1.1.- El proyecto ético jurídico de la modernidad.

Relación entre Estado y Derecho

Jürgen Habermas concibe la Modernidad como un proyecto filosófico-social inacabado

formulado por los filósofos del iluminismo en el siglo XVIII y que pretendía responder
diferentes interrogantes y necesidades de la vida humana basándose en el desarrollo de una
ciencia objetiva, una moral universal, una ley y un arte autónomo regulado por lógicas
propias. Al mismo tiempo, este proyecto intentaba liberar el potencial cognitivo de cada una
de estas esferas de toda forma esotérica. Los filósofos de la Ilustración deseaban emplear
esta acumulación de cultura especializada en el enriquecimiento de la vida diaria; es decir, en
la organización racional de la cotidianidad social. 1

Una de las inquietudes fundamentales de este proyecto es el concerniente a la justicia como

parte de la vida del ser humano. En este sentido antes de preguntarse en qué consiste el
proyecto ético jurídico de la modernidad es necesario recuperar por qué el pensamiento
filosófico se muestra inquieto ante la determinación de lo justo.

Desde los tiempos más antiguos los pueblos han tenido una concepción de lo justo en su
convivencia. La justicia parte de la necesidad ontológica del ser humano de contar con un
orden en las cosas creadas; lo justo es el orden sin el cual nuestra vida cae en el caos y la
incertidumbre total; es decir, no ideamos la justicia sino que contamos con ella para poder
vivir. En caso de sufrir una injusticia; no sólo se desordena la psique del individuo sino que
todo el orden del cosmos se ve profundamente alterado. Por lo anterior se está ante una
interrogante que ha sido fundamental para organizar a la sociedad.

Para Aristóteles el hombre justo es el que concibe una unidad entre sus intereses personales
y los de la ciudad desde los fundamentos de una Ética que regula su vida personal y
comunitaria.2 En consecuencia, la polis y el ciudadano son uno en su propósito moral. Por lo
que la polis, según Aristóteles, podrá coaccionarlo sin que ello represente algo negativo sino

1
Jurgen Habermas.”La modernidad, un proyecto incompleto “en Foster Hal. La posmodernidad. México:
Colofón, 1988, p.28.
2
Klaus Adomeit y Cristina Hermida del Llano Cristina. Filosofía del Derecho y del Estado. De Sócrates a
Seneca. Madrid: Trotta, 1999.p.93.
1
simplemente un estímulo a la vida moral. Por su parte, en la tragedia de Antígona de
Sófocles la relación entre individuo y sociedad termina por mostrar que la determinación de lo
justo conduce de manera inevitable a la confrontación, a la guerra e incluso a la muerte.

Antígona desde la antigüedad denunció en la historia que la justicia presenta unanimidad en

cuanto a concebirla como armonía en las relaciones entre seres humanos; sin embargo, a
pesar de existir tal concordancia en cuanto a su identidad, persisten las controversias sobre
problemas de justicia. Las disputas sobre el tema son abundantes e incluso han terminado
en ocasiones en luchas sangrientas. Es evidente que la mayoría de todas las doctrinas
concuerdan en afirmar a la justicia como armonía y proporcionalidad en las relaciones
humanas, pero el problema está en la forma en que se comprenden las realidades donde el
ser humano vive o experimenta la necesidad de contar con un orden justo.

La composición de Sófocles no es la personificación de ideas o principios, Creonte no

representa el justo legal o el bien de la polis, ni Antígona lo justo natural. Las acciones de los
protagonistas terminan por verse rebasadas por las circunstancias. El centro de la trama es
la contradicción interior que se vive ante la determinación de lo justo por quien tiene a su
cargo el gobierno de la ciudad, y por el otro lado, lo que determina la conciencia individual en
respeto a sus creencias. Las circunstancias que enfrenta el héroe de la tragedia manifiestan
la imposibilidad de dictar una sentencia conforme con el Bien. Antígona no es la puesta en
escena de la solución de un conflicto entre lo justo legal y lo natural anunciado por
Aristóteles, es una obra llena de preguntas que plantea la complejidad de la pregunta por la
justicia. 3

Sófocles, por medio del lenguaje lírico, permite reconocer en la tragedia del héroe griego
una inevitable contradicción y que posteriormente para Immanuel Kant será el motor de la
Historia. Kant reconoce en el antagonismo el motor que impulsa al ser humano para alcanzar
su pleno desarrollo. Kant entiende por antagonismo la insociable sociabilidad de los seres
humanos, es decir, su inclinación a formar una sociedad está unida a una resistencia que
amenaza perpetuamente con disolverla. El ser humano tiene una inclinación natural a entrar
3
Ignacio Abello T. Hacer visible lo invisible: Lo privado y lo público. Bogotá: Universidad de los Andes, 2005,
pp.74-77.
2
en sociedad porque en tal estado se siente más realizado, pero tiene también una tendencia
al aislamiento porque tropieza en sí mismo con una característica insocial. 4

Lo anterior muestra como la reflexión sobre la justicia, la vida buena o la convivencia es una
inquietud que ha movido al pensamiento desde distintos horizontes filosóficos en el sentido
que Xavier Zubiri hace de este término. 5 Al preguntarse por la dimensión ética y jurídica de la
sociedad es importante delimitar el marco intelectivo en el que surge la reflexión filosófica.

En el caso de Grecia, el proyecto fue la polis donde se buscaba lo permanente, lo que la

naturaleza dictaba, la ley natural inscrita en el corazón y en la mente del ser humano. La
virtud, el bien, consiste en restablecer en nosotros mismos y la sociedad el orden natural. Por
otro lado, la modernidad pondrá al sujeto en el centro. El mundo es caos, pero el que ordena,
el que crea cosas es el sujeto.

Al abordar la pregunta por la justicia se presenta a la reflexión filosófica una serie de

insatisfacciones al proyecto ético-jurídico de la modernidad desde el cual se ha concebido y
conformado la vida social. Antes de asumir una postura crítica ante la modernidad y
calificarla como un proyecto inacabado o en crisis, es importante no perder de vista que el
pensamiento filosófico desde este horizonte nos está entregando una tradición donde la
forma en que el pensamiento se adentró a la pregunta por lo justo en la sociedad sirvió para
conformar constituciones políticas que sostienen nuestra vida y la convivencia.

La tarea de la reflexión filosófica es recuperar, reivindicar y repensar la tradición heredada a

la luz de las inquietudes que aún están presentes sobre la convivencia humana. Lo anterior
significa, por ejemplo, recuperar el proyecto político de Hobbes y retirar las etiquetas
absolutistas que se le fueron adjudicando. Es necesario revisar el proyecto ético jurídico de la
modernidad para rescatar a Kant del banquillo de los acusados en el que se le ha puesto e
identificar un tipo de racionalidad que se desvinculó de las premisas de la tradición ilustrada

4
Immanuel Kant, “Idea para una Historia Universal con propósito cosmopolita” en Filosofía de la Historia.
México: Fondo de Cultura Económica, 1981, p.40.
5
En la filosofía de Zubiri el concepto de horizonte filosófico hace alusión al ámbito de presupuestos
metodológicos, metafísicos y de auto comprensión de la tarea intelectual, el horizonte intelectual es el suelo
intelectivo en el que surgen las ciencias y las disciplinas del saber y se alimentan.
3
de la cual surgió.

El proyecto ético jurídico de la modernidad fundó una arquitectura constitucional sostenida

en tres pilares fundamentales: El Derecho como centro de poder y decisión expresado en un
sistema racional de normas jurídicas, la conformación de una subjetividad desde el modelo
del ciudadano universal y la justicia como criterio formal para resolver los conflictos surgidos
de una realidad histórica.6

1.1.1.- El Derecho como centro de poder y decisión expresado en un sistema racional

de normas jurídicas.

El desarrollo del pensamiento en el horizonte de la modernidad mostró que un elemento

fundamental para comprender a la sociedad es el Derecho. En este sentido se puede indicar
que el Derecho no es una realidad biológica, corpórea o psicológica. Al ubicarlo dentro del
universo de las cosas se encuentra como un producto de la vida humana; es parte de la
cultura y busca responder, ante la tensión entre el individuo y la sociedad, a dos necesidades
colectivas: la seguridad y la justicia.

El pensamiento filosófico de los contractualistas estableció las bases en la modernidad para

comprender que la nada jurídica no existe, pues Ubi societas, ibi jus, donde está el hombre
se encuentra el Derecho. Lo jurídico es un modo de ser de la humanidad; la realidad jurídica
es una formalidad del mundo del ser humano y se predica sólo de él. 7 En el horizonte de la
modernidad no se negó que el Derecho debe encarnar valores como la justicia y que debe
servir como vehículo de realización de tales valores en la vida social, pero también la
modernidad estableció desde el planteamiento de Hobbes que el Derecho
fundamentalmente surge para brindar seguridad y certeza.

6
El análisis que se propone sobre el proyecto ético jurídico de la modernidad es el que se construyó en el
sistema jurídico continental europeo. En este sistema es relevante el pensamiento jurídico francés y otras
legislaciones europeas; especialmente la belga, la italiana, belga o alemana que fueron decisivamente
influenciadas por las leyes francesas. Los grandes códigos latinoamericanos pertenecen a la familia de la
cultura jurídica continental europea. En este estudio no se comprende el rule of law británico. Para el rule of
law el derecho se origina en experiencias sociales concretas
7
7 Luis Ricasens Siches. Tratado General de Filosofía del Derecho. México: Porrúa, 2006, pp 159.

4
El Derecho para garantizar la paz hace un binomio indisoluble con el Estado que se concibe
como el centro de organización y determinación de lo justo. El Estado crea, interpreta y
sanciona el Derecho, de tal manera que no hay más Derecho que el que reconoce y
establece la organización política; es decir, el Derecho positivo. La meta fundamental del
Estado no es establecer un orden material cualquiera, sino un orden jurídico que orientado
por la razón sea justo. En este sentido Carl Schmitt indica que el Derecho tiene autoridad no
porque contenga una argumentación que pretenda convencer a todos, sino porque es una
decisión racional conforme a una determinada formalidad que se impone con autoridad para
suprimir la duda.8

Peter Fitzpatrick expone que el Derecho en la modernidad crea su propio mundo, y la

realidad jurídica es el efecto de invocar formulas, dentro de la ley, a las que se adhieren
míticamente la gente. Fitzpatrick señala que el Derecho adopta y conserva su cualidad de
eficacia trascendente como un tipo perdurable de gobierno soberano. 9

Estado y Derecho son realidades que el proyecto ético-jurídico de la modernidad busca

armonizar para que el Estado no sea sólo un fenómeno de fuerza en ausencia del Derecho y
éste a su vez no se convierta en una mera idealidad normativa sin efectividad al carecer del
poder político. El poder al crear el derecho positivo no lo hace arbitrariamente sino bajo el
peso de la razón que orienta hacia la justicia. La justicia consiste en que a cada quien le sea
reconocido su propio derecho para la consecución de sus fines particulares. La relación de
mutua interacción e interpenetración entre el poder y el Derecho conforma el Estado de
Derecho moderno.

Hobbes estableció el Derecho en la misma dimensión que la soberanía. Se ocupa de el

“Derecho en general” con la intención, no de mostrar lo que el derecho es aquí y allá, sino lo
que es el Derecho. Nadie más que el Estado puede hacer leyes, porque la sujeción es sólo
con el Estado, y puesto que el soberano es el representante del Estado “el soberano es el
único legislador”. El derecho adopta la forma de un mandato del soberano dirigido a uno. Las
8
Carl Schmitt. La Defensa de la Constitución. Madrid: Tecnos, 1998, p. 61.
9
Peter Fitzpatrick. La mitología del derecho moderno. México: Siglo XXI, 1998, p. 58.
5
leyes morales de la naturaleza no pueden ser propiamente leyes hasta que adoptan la forma
del mandato.10

La propuesta de Hobbes consiste en establecer un gobernante soberano último que se

origina a través de un contrato implícito, anterior a toda acción o decisión social que trasfiere
todo poder a un único centro decisorio. Este planteamiento desempeña un papel fundacional
en la construcción moderna del aparato político trascendente. La trascendencia del soberano
no reside en un fundamento externo teológico, sino solamente en la lógica inmanente de las
relaciones humanas.11

Gustavo Zagrebelski indica que el Estado de Derecho es un concepto dentro de la

modernidad que se puede reducir a una fórmula carente de significado sustantivo desde el
punto de vista político constitucional, por lo cual es viable que cualquier tipo de régimen que
garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese pueda concebirse como Estado de
Derecho independientemente de si la ley fuese el dominio totalitario sobre la sociedad, en
vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos. El Estado liberal presenta una
connotación sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta forma de Estado
característica del siglo XIX, lo que se destaca en primer plano es la protección y promoción
del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida de los
individuos y de la sociedad. La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del
Estado es el punto central para la comprensión del Estado de Derecho. Y la ley, de ser
expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de
intereses trascendentes propios se concibe como instrumento de garantía de los derechos. 12

En el Estado de Derecho el principio de legalidad se configura como la expresión suprema de

lo justo. Ante la ley no puede oponerse otro poder fuera del Estado, cualquiera que sea su
forma o fundamento, ni siquiera la resistencia de los particulares. Una ley no puede
reconocer el derecho a la revolución formalmente aunque se haga en nombre de un derecho
más alto porque eso sería una negación de sí misma. En consecuencia la primacía de la ley

10
Ibíd., p.78.
11
Michael Hardt y Antonio Negri. Imperio .Barcelona: Paidós, 2002, p.89.
12
Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2008, pp.22-23.
6
significa la sumisión de otras fuentes de Derecho como la costumbre.

La costumbre se ve reducida a una categoría periférica que se sitúa en oposición al derecho

a través de su asociación con lo salvaje y con un pasado que está por transformarse en
modernidad. Para Jeremy Bentham la costumbre es para los brutos y la ley escrita es para
las naciones civilizadas. En el mismo sentido John Austin indica que la costumbre era
resultado de un intelecto infantil mientras que el derecho era producto de la razón noble. 13

La ley representa la centralización del poder político con independencia de los

procedimientos en que ésta se determine o el órgano, o conjunto de órganos en que se
realice. La fuerza de la ley se vincula con el poder legislativo capaz de una decisión soberana
en nombre de una función ordenadora general. La generalidad de la ley en el Estado de
Derecho es un elemento fundamental dentro de la propuesta política de la modernidad. La
generalidad como característica de las leyes que conforman el orden jurídico pretende que
todos los individuos dentro del Estado operen conforme a dicho ordenamiento sin distinción;
es decir, la ley contiene la respuesta definitiva a los conflictos que surjan de la realidad
histórica con independencia de sus elementos particulares.

La generalidad de la ley se concibe como un medio para evitar los excesos del poder en la
medida en que promueve la realización del importante principio de la separación de poderes.
Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los
actos de la Administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí
todos los poderes del Estado. Lo anterior es la herencia fundamental del Estado de Derecho
de la época liberal en su lucha contra el absolutismo del monarca, porque lo que se pretende
es evitar la arbitrariedad de quienes detentan la representación del poder político mediante
una garantía de imparcialidad del Estado respecto a los componentes sociales, así como de
su igualdad jurídica. El principio de la igualdad ante la ley concibe que únicamente puede
considerarse como norma jurídica aquella que sea intrínsecamente igual para todos; es decir,
la norma general.14

13
Fitzpatrick, op.cit., p.63.
14
Zagrebelsky, op.cit, .p.29.
7
La abstracción de las leyes es otro de los componentes del sistema jurídico propuesto por el
Derecho moderno. La abstracción es la generalidad en el tiempo; lo cual representa que las
prescripciones jurídicas están destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas
mediante supuestos de hecho abstractos. La abstracción responde a la necesidad de
garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del
derecho. La abstracción es contraria a las soluciones concretas y a la modificación
demasiado frecuente de unas leyes por otras.15

1.1.2. La conformación de una subjetividad con el modelo del ciudadano universal.

Con la consciencia de los riesgos que implica la generalización en la descripción de un tipo
de subjetividad dentro del proyecto ético jurídico de la modernidad, se puede indicar que es
posible identificar el surgimiento, tanto en el plano práctico como en el cognitivo, de una
nueva subjetividad que responde a aquella concepción del racionalismo ilustrado, donde el
hombre es el sujeto por excelencia del conocimiento y de la acción. El hombre autónomo
(auto-nomos = ley) representa un sujeto capaz de gobernarse a sí mismo. 16

Dentro de la propuesta del proyecto ético jurídico de la modernidad se presenta una

racionalidad emancipadora que tiene como pilar un sujeto racional (que deviene ciudadano),
el cual despliega su potencialidad creadora y trasformadora sobre la naturaleza para crear
cultura e impulsar el proceso civilizatorio mediante prácticas basadas en el conocimiento
científico.

El individuo es el que media entre lo trascendente y lo real; el que ahora teje verdades con el
tiempo. El hombre está sujeto a las ciencias del hombre y la sociedad. Esta sujeción marca
una liberación final, o la posibilidad de una liberación puesto que las ciencias son del hombre
en dos sentidos: tratan de él pero también son suyas. El pensamiento viene a incluir la
17
capacidad del hombre para concebir y determinar su propio ser.

Foucault indica que el hombre que surge en la modernidad no es sólo un objeto de

15
Loc. cit.
16
Raúl Zamorano Farías. “Modernidad, sociedad y constitucionalismo en América Latina” en Revista Mexicana
de Derecho Constitucional: México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México, 2008, p. 239.
17
Fitzpatrick, op.cit. p.37.
8
conocimiento, una criatura de carácter finito y de límite, sino también una fuente trascendente
de orden para la totalidad. 18 El hombre se presenta como un ser ilimitado que todavía está
por descubrirse o por interpretarse plenamente. La subjetividad del individuo en el proyecto
moderno se afirma en una fuerza que afecta al mundo en que él está incluido. La forma en
que el hombre asume el conocimiento científico e histórico le permite sentir capacidad para
trascender y dominar el conocimiento, incluso el conocimiento de sí mismo. El sujeto es
creado y realizado mediante un descubrimiento y un dominio de sí mismo cada vez mayores.

Peter Fitzpatrick indica que lo que el sujeto todavía tiene que alcanzar se convierte en la
promesa de realización. En este camino de progresión no hay estaciones en las que la fuerza
creativa del sujeto pueda descansar satisfecha con algún logro fijo. El sujeto trasciende lo
finito mediante una sensibilidad que no tiene límites fijos. Esta sensibilidad no está sólo en el
pensamiento consciente de sí mismo, sino que se extiende a una esfera desconocida desde
la cual el hombre, en palabras de Foucault, es perpetuamente convocado hacía el
conocimiento de sí mismo. En esta subjetividad integral que une las dimensiones
trascendente y finita se da la base para el Derecho moderno. 19

La conformación de la subjetividad en la modernidad se orienta por una racionalización del

universo mediante su explicación y comprensión, pero además mediante su transformación.
La razón se reconoce ligada a la acción técnica, tanto en la naturaleza como en la sociedad.
La historia deja de ser una serie de acontecimientos que ejecutan un plan divino, para
convertirse en un curso que conduce a fines trazados por el hombre mismo, en un sentido
que trasciende al individuo y que tiende a su emancipación de la opresión, la escasez y la
injusticia. Lo anterior es el fundamento de la democracia moderna.

En el proyecto ético jurídico de la modernidad el derecho es considerado fundamentalmente

un atributo del individuo. La noción de derecho subjetivo permite que el derecho se entienda
como facultad. De esta forma se reconoce que el ser humano tiene un conjunto de derechos
que la razón asume. En el plano de la subjetividad los derechos humanos o derechos
fundamentales no son objeto de una revelación, sino de una razón que los declara
universales. En consecuencia los derechos humanos, como derechos subjetivos son
18
Michel Foucault. Las palabras y las cosas. México: Siglo XXI, 2012, p.332.
19
Fitzpatrick, op.cit., p.126.
9
 20
producto de una tradición jurídica resultado de un pensamiento universalista.

Los derechos del hombre y del ciudadano se fundamentan en una subjetividad. En el

pensamiento jurídico político de Kant se da la expresión más lograda de esta subjetivación
del derecho. Pierre Rosanvallon indica que los filósofos republicanos del siglo XIX
comprendieron que Kant propone la teoría más acabada del individuo político y jurídico y
quien mostró con mayor lucidez sus condiciones de realización. 21

La constitución de un Estado sólo es posible para Kant si los hombres que la componen son
verdaderos individuos capaces de comprometerse unos frente a otros, en tanto seres
autónomos.22 El sujeto ético jurídico kantiano es un yo que tiene muchos deseos cuya
satisfacción es contingente, por lo que tiene que regularse a sí mismo a priori , es decir por la
pura forma de la regla, por lo tanto se tiene una razón práctica que puede abstraer los
contenidos y quedarse con lo a priori. El sujeto kantiano fundamenta su acción en un molde
o estructura donde pueda entrar cualquier decisión. En este sentido el sujeto ético jurídico
kantiano se fundamenta en una ética formal. Kant propone construir una subjetividad en el
individuo que le permita distinguir y optar por lo que debe, independientemente de lo que
desea o quiere porque se sabe parte de una comunidad donde los demás sujetos son fines
en si mismos y no medios. Consecuentemente Kant enuncia el imperativo categórico en la
conocida fórmula: “Obra del tal suerte que la máxima de tu voluntad pueda al mismo tiempo y
siempre valer como principio de una legislación universal”. 23 Éste es según Kant el canon del
juicio moral que pueda recaer sobre toda acción en general.

Ningún objeto empírico puede servir de fundamento o fin a la voluntad, ya que todos ellos
son, sin excepción, fines relativos, fines que a su vez son medios para la consecución de
fines ulteriores, y no pueden dar lugar, por ende, sino a imperativos hipotéticos. Pero
suponiendo- añade Kant- que haya algo cuya existencia en sí misma posea un valor
absoluto, algo que como fin en sí mismo pueda ser fundamento de determinadas leyes,
20
En este trabajo se escribe “Derecho” con mayúscula para indicar el Derecho objetivo y diferenciarlo del
derecho subjetivo, facultad jurídica que se reconoce a un sujeto, el que será escrito con minúscula.
21
Pierre Rosanvallon. La consagración del ciudadano: historia del sufragio universal en Francia. México:
Instituto Mora, 1999, p.101.
22
Loc.cit.
23
Immanuel Kant. Crítica de la razón práctica. México: Fondo de Cultura Económica, 2005, p.35.
10
entonces en ello y sólo en ello estaría el fundamento de un posible imperativo categórico, es
decir, la ley práctica . Conforme a este argumento Kant indica que el hombre y en general
todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para cualquiera uso de
esta o aquella voluntad... El imperativo práctico será pues como sigue: obra de tal modo que
te sirvas de la humanidad, tanto en tu persona, como en la persona de cualquier otro siempre
24
como un fin al mismo tiempo y nunca como un medio”.

Kant expone en su Doctrina del Derecho los tres atributos jurídicos que debe presentar la
noción de ciudadanía: La libertad legal de no obedecer ninguna otra ley que aquella a la que
los ciudadanos otorgan su consentimiento, la igualdad civil, que es no obedecer a ningún
superior, sólo aquel que tiene la capacidad jurídica de obligar y la autonomía que son la
base para la inclusión universal en el ejercicio del poder político. 25

Para Kant lo que constituye fundamentalmente a un ciudadano dentro de una comunidad

política es su derecho a participar en la elección de representantes. El derecho al voto es la
expresión de la plena individualidad. En este sentido se introduce la capacidad como atributo
fundamental de la personalidad jurídica dentro de los principios del derecho civil.

La ciudadanía es una de las categorías políticas centrales. El ciudadano es el centro de

atribución de facultades e imputación de derechos; es ciertamente, el elemento nuclear de la
articulación de las relaciones entre política y Derecho en el Estado. La ciudadanía moderna
descansa en la imagen de una sociedad constituida por individuos autónomos, libres e
iguales ante la ley. Pierre Rosanvallon enfatiza que el derecho de sufragio produce a la
sociedad misma, porque es por medio de esta facultad del individuo autónomo como el
ciudadano muestra su dinamismo político dentro del proceso de invención de la sociedad
moderna.26

La subjetividad que se fue construyendo como parte del proyecto de la modernidad concibe
los derechos del individuo como la armadura jurídica de la voluntad. Por lo anterior el

24
Immanuel Kant. Fundamentación de la Metafísica de las costumbres. México: Porrúa, 1972, pp.48-49.
25
Rosanvallon, op.cit,.p.101
26
Ibíd., pp. 102-103.
11
Derecho privado moderno se entiende como el protector del señorío de la voluntad para
garantizar sus pretensiones. El derecho subjetivo asumido por el Derecho privado y trasferido
al Derecho constitucional como elemento constitutivo de la sociedad, ha sido consagrado
como criterio dominante. El Derecho se configura a partir de un sujeto que quiere por sí y
para sí con independencia de los particulares contextos de relación; es decir, el hombre que
actúa para la realización de sí mismo.27

La protección de la voluntad por parte del Estado, se expresa en el pensamiento de Kant

como la garantía de respeto a los fines individuales y la consiguiente prohibición de
paternalismo como el mayor de los despotismos imaginables. Desde este planteamiento el
individuo busca conquistar espacios de soberanía individual ante el poder del Estado
estableciendo límites entre la autonomía de la moral y la heteronomía del derecho. 28

Los derechos humanos son la base para pasar de un estado de súbdito a ciudadano. La
titularidad de un conjunto de derechos subjetivos con pretensión universal significa que los
sujetos que son reconocidos como ciudadanos tienen un ejercicio de voluntad jurídica y
política que les brinda capacidad para exigir respeto sobre las cosas que les pertenecen en
propiedad o posesión; reclamar de otros mediante acuerdos y contratos el cumplimiento de
una obligación. El ciudadano puede exigir de otros ciudadanos o del Estado el cumplimiento
de una determinada conducta para satisfacción de sus intereses.

1.1.3. La justicia como criterio formal para resolver los conflictos surgidos de una
realidad histórica.
La comprensión de la justicia como criterio formal remite a lo expuesto por Kant acerca de la
determinación de la voluntad libre en el individuo. Para Kant el orden jurídico es injusto
cuando no es conforme a los principios a priori de la razón práctica. El Derecho se entiende
en este planteamiento como el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno

Zagrebelsky, op.cit, .p.82.

27

Miguel Villoro Toranzo. Lecciones de Filosofía del Derecho: el Proceso de la Razón y el Derecho.
28

México:Porrúa, 1984, pp.345-351.

12
 29
puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad.

El criterio de determinación de lo justo en la modernidad se desentiende del planteamiento

iusnaturalista que expone Aristóteles en su Ética Nicomaquea. Aristóteles señaló que el
Derecho no es sólo aplicar normas escritas a un hecho determinado, porque la realidad
supera la tarea del legislador. El Derecho es la búsqueda de la equidad en el caso concreto.
El juez más allá de una relación entre la norma y el acontecimiento debe buscar lo que es
más conforme con el bien de la comunidad. En el proyecto ético jurídico de la modernidad la
justicia se concibe como un principio abstracto descubierto por la razón y concretado en
postulados universales e inmutables.

Con Aristóteles la búsqueda de un criterio de determinación de lo justo conduce a la pregunta

¿Cuál es el justo medio dentro del conflicto planteado? Por su parte con Kant la pregunta es
¿Qué debo hacer? En el proyecto ético jurídico de la modernidad no hay mandato natural
que proceda de las cosas mismas. La solución del conflicto no debe partir del punto medio de
dos extremos para definir qué es lo que más se puede esperar de la persona conforme al
bien. La justicia en la modernidad no está en la cosa sino en el pensamiento que puede
deducir estructuras formales universales. Este es el criterio de partida.

Alasdair MacIntyre identifica que en la modernidad se concibió que las determinaciones

éticas de la voluntad pueden nacer de un sujeto racional neutro. La determinación de la justo
como criterio formal se puede desligar de la concepción griega sobre la virtud de la justicia.
En este sentido la tradición jurídica positivista terminó por separar la moral y el orden
jurídico.30

Luis Villoro señala que en la historia del pensamiento jurídico político de la modernidad ha
prevalecido un modelo deontológico (conforme al deber) sobre un modelo teleológico
(conforme al fin) cuyos principales exponentes fueron Aristóteles y Santo Tomas. El modelo
teleológico se orienta al fin; la justicia es lo que se predica de los comportamientos
29
Antonio Gómez Robledo. Meditación sobre la justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 146.
30
Manuel García de Madariega Cezar. La crítica al concepto liberal de justicia en la Filosofía de Alasdair
Macintyre. Memoria para optar al grado de Doctor. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. Facultad
de Derecho. Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política, 2002, p.166.
13
personales dirigidos a un fin bueno. En este modelo la justicia no iguala a todos con el mismo
rasero; es proporcional al valor de cada persona, en su situación social. El modelo
teleológico propone que el fin de la justicia es el vínculo de todos los hombres en la
participación en un fin común.31

Para Luis Villoro el modelo deontológico establece que se deben generar principios de
justicia válidos para cualquier sociedad. La validez de los principios deriva del procedimiento
racional que se utiliza para instituirlos. En esta propuesta lo justo debe construirse en un
consenso racional entre sujetos morales que determinaran los principios correctos o
debidos.32

El proyecto ético jurídico de la modernidad propone un criterio de justicia en el que la pura

forma; el deber ser puro puede producir contenidos y reglas de conducta concretas que
alejen el engaño de la percepción. Hoy en día estos esfuerzos se denominan como teorías
procesales de la verdad o de la justicia. En este orden que ha seguido el pensamiento para
determinar lo justo se inscribe la teoría de John Rawls que concibe la justicia a partir de una
ética que se construye de manera procedimental gracias al consenso de una serie de sujetos
en una situación imaginaria donde se establece un conjunto de criterios para la mejor
distribución de cargas y beneficios en una sociedad determinada. Para Rawls la justicia no es
una virtud o experiencia de los hombres sino una virtud de las instituciones sociales. 33

Para John Rawls existen ciertos principios que son objeto de un acuerdo entre personas
racionales, libres e iguales en una situación contractual justa con validez universal e
incondicional.34

John Rawls señala que la justicia no se fundamenta en la utilidad de bienestar para la

mayoría, sino que la base para lograr la justificación va ser la argumentación consensual. La
construcción del consenso necesita partir de una posición original neutral, para
31
Luis Villoro. Los retos de la sociedad por venir: ensayos sobre justicia, democracia y multiculturalismo.
México: Fondo de Cultura Económica, 2007, pp. 59-64
32
Ibid.,p.77
33
John Rawls. Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1979, p.35.
34
José Francisco Caballero. La teoría de la justicia de John Rawls. México: Ibero Forum, Otoño, núm. II, año I,
2006, pp. 1-2.
14
posteriormente definir los principios que puedan servir como orientadores para la solución de
los problemas de la convivencia (bienes sociales primarios). 35 Esta Teoría de la Justicia es
un ejemplo de la manera en que el pensamiento moderno concibe que el valor normativo de
ciertos principios de justicia materiales pueden surgir del mero seguimiento o respeto de
determinados procedimientos racionales.

El criterio formal de justicia conduce a un procedimiento que pretende extraer principios

éticos cuyo contenido depende de la forma de razonamiento estipulado. En este sentido John
Rawls señala que una concepción kantiana de la justicia intentaría disipar el conflicto entre
las distintas formas de entender la libertad y la igualdad preguntando: ¿Qué principios de
libertad e igualdad de los tradicionalmente reconocidos, o qué variaciones naturales de los
mismos, acordarían personas morales libres e iguales, sí estuvieran representadas
equitativamente sólo como personas tales y se viesen a sí mismas como ciudadanos que
viven una vida completa dentro de una sociedad en marcha? John Rawls responde que el
acuerdo especificaría los principios de justicia. 36

El proyecto de Rawls es semejante a la propuesta de Kant. Pero a pesar de sus afinidades

deontológicas, la solución que ofrece Rawls se aparta del pensamiento kantiano. Rawls no
fundamenta su teoría de la justicia en un sujeto trascendente ni en ningún sentido
incorpóreo. Para Kant la prioridad de lo justo y la unidad del yo, sólo podrán establecerse por
medio de una deducción trascendental y de la formulación de un dominio inteligible o
noumenal como el presupuesto necesario de nuestra capacidad de actuar libremente y de
acceder al autoconocimiento. Rawls no comparte la metafísica kantiana pero asume que
37
puede conservar su sentido moral dentro de una teoría empírica.

35
Oscar Mejía Quintana. Carácter y proyección de la filosofía del Derecho en el pensamiento contemporáneo.
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006, pp.5-18.
36
Jonn Rawls, op.cit., pp.255-256.
37
En relación a esto se remite al lector a la obra de Michael Sandel titulada El liberalismo y los límites de la
justicia (Barcelona: 200) En la Introducción titulada “El liberalismo y la primacía de la justicia” donde el autor
hace un interesante análisis sobre el liberalismo moderno en la tradición kantiana de la filosofía del
Derecho.

15
1.2. El Derecho como instrumento insuficiente para realizar la justicia

El Derecho en palabras de Carlos Nino es una gran acción colectiva 38 que trascurre en el
tiempo. Una crítica al proyecto ético jurídico de la modernidad requiere reconocer la
importancia histórica de una tradición jurídica heredada. Es indiscutible el incalculable valor
de las aportaciones de diferentes pensadores de la modernidad que ya fueron señalados
lineas arriba. La reflexión sobre la justicia requiere tener presente las bases que el sistema
jurídico continental europeo tiene para organizar la vida social y los principios en los que se
basaron los proyectos constitucionales de Francia y otros países europeos que influyeron en
la conformación de la mayoría de los Estados en latinoamericano.

Un cuestionamiento sobre los problemas que no ha podido resolver el Derecho se tiene que
hacer inserto en una tradición que no solamente está representada por importantes
planteamientos de Filosofía del Derecho. También, esta materializada en instituciones que
sostienen nuestra vida social y que han demostrado una continuidad a lo largo de la historia.

Es innegable que la Teoría del Derecho nos ha heredado una evolución considerable en
materia de derechos de primera, segunda y tercera generación. Es cierto que si en la
práctica judicial se aplicaran más los principios de la Teoría general del Derecho por parte de
los profesionistas y se desburocratizara la aplicación de la ley podríamos tener una mayor
certidumbre jurídica, sin embargo, en el fondo la exigencia de justicia de nuestro tiempo
implica cuestionar los fundamentos sobre los que descansa el orden establecido en el
proyecto ético jurídico de la modernidad.

La pregunta por una convivencia más justa sigue vigente. En este sentido Juan Gómez
Jiménez de Cisneros en su obra titulada “Los hombres frente al Derecho” señala que la
administración de justicia se encuentra en una crisis que rebasa los habituales fallos de la
conciencia moral cristiana y los planteamientos de los tratadistas, escritores y profesionales
que proclaman la existencia de una situación crítica y difícil. Para Jiménez de Cisneros ante
la creación y aplicación del Derecho se da un sentimiento de insatisfacción y vacuidad. Este
sentimiento de disgusto y anhelo de justicia está presente en una gran cantidad de alusiones.

38
Carlos Santiago Nino. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, p.55.
16
En diversas manifestaciones de los órdenes de la vida, según comenta Jiménez de Cisneros,
se presentan denuncias sobre la insatisfacción en la aplicación de justicia. 39 El refranero, el
cuento, la obra teatral y el ensayo filosófico presentan desde hace siglos, exponentes como
Montaigne, quien ataca a los intérpretes del Derecho, y Pascal, que niega la justicia
humana.40

Actualmente la pregunta por la justicia también se encuentra en Boaventura de Sousa

Santos quien indica que nos encontramos en tiempos de interrogantes fuertes y de
respuestas débiles ante las contradicciones que revelan la pobreza, la globalización y las
injusticias sociales.41

El investigador señalado identifica tres preguntas que son un gran reto para la ética y la
política: ¿Por qué hay tantos principios diferentes en torno a la dignidad humana,
contradictorios entre sí y con pretensión de validez absoluta?, ¿No habrá una alternativa para
un mundo en el que los 500 individuos más ricos obtienen más beneficios que los cuarenta
países más pobres? Y finalmente ¿Cómo garantizar un orden normativo que responda a las
42
grandes inquietudes que genera un tiempo dominado por la desigualdad y la violencia?

Una de las causas de los problemas de la actualidad y la falta de respuesta a las preguntas
de nuestro tiempo se encuentra en el hecho de que el Derecho que es vínculo entre la ética y
la política se muestra incapaz para responder ante los reclamos de justicia de la sociedad
civil en distintos ámbitos. Para Boaventura de Sousa Santos el Derecho es una respuesta
débil porque ha convivido con regímenes autoritarios y con la impunidad de los poderosos. 43

El énfasis del proyecto ético jurídico de la modernidad estuvo en concentrar la razón en la

necesidad de seguridad pero la justicia quedó en un segundo término que el presente
reclama. El intento por concentrar los hechos jurídicos dentro de un sistema racional produjo
una brecha cada vez más grande entre teoría y práctica. La racionalidad que tomó el control
39
Juan Gómez Jiménez de Cisneros. Los hombres frente al Derecho. Madrid: Aguilar, 1959, pp.15-25.
40
Ibíd., p.43.
41
Boaventura de Sousa Santos. Sociología Jurídica Crítica. Madrid: Trotta, 2009, p.58.
42
Loc.cit.
43
Ibíd., pp. 62-64.
17
del proyecto ético jurídico de la modernidad no fue una racionalidad orientada por la justicia
como lo pensaron los contractualistas, sino una forma de racionalidad que se entretejió con
la fuerza libidinal del dinero, las pretensiones egoístas de poder y al descontrol de los deseos
por encima de lo que se necesita para vivir. En consecuencia se conformaron Estados de
Derecho bajo el modelo continental europeo que se rigen bajo un conjunto de prácticas
sancionadas como legales que rigen los cuerpos y la conciencia, como Foucault lo indica 44 y
que terminan por conformar una dinámica estructural que avanza en la lógica de una
repartición desigual de los bienes, un aparato burocrático despersonalizado e inoperante
ante diversos conflictos actuales y la aplicación opresora de la ley.

Ángel Sánchez de la Torre indica distintas dimensiones que revelan la incapacidad del
Derecho para responder a la exigencia de justicia. El primer nivel corresponde a las
tensiones y conflictos que se originan por la presencia simultánea de valores y culturas en
ámbitos territoriales e históricos concretos. El segundo nivel se ubica en las prácticas de un
poder arbitrario de legisladores, gobernantes y administradores que detentan el monopolio de
la determinación de lo jurídico, lo que ocasiona el rechazo de muchos grupos humanos que
al sentirse incomprendidos e insatisfechos pasan a la acción directa, negando las funciones
y responsabilidades fundamentales de la autoridad. Por último, el tercer nivel muestra la
desorientación del pensar jurídico que ante los problemas de la realidad produce teorías
parciales, desencarnadas de la realidad y con planteamientos apoyados en conceptos y
principios del Derecho desgastados.45

La posibilidad de pensar el Derecho para su recreación dentro de los moldes y principios en

que se orientó el proyecto ético jurídico de la modernidad es una tarea con resultados
insuficientes. El Derecho está impregnado de una racionalidad dominada por un ejercicio de
poder que se fundamenta en la universalización. Lo anterior deriva en despersonalización y
en la búsqueda de utilidad ilimitada. La racionalidad jurídica dentro del proyecto moderno no
puede desligarse de una técnica de poder que la configuró.

44
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978, pp.12-32.
Ángel Sánchez de la Torre. “Crisis del derecho y de la filosofia juridica,en los albores del siglo XXI”, en Emilio
45

Suñer Llinas (Coord). Filosofía jurídica y política de la nueva Ilustración. México: Porrúa, 2009, pp. 246-247.
18
Las obras jurídicas de Justiniano en el Derecho Romano o de Bonaparte en Francia
muestran que la balanza de la justicia se vio remplazada por la espada del poder. Los
principios y la lógica sobre la propiedad, la autonomía de la voluntad y los contratos como
fuente de obligaciones y derechos representan los moldes fundamentales del pensamiento
jurídico moderno para el desarrollo de un capitalismo que hoy se muestra desenfrenado en
sus pretensiones de hegemonía, control y absorción de culturas.

Repensar el Derecho moderno conduce inevitablemente a cuestionar una lógica, unos

principios e instituciones que es complicado repensar o reformar porque representan
estructuras del pensamiento ilustrado que fueron puestas en un santuario de lo jurídico
sólidamente defendido por jueces, abogados, legisladores y juristas, quienes se acercan a
estas instituciones para estudiarlas y reflexionar sobre ella en un ejercicio intelectual que
termina por ser una forma de refinamiento de la maquinaria jurídica que se muestra
insuficiente a los reclamos de la sociedad.

Nietzsche reconoció la insuficiencia del Derecho como instrumento para la justicia. Para
Nietzsche era necesario despojarse de la institución del Derecho porque se vincula con una
moral de esclavos, a la que se someten los hombres masa que buscan la mera conservación
y que renuncian a la expansión de la vida mediante la creación de nuevos valores. Desde el
planteamiento de Nietzsche no existe nada más detestable que un orden jurídico que utiliza
46
la pena y el castigo como principal medio para conseguir la justicia.

Nietzsche señaló que el concepto tradicional de justicia tiene que ser superado porque no se
puede tener como origen de lo justo el espíritu del resentimiento, el cual busca obligar por la
fuerza a un compromiso. La forma de preservar la equidad desde la concepción tradicional,
se fundamenta en un orden donde el hacer sufrir es el sentido y el mecanismo para procurar
dar a cada quien lo que le corresponde.47

En lo expuesto por Nietzsche se pueden encontrar indicios del sentimiento de insatisfacción

que genera el Derecho como instrumento para la justicia. Nietzsche denunció que el Derecho
46
Friedrich Nietzsche. Genealogía de la moral. México: Porrúa, 2004, p.241.
47
Ibid., p.43.
19
en la modernidad podía llegar a configurarse como un ideal defendido por un conjunto de
legisladores, jueces y abogados que se constituyeran en los defensores astutos de sus
propios prejuicios que bautizan como legítimos, legales y verdaderos; legítimos porque dicen
supuestamente que están fundamentados en las aspiraciones hondas de los ciudadanos;
legales porque se hacen conforme a un procedimiento establecido; y verdaderos porque son
el único camino para garantizar el desarrollo humano. Este discurso induce a la desconfianza
porque aparenta imparcialidad pero en el fondo emerge de los intereses de la burguesía que
busca garantizar su poder, control y hegemonía.

Nietzsche indicó una forma en que se fue desarrollando el Derecho en la modernidad como
un sistema basado en un igualitarismo del hombre masa que se niega a aceptar que los
hombres no conquistan lo justo por una fábrica de ideales sino porque la vida tiene una
tendencia a ascender, crea productos de poder y no se detiene por una falsa distribución
equitativa.48

En consonancia con el pensamiento de Nietzsche se puede señalar que repensar las

posibilidades de una convivencia más justa desde el Derecho conduce a quedar encerrados
por conceptos petrificados. También conduce a preguntarse ¿De qué le sirve al ser humano
una norma fundada en una justicia con pretensión universal que parece sólo servir para una
sociedad ideal que no corresponde a su realidad?

Eduardo Novoa Monreal, al situarse como jurista ante esta interrogante, advierte que el
Derecho en su doble aspecto de sistema normativo y de conjunto de conocimientos teóricos
relativos a los fenómenos jurídicos se encuentra notoriamente retrasado en sus preceptos
respecto de las exigencias de la sociedad. Las elaboraciones teóricas continúan tejidas en
torno de principios y supuestos de otras épocas. Todo esto hace de la legislación positiva
algo inocuo y de los estudios jurídicos algo vacuo. Este cada vez mayor alejamiento del
Derecho de la realidad lo conforma como un pesado lastre que frena el cambio social y se
convierte en un verdadero obstáculo para éste. 49

48
Eugen Fink. La filosofía de Nietzsche. Madrid: Alianza, 1996, p.60.
49
Eduardo Novoa Monreal. El derecho como obstáculo al cambio social. México: Siglo XXI, 1999, p.13.
20
Las leyes y el conjunto de teorías jurídicas que han intentado orientar la realidad social en el
proyecto de la modernidad crean un conjunto de postulados y normas ante el cual emerge el
total extrañamiento de los grupos humanos. Los problemas que reclaman justicia contienen
factores históricos, geográficos, culturales y económicos que no son debidamente
considerados por una racionalidad jurídica que los integre dentro de una respuesta viable en
contextos concretos.

El sistema normativo se ha desacreditado debido a un crecimiento desmesurado del

procedimiento legislativo. El Estado moderno hace un uso desaforado del monopolio de
creación de leyes no para imponer una voluntad ordenada al bien público, sino una voluntad
movida por técnicas de poder egoísta que se apoyan en la credibilidad del principio de
legalidad.50 El abuso del procedimiento legislativo dentro del Estado ha conducido en la
historia a que la ley pueda servir a un gran número de arbitrariedades para justificar un
estado de cosas como por ejemplo la justificación de cargas económicas, medidas represivas
notoriamente improcedentes pero sancionadas como legales porque corresponden a una
cierta lógica de poder o intereses de grupos con capacidad de influir económicamente sobre
las decisiones del legislador como las empresas o las grandes corporaciones.

La Teoría jurídica, que es el otro aspecto del Derecho, está conformado por un conjunto de
planteamientos intelectuales que adolecen de fijarse en el desarrollo de algún aspecto sin
integrar los demás del conjunto, lo que tiene como consecuencia que su aporte constructivo
al elemento que busca resaltar devenga en destructivo. Un ejemplo es el planteamiento de
Hans Kelsen que se fundamenta en la importancia de la forma, la jerarquía, la estructura y
creación de la norma con absoluta independencia de la eticidad de los contenidos
normativos. Posteriormente el totalitarismo y la Segunda Guerra Mundial colapsarían las
bases del positivismo analítico al que pertenece el autor mencionado.

En este contexto Rawls propone regresar a la Teoría del Contrato Social pero en una
situación hipotética llamada posición original que, bien señala Ricoeur, se corresponde al
Estado de naturaleza. A partir de este procedimiento Rawls quiere indicar que debemos

50
Ibíd., pp.48-53.
21
situarnos en un momento anterior a la conformación de una constitución política para decidir
de forma consensual, desde nuestro homo económico y político. Lo anterior sin prejuicio de
nuestra posición concreta o estatus de las prácticas sociales desde las cuales se quiere
construir la convivencia.51

El hecho de concebir una ética que se construye de manera procedimental gracias al

consenso de una serie de sujetos en una situación imaginaria, indica que Rawls busca una
justicia-político-económica que proporcione un mejor criterio empírico para la mejor
distribución de cargas y beneficios en una sociedad determinada . El objetivo de Rawls no es
una justicia trascendente o que busque el fundamento último como lo fueron las doctrinas
del Derecho natural de fundamento principalmente cristiano. La Teoría de Rawls tiene el
mérito de poner atención al tema de lo justo en una época donde el positivismo centro su
atención en la construcción semántica y el estudio del lenguaje como lugar filosófico
privilegiado. Sin embargo, la misma situación imaginaria de la posición original y el hecho de
que los participantes tengan que abstraerse de las particularidades de su fortuna o de su
facultades naturales termina por colocar en un nivel de abstracción parecido al que
duramente se le crítica al iusnaturalismo.

La teoría procedimental de John Rawls olvida que los sujetos con los cuales quiere generar
un consenso no pueden ser sujetos “neutros”; necesariamente el ser humano es un ser con
atributos, no se puede pretender partir de cero o del velo de la ignorancia porque los
hombres desde que llegan a buscar soluciones a los conflictos que la convivencia les plantea
ya tienen una condición de colectividad; es decir, con características de género, raza,
condición social y geopolítica que configura su vivencia de la justicia.

Para algunos pensadores como John Rawls la justicia tiene que concebirse únicamente
como una virtud institucional desde una construcción procedimental, pero sí algo nos enseña
el horizonte de la modernidad es que el procedimiento afianza la certeza legal pero no logra
avanzar en la distancia entre teoría y práctica presente en las exigencias de aplicación justa
del Derecho. El interés por la validez de la norma en su proceso de creación termina en un

51
Paul Ricoeur. Lo justo. Madrid: Caparros, 1995, p.15.
22
formalismo que niega la existencia del pluralismo jurídico. La preocupación excesiva por la
eficacia lleva al totalitarismo.

Una teoría que se limita a considerar que la justicia primordialmente tiene un carácter
institucional desconoce lo que señala el jurista Miguel Villoro Toranzo de la siguiente
manera: “La justicia es una vivencia, es decir un hecho de conciencia que consiste en vivir
profunda e intensamente, intelectual y afectivamente una situación psíquica. En
consecuencia lo justo es una tendencia humana que se conecta no sólo con la razón sino
también con la emotividad”.52

La filosofía de Paul Ricoeur reconoce la insuficiencia de un criterio de justicia sólo

procedimental. En definitiva el estudio de lo justo revela que es necesario partir de una Ética
para la vida y no de Ética para la academia. Lo justo impone buscar un modelo de Ética
aplicada que reconozca la insuficiencia de lo legal. Con base en lo anterior, de lo que se
trata es de revitalizar la justicia mediante la dinámica de la historia y la voluntad de
cooperación. 53

Los planteamientos de Kelsen y de Rawls respectivamente son dos modelos del

pensamiento jurídico de la modernidad que permiten ejemplificar cómo las teorías jurídicas
se fijan ciertos objetivos sin tener en cuenta que desentienden otros, también necesarios.
Lamentablemente las teorías jurídicas para fundamentar su propia verdad terminan por
negar la posibilidad de entender de manera diferente la realidad misma de la que tratan de
dar razón.

Por lo anterior en la teoría jurídica se encuentran diferentes perspectivas fragmentarias que

ocasionan desorientación teórica cuando cualquiera de ellas trata de auto-justificarse como
solo y autentico conocimiento jurídico, mediante una reducción a su propia perspectiva, tras
haber excluido de posibilidades cognitivas a otras diferentes. Una lección que nos ofrece la
historia es que no son los pensadores jurídicos fundadores de una Escuela determinada
quienes generan el fracaso del pensamiento jurídico, sino discípulos posteriores que dentro
52
Miguel Villoro Toranzo. La justicia como vivencia. México: Porrúa, 1998, p.25.
53
Paul Ricoeur. Lo justo. Madrid: Caparros, 1995, p.15.
23
de una Escuela establecida carecen de la perspectiva crítica y constructiva que la originaron
54
y ,por tanto, modifican la orientación inicial para construir dogmatismos insensatos.

El desarrollo general del Derecho lo ha ido conformando como un instrumento opaco para
acceder a mecanismos de justicia más conformes a las exigencias actuales. La formulación
normativa y la creación de distintas teorías jurídicas muestran la incapacidad del
pensamiento jurídico para responder a la realidad apremiante que busca atender.

El Derecho en su dimensión normativa y teórica se ha encerrado dentro de procedimientos

que no tienen capacidad para captar la verdad de los hechos. Lo anterior cuestiona la
fundamentación de sus instituciones y prácticas en el ámbito del Derecho privado y público.
El Derecho se muestra rebasado por nuevas problemáticas, nuevos derechos y nuevas
situaciones que han explicitado una crisis del carácter siempre contingente, histórica y
culturalmente condicionado de las leyes en su creación y aplicación.

1.3. La crisis del Derecho y sus causas

54
Ángel Sánchez de la Torre, op.cit., p. 268.
24
La gestación del sistema jurídico de la modernidad en el modelo continental europeo es un
proyecto lento que se va desarrollando a lo largo de varios siglos. La concentración del poder
en las monarquías centralistas europeas, la Revolución Industrial, la irrupción de la burguesía
como clase política dominante y el pensamiento ilustrado proporcionan al Derecho
características que vendrán a consolidar una concepción de lo jurídico.

La filosofía de Kant fue la que delimitó el papel del Derecho como un orden independiente
de la Moral. A partir de esta concepción se propuso una organización social donde todos los
ciudadanos quedaran sometidos por igual a normas objetivas que conformaran las
condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno pudiera conciliarse con el arbitrio del otro,
según una ley general de libertad. Estas premisas propusieron organizar el Derecho en la
modernidad como sistema formal de normas externas que permiten la convivencia ordenada
entre sujetos autónomos.55

La influencia de Kant fue decisiva en la historia del pensamiento jurídico del siglo XIX sobre
la conformación del proyecto jurídico de la modernidad. El liberalismo se alimenta de ideas
kantianas: separación de Moral y Derecho, primacía del individuo y culto racional a la ley.
Lamentablemente la forma en que fueron asumidos los planteamientos de Kant conformó
una comprensión positivista del Derecho que constituyó un sistema de normas externas de
conducta que gradualmente se ha mostrado incapaz de proveer a distintas realidades
sociales de mecanismos adecuado para el ejercicio de la libertad de cada individuo.

La ley como expresión fundamental del Estado de Derecho presenta descrédito y debilidad
por ser un enunciado normativo sin efectividad ante los problemas que se suscitan en la
realidad histórica. Para Alejandro Nieto el Derecho se ha distorsionado en relación con su
origen, dando lugar a que se conforme como ingeniería legal que únicamente termina por
responder a intereses particulares de ciertos grupos e imponer como verdad legal muchas
ocasiones la arbitrariedad política o económica en función de pretensiones egoístas que
apoyadas en una razón abstracta prescinde de exigencias y referentes axiológicos materiales
para constituir prácticas amparadas en un uso injusto de la seguridad jurídica , como garantía

55
Gómez Robledo, op.cit., p. 143.
25
de la aplicación indiscriminada del derecho positivo 56. Lo anterior termina por imponer una
contradicción entre derecho y justicia en un nivel donde es complicado encontrar una relación
entre los procedimientos legales y las demandas concretas de justicia expresadas en
distintos estratos sociales. Diferentes grupos de la sociedad experimentan con extrañeza y
desconfianza el contenido y aplicación de la ley. En estos términos se puede indicar una
crisis del Derecho.

La crisis del Derecho moderno revela las tendencias conflictivas que el Derecho ha
desarrollado al interior del sistema, dichas tendencias impiden que el sistema mantenga su
propia coherencia y unidad. El paradigma jurídico de la modernidad está atravesado por una
controversia entre el formalismo jurídico y la necesidad de establecer criterios meta positivos
de legitimación de las normas jurídicas. Este debate afecta a la propia unidad y coherencia
del Derecho moderno. Alfonso de Julios Campuzano indica que en el Derecho moderno
Lars Eriksson muestra la confrontación de dos modelos de racionalidad. Por un lado la
racionalidad formal concretada en la concepción que da cuerpo al Estado de Derecho liberal
burgués que se concreta en la autonomía privada. Y por otro lado, en contraste se encuentra
la racionalidad material que apunta hacia criterios sustantivos de justicia a través del principio
de intervención estatal.57

En el ámbito de la Teoría Jurídica se ha constatado que la ley general y abstracta como

medio eficaz para la solución de conflictos ha fracasado en países de Europa y
Latinoamérica que tienen el modelo continental europeo. Algunos estudiosos del Derecho
reconocen que la ley ha perdido capacidad de respuesta a las inquietudes y necesidades de
la sociedad. Se trata de una impresión, escribía Bachof, dominante, imprecisa, pero no por
ello falsa, de que la ley, en otro tiempo escudo de la libertad y la justicia se ha convertido hoy
precisamente en una amenaza para estos bienes. 58

El Derecho que se concibió con los principios de la Ilustración se fue separando del
planteamiento original de muchos de los pensadores ilustrados hasta conformarse como un
56
Alejandro Nieto. Critica de la Razón Jurídica. Madrid: Trotta , 2007, p. 207.
57
Alfonso de Julios-Campuzano. En las encrucijadas de la modernidad: Política, derecho y justicia. Sevilla:
Universidad de Sevilla, 2000, p. 258.
58
Otto Bachoff. Jueces y Constitución. Madrid: Civitas, 1985, p. 48.
26
sistema normativo de leyes que propician un estado de cosas donde puede ser contenida por
la misma ley la violencia de los grupos con mayor poder sobre los menos favorecidos. En
varios países con el modelo continental europeo se constituyó un espacio que asume como
normal un proceso de concertación o pacto, en el cual la participación de todos los grupos
sociales es restringida y desigual. Los reclamos y exigencias sociales más incuestionables
sobre bienes fundamentales para el desarrollo de un proyecto de vida, como la libertad o la
seguridad, quedan subordinados a los intereses particulares de fuertes poderes fácticos
(bancos, corporaciones industriales, profesionales, partidos políticos, asociaciones
patronales, sindicales, etc.), ya sea de ámbito nacional o transnacional, que ejercen
considerable influencia y presión con objeto de inclinar a su favor el contenido de la
legislación.

Zagrebelsky indica que se ha reducido notablemente la aspiración de la ley a convertirse en

factor de ordenación. Más bien, expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner
remedio ex post factum.59 En este sentido Luigi Ferrajoli indica que el debilitamiento del
Derecho está asociado a la quiebra de sus funciones de límite y vínculo para la política y el
mercado, y, por tanto, de garantía de los derechos fundamentales.60 Uno de los efectos más
evidentes de esta crisis se encuentra en en el incremento desmesurado de las normas
jurídicas en la generalidad de los países occidentales con sistemas de legislación escrita
que convierten al Derecho en una verdadera maraña legislativa cada vez más complica y
profusa.

Las causas de lo que se puede denominar una crisis del Derecho se encuentran en tres
factores que muestran la desviación de los pilares fundamentales del proyecto ético jurídico
de la modernidad: La institución del Derecho como una manera reglamentada de hacer la
guerra, la conformación del sujeto individualista y el criterio de justicia del racionalismo
jurídico.

1.3.1. La institución del Derecho como una manera reglamentada de hacer la guerra

59
Zagrebelesky, op.cit., p. 30.
60
Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 1999, p. 17.
27
Una manera de analizar la crisis del Derecho ante la pregunta por la justicia consiste en
revisar los mecanismos de poder en la conformación de los sistemas jurídicos del modelo
continental europeo, sin reducir el Derecho a ser una pura manifestación de poder. El método
de Foucault permite comprender parte de los efectos y los fenómenos que suceden en el
Derecho a partir de la importancia del poder. Foucault muestra las prácticas sociales y
jurídicas que permiten que los mecanismos de poder sean encubiertos por el Derecho. En
consecuencia, para este pensador el proyecto ético jurídico de la modernidad terminó por
61
conformar un Estado de guerra institucionalizada.

El proyecto ético jurídico de la modernidad concibió un sistema normativo racional con un

procedimiento neutral de aplicación de las normas o principios al caso concreto para resolver
de manera objetiva los conflictos de una realidad histórica determinada. La garantía de la
seguridad y la justicia se puso en un orden coherente y organizado que se tornara
autosuficiente y autorregulado.

El discurso que concibe el Derecho como un sistema objetivo capaz de determinar las
conductas humanas ha permitido que el orden jurídico cumpla su función como instrumento
regulador de la convivencia, pero la crítica de Foucault proporciona una explicación de por
qué el Derecho se muestra incapaz de responder de manera efectiva a las demandas de
justicia que formulan distintos grupos sociales en los Estados modernos.

A partir del análisis de Foucault se puede indicar que en las distintas etapas de
conformación del Derecho como herramienta para la justicia se da una guerra
institucionalizada, lo cual conduce a reconocer que las partes en un conflicto donde está
presente la injusticia se sitúan como antagónicas y con la pretensión de imponer la verdad
jurídica de su interés mediante los mecanismos de coerción y sometimiento del poder que
utiliza el Derecho. La guerra institucionalizada por medio del Derecho conduce a que
quienes intervienen en el proceso o litigio para resolver un conflicto pretendan imponer una
versión útil para su defensa que se declare por el Derecho como verdad jurídica.

61
Michel Foucault. Genealogía del racismo. La Plata: Altamira, 1996, p. 30.
28
Michel Foucault desarrolló una genealogía de las prácticas de poder del Estado. Para él la
búsqueda de lo justo desembocó en la conformación de un sistema jurídico que se construyó
a pedido del poder y también en su beneficio para servirle de instrumento y justificación 62.

Para identificar los mecanismos de constitución y funcionamiento del poder al interior del
Derecho, que analiza Foucault, es necesario partir de la forma en que se instituyo la teoría
jurídica en que se fundamentan las prácticas jurídicas del Estado a partir de las escuelas
iusnaturalista y positivista del Derecho. Los principios iusnaturalistas ofrecen recursos
discursivos que no pueden ser refutados por la analítica del positivismo y por su parte el
iuspositivismo brinda los instrumentos ciertos y eficaces capaces de confirmar el modelo de
seguridad jurídica más acorde para expiar los excesos de metafísica del iusnaturalismo,
considerado poco riguroso desde la modernidad racionalista. A partir de ambas escuelas se
fue conformando un determinado tipo de conocimiento jurídico. El enclave de los dos
discursos permite moldear el sentido común de una práctica jurídica cotidiana; una lógica
compartida que es irrefutable y que opera a partir de fundamentar desde la teórica la
existencia de principios naturales y desde el punto de vista metodológico establecer
procedimientos y formas sancionadas como válidas y eficaces; es decir, se conforma una
verdad jurídica que es incuestionable para ambos planteamientos: justicia y Derecho son un
binomio indisoluble. El instrumento para la justicia es el Derecho y este determina lo justo
mediante la verdad jurídica que se demuestra a través de los procedimientos reconocidos
por el mismo Derecho.

Las representaciones de este discurso magníficamente unificado sirvió como garante de un

sistema normativo donde el jurista, los jueces y los abogados no fueran reconocidos como
operadores de las relaciones sociales o manipuladores de las estructuras de poder dentro
de una sociedad, sino como defensores y aplacadores de principios éticos y técnicos
conforme a ciertos procedimientos legales establecidos y considerados como los más
adecuados para que los distintos involucrados en un conflicto resuelvan su diferencia de
intereses.

62
Michel Foucault. Defender la sociedad. México: Fondo de Cultura Económico, 1998, p.35.
29
La crisis del Derecho como instrumento para la justicia revela la necesidad de adoptar una
actitud crítica ante el Derecho que implique una revisión epistemológica sobre el discurso
jurídico de la modernidad que ha sido sacralizado institucionalmente. Por lo anterior se hace
indispensable introducir el poder a fin de separarse de los intentos del uisnaturalismo y el
positivismo analítico de dividir lo jurídico y lo político. En este sentido, para Foucault la
aproximación al conocimiento no debe ser como filosofo sino como político para comprender
las relaciones de lucha y de poder. Solamente en esas relaciones donde los seres humanos
procuran dominarse se comprende en que consiste el conocimiento. 63 Para encontrar porque
el Derecho como medio para la justicia ha fracasado es necesario evidenciar el valor político
de las verdades jurídicas y poder desmontar la falsa objetividad en que se fundamenta parte
del orden jurídico para legitimar situaciones de injusticia.

El análisis de Foucault permite analizar que cada sociedad tiene un régimen de verdad, su
política general de la verdad, es decir: los tipos de discurso que acoge y hace funcionar como
verdaderos o falsos. Conforme a este planteamiento los juristas, los legisladores y abogados
protegen, desarrollan reconocen y declaran lo que es conforme a derecho en función de una
64
práctica que constituye el sentido común teórico del conocimiento jurídico.

Los jueces y especialistas del Derecho reproducen y reconocen un estado de cosas que
asumen e imponen por los mecanismos de coerción del Derecho como verdadero y justo
para garantizar la paz. Los grupos que detentan el poder y el conocimiento consideran que
la justicia no puede pensarse fuera de una cierta lógica jurídica encerrada en conceptos de
una teoría racional y objetiva. En este escenario se desdibuja que el Derecho detrás de su
función pacificadora y de garante de la seguridad esconde la conflictividad misma que
pretende contener; es decir, sus mecanismos de imposición detonan la guerra entre los
sujetos por la determinación de lo justo.

Las normas procesales del Derecho establecen una lucha de intereses por medio del litigio,
que es la guerra reglamentada conforme al Derecho para declarar la verdad jurídica, es decir
el derecho que corresponde a quien demuestre mejor pretensión o interés jurídico. Por lo
63
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978, p.28.
64
Michel Foucault. Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Madrid: Alianza, 1981, p. 143.
30
anterior el Derecho no solo establece las normas para entrar en la lucha de intereses sino
que también determina quienes entran, es decir califican a quienes reconoce como sujeto de
derechos y por lo tanto con el poder para accionar los mecanismos que el mismo orden
jurídico reconoce.

El sujeto en principio tiene que demostrar conforme a las normas procesales del Derecho
que tiene una acción, es decir; que tiene el poder para entrar al litigio, pero en caso de que
no pueda participar de esos medios de poder el sujeto es negado por el Derecho. El
sistema jurídico en consecuencia a quien no puede demostrar su acción no le da ninguna
seguridad, ni le proporciona ninguna justicia, porque los principios del Derecho procesal
imponen como condición que quien tenga que demandar un derecho o reclamar una
injusticia tiene que tener una acción; es decir, la capacidad jurídica o el poder para poner
en movimiento la maquinaria jurisdiccional encargada de declarar la verdad jurídica.

Lo anterior conduce a la primera fractura del Derecho como herramienta para la justicia
porque establece unos mecanismos de acceso de los cuales quedan excluidos muchos
intereses que el Estado no reconoce por medio de la acción. Muchas demandas de justicia
de grupos sociales en Europa y Latinoamérica no han contado con el derecho de tener un
procedimiento jurisdiccional porque no tienen el poder para accionarlo, para generarlo, el
Derecho les niega la verdad de su interés para entrar a un juicio. Los legisladores, los juristas
y los que tienen el saber jurídico determinan los intereses que son establecidos por medio
de una acción dentro del Derecho.

Foucault señala que las prácticas judiciales entendidas como la manera en que los seres
humanos se arbitran los daños y las responsabilidades, la manera en que podían ser
juzgadas las conductas e imponer a determinados individuos la reparación de algunas de
sus acciones y el castigo de otras, representa una forma de saber, de establecer relaciones
entre el ser humano y la verdad.65

Para Foucault las concepciones de la verdad jurídica desde el Derecho de la Grecia clásica

65
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978, p.16.
31
y de la Edad Media hasta el del Estado moderno muestran como la autoridad estatal se va
apropiando en medida creciente del control sobre la verdad a través de la administración de
la justicia y este proceso es la genealogía del poder. 66

En el análisis de la genealogía del poder de Foucault el procedimiento de indagación es

fundamental para entender la conformación de la verdad jurídica en la modernidad. La
indagación surge como un proceso de gobierno, una modalidad de gestión; en otros términos
es una manera de ejercer el poder, que en palabras de el mismo autor, no puede entenderse
como el resultado natural de una razón que actúa sobre sí misma y logra su propio
progreso.67

La adquisición de la racionalidad de la indagación es un fenómeno político que forma parte

del análisis de las transformaciones de la sociedad medieval para dar cuenta de cómo, por
qué y en qué momento aparece un tipo de establecimiento de la verdad a partir de
determinados procedimientos jurídicos que marcan a la modernidad. Foucault indica que
sólo en el estudio de las relaciones de poder se puede dar razón del surgimiento de la
indagación. La indagación deriva de un cierto tipo de relaciones de poder y de una forma de
ejercerlo que se introduce en el Derecho a partir de la Iglesia por lo cual se encuentra
68
impregnado de categorías religiosas.

En la concepción de la Alta Edad Media lo esencial era el daño, lo que había pasado entre
dos individuos: no había falta ni infracción. El centro de la determinación de lo justo consistía
en saber si hubo ofensa, quién la practicó y si aquél que pretende haber sufrido la ofensa es
capaz de soportar la prueba propuesta por el adversario. En la indagación se introduce en
la práctica judicial la noción de infracción. Cuando un individuo causa daño a otro también
hay un daño a la soberanía, a la ley, al poder del Estado. La indagación se desarrolló a partir
del Renacimiento para Foucault como una forma general del saber, pero en relación al
Derecho lo que interesa con relación a este estudio se encuentra en reconocer el desarrollo
de las prácticas judiciales y como estas se instituyeron para la determinación de lo justo

66
Michel Foucault. Defender la sociedad. México: Fondo de Cultura Económico, 1998, pp.36- 44.
67
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978, pp. 86-87.
68
Loc.cit.
32
ante un conflicto de intereses.69

A partir del análisis que Foucault realiza se pueden rastrear las prácticas que fueron
conformando en la historia el poder ejecutivo, legislativo y judicial y la forma en que esto
obedeció a intereses económicos y políticos. El estudio de la genealogía del poder de
Foucault muestra como las prácticas del poder judicial conformaron una forma de ejercer el
poder. Foucault señala que el derecho de ordenar y controlar el pleito judicial, por ser un
medio de acumular riquezas, fue confiscado por los más ricos y poderosos.70

La acumulación de la riqueza y el poder de las armas y la constitución del poder judicial en

manos de unos pocos es un proceso que alcanzó su madurez con la formación de la
primera gran monarquía medieval en la segunda mitad del siglo XII. En este momento
aparecen una serie de fenómenos totalmente nuevos en relación con la sociedad feudal, el
Imperio Carolingio y las antiguas reglas del Derecho Romano. 71

Sin asumir completamente todos los planteamientos del análisis de la genealogía del poder
de Foucault se puede señalar que permite reconocer cómo en la historia política se fue
conformando el proyecto ético jurídico de la modernidad a partir de relaciones y mecanismos
de poder que no fueron instituidos por el legislador o el filósofo desde la posición que había
imaginado Kant, donde el Derecho tiene un principio universal según el cual: “Una acción es
conforme a derecho cuando permite, o cuando cuya máxima permite a la libertad del arbitrio
de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal”. 72

Lo que no se cumplió en gran parte del proyecto jurídico moderno fue establecer una ley
general que ante los adversarios en el litigio resolviera conforme a un principio que fundara
un orden que reconcilie. Lo que propone Foucault es reconocer el Derecho afectado por la
disimetría, donde se funda una verdad ligada a una relación de fuerza. 73

69
Ibíd., pp.78-80.
70
Loc.cit.
71
Loc.cit.
72
Immanuel Kant. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 80.
73
Michel Foucault. Defender la sociedad. México: Fondo de Cultura Económico, 1998, p.59.
33
La ley general y abstracta del proyecto ético jurídico de la modernidad en gran parte no fue
un instrumento pacificador sino al contrario se ha constituido en muchas ocasiones como un
medio de guerra para conseguir los propios intereses. Por este motivo ante la crisis del
Derecho lo que Foucault permite es descifrar la guerra debajo de la paz que impone el
Derecho en algunas ocasiones cuando algunos intereses políticos y económicos entran en
conflicto.74

A partir del planteamiento de Foucault se puede indicar que la defensa del propio derecho
dentro del orden jurídico implica entrar en una lógica de guerra. El procedimiento
jurisdiccional conforma un frente de batalla que atraviesa las prácticas jurídicas dentro del
sistema continental europeo. En este escenario no hay sujeto neutral, universal y totalizador
porque incluso el juez defiende la lógica, la teoría y los principios en los que ha sido instruido
y formado dentro de un estado de cosas, aunque sea para algunos injustos. En este sentido
siempre se es forzosamente, el adversario de alguien cuando se trata de defender el propio
Derecho.

El sujeto que habla de su derecho (o, mejor, de sus derechos) busca demostrar una verdad
que no es la verdad universal del filósofo. Lo que conforma el Derecho en sus prácticas no
es un discurso de la totalidad o la neutralidad; es siempre un discurso de perspectiva. El
Derecho que se fue conformando en la modernidad apunta a la totalidad al entreverla,
atravesarla, penetrarla con su propio punto de vista. la verdad es una verdad que no puede
desplegarse más que a partir de una posición de combate, a partir de la victoria buscada, en
cierto modo en el límite de la supervivencia misma del sujeto que determina.75

1.3.2. La conformación del sujeto individualista del Derecho

La determinación de la verdad jurídica en el caso concreto se fue conformando en las

prácticas judiciales no sólo como un pleito entre individuos y libre aceptación por parte de
estos de ciertas reglas de liquidación, sino que por el contrario se fue imponiendo a
individuos, oponentes. Los individuos fueron perdiendo como indica Foucault en su
74
Ibid. p.56.
75
Ibíd., p. 57.
34
exposición sobre las formas jurídicas el derecho de resolver, regular o irregularmente, sus
litigios para someterse a un poder exterior a ellos que se les impone como el determinador
de la conducta.76

La determinación de la conducta por parte del Derecho se hace conforme a un sistema que
obedece a una cierta teoría jurídica que es reproducida, legitimada y reconocida como legal
por los que tienen el conocimiento jurídico. Este saber jurídico se declara como objetivo pero
en el fondo obedece a intereses económicos y políticos de quienes cuentan con ciertos
mecanismos de control y sometimiento como la burguesía en el siglo XVIII y principios del
XIX que asume instituciones jurídicas como verdades incuestionables del Derecho, por
ejemplo: la autonomía de la voluntad, la potestad de los derechos subjetivos y la
irretroactividad de la ley.77

La autonomía de la voluntad se refiere a que las personas pueden obligarse en la forma que l
la quieran, en tanto no vulneren los derechos de terceros. En lo que se refiere a la
irretroactividad de la ley significa que ciertos derechos al momento de ser reconocidos a una
persona ya no le pueden ser desconocidos posteriormente por otra norma, esto quiere decir
que los intereses individuales no pueden ser tocados por normas posteriores en función de
otros intereses. 78

Para la modernidad el derecho es considerado, definitivamente, un atributo del individuo.

Los derechos subjetivos se asumen como condiciones de vida por y para los sujetos. El
reconocimiento del individuo como sujeto de derechos es una herencia del derecho romano,
pero los denominados derechos del hombre abandonan el ámbito de las relaciones
estrictamente privadas entre los sujetos para entrar en el terreno de los denominados
derechos subjetivos públicos que representan el poder del individuo frente al Estado.

A partir del derecho subjetivo entendido como poder del individuo frente al Estado y sus
relaciones con otros individuos se entiende la justicia conmutativa y distributiva en el Derecho

76
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978, pp.78-79.
77
Novoa Monreal, op.cit., pp.166-173
78
Ibíd., pp. 167-170.
35
moderno. En consecuencia el ciudadano que se fue conformando en la modernidad entiende
sus derechos como relaciones de poder, su derecho es la potestad que le es reconocida
para exigir del Estado y de los otros individuos un hacer, un no hacer o un dar.

Para Foucault como ya se ha indicado, las prácticas judiciales, la manera en que entre los
hombres se arbitran los daños y las responsabilidades, son formas que definen tipos de
subjetividad y las relaciones entre los hombres y la verdad. 79 A partir de este planteamiento
lo que se desea señalar es que la subjetividad que se fue conformando en la modernidad no
fue la del ciudadano que pertenece a una comunidad jurídica en reciprocidad de derechos y
deberes frente a los otros, sino un individuo o un sujeto de derechos que se vertió de forma
dominante en el Derecho hacia su propio interés y se desvinculo de la los otros, de la
comunidad de la que en principio era ciudadano con responsabilidad hacia los otros.

Para Eduardo Novoa Monreal las instituciones jurídicas mencionadas son postulados que
reflejan en el Derecho la influencia de una tendencia individualista en la que predomina la
protección individual y los intereses propios de la persona. 80 En este sentido el individuo
asume que el derecho es en principio reclamar en litigio lo propio, su interés y que eso se
declare mediante la coerción como verdad jurídica.

Conforme al pensamiento de Foucault se puede indicar que dentro del procedimiento jurídico
para declarar la verdad, quien dicta lo que corresponde a Derecho trabaja por una victoria
determinada según los principios que considera inviolables. Por su parte, quienes participan
como contendientes en el procedimiento recurren al discurso del Derecho para hacer valer su
derecho y reclamar que se reconozca. Lo que se reclama son los derechos singulares
fuertemente marcados por una relación de propiedad, de conquista y de victoria. El Derecho
que se hace valer es el de la propia familia, raza, el de superioridad o el de la anterioridad. 81

La subjetividad que se fue conformando en la modernidad se desvinculó del concepto de

ciudadanía concebido por Kant como un elemento clave para la igualdad. Lo que se

79
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978, p. 16.
80
Novoa Monreal, op.cit., pp.123-128.
81
Michel Foucault. Defender la sociedad. México: Fondo de Cultura Económico, 1998, p.57.
36
conformo fue un sujeto tendiente al individualismo que asume el derecho subjetivo como
potestad o poder ante los otros para conseguir su interés aun en contra de la propia
comunidad. La ciudadanía moderna que descansaba en el objetivo de una sociedad
constituida por individuos autónomos, libres e iguales ante la ley , entra en crisis cuando la
subjetividad individualista que han ido conformando las prácticas jurídicas se opone al
ciudadano concebido en el pensamiento kantiano que es capaz de responsabilizarse de los
otros.

Para Peter Fitzpatrick es importante estudiar el sujeto de derecho que se fue conformando en
las prácticas jurídicas y sociales mediante el análisis de la genealogía del poder de Foucault
pero ampliando la relación entre poder disciplinario y subjetividad autónoma. Fitzpatrick
indica que el sujeto individual es el producto de una administración disciplinaria. 82

La administración liberal moderna encarna una unión particular del poder y el conocimiento
que crea una subjetividad particular. Un elemento importante en el estudio de Fitzpatrick es
que el sujeto existe fuera de la diversidad de poderes que influyen en él y los ordena. En la
medida en que es mayor el número y la diversidad de esos poderes, es quizá, más variado
y complejo el proceso por el cual se da una producción integradora del sujeto que se
encuentra en la posibilidad de experimentar y ejercer el poder desde las diversas influencias
que recibe.83

Para Foucault el sujeto es influenciado por técnicas de poder que funcionan por la vía de la
aplicación positiva y productiva. Los elementos de este poder más visibles y palpablemente
normalizadores pueden verse en el ordenamiento, la capacitación, las líneas de observación
y regularidad que se dan en las cárceles, las fábricas, los asilos y las escuelas. La raza sirve,
también, como un punto visible de aplicación de normas disciplinarias, que se vincula
estrechamente con otros lugares de control como la familia, la educación y la propiedad.
Todos estos elementos del poder disciplinario influyen en el ser humano como sujeto
mediante modos de aplicación que promueven la autorreflexión y la autocorrección. Con
relación a este punto Fitzpatrick señala que el sujeto es un ser autor responsable y
82
Fitzpatrick, op.cit. p.128.
83
Ibid. p. 129.
37
necesariamente reflexivo. El sujeto tiene la autonomía necesaria para conformarse como un
ser que obra positivamente como normal en la causa de su propia normalización o
autorrealización. El sujeto no es únicamente el efecto inerte de diversas técnicas. 84

Fitzpatrick propone que el Derecho ofrece modos de generar una subjetividad disciplinada y
auto responsable. Estos modos se apartan de la obra de Foucault para quien el Derecho no
iba más allá de la transgresión, el juicio y el castigo. Por otra parte el Derecho tampoco es
simplemente represivo. En la modernidad se presenta un auge del Derecho como facilitador
a la capacidad envolvente del sujeto para crear derechos, por ejemplo a partir de figuras
jurídicas como el contrato. El funcionamiento de estos mecanismos del Derecho evocan
obviamente una autorresponsabilidad sostenida y depende de ella. 85

Peter Fitzpatrick indica que el poder y la libertad del individuo aumentan junto con el
desarrollo de una autoridad racional política centralizada. Con base en el planteamiento de
Foucault pero tomando distancia reconoce que la extensión de los derechos subjetivos del
individuo se combina con una rápida difusión del control de la vida por parte del gobierno,
cosas difícilmente conciliadas en la concepción de una ciudadanía participativa. 86

Siguiendo el análisis de Fitzpatrick, este autor, sugiere que el individuo al irse reconociendo
autónomo y titular de derechos subjetivos termina rompiendo lazos comunitarios. Fitzpatrick
señala que Marx reconoció este esquema. La extinción de la comunidad crea un vacío que
es llenado por relaciones económicas generales que dominan el poder político de un Estado
organizado centralmente. La disolución de la entidad comunitaria coloca a los individuos uno
junto a otro como personas independientes y privadas cuyos vínculos especiales adoptan
principalmente formas jurídicas.87

El concepto de ciudadanía comienza a mostrar sus contradicciones ante la conformación de

una subjetividad que rompe con la comunidad y orienta sus relaciones conforme a los
esquemas formales del Derecho. La primera contradicción de la noción de ciudadanía

84
Ibid. pp. 129-130.
85
Ibid, pp. 136-137.
86
Ibid,.p. 133.
87
Loc.cit.
38
consiste en que al centrarse en formas jurídicas fundamentadas en la imparcialidad, en la
ausencia de contenidos concretos y el predominio de los derechos individuales termina por
desconocer derechos colectivos que se sustentan en la pertenencia a una colectividad y
que reclaman el reconocimiento de un lazo comunitario, por ejemplo, los derechos étnicos y
derechos de género. Otra contradicción es que puede operar como un medio de exclusión.
A pesar de que está fundamentada en el ideal del reconocimiento de derechos en igualdad
de condiciones muchas veces funciona como forma de exclusión o invisibilización de los
miembros de una sociedad que representan la diversidad cultura. 88

1.3.3. La conformación del criterio de justicia del racionalismo jurídico

El planteamiento deontológico sobre la justicia señala que lo justo tiene prioridad sobre lo
bueno porque sus principios se derivan independientemente de la moral y se justifican sin
tener que apoyarse en ninguna visión particular de lo bueno. Michael Sandel señala que la
deontología se opone a la teleología porque describe una forma de justificación según la cual
los primeros principios se derivan de un modo que no presupone ninguna concepción sobre
la bondad humana.89

En la modernidad el liberalismo otorgó una importancia decisiva a la justicia y los derechos

individuales o públicos subjetivos por la utilidad social que representan. Michael Sandel
indica que John Stuart Mill considera una perspectiva utilitarista donde los principios de la
justicia, como todos los demás principios morales, obtienen su carácter y su matiz a partir de
la felicidad entendida como fin. En este planteamiento está el fundamento de la propuesta
teleológica y los presupuestos psicológicos del liberalismo de Mill. 90

Para Kant por el contrario los fundamentos utilitaristas no son confiables y en consecuencia
se pueden convertir en reglas coercitivas e injustas. Kant propone que la justicia debe tener
un fundamento anterior a todos los fines empíricos. Ni siquiera una unión fundada sobre
algún fin común a todos los miembros de la sociedad sería adecuada porque nadie puede
88
Alejandro Cerda García. Construyendo nuevas formas de ciudadanía. Resistencia zapatista en la región Altos
de Chiapas. México: UAM, 2011, pp.115-118.
89
Michael Sandel. El liberalismo y los límites de la justicia. Barcelona: Gedisa, 2000, p. 15.
90
Ibid., p. 17.
39
obligar a las personas a ser feliz de acuerdo con una concepción de bienestar. En la
perspectiva kantiana la prioridad de lo justo se deriva del concepto de libertad en la mutua
relación externa de los seres humanos y no tiene nada que ver con un fin natural. 91

Desde el punto de vista kantiano la sociedad se ordena mejor cuando se orienta por
principios que no presuponen ningún tipo de contenido particular sobre lo bueno ya que de
querer fundamentarse de esta manera sería no respetar a las personas como fines en sí
mismos y reducirlos a medios.

Miguel Villoro Toranzo señala que la teoría kantiana tiene como aporte fundamental haber
mostrado la necesidad de acudir a lo íntimo de la conciencia moral y descubrir los
fundamentos apriori de las valoraciones jurídicas. 92 El criterio formal de la justicia por el que
optó el pensamiento de Kant supo reconocer que la pretensión de imponer una concepción
del bien era caer en la peor de las injusticias. Por otra parte este criterio si bien renunciaba a
cualquier tipo de contenido sobre la concepción del bien, es indudable que consagraba la
dignidad del ser humano y reconocía que éste es un fin en sí mismo.

Desafortunadamente el criterio formal de justicia fue conformándose en el racionalismo

jurídico como un modo de determinar lo justo que se desvinculó de la comprensión kantiana
del ser humano como fin en sí mismo. El racionalismo fue conformando un criterio jurídico
que fue eliminando la importancia de factores culturales, psicológicos, históricos, geográficos
y de otras índoles que influyen sobre las personas en las situaciones que reclaman justicia;
es decir, el racionalismo termino por negar contenidos en las relaciones humanas que
necesariamente deben ser tomados en cuenta para no reducir a los seres humanos a
medios dentro del conflicto.

Rudolf Stammler trabajó con la teoría kantiana de las formas jurídicas para llegar a concebir
que existe una forma pura o concepto a priori del Derecho, según el cual se le piensa antes
de toda experiencia; lo que buscó construir Stammler es una ciencia del Derecho donde la

91
Ibíd., pp.18-19.
92
Miguel Villoro Toranzo. Lecciones de Filosofía del Derecho. El proceso de la razón y el Derecho. México:
Porrúa, 2006, p. 352.
40
justicia se fundamente en las formas que posee el jurista antes de toda experiencia y en la
elaboración de un sistema a partir de esas formas sin contacto con la experiencia. Con el
planteamiento de Stammler el Derecho comienza a concebirse como formas jurídicas que
fueran de la experiencia pueden declarar lo justo y lo verdadero. En este punto se desdibujan
cuáles son los aspectos a priori del Derecho. Ciertamente Kant reconoció la facultad a priori
de percibir lo justo y lo injusto, pero Stammler redujo la justicia al plano lógico de la
ordenación.93

Kelsen aportara al formalismo jurídico la concepción de un Derecho como ciencia pura que
se separe definitivamente de otros datos proporcionados por la realidad. Para Kelsen el único
Derecho es el Derecho positivo que se conforma, según un procedimiento legislativo
previamente concebido y regulado por una racionalidad que ya no es observadora sino
creadora de la realidad. Villoro Toranzo indica que Kelsen sin los escrúpulos de Kant coloca
al Derecho en el mundo del ser al concebir que el deber ser es sólo una modalidad de las
relaciones causales de la naturaleza. Kelsen adopta el concepto de leyes naturales de
Hermmann von Helmholtz para quien el principio de causalidad, que para Kant era el
distintivo de las leyes del reino del ser, ya no significa una inevitable necesidad sino un grado
muy alto de probabilidad.94

A partir del planteamiento lógico-formal de Kelsen se concibe que la coacción es la

característica fundamental del Derecho, lo que tiene como consecuencia que las prácticas
jurídicas se entiendan en términos de imposición y de fuerza. 95 El formalismo jurídico fue
conformando prácticas jurídicas principalmente sostenidas por la capacidad de coerción del
Derecho, de esta forma como indica Foucault el sistema del Derecho se fue conformando
como tramites permanentes de relaciones de dominación, de técnicas de sometimiento
diversas.96

El racionalismo jurídico conformo una teoría jurídica pura que sirvió para que el Derecho
conformara procedimientos de sometimiento. El criterio formal de justicia se ha ido
93
Ibid., pp. 401- 405.
94
Ibid., pp. 416-417.
95
Ibid., p. 426.
96
Michel Foucault. Genealogía del racismo. La Plata: Altamira, 1996, p. 30.
41
instituyendo como un mecanismo de coerción que muchas ocasiones permite que los fallos
judiciales terminen por ver en el ser humano un medio y no un fin como proponía el criterio
formal de justicia de Kant.

El positivismo jurídico de Stammler y Kelsen condujeron a la conformación de una

racionalidad jurídica que redujo la justicia al Derecho, el Derecho a la ley y la ley al
formalismo que se desentiende de los datos de la realidad, que se separa de la experiencia
vital del hombre. Lo anterior conduce a que la justicia se entienda como conformidad a la ley,
al individuo se le exige para que la justicia sea hecha que respete la ley. La justicia se
convierte en legalidad.

Gustavo Zagrebelsky señala que la reducción de la justicia a la legalidad conduce a la

insatisfacción. La identificación de la justicia con la legalidad significa trasferir a la ley
nuestras interrogantes sobre la justicia y con mucha frecuencia la legalidad tiene poco que
ver con la justicia.97 En el momento en que la exigencia de justicia se reduce a obedecer la
ley como criterio formal de la justicia se niega la libertad del hombre y esto sólo puede ser
del agrado de planificadores sociales que de acuerdo con razones científicas o voluntad
arbitraria quieren conducir al ser humano como un medio para el cumplimento de la ley, nada
es más contrario en este sentido al planteamiento jurídico sobre la justicia del pensamiento
kantiano.

En la administración de justicia es donde la confusión entre justicia y legalidad revela las

consecuencias negativas de esa comprensión reduccionista del Derecho. La sujeción del
juez a la ley como concepto jurídico fundamental es uno de los principios básicos de las
constituciones del modelo continental europeo; un principio que expresa sintéticamente el
intento de separar el Derecho y la justicia y conseguir la autonomía de ambos concepto en la
vida social.

Boaventura de Sousa Santos señala que las prácticas jurisdiccionales de las sociedades
que se encuentran dentro del ámbito de la economía capitalista comparten características

97
Gustavo Zagrebelsky y Carlo María Martini. La exigencia de justicia. Madrid: Trotta, 2006, p.29.
42
que permiten identificar porque la actividad de los jueces se fue distanciado de los reclamos
de justicia de varios grupos sociales en distintos Estados-nación. Boaventura de Sousa
Santos propone dividir para su estudio la función judicial de las sociedades modernas en tres
periodos: El periodo del Estado liberal, el del Estado del bienestar y el de la crisis del Estado
de bienestar.98

En el Estado liberal el principio de legalidad conforma prácticas jurídicas donde los jueces se
mueven en un marco jurídico político pre constituido, frente al cual sólo les compete
garantizar que el monopolio estatal de la violencia sea ejercido con legitimidad. La
disponibilidad de los jueces para resolver litigios es abstracta y sólo pasa a una actividad
concreta para declarar la verdad jurídica conforme a lo que dicta la ley sin influir en el tipo y
el nivel concreto de la demanda. Los litigios son individualizados es decir la sentencia solo es
válida para ese caso y no para otros. Los jueces en el periodo liberal al estar sometidos al
principio de legalidad tienen poco peso político como rama del poder público respecto del
poder legislativo y ejecutivo que tenían a su cargo la determinación de la ley y
administración de las cosas y las personas. En este periodo se presenta un desarrollo
vertiginoso de la economía capitalista y comienzan a agravarse las desigualdades sociales,
el traslado masivo de personas y la aparición de la llamada cuestión social (criminalidad,
prostitución, vivienda miserable, insalubridad). Los jueces ante esta realidad se limitaban a
resolver conforme a la legalidad dentro del micro litigio; es decir, el que se da entre intereses
individuales, desligado de los intereses de la comunidad. Los jueces quedaron fuera de la
determinación del modelo o patrón de justicia distributiva que fueron adoptando el poder
legislativo y ejecutivo en los Estados modernos, principalmente influenciados por el
liberalismo.99

A finales del siglo XIX la teoría de la separación de poderes entra en crisis ante el predominio
del poder ejecutivo. A través del Estado de bienestar se van conformando prácticas jurídicas
que buscan que los grupos sociales no sólo sean conducidos por los mecanismos de
represión o coerción del Estado, sino que también, sean administrados por medio de
funciones de gobierno que promuevan el bienestar social y económico, así como el ejercicio
98
Sousa Santos, op.cit., pp.85-86.
99
Ibid. p. 87.
43
de derechos del trabajo, seguridad social, vivienda, educación, etc. 100

En este periodo surge una explosión de la producción legislativa que tiene como
consecuencia una sobre juridicidad de la realidad social. Ante la proliferación de normas que
buscan garantizar distintos tipos de derechos sociales se introduce en el litigio el interés
colectivo frente al interés individual acompañado del surgimiento de actores colectivos, por
ejemplo, organizaciones de trabajadores. En el momento en que el Derecho promovió
intereses colectivos se produjo una crisis de la igualdad formal en que se apoyaba la
actividad judicial en la etapa liberal. Los jueces perdieron la neutralidad política del periodo
liberal al enfrentarse a la contradicción de intereses colectivos e individuales en el cuerpo
normativo del Derecho.101

En el periodo de la crisis del Estado de bienestar la sobrejuridicidad de las prácticas sociales

que venía del periodo anterior continuó acentuando la pérdida de coherencia y de unión del
sistema jurídico. En este periodo en el área económica y en el litigio civil surge una legalidad
negociada asentada en clausulas generales, conceptos indeterminados acompañados de
conocimientos técnicos sofisticados tanto en el Derecho, la economía, la ciencia y la
tecnología. Los jueces que componen los tribunales del Estado-nación ante los múltiples
cambios de este último periodo se encuentran con poca preparación técnica para hacerle
frente a los litigios que se presentan al interior de su jurisdicción. Lo anterior conduce a la
conformación de otros mecanismos de solución de conflictos en las transacciones
económicas internacionales, que rara vez acuden ante los jueces y se privilegia el arbitraje
internacional.102

La comprensión del desarrollo de las prácticas de los jueces en la aplicación de la ley como
expresión fundamental del Derecho permite reconocer las contradicciones a las que se ha
enfrentado el formalismo jurídico al distanciarse radicalmente de las condiciones sociales,
culturales, económicas sobre las que busca actuar el orden jurídico. El momento actual
comprende el último periodo mencionado. La actividad jurisdiccional se encuentra con una

100
Ibid. p. 89.
101
Loc.cit.
102
Ibid., pp.94-95.
44
capacidad técnica cuestionada ante un cuerpo normativo en muchas ocasiones desvinculado
de la realidad, el abandono gradual de la neutralidad política de los jueces en la aplicación
del Derecho muestra que la idea de justicia, como indica Foucault, en sí es una idea que ha
sido inventada y puesta a funcionar en diferentes tipos de sociedades como instrumento de
cierto poder político y económico, o como un arma contra ese poder. 103

La razón se instituyó como base de un sistema de verdad y formas jurídicas que son
modalidades de ejercicio del poder y modalidades de adquisición y transmisión del saber 104,
por lo tanto no se puede intentar buscar replantear la justicia desde el mismo criterio, se
necesita otro criterio.

103
Noam Chomsky y Michel Foucault. La naturaleza humana: justicia versus poder. Buenos Aires: Katz, 2006,
p.75.
104
Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978, p. 92.
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