Capítulo I

Capítulo I
La noción del derecho
1. Sociedad y derecho
Es afirmación universal la de que el hombre desde que comenzó a hacer historia
vive en sociedad. La epopeya humana, como registro de hechos, ha dejado
testimonios en el decurso del tiempo sobre los diferentes grupos humanos
primitivos (tribus, clanes, gens, fratrias, hordas). El derecho romano da cuenta
de la formación del derecho en estos estamentos primigenios y la importancia de
quienes, con criterio de autoridad, comenzaron a tomar decisiones en procura
de la armonía social y establecieron las primeras reglas coercitivas de la con-
ducta. Fueron los pater-familias, los ancianos de la tribu o de la gens, quienes
asumieron el papel protagónico de impartir justicia, imponer el derecho, dar a
cada cual lo que consideraba justo.
El pensamiento de los griegos, entre otras civilizaciones, sobre la peripe-
cia del hombre fue aportando importantes reflexiones sobre su comportamiento
primitivo en la sociedad y ello condujo a que el padre de la lógica, Aristóteles
(384-322 a.de C.)1 afirmara que “El hombre es un animal social”. Con ello
significó que no solamente elaboraba un juicio de valor, sino que también
expresaba la existencia de un hecho: el comportamiento humano a partir de
los primeros grupos sociales. El supuesto Robinson Crusoe2 es un mito, una
quimera o una consideración simplemente especulativa, sin fundamento ni res-
paldo histórico, de lo que hubiera sido el comportamiento humano en solitario
y la forma como dentro de tal hipótesis podía haberse construido la cultura.
Lo cierto es que siguiendo la afirmación aristotélica analizamos al hombre en
tanto que sea un atributo social o de lo social.
Observamos que el derecho es factor de regulación de la conducta huma-
na libre. Vale decir que fue un largo proceso histórico el que el hombre recorrió
para percatarse de la necesidad de crear mecanismos que hicieran posible su
convivencia social y someterse a las decisiones de terceros, los jefes de la tribu,
1
Aristóteles, La política, Buenos Aires, Espasa-Calpe, 1943, p. 24.
2
Daniel De Foe, Robinson Crusoe, España, Gráficas Lebrija, 1958.
21
Manual de introducción al Derecho
para dirimir sus diferencias. De esta manera comenzó la autoridad; se hizo posible
el reconocimiento paulatino de principios y valores que nacían de la entraña
social, de la angustia, de la necesidad por idear normas represivas e intimidantes
al comienzo; de carácter religioso, naturalmente, incipientemente moral y luego
de orden jurídico, de manera oral. Ello los hizo libres, porque nació una voz en
su conciencia que los llevaba al respeto a las decisiones de sus mayores en la
búsqueda de la convivencia pacífica.
De esta manera consideramos al derecho como una forma de la coexis-
tencia humana. El hombre, al vivir en comunidad, requiere al derecho para
realizar sus fines y es obligada la conclusión de que un presupuesto del derecho
es la vida en sociedad. De allí que no pueda concebirse una sociedad sin derecho,
como tampoco un derecho sin sociedad. El derecho es el elemento que aglutina
y da forma a la vida del hombre en una comunidad organizada.
En desarrollo de esta afirmación y dentro del criterio de ser conclusivos
frente al significado del derecho como institución reguladora de la conducta,
consideramos pertinente hacer unas expresiones puntuales de algunos trata-
distas que han intentado o logrado una definición sobre el tema:
Emmanuel Kant,3 al dar su noción sobre el Derecho, afirmó: “Es el
complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
existir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.4
Rudolf Stammler 5 sostiene: “Derecho es el querer entrelazante,
autárquico e inviolable”. Se ha dicho que desbrozando este principio es un
querer, porque pertenece al reino de los fines, a un modo final, teleológico de
concebir determinados datos de la conciencia, por oposición a los concebidos bajo
la ley de la causalidad o reino de la naturaleza. Dentro del querer, el Derecho
está referido a la vida social y no a la de la conciencia; por eso se llama en-
trelazante o vinculativo, a diferencia de la moral que es el querer referido a la
vida interior del individuo.
3
E. Kant, citado en Ramírez Granda, Diccionario jurídico, 4ª ed, Buenos Aires, 1959, p. 95.
4
Se le ha criticado a esta definición que se refiere al derecho natural como ideal jurídico, por
cuanto que una definición lógica del derecho debe comprender todos los sistemas posibles del
derecho, habidos y por haber.
5
R. Stammler, Filosofía del derecho, 47, 1974, p. 117.
22
Cesáreo Rocha Ochoa
El derecho se distingue además, según Stammler, de las reglas con-

vencionales, en que aquel quiere realizarse por encima de todo, sin consultar
la conformidad del obligado, y ello lo expresa diciendo que es auto soberano o
autárquico. Por último, difiere de la arbitrariedad porque el derecho lleva en sí
la intención de ser invulnerable e inviolable.
Giorgio Del Vecchio6 al respecto afirma: “Derecho es la coordinación
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que
las determina, excluyendo todo impedimento”. O más brevemente “La coordina-
ción de la libertad bajo forma imperativa”. Debe destacarse en esta definición
no solamente el deslinde entre moral y derecho, sino también la aspiración de
todo derecho a encarnar un valor positivo (la justicia) y además la nota
inseparable del derecho: la coerción, o para emplear las palabras del filósofo:
la coercibilidad.
No es como lo dice Del Vecchio, que el concepto del derecho contenga
en su seno el ideal de justicia, ya que en esta hipótesis perdería su carácter
universal, pues es patente que han existido situaciones humanas repudiables
como la esclavitud y aún hoy o ahora existen sistemas injustos, es decir, dere-
chos que son intentos fallidos por alcanzar la justicia, pero no es menos cierto
y evidente que tienden a ella; se han referido a la justicia en forma intencional
(bilateral, coercibilidad, derecho y moral, imperatividad, justicia, usos sociales),
como lo comenta Juan D. Ramírez Gronda.
El profesor y tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra 7 define el derecho
como “un imperativo de la vida en sociedad” y agrega que “La observancia del
orden jurídico es indispensable para lograr una convivencia pacífica y ordenada
de los asociados. El derecho es una exigencia de la sociedad humana”.
A su turno, Gustavo Radbruch8 lo define así: “El derecho sólo puede
comprenderse en el círculo de la conducta impregnada de valor. El derecho es
un fenómeno cultural, un hecho relacionado a un valor”.
6
G .Del Vechio, Filosofía del derecho, 6ª ed, Barcelona, Bosch, 1953, p. 20.
7
M. G. Monroy, Introducción al derecho, Bogotá, Temis, 2003, p. 3.
8
G. Radbruch, Filosofía del derecho, 4ª ed., Madrid, 1959, p. 11.
23
Jorge Guillermo Federico Hegel9 (1770-1831) dice al respecto: “El derecho

es algo sagrado en general, sólo porque es la existencia del concepto absoluto
de la libertad auto conciente”. Según Hegel “La sociabilidad tiene como ingrediente
ontológico la libertad porque en ella adquiere realidad y forma la libertad”.
Creemos que solamente dentro del contexto social puede darse la
medida de la libertad. El hombre solo —en el supuesto de Defoe— no es libre;
más bien sería esclavo de las fuerzas de la naturaleza, no tendría posibilidad de
escoger, estaría frente a un fatal determinismo, mientras que en la interacción
social sí tiene a la libertad como una facultad de seleccionar la idea que más se
acomode a sus demandas interiores y la historia ha demostrado las diferentes
concepciones filosóficas e ideológicas elaboradas por el hombre para interpretar
la libertad o realizarla.
Valga la pena en este punto expresar la siguiente definición de libertad:
“Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de
no obrar, por lo que es responsable de sus actos”.10
Consideramos oportuno enunciar las cuatro libertades admitidas histó-
ricamente: religiosa, económica, política y de palabra o expresión.
La libertad tiene a la naturaleza por principio, a la justicia por regla, por
salvaguardia a la ley. Como señala el postulado característico de los enciclo-
pedistas “Lo que no quieras para ti no lo quieras para otro”.
Marco Tulio Cicerón11 (106-43 a. de C.) dijo al respecto: “La ciencia del
derecho debe extraerse de los arcanos de la filosofía”. Esta no es propiamente
una definición del derecho sino una afirmación del derecho como ciencia y
cómo ésta tiene su origen en la filosofía.
Miguel Villoro Toranzo12 hace la siguiente disquisición: “La palabra
derecho deriva del vocablo latino Directum, que en su sentido figurado sig-
nifica ‘lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma’: derecho es lo que
no se desvía a un lado ni otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones
9
F. Hegel, Filosofía del derecho, 4ª ed., Buenos Aires, Claridad, 1955, p. 61.
10
Diccionario Carrogio de la Lengua Española, II, Barcelona, 1982, p. 980.
11
M. T. Cicerón, La República, III, p. 22.
12
M. Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 2000, p. 4.
24
a su propio fin”. En italiano derecho se dice diritto, en portugués directo, en

francés droit, en inglés right, en alemán recht, en holandés reght.
Valga la oportunidad comentar que, en términos generales, la palabra
derecho se usa en cuatro sentidos: 1) como facultad (el derecho del propie-
tario a usar de su propiedad; 2) como ciencia (el estudiante e investigador
del derecho); 3) como ideal ético o moral de justicia (no hay derecho de que
se cometan determinados abusos, y 4) como norma o sistema de normas (el
derecho romano, el inglés, el colombiano).
A veces se usa la palabra derecho incluyendo dos o más sentidos. Así
“derecho natural” implica a la vez una orden de carácter ético y un sistema de nor-
mas. El derecho como facultad recibe el nombre de derecho subjetivo, por atender
al sujeto que tiene la facultad o poder (el derecho) bajo la protección de la ley,
de usar y disponer de algo libremente y con exclusión de los demás. El derecho
subjetivo por excelencia es el de propiedad, el de la patria potestad, el de legítima
defensa o los derechos de los trabajadores, para citar algunos ejemplos.
Ya veremos más adelante cómo se divide el derecho en objetivo o
subjetivo. Por lo pronto comentamos que los derechos subjetivos, o de la
persona, se dividen en reales y personales, según que la facultad del sujeto
se ejercite en primer término sobre una cosa (res, en latín) o se dirija a
una o varias personas.
El derecho como norma o sistema de normas recibe el nombre de derecho
objetivo, porque es considerado en sí mismo como objeto de estudio, indepen-
dientemente del o de los sujetos en que recae su imperio.
La ciencia del derecho estudia las normas jurídicas, las facultades o
derechos subjetivos, se fundamenta en normas jurídicas precisas y da origen
al derecho objetivo.
Carlos Santiago Nino13 habla de los derechos subjetivos en general (“Yo
tengo derecho a vestirme como quiero”, “Juan tenía derecho a disfrutar de sus
vacaciones”, “Todos tenemos el derecho a expresar nuestra opinión”, “El dere-
cho a la vida es inviolable”). La connotación de la palabra derecho no se refiere a
lo que hemos denominado derecho positivo, es decir, a un sistema de normas,
13
S. Nino, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1999, p. 195 y ss.
25
“sino a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto

de personas en relación con el derecho objetivo”.
Esta expresión de derecho como facultad bien puede considerarse
similar a la idea de libertad para hacer o no hacer una cosa; tener permiso
para realizar alguna actividad o, lo que es lo mismo, el significado de “licencia”,
“atribución”, “privilegio”, “poder”, “garantía”, etc.
Por considerarlo muy útil al respecto, reproducimos el siguiente análisis
del profesor Nino:
Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independien-

tes a los que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y
poderes innatos, al hombre, que los tiene por el solo hecho de serlo y que
existirán aún cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de regulación y
motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo.
Ya sea con el argumento de que Dios ha insuflado en las criaturas huma-
nas derechos como el de vivir, disfrutar de la propiedad, de elegir los
gobernantes, etc., o alegando que tales derechos derivan de la naturaleza
racional del hombre, o mediante otras justificaciones, los autores iusnatura-
listas sostienen que lo único que puede hacer con ellos el derecho positivo
es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Además el derecho positivo debe
proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera
no sería digno de ser llamado “derecho”.
Este postulado está admirablemente expuesto en la célebre Declaración de
los Derechos del Hombre, dictada en 1789 como culminación de la Revo-
lución Francesa: “Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales
derechos” (art. 1°); “el fin último de todos los Estados es la conservación de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho a la libertad,
de propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresión” (art. 2°).
El positivismo metodológico no se opone en cuanto tal, a la idea de que puede
haber derechos con las características que los iusnaturalistas les asignan,
(es decir, que son inherentes a la persona humana y que su existencia
es independiente de su reconocimiento por el Estado). Pero sostendrá que
tales derechos son morales y no jurídicos.
26
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión “de-
recho” implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes
jurídicos deben ser verificables en términos de lo que determinadas normas
positivas disponen. De este modo no puede decirse que los habitantes de un
país tienen, por ejemplo, el derecho jurídico de practicar libremente su culto,
cuando las normas del sistema jurídico de ese país prohíben las prácticas
religiosas o imponen un culto oficial (ver nota 13).
Consideramos que este análisis del profesor Nino constituye un im-

portante aporte al estudio de los derechos subjetivos en general, especialmente
sobre el concepto de derecho como facultad. Más adelante analizaremos los
aspectos relacionados entre los deberes jurídicos y los conceptos morales de la
norma, de los derechos individuales y los derechos colectivos.
2. El derecho como instrumento de organización social

En el lento y continuado tránsito de los primeros grupos humanos, asenta-
dos en un territorio luego de su larga trashumancia, lo primero que se advirtió
fue la necesidad de una autoridad para subsistir como grupo, de una orientación
coercitiva para impedir que los brotes del desorden y la anarquía siguieran siendo
los factores dominantes de la incipiente comunidad. La tendencia natural fue
apelar a los ancianos (a la fuerza de la experiencia) y de esta manera quienes
se denominarían los pater familias fueron los coordinadores de ese tropel de
individuos con intereses opuestos, de esa masa amorfa de desorientados
que caracterizó la conducta social primitiva, de ese caos social que tipificó la
conducta de los integrantes de los grupos humanos sin factores de cohesión,
pero unidos por la necesidad de hacerle frente al medio en que vivían, como
fieras, bajo la “ley” del más fuerte.
Fue la luz en medio de las tinieblas de la historia, la voz, el gesto,
la actitud, el mando del anciano y la consiguiente sumisión y respeto de la
comunidad necesitada de la coerción para subsistir, lo que le dio forma al
nacimiento del derecho como instrumento de organización social. La conciencia
de la necesidad de sepultar las naturales expresiones agresivas de la conducta
27
individual le dio cauce al nacimiento del grupo como estructura social de la cual
cada uno formaba parte de manera gregaria. Fue la integración de todos lo que
facilitó la convivencia y el surgimiento del clan, la gens, la tribu, por oposición
a la horda, de la que lentamente se iban separando, al guerrerismo salvaje y el
vandalaje, como denominador común de su comportamiento.
La apelación a la fuerza de las decisiones del pater familias, su aca-
tamiento, la asimilación social de lo determinado por él, el arreglo de la conducta
a las normas de la oralidad imperante, la paulatina construcción de costumbres,
la heterocomposición como resultado de un acuerdo de voluntades para solu-
cionar el drama de la vida cotidiana, puso en evidencia la necesidad de la
aplicación del derecho como elemento que le diera organización a la incipiente
sociedad humana.
Ya veremos cómo León Duguit (1859 - 1928) le dio al derecho el carácter
de función social, como con Maurice Hariou (1856 - 1929) nació la teoría de
la institución jurídica, o como Rudolf Von Ihering sostuvo que la finalidad del
derecho es la paz y el medio para alcanzarla es la lucha y, finalmente, cómo
el jurista español Recasens Siches afirmó que las funciones del derecho en la
vida social son la certeza y la seguridad.
3. Concepto de ley natural

Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las
relaciones indefectibles que existen en la naturaleza. Toda ley enseña que
“a determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan
siempre unidas determinadas consecuencias, que en otro cierto respecto
también son iguales”.
La misma idea se expresa diciendo que las leyes físicas indican rela-
ciones de tipo causal. Entre dos sucesos hay un nexo de causalidad cuando,
al presentarse el primero, en las condiciones que la ley enuncia, no puede el
segundo dejar de ocurrir. Por lo tanto la ley natural es un juicio que expresa
relaciones constantes entre los fenómenos.
28
4. Leyes naturales y normas de conducta

El profesor Eduardo García Máynez14 analiza, en paralelo, las leyes naturales y
las normas de conducta. En este orden de ideas hacemos el siguiente extracto:
1º. La finalidad de la ley natural es la explicación de las relaciones constantes

entre fenómenos; el fin de las normas, provocar un comportamiento. 2º Los
principios científicos tienen un fin teórico; el de los juicios normativos es de
orden práctico. 3º Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con
las relaciones que expresan. No son enlaces entre hechos, sino fórmulas
destinadas a explicarlos. 4º La gravitación universal, por ejemplo, es una
realidad, la ley de Newton, su explicación científica. 5º Constituye un grave
error la creencia de que las leyes naturales son causa de los fenómenos a
que aluden. La ley no los produce, simplemente revela sus antecedentes y
consecuencias. El enunciado “El calor dilata los cuerpos” no hace que estos
aumenten de volumen cuando se les calienta; indica solo un nexo causal
entre la dilatación y el fenómeno que la provoca.
Respecto de su objeto, las leyes naturales se refieren indefectiblemente

a lo que es, en tanto que las normas estatuyen lo que debe ser. Aquellas no se
refieren a nadie, estas sólo tienen sentido en relación de ser capaces de cum-
plirlas. Según la opinión de García Máynez:
2º. Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias entre

los fenómenos. El supuesto filosófico de toda norma es la libertad de los
sujetos a quienes obliga. La ley física enuncia relaciones constantes, es
decir, procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo; las normas
exigen una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que de
hecho, puede no llegar a realizarse. A diferencia de las leyes naturales, que
expresan relaciones indefectibles, las normas no se cumplen de manera
ineluctable. Esta característica no deriva de las normas mismas, sino de
14
E. García Máynez, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 2000, p. 5.
29
la índole de los sujetos a quienes se encuentran destinadas. Los juicios

normativos perderían su significación propia si las personas cuya conducta
rigen, no pudiesen dejar de obedecerlos.
Ciertamente, toda norma necesariamente está dirigida a seres libres, personas
capaces de optar entre la violación o la obediencia. Con razón se ha dicho
que si los destinatarios de un imperativo lo acataren fatalmente, dejaría
de ser regla de conducta para transformarse en ley de la naturaleza. ¿Qué
sentido tendría decir que los cuerpos abandonados a su propio peso en el
vacío deben caer con igual velocidad? Indudablemente ninguno. Pues ello
no es debido sino fatal.
3º. Una ley natural es válida cuando es verdadera, es decir cuando las
relaciones a que se refiere su enunciado ocurren realmente, en la misma
forma que esta indica. Para que las leyes físicas tengan validez es indis-
pensable que los hechos las confirmen. Tal corroboración ha de ser total
e indefectible, no parcial ni esporádica. Una sola excepción puede destruir
un principio científico. Este aserto es corolario de la tesis anteriormente
examinada según la cual la existencia de relaciones necesarias es el supuesto
de las leyes naturales.
Por ello en un sentido filosófico estricto, las normas son válidas cuando
exigen un proceder intrínsecamente obligatorio. El concepto de obligatorie-
dad se explica en función de valor. Solo tiene sentido afirmar que algo debe
ser, si lo que se postula como debido es valioso. Por ejemplo: Podemos decir
que la justicia debe ser en cuanto vale. Si careciera de valor no entendería-
mos porqué su realización se encuentra prescrita normativamente.
Mientras la validez de las leyes físicas se halla supeditada a lo empírico,

las normas ideales de la religión y la moral valen independientemente de la
experiencia, como lo comenta García Máynez.
5. Concepto del deber

Comúnmente se ha definido el deber como la expresión libre de la voluntad en
relación con el fin y el destino humano. La obediencia voluntaria a las leyes
es lo que constituye el deber. La voluntad reconoce, conciente y acepta esta
30
necesidad, la cumple, de lo cual resulta que la obligación o el deber consiste en

la subordinación de la voluntad libre a la necesidad de la ley moral, o como lo
dice Kant, en la necesidad de realizar una acción por respeto a la ley.
Kant,15 en su obra Fundamentación de la metafísica de las costumbres,
define el deber diciendo que este es “la necesidad de una acción por respeto a
la ley.” Obsérvese que utiliza el término ley, como norma. No debe olvidarse
que Kant pone énfasis en el carácter obligatorio de las exigencias morales.
Jorge Simmel16 afirma: “Tanto el ser como el deber ser son categorías
primarias y así como no puede describirse qué son el deber y el pensar, tampoco
existe una definición del deber ser (…) El deber es como el futuro o el pretérito, el
subjuntivo o el condicional, una forma del pensamiento.”
Agrega García Máynez que “de la observación de los hechos, según
Kant, no es correcto desprender conclusiones normativas. La circunstancia de
que algo ocurra en determinada forma, no nos autoriza para declarar que así
debe ocurrir y a la inversa: la violación reiterada de una norma, no destruye
su validez”.17
No hay duda de que el deber tiene una íntima relación con el derecho,
pues ambos son formas para el cumplimiento del bien (nuestro fin) en la vida;
se fundan en un mismo principio, el de la perfección humana o el respeto a su
dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, que necesita medios como el derecho
para llegar al cumplimiento de su destino (en forma de deber). El deber y el
derecho son recíprocamente sustantivos y subsistentes por sí, sin depender la
exigibilidad del segundo, del deber, ni la fuerza de obligar de este, del derecho.
Francisco de Vitoria,18 brillante exponente de la escuela española,
escolástico, racionalista, afirmaba que la conducta normal humana tendía al
ejercicio de la virtud, de lo bueno individual o socialmente; que por ello la ley
moral se erguía como un imperativo categórico, por lo cual aun los salvajes
de las tribus primitivas de la América precolombina tenían conciencia del
15
E. Kant, citado en Ramírez Granda, op. cit., 1959, p. 33.
16
J. Simmel, citado por Kelsen, Teoría general del Estado, México, Editorial Nacional, 1950.
17
E. García Máynez, op. cit., 1959, p. 8.
18
M.G. Monroy Cabia, op. cit., p. 15.
31
acatamiento de las normas imperantes en los incipientes organismos de los

que hacían parte; estaban, además, sujetos a la ley moral; que el bien común
era uno de los presupuestos esenciales de su actitud volitiva, aun en el ejercicio
de su panteísmo primitivo, como que en la evocación de sus dioses tutelares,
en ellos consagraban la fuente de la autoridad, principio básico del derecho
natural. Agregaba que el soberano, jefe de la tribu, chamán, o esa especie
de pater familias, no lo era de manera absoluta, como que tales personajes
gobernaban espiritualmente y por ello los aborígenes de América, todos ellos,
eran soberanos en sus territorios, hasta la hecatombe de la Conquista.
De otra parte, Francisco Suárez19 afirmaba que la finalidad de la ley
natural apuntaba a la honestidad individual, en tanto que el derecho positivo
lo hacía al bien común. Esta es la razón por la que el derecho positivo se aplica
de manera coactiva, mientras que los dictados de la ley natural son gobernados
por la conciencia. Sostenía también que la actitud humana “natural” era tender
hacia lo bueno, lo justo, a la práctica de la virtud, no a una supuesta tendencia
al delito, a la infracción contenida en la norma, en el derecho positivo, o a las
voces recónditas de la conciencia, campo de la moral.
6. Objeto del Derecho

En cuanto hace al objeto del derecho nos encontramos con diversas posiciones.
Por ello exponemos, de manera sintética, las que nos parecen más precisas:
a) La tesis positivista indica que el objeto del derecho es el estudio de la norma,

vale decir, del derecho positivo vigente, sin aplicar a consideraciones éticas
o metafísicas. Es el contacto con la realidad objetiva, con el texto escrito,
lo que de manera exclusiva cuenta.
b) Kelsen,20 en su Teoría pura del derecho, afirma que para desentrañar el objeto
del derecho deben analizarse previamente las condiciones que anteceden al
fenómeno jurídico, en abstracción de los principios morales o sociológicos,
19
Idem.
20
H. Kelsen, Teoría general del Estado, México, Editora Nacional, 1950, p. 150 y ss.
32
por cuanto el derecho estudia el deber ser, como ciencia del ser, diferente de
las ciencias de la naturaleza.
c) La tesis jusnaturalista sostiene como aspecto central que el derecho positivo
debe ser estudiado y evaluado en concordancia con los ideales de la justicia.
Ángel Latorre21 comenta sobre el tema que “el derecho natural sirve para
elevarse en nombre de un derecho o de leyes superiores contra las leyes
positivas, permitiendo la ilusión de que la actitud revolucionaria no sólo
no es opuesta al derecho, sino, al contrario, se hace a su nombre.”
d) La tesis marxista, pregonada por Marx y Engels, arguye que la base
de la sociedad deriva de las relaciones de producción. Según la cita que al
respecto hace Ángel Latorre:22 “No es la conciencia de los hombres lo que
determina su forma de vivir y de pensar, sino al contrario, ¡su existencia
social es la que determina su conciencia!”, tesis claramente materialista que
se coloca al lado del positivismo y esta abiertamente opuesta a las tesis
del iusnaturalismo. Desde este punto de vista es el hecho social, el mundo
fenomenológico, lo que determina las reflexiones humanas, lo que significa
una toma de conciencia para expresar su pensamiento; de allí la frase de
la sabiduría popular: “Vive como piensas, para que no tengas que pensar
como vives.”
e) Ronald Dworkin23 ataca al positivismo a partir de la afirmación de que es
preciso hacer una distinción lógica entre normas, directrices y principios;
que el objeto del derecho no reside exclusivamente en el texto escrito, en
la norma, sino que es preciso, de manera fundamental, que se haga la si-
guiente consideración: “Mientras las normas se aplican o no, los principios
dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las
normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación.”
Dworkin se opone así al positivismo y critica a representantes de esta
escuela de la talla de Bobbio, Ross, Hart y Raz, entre otros, quienes
lo calificaron como neo naturalista, lo que no es cierto, ya que Dworkin
21
A. Latorre, Introducción al derecho, 3ª ed., Barcelona, Ariel, 1971, p. 179.
22
Idem.
23
R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1995.
33
no cree en la existencia del derecho natural conformado por una gama de

principios unitarios, universales, inmutables y pone de manifiesto la fusión
de principios morales y jurídicos.
f) A su turno, Alf Ross24 propone un modelo temático de “ciencia jurídica”, no
solamente descriptiva, sino también empírica, vale decir, un modelo de ciencia
cuyos predicados pueden verificarse por la experiencia, como es normal en
el campo de las ciencias naturales, y concluye que “se trata de un realismo
moderado, que acepta que el derecho es un conjunto de normas que sirven
para interpretar el fenómeno social.”
Dicho lo anterior podemos afirmar que el objeto del derecho es regular

la conducta de los asociados por medio de normas jurídicas, pero además es
pertinente concluir que el derecho no es únicamente el derecho positivo vigente,
sino que de él hacen parte los principios morales, los juicios de valor y el ideal
de justicia. En consecuencia, para hacer un análisis congruente es menester
recurrir a los puntos de vista ontológico, histórico, sociológico y teleológico, y
así lograr una visión de conjunto. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico positivo
hace parte del mundo cultural, en términos universales.
7. El conocimiento del derecho

De manera común se ha afirmado sintéticamente que el pensamiento humano
bien puede sujetarse a tres fórmulas: la idea, el raciocinio y el juicio. En con-
secuencia, cuando surge la idea de derecho o cuando se indaga por “el mundo
de los valores jurídicos”, estamos como forma espiritual desentrañando una
realidad determinada, vale decir, divagando sobre la idea que se ha tenido del
derecho por la humanidad a través de los siglos, tratando de captar en esa rea-
lidad los elementos esenciales que nunca han faltado, a pesar de la diferencia
de épocas y de evolución institucional. Como lo sostiene Monroy Cabra: “Este
elemento que siempre ha existido en la idea de derecho, cualquiera haya sido
la orientación ideológica, filosófica, política, social o económica de las diversas
24
A. Ross, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1995.
34
legislaciones, es la normatividad. Entendiendo por tal ese elemento esencial y

siempre común en el mundo de los valores jurídicos que consiste en crear una
sistematización de la conducta humana.”
Respecto del papel del juicio, el paso inmediato en el conocimiento del
fenómeno jurídico es la asociación de lo que se percibe de manera múltiple
y que capta los elementos comunes (normatividad y coercibilidad) que per-
manecen en el derecho. Luego viene la abstracción de lo jurídico la cual se
produce “cuando el espíritu humano fija su atención cognoscitiva no ya sobre el
objeto del derecho, sino sobre sus cualidades, encontrando así y distinguiendo
las cualidades que se dan en dicho objeto y las cualidades que son meramente
circunstanciales, porque a veces se dan y otras veces no se dan”.25
El conocimiento del derecho tiene relación con el mundo de la lógica,
la ontología y la psicología y, naturalmente, invita a un análisis a fondo de
diferentes ocurrencias en relación con lo jurídico como el realismo el idealismo
el fenomenalismo, el racionalismo, el empirismo, el apriorismo, el dogma-
tismo, el escepticismo y el criticismo, entre otras tendencias, circunstancias
que desbordan el objetivo del presente curso y que ingresan al ámbito de la
filosofía del derecho.
No obstante, es preciso aclarar, cómo lo afirma Monroy Cabra, que el dere-
cho bien puede ser objeto de un conocimiento filosófico como categoría universal
o del conocimiento científico como información histórica. Es claro que en todo
conocimiento se explora el objeto que debe ser conocido y el sujeto que realiza
el acto de conocer. Se han definido tales objetos como ideales, naturales,
culturales y aun metafísicos. En cuanto al derecho se refiere no hay duda de
que es un objeto o un producto cultural. Sin lugar a dudas los objetos creados
por la cultura hacen parte de toda la creación humana, lo que el hombre crea
o modifica con su conducta, con su actividad e incluso con su omisión. No
podemos negar que el derecho hace parte del mundo de la cultura.
25
R. Badaracco, Teoría del conocimiento del derecho, Buenos Aires, 2ª ed., 1963, p. 18.
35
Heidegger26 afirma que según el pensamiento filosófico contemporáneo

la vida humana es una realidad primaria. De allí la afirmación de quienes han
sustentado esta tesis de que es característica humana pertenecer dualmente al
reino de la naturaleza y al mundo de la cultura. Ciertamente el hombre como tal,
como suma de factores materiales, conjunto biológico, organización biológica,
ente acabado de un proceso evolutivo, legado de la historia, bien puede ser
analizado por las ciencias naturales (biología, anatomía, funciones endocrinas,
organización cerebral, etc.). Pero si además de esto analizamos la conducta
de este ente humano en la interacción social (expresión de su pensamiento,
análisis de su actividad), entonces ingresamos al mundo de la cultura. Por ello
se ha dicho que no es posible separar la actitud del hombre como individuo en
relación con el hombre como parte de lo social (el “yo” y el grupo a que pertene-
ce). Bien decía la filosofía heideggeriana que “vivir es estar yo, con las cosas,
siendo en el mundo” o, para decirlo con la frase de Ortega y Gasset, que “el
hombre es su yo y sus circunstancias”. No cabe duda entonces que el derecho
tiene como objeto la conducta humana considerada como norma jurídica. Dicha
conducta significa posibilidad de elección, de decisión, de cambio, de libertad.
De acuerdo con Monroy Cabra27 “El objeto de nuestra ciencia es el
estudio de la conducta humana en el deber ser que se traduce en normas
jurídicas”. Ello significa que las ciencias jurídicas hacen parte del mundo cultural
y por ello se proyectan en la esfera de la imputabilidad (leyes del deber ser), a
diferencia de lo que ocurre en el campo de las ciencias de la naturaleza, regidas
por el principio de la causalidad (leyes del ser).
8. Finalidad del orden jurídico

A este respecto seguimos la orientación temática del profesor Germán Rojas Gon-
zález28 en su obra Introducción al derecho, cuando dice que “El hombre es un fin
en sí mismo, el sentido de la vida del hombre se encuentra en la vida misma”.
26
M. Heidegger, citado por A. García Vilanova, Introducción al derecho, 6ª ed., Buenos Aires,
El Ateneo, 1960, p. 20.
27
M.G. Monroy Cabra, op. cit., p. 21.
28
G. Rojas, Introducción al derecho, Bogotá, Ecoe Ediciones, 2002, p. 15.
36
En este orden de ideas, el fin del derecho significa la necesidad de orde-

nar el comportamiento humano no como una concepción abstracta, mirándolo
en perspectiva, sino en relación con el acto concreto que realiza, esto es, en el
inmediato presente, puesto que el derecho se encuentra en toda la conducta
humana. En el hecho jurídico, en el quehacer cotidiano. “El contenido del dere-
cho por ser construcción humana participa del carácter teleológico del hombre,
debe por tanto adecuarse a un fin, lo mismo que al ejercicio del poder estatal”,
afirma Rojas González. Y al respecto pone énfasis en las siguientes teorías:
a) Teorías individualistas, que como lo indica la expresión consideran que el

derecho está al servicio del individuo. Así, el Estado es un medio, no un
fin, para el desarrollo de las potencialidades humanas.
b) Teorías supraindividualistas, aquellas que consideran que los individuos,
el arte, la religión, la ciencia y todo el fenómeno cultural ha de encontrarse
al servicio del Estado, es decir, de la sociedad.
c) Teorías transpersonales, de acuerdo con las cuales el fin del hombre y de la
sociedad es la cultura. Sobre este particular vale la pena traer a cola-
ción la frase de Nietzche: “Una estatua de Fidias vale por toda la miseria de
millones de esclavos de la antigüedad”.
Si analizamos estas tres finalidades encontramos que en la primera los

valores jurídicos tienen al hombre como referencia, en la segunda los valores
jurídicos y las formas simbólicas de la cultura se ponen al servicio de la sociedad,
del Estado y en la tercera, valores tales como la moral, el derecho y el Estado
se proyectan a exaltar la cultura. Podemos inferir que la meta de la concepción
individualista del derecho es la libertad; de la supraindividualista, la nación y
de la transpersonal la cultura.
A cualquiera de estas tendencias o a todas ellas puede orientarse el de-
recho, pues siendo éste un producto cultural referido a los valores ha de tenerse
en cuenta el valor que constituye su predicado fundamental, así como también
los valores considerados como prioritarios. Por lo tanto, sus exigencias pueden
referirse a la justicia, la libertad, la moral, la seguridad jurídica, el orden y la paz.
37
No es factible precisar en un juicio de valor, como un principio ab-

soluto, cuál pueda ser la prevalencia fundamental de las exigencias del derecho,
puesto que para algunas comunidades puede ser más importante la justicia
mientras que para otras, por el contrario, se requiere mayor seguridad jurídica
para indicar unos simples factores.
Dentro de estos agregados de valor es necesario hacer una connota-
ción especial de la coacción como elemento indispensable para la aplicación
de la norma jurídica. Es el carácter coercitivo de la misma, con el apoyo del
Estado para lograr su aplicación, el que le da fundamento al orden jurídico,
al Estado de derecho, a una sociedad regida por la ley. Como dijimos atrás, el
derecho se relaciona con la fuerza para superar las tendencias anárquicas,
para lograr su permanencia social, el equilibrio entre los diferentes estamentos
que la componen. Por ello el derecho refleja la fuerza superior que obliga
a las fuerzas individuales a acatar un orden, una estructura elaborada para
lograr el bien común, la paz social y la armonía, como absoluta necesidad
de la supervivencia humana. Bien lo decía Goethe “Prefiero un orden, así sea
injusto, a la inexistencia del orden”.
El tratadista y profesor de derecho Arturo Valencia Zea29 en una de
sus obras sobre derecho civil, al discurrir sobre los fines del derecho afirmó
que éste:
... se gobierna exclusivamente por la relación de medio a fin y no por la
categoría de la causalidad. En cuanto a las normas, cada hecho jurídico
desempeña el papel de medio y cada consecuencia jurídica, el de fin. Pero
la influencia más decisiva sobre este problema de los fines del derecho ha
venido de la denominada filosofía de los valores. Puede decirse que el aporte
más decisivo de dicha doctrina es su aplicación al derecho, ha consistido
en relievar los fines próximos y últimos de lo jurídico.
29
A. Valencia, Derecho civil, tomo 1, Bogotá, Temis, 1957, p. 24 y ss.
38
El mismo autor cita al profesor Recasens Siches, de la siguiente manera:

“En toda norma jurídica positiva, como en toda norma de cualquier clase que
sea, descubrimos una estructura de finalidad: se propone, mediante la con-
ducta que ordena realizar determinado fin. Ahora bien, para proponernos algo
como fin, es necesario que ese algo nos aparezca como valioso desde un cierto
punto de vista”. Valga comentar que la teoría de los valores o de lo valioso en
el derecho se reduce a la indicación de la función o fines de las normas, de las
instituciones y el derecho en general.
En derecho cada fin singular sirve de medio para alcanzar un fin más
general, sostiene Valencia Zea. El primer fin general o valor último, agrega,
que debe realizar cualquier ordenamiento jurídico es el de la convivencia
pacífica de los miembros de un pueblo o nación (forma actual de todo grupo
social). La gran mayoría de los autores especializados en derecho civil están
de acuerdo en indicar como misión primera y fundamental del derecho, la rea-
lización de la convivencia o armonía social o cooperación para la satisfacción
de la necesidad, o para la búsqueda de la certeza y de la seguridad jurídica.
En relación con este mismo principio Valencia Zea concluye que sobre este fin
esencial de lo jurídico no es posible un desacuerdo esencial, “pues, por definición,
lo contrario al derecho, es decir, al orden y a la convivencia, es la anarquía o
desorden general, por los que precisamente pretende eliminar el derecho”.
Existen tratadistas que utilizan un término más enérgico que convivencia, como
la lucha contra la anarquía, una batalla permanente contra el desorden. Hay
quienes han manifestado como Ihering que “el derecho es una lucha contra la
injusticia. La expresión derecho encierra una antítesis que nace de esta idea,
de la que es inseparable: la lucha y la paz; la paz el término del derecho,
la lucha es el medio para alcanzarlo”.
Todo ordenamiento jurídico tiene como fin general la convivencia pacífica
en grado tal que sea instrumento suficiente para la conservación y el progreso
de una nación y de cada uno de sus miembros. Dentro de esta perspectiva la
convivencia no se trata de cualquier clase de paz o de convivencia la que deba
realizar el derecho, sino aquella que garantice la conservación de los hombres
y de la sociedad y sus asociados. No es la simple convivencia de quienes se
39
someten por la fuerza material, o de los esclavos, sino la paz y convivencia

como resultado de la idea básica de vivir en libertad.
Concluimos que como fines supremos del derecho enunciamos estos
postulados: a) convivencia pacífica de hombres libres; b) conservación y su-
pervivencia de un pueblo o nación en la historia.
9. Lógica jurídica
Entendemos por lógica, en términos generales, a la ciencia que expone las
ideas, modos y formas del conocimiento científico. En la trayectoria de su
desenvolvimiento histórico ha recibido diferentes denominaciones según el
aspecto parcial del autor que a ella se refiera. Se le denominó mayéutica por
Sócrates para definir el arte de hacer concebir y producir el pensamiento.
Al separar de manera abstracta estas dos funciones se le denominó heurística
o arte de buscar la verdad y didáctica o arte de enseñarla. Para el idealismo de
Platón la lógica es la dialéctica, ciencia del pensamiento puro o racional,
definición de la cual Hegel sacó la última consecuencia al considerar la lógica
como ciencia de la idea, identificada con la metafísica. Aristóteles, reconocido
unánimemente como padre de la lógica, la concibió como ciencia de la demos-
tración y la denominó organón y también analítica; más tarde fue denominada
canónica y metodología y exagerado su carácter práctico y su aplicación a las
ciencias, fue estimada sólo en su formalismo durante la época de la escolástica.
No en vano se le ha catalogado como ciencia de las ciencias o como ciencia
de las formas del pensamiento, doctrina de la ciencia, higiene del espíritu y
disciplina de la inteligencia.30
Aplicada la lógica al derecho, esto es, hablando entonces de la lógica
jurídica, hemos de acudir al símbolo de la expresión del pensamiento por esencia:
la palabra. Y si entendemos el derecho como un imperativo categórico, como una
orden para cumplir con el contenido de una norma, cuando debemos hacer o
no hacer algo, estamos entonces ante ciertos principios o axiomas lógicos a los
que hemos de considerar como leyes del pensamiento. Según la lógica aristotélica
30
G. Rojas, Introducción al derecho, Bogotá, Ecoe Ediciones, 2002, p. 245 y ss.
40
aparecen de esta manera los principios de identidad, contradicción y tercero

excluido, a los cuales habría que agregar el de razón suficiente, aportado por
Leibnitz. Naturalmente, estos principios de la lógica formal tienen aplicación
en el mundo del derecho. Por ello hablamos de la lógica del concepto jurídico
—expresión de la idea—, de la lógica del juicio jurídico —como ponderación
reflexiva del aspecto concreto de que se trate— y de la lógica del raciocinio,
culminación procesal, analítica del fenómeno jurídico, como análisis sistemático
de la norma, de su significado objetivo, de su razón profunda, vale decir, de
su estructura.
En estas condiciones observamos a través de la aplicación de la lógica
jurídica que los conceptos tienen como referente al individuo respecto de los
terceros, a la comunidad y frente al Estado.
García Máynez31 en su obra Introducción al estudio del derecho afirma
que los conceptos jurídicos deben tener las siguientes características: a) estar
determinados; b) estar en conexión con otros conceptos; c) poseer un fun-
damento normativo y d) tener una referencia axiológica, es decir, representar
un valor jurídico. Al respecto hace la siguiente clasificación:
1.) Desde el punto de vista de los objetos a que se refieren se dividen en lógico-
jurídicos y ontológico-jurídicos. Los primeros se refieren al juicio o raciocinio
normativo y los segundos tienen por objeto relaciones objetivas, externas,
tales como los hechos jurídicos, los derechos o facultades para exigir una
conducta, las obligaciones, las relaciones jurídicas, la conducta y los sujetos
de dichas relaciones.
2.) Desde el punto de vista de su extensión se dividen en singulares y plurales,
según se refieran a uno o más objetos.
3.) Desde el punto de vista de su contenido se dividen en conceptos simples
y compuestos.
4.) Y desde el punto de vista de sus relaciones recíprocas considera que pue-
den surgir relaciones de dependencia o independencia, de compatibilidad o
incompatibilidad, de coordinación o de subordinación.
31
E. García Máynez, op. cit., p. 51 y ss.
41
10. Derecho y justicia

Señaladas algunas de las definiciones del derecho y con fundamento en lo
ya expuesto podemos ordenar nuestro pensamiento, pensando en los fines del
derecho, en su resultado causal, en su fin último, vale decir, en la búsqueda de la
armonía social, de la regulación de la conducta humana, de la fuerza del derecho,
de su coercibilidad, del respeto a la norma. Estamos hablando, entonces, de
la justicia.
Hoy, en los primeros años del siglo XXI, evocamos la concepción romana
del derecho, sintetizada en una frase concluyente: Honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere (vivir honestamente, no perjudicar a otro, dar a
cada cual lo suyo). Ulpiano, autor de la anterior definición, decía también que
el derecho es ars aequi et justi (El arte de lo equitativo y lo justo).
Sin duda, preceptos de más contenido moral que jurídico, los cuales no
constituyen una definición del derecho, pero que se mantienen a través de los
siglos como una máxima inmortal del comportamiento humano y que proyectan
al derecho a su realización social: la justicia.
Considerada la justicia, en su realidad objetiva y en su relación con el
hábito de la voluntad humana, ésta quiere que los hombres mantengan en
sus relaciones el orden de proporción, dando a cada cual lo que es suyo. Pero
las relaciones de la naturaleza humana son o individuales o sociales y estas
últimas tienen su cumplimiento en la esfera de lo social. Por ello, la justicia exige
que en todas estas relaciones se dé a cada uno aquello que le pertenezca. Lo cierto
es que el hombre realiza el ideal de la justicia cumpliendo el deber que tiene de
arreglar su conducta conforme a las leyes escritas, al derecho positivo.
La doctrina ha puesto en evidencia la estrecha relación entre derecho
y justicia. Valgan estos ejemplos:32
Agustín de Hipona: “No es ley la que no es justa”.

Francisco Suárez: “Toda ley es norma del bien obrar”.
Tomás de Aquino: “Una ley injusta sería una corrupción de la ley”.
32
M.G. Monroy Cabra, op. cit., p. 70-71.
42
Desde este punto de vista resalta la necesaria interrelación entre moral

y derecho, a lo que nos referiremos puntualmente más adelante.
11. Derecho objetivo y derecho subjetivo

Siguiendo las orientaciones de Valencia Zea33 en su obra citada, afirmamos
con él que el derecho clásico consideró en grado más o menos intenso el orden
jurídico o compuesto por dos sistemas: a) el de las normas jurídicas o leyes
en sí mismas consideradas, es decir, el derecho objetivo y, b) El sistema de los
derechos subjetivos.
La dualidad entre derecho objetivo y derecho subjetivo se acentuó con
el imperio de algunas doctrinas, especialmente las referidas al derecho natural.
Por ello, se dijo que los derechos subjetivos son poderes con los que el hombre
llegó al mundo y por lo tanto son anteriores al orden jurídico (o derecho
objetivo). A este no le cabe otra cosa que reconocerlos y garantizarlos.
Hans Kelsen,34 en su teoría pura del derecho, destruyó metódicamente
esta dualidad, bajo la afirmación de que no se trata de dos sistemas opuestos,
sino de aspectos o partes de un todo. Por ello, afirmó: “El derecho subjetivo no
es un derecho distinto del objetivo; es el derecho objetivo mismo, en tanto que
se dirige, con la conciencia jurídica por él estatuida, contra un sujeto concreto (el
deber) o en tanto que se pone a la disposición del mismo (facultad)”. La facultad o
poder equivale a la enunciación del aspecto activo de todo. Derecho dicho por este
autor de la siguiente manera: “El derecho a disponer libremente sobre las cosas
propias, lo mismo que el derecho a la conducta no prohibida, no es otra
cosa que el reflejo subalterno de las normas que estatuyen deberes jurídicos”.
Al contrario de lo que muchos han considerado, Kelsen no ha negado
los derechos objetivos. Por ello, su comentario de que el legislador reconoce
al acreedor:
… el derecho de exigir la devolución de su dinero, y al propietario la facultad

disponer de su propiedad, precisamente en cuanto supone que, por regla
33
A. Valencia, op. cit., p. 225 y ss.
34
H. Kelsen, citado por A. Valencia, op. cit., p. 227.
43
general, el acreedor está interesado en cobrar lo que se le debe y el
propietario tiene interés en que los demás no le impidan que disponga de
lo que es suyo; pero el derecho subjetivo consiste, no tanto en el interés,
sino en la protección jurídica. La protección jurídica que el legislador da
a un tipo de interés consiste en el establecimiento de normas jurídicas de
cierta naturaleza. El derecho del acreedor es, por consiguiente, la norma jurí-
dica por la cual el deudor es obligado a devolver lo que debe; el derecho del
propietario es una norma jurídica por la cual otros individuos son obligados
a no interferir con el propietario en la disposición de su derecho. El derecho
subjetivo es, en resumen, el derecho objetivo.
Sin duda alguna, las relaciones de la vida sometidas a la norma jurídica

reciben el nombre de relaciones jurídicas. Por ello entre vendedor y comprador,
entre marido y mujer, entre padres e hijos, existen relaciones jurídicas. Pero
también las relaciones jurídicas, lo han sostenido los tratadistas clásicos, se
establecen no sólo entre personas sino también entre personas y cosas, como
frente al derecho de propiedad, respecto de la posesión o demás derechos reales,
en tanto que la filosofía jurídica moderna y la jurisprudencia vigente no recono-
cen la posibilidad de relaciones jurídicas entre sujetos de derecho y cosas. Por
ello, en relación los derechos absolutos, y aun los relativos, la relación jurídica
se establece con los demás sujetos pasivos a quienes sea oponible el derecho. En
términos generales, cualquier relación de la vida protegida por el orden jurídico
es una relación jurídica. En consecuencia, todo derecho subjetivo presupone una
relación jurídica, pero no toda relación jurídica supone un derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos pueden clasificarse según su radio de acción en
absolutos o relativos; de acuerdo con su naturaleza intrínseca, en derechos
de señorío o dominación y en derechos de configuración o secundarios y se-
gún sean o no comerciales, en derechos patrimoniales y extra patrimoniales.
Derecho absoluto es el que establece un deber jurídico de respeto en
relación con todas las demás personas (el derecho de propiedad y los que de
él se derivan).
44
Derecho relativo es el que crea un deber jurídico respecto de determinada

persona (derechos de crédito, obligaciones o derechos personales).
Un derecho absoluto puede ser violado o desconocido por cualquiera;
un derecho relativo, en cambio, sólo puede ser lesionado por el deudor, es
decir, por el sujeto del deber jurídico. Así, la propiedad puede ser lesionada
por cualquiera, pero los derechos de crédito y los familiares sólo pueden ser
desconocidos por el deudor.
Los derechos de la personalidad, agrega Valencia Zea, se subdivi-
den en dos categorías, según el objeto sea el propio cuerpo o los elementos
inmateriales de la persona (la vida, la salud, la libertad, el honor, el nombre
y apellido).
La persona tiene derecho a que nadie lesione su cuerpo (integridad
corporal); pero tal derecho se encuentra fuera del comercio, pues nadie puede
negociar con su cuerpo ni permitir la mutilación de sus miembros. Dejamos a
salvo los casos especiales que resultan de la donación de órganos singulares
(Decreto 1545 de 1998, art. 12). Derechos inmateriales de la personalidad
son el nombre y apellido, la salud, la libertad, el honor y la vida. Cada uno
de estos derechos tiene su configuración especial; nadie los puede lesionar,
pues son la fuente de los mismos derechos patrimoniales y de la familia; quien
los perjudica o lesiona queda obligado a reparar las consecuencias que el daño
produzca en el patrimonio económico de la persona.
12. Concepto jurídico de persona

Para una mayor comprensión sobre los derechos de la personalidad es im-
portante precisar el concepto jurídico de persona, las diferentes clases o aun
las teorías que existen al respecto, de la siguiente manera: El artículo 633 del
Código Civil dispone que la persona jurídica es una ficción legal y como tal,
es decir, como persona capaz de ejercer derecho y contraer obligaciones civiles
y de ser representada judicial y extrajudicialmente; asimismo, señala que las
personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de bene-
ficencia pública; no obstante, advierte que hay personas las cuales participan
de uno y otro carácter.
45
a. Definición
Los editores del Código Civil (Legis) al pie de este artículo hacen el siguiente
comentario:
La definición del artículo 633 del Código Civil no permite establecer una
clara diferencia entre persona natural y persona jurídica. Esta definición solo
indica los atributos de la persona jurídica. No permite establecer una clara

diferencia entre persona natural y persona jurídica, ya que ambas son
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, como también
de ser representadas. Más acertado es señalar que, la persona jurídica nece-
sita siempre ser representada. También existe una diferencia clara respecto
de los derechos que pueden adquirir y ejercer. A las personas jurídicas les
están lógicamente vedados los derechos de familia y también el estado
civil. También es cierto que las únicas clases de personas jurídicas sean las
corporaciones y las fundaciones de beneficencia pública. El propio artículo
635 se encarga de referirse a otra clase de personas jurídicas.
El artículo 24 de la Ley 57 de 1887 indica que son personas jurídicas las

iglesias y asociaciones religiosas de la religión católica. El artículo 80 de la Ley
153 de 1887 señala que la nación, los departamentos, los municipios, los
establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, las corporaciones
creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas.
El Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales, en sentencia de agosto
21 de 1940, dijo al respecto: “No habla el C. C., de las personas jurídicas resul-
tantes de las sociedades civiles o comerciales con fines de lucro, porque ellas
obedecen a reglas distintas de las establecidas en el art. 633 y siguientes. Por
eso las referidas disposiciones únicamente contemplan las corporaciones y
las fundaciones.” En esta misma sentencia se establecieron las diferencias
entre las corporaciones y las fundaciones, de la siguiente manera:
La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por
objeto el bienestar de los asociados, sea físico, intelectual y moral. No persigue
46
fines de lucro. La fundación se distingue de la corporación en que es un
establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación
pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no
hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería

jurídica (....) En la corporación hay asociación de personas, en la fundación
predestinación de bienes a fines sociales.
El mismo Consejo de Estado, también a través de la Sala de Negocios

Generales, en sentencia de noviembre 7 de 1955 dispuso:
La calidad de persona jurídica se adquiere por creación legal o por re-

conocimiento administrativo, según sea la naturaleza de la asociación
o entidad de que se trate. Las personas jurídicas de creación legal son las
entidades de derecho público enumeradas en el art. 80 de la Ley 153 de
1887. Las demás asociaciones, de carácter civil, comercial o gremial, ad-
quieren la categoría de personas jurídicas mediante ciertos requisitos, por
reconocimiento del órgano ejecutivo.
El artículo 635 del Código Civil señala que las sociedades industriales
no están comprendidas en las disposiciones de la misma obra, por cuanto que
sus derechos y obligaciones son reglados según su naturaleza y por otras dis-
posiciones de este mismo código como también del Código de Comercio. Indica,
finalmente, que tampoco se extienden las disposiciones del Código Civil a las
corporaciones y fundaciones de derecho público, como los establecimientos que
se costean con fondos del tesoro nacional.
Toda asociación sin ánimo de lucro, llámese corporación o fundación,
como acto previo a su existencia legal deberá tener un cuerpo donde se re-
glamenten sus funciones, actividades, personas que la integran, afectación de
un capital a un objetivo determinado; si es fundación o la enumeración de las
personas naturales que vayan a hacer parte de la corporación, el valor de
sus aportes y demás aspectos legales, documento que recibe la denominación
de estatutos o reglamentos, ellos deben someterse a la aprobación del poder
ejecutivo en el nivel que la administración pública determine y según el objetivo
47
de la asociación que nazca a la vida jurídica, las reformas de estos estatutos

también deben reunir un carácter solemne y, desde luego, requieren también
la aprobación del mismo poder ejecutivo como lo indican los artículos 636 y
siguientes del Código Civil.
Respecto de los mecanismos de actuación de la persona jurídica, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, por medio de sentencia de junio 30
de 1962, reiterada por sentencia de octubre 28 de 1975, dispuso:
La persona natural obra por sí y en razón de sí misma; goza no solo de
entendimiento y voluntad, sino también de los medios u órganos físicos
para ejecutar sus decisiones, la persona moral, no; su personalidad no decide
ni actúa por sí misma, sino a través del vehículo forzoso de sus agentes sin
los cuales no pasaría de ser una abstracción. Por eso se ha dicho que su
voluntad es la voluntad de sus agentes. Entonces, sin la coexistencia de la
entidad creada y de sus agentes, a través de la incorporación de estos en
aquella, apelando a un vocablo en uso, constituye un todo indivisible, que
no admite tal discriminación.
El artículo 640 del Código Civil previene que los actos del representante
de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le
ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan estos límites sólo
obligan personalmente al representante.
b. La persona física
García Máynez35 señala: “Se da el nombre de sujeto o persona, a todo ente
capaz de tener facultades y deberes”. Indica también que la palabra perso-
na posee múltiples acepciones, siendo las más importantes la jurídica y la
moral. Agrega: “Desde el punto de vista ético persona es el sujeto dotado de
voluntad o razón”.
35
48
En la cita que hace del profesor alemán Nicolai Hartmann36, persona

es el sujeto cuya conducta es susceptible de realizar valores morales. Agrega
que “los valores no orientan fatalmente su conducta. Este no hallarse forzado,
esta libertad ante el valor, es lo que da significación axiológica a los actos que
ejecuta. El libre albedrío resulta de esta suerte uno de los atributos esenciales
de la personalidad, desde el punto de vista de la ética”.
Personas físicas es el nombre que el derecho le da a los hombres, en
cuanto ellos sean sujetos de derecho. Ciertamente, el ser humano, por el hecho
de serlo, posee personalidad jurídica, naturalmente con algunas limitaciones
impuestas por la ley (edad, uso de razón, capacidad, etc.). De allí que el hombre
o el individuo sea considerado como persona, como persona natural. Desde
luego, esta afirmación es post esclavista, como que los esclavos no eran consi-
derados como personas, a pesar de ser parte del género humano, sino que
sobre ellos rigieron relaciones jurídicas especiales y por ello denigrantemente
se les clasificó como cosas.
Se ha suscitado un problema para determinar si la personalidad es
necesaria consecuencia de la calidad de hombre. Kelsen37 lo ha negado y en
efecto dijo que no por ello la persona es el hombre:
El hombre, que es un objeto esencialmente distinto del derecho, el hombre
de la biología y la psicología, no está, en realidad, en tal relación con el
derecho, que pudiese ser objeto de la ciencia jurídica. El objeto de la cien-
cia jurídica no es el hombre, sino la persona. Y la distinción de hombre y
persona constituye uno de los conocimientos metódicos más importantes
de dicha ciencia. Sin embargo, a pesar de que todo momento y lugar se
insiste en esta distinción, se está aún lejos de haber extraído de ella todas
las consecuencias posibles. Compruébase esto en la distinción entre
personas físicas y personas jurídicas, sosteniéndose que las personas
físicas son los hombres y las personas jurídicas todos aquellos sujetos de
36
N. Hartmann, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 274.
37
H. Kelsen, Teoría general del Estado, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 276 y ss.
49
derecho que no son hombres (...) Si el hombre ha de ser objeto del conoci-
miento jurídico, tiene que diluirse en el derecho. Pero lo que el orden jurídico
se apropia, no es todo el hombre, no es el hombre en cuanto tal es decir,
la unidad específica de la biología y la psicología con todas sus funciones;
solo algunas acciones humanas particulares, a varias de las cuales se las
designa negativamente como omisiones, son las que hallan entrada en la

ley jurídica como condiciones o consecuencias.
Sobre el tema, García Máynez38 enfatiza:
El hecho de que todo hombre sea persona no significa que la personalidad

jurídica del individuo se confunda con su realidad humana o derive de su
personalidad moral. El sujeto físico es persona en su calidad de interme-
diario entre la realidad y los valores, o sea, en cuanto puede intuir y realizar
estos, haciendo que trasciendan de la esfera ideal al mundo de los hechos.
La personalidad ética tiene como base la realidad del sujeto, pero es algo
más que la simple existencia biológica y psicológica del mismo. De manera
semejante, su personalidad jurídica no se confunde con dicha existencia
aunque la suponga. El hombre es sujeto de derecho porque su vida y
su actividad relaciónanse con los valores jurídicos.
Y concluye:
La persona auténtica, profunda, entrañable, constituye esa instancia única

e intransferible de decisión que somos cada uno de nosotros. En cambio, la
personalidad jurídica atribuida al individuo se apoya o se funda precisamente
en aquellas dimensiones en que este tiene en común con los demás. El
hombre en la plenitud y radicalidad de su propia vida individual, no viene
jamás en cuestión para el derecho: en el derecho funciona como sujeto el
ciudadano, el contribuyente, el soldado, el juez, el comprador, el arrendatario,
el heredero, el moroso, el delincuente.
38
50
c. Teorías sobre la personalidad jurídica
c1. Teoría de la ficción

El ilustre jurista alemán Federico Savigny es concluyente al afirmar que las
llamadas personas morales “son seres creados artificialmente, capaces de tener
un patrimonio”. Para llegar a esta conclusión consideró que persona es todo
ente capaz de obligaciones y derechos. Los derechos sólo son atributos de los
entes dotados de voluntad y, como consecuencia, dentro de un plano de
subjetividad jurídica las personas jurídicas son una ficción, puesto que carecen
de albedrío. No obstante, por el hecho de que las personas jurídicas, según este
concepto, sean seres ficticios, ello no significa que carezcan de sustrato real.
García Máynez afirma que ello quiere decir, simplemente que dicho sustrato
no es un sujeto dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la ley lo considera
como tal, al atribuirle personalidad jurídica.
Savigny39 hace la advertencia de que su teoría tiene como referencia
exclusiva el derecho privado y que su definición, como elemento necesario de la
personalidad jurídica, se fundamenta en la capacidad de tener un patrimonio. Por
ello, infiere que las relaciones familiares son ajenas a las personas jurídicas. De allí
su afirmación de que todas las fundaciones y asociaciones tienen una existencia
artificial a las cuales se le da el carácter de personas jurídicas y que no podrían
participar en la vida del derecho sino a través de las personas que llevan su
representación. Esta teoría ha recibido las críticas que sintetizamos a continuación,
de la siguiente manera, según las consideraciones de García Máynez.
A) Francisco Ferrara40 objeta las afirmaciones de Savigny, así: no es verdad

que la capacidad jurídica haya sido determinada por la facultad de querer.
Los infantes y los idiotas carecen de ella, de voluntad, y son, sin embargo,
sujetos de derecho. La circunstancia de que las corporaciones y fundaciones
39
F. Savigny, Sistema del derecho privado romano, citado por E. García Máynez, op. cit.,
p. 279.
40
F. Ferrara, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 288.
51
no tengan voluntad propia, no puede invocarse contra su existencia como

sujetos jurídicos.
B) Si fuese cierto que la esencia del derecho subjetivo y de la personalidad
jurídica es la facultad de proponerse fines y realizarlos, o en otro términos,
la voluntad, habría que llegar a la conclusión de que, en los entes colectivos, lo
órganos deben ser considerados como sujetos de los derechos y obligaciones
de las personas jurídicas ya que dichos órganos tienen voluntad y obran
en representación de aquella.
C) Las personas colectivas o jurídicas no son entes ficticios, sino poderosas
individualidades sociales que realizan en la vida un papel de mucha
significación. Por ello concluye con la siguiente afirmación: “La teoría de
la ficción no nos dice cuál es la esencia de aquellos seres: se aleja de la
experiencia y desconoce las realidades”.
D) La limitación establecida por Savigny41 al definir las personas jurídicas
como seres creados artificialmente por el legislador para cumplir rela-
ciones patrimoniales, no se justifica porque los entes colectivos poseen
múltiples derechos extrapatrimoniales o no patrimoniales, como por
ejemplo los honoríficos.
E) Si las personas jurídicas son seres ficticios creados por la ley, ¿cómo
explicar la existencia del Estado? Porque el Estado es también una persona
jurídica colectiva. Si este es el creador de todas las ficciones denominadas
personas jurídicas, ¿quién es el creador de la ficción estatal? Si el Estado
es persona jurídica, su esencia no podrá diferir de las de los demás sujetos
de derecho y, si estos son seres ficticios aquel será asimismo una ficción.
Nos preguntamos: ¿cómo puede una ficción ser creadora de otras ficciones?
García Máynez comenta que Savigny trató de salvar este escollo diciendo
que las personas colectivas tienen a veces existencia legal y voluntaria
y otras, natural y necesaria, como ocurre en el caso del Estado. No obs-
tante, esta concesión hecha por tierra la doctrina que hemos expresado y
demuestra claramente su falsedad.
41
F. Savigny, op. cit., p. 279.
52
F) Finalmente, comenta García Máynez que “esta teoría nos ofrece un cuadro
deficiente de los medios de extinción de las personas jurídicas porque todo
lo reduce a la destrucción por obra del legislador, y también aquí hace
dominar el arbitrio, ya que no pone ninguna condición ética para la supre-
sión de las personas jurídicas. Y esto puede presentar peligros para la
libertad de asociación. En tiempo de la Revolución Francesa, en efecto, se
trató de suprimir las asociaciones religiosas y de confiscar sus bienes, y la
teoría de la ficción fue el pretexto jurídico para justificar lo que se hizo.
Touret 42
decía a los constituyentes:
No hay que confundir a los individuos con las corporaciones. Los primeros
existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza, mientras
que las segundas no existen más que por la ley y de esta traen sus dere-
chos; ella puede modificarlos, destruirlos como le plazca; he aquí por qué
la destrucción de una corporación no es un homicidio y el acto por el
que la Asamblea Nacional niega el pretendido derecho de propiedad que
los eclesiásticos se atribuyen no es una expoliación.
c2. Teoría de los derechos sin sujeto

Aloys von Brinz,43 el más afirmativo representante de esta tesis, sostiene que
los patrimonios se dividen en dos categorías: personales e impersonales. Los
primeros también pueden considerarse como afectados a un fin o a un destino.
Los primeros, es decir, los de persona pertenecen a un sujeto, los impersonales,
carecen de dueño pero, no obstante, se encuentran adscritos a la realización
de una finalidad determinada y por ello gozan de especiales garantías jurídi-
cas. Afirma que por el hecho de que estos no pertenezcan a una persona no
significa que no tengan derechos. Los derechos existen pero no son de alguien
sino de algo (es decir, del patrimonio). De allí que la esencia de las personas
42
D. Touret, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 282 y ss.
43
A. von Brinz, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 282.
53
colectivas reside en que “no hay en ellas un sujeto, sino un conjunto de bienes
destinados a un fin”.
Crítica a esta teoría: piensa García Máynez44 que no pueden existir
derechos sin sujeto, que todo derecho es facultad, deber u obligación. Facultad
como capacidad de ejercer un derecho, deber como conciencia de una conducta
debida y obligación como compromiso adquirido en contra prestación de un
acuerdo de voluntades o de la aceptación de una imposición superior, como la
del Estado frente al súbdito.
El jurista Bernardo Windscheid45 afirma que “el derecho permanece, sólo
la persona cambia, la persona es accidental, el derecho sustancial. El derecho es
un poder de voluntad no de una determinada persona, sino de un determinado
género. Si, pues, al derecho no le es esencial un determinado sujeto, no le será
tampoco en general esencial algún sujeto”.
Evidentemente, la circunstancia de que ciertos patrimonios se encuen-
tren destinados a fines específicos no significa que éstos sean sujetos de derecho;
es decir, como lo sostiene García Máynez, “se trata de patrimonios que tienen
autonomía y forman parte del patrimonio general del sujeto. Son patrimonios de
afectación y, sin embargo, no podemos considerarlos como sujetos jurídicos”.
Ferrara46 cita los siguientes ejemplos:
El peculio en el derecho romano. Este era un complejo patrimonial cerrado

en sí y autónomo, con administración separada, capaz de deudas propias,
destinado al servicio y al goce del hijo o del esclavo, y que también jurídi-
camente pertenecía siempre al pater familias. Lo mismo se puede decir del
fideicomiso de familia en el derecho común. También este era un patrimonio
destinado a mantener el lustre de una familia, que no podía enajenarse,
sino que debía trasmitirse según un cierto orden de sucesión y que entraba
en la propiedad de cada fideicomisario, propiedad limitada por un derecho
44
45
B. Windscheid, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 283.
46
F. Ferrara, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 186 y ss.
54
real de expectativa de los futuros llamados. Un fenómeno análogo encon-

tramos en aquellos sistemas que reconocen la separación del patrimonio
comercial del comerciante y de su patrimonio privado. Aquí vemos que
una misma persona tiene dos masas patrimoniales distintas, una destinada
a los servicios propios y de la familia, otra dedicada al ejercicio del comercio,
y cada una de estas esferas tiene su propia autonomía y gestión, de modo
que los acreedores personales del comerciante no pueden embargar los
bienes dedicados al comercio, y viceversa. Otro ejemplo es el patrimonio
hereditario en manos del heredero beneficiado. Sabido es que la aceptación
con beneficio de inventario produce el efecto de impedir la confusión de los
patrimonios, de modo que el heredero beneficiado, además de ser titular
de su patrimonio privado, es también titular del patrimonio de la herencia
beneficiada; pero este último patrimonio forma una masa distinta que se
administra separadamente y en la que se localizan y pueden satisfacerse las
pretensiones de los acreedores hereditarios y legatarios, incluso el mismo
heredero beneficiado, y que está destinado ante todo a su satisfacción.
Que el patrimonio hereditario pertenece al heredero beneficiado, resulta
entre otras cosas no sólo de que liquidado el pasivo se va a confundir con
su patrimonio privado, sino de la facultad de abandono y de la decadencia
del beneficio de inventario en caso de ciertas violaciones.
Otra de las objeciones formuladas contra la tesis de von Brinz es la de

que hay personas jurídicas que carecen de patrimonio, sin dejar por ello
de ser sujetos de derecho; por ejemplo: un comité cívico destinado a recoger
donativos para alguna obra de carácter social. Por último, se ha dicho que
la teoría de patrimonio de destino no logra explicar la personalidad jurídica
del Estado, ya que este no puede definirse como patrimonio de afectación. Al
respecto, Ferrara se pregunta:
¿Cómo se puede decir que el Estado es solo una masa de bienes y una masa
de bienes nullius? ¿Y todos los derechos de soberanía que tiene el Estado,
como el derecho de crear impuestos, el derecho de juzgar, el de castigar,
55
etc., entran en el patrimonio? Precisamente esta concepción unilateral y
restringida de la persona jurídica es la que ha podido fecundar esta teoría
del patrimonio destinado a un fin, porque cree que entre derecho privado
y derecho público hay barreras insuperables, de modo que el jurista en un
campo no sabe ni debe preocuparse de lo que piensa o dice el jurista en el
otro campo. Como si el concepto del derecho fuese esencialmente privado
y en los derechos públicos se pudiese prescindir del sujeto.
c3. Teorías realistas

Como su nombre lo indica, esta teoría, en oposición a las anteriores, afirma que
las personas jurídicas de derecho público o privado son realidades objetivas. Sus
defensores afirman que “el concepto de sujeto de derecho no coincide con el de
hombre, ni se halla referido exclusivamente a los seres dotados de voluntad.
Pueden existir y de hecho existen múltiples sujetos de derecho diferentes
de las personas físicas o naturales.”
Las teorías realistas son muy numerosas, dentro de ellas podemos
citar las que estimamos más importantes o representativas como: a) la teoría
organicista; b) la teoría del alma colectiva; c) la tesis del organismo social y
las que se refieren esencialmente al aspecto jurídico del problema, como las de
Ferrara y Kelsen.47
c4. Teoría organicista

Claude Bernard48 afirma que organismo es “un todo viviente formado de partes
vivientes”, que bien puede aplicarse tanto al hombre aislado como a las perso-
nas colectivas. El autor establece un paralelismo entre individuos y sociedad
y descubre en las colectividades numerosas analogías con los organismos
individuales, llegando a afirmaciones tan grotescas como la de que el primer
ministro es la nariz del Estado.
47
F. Ferrara y H. Kelsen, citados por E.García Máynez, op. cit., p. 283 y ss.
48
C. Bernard, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 273 y ss.
56
c5. Teoría del alma colectiva

Algunos sociólogos han sostenido que en cada sociedad existe un alma, un
espíritu colectivo, distinta de las almas individuales de los miembros del grupo.
Por ello no tienen dificultad en afirmar que al lado de las personas físicas debe
admitirse la existencia de personas colectivas, tan reales como las primeras.
c6. Teoría del organismo social

Sus propugnadores afirman que las personas colectivas tienen capacidad volitiva,
lo mismo que las físicas, y precisamente porque tienen una voluntad en ejercicio
son sujetos de deberes, facultades y obligaciones; sostienen asimismo que,
evidentemente, las personas colectivas actúan por medio de sus órganos.
No se trata de una simple relación de representación, porque la persona
colectiva expresa su voluntad valiéndose de órganos que le son propios y
la voluntad expresada no es del órgano sino de la persona colectiva.
c7. Tesis de Francisco Ferrara49

Se expone de la siguiente manera: La palabra persona posee, según el maestro
italiano, tres acepciones principales: a) biológica = hombre; b) filosófica =
persona capaz de proponerse fines y realizarlos; c) jurídica = sujeto de obliga-
ciones y derechos. “Estos tres sentidos del vocablo deben ser cuidadosamente
distinguidos, si se quiere obtener una clara visión acerca del problema y evitar
lamentables confusiones.”
En la tercera acepción, dice Ferrara, la personalidad es un producto del
orden jurídico, que surge gracias al reconocimiento del derecho objetivo: “La
persona individual no es persona por naturaleza sino por obra de la ley. Fuera
de una organización estatal, el individuo humano no es sujeto de derecho.”
Nada impide admitir —afirma— que las asociaciones humanas sean
consideradas como sujetos de derecho, ya se trate de colectividades puramente
naturales o de sociedades establecidas voluntariamente para el logro de tales
o cuales fines. Estas agrupaciones de individuos son, incuestionablemente,
49
F. Ferrara, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 288 y ss.
57
realidades, y pueden tener derechos y obligaciones distintos de las obligaciones

y derechos de sus miembros, pero ello no significa que posean una realidad
independiente, un alma colectiva diversa de las de los individuos que a ellas
pertenecen. Concluye Ferrara que las personas jurídicas pueden definirse como
“asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y recono-
cidas por la ordenación jurídica como sujetos de derecho.”
Crítica a la tesis de Ferrara: García Máynez50 considera que el recono-
cimiento es un acto constitutivo de la personalidad jurídica:
Es cierto que Ferrara habla de reconocimiento de la personalidad por el

derecho objetivo y no simplemente por el Estado; mas como no precisa lo
que entiende por derecho objetivo, y en toda su obra transparece una
concepción positivista de éste último, la distinción que señalamos pierde su
importancia y, en realidad acaba por esfumarse. Por otra parte si se afirma
que el reconocimiento tiene eficacia constitutiva, el empleo del término
resulta inadecuado. Pues se reconoce lo ya conocido, lo preexistente, se
constituye o crea lo que no existía.
Además, si se declara que el Estado es el creador de la personalidad jurídica,
aun cuando no cree el sustrato real de ésta, el nacimiento de las personas
de derecho quedará por completo al arbitrio del legislador. De este modo,
la tesis de Ferrara conduce a un resultado que el jurista italiano combate
expresamente, cuando dice que la voluntad humana no tiene el poder de
crear personas jurídicas. Desde este punto de vista habría que admitir para
proceder congruentemente, que la ley puede negar personalidad jurídica
a los hombres y que el reconocimiento de estos como personas es consti-
tutivo de tal personalidad.
Continuando con el análisis del derecho subjetivo, es preciso tener en

cuenta que este último es una función del objeto, no se concibe fuera de él, pues
siendo la posibilidad de hacer (o de omitir) lícitamente algo, supone lógicamente
50
E. García Máynez, op. cit, p. 293 y 294.
58
la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada, el sello positivo

de la licitud, como lo afirma García Máynez.
Derecho vigente y derecho positivo: universalmente se ha determi-
nado que el orden jurídico vigente es el conjunto de normas imperativas que
en un momento dado y en un ámbito preciso (Estado, nación o territorio)
tienen plena vigencia y hacen parte de la normatividad aplicable y por lo
mismo obligatoria.
El derecho vigente está confirmado por las reglas originadas en la
costumbre, las cuales el poder público reconoce como fórmulas o preceptos
de valor, las determinaciones de la ley y sus normas complementarias, dentro de
su disímil jerarquía, los fallos de los jueces, la jurisprudencia de los tribunales, la
doctrina u opinión de los tratadistas, siempre y cuando sean acogidas en razón
al condicionamiento de su conformidad con el esquema normativo imperante,
vale decir, referidos a la Carta Política o Constitución. Un ordenamiento que en
ningún caso fuese obedecido ni aplicado, no estaría dotado de vigencia, pues
esta supone por definición la existencia del poder político, como lo reitera García
Máynez.51 Derecho vigente es el políticamente reconocido, es decir, el que el
Estado crea o aplica por medio de sus órganos. No es posible admitir, en lo que
toca a todo un sistema jurídico, el divorcio entre positividad y validez formal.
La vigencia de cada ordenamiento tiene una serie de supuestos sociológicos. Y
el primero y fundamental es la existencia del Estado.
13. Derecho positivo y derecho natural

Quizá uno de los problemas más debatidos por los juristas es el concerniente
al llamado derecho natural. En términos generales se considera esta denomi-
nación como un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima
del derecho positivo. Los defensores del positivismo jurídico afirman que sólo
existe el derecho que efectivamente se cumple en determinada sociedad y en
un momento dado. Los defensores de la otra doctrina aceptan la existencia de
dos sistemas normativos diferentes, los cuales por su misma diversidad pueden
entrar en conflicto. El natural vale por sí mismo en cuanto es intrínsecamente
51
Ibid., p. 37 y ss.
59
justo; el positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en

consideración la justicia o injusticia de su contenido; su validez se en-
cuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes
de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones
vigencia y validez formal poseen en nuestra terminología igual significado.
El profesor Alirio Gómez Lobo en su obra52 afirma que Tomás de Aquino
concuerda con la política de Aristóteles, de donde se desprende que:
•฀ El฀hombre฀es฀un฀ser฀político฀y฀social.
•฀ El฀Estado฀es฀una฀creación฀natural.
•฀ Acepta฀la฀clasiicación฀tripartita฀de฀las฀tres฀formas฀simples฀de฀gobierno.
•฀ Acepta฀y฀le฀parece฀conveniente฀el฀régimen฀mixto฀de฀gobierno,฀que฀combina฀
la autoridad de la Monarquía, la prudencia de la aristocracia y la libertad
de la democracia.
•฀ Encuentra฀que฀la฀monarquía฀es฀la฀forma฀ideal฀de฀gobierno.
•฀ Acepta฀la฀esclavitud฀pero฀con฀un฀carácter฀humanitario.
•฀ La฀propiedad฀es฀un฀derecho฀al฀que฀tiene฀acceso฀el฀hombre฀por฀reglamenta-
ción de la ley humana, subordinada esta a la ley natural.
Para él existen cuatro clases de ley: eterna, divina, natural y humana.
•฀ La ley eterna es la que guía todos los principios de la naturaleza, en razón

de que existe un supremo ordenador del universo
•฀ La ley divina es la transmitida a los hombres mediante las escrituras y
las enseñanzas de los Padres de la Iglesia.
•฀ La ley natural es la contenida en el Nuevo Testamento, principalmente
en los cuatro evangelios.
•฀ La ley humana, es definida en la Summa Teológica como la ordenación
de la razón promulgada por el bien común por todo aquel que tiene a su
cuidado la comunidad.
52
Historia de las Ideas Políticas, Bogotá: Centro Editorial Universidad del Rosario, 1999, pp.
125-127.
60
Para Santo Tomás el Estado ideal se encuentra en el equilibrio, en el

justo medio. Concluye que la formación del Estado es netamente natural y debe
propender por el bien común.
Agrega que acepta la existencia de hombres justos, que aunque no
pertenezcan a la religión cristiana, pueden salvarse. No hay duda que esta afir-
mación constituye un cambio fundamental respecto de las tesis de la patrística
Agustiniana y una impugnación al libre albedrío. Es indudablemente Tomás
de Aquino el gran innovador político del cristianismo, ecléctico y tolerante.
García Máynez53 pone en evidencia la enorme variedad de concepciones
del derecho natural que registra la historia, explicándola en función del gran
número de sentidos en que los teóricos emplean la voz naturaleza. El desacuerdo
sobre el análisis del fundamento del derecho respecto de la naturaleza no ha
sido respondido suficientemente. ¿Se trata de la naturaleza en un sentido físico?,
¿de la naturaleza racional del hombre?, ¿la validez del orden natural depende
de la índole particular de su contenido?, o ¿se trata de una expresión de la
naturaleza anterior al hombre mismo?
Al decir de Augusto Trujillo Muñoz54 “El ius naturalismo, conocido tam-
bién como escuela del derecho natural, tiene sus raíces en la antigua Grecia
donde se atribuía a las personas algunos derechos que no le eran debidos por
razones convencionales sino naturales. Adoptada por el cristianismo, la doc-
trina del derecho natural fue enriquecida por los padres de la iglesia y por la
filosofía escolástica de Tomás de Aquino”.
El debate sigue abierto. Es este un tema inagotable, puesto que la con-
troversia nunca podrá conducir a un punto de vista universal. Las diferentes
teorías seguirán agitando la discusión y las concepciones filosóficas indicaran
el ángulo doctrinario del análisis jurídico. Lo importante es hacer la conside-
ración de que a partir de los diferentes puntos de vista del derecho positivo, o
el derecho natural, se puede llegar a la construcción de un criterio de justicia.
Respecto de la ley, lo justo reside en la igualdad. En la justicia natural, por el
53
Ibid., p. 40-41.
54
A. Trujillo, El Estado y el derecho, Bogotá, Ediciones Academia Colombiana de Jurispru-
dencia, 2001, p.15-17.
61
contrario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los débiles. Valga la

pena reflexionar sobre la afirmación de que el fundamento del derecho radica en
el poder, en el derecho determinado como facultad, en la necesidad de aplicar a
medios coercitivos para que se pueda dar cumplimiento a la norma, a la acep-
tación del súbdito del Estado de someterse al rigor del ordenamiento jurídico
para poder realizar la convivencia social que conduzca a los fines de la justicia,
en la aplicación del derecho vigente.
Es importante comentar, para precisar este punto, que de manera ge-
neral la doctrina ha definido el derecho natural como el conjunto de normas
reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutables. Este derecho
deviene de dos vertientes: a) emanado de la voluntad divina, b) surgido de
la “naturaleza de las cosas”. De otra parte, se ha definido el derecho positivo
como el conjunto de normas jurídicas que regulan efectivamente la vida de
un pueblo en determinado momento histórico (Del Vecchio). Por lo tanto, el
derecho positivo es el derecho existente, el derecho cierto, vigente, eficaz,
objeto de la ciencia del derecho; tiene como referente a la existencia empírica,
a su existencia histórica, en oposición a la intemporalidad e idealidad del
derecho natural. La norma jurídica como expresión del derecho positivo es la
manifestación unitaria de la comunidad jurídica que regula la conducta humana
en un tiempo y lugar determinado; siguiendo a Del Vecchio, la cual prescribe
deberes y facultades y establece sanciones coactivas en caso de incumpli-
miento. El derecho positivo es ajeno a las afirmaciones metafísicas, míticas o
religiosas, muy respetables por cierto, pero que tiende más al mundo del ideal
y de la justicia, dentro de los fines del derecho como aspiración conceptual.
Por ello le interesa la norma expresa, contenida en el derecho escrito o aun en
el consuetudinario.
No obstante, la posición encontrada entre iusnaturalistas y iuspositi-
vistas continuará en el tiempo de manera indefinida. La controversia sobre la
primacía de uno de estos conceptos sobre el otro dependerá de la corriente
ideológica o del grado de racionamiento con el que se aborden los temas. Noso-
tros partimos de la afirmación sustancial de su origen. Por ello, muy posiblemente
los miembros de la Asamblea Francesa de 1789, al analizar la condición humana
vigente por entonces, el escenario de la sumisión y la miseria humana, y como
62
una reacción contra el despotismo, el feudalismo y la ignorancia, quisieron poner

de relieve y para siempre el carácter intemporal, imprescriptible e inalienable de
los derechos humanos, aquellos que derivan de su propia naturaleza. Así, la
Asamblea determinó en su artículo 2° que los principales derechos naturales
son “la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Luego
haría énfasis en el principio de igualdad, libre comunicación del pensamiento
y todos los que le dieron fundamento a su dignidad. En consecuencia, dispuso
que la ley, como instrumento del derecho positivo, habría de rodear de garantías
a los derechos del hombre, postulados regios del derecho natural.
14. El derecho natural

Nos cuenta Villoro Toranzo55 en su obra Introducción al estudio del derecho,
que la doctrina del derecho natural nace con la filosofía:
… nace desde el momento en que la razón ejercitando su sentido crítico y
escrutando la historia, descubre en ella cambios profundos en el dominio
del derecho y de la moral; en que comprueba una diferencia en los sistemas
jurídicos y los sistemas éticos de un mismo pueblo en el curso de su his-
toria; y en que al dirigir la mirada más allá de las fronteras de un estado o
un pueblo determinado, se da cuenta de la diversidad de ordenes jurídicos
de los pueblos vecinos. En presencia de esta diversidad la razón humana se
asombra, primeramente, y después comienza a distinguir un derecho divino
y un derecho humano.
Este tratadista afirma que desde sus comienzos la doctrina del derecho
natural surge con tres características que no habría de perder en el curso de
la natural historia:
1) Como reflexión racional, por oposición a las especulaciones de carác-
ter religioso que habían ejercitado su predominio hasta entonces; 2) distingue
como elemento de la conducta humana el orden de la naturaleza (por eso se
llama “natural”) y 3) dicho criterio se encuentra, según palabras de Cicerón:
“En la recta razón escrita en todos los corazones”, es decir, es una exigencia
55
M. Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 2000, p. 17 y ss.
63
de comportamiento, de la actitud humana, que implica el ejercicio de un pensa-

miento (por eso es “derecho”) que todo hombre conoce por su conciencia moral.
Siguiendo el hilo de la exposición de Villoro Toranzo “La razón ha des-
cubierto un orden natural querido por la divinidad, orden que es válido para
todos los hombres sean cuales fueren sus naciones, y válido también para
toda forma social de convivencia organizada, es decir, para todo Estado”. Las
particularidades de tal o cual polis, sus exigencias fundadas en la mitología
nacional y que constituyen el derecho sagrado (fas), lo mismo que su dere-
cho profano (ius), valdrán tanto cuanto puedan justificarse racionalmente de
acuerdo con el orden natural querido por Dios (derecho natural). El resultado
será un derecho divino de validez absoluta, ante el cual deben doblegarse todos
los derechos humanos. La responsabilidad que tendrá todo hombre de acatar el
orden natural impuesto por la voluntad divina será una responsabilidad moral.
“La suprema virtud y la suprema sabiduría —nos dirá Heráclito— es obedecer
en las palabras y las acciones, a la naturaleza, o sea a ese logos universal”.
15. Expresiones del derecho natural

Al parecer, Heráclito de Éfeso (544-484 a. de C)56 fue el primer iusnatura-
lista. Afirmó categóricamente que: “Todas las leyes humanas están nutridas
de la ley divina”. Este sentido conservador del derecho natural, argumenta
Villoro Toranzo, habrá de ser posteriormente estructurado por Sócrates, Platón
y Aristóteles y habría de producir en la historia un impacto de grandes e in-
usitadas proporciones.
Sófocles (495-406 a. de C.), en el conocido pasaje de su Antífona en
que la protagonista se defiende de haber sepultado a Polinice a pesar de la
prohibición de un edicto, expresa: “Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni
la justicia que tiene su trono en medio de los dioses inmortales. Yo no creía que
tus edictos valiesen más que las leyes no escritas e inmutables de los dioses,
puesto que tú eres tan sólo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de
ayer, y eternamente poderosas; y nadie sabe cuándo nacieron. No quiero por
miedo a las órdenes de un solo hombre merecer el castigo divino”.
56
M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 19.
64
De esta manera, comenta Villoro Toranzo, en forma dramática, que

Sófocles opone el derecho divino al humano. Este concepto del derecho natural
predominaría en el tiempo.
a. Sócrates (470-399 a. de C.) y el principio de seguridad

jurídica
Es suficientemente conocido el pensamiento de este coloso de la filosofía y de
la moral, vale decir iusfilósofo en el más amplio sentido del término. A pesar de
lo que muchos creen que a él no le interesaban las especulaciones filosóficas
por el simple prurito de raciocinar, sino en la búsqueda de la utilidad social
de la reflexión filosófica; por ello la afirmación de “conócete a ti mismo”. Su
filosofar estaba levantado sobre el principio de la aplicación de la moral, con
rigor, al respeto a la ley, a las costumbres imperantes de la Ciudad-Estado,
donde vivió y murió, pero donde se nutrió de los principios que le dieron
fundamento a su pensamiento.
Sócrates acata una sentencia que siempre consideró injusta, como obra
humana, por estar en desacuerdo con los hechos en los que se fundó, por no
admitir que su conducta fuera contraria a las buenas costumbres en boga en
Atenas. Su juicio de valor se construyó sobre una consideración de carácter
moral personal y por ello, movido por una motivación moral, acata la sen-
tencia injusta considerando que estaba en juego la perfección moral: su idea
de conciencia limpia y honrada a toda prueba.
Pudo Sócrates haber abdicado ante la tentación de aceptar su extra-
ñamiento de la ciudad, el destierro, pero consideró, como consta en el diálogo
Critón, cuando dijo para dar respuesta a un problema concreto: “Si es justo o
no porque intente evadirme de aquí sin el consentimiento de los atenienses,
huyendo en esta forma de la sentencia de muerte”. Sócrates fundó su ra-
zonamiento en verdades de valor universal y en particular en el principio de
seguridad jurídica. No obstante, no las propone como una teoría general del
derecho sino como una simple argumentación de la íntima consideración de
sentirse personalmente obligado a acatar la sentencia de muerte.
65
Agrega Villoro Toranzo:57 “Según se entienda a la razón que formu-

la la ley o a la materia por ella regulada, la ley podrá ser eterna, temporal,
natural, humana o divina, pero, puesto que toda ley es una formulación de
un orden justo y que toda justicia tiene su fundamento en Dios, no sólo no
hay contradicción entre las diversas clases de leyes sino que unas se com-
plementan con las otras.”
Se reduce de esta manera la situación de Sócrates en su encrucijada
fatal: 1) Sócrates ha sido condenado a muerte en un juicio seguido en aplicación
de todas las formalidades legales; 2) Sócrates no aprovechó, a pesar de que
pudo hacerlo legalmente, la oportunidad de conmutar su pena de muerte
por la de destierro; 3) lo que da fundamento a la sentencia de muerte es
la acusación de que Sócrates, con sus enseñanzas, corrompía a la juventud;
4) Sócrates considera a la sentencia como injusta en sí misma, por basarse en
una acusación de un delito que él no cometió.
Por lo tanto, se hallaba en el siguiente dilema: desobedecer (huyendo)
a la sentencia de muerte, con lo cual habría de entenderse que despreciaba el
procedimiento legal de Atenas (tanto más, cuanto que pudo antes desterrarse
legalmente), o acatar la sentencia y, entonces, su obediencia a la ley; según su
criterio, sería la mejor prueba de que la acusación carecía de validez.
Por ello en el diálogo de Critón, Sócrates habla de una “injusticia de
hombres no de las leyes”. Y concluye que debe obedecer la sentencia puesto
que contra él se ha ordenado el derecho positivo, aunque implique una injusticia
de hombres tiene prevalencia sobre ella el respeto al derecho natural. Sócrates
no vacila un solo instante en afirmar la superioridad del derecho natural. Para
él, siguiendo a Villoro Toranzo, la justicia se plasma en tres principios: el de
orden y de paz, el de certeza jurídica y el de seguridad jurídica. Sin ellos no
puede imperar la justicia en ningún Estado. Estos principios se desarrollan
de la siguiente manera:
Principio de orden y paz: la justicia no puede existir si no se da un
orden pacífico. Sócrates elogia las leyes vigentes en Atenas porque durante
57
M. Villoro Toranzo, op. cit., 2000, p. 25.
66
setenta (70) años le han permito gozar pacíficamente de los beneficios del
orden. Respecto de las leyes, dice, “Se puede tratar de persuadirlas en lo que
permita la justicia, mas no hacerles fuerza”.
Principio de certeza jurídica: la justicia no puede existir si no hay
estabilidad y uniformidad en la aplicación de las leyes; es decir, los súbditos
deben saber a qué se pueden atener, cuáles conductas son protegidas por
las leyes y cuáles otras son condenadas por las mismas. Sócrates reconoce que
existía certeza jurídica en Atenas porque durante setenta (70) años vio como
se administró justicia y cómo se gobernó a la ciudad.
Principio de seguridad jurídica: la justicia no puede existir si no se
obedecen las decisiones de los tribunales. Nos parece casi inútil observar que
la seguridad no aprovecha al condenado por la sentencia, sino a todos los
demás ciudadanos, para los cuales la seguridad de que las sentencias serán
obedecidas es la mejor garantía de que existe un orden bajo cuya protección
ellos podrán poner la defensa de sus intereses. Es el principio más explícito en
la argumentación socrática. “¿O crees que pueda persistir sin arruinarse aquella
ciudad en que las decisiones judiciales nada puedan y en que los particulares
las anulen y depongan de su señorío?”
Afirma Villoro Toranzo que estos tres principios pertenecen al derecho
natural y sirven para fundamentar filosóficamente el derecho positivo. Ellos
constituyen el más original aporte de Sócrates a la doctrina del derecho natural.
Gracias a ellos, desde Sócrates, aparece en el pensamiento jurídico la presunción
de justicia a favor del derecho positivo. El iusnaturalismo no será ya una mera
doctrina, sino que servirá en adelante como una base racional que destaca el
principio de autoridad de las decisiones judiciales.
Es necesario precisar, no obstante, que para fijar el pensamiento de
Sócrates en la historia y en su momento frente a la sentencia de muerte es
pertinente concebir una teoría del Estado y del derecho, obra que sería
desarrollada por posteriores pensadores. Sócrates nos dejó como legado el
ejemplo de su propia vida, por su heroica obediencia a la sentencia injusta,
por su actitud de ciudadano ejemplar, por su fidelidad a su ciudad aun a costa
de su propia vida.
67
Como hecho histórico hemos de registrar que setenta y seis (76) años
más tarde, en una circunstancia análoga, Aristóteles se desterró y entonces se
preguntó: “¿Por qué permitir que los atenienses cometan un nuevo crimen de
lesa filosofía?”. En el siglo v. a C., Anaxágoras y Protágoras habían tomado
similar determinación. Podemos deducir que no había nada deshonroso en su
conducta. El principio de la seguridad jurídica tiene por consiguiente límites.
¿Por qué, entonces, esa aparente obstinación de Sócrates en considerarse atado
por el principio? Ya respondimos a este interrogante: Sócrates se colocó en un
terreno de moral personal. En su conciencia moral. Se sentía vinculado a la ciudad,
en una sumisión vital en la que no era extraña la convicción de su misión
divina respecto de la misma. “No voy a desobedecer el mandato del Dios de
Delfos por temor a la muerte”. La misión divina que ha recibido no es un don
personal sino un don social y un beneficio para sus conciudadanos. Comenta
Villoro Toranzo que “esa misión consiste en señalar un camino, el de la razón,
hacia la Verdad y la Justicia, Ciudad, Patria, Leyes (así con mayúsculas y no
esta ley injusta y esta otra justa) forman una sola realidad, realidad vital, que
Sócrates ama con un amor más intenso que el filial”.
La historia habría de registrar posteriormente por expresión de los
ciudadanos atenienses y por sus testimonios legados a la cultura y al pen-
samiento universal, que las enseñanzas socráticas no eran corruptoras; había
que distinguirlas de las de los sofistas que atacaban las leyes. Concluye Villoro
Toranzo que “el único modo de abrir los ojos de sus conciudadanos era aceptar
las últimas conclusiones de esas enseñanzas: la muerte. Sócrates se inclina
ante la injusticia de los hombres para afirmar de una vez por todas la existencia
de una justicia absoluta. Es el testimonio final que se considera moralmente
obligado ofrecer como coronamiento de una vida de maestro”.
b. Platón (427-347 a. de C.) y la primacía de la filosofía

Villoro Toranzo señala58 que si bien Sócrates había sostenido en su posición
filosófica,
58
M. Villoro Toranzo, op. cit., 2000, p. 28 y ss.
68
… la existencia de una moral objetiva de validez absoluta, no alcanzó a
sistematizar sus postulados de manera contundente. Esa labor la habría
de desarrollar posteriormente Platón, su discípulo, quien fue impresionado
profundamente por la serenidad del juicio y su indeclinable decisión de
defender sus principios a costa de su vida. Platón se percató que la idea
del mal gobierno era un fenómeno social ineluctable en toda cultura, lugar
y tiempo, la falta de preparación de la clase gobernante, la ausencia de
principios rectores de la conducta y llegó a la conclusión que para alcanzar
la paz y la armonía social, era preciso construir el orden y la justicia con
los filósofos cuando llegaran al poder para instaurar una política fundada
en el conocimiento profundo de la fenomenología social, política y de
la problemática de los asuntos del Estado.
Por ello y para ello dedicó su reflexión sobre tres aspectos puntuales con-
tenidos en sus obras La República, Las Leyes y La Política.
Para el objetivo de nuestro curso extraeremos solamente dos postu-

lados esenciales: a) La distinción entre el mundo sensible, mutable, relativo,
contingente y, b) el mundo de las ideas, inmutable, absoluto, necesario. Y éste
último lo consideró como el que para él adquiría plena realidad.
El mundo sensible, que se desliza entre el ser y el no ser, solo tiene rea-
lidad en cuanto participa del mundo inteligible de las ideas. Los sentidos
por medio de los cuales conocemos el mundo sensible, no suministran un
verdadero saber, sino una opinión, una doxa. El saber verdadero es una
ardua conquista de la razón cuando, en lucha con los sentidos, logra su-
perar sus engañosas apariencias y elevarse hasta la contemplación de las
ideas (…) Estas ideas, aplicadas a la justicia y al derecho, significan que
sólo existe una verdadera y absoluta, aquella que conocen los verdaderos
filósofos por medio de su razón. No hay ley ni ordenación alguna superior
al conocimiento, ni es lícito que la inteligencia súbdita o esclava de nadie,
sino que ha de ser señora de todo si es verdadera inteligencia y realmente
libre por naturaleza.
69
De esta manera llegó a la conclusión de que la sociedad toda, es decir,

el género humano, no llegaría a su cabal desarrollo, ni se cumplirían los fines
de la justicia y la armonía social, sino con el gobierno de los filósofos y cuando
la clase dirigente esté integrada exclusivamente por ellos. En resumen, Platón
hace el siguiente aporte a la teoría del derecho natural: 1) la convicción de la
imperfección esencial del derecho positivo, ya que el deviene del mundo sen-
sible y 2) un punto de vista dinámico sobre el mismo, ya que continuamente
debe perfeccionarse en concordancia con el mundo de las ideas absolutas.
Este cambio solamente puede alcanzarse dentro del gobierno de los filó-
sofos. De ahí que sus obras La República y Las leyes estén destinadas a la
propuesta de un Estado ideal y la aplicación de su sistema de gobierno que
permitiría a los filósofos realizarlo.
Agrega Villoro Toranzo que “en su análisis de la imperfección de los
regímenes existentes, Platón reúne la cantidad inmensa de materiales que des-
pués aprovecharía Aristóteles en una teoría del Estado”. Surgen en este sentido
dos ideas originales de Platón como un aporte importantísimo a las ciencias
jurídicas: 1) La idea del Estado como medio propicio para el pleno desarrollo
del individuo y 2) El bien común como criterio de la actividad política.
Según el pensamiento político de Platón el Estado ideal sería aquel que
logre un orden “en el que el bueno sea estimulado al bien y el malo sea
corregido y educado”. El ciudadano es corregido e instruido y se le imprime
una clara noción de la virtud para que todas sus acciones sean consecuentes
con el nuevo concepto de la vida que buscaba, teniendo como perspectiva el
bien común, esto es, el de todos los ciudadanos sin discriminación alguna.
Hasta el momento en que irrumpe en la historia de los griegos el pen-
samiento de Platón, la actividad política reflejaba un escenario de ardientes
pasiones encontradas y enfrentamientos políticos por el dominio del Estado
a favor de los más fuertes, pero para utilizarlo como instrumento de sus
fines proclives, egoístas y soberbios. Platón elevó el concepto del quehacer
político a niveles racionales, de confrontación en el mundo de las ideas, con
criterio científico y humanista. Por ello resultaron enriquecidas todas las
ciencias sociales y muy especialmente el derecho. Todo ello sería después
70
utilizado por Aristóteles para moldear los ideales platónicos dentro de los
principios científicos que aún perduran en nuestros días, especialmente en
la denominada cultura occidental, legataria del pensamiento griego y de las
instituciones romanas.
No obstante, la crítica general al pensamiento platónico se concreta en
la calificación de exceso de idealismo. El gobierno de los filósofos no es más
que un supuesto teórico noble pero irreal, como tampoco el derecho puede ser
un sueño de perfección social, sino que, por el contrario, debe tener raíces en
esa esfera de lo sensible que Platón despreciaba. Fue profunda la crítica de
Aristóteles al Estado platónico: “Bien está construir hipótesis a voluntad, pero
que estas no sean imposibles”. Nadie discute la prevalencia de la filosofía sobre
todos los juicios y conceptos humanos, pero orientada a la realidad objetiva del
mundo fenoménico y de la razón conciente sobre el mundo del ser o del deber
ser, pero en el marco de lo posible.
c. Aristóteles (384-322 a. de C.) y el realismo moderado

En el concepto filosófico de Aristóteles59 desaparece la división platónica entre el
mundo de lo sensorial y el de las ideas, como lo comenta Villoro Toranzo, cuyo
relato sobre el tema que nos ocupa seguimos, de la siguiente manera:
Las esencias universales y absolutas de las cosas no hay que buscarlas

en un mundo aparte sino en la realidad ontológica de las cosas mismas.
La abstracción permite al entendimiento humano descubrir, en la realidad
sensible, la realidad inteligible. El mundo sensible queda así rehabilitado,
no porque la experiencia sensible tenga valor absoluto, pues no lo tiene,
sino porque todo conocimiento comienza en la experiencia y porque el
mundo sensible está estructurado, por un orden de valor absoluto.
59
M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 31 y ss.
71
De la misma forma como lo hacía Platón en sus especulaciones filo-

sóficas, Aristóteles, agrega el profesor que comentamos, concibe dinámicamente
las realidades sensibles,
… pero donde Platón veía sólo sombras imperfectas de una realidad absoluta,
Aristóteles descubre formas que revisten las cosas, en un proceso teleológico,
ordenado por una causa suprema, que ha de culminar con la realización
plena de cada cosa en su propio fin. Todas las cosas existen para un fin y
a él se enderezan. El principio sustancial de cada ser propio específico (su
entelequia) es a la vez principio que explica todo obrar y cambio de esa
cosa y principio ordenador de la misma dentro del orden total de los seres.
El concepto revaluacionista de Aristóteles hace que el pensamiento

platónico frente al Estado ideal pase a un segundo plano. A él no le interesa
indagar cuál es el mejor concepto político sobre el Estado, le preocupaba de qué
manera el hombre o la sociedad en que vivía podría realizar de mejor manera
su propio fin. Por ello desde El Liceo se empeña en la compilación de todos
los regímenes políticos existentes por entonces, gracias a lo cual pudo hacer
un amplio análisis sobre todos los principios de la vida política algunos de los
cuales han sido recopilados por sus discípulos en La Política. Sintetizamos su
pensamiento recogido en La Ética de Nicómaco, de la siguiente manera:
a) “La ciudad es una de las cosas naturales y (…) el hombre es por naturaleza
un animal social. Esto significa que todo hombre necesita vivir en sociedad
para alcanzar su pleno desarrollo. Es exclusivo del hombre, frente a los
demás animales, el tener él solo el sentido del bien y del mal, de lo justo
y de lo injusto, etc., y la comunidad de estas cosas es lo que constituye la
casa y la ciudad”.
b) “El ciudadano sin más por nada se define mejor que por participar en la
administración de justicia y en el gobierno. La virtud del ciudadano consiste
precisamente en conocer el gobierno de los hombres libres desde ambos
puntos de vista (el del mandar y el del obedecer). El pleno desarrollo del
individuo no se hará sino por la práctica de las virtudes cívicas. Los ciu-
72
dadanos, aunque sean desiguales, tienen una obra en común que es la

seguridad de la comunidad y la comunidad es el régimen”. Bien podríamos
considerar, siguiendo a Villoro Toranzo, que Aristóteles pone la virtud
del ciudadano en la observancia del derecho positivo, el cual puede ser
producto de cualquier forma de régimen, con tal de que sea justo.
c) “Mientras que Platón pensó que la sociedad humana es obra de los hombres
y que por lo mismo se puede concebir apriorísticamente una constitución
ideal para regirla; mientras sofistas como Arquelao, Licofrón y Trasímico
creyeron que la sociedad humana es resultado de un pacto social; mientras
otros, como Protágoras opinaban que la sociedad humana tiene su origen
en la necesidad de defenderse de los ataques de las fieras y de los hombres,
Aristóteles afirma que es obra de la naturaleza. La sociedad es un hecho
natural, el hombre es naturalmente un ser sociable, es un animal político.
El Estado es una asociación natural”. Para Aristóteles la primera cuestión a
resolver es hasta qué punto el Estado corresponde al orden natural, por ello
las particularidades de cada régimen tendrán una importancia secundaria.
Afirmó que “todos los regímenes que se proponen el bien común son rec-
tos desde el punto de vista de la justicia absoluta y los que sólo tienen en
cuenta el de los gobernantes, son defectuosos y todos ellos desviaciones de
los regímenes rectos, pues son despóticos y la ciudad es una comunidad
de hombres libres”. Como se puede ver, distingue dos clases de justicia: la
natural y la legal “de lo justo político una parte es natural, otra legal. Natural
es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra
aprobación o desaprobación. Legal es lo que en un principio es diferente
que sea de este modo o de otro, pero que una vez constituidas las leyes
deja de ser indiferente; por ejemplo pagar una mina por el rescate de un
prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, así como también lo le-
gislado en casos particulares, como ofrecer sacrificios en honor de Brasidas
y los ordenamientos en forma de decretos”.
d) Aunque “en los regímenes bien combinados nada debe vigilarse tanto como
que los ciudadanos no quebranten en nada la ley, algunas leyes y en
determinadas ocasiones, deben ser susceptibles de cambios, pero desde otro
punto de vista, esto parecerá requerir mucha precaución. Cuando la mejora
73
sea pequeña y en cambio pueda ser funesto que los hombres se acostumbren
a cambiar fácilmente las leyes: es evidente que deberán pasarse por alto
algunos fallos de los legisladores y de los gobernantes, pues el cambio
no será tan útil como dañino al introducir la costumbre de desobedecer a
los gobernantes”.
Podemos resumir el pensamiento aristotélico respecto del derecho

natural, siguiendo a Villoro Toranzo, así: 1) Inmutabilidad y objetividad del
derecho natural, impreso y conocido en la naturaleza humana; 2) Fundamento
del derecho positivo en el derecho natural, ya que la ciudad, con su régimen
propio que podrá diferir, es un hecho natural; 3) Mutabilidad de la justicia
legal positiva que no impide su obligatoriedad; y 4) Vinculación especial de
cada ciudadano con la ciudad (polis) concreta en que vive; primeramente
por naturaleza, con lo justo natural de la misma; en segundo lugar, con sus
tradiciones nacionales, y en tercer lugar con sus leyes escritas.
De lo anterior podemos deducir que el principio de seguridad jurídica
impulsado por Sócrates en un plano personal y elevado a la categoría de prin-
cipio filosófico por Platón, alcanza su más serena y sistemática expresión dentro
del “realismo moderado de Aristóteles”. De esta manera queda someramente
expuesto el sentido conservador del derecho natural.
d. El derecho natural en el pensamiento jurídico romano

Dentro del riguroso criterio práctico de los jurisconsultos romanos, las apli-
caciones del ius naturale fueron orientadas en busca del perfeccionamiento
del derecho positivo. Por ello, de una simple observación de la forma como se
ordenaron las soluciones a la problemática social de Roma, se destaca la lucha
contra la esclavitud y el desarrollo de las instituciones civiles como el respeto
a la familia, el reconocimiento del parentesco de sangre, la abolición de for-
malismos en los procedimientos legales, el aumento de los modos de adquirir
el derecho de dominio, el régimen sucesoral, para precisar solamente algunos
aspectos puntuales.
La diferencia de Roma con el pensamiento griego quedó marcada por el
criterio práctico, el sentido común, sin las elevadas especulaciones filosóficas
de los griegos, pero sí continuando con el desarrollo de su pensamiento.
74
e. Tomás de Aquino (1225 - 1274)

Es evidente, como lo comenta Villoro Toranzo, que el cristianismo no es una
filosofía sino una religión; su fin es establecer una relación personal entre el
hombre y Dios, de acuerdo con las verdades “reveladas”. El conjunto de la
revelación puede ser sometido a un estudio de carácter racional y entonces
aparece la teología.
De un somero conocimiento del cristianismo se desprende el hecho del
enorme alcance que tienen las verdades reveladas no sólo en la moral, sino
también en el derecho, afirma Villoro Toranzo. Y para destacar el papel de la
Iglesia frente al aspecto materia del presente capítulo, recurrimos a la mente
clara, vigorosa, profunda y sistemática, equilibrada y audaz de Tomás de Aquino,
el “doctor angélico”, como se le conoció popularmente y quien construyó la
obra más amplia, coherente y robusta que haya legado a la historia pensador
alguno, desde su punto de vista eminentemente teológico. Su obra principal
o tratado llevó el nombre de Summa Teológica, obra de síntesis, de obligada
consulta para el cristianismo, así como para el pagano que desee adentrase en
las visiones místicas de San Agustín o que recorra la lógica aristotélica y la
moral estoica. Según Villoro Toranzo, “desde las alturas de su fe cristiana, Santo
Tomás todo lo mide y pondera, todo lo sujeta al análisis de su razón poderosa,
pero sin olvidar nunca que su obra nos es más que un instrumento para explicar
Dios al hombre y para ayudar al movimiento de la criatura racional hacia Dios”.
En este orden de ideas, para los fines que nos ocupan, extractamos
solamente algunas enseñanzas que interesan especialmente al jurista.
Santo Tomás entiende por derecho (ius), “la misma cosa justa”, en
tanto que “la ley es una constitución escrita; y de ahí que la ley no sea el de-
recho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho”, es decir,
el derecho es la cosa misma ordenada según el ideal de justicia; es el orden
objetivo metafísico, del cual la ley es sólo una formulación. Las leyes y todas
las modalidades del orden normativo han de ser determinadas desde el objeto,
a partir de la “res iusta”. Por consiguiente, para Santo Tomás lo justo no es un
ideal lejano, sino una exigencia inmediata del orden de las relaciones humanas.
No puede ser lo imposible, lo justo, por más hermoso que pueda ser; es una
75
exigencia que debe realizarse aquí y ahora (hic et nunc), de conformidad con
las posibilidades y dependiendo de las circunstancias.
Tomás de Aquino explica la noción moral del derecho mejor que nadie:
Para él, el analogado principal de esta palabra no es el derecho objetivo

sino lo justo. Las normas jurídicas valen principalmente porque formulan
exigencias de justicia que brotan del orden objetivo metafísico de los seres
y sólo en segundo lugar por la autoridad de quien las promulga, es decir, el
derecho, se buscaba primeramente en las facultades y exigencias morales
que tenía una persona sobre otra u otras o sobre una cosa; sólo después se
consideraba lo que decía la autoridad sobre el caso.60
El pensamiento de la tradición jurídica hasta las nuevas concepciones

asumidas por los enciclopedistas, y en general de las ideas inspiradas por la
Revolución Francesa, fue el mismo de Santo Tomás. Sobre este punto concluye
Villoro Toranzo:
El jurista de hoy día se preocupa principalmente por el derecho objetivo

promulgado por la autoridad y la consideración de la justicia, cuando se
da, ocupa un segundo plano, para nuestro modo de pensar moderno, el
analogado principal de la palabra “derecho” es el derecho objetivo; para
la mentalidad antigua, también expuesta por Santo Tomás, lo era “lo justo”
y el derecho objetivo no es más que una constitución escrita por lo que la
autoridad exige se cumpla lo que es justo. En el lenguaje tomista lo que
nosotros llamamos “derecho objetivo” recibe el nombre de “ley”. Toda
ley es producto del legislador y como este es humano, deberá respetar las
exigencias de justicia.
Ciertamente la razón es capaz de formular el orden de lo justo, es decir el
derecho, por medio de la ley. De allí que sostuviera que “La ley no es más
60
M. Villorro Toranzo, op. cit., p. 39 y ss.
76
que un ordenamiento de la razón, en orden al bien común promulgado por
aquel que tiene a su cuidado la comunidad.”
Agrega Villoro Toranzo:61 “Según se atienda a la razón que formula le

ley o la materia por ella regulada, la ley podrá ser eterna, temporal, natural,
humana o divina; pero, puesto que toda ley es una formulación de un orden justo
y que toda justicia tiene su fundamento en Dios, no sólo no hay contradicción
entre las diversas clases de leyes sino que unas se complementan con otras.”
Sin lugar a dudas la concepción de Tomás de Aquino es estrictamente
moral. “Para que el hombre pueda alcanzar sus últimos fines debe comportarse
conforme a la rectitud del orden querido por Dios para los seres racionales, orden
que tiene su razón metafísica en la misma Esencia Divina”.
“Ley Natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional”.
Ello ocurre de dos maneras: por las tendencias de la naturaleza racional a sus
propios actos y fines y por la razón que descubre principios de conducta y saca
conclusiones de los mismos”.
Concluye al respecto Villoro Toranzo, que la ley humana, vale decir, el
derecho positivo, consiste en las interpretaciones o determinaciones a casos
particulares de los principios generales de la ley natural hechas por la autoridad
y teniendo siempre en cuenta el bien común. Por consiguiente, nunca podrán
las leyes humanas contradecir a las naturales. Como dice San Agustín62 “la
ley que no es justa no parece que sea ley”. En consecuencia, la fuerza
de la ley depende del nivel de su justicia. Respecto de las cosas humanas, su
justicia guarda proporción con su conformidad con la norma de la razón y la pri-
mera norma de la razón es la ley natural. De ahí que toda ley humana tenga
carácter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza y si se
aparta en un punto de la ley natural, ya no será ley sino corrupción de la ley.
61
Ibid., 2003, p. 39 y ss.
62
San Agustín, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 30.
77
Existe un solo derecho, escribe Cicerón63 “aquel que constituye el vínculo

de la sociedad humana y que nace de una sola ley; y esta ley es la recta
razón en cuanto ordena y prohíbe. Quien la ignora es injusto, esté escrita o
no aquella ley”.
Siguiendo el ideario jurídico trazado por Villoro Toranzo sobre el tema,
resumimos y concluimos de la siguiente manera: el derecho es, como el hombre,
espíritu y cuerpo: su cuerpo son las instituciones del derecho positivo; pero estas
deben ser animadas por un espíritu, que son los principios del derecho natural
(justicia, bien común, seguridad jurídica, etc.).
16. Ideas principales del derecho natural

De todo lo anterior se desprende que las ideas principales de la noción tradicional
del derecho natural son las siguientes: a) el derecho natural es una parte de la
moral, aquella que tiene por objeto regular la conducta social de los hombres. b)
No toda conducta humana social es objeto del derecho natural, sino solamente
aquella que se relaciona con la justicia y con el bien común de la sociedad. c) El
derecho natural es verdadero derecho en cuanto que debe indispensablemente
regir la sociedad, por lo cual es exigible respecto de todos. d) Las exigencias
nacen del orden objetivo metafísico de los seres, no del modo como es conocido
ese orden. e) Tanto el derecho natural, como la moral de que forma parte, son
absolutamente inmutables y universales en sus principios. f) Es mutable
en sus aplicaciones las cuales dependen de la variabilidad de principios
inmutables. g) Corresponde a las autoridades de cada sociedad organizada
políticamente el determinar o concluir las aplicaciones a las circunstancias
propias en el derecho positivo.
17. Justicia y moral

En el derecho contemporáneo se ha vuelto a poner énfasis en la relación entre
el derecho y la moral, la moral y la justicia, la moral y los fines del derecho,
quizá como consecuencia de los acontecimientos sociales de fines del siglo XX
63
M. Cicerón, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 43 y ss.
78
y comienzos de la presente centuria, que han llevado a retomar por los juristas,
iusfilósofos, académicos y jueces a la revaluación de estos principios. Queremos
apoyarnos en dos importantes profesores, como lo son H. L. A. Hart64, des-
tacado profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oxford, y quien
en la obra citada, afirma:
Para elucidar características distintivas del derecho como medio del control
social, hemos creído necesario introducir elementos que no pueden ser
elaborados a partir de las ideas de una orden, una amenaza, obediencia,
hábitos y generalidad. Mucho de lo que es característico del derecho queda
desfigurado por el esfuerzo de explicarlo en estos términos simples. Creí-
mos necesario distinguir, así, entre la idea de hábito general y la de regla
social, y subrayar el aspecto interno de las reglas manifestando en su uso
como pautas o criterios de conducta orientadores y críticos (…) debemos
examinar ahora la pretensión que, en el perenne debate sobre la “esencia”
o la “naturaleza” o la “definición del derecho”, ha sido opuesta con mucha
frecuencia a la teoría simple del imperativo que hemos considerado inade-
cuada. Se trata de la afirmación general de que entre el derecho y la moral
hay una conexión en algún sentido necesaria, y que esto lo que merece
ser considerado como central en cualquier intento de analizar o elucidar la
noción de derecho.
Y más adelante agrega: “El examen crítico completo de las diversas

variedades de teorías que afirman una conexión necesaria entre la moral y el
derecho nos adentraría demasiado en el campo de la filosofía moral”.
A su turno, el profesor y jurista colombiano Diego Eduardo López
Medina , hace la siguiente afirmación sobre el tema:
65
64
H.L.A. Hart, El concepto del derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961.
65
D. E. López Medina, Teoría impura del derecho, 3ª reimpresión, Bogotá, Legis, 2005.
79
La moralización del derecho constituye la idea teórica más importante en la
que se apoya la aparición de una lista de contra-principios antiformalistas
de derecho privado en contraposición a los vigentes en el derecho clásico. La
idea de moralización es muy sencilla de entender y se encuentra también en
la iusteoría de Géney: en contraste con la aplicación rígida o formalista del
derecho escrito a los casos particulares, los jueces deben tomar en cuenta
la justicia y la equidad, por medio de los diferentes medios de investigación
provistos para tal fin por la libre recherche scientifique. A través de esta
idea, se produce una nueva justificación con énfasis moral para los insti-
tutos de derecho privado: “Cuando el derecho fortifica el deber de socorro
en los cónyuges, cuando autoriza la investigación de la paternidad natural,
cuando organiza la protección de la niñez, cuando prohíbe el contrato
inmoral, cuando impide la especulación, cuando aumenta y ensancha la
responsabilidad civil, cuando no tolera el enriquecimiento injusto, cuando
prohíbe el abuso del derecho, cuando protege al obrero contra la explotación
del patrono, cuando asegura el descanso dominical, cuando lucha contra
las malas costumbres, cuando trata de asegurar la justicia en la repartición
del impuesto”.
Los argumentos anteriores ponen en evidencia la tendencia contem-

poránea de moralizar el derecho, con el obvio fin de lograr de mejor manera la
armonía social, la aplicación de la justicia y la justificación de la equidad en las
relaciones sociales.
18. La moral en la legislación colombiana

Monroy Cabra66 hace las siguientes precisiones al respecto:
El artículo 13 de la Ley 153 de 1887 dice al texto: “La costumbre, siendo
general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de
legislación positiva”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte
66
M.G. Monroy Cabra, op. cit., p. 123 y ss.
80
Constitucional en sentencia C-224 de 1994. Entonces la Corte dijo: “La

moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación
de la conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos”.
Agrega la Corte que en la legislación colombiana la alusión a la moral y a
las buenas costumbres se presenta en varias normas como las siguientes
contenidas en el Código Civil:
a) Según el artículo 16, no podrán derogarse por convenios particulares
las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas
costumbres.
b) El artículo 1.524 se refiere a las condiciones inductivas o hechos ilegales
o inmorales.
c) El artículo 1.524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden jurídico.
d) El artículo 472 autoriza excluir del inventario que debe hacer el
guardador al asumir el cargo, los objetos “que fueron conocidamente
de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún
fin moral”.
e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores
la conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del
pupilo.
f) El artículo 586, ordinal 8° establece la incapacidad para ser guardadores
“los de mala conducta notoria”, pues la “mala conducta” debe valorarse
en relación con la moral vigente.
Además, la Carta Política se refiere a la moral social en su artículo 34 y
consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la
función administrativa, en su artículo 209.
En tal virtud, la ley en diferentes codificaciones desarrolla este principio
constitucional y por ello lo vemos en el ordenamiento jurídico colombiano
en toda su fronda (leyes de contratación pública, régimen de inhabilidades
de los funcionarios públicos o particulares que ejercen funciones públicas,
código de comercio, laboral, penal de procedimientos, etc.)
La Corte ha dicho que la expresión “moral cristiana” designa la moral social,
es decir la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.
81
La Constitución Política de 1991 no es contraria a la moral cristiana y el
artículo 13 de la Ley 153 de 1887 se limita a reconocer la moral de las
mayorías, así como en Turquía habría debido decirse “moral islámica” por
ser la de sus mayorías.
Nuestra definición de derecho

Dicho todo lo anterior, con el propósito de conciliar la tendencia individualista
y la sociológica, proponemos la siguiente definición de derecho:
Es un sistema de normas y principios que tienen como fundamento la
regulación armónica de la sociedad, de manera coercitiva, así como la pro-
tección y garantía de los deberes y facultades de la persona en un ambiente
de libertad.
Conclusiones
Luego de este recorrido puntual, desde la penumbra de la historia, cuando en
los pueblos primitivos la norma aún no existía y el derecho, la moral y la reli-
gión eran un solo concepto, la lenta, continuada, paulatina y pertinaz conducta
humana creó la costumbre como fuente del derecho. Es la presencia frente a
la necesidad, la búsqueda de soluciones para el drama cotidiano, el sentido
creativo que surge del líder comunitario, fruto del estudio de la cambiante
condición humana y de su entorno, de las fuerzas que influyen a partir de la
naturaleza. Comienza, como un ejercicio, a experimentar y a aplicar lo que
considera una idea de justicia ante la trasgresión de principios e ideales del
derecho y el deber; el persistente y deshilvanado desarrollo social, la costumbre
como actitud humana, hace presencia como fuente de derecho. Luego serían
las primeras codificaciones, el espíritu compartido por el sentimiento cristiano
en el devenir de los tiempos, la fuerza de las expresiones del derecho natural,
de la síntesis de los criterios de los grandes filósofos griegos, del ánimo que
inspiró la legislación del derecho romano, fundamento del derecho universal;
del pensamiento de Tomás de Aquino y de las invocaciones que se hacen a la
moral y a las buenas costumbres en la legislación nacional colombiana. Forzoso
es concluir, respecto del carácter secular e histórico de la moral y el derecho, de
82
qué manera la primera es cavilación de las moradas interiores del hombre, freno
de su conducta, racionamiento axiológico unilateral, preámbulo del juicio, norma
interna del buen obrar, razón de las buenas costumbres y vigía insondable de
las voces de su conciencia.
En tanto, la norma jurídica, primero fundamentada en el derecho natural
y luego en su desarrollo histórico, enmarcada en las disposiciones del derecho
positivo, a nivel universal, o en el sistemático desarrollo del derecho consue-
tudinario en los países que practican el common law, constituye el principio
que dio marco a la conducta humana externa, volcada en su expresión social,
y por lo tanto, en la bilateralidad, creadora de argumentos, de hechos y actos
jurídicos, de instituciones, en el escenario de lo sensible y que para apuntar a
los fines de la justicia, la validez y la eficacia de la norma jurídica, ha de andar
pareja con los supremos conceptos de la moral, esta, incoercible a no ser que
lo sea por la intervención de la conciencia y este, el derecho, por los medios
coercitivos que le imprimen el carácter necesario que obligue o conduzca al
hombre a su cumplimiento.
Sobre este importante aspecto de la moral y el derecho, recordamos
una frase de David Hume, eximio filósofo e historiador inglés, cuando éramos
estudiantes de primer año de derecho: “La naturaleza humana no puede subsistir
sin la asociación de individuos y esa asociación no podría tener lugar sino se
respetan las leyes de la equidad y la justicia”.
Lecturas
Del profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, en su obra Introducción al Derecho,
13 ed., Editorial Temis, Bogotá, 2003, pp. 44 y ss.
Los Valores Jurídicos.- Es necesario determinar en qué consiste la estruc-

tura axiológica del fenómeno jurídico. Se investiga el deber ser axiológico y
no el deber ser lógico enunciado así: “Esto que es derecho, debiera serlo?”;
“Cómo debe ser el derecho?”; etc. Abelardo Torré define los valores como
“cualidades o esencias objetivas y a priori, que se encuentran en los objetos
83
de la realidad cultural. Ejemplo: La santidad, la bondad, la justicia, la belleza,

la utilidad, la elegancia, etc.67
La estructura normativa representa cierta conducta humana y para

representarla imputa una consecuencia a un antecedente, “porque como la
conducta es libertad, esta libertad solo puede ser representada conceptualmente
con la cópula “debe ser”, según enseña la lógica del deber ser”.68 Refiriéndose
al contenido estimativo de la norma jurídica expresa Carlos Cossio:
Pero además de aquella forma lógica y de aquellos contenidos contingentes,

la norma de nuestro ejemplo es la representación de un valor. En efecto, la
conducta representada que es una conducta concretada por los elementos
contingentes, es en algún grado, un orden; también es cierta justicia o dis-
tribución, amén de otras cosas que luego revisaremos. Es así que la norma
contiene representados el valor orden, el valor justicia y otros valores, porque
la conducta de por sí es una valoración de los mismos.
Así, pues, la norma jurídica, además de la estructura que la constituye,

contiene “representada una valoración jurídica”. La valoración jurídica no es
simple sino compleja, ya que hay un plexo valorativo que implica una pre
eminencia jerárquica de valores. Cossio enumera los siguientes valores: justicia,
solidaridad, paz, poder, seguridad y orden.
De lo anterior se deduce que el derecho encierra una valoración de
conductas, hecha en consideración a los valores jurídicos. La libertad no apa-
rece en la escala de valores, ya que como dice Abelardo Torré, “teniendo en
cuenta que la libertad es la sustancia misma de la conducta, al punto de que
existencialmente son la misma cosa, se comprenderá la imposibilidad de que
algo sea, al mismo tiempo, una cosa y una cualidad de dicha cosa. Por tal
67
Abelardo Torré. Introducción al Derecho, 5ª Ed. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot,
1965, p. 225.
68
Carlos Cossio. La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho. Buenos Aires, Ediciones
Acayú, 1954, pp.72 y ss.
84
razón, siendo la libertad la esencia de la conducta, mal puede ser una cualidad
de la conducta misma”.69
Las características de los valores son esencialmente la bipolaridad y
la jerarquía; son a priori y objetivos. En efecto, la bipolaridad consiste en que
los valores se presentan desdoblados en un valor positivo y el correspondiente
valor negativo. Así, a la belleza se opone la fealdad; a lo bueno, lo malo; a lo
justo, lo injusto; etc. Los valores están, además, ordenados jerárquicamente,
esto es que haya valores inferiores y superiores. La clasificación más corriente
comprende los valores lógicos, los éticos y los estéticos.”
***
Vocabulario
Ontológico: relativo a la ontología.
Ontología: ciencia del ser en general, la ontología se confunde con la metafísica.
Teleológico: relativo o perteneciente a la teleología.
Teleología: doctrina de las causas finales.
Empírico: basado en la experiencia, sin teoría ni razonamiento.
69
Abelardo Torré. Obra citada, p. 228
85

Capítulo I

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Capítulo I

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Capítulo I

La noción del derecho

El derecho se distingue además, según Stammler, de las reglas con-

Jorge Guillermo Federico Hegel9 (1770-1831) dice al respecto: “El derecho

a su propio fin”. En italiano derecho se dice diritto, en portugués directo, en

“sino a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto

Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independien-

El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión “de-

recho” implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes

jurídicos deben ser verificables en términos de lo que determinadas normas

positivas disponen. De este modo no puede decirse que los habitantes de un

país tienen, por ejemplo, el derecho jurídico de practicar libremente su culto,

religiosas o imponen un culto oficial (ver nota 13).

Consideramos que este análisis del profesor Nino constituye un im-

2. El derecho como instrumento de organización social

3. Concepto de ley natural

4. Leyes naturales y normas de conducta

1º. La finalidad de la ley natural es la explicación de las relaciones constantes

Respecto de su objeto, las leyes naturales se refieren indefectiblemente

2º. Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias entre

la índole de los sujetos a quienes se encuentran destinadas. Los juicios

Mientras la validez de las leyes físicas se halla supeditada a lo empírico,

5. Concepto del deber

necesidad, la cumple, de lo cual resulta que la obligación o el deber consiste en

acatamiento de las normas imperantes en los incipientes organismos de los

6. Objeto del Derecho

a) La tesis positivista indica que el objeto del derecho es el estudio de la norma,

no cree en la existencia del derecho natural conformado por una gama de

Dicho lo anterior podemos afirmar que el objeto del derecho es regular

7. El conocimiento del derecho

legislaciones, es la normatividad. Entendiendo por tal ese elemento esencial y

Heidegger26 afirma que según el pensamiento filosófico contemporáneo

8. Finalidad del orden jurídico

En este orden de ideas, el fin del derecho significa la necesidad de orde-

a) Teorías individualistas, que como lo indica la expresión consideran que el

Si analizamos estas tres finalidades encontramos que en la primera los

No es factible precisar en un juicio de valor, como un principio ab-

... se gobierna exclusivamente por la relación de medio a fin y no por la

categoría de la causalidad. En cuanto a las normas, cada hecho jurídico

desempeña el papel de medio y cada consecuencia jurídica, el de fin. Pero

venido de la denominada filosofía de los valores. Puede decirse que el aporte

más decisivo de dicha doctrina es su aplicación al derecho, ha consistido

en relievar los fines próximos y últimos de lo jurídico.

El mismo autor cita al profesor Recasens Siches, de la siguiente manera:

someten por la fuerza material, o de los esclavos, sino la paz y convivencia

aparecen de esta manera los principios de identidad, contradicción y tercero

10. Derecho y justicia

Agustín de Hipona: “No es ley la que no es justa”.

Desde este punto de vista resalta la necesaria interrelación entre moral

11. Derecho objetivo y derecho subjetivo

… el derecho de exigir la devolución de su dinero, y al propietario la facultad

general, el acreedor está interesado en cobrar lo que se le debe y el

propietario tiene interés en que los demás no le impidan que disponga de

lo que es suyo; pero el derecho subjetivo consiste, no tanto en el interés,

sino en la protección jurídica. La protección jurídica que el legislador da

a un tipo de interés consiste en el establecimiento de normas jurídicas de

a no interferir con el propietario en la disposición de su derecho. El derecho

subjetivo es, en resumen, el derecho objetivo.

Sin duda alguna, las relaciones de la vida sometidas a la norma jurídica

Derecho relativo es el que crea un deber jurídico respecto de determinada

12. Concepto jurídico de persona

indica los atributos de la persona jurídica. No permite establecer una clara

capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, como también

de ser representadas. Más acertado es señalar que, la persona jurídica nece-