Está en la página 1de 40

PRONUNCIAMIENTO N° 053-2022/OSCE-DGR

Entidad: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad


Empresarial - FONAFE

Referencia: Concurso Público N° 6-2021-FONAFE, convocado para la


“contratación del servicio de fábrica de software fase 5”.

1. ANTECEDENTES

Mediante el Formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, recibido el 26


de enero de 2022, con Trámite Documentario N° 2022-20821278-LIMA y subsanado
en fecha 26 de enero1 y 8 de febrero2 de 2022, el presidente del comité de selección a
cargo del procedimiento de selección de la referencia, remitió al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la solicitud de elevación de
cuestionamientos al pliego absolutorio de consultas u observaciones y Bases
integradas presentada el participante CYBERSEC CONSULT S.A., en cumplimiento
de lo dispuesto por el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225, Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº082-2019-EF,
en adelante el “TUO de la Ley”, y el artículo 72 de su Reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificaciones, en adelante el “Reglamento”.

Al respecto, en la emisión del presente pronunciamiento se utilizó el orden establecido


por el comité de selección en el pliego absolutorio3; y, los temas materia de
cuestionamientos del mencionado participante, conforme el siguiente detalle:
Firmado digitalmente por
GUTIERREZ CABANI Ana Maria
FAU 20419026809 hard
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 11.02.2022 22:13:14 -05:00
Cuestionamiento 01: Respecto a las absoluciones de las consultas y/u
observaciones N° 5, N°135 y N°152, referidas al “pago
del servicio”.
Cuestionamiento 02: Respecto a la absolución de la consulta y/u observación
Firmado digitalmente por CANALES
FLORES Jose Ricardo FAU N° 9, referida a los “incrementos de precio laboral”.
20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 11.02.2022 22:06:57 -05:00

Cuestionamiento 03: Respecto a la absolución de la consulta y/u observación


N° 23, referida al “pago de horas-hombre involucradas
en la fase de levantamiento de información”.
Cuestionamiento 04: Respecto a la absolución de la consulta y/u observación
N° 129, referida a la “penalidad por incumplimiento de
SLAs”.
Firmado digitalmente por FLORES
BALLESTEROS Dilma Yesenia
FAU 20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 11.02.2022 22:00:24 -05:00

1
Mediante Trámite Documentario N° 2022-20988524-LIMA.
2
Mediante Trámite Documentario N° 2022-20825950-LIMA.
3
Para la emisión del presente Pronunciamiento se utilizará la numeración establecida en el pliego
absolutorio en versión PDF.
1
Cuestionamiento 05: Respecto a la absolución de la consulta y/u observación
N° 134, referida al “cómputo de experiencia del
personal”.
Cuestionamiento 06: Respecto a la absolución de la consulta y/u observación
N° 137, referida a la “evaluación del SLA-12”.

Cuestionamiento 07: Respecto a la absolución de la consulta y/u observación


N° 140, referida al “grado académico mínimo”.

Cuestionamiento 08: Respecto a la absolución de la consulta y/u observación


N° 158, referida al “descuento del 10%”.

Por otro lado, de la revisión de la solicitud de elevación de cuestionamientos al pliego


absolutorio, formulada por el participante CYBERSEC CONSULT S.A., se aprecia
que al cuestionar la consulta y/u observación N° 137, señaló lo siguiente:

“(…)
Por tal razón observamos que se retire el SLA-12 al no incluirse en las bases los criterios
de evaluación de la encuesta o caso contrario se incluya en las bases integradas los
criterios evaluar y que deberían ser 100% objetivos”

Al respecto, cabe señalar que dicha petición no fue abordada en la referida consulta
y/u observación; por lo que, al tratarse de una pretensión adicional que debió ser
presentada en la etapa pertinente, deviene en extemporánea; razón por la cual, este
Organismo Técnico Especializado no se pronunciará al respecto.

2. CUESTIONAMIENTOS

Cuestionamiento 01: Respecto al “pago del servicio”

El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó las absoluciones de las


consultas y/u observaciones N° 5, N° 135 y N° 152, señalando en su solicitud de
elevación de cuestionamientos, lo siguiente:

✔ Respecto a las consultas y/u observaciones N° 5 y N° 135:

“Observamos que es importante para el contratista que los pagos del


60% y 40% respectivamente tengan un procedimiento claro y objetivo,
así como un plazo máximo de aprobación, ya que no contar con dicho
proceso ni plazo, no se podría facturar ni pagar las horas ejecutadas
por el contratista, pudiendo causar un desequilibrio económico del
contrato, aún más y según lo establecido según las bases, esta condición
de pago del 60% y 40% solo aplica al Banco de la Nación y representa

2
42% de la totalidad de horas a ejecutar de todo el contrato. (233,000
horas de un total de 554,438 horas).

Por tal razón observamos la Entidad, pueda absolver nuestra consulta


(…), y para el caso específico del Banco de la Nación, indique con
claridad el procedimiento y plazo máximo de aprobaciones del 60% y
40% de las horas ejecutadas para proceder con la facturación y pago
correspondiente” (El subrayado y resaltado es nuestro).

✔ Respecto a la consulta y/u observación N° 152:

“Observamos que la Entidad en su respuesta NO ha incluido un


procedimiento claro (en forma y plazos) tal como lo solicitó el
participante.

Cabe mencionar que es importante para el contratista que los pagos del
60% y 40% respectivamente tengan un procedimiento claro y objetivo,
así como un plazo máximo de aprobación, ya que no contar con dicho
proceso ni plazo, no se podría facturar ni pagar las horas ejecutadas
por el contratista, pudiendo causar un desequilibrio económico del
contrato, aún más y según lo establecido en las bases, esta condición de
pago del 60% y 40% solo aplica al Banco de la Nación y representa
42% de la totalidad de horas a ejecutar de todo el contrato. (233,000
horas de un total de 554,438 horas)” (El subrayado y resaltado es
nuestro).

Pronunciamiento

Al respecto, cabe señalar que, en el numeral 2.5 “forma de pago” del Capítulo II, y del
acápite 19 “pago del servicio” contenido en el numeral 3.1 “términos de referencia”
del Capítulo III; ambos de la Sección Específica de las Bases administrativas, se
aprecia lo siguiente:

“FONAFE realizará el pago de la línea base mensual durante la fase


operativa del servicio (cuya duración es de 34 meses), además de las horas
adicionales (previamente aprobadas) que las Empresas haya consumido
durante el servicio.

FONAFE podrá disponer que la facturación se realice directamente a las


empresas involucradas, conforme a los servicios utilizados por cada una de
ellas. Para ello, FONAFE informará oportunamente al proveedor del servicio
el detalle de los montos a facturar a cada una de las empresas. Para realizar
la facturación bajo cualquiera de las modalidades descritas se deberá contar
previamente con la conformidad de servicio otorgada por FONAFE.

3
En caso de que se disponga la facturación directa a cada una de las empresas,
se deja constancia que FONAFE actuará como titular de las obligaciones y
garantizará el pago de los servicios prestados, para lo cual renuncia al
beneficio de excusión.

Las EMPRESAS deben efectuar el pago dentro de los diez (10) días calendario
siguientes al otorgamiento de la conformidad respectiva, siempre que se
verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato estén correctas.

Nota: Durante la fase preoperativa, no se realizará pago alguno al


CONTRATISTA.

La Entidad realizará el pago de la contraprestación pactada a favor del


contratista en pagos parciales, que están compuestos, principalmente, por la
línea base mensual más las horas adicionales consumidas y aprobadas por
las empresas.

Para el caso específico del Banco de la Nación, el pago de la línea base


mensual se realizará en base al cronograma establecido en el Anexo D y el
pago de la línea adicional se realizará bajo el siguiente criterio:

Para cada requerimiento, se realizará el siguiente cálculo a la fecha de


cierre de cada periodo de facturación:

a) Si, de acuerdo al Cronograma Final (*) del requerimiento, las


horas de las fases de análisis, diseño y construcción han sido
ejecutadas y se cuenta con la documentación completa
correspondiente a dichas fases, se facturará el 60% del total de
las horas aprobadas en el Cronograma Final (*), previa
aprobación de la Subgerencia de Construcción de Aplicaciones,
o quien haga sus veces, en el ambiente de desarrollo.

b) Una vez que el requerimiento haya sido atendido, con la ejecución


total de las horas indicadas en el Cronograma Final (*) y cuente
con la aprobación de los usuarios solicitantes, o quien haga sus
veces, en el ambiente de certificación, se procederá a facturar el
restante 40% del total de las horas aprobadas.

De haberse realizado un consumo en exceso a la línea base mensual, se


procederá al pago de las horas de la línea adicional correspondientes a
este exceso.

(*) Nota: El Cronograma Final se refiere a aquel aprobado al cierre de


la etapa de Diseño Técnico (C2) del acápite 9.2 Atención de
requerimientos y cuyos hitos sólo serán modificables a través de un
documento de control de cambios.

4
Para efectos del pago de las contraprestaciones ejecutadas por el contratista,
la Entidad debe contar con la siguiente documentación:

● Informe del funcionario responsable del área de Tecnologías de


Información y Comunicaciones de FONAFE emitiendo la conformidad de
la prestación efectuada.
● Comprobante de pago.
● Hoja de Conformidad.

La citada documentación deberá ser presentada en la Mesa de Partes virtual,


o en su defecto, en Mesa de Partes física de cada entidad según corresponda
a través de un acuerdo del comité ejecutivo del presente servicio o a
disposición de cada entidad
(…)” (El subrayado y resaltado es nuestro).

Por su parte, de la revisión del acápite 10.3 “revisión y conformidad de artefactos”


contenido en el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección
Específica de las Bases administrativas, se aprecia lo siguiente:

10.3 Revisión y conformidad de artefactos

“El Contratista deberá presentar el o los artefactos, que conforman


las fases de la atención solicitada en los plazos que indican el
Cronograma. Dichos artefactos deberán ser revisados por la
Empresa en un plazo no mayor a diez (10) días calendario, y de tener
la conformidad respectiva por el Gerente de Servicio de la Empresa,
el Contratista procederá con el inicio de la siguiente fase.

De existir consideraciones en la conformidad de un artefacto, éste será


devuelto al Contratista para su corrección en un plazo máximo de
cinco (05) días calendarios, periodo que incluye las posibles
solicitudes de reconsideración de parte del Contratista. El Contratista
está obligado a absolver las observaciones que surjan de cada
verificación que se realice.

Se precisa que las horas consumidas como producto de las


correcciones efectuadas por el Contratista no serán facturadas,
siempre y cuando sean atribuibles al mismo Contratista” (El
subrayado y resaltado es nuestro).

Ahora bien, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, se efectuará el


análisis bajo los siguientes extremos:

a) Respecto al procedimiento y plazo máximo de aprobaciones (consultas y/u


observaciones N° 5 y N° 135):

Sobre el particular, en el pliego absolutorio, se aprecia lo siguiente:


5
i. Mediante la consulta y/u observación N° 5, el participante CYBERSEC
CONSULT S.A., solicitó indicar el plazo máximo de la Sub-Gerencia de
Construcción de Aplicaciones y los usuarios solicitantes, para emitir
respuesta o conformidad. Ante ello, el comité de selección señaló que, el
contratista declarará las horas de las fases de análisis, diseño, construcción,
etc., en el ciclo de facturación para la revisión correspondiente por parte de
FONAFE.

ii. Mediante la consulta y/u observación N° 135 el participante CYBERSEC


CONSULT S.A., solicitó lo siguiente:

1). Precisar que el plazo de aprobación de los usuarios sea de 10 días


calendario, respecto al numeral 10.3 Revisión y Conformidades de
artefactos.

2). En caso la Entidad no cumpla en otorgar la aprobación dentro del


plazo establecido de 10 días calendario, confirmar que el contratista
se encuentra facultado en facturar el 40% de las horas ejecutadas.

Ante ello, el comité de selección señaló que.

“Se precisa que el Contratista, de no haber respuesta por parte de la


Empresa beneficiaria - aprobando u observando el 40% de las horas
ejecutadas - en el plazo establecido en las bases, declarará las horas
trabajadas en el ciclo de facturación siguiente, para la revisión
correspondiente, y aprobación de ser el caso, por parte de FONAFE”.

Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE,


recepcionado el 8 de febrero4 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N,
señalando lo siguiente:

“(…) CONSULTA 05
(…)
RESPUESTA:
En relación al cuestionamiento elevado, debemos indicar que, tal
como se menciona en la absolución de la consulta correspondiente,
el contratista declarará las horas de las fases de análisis, diseño,
construcción, etc., en el ciclo de facturación siguiente, para la
revisión correspondiente por parte de FONAFE. Con la finalidad
de precisar la respuesta, se detalla a continuación el
procedimiento:

4
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA.

6
- A partir de la evaluación del requerimiento por parte del
contratista, se definirá conjuntamente, tanto por parte del
contratista como por parte de la empresa beneficiaria
(incluyendo el Banco de la Nación), el cronograma de
atención del requerimiento, según lo establecido en bases.
En dicho cronograma, se establecerán los hitos y fechas de
ejecución de las diferentes fases de atención del
requerimiento.
- Tal como se menciona en las bases (10.3. Revisión y
conformidad de artefactos), los artefactos deberán ser
revisados por la Empresa en un plazo no mayor a diez (10)
días calendario. En tal sentido, y teniendo en consideración
que cada requerimiento tiene un nivel de complejidad
diferente, en el cronograma mencionado deberá
establecerse el periodo de revisión y aprobación por parte
de la empresa beneficiaria. Dicha fecha constituye el plazo
máximo dentro del cual la Sub-Gerencia de Construcción
de Aplicaciones, usuarios solicitantes o quienes hagan sus
veces deberán emitir conformidad o remitir sus
observaciones. Excepcionalmente, la empresa podrá
solicitar una ampliación de plazo por única vez para el
requerimiento pendiente de aprobar, sustentando el motivo
que generó la necesidad del tiempo adicional para su
revisión y aprobación.
- En el caso de no existir observaciones al vencimiento del
plazo establecido, el contratista deberá declarar las horas
ejecutadas de las diferentes fases, de acuerdo con lo
indicado en las bases integradas, con la finalidad de que
FONAFE proceda con la revisión y conformidad del
entregable y así el contratista pueda proceder con la
facturación y se realice el pago correspondiente.” (El
subrayado y resaltado es nuestro)

“(…) CONSULTA 135


(…)

RESPUESTA:
En relación al cuestionamiento elevado, tal como se menciona en
la absolución de la consulta correspondiente, de no haber respuesta
por parte de la Empresa beneficiaria (incluyendo al Banco de la
Nación), aprobando u observando el 40% de las horas ejecutadas,
en el plazo establecido en las bases, el contratista declarará las
horas en el ciclo de facturación siguiente, para la revisión
correspondiente, y aprobación de ser el caso, parte de FONAFE.

7
Con la finalidad de precisar la respuesta, complementaremos la
respuesta con lo siguiente:

Respecto al extremo donde se consulta: 1) Sírvanse indicar que el


plazo de aprobación de los usuarios solicitantes indicados en el
literal b) será de 10 días calendarios como máximo, según lo
establecido en el numeral 10.3 Revisión y Conformidades de
Artefactos:

Tal como se menciona en las bases (10.3. Revisión y conformidad


de artefactos), los artefactos deberán ser revisados por la Empresa
en un plazo no mayor a diez (10) días calendario. En tal sentido, y
teniendo en consideración que cada requerimiento tiene un nivel
de complejidad diferente, en el cronograma elaborado durante la
etapa de Evaluación de Requerimientos deberá establecerse el
periodo de revisión y aprobación por parte de la empresa
beneficiaria. Dicha fecha constituye el plazo de aprobación de los
usuarios solicitantes.

Respecto al extremo donde se consulta: 2) En el caso de que la


Entidad no cumpla en otorgar la aprobación dentro del plazo
establecido de 10 días calendarios, sírvanse confirmar que el
contratista se encuentra facultado en facturar el 40% de las horas
ejecutadas.

Reiterando lo indicado líneas arriba, tal como se menciona en la


absolución de la consulta, de no haber respuesta por parte de la
Empresa beneficiaria (incluyendo al Banco de la Nación),
aprobando u observando el 40% de las horas ejecutadas, en el
plazo establecido en las bases, el contratista declarará las horas
en el ciclo de facturación siguiente, para la revisión
correspondiente, y aprobación de ser el caso, parte de FONAFE.

A fin de precisar lo solicitado, se detalla a continuación el


procedimiento:
- A partir de la evaluación del requerimiento por parte del
contratista, se definirá conjuntamente, tanto por parte del
contratista como por parte de la empresa beneficiaria
(incluyendo el Banco de la Nación), el cronograma de
atención del requerimiento, según lo establecido en bases.
En dicho cronograma, se establecerán los hitos y fechas de
ejecución de las diferentes fases de atención del
requerimiento.
- Tal como se menciona en las bases (10.3. Revisión y
conformidad de artefactos), los artefactos deberán ser
revisados por la Empresa en un plazo no mayor a diez (10)
días calendario. En tal sentido, y teniendo en
8
consideración que cada requerimiento tiene un nivel de
complejidad diferente, en el cronograma mencionado
deberá establecerse el periodo de revisión y aprobación por
parte de la empresa beneficiaria. Dicha fecha constituye el
plazo máximo dentro del cual la Sub Gerencia de
Construcción de Aplicaciones, usuarios solicitantes o
quienes hagan sus veces deberán emitir conformidad o
remitir sus observaciones. Excepcionalmente, la empresa
podrá solicitar una ampliación de plazo por única vez para
el requerimiento pendiente de aprobar, sustentando el
motivo que generó la necesidad del tiempo adicional para
su revisión y aprobación.
- En el caso de no existir observaciones al vencimiento del
plazo establecido, el contratista deberá declarar las horas
ejecutadas de las diferentes fases, de acuerdo con lo
indicado en las bases integradas, con la finalidad de que
FONAFE proceda con la revisión y conformidad del
entregable y así el contratista pueda proceder con la
facturación y se realice el pago correspondiente” (El
subrayado y resaltado es nuestro).

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


señalar que, la absolución brindada por la Entidad mediante las citadas consultas
y/u observación en cuestión, no habrían sido absueltas de manera clara, pues no
se brindó todos los alcances de lo formulado y/o solicitado por el participante; no
obstante, la Entidad como mejor conocedora de sus necesidades, recién a través
de su informe técnico, ha aclarado y precisado todos los alcances de lo formulado
y/o solicitado por el participante, complementando lo absuelto mediante el pliego
absolutorio. Siendo que, como parte de dicha aclaración y precisión, ha descrito
el procedimiento de aprobación y/o conformidad de las horas ejecutadas para el
pago del servicio; lo cual incluye el plazo máximo para dicha aprobación dentro
del cual la Sub-Gerencia de Construcción de Aplicaciones, usuarios solicitantes
o quienes hagan sus veces, deberán emitir conformidad o remitir sus
observaciones; asimismo, incluye la aprobación de la cantidad de horas ejecutadas
para el caso del Banco de la Nación.

En ese sentido, considerando que la pretensión del recurrente estaría orientada a


que, la Entidad i) absuelva la totalidad de lo formulado y/o solicitado por el
participante mediante las consultas y/u observaciones N° 5 y N° 135, y, ii) para
el caso específico del Banco de la Nación, se indique un procedimiento y plazo
máximo de aprobaciones de las horas ejecutadas; y, en la medida que, recién a
través del Informe Técnico S/N, la Entidad brindó los alcances solicitados; este
Organismo Especializado ha decidido ACOGER el presente cuestionamiento,
por lo que, se implementarán las disposiciones siguientes:

9
- Se deberá tener en cuenta que5 como ampliación a lo absuelto mediante la
absolución de consulta y/u observación N° 5, lo señalado por la Entidad
mediante Informe Técnico S/N.

- Se deberá tener en cuenta que6 como ampliación a lo absuelto mediante la


absolución de consulta y/u observación N° 135, lo señalado por la Entidad
mediante Informe Técnico S/N.

- Se incluirá en el numeral 2.5 “forma de pago” del Capítulo II, y del acápite 19
“pago del servicio” contenido en el numeral 3.1 del Capítulo III; ambos de la
Sección Específica de las Bases integradas definitivas, lo siguiente:

“(…)
La Entidad realizará el pago de la contraprestación pactada a favor del contratista en
pagos parciales, que están compuestos, principalmente, por la línea base mensual más las
horas adicionales consumidas y aprobadas por las empresas.

Para el caso específico del Banco de la Nación, el pago de la línea base mensual se
realizará en base al cronograma establecido en el Anexo D y el pago de la línea adicional
se realizará bajo el siguiente criterio:
(…)

(*) Nota: El Cronograma Final se refiere a aquel aprobado al cierre de la etapa de


Diseño Técnico (C2) del acápite 9.2 Atención de requerimientos y cuyos hitos sólo
serán modificables a través de un documento de control de cambios34.

Procedimiento:
- A partir de la evaluación del requerimiento por parte del contratista, se definirá
conjuntamente, tanto por parte del contratista como por parte de la empresa
beneficiaria (incluyendo el Banco de la Nación), el cronograma de atención del
requerimiento, según lo establecido en bases. En dicho cronograma, se
establecerán los hitos y fechas de ejecución de las diferentes fases de atención
del requerimiento.
- Tal como se menciona en las bases (10.3. Revisión y conformidad de artefactos),
los artefactos deberán ser revisados por la Empresa en un plazo no mayor a diez
(10) días calendario. En tal sentido, y teniendo en consideración que cada
requerimiento tiene un nivel de complejidad diferente, en el cronograma
mencionado deberá establecerse el periodo de revisión y aprobación por parte
de la empresa beneficiaria. Dicha fecha constituye el plazo máximo dentro del
cual la Sub Gerencia de Construcción de Aplicaciones, usuarios solicitantes o
quienes hagan sus veces deberán emitir conformidad o remitir sus observaciones.
Excepcionalmente, la empresa podrá solicitar una ampliación de plazo por única
vez para el requerimiento pendiente de aprobar, sustentando el motivo que
generó la necesidad del tiempo adicional para su revisión y aprobación.

En el caso de no existir observaciones al vencimiento del plazo establecido, el contratista


deberá declarar las horas ejecutadas de las diferentes fases, de acuerdo con lo indicado
en las bases integradas, con la finalidad de que FONAFE proceda con la revisión y
conformidad del entregable y así el contratista pueda proceder con la facturación y se

5
Resulta pertinente precisar que la presente disposición deberá tenerse en cuenta en la etapa correspondiente, no siendo
necesario su integración en las Bases.
6
Resulta pertinente precisar que la presente disposición deberá tenerse en cuenta en la etapa correspondiente, no siendo
necesario su integración en las Bases.
10
realice el pago correspondiente.

(…)
La citada documentación deberá ser presentada en la Mesa de Partes virtual, o en su
defecto, en Mesa de Partes física de cada entidad según corresponda a través de un
acuerdo del comité ejecutivo del presente servicio o a disposición de cada entidad.

- Se dejará sin efecto todo extremo del Pliego o de las Bases que se opongan a
las precedentes disposiciones.

b) Respecto al procedimiento en caso las empresas no realicen el pago dentro


del plazo indicado (consulta y/u observación N° 152):

Sobre el particular, mediante pliego absolutorio, el participante INETUM


ESPAÑA, S.A. - SUCURSAL EN PERU, solicitó aclarar el procedimiento a
seguir, en caso las empresas no realicen el pago dentro del plazo indicado,
formulando, además, las interrogantes siguientes:

“1.- ¿El hecho que FONAFE garantice el pago de los servicios prestados
significa que FONAFE pagará al contratista la correspondiente factura
impaga emitida a algunas de sus EMPRESAS?
2.- ¿En qué momento el contratista podrá requerirle a FONAFE los pagos
incumplidos por las empresas?
3.- Para que FONAFE asuma el pago por las empresas que no cumplen
con su obligación de pago, el contratista deberá anular la factura y
refacturarlo FONAFE?

Sin perjuicio de las consultas indicadas anteriormente, solicitamos se


establezca un procedimiento claro (en forma y plazos) en las bases
integradas, que permita garantizar al CONTRATISTA el pago del servicio
prestados, teniendo en cuenta que, el incumplimiento de los pagos por
algunas empresas puede ocasionar la resolución del contrato suscrito con
FONAFE, perjudicando a aquellas empresas que si cumplan con los
pagos por los servicios ejecutados” (El subrayado es nuestro).

Ante ello, el Comité de Selección no acogió lo solicitado, señalando, además, que


en caso la Entidad exceda el plazo previsto para la conformidad, esto genera
responsabilidad del funcionario correspondiente según lo previsto en el artículo
168.3 del Reglamento, no existiendo una conformidad automática por el solo
hecho de no darla en el plazo indicado. Adicionalmente, precisó que, para que
FONAFE brinde la conformidad, debe contar previamente con la opinión de las
empresas, las cuales deben brindarla oportunamente.

11
Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE,
recepcionado el 8 de febrero7 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N,
señalando lo siguiente:

“RESPUESTA:
En relación al cuestionamiento elevado, consideramos pertinente indicar
que en la normativa de Contrataciones del Estado Peruano establece los
plazos y procedimientos para la conformidad (artículo 168.3 del RLCE)
y el pago (artículo 171 del RLCE). No obstante, consideramos pertinente
brindar mayor detalle a las consultas realizadas:

1. En referencia a la pregunta: “el hecho que FONAFE garantice el pago


de los servicios prestados significa que FONAFE pagará al contratista
la correspondiente factura impaga emitida a algunas de sus
empresas?”, se precisa que en las bases integradas se establece
claramente lo siguiente: “en caso de que se disponga la facturación
directa a cada una de las empresas, se deja constancia que FONAFE
actuará como titular de las obligaciones y garantizará el pago de los
servicios prestados, para lo cual renuncia al beneficio de excusión”. En
tal sentido, en el hipotético caso de que exista una factura impaga,
FONAFE realizará las acciones pertinentes para cumplir con el
compromiso de pago que se generó al dar conformidad al entregable
del contratista.
2. En referencia a la pregunta: “En qué momento el contratista podrá
requerirle a FONAFE los pagos incumplidos por las empresas?”. En el
RLCE se establece el plazo del pago y las acciones a tomarse en el
hipotético caso que haya un incumplimiento en el pago.
3. ¿En referencia a la pregunta “Para que FONAFE asuma el pago por
las empresas que no cumplen con su obligación de pago, el contratista
deberá anular la factura y refacturarlo FONAFE?”. En el hipotético
caso de que las empresas no cumplan con su obligación de pago,
FONAFE indicará la modalidad y la documentación que se extenderá
para cumplir con el compromiso de pago, en el marco de la normativa
de Contrataciones del Estado Peruano.

Teniendo en cuenta que el presente servicio se ejecutará en el marco de la


normativa de Contrataciones del Estado Peruano, cuyo reglamento
establece claramente la forma y plazos para la recepción y conformidad
(artículo 168 del RLCE) y pago (artículo 171 del RLCE), consideramos
que no es necesario incluir el texto de dichos artículos, toda vez que los
mismos se encuentran en las bases del procedimiento de selección.” (El
subrayado y resaltado es nuestro)

7
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA

12
Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde
señalar que, la absolución brindada por la Entidad mediante la citada consulta y/u
observación en cuestión, no habría sido absuelta de manera clara, pues no se
brindó todos los alcances de lo formulado y/o solicitado por el participante; no
obstante, la Entidad como mejor conocedora de sus necesidades, recién a través
de su Informe Técnico, ha aclarado y brindado todos los alcances de lo formulado
y/o solicitado por el participante, complementando lo absuelto mediante pliego
absolutorio.

Asimismo, en atención a lo formulado por recurrente, la Entidad ha señalado que,


la normativa de contrataciones del Estado, establece los plazos y procedimientos
para la conformidad y el pago del servicio, las cuales, están establecidos en los
artículos 168 y 171 del Reglamento, respectivamente, motivo por el cual no
consideran necesario incluir los textos de dichos artículos; lo cual resulta
razonable, en la medida de que estos se encuentran en el Reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificaciones

En ese sentido, considerando que la pretensión del recurrente estaría orientada a


que, la Entidad no ha incluido un procedimiento claro (en forma y plazos) que
permita garantizar al contratista el pago del servicio prestado; y, en la medida que,
la Entidad a través del Informe Técnico S/N, brindó los alcances solicitados,
señalando que, en los artículos 168 y 171 del Reglamento, respectivamente, se
establece los plazos y procedimientos para la conformidad y el pago del servicio,
motivo por el cual no consideran necesario incluir los textos de dichos artículos;
este Organismo Especializado ha decidido ACOGER PARCIALMENTE el
presente cuestionamiento, por lo que, se implementarán las disposiciones
siguientes:

- Se deberá tener en cuenta que8 como ampliación a lo absuelto mediante la


absolución de consulta y/u observación N° 152, lo señalado por la Entidad
mediante Informe Técnico S/N.

- Se incluirá en el numeral 2.5 “forma de pago” del Capítulo II, y del acápite 19
“pago del servicio” contenido en el numeral 3.1 del Capítulo III; ambos de la
Sección Específica de las Bases integradas definitivas, lo siguiente:

“(…)
La citada documentación deberá ser presentada en la Mesa de Partes virtual, o en su
defecto, en Mesa de Partes física de cada entidad según corresponda a través de un
acuerdo del comité ejecutivo del presente servicio o a disposición de cada entidad.
(…)

1. En referencia a la pregunta: “el hecho que FONAFE garantice el pago de los


servicios prestados significa que FONAFE pagará al contratista la
correspondiente factura impaga emitida a algunas de sus empresas?”, se precisa
que en las bases integradas se establece claramente lo siguiente: “en caso de que

8
Resulta pertinente precisar que la presente disposición deberá tenerse en cuenta en la etapa correspondiente, no siendo
necesario su integración en las Bases.
13
se disponga la facturación directa a cada una de las empresas, se deja constancia
que FONAFE actuará como titular de las obligaciones y garantizará el pago de
los servicios prestados, para lo cual renuncia al beneficio de excusión”. En tal
sentido, en el hipotético caso de que exista una factura impaga, FONAFE
realizará las acciones pertinentes para cumplir con el compromiso de pago que
se generó al dar conformidad al entregable del contratista.

2. En referencia a la pregunta: “En qué momento el contratista podrá requerirle a


FONAFE los pagos incumplidos por las empresas?”. En el RLCE se establece el
plazo del pago y las acciones a tomarse en el hipotético caso que haya un
incumplimiento en el pago.

3. ¿En referencia a la pregunta “Para que FONAFE asuma el pago por las
empresas que no cumplen con su obligación de pago, el contratista deberá anular
la factura y refacturarlo FONAFE?”. En el hipotético caso de que las empresas
no cumplan con su obligación de pago, FONAFE indicará la modalidad y la
documentación que se extenderá para cumplir con el compromiso de pago, en el
marco de la normativa de Contrataciones del Estado Peruano.”

- Se dejará sin efecto todo extremo del Pliego o de las Bases que se opongan a
las precedentes disposiciones.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los


funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que
los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados
para la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento 02: Respecto a los “incrementos de precio


laboral”

El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó la absolución de la consulta


y/u observación N° 9, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos, lo
siguiente:

“Observamos que la respuesta de la Entidad al no acoger los incrementos


de precio fuera del horario de atención estaría contraviniendo la Ley
27671, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobre tiempo.
Solo se acepta un incremento del precio de 1.25, pero no contempla los
incrementos a partir de la 3era hora en adelante, ni incrementos en días
domingo y feriados, según ley laboral” (El subrayado y resaltado es
nuestro).

14
Pronunciamiento

De la revisión del literal f del acápite 6 “plazo de ejecución del servicio” contenido en
el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección Específica de
las Bases administrativas, se aprecia lo siguiente:

“(...)
f) Consumos de horas fuera del horario de atención
Los requerimientos que, previa coordinación entre Empresa y Contratista,
ameriten ser atendidos excepcionalmente fuera de horario de trabajo y que
tengan la confirmación del Gerente del Servicio en cada Empresa, tendrán
un incremento en su precio y serán consideradas en función a la tarifa
indicada en el cuadro siguiente:

Actividad Tarifa de Equivalencia


Hora fuera de horario 1.25 * Hora dentro del
Trabajo

Las horas utilizadas fuera del horario de atención serán consumidas de la


línea base mensual, por defecto. En el caso de haberse agotado las horas de
la línea base mensual, se consumirán las de la línea adicional o se requerirá
como consumo adicional, en el caso de haberse consumido la totalidad de la
línea adicional.

Las labores de re-trabajo que sean generadas por responsabilidad del


Contratista (por defectos, errores u otros que generen algún re-trabajo),
serán asumidas por éste, y no deben representar costos para FONAFE. Se
precisa que las atenciones del tipo incidencias (Mantenimiento correctivos)
no son parte del alcance de este apartado” (El subrayado y resaltado es
nuestro).

Es así que, mediante consulta y/u observación N° 9 del pliego absolutorio se aprecia
que, el participante CYBERSEC CONSULT S.A., solicitó confirmar que el 25%
adicional indicado en las Bases, se considerará únicamente para las dos (2) primeras
horas del día fuera del horario de trabajo, y que a las horas posteriores se le aplicará
el artículo 10 de la Ley 27671 - Ley que modifica la Ley de jornada de trabajo, horario
y trabajo en sobretiempo; ante lo cual, el comité de selección decidió no acoger lo
solicitando, señalando que en las Bases se establecen el factor que se utilizará para las
atenciones fuera de horario de oficina.

Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE, recepcionado


el 8 de febrero9 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N, señalando lo
siguiente:
9
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA.
15
“RESPUESTA:
En relación al cuestionamiento elevado, debemos indicar que, tal como se
menciona en la absolución a la consulta, las bases establecen el factor que se
utilizará para las atenciones fuera de horario de oficina. Es necesario tener
en consideración que se está contratando un servicio de fábrica de software
basado en horas de atención y no es una contratación de personal sujeta a
la Ley de Jornada de Trabajo y no existe un vínculo laboral entre las
empresas beneficiarias del servicio y los trabajadores del contratista.

Asimismo, según se establecen en las bases integradas, se menciona que la


atención fuera de horario se da de manera excepcional y previa
coordinación entre la empresa y el contratista.

En tal sentido, el postor deberá incluir en su propuesta económica, los costos


internos que considere pertinentes para el pago de su personal, incluyendo
tributos, impuestos y otros costos, teniendo en cuenta que la relación es entre
el contratista y los trabajadores” (El subrayado y resaltado es nuestro).

En razón a lo expuesto, corresponde señalar que, en marco de la normativa de


contrataciones del Estado, surge una relación contractual entre la “Entidad” y un
“proveedor”, a partir de la celebración de un contrato. Siendo que, el “contratista”
como proveedor se compromete a ejecutar la prestación a su cargo, incluyendo la
disposición del personal que coadyuvará con la ejecución; y por su parte, la “Entidad”
se obliga a ejecutar la contraprestación, que esencialmente, consiste en una retribución
económica.

Al respecto, cabe señalar que, el literal f) del artículo 52 del Reglamento, se establece
que, las “ofertas” presentadas por los postores deberá incluir todos los tributos,
seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales
conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener
incidencia sobre el costo.

De esta manera, la oferta económica deberá comprender los costos laborales aplicables
al personal que estará a cargo del “contratista” para ejecutar las actividades que
coadyuvarán con la realización de la prestación; por lo cual, el contratista es
responsable de su personal y el cumplimiento de sus derechos labores, y la Entidad es
responsable de cumplir con el pago, conforme al precio ofertado.

Dicho lo anterior, y en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente,


corresponde señalar que, el comité de selección no aceptó la aplicación de la Ley
Nº 27671 – Ley que modifica la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en
sobretiempo, respecto a la aplicación de la “tarifa” por horas adicionales al horario de
actividades; siendo que, mediante Informe Técnico posterior, añadió que no resultaría
aplicable la mencionada Ley Nº 27671, dado que, la contratación en cuestión no

16
comprende una contratación de personal bajo la Ley Laboral, y que los postores deberá
incorporar dichos costos labores en su oferta.

Entonces, considerando que el contratista es el responsable de su personal y el


cumplimiento de sus derechos labores, y la Entidad es la responsable de cumplir el
pago, conforme a lo ofertado, lo esgrimido por la Entidad resultaría razonable y, por
ende, no existiría una vulneración a la normativa laboral citada por el recurrente, toda
vez que, el vínculo laboral con el personal lo tiene el contratista (empresa proveedora),
y la Entidad tiene su vínculo contractual con la empresa proveedora.

En ese sentido, considerando lo expuesto en los párrafos precedentes, este Organismo


Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los


funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que
los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados
para la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento 03: Respecto al “pago de horas-hombre


involucradas en la fase de
levantamiento de información”

El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó la absolución de la consulta


y/u observación N° 23, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos,
lo siguiente:

“Observamos la respuesta de la Entidad al indicar que las horas-hombre


involucradas en la fase de levantamiento de información no será pagadas,
a pesar de contar con la aprobación del usuario solicitante.

Según las bases del concurso, esta fase de levantamiento de información


tendrá una duración mínima de veinticuatro (24) horas y máxima de sesenta
horas (60) horas, dentro de los primeros quince (15) días hábiles de
ingresado el requerimiento (ver página 38).

Consideramos que en los casos que la Entidad no decida realizar el


requerimiento previamente aprobado, se reconozca el pago de las horas
invertidas por el contratista” (El subrayado y resaltado es nuestro).

17
Pronunciamiento

De la revisión del acápite 9.3 “fases del servicio”, contenido en el numeral 3.1
“términos de referencia” del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases
administrativas, se aprecia lo siguiente:

“(...)
Evaluación de requerimientos. Comprende el levantamiento de
información mediante reuniones que se planifique con el personal de la
Empresa, en donde se defina los requerimientos funcionales a cumplir. En
esta etapa el Contratista debe presentar un artefacto de Especificación de
Requerimiento el cual haya sido trabajado y aprobado con el usuario
solicitante.
(…)” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Es así que, mediante consulta y/u observación N° 23 del pliego absolutorio se aprecia
que, el participante CYBERSEC CONSULT S.A., solicitó confirmar que se pagará la
realización de la evaluación y entregar del requerimiento de software, pese a que, la
Entidad no decida realizarlo.

Ante ello, el Comité de selección, no acogió lo solicitado por el participante, señalando


que las horas-hombre involucradas en esta fase no generarán algún desembolso por
parte de las empresas participantes.

Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE, recepcionado


el 8 de febrero10 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N, señalando lo
siguiente:

“RESPUESTA:
En relación al cuestionamiento elevado, debemos indicar que, tal como se
menciona en la absolución a la consulta, las horas-hombre involucradas en
la fase de Evaluación de Requerimientos no generarán algún desembolso por
parte de las empresas participantes.

Según lo establecido en las bases integradas, en esta etapa el contratista debe


presentar un artefacto Especificación de Requerimiento que haya sido
trabajado y aprobado con el usuario solicitante. Por tanto, una vez aprobada
la Especificación del Requerimiento para su atención, el contratista debe
proceder con la ejecución de las siguientes fases. El resultado de la
estimación es considerado como la propuesta y costo del servicio a alto nivel.
Por el contrario, en el caso de que no sea aprobada, no se procederá con el
pago, dado que el requerimiento no ha sido ni será atendido por diferentes
motivos, entre los cuales se podrían encontrar, pero no limitarse a, por

10
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA.

18
ejemplo, una estimación en cantidad de horas excesiva, una solución
tecnológica que no está alineada al requerimiento de la empresa solicitante,
entre otros.

Consideramos que las empresas usuarias del servicio no deberán realizar


pago alguno sobre una cotización del requerimiento que, luego de su
evaluación, no sean aprobados para su ejecución. Sólo se deberá realizar el
pago de aquellas horas aprobadas como esfuerzo de los requerimientos
aprobados que sean realizados por el contratista.” (El subrayado y resaltado
es nuestro)

En razón a lo expuesto, corresponde señalar que, el Principio de Transparencia,


consignado en el literal c) del artículo 2 de la Ley, establece que la Entidad debe
proporcionar información clara y coherente con el fin que esta sea comprendida por
todos los potenciales proveedores; es así que, el artículo 72 del Reglamento y la
Directiva N° 23-2016-OSCE/CD establecen que al absolver las consultas y/u
observaciones, el comité de selección deberá detallar de manera clara y motivada la
totalidad de las respuestas a las solicitudes formuladas por los participantes y el
análisis respectivo.

En tal sentido, el Principio de Transparencia contempla el derecho a la información en


la compra pública, el cual tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista
riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la Entidad convocante; para lo cual,
se exige que todas las condiciones del procedimiento estén formuladas de forma clara,
precisa e inequívoca en las Bases o en las respuestas brindadas en el pliego
absolutorio, con el fin de que, por una parte, todos los postores razonablemente
informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e
interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la Entidad convocante pueda
comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los postores responden a los
criterios aplicables al contrato.

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


señalar que, el comité de selección no aceptó lo propuesto por el recurrente, relativo a
que se realice el “pago” por la evaluación y entregar del requerimiento de software,
pese a que, la Entidad no decida realizarlo, señalando que horas-hombre involucradas
en esta fase no generarán algún desembolso. Siendo que, mediante Informe Técnico
posterior, el colegiado aclaró que la Entidad no realizará el pago cuando la evaluación
y realización de requerimiento de software “no este aprobado”; y únicamente se
realizará el pago cuando la mencionada evaluación y realización de requerimiento de
software este “aprobado”; por lo cual, con lo esgrimido en el Informe se estaría
aclarando el extremo en cuestión.

En ese sentido, considerando la Entidad recién mediante su Informe Técnico aclaró el


extremo relativo al “pago” por la evaluación y entregar del requerimiento de software,
este Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el presente
cuestionamiento; por lo que, se emitirán dos (2) disposiciones al respecto:

19
- Se deberá tener en cuenta11, conforme al Informe de la Entidad, el detalle
siguiente:

“(…) Consideramos que las empresas usuarias del servicio no


deberán realizar pago alguno sobre una cotización del
requerimiento que, luego de su evaluación, no sean aprobados para
su ejecución. Sólo se deberá realizar el pago de aquellas horas
aprobadas como esfuerzo de los requerimientos aprobados que
sean realizados por el contratista”

- Corresponderá al Titular de la Entidad implementar las directrices pertinentes


en futuros procedimientos de selección, a fin de que el comité de selección
cumpla con absolver de forma clara y precisa las peticiones formuladas por los
participantes en sus consultas y/u observaciones, permitiendo que reducir el
número de aspectos que deberán ser corregidos o saneados con ocasión de la
elevación de cuestionamientos.

Cabe precisar que se dejará sin efecto todo extremo del pliego absolutorio y de las
Bases que se opongan a las disposiciones precedentes.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los


funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que
los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados
para la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento 04: Respecto a la “penalidad por


incumplimiento de SLAs”
El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó la absolución de la consulta
y/u observación N° 129, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos,
lo siguiente:

“Observamos que la Entidad responde la consulta haciendo referencia a la


penalidad por mora, mientras que nuestra consulta es referida a la
penalidad por incumplimiento de SLAs - Acuerdos de Niveles de Servicio y
Otras Penalidades (página 64).

Observamos se responda respecto al incumplimiento de SLAs


(cumplimiento de plazos en la atención del requerimiento SLA-07) que los

11
La presente disposición no requiere implementación en las Bases Integradas.
20
plazos que se tomen las empresas para las aprobaciones no deberán formar
parte del cálculo de la penalidad.

Asimismo, considerar que aquellos entregables que no han recibido


conformidad en el plazo estipulado en las bases (10 días calendarios),
debido a una demora atribuible a la Entidad, no deberá ser incorporado en
la base de requerimientos no deberá ser considerado para la medición de
SLA-07.

Emitida la conformidad del entregable, se deberá actualizar el cronograma


mediante gestión de cambio, actualizando la fecha fin considerando la
demora atribuible a la Entidad. Luego de ello se podrá incluir en la lista de
requerimientos para el análisis del SLA” (El subrayado y resaltado es
nuestro).

Pronunciamiento

De la revisión del acápite 16 “acuerdos de niveles de servicio y otras penalidades”,


contenido en el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección
Específica de las Bases administrativas, se aprecia lo siguiente:

“(...)
SLA relacionados al cumplimiento de plazos en la atención del requerimiento:
Estos SLA se medirán en forma independiente para cada Modelo (Tradicional y Mesas Ágiles):

Código Forma de SLA Penalidad


medición

Supuesto de aplicación de la penalidad:


Si la entrega del requerimiento se realiza con un
desfase igual o mayor al 5% del número de días en
que debía ser entregado, se aplicará penalidad.

Forma de cálculo:
(Fecha real de Se realizará el siguiente cálculo por cada
entrega del requerimiento que no cumplió el SLA y la
SLA-07
requerimiento – penalidad será igual a la sumatoria de todos los
Fecha planificada resultados:
Retraso en el
de entrega de
plazo de <5%
requerimiento) / Resultado por cada requerimiento que no cumplió
entrega de
Total de días el SLA = ((Desfase en porcentaje) – (5%)) * Total
cada
planificados para de días planificados para la entrega del
requerimiento.
la entrega del requerimiento * 8 horas * tarifa por hora aplicable
requerimiento. al requerimiento, según grupo tecnológico (GT1 o
GT2). Monto expresado en soles.

Procedimiento:
El cálculo de la penalidad se realizará a través del
informe del área usuaria respecto al entregable
correspondiente.

21
(...)” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Es así que, mediante consulta y/u observación N° 129 del pliego absolutorio se aprecia
que, el participante CYBERSEC CONSULT S.A., solicitó confirmar la Entidad no
aplicará penalidad al contratista cuando está no cumpla con realizar la aprobación del
entregable dentro de los diez (10) días calendario, respecto al numeral 10.3 -Revisión
y conformidad de artefactos- de los términos de referencia.

Ante ello, el comité de selección no acogió lo solicitado por el participante, señalando


que, la penalidad por mora se determina según el retraso injustificado en la ejecución
de la prestación, siendo este independiente del plazo que corresponde a la Entidad
brindar la conformidad, no pudiendo interpretarse que, en caso la Entidad demore en
brindar la conformidad se libera de responsabilidad al contratista de la penalidad.

Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE, recepcionado


el 8 de febrero12 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N, señalando lo
siguiente:

“RESPUESTA:
Es preciso mencionar que en la consulta de la empresa proveedora se hace
referencia a la página 40 y en su elevación se hace referencia a la página 64.

En relación al cuestionamiento elevado, debemos indicar que, tal como se


menciona en la absolución a la consulta, en el caso de las otras penalidades,
éstas serán calculadas, según se configuren los respectivos incumplimientos,
no siendo exoneradas por el solo hecho que la entidad se retrase en brindar
la conformidad.

Se precisa, asimismo, que los plazos que demore la empresa beneficiaria del
servicio en realizar la aprobación no serán contabilizados en el cálculo del
SLA, por no ser atribuible al contratista. Sin embargo, como se mencionó en
la absolución de la consulta, el contratista no será exonerado de la
aplicación de la penalidad (del tipo otras penalidades), en caso de
incumplimiento” (El subrayado y resaltado es nuestro).

En razón a lo expuesto, corresponde señalar que, el Principio de Transparencia,


consignado en el literal c) del artículo 2 de la Ley, establece que la Entidad debe
proporcionar información clara y coherente con el fin que esta sea comprendida por
todos los potenciales proveedores; es así que, el artículo 72 del Reglamento y la
Directiva N° 23-2016-OSCE/CD establecen que al absolver las consultas y/u
observaciones, el comité de selección deberá detallar de manera clara y motivada la
totalidad de las respuestas a las solicitudes formuladas por los participantes y el
análisis respectivo.

12
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA

22
En tal sentido, el Principio de Transparencia contempla el derecho a la información en
la compra pública, el cual tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista
riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la Entidad convocante; para lo cual,
se exige que todas las condiciones del procedimiento estén formuladas de forma clara,
precisa e inequívoca en las Bases o en las respuestas brindadas en el pliego
absolutorio, con el fin de que, por una parte, todos los postores razonablemente
informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e
interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la Entidad convocante pueda
comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los postores responden a los
criterios aplicables al contrato.

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


señalar que, el comité de selección en la absolución en cuestión, señaló que la
determinación de la mora como penalidad es independiente al plazo de la Entidad para
brindar la conformidad respecto a la ejecución de la prestación, y que el atraso de la
Entidad para resolver dicho extremo no exime al contratista de la penalidad respectiva;
pese a que, lo propuesto por el participante estaba orientado a confirmar si la demora
de la Entidad en aprobar el entregable no se contabilizaría para la aplicación de la
penalidad; siendo que, mediante Informe Técnico, la Entidad aclaró que los plazos que
demore la empresa beneficiaria del servicio en realizar la aprobación no serán
contabilizados en el cálculo del SLA, por no ser atribuible al contratista; de lo cual se
desprendería que la Entidad habría aclarado el extremo en cuestión.

En ese sentido, considerando lo expuesto en los párrafos precedentes, este Organismo


Técnico Especializado ha decidido ACOGER el cuestionamiento, por lo que, se
implementarán las disposiciones siguientes:

- Se deberá tener en cuenta que13 como ampliación a lo absuelto mediante la


absolución de consulta y/u observación N° 129, lo señalado por la Entidad mediante
Informe Técnico S/N.

- Se incluirá en el acápite 16 “acuerdos de niveles de servicio y otras penalidades”,


contenido en el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección
Específica de las Bases integradas definitivas, lo siguiente:

“16. Acuerdos De Niveles De Servicio Y Otras Penalidades


(...)
Precisiones:
(…)
Los plazos que demore la empresa beneficiaria del servicio en realizar la aprobación de los
entregables, no serán contabilizados en el cálculo del SLA, por no ser atribuible al contratista.
Sin embargo, el contratista no será exonerado de la aplicación de la penalidad (del tipo otras
penalidades), en caso de incumplimiento.

- Se dejará sin efecto todo extremo del Pliego o de las Bases que se opongan a las
precedentes disposiciones.

13
Resulta pertinente precisar que la presente disposición deberá tenerse en cuenta en la etapa
correspondiente, no siendo necesario su integración en las Bases.
23
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que
los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados
para la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento 05: Respecto al “cómputo de experiencia


del personal”
El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó la absolución de la consulta
y/u observación N° 134, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos,
lo siguiente:

“Observamos la respuesta de la Entidad debido a que la experiencia


solicitada en las bases está referida a una experiencia laboral, no
profesional y consideramos que debería contabilizarse
independientemente desde la obtención del grado académico o fecha de
egreso.” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Pronunciamiento

De la revisión de los numerales 14.3 “personal clave” y 14.4 “personal no clave”


contenidos en el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección
Específica de las Bases integradas, se aprecia lo siguiente:

“(...)
14.3 PERSONAL CLAVE
a) Director del Servicio
Experiencia:
Experiencia laboral no menor de ocho (08) años en roles de dirección o gerencia o
subgerencia o como service manager o líder o gestor o jefe o ejecutivo o gerente de
línea, o en actividades relacionadas a jefatura o dirección o gerencia o liderazgo en
la gestión de fábrica de software o en gestión de proyectos TIC.
(...)
b) Gerente del Servicio
Experiencia:
Experiencia laboral no menor de cinco (05) años como Gerente de Proyectos o Jefe
de Proyectos o Administrador de Proyectos o Ejecutivo de entrega de Proyectos o
Jefe de Sistemas o Senior Manager o Service Manager o Director de Proyectos o
Project Manager o Subgerente de Proyectos Informáticos o Gerente de Servicios o
Líder de Proyectos o Gestor de Proyectos en donde se certifique actividades
relacionadas en: desarrollo de software o mantenimiento de software u operación
de fábrica de software.
(...)
c) Gestor de Servicio (04)
Experiencia:

24
Experiencia laboral no menor de cuatro (04) años como Líder de Servicio o Líder
de Proyecto o Gestor de Servicio o Gestor de Proyecto o Jefe de Proyecto o
Administrador de Proyecto o Coordinador de Proyecto o Supervisor de Servicio o
similares en la implementación u operación de procesos de gestión de demanda de
servicios TIC o de proyectos en TIC.
(...)
d) Analista Técnico Funcional GT1 (01)
Experiencia:
Experiencia laboral no menor de cuatro (04) años como Analista Funcional o
Analista Técnico Funcional o Analista de Sistemas o Analista Técnico o Analista, en
análisis o gestión de requerimientos de usuarios para desarrollos de software, en el
uso de metodologías de desarrollo o mantenimiento de software basadas en RUP o
notación UML.
(...)

14.4 PERSONAL NO CLAVE


a) Analista Técnico SCRUM MASTER GT1
(…)
Experiencia:
Experiencia laboral no menor de tres (03) años como SCRUM Master o Gerente de
Proyectos o Jefe de Proyectos o Analista Técnico o Analista Técnico Senior o
Analista Funcional o Analista Funcional Senior o Analista, en proyectos de
desarrollo de software aplicando SCRUM. Para la acreditación, el contratista
deberá remitir constancia o certificado u otro documento que respalde la
experiencia.
(...)
b) Analista Programador (GT1)
(…)
Experiencia:
Experiencia laboral no menor de cuatro (04) años como analista programador o
analista técnico o analista o programador en desarrollo de proyectos de software
con algún lenguaje de programación que conforman el Grupo Tecnológico 1. Para
la acreditación, el contratista deberá remitir constancia o certificado u otro
documento que respalde la experiencia.
(...)
c) Analista Programador Tecnologías Móviles (GT1)
(…)
Experiencia:
Experiencia laboral no menor de tres (03) años como Analista Programador o
Analista Técnico Senior o Analista Técnico o Analista o Programador, formando
parte de equipos de desarrollo de aplicaciones móviles (Android y IOS). En el caso
de la atención para las empresas Financieras, sólo contará la experiencia en el
Sector Financiero. Para la acreditación, el contratista deberá remitir constancia o
certificado u otro documento que respalde la experiencia.
(...)
d) Analista Consultor Funcional SAP (GT2)
(…)
Experiencia:
Experiencia mínima de cuatro (04) años como Especialista SAP HCM o Especialista
en SAP o Especialista Senior SAP o Consultor SD/MM o Consultor SAP ABAP, o
consultor o analista funcional o analista en SAP HCM o FI o CO o MM o PM. Para
la acreditación, el contratista deberá remitir constancia o certificado u otro
documento que respalde la experiencia.
(...)
e) Analista Programador ABAP (GT2)
(…)

25
Experiencia:
Experiencia mínima de cuatro (04) años como analista programador ABAP SAP o
consultor SAP ABAP o Consultor Técnico ABAP o Analista Programador SAP o
realizando actividades de Desarrollo y/o mantenimiento de aplicaciones SAP. Para
la acreditación, el contratista deberá remitir constancia o certificado u otro
documento que respalde la experiencia.
(...)
f) Consultor ETL y OLAP (GT2)
(…)
Experiencia:
Experiencia mínima de cuatro (04) años en el desarrollo e implementación de
proyectos de inteligencia de negocios usando herramienta Sunopsis ODI o
MicroStrategy. Para la acreditación, el contratista deberá remitir constancia o
certificado u otro documento que respalde la experiencia.
(...)
g) Analista de Control de la Calidad
(…)
Experiencia:
Experiencia laboral no menor de tres (03) años como Tester de Calidad o Analista
de Calidad o Analista de Pruebas o Tester Ágil, o consultor o analista habiendo
aplicado procesos o metodologías de control de la calidad en aplicaciones
informáticas. Para la acreditación, el contratista deberá remitir constancia o
certificado u otro documento que respalde la experiencia.
(...)“

En relación a ello, mediante consulta y/u observación N° 134 del pliego absolutorio
se aprecia que, el participante CYBERSEC CONSULT S.A., solicitó confirmar que la
experiencia laboral del personal propuesto por el postor y/o asignado por el contratista,
sea contabilizada, independientemente de la fecha de obtención del grado académico.

Ante lo cual, el Comité de selección, precisó que, la experiencia será considerada


desde la fecha de egreso.

Es así que, con relación a lo cuestionado, la Entidad, a través del Oficio N° 0204-
2022-GSC-FONAFE, recepcionado el 8 de febrero14 de 2022, remitió el Informe
Técnico S/N, señalando lo siguiente:

“RESPUESTA:
En relación al cuestionamiento elevado, debemos indicar que las bases
estándar aprobadas por el OSCE respecto a servicios en general no
especifican un periodo para computar la experiencia, siendo que
corresponderá a cada Entidad definirlo según el perfil a requerir como
personal clave y no clave.
(…)

En ese sentido, corresponde a la Entidad definir el tiempo de acreditación del


personal teniendo en cuenta las actividades a realizar. Así, considerando la
problemática actual de la oferta del mercado laboral en lo que respecta de

14
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA.

26
disponibilidad de personal en TI, se podrá considerar la experiencia en la
especialidad a partir de la documentación laboral de los integrantes que
presente el postor, independientemente de la fecha de egreso” (El subrayado
y resaltado es nuestro).

En razón de lo expuesto, cabe indicar que, el artículo 29 del Reglamento, establece


que, la Entidad a través de su área usuaria es la responsable de elaborar el
requerimiento (en caso de servicios los términos de referencia), el cual contiene la
descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales
relevantes para cumplir con la finalidad pública y las condiciones en la que se ejecuta,
incluyendo el personal requerido para ejecutar las actividades de la prestación.

Así, las Bases Estándar objeto de la convocatoria, disponen, entre otros aspectos, el
consignarse al “personal” necesario la ejecución, debiendo detallarse el perfil mínimo
(formación académica, experiencia y capacitación) y las actividades a desarrollarse,
así como la clasificación del personal clave.

Cabe precisar que, la “experiencia” del personal debe entenderse como destreza
obtenida en la práctica habitual de un trabajo o actividad, siendo que, las Bases
Estándar determinan como valida la experiencia que no tenga una antigüedad mayor
a veinticinco (25) años anteriores a la fecha de la presentación de ofertas y, que el
tiempo de experiencia debe ser razonable y congruente con el periodo que el personal
ejecutará sus actividades.

Es importante señalar que, el Tribunal de Contrataciones del Estado mediante la


Resolución Nº 03994-2021-TCE-S1, se pronunció respecto “hito” para contabilizar la
experiencia del personal, señaló lo siguiente:

“(…)
28. Atendiendo a dichos argumentos de las partes y a lo expuesto por la
Entidad, es pertinente traer a colación lo dispuesto en las bases integradas
con respecto al requisito de calificación experiencia del personal clave:
(…)

29. Como se aprecia, en el caso del personal clave coordinador general, si


bien en las bases integradas se exigió que los postores acrediten una
experiencia mínima de tres (3) años como administrador, coordinador,
supervisor, analista, jefe de área, jefe de departamento o gerente en
actividades administrativas, operativas, de supervisión y/o labores en general
en el PROGRAMA FISE-GLP, no se estableció como condición, que dicha
experiencia haya sido adquirida cuando el o la profesional propuesta
contaba con título profesional.

Esto guarda concordancia con lo requerido por la Entidad en el sentido que,


por su naturaleza, las actividades que se contemplan como posibles para
acreditar la experiencia del personal clave no las realiza necesariamente una
persona que cuenta con título profesional.
27
Asimismo, de la revisión de las bases integradas, esta Sala aprecia que la
exigencia de contar con título profesional para el coordinador general
propuesto debe acreditarse para el cumplimiento del requisito de calificación
formación académica; es decir, la exigencia de dicho título profesional en
las carreras o especialidades de ingeniería, administración o contabilidad,
está dirigida a garantizar que el coordinador general del servicio cuente con
dicha formación académica al momento de la prestación del servicio objeto
de la convocatoria; situación que es distinta a pretender que la experiencia
del personal clave haya sido adquirida cuando este contaba con título
profesional.
(…)

31. Según se aprecia, aun cuando se verifica que el “servicio de consultoría


para la verificación y digitación de vales para implementación de las
actividades del Fondo de Inclusión Social Energético (FISE)”, habría sido
prestado cuando la señora María Luz Saldaña Cristóbal aun no contaba con
título profesional de ingeniera de sistemas y computación, lo cierto es que
dicha situación no constituye un motivo que justifique dejar de valorar esta
experiencia, conforme a lo dispuesto en las bases integradas; razón por la
cual no corresponde amparar los argumentos expuestos por el Impugnante en
ese sentido
(…)” (El subrayado y resaltado es nuestro).

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


señalar que, el comité de selección en la absolución en cuestión no aceptó que la
experiencia del personal se compute de forma independiente a la fecha de la obtención
del grado académico, precisando que la experiencia tendrá como hito a la fecha de
egreso de la carrera profesional requerida; no obstante, mediante Informe Técnico
posterior, la Entidad señaló que considerando las actividades asignadas al personal y
los inconvenientes referidos a la oferta laboral, determinó que la experiencia del
personal sea independiente a la fecha de egreso.

Entonces, considerando que la contratación comprende un “modelo de fábrica de


software”, es decir, un esquema organizativo destinado a elevar la productividad de
los procesos y recursos humanos en una organización productiva de software; la
exigencia de título profesional o grado de bachiller en las carreras requeridas esta
dirigida a garantizar que el personal cuente con formación académica al momento de
la prestación del servicio, y no necesariamente a qué la experiencia haya sido adquirida
cuando se contaba con la condición de egresado, bachiller o título profesional. Por lo
tanto, la disposición de la Entidad, como mejor conocedora de sus necesidades,
respecto a la que la experiencia del personal sea independiente de la fecha de egreso,
resultaría congruente con lo esgrimido en la citada Resolución Nº 03994-2021-TCE-
S1.

En ese sentido, considerando lo expuesto en los párrafos precedentes; este Organismo


Especializado ha decidido ACOGER el presente cuestionamiento, por lo que, se
implementarán las disposiciones siguientes:
28
- Se deberá tener en cuenta que15 como absolución de consulta y/u observación
N° 134, lo señalado por la Entidad mediante Informe Técnico S/N.

- Se incluirá en los numerales 14.3 “personal clave” y 14.4 “personal no clave”


contenidos en el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección
Específica de las Bases integradas definitivas, lo siguiente:

“14.3 PERSONAL CLAVE


(...)
La experiencia para el personal clave, se computará a partir de la documentación
laboral de los integrantes que presente el postor, independientemente de la fecha de
egreso o grado académico o título profesional.

14.4 PERSONAL NO CLAVE


(...)
La experiencia para el personal no clave, se computará a partir de la documentación
laboral de los integrantes que presente el postor, independientemente de la fecha de
egreso o grado académico o título profesional.”

- Se incluirá en el literal A.2 “experiencia del personal clave” contenido en el


numeral 3.2 “requisitos de calificación” del Capítulo III de la Sección Específica
de las Bases integradas definitivas, lo siguiente:

A.2 EXPERIENCIA DEL PERSONAL CLAVE


Requisitos
(…)
La experiencia para el personal clave, se computará a partir de la documentación laboral de los
integrantes que presente el postor, independientemente de la fecha de egreso o grado académico
o título profesional.

- Se dejará sin efecto todo extremo del Pliego o de las Bases que se opongan a las
precedentes disposiciones.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los


funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que
los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados
para la adecuada realización de la contratación.

15
Resulta pertinente precisar que la presente disposición deberá tenerse en cuenta en la etapa correspondiente, no siendo
necesario su integración en las Bases.
29
Cuestionamiento 06: Respecto a la “evaluación del SLA-12”

El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó la absolución de la consulta


y/u observación N° 137, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos,
lo siguiente:

“Tomando en consideración que la calificación del servicio (SLA-12) tiene


una penalidad asociada equivalente a un máximo de 2% de la facturación
semestral es importante para los participantes contar con la mayor cantidad
de información completa de lo que será evaluado para mitigar los riesgos y
no caer en penalidades innecesarias razón por la cual observamos la
respuesta de la Entidad al no acoger el punto referido a incluir en las bases
un modelo de encuesta, el cual será la herramienta de evaluación para el
cálculo penalidades posteriores de dicho SLA.

Asimismo, al indicar que la encuesta podrá estar referida a cumplimiento


de los acuerdos de niveles de servicio, pero no limitadas, y de no contar con
un modelo de encuesta, no se estaría garantizando 100% de objetividad en
la evaluación del SLA-12 que tiene una penalidad máxima del 2% de la
facturación semestral (…)” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Pronunciamiento

De la revisión del acápite 16 “acuerdos de niveles de servicio y otras penalidades”,


contenido en el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección
Específica de las Bases administrativas, se aprecia lo siguiente:

“(...)
SLA relacionado a la satisfacción del servicio:

Código Forma de SLA Penalidad


medición

30
SLA-12 Promedio de la >= 8 Supuesto de aplicación de la penalidad:
Nivel de calificación Si la calificación promedio obtenida es menor a 8,
calificación al obtenida por las se aplicará penalidad.
servicio, encuestas
producto de realizadas al Forma de cálculo:
las encuestas equipo encuestado. Si el puntaje es menor a 8 y mayor 6, el factor a
semestrales aplicar será igual a 0.5%.
(*****)
Si el puntaje es menor o igual a 6, el factor a
aplicar será igual a 2.0%.

La penalidad a aplicar será igual al factor * monto


facturado de las horas consumidas por la Empresa
para el servicio durante el período evaluado.
Monto expresado en soles.

Procedimiento:
El cálculo de la penalidad se realizará a través del
informe del área usuaria respecto al entregable
correspondiente.
(...)

(*) La evidencia de la existencia de un desfase, lo provee la actualización del ticket de atención en


la herramienta de Gestión de la Demanda, en donde se indica (con fecha y hora) el cumplimiento de
la atención.
(…)

(*****) Medido de base a la calificación indicada por los encuestados (Gerente de servicio de la
empresa encuestada, Director Corporativo y Gerente Corporativo) con respecto el grado de
satisfacción al servicio brindado a la empresa. La encuesta tendrá veinte (20) preguntas. Cada
respuesta debe indicar un único valor entre 1 al 10, donde 1 es totalmente insatisfecho y 10
totalmente satisfecho. La calificación de la encuesta será el promedio (con 2 decimales) de los
valores asignados a cada pregunta. Las preguntas abordarán los aspectos del servicio y serán
propuestas por FONAFE y acordadas con el Contratista durante la etapa preoperativa. La encuesta
se dará en una frecuencia semestral a excepción del tercer año del servicio en donde se realizará en
marzo y setiembre.
(…)” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Es así que, mediante consulta y/u observación N° 137 del pliego absolutorio se aprecia
que, el participante CYBERSEC CONSULT S.A., solicitó lo siguiente:

“1. ¿Sírvanse confirmar que la encuesta será objetiva?


2. Sírvanse confirmar que la encuesta será basada en el
cumplimiento de los Acuerdos de Niveles del Servicio indicados
en el numeral 16.
3. ¿Sírvanse incluir como parte de la absolución de consultas un
modelo de encuesta con los criterios a evaluar?”

Ante lo cual, el Comité de selección, señalando sobre cada punto consultado, lo


siguiente:

31
- Confirmó que, la encuesta será objetiva y las preguntas abordarán
aspectos que se encuentran dentro del alcance del servicio y serán
acordadas con el Contratista.

- Podrán estar referidas, pero no limitadas, al cumplimiento de los


Acuerdos de Niveles de Servicio.

- No se acoge el punto referido al modelo de encuesta, teniendo en


cuenta que se desarrollará con el Contratista en la etapa
preoperativa.

Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE, recepcionado


el 8 de febrero16 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N, señalando lo
siguiente:

“RESPUESTA:
En relación al cuestionamiento elevado, tal como se menciona en la respuesta
brindada durante la etapa de absolución de consultas, la encuesta será
objetiva y, como se indica en las bases integradas, las preguntas abordarán
los aspectos del servicio y serán propuestas por FONAFE y acordadas con
el Contratista durante la etapa preoperativa. En tal sentido, en el caso de que
el Contratista considere que alguna de las preguntas no sea objetiva, podrá
solicitar su cambio o eliminación, con el sustento correspondiente, durante
la etapa preoperativa del servicio. Este SLA igualmente ha sido tomado en
cuenta en el procedimiento de selección anterior por el mismo tipo de
servicio” (El subrayado y resaltado es nuestro).

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


señalar que, el comité de selección brindó los alcances relativos a la consulta y/u
observación formulada por el participante, toda vez que, en la consulta formulada se
solicita, entre otros, incluir un modelo de encuesta con los criterios a evaluar; por lo
cual, en la absolución no se incluyó el modelo de encuesta solicitada, bajo el
argumento de que, esta se desarrollará con el Contratista en la etapa preoperativa.

Siendo que, mediante Informe Técnico posterior, el colegiado ratificó lo absuelto


mediante pliego absolutorio, y además, añadió que, la encuesta será objetiva y, en el
caso de que el Contratista considere que alguna de las preguntas no sea objetiva, podrá
solicitar su cambio o eliminación, con el sustento correspondiente, durante la etapa
preoperativa del servicio; de lo cual, se desprendería que la respuesta de la Entidad no
requiere mayores alcances para incluir un modelo de encuesta con los criterios a
evaluar.

16
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA.

32
En ese sentido, considerando lo expuesto en los párrafos precedentes, este Organismo
Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los


funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que
los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados
para la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento 07: Respecto al “grado académico mínimo”

El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó la absolución de la consulta


y/u observación N° 140, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos,
lo siguiente:

“Observamos la respuesta de la Entidad y solicitamos se fomente la


mayor participación de postores no limitándose solo a profesionales del
grado de bachiller si no se acepte también el grado técnico titulado ya
que dichos profesionales en su mayoría son especializados en actividades
de análisis y programación de sistemas y/o software.” (El subrayado y
resaltado es nuestro)

Pronunciamiento

De la revisión del acápite 3 “perfiles requeridos” contenido en el Anexo E, del numeral


3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases
administrativas, se aprecia lo siguiente:

“3. Perfiles requeridos


Bajo este modelo, el Contratista deberá cumplir, inicialmente con los siguientes perfiles solicitados
por el Banco de la Nación. Se ha estimado un uso de 540 horas mensuales de la línea base de la
bolsa de horas del Grupo Tecnológico 1 (GT1):
01. Ingeniero de Software Frontend pleno
Formación - Formación universitaria, bachiller en Ingeniería de Sistemas, Informática o
carreras afines

02. Ingeniero de SW Frontend Senior


Formación - Formación universitaria, bachiller en Ingeniería de Sistemas, Informática
o carreras afines.
(…)

08. Ingeniero RPA senior

Formación - Universitaria (Ing. Sistemas, Informática, Computación, Ing. Industrial o

33
afines).

09. Ingeniero Especialista en Cobol Mainframe

Formación - Universitaria (Ing. Sistemas, Informática, Computación, Ing. Industrial o


afines) o Estudios Técnicos culminados en: Computación o Sistemas, o
Programación Especializada en Lenguaje Cobol o PL1 o similares.
(…)

20. Agile Coach

Formación - Formación universitaria, bachiller en Ingeniería de Sistemas,


Informática o carreras afines.
- Certificaciones: SAFe OKR, Scrum Master y similares.
(...)” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Es así que, mediante consulta y/u observación N° 140 del pliego absolutorio se aprecia
que, el participante CYBERSEC CONSULT S.A., solicitó que, para todos los perfiles
requeridos en el Anexo E, se acepte como formación académica, el grado de técnico
titulado en informática, sistemas, computación o carreras afines a tecnologías de
información; ante lo cual, el comité de selección decidió no acoger lo solicitado.

Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE, recepcionado


el 8 de febrero17 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N, señalando lo
siguiente:

“RESPUESTA:
(…)
En ese sentido, corresponde a la Entidad definir el perfil del personal a
requerir, pudiendo ser profesional universitario y/o técnico, según la
normativa de la materia. (…) es la propia entidad quien define su necesidad.
Con esta disposición no se contraviene ninguna normativa, por el contrario,
corresponde a la necesidad identificada por el área usuaria.” (El subrayado
y resaltado es nuestro)

Al respecto, corresponde señalar que el artículo 29 del Reglamento, establece que la


Entidad mediante el área usuaria es la responsable de la elaboración del requerimiento
(en el caso de servicios, los términos de referencia y requisitos de calificación),
debiendo estos contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o
requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación
y las condiciones en las que debe ejecutarse aquella; lo cual incluye el perfil del
personal.

17
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA

34
Así, las Bases Estándar objeto de la convocatoria, disponen, entre otros aspectos, el
consignarse al “personal” necesario la ejecución, debiendo detallarse el perfil mínimo
(formación académica, experiencia y capacitación) y las actividades a desarrollarse,
así como la clasificación del personal clave.

En tal sentido, la Entidad como mejor conocedora de sus necesidades 18, es la


encargada de determinar la “formación académica” adecuada para el personal
requerido, debiendo definirla en las Bases, a efectos de que los potenciales postores
puedan formular consultas u observaciones y/o estructurar adecuadamente sus ofertas.

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


señalar que, el comité de selección no aceptó incorporar la formación académica de
“técnico titulado” para acreditar los perfiles requeridos en el Anexo E, siendo que,
mediante Informe Técnico posterior, la Entidad señaló que no existe transgresión a la
normativa, dado que, la determinación del perfil del personal es una competencia de
su área usuaria; lo cual, resultaría razonable en medida que el requerimiento -lo cual
incluye al personal- es responsabilidad y debe ser definido por la Entidad en aras a la
potestad otorgada por el artículo 29 del Reglamento.

Y, además, en el numeral 4.2 -pluralidad de proveedores que cumplen con el


requerimiento- del Resumen Ejecutivo de actuaciones preparatorias, la Entidad ha
declarado que existiría pluralidad de proveedores, lo cual incluye el perfil del personal.

En ese sentido, considerando lo expuesto en los párrafos precedentes, este Organismo


Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Sin perjuicio de lo expuesto, en atención al Principio de Transparencia, se asignará el


grado académico mínimo en las formaciones determinadas como “universitarias”, a
efectos de evitar confusión entre los potenciales postores, conforme a la disposición
siguiente:

- Se adecuará en el acápite 3 “perfiles requeridos” contenido en el Anexo E, del


numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección Específica de
las Bases integradas definitivas, lo siguiente:

“3. Perfiles requeridos


Bajo este modelo, el Contratista deberá cumplir, inicialmente con los siguientes perfiles
solicitados por el Banco de la Nación. Se ha estimado un uso de 540 horas mensuales de la línea
base de la bolsa de horas del Grupo Tecnológico 1 (GT1):
(…)

07. Ingeniero RPA pleno

18
Cabe precisar que, la Dirección Técnico Normativa, a través de la Opinión N° 002-2020/DTN, señaló
que, “el área usuaria es la dependencia que cuenta con los conocimientos técnicos necesarios para
definir las características técnicas de los bienes, servicios y obras que se habrán de contratar”.
35
Formación - Universitaria (bachiller en Ing. Sistemas, Informática, Computación, ;
bachiller en Ing. Industrial o afines).

08. Ingeniero RPA senior

Formación - Universitaria (bachiller en Ing. Sistemas, Informática, Computación, ;


bachiller en Ing. Industrial o afines).

09. Ingeniero Especialista en Cobol Mainframe

Formación - Universitaria (bachiller en Ing. Sistemas, Informática, Computación, ;


bachiller en Ing. Industrial o afines) o Estudios Técnicos culminados en:
Computación o Sistemas, o Programación Especializada en Lenguaje
Cobol o PL1 o similares.
(...)” (El subrayado y resaltado es nuestro)

- Se dejará sin efecto todo extremo del Pliego o de las Bases que se opongan a las
precedentes disposiciones.

Cuestionamiento 08: Respecto al “descuento del 10% ”

El participante CYBERSEC CONSULT S.A., cuestionó la absolución de la consulta


y/u observación N° 158, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos,
lo siguiente:

“Observamos que se retire el descuento del 10% indicado en las bases


como requisito técnico mínimo tal como lo solicita el participante,
debido a que los descuentos ofertados deben ser estimados por cada
postor y no formar parte de un requerimiento técnico mínimo de la
Entidad” (El subrayado y resaltado es nuestro).

Pronunciamiento

De la revisión del acápite 12 “recursos proporcionados por las empresas”, contenido


en el numeral 3.1 “términos de referencia” del Capítulo III de la Sección Específica
de las Bases administrativas, se aprecia lo siguiente:

“12. RECURSOS PROPORCIONADOS POR LAS EMPRESAS

Cada una de las Empresas proporcionará al Contratista ubicaciones de


trabajo apropiadas en las oficinas de la Empresa para aquellas actividades
donde se precise coordinación fluida con la Empresa, o cuando la
prestación del servicio sea provista en las instalaciones de la Empresa, en
ambos casos, la cantidad de ubicaciones será definida en la etapa

36
preoperativa, en donde se dispondrá de los elementos mínimos necesarios
para realizar su trabajo.

Para aquellos casos en que una o más Empresas requieran que el servicio
– o parte de él - sea provisto en sus instalaciones, siendo el equipamiento
provisto por la Empresa, se dará una excepción a la sección Lugar y
equipamiento de cómputo para la prestación del Servicio.

Ante ello, el Contratista deberá tener en consideración, que la Empresa


estará incurriendo en los costos de uso de equipamiento de cómputo, costos
de uso de infraestructura (espacios físicos) y costos asociados a los
servicios de soporte (mobiliario de oficina, luz, agua, electricidad,
limpieza, entre otros) brindados a los especialistas de la Fábrica que
atiendan el servicio desde el interior de la Empresa. Por consiguiente, la
facturación de las horas involucradas en las atenciones correspondientes,
tendrán un descuento de un 10% (diez por ciento) sobre el precio
presentado en la propuesta económica, en respuesta a los costos
mencionados.
(...)” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Es así que, mediante consulta y/u observación N° 158 del pliego absolutorio se aprecia
que, el participante INETUM ESPAÑA, S.A. - SUCURSAL EN PERU, solicitó
suprimir el descuento requerido en las citadas Bases, bajo el argumento de que el
mismo se sustenta en gastos no asociados al objeto de la contratación, y además resulta
desproporcionado.

Ante lo cual, el comité de selección decidió no acoger lo solicitado, señalando que las
bases establecen los criterios del modelo de servicio requerido, que establecen el
descuento indicado en el caso de que el personal utilice la infraestructura de las
empresas beneficiarias.

Con relación a ello, a través del Oficio N° 0204-2022-GSC-FONAFE, recepcionado


el 8 de febrero19 de 2022, la Entidad remitió el Informe Técnico S/N, señalando lo
siguiente:

“RESPUESTA:
(…)
El descuento en mención (10%) ha sido aplicado en servicios de fábrica de
software anteriores, convocados a través de los procedimientos de selección
Concurso Público 007-2018-FONAFE y Concurso Público 005-2020-
FONAFE, sobre los cuales se recibieron propuestas económicas y se
adjudicaron en su momento.

19
Mediante Trámite Documentario N° 2021-20599132-PIURA

37
Asimismo, el modelo de servicio ha sido validado a través de la indagación
de mercado, donde las empresas proveedoras de servicio brindaron su
cotización.

En tal sentido, se considera pertinente mantener el 10% de descuento


establecido en las bases integradas.” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


señalar que, el comité de selección brindó los alcances relativos a la consulta y/u
observación formulada por el participante, toda vez que, en la consulta formulada se
solicita retirar el descuento del 10% de la facturación de las horas involucradas en
atenciones, sobre el precio de estas presentado en la propuesta económica; por lo cual,
la Entidad, como mejor conocedora de sus necesidades, en la absolución no se aceptó
suprimir dicho descuento, ya que, por el servicio requerido, el descuento indicado solo
será en el caso de que el personal utilice la infraestructura de las empresas
beneficiarias.

Además, cabe señalar que, la Entidad en el numeral 4.2 del “Formato de Resumen
Ejecutivo de las Actuaciones Preparatorias (servicios)”, declaró la existencia de
pluralidad de proveedores con capacidad de cumplir con el requerimiento, lo cual
incluye el descuento en cuestión.

Siendo que, mediante Informe Técnico posterior, la Entidad ratificó lo absuelto


mediante pliego absolutorio, y además, añadió que, dicho modelo de servicio, lo cual
incluye el descuento, en caso de que el personal utilice la infraestructura de las
empresas beneficiarias, ha sido validado a través de la indagación de mercado; de lo
cual, se desprendería la existencia de pluralidad de proveedores y que la respuesta de
la Entidad no requiere mayores alcances para no suprimir dicho descuento, máxime
si, la cantidad de ubicaciones será definida en la etapa preoperativa, en donde se
dispondrá de los elementos mínimos necesarios para realizar el trabajo

En ese sentido, considerando lo expuesto en los párrafos precedentes, este Organismo


Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los


funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que
los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados
para la adecuada realización de la contratación.

3. ASPECTOS REVISADOS DE OFICIO

Si bien el procesamiento de la solicitud de pronunciamiento, por norma, versa sobre


los supuestos cuestionamientos derivados de la absolución de consultas y/u
observaciones, y no representa la convalidación de ningún extremo de las Bases, este
38
Organismo Técnico Especializado ha visto por conveniente hacer indicaciones
puntuales a partir de la revisión de oficio, según el siguiente detalle:

3.1. Colegiado y habilitado

De la revisión del acápite 14.3 “personal clave”, consignado en el numeral 3.1


“términos de referencia” del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases
integradas, se aprecia lo siguiente:

“b) Gerente del Servicio


(…).; colegiado y habilitado por el colegio profesional correspondiente.

Importante: El Contratista deberá presentar la colegiatura y habilitación del Gerente del


Servicio para el inicio de su participación efectiva en el servicio. El mismo que deberá ser
presentado para la firma del Acta de Inicio del Servicio.
(…).” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Asimismo, de la revisión del literal A.1.1 “formación académica”, consignado en el


numeral 3.2 “requisitos de calificación” del Capítulo III de la Sección Específica de
las Bases integradas, se aprecia lo siguiente:

“b) Gerente del Servicio (01)


(…)., colegiado y habilitado por el colegio profesional correspondiente.” (El subrayado y
resaltado es nuestro)

De lo expuesto, se advierte que, en el requisito de calificación de formación académica


Firmado digitalmente por
GUTIERREZ CABANI Ana Maria del personal clave “Gerente del Servicio”, la Entidad ha consignado requerir para la
FAU 20419026809 hard
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 11.02.2022 22:13:24 -05:00
presentación de ofertas, la colegiatura y habilidad de dicho profesional, lo cual, no se
condice no se condice con los lineamientos establecidos en las referidas Bases
Estándar objeto de la presente convocatoria y podría generar confusión entre los
potenciales postores, toda vez que, esta debe requerirse para el inicio de su
participación efectiva en la ejecución de la prestación como lo señala los términos de
Firmado digitalmente por CANALES
FLORES Jose Ricardo FAU
referencia de las citadas Bases integradas.
20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 11.02.2022 22:07:16 -05:00
En ese sentido, con ocasión a la integración definitiva de Bases, se implementarán las
disposiciones siguientes:

- Se suprimirá en el literal A.1.1 “formación académica”, consignado en el numeral


3.2 “requisitos de calificación” del Capítulo III de la Sección Específica de las
Bases integradas definitivas, lo siguiente:
Firmado digitalmente por FLORES
BALLESTEROS Dilma Yesenia
FAU 20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 11.02.2022 22:00:44 -05:00
“b) Gerente del Servicio (01)
(…)., colegiado y habilitado por el colegio profesional correspondiente.”

39
- Se deberá tener en cuenta que20, en tanto las condiciones suprimidas en el párrafo
precedente forman parte de los términos de referencia, su acreditación para la
presentación de ofertas, se entenderá efectuada mediante la declaración jurada de
cumplimiento de los términos de referencia contenidos en el Anexo Nº 3.

- Se dejará sin efecto todo extremo del Pliego o de las Bases que se opongan a las
precedentes disposiciones.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:

4.1 Se procederá a la integración definitiva de las Bases a través del SEACE, en


atención a lo establecido en el artículo 72 del Reglamento.

4.2 Es preciso indicar que contra el pronunciamiento emitido por el OSCE no cabe
interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio
cumplimiento para la Entidad y los proveedores que participan en el
procedimiento de selección, asimismo, cabe señalar que, las disposiciones del
Pronunciamiento priman sobre aquellas disposiciones emitidas en el pliego
absolutorio y Bases integradas que versen sobre el mismo tema.

4.3 El comité de selección deberá modificar las fechas de registro de participantes,


presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá
tenerse presente que los proveedores deberán efectuar su registro en forma
electrónica a través del SEACE hasta antes de la presentación de propuestas, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Reglamento; asimismo, cabe señalar
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento, entre la
integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de
siete (7) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de
las Bases integradas en el SEACE.

4.4 Finalmente, se recuerda al Titular de la Entidad que el presente pronunciamiento


no convalida extremo alguno del procedimiento de selección.

Jesús María, 11 de febrero de 2022


Códigos: 12.6, 14.1 y 14.2.

Firmado digitalmente por GUTIERREZ


CABANI Ana Maria FAU
20419026809 hard
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 11.02.2022 22:13:32 -05:00

20
Resulta pertinente precisar que la presente disposición deberá tenerse en cuenta en la etapa
correspondiente, no siendo necesario su integración en las Bases.

40

También podría gustarte