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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 0754-2021-TCE-S2

Sumilla: “(…) el presente punto controvertido tiene


como finalidad determinar si las obligaciones
asumidas por los integrantes de Impugnante
guardan relación con lo establecido en la
Directiva N° 05-2019-OSCE/CD –
“Participación de proveedores en consorcio en
las Contrataciones del Estado.” Firmado digitalmente por ROJAS
VILLAVICENCIO DE GUERRA Maria
Del Guadalupe FAU 20419026809
soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 16.03.2021 18:52:33 -05:00

Lima, 16 de marzo de 2021

VISTO en sesión del 16 de marzo de 2021 de la Segunda Sala del Tribunal de


Contrataciones del Estado, el Expediente N° 860/2021.TCE, sobre el recurso de
apelación interpuesto por el postor Consorcio Libertad, integrado por las empresas
Gramalote Constructores y Ejecutores E.I.R.L. y Consultora Constructora & Servicios
Generales La Torre de Babel E.I.R.L., contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento
de la buena pro de la Licitación Pública N° 01-2020-CS-MPMRC (Primera Convocatoria),
para la ejecución de obra: “Mejoramiento de la Calle Libertad, entre la Calle Huáscar y
La Pedrera, localidad de Caballo Cocha, distrito de Ramón Castilla, provincia Mariscal
Ramón Castilla – Loreto”, convocado por la Municipalidad Provincial de Mariscal Ramón
Castilla; oído el informe oral y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. El 30 de noviembre de 20201, la Municipalidad Provincial de Mariscal Ramón


Castilla, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 01-2020-CS-
MPMRC (Primera Convocatoria), para la ejecución de obra: “Mejoramiento de la
Calle Libertad, entre la Calle Huáscar y La Pedrera, localidad de Caballo Cocha,
distrito de Ramón Castilla, provincia Mariscal Ramón Castilla – Loreto”, por un
valor referencial de S/2’456,908.00 (dos millones cuatrocientos cincuenta y seis
mil novecientos ocho con 00/100 soles).

El procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo de lo


dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado con Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias,
en adelante el Reglamento.

1 Según ficha del Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado - SEACE.

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Firmado digitalmente por RAMOS Firmado digitalmente por PONCE
CABEZUDO Danny William FAU COSME Cecilia Berenise FAU
20419026809 soft 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 16.03.2021 19:38:20 -05:00 Fecha: 16.03.2021 19:29:56 -05:00
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2. Según ficha del Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado, en adelante
el SEACE, 18 de enero de 2021 se llevó a cabo la presentación electrónica de
ofertas y, con acta suscrita el 25 y publicada en el SEACE el 29 del mismo mes y
año, el comité de selección otorgó la buena pro del procedimiento de selección al
Consorcio C&R, integrado por las empresas Copabanti Contratista General E.I.R.L.
y MB Construcciones y Servicios Múltiples S.A.C., en adelante el Adjudicatario, por
el monto de su oferta económica ascendente a S/ 2’456,636.29 (dos millones
cuatrocientos cincuenta y seis mil seiscientos treinta y seis con 29/100 soles),
conforme al siguiente detalle:

Etapas
Postor Orden de
Admisión Precio (S/) Puntaje total Calificación Resultado
prelación

CONSORCIO C&R Cumple 2’456,636.29 100 1 Cumple Adjudicado

CONSORCIO
No cumple 2’036,210.80 - - - -
LIBERTAD

CONSORCIO
LIBERTAD CABALLO No cumple 2’079.013.83 - - - -
COCHA

3. Mediante Escrito N° 1 presentado el 10 de febrero de 2021 a través de la Mesa de


Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal,
subsanado con Escrito N° 2 presentado el 12 de febrero de 2021, el Consorcio
Libertad, integrado por las empresas Gramalote Constructores y Ejecutores E.I.R.L.
y Consultora Constructora & Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L. en
adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación solicitando lo siguiente:
i) se revoque la no admisión de su oferta y se declare admitida la misma, ii) se
revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario; y, iii) se otorgue la buena pro a su
representada.

El Impugnante sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

 Indica que el comité de selección no admitió su oferta por el siguiente


motivo:

Al respecto, señala que el comité de selección no ha indicado los motivos de

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su no admisión, a pesar de ser una obligación reconocida en el principio del


debido procedimiento administrativo y como requisito de validez de los
actos administrativos.

Asimismo, señala que la no admisión de su oferta tampoco está sustentada


en las bases integradas, ni en la Ley o el Reglamento.

 Sin perjuicio de lo señalado, señala que, en caso la supuesta falta de


proporcionalidad alegada se sustente en que su consorciado Gramalote
Constructores y Ejecutores E.I.R.L. cuenta con 10% de participación y cinco
(5) obligaciones, mientras que la empresa Consultora Constructora &
Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L. tiene 90% de participación y
dos (2) obligaciones, ello no es motivo para desestimar su oferta, pues en la
normativa no se restringe esta posibilidad de formular la promesa formal de
consorcio.

En tal sentido, sostiene que la evaluación de la oferta debe realizarse en base


a los criterios y reglas establecidas en las bases integradas, y no aplicando
criterios subjetivos.

Siendo así, indica que el literal f) del numeral 2.2.1.1 del Capítulo II de las
bases integradas establece que en la Promesa formal de consorcio (Anexo
N° 5) debe consignarse a los integrantes, representante común, las
obligaciones a las que se compromete cada uno de los integrantes y los
porcentajes equivalentes a dichas obligaciones.

Asimismo, en el folio 33 de las bases integradas se establece como


condiciones de los consorciados las siguientes: i) que el máximo número de
consorciados sea de dos (2) integrantes, ii) que deben cumplir el porcentaje
mínimo de participación de 10%; y, iii) que el consorciado que acredite la
mayor experiencia debe tener el 90% de participación.

 En este contexto, afirma que la Promesa formal de consorcio (Anexo N° 5)


que presentó en su oferta contiene todas las condiciones requeridas, pues
cuenta con dos consorciados, conforme al siguiente porcentaje: Gramalote
Constructores y Ejecutores E.I.R.L con 10 % de participación y Consultora
Constructora &Servicios Generales & Torre de Babel E.I.R.L con 90 % de
participación; además, precisa que la empresa que cuenta con mayor
participación es la que mayor experiencia tiene.

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Además, señala que su representada presentó su oferta conforme al


formato de presentación del Anexo N°5 de las bases integradas.

Adicionalmente, precisa que cumplió la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD,


respecto a los requisitos mínimos del contenido de la Promesa formal de
consorcio, tales como i) la identificación de los integrantes del consorcio, ii)
la designación del representante común, iii) el domicilio común del
consorcio, iv) las obligaciones que corresponden a cada integrante y su
porcentaje de obligaciones.

 Finalmente, manifiesta que su representada tiene el precio más competitivo,


respecto a la oferta del Adjudicatario, y cumple con todos los requisitos de
calificación; por consiguiente, señala que, al ocupar el primer lugar de
prelación, le correspondería obtener la buena pro.

Por lo expuesto, solicita que se revoque el acto que declaró la no admisión


de su oferta por no tener sustento legal válido.

4. Con Decreto del 16 de febrero de 2021 se admitió a trámite el recurso de apelación


interpuesto ante este Tribunal por la Impugnante y se corrió traslado a la Entidad
para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el
informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los
fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de
resolver con la documentación obrante en el expediente y de poner en
conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplir con el
requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelación a los
postores distintos de la Impugnante que pudieran verse afectados con la
resolución que emita el Tribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) días
hábiles absuelvan el mismo. Adicionalmente, se solicitó a la Entidad que emita un
pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento a los
protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades
competentes en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional por
las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del
COVID-19.

5. El 23 de febrero de 2021, la Entidad registró en el SEACE el Informe Técnico Legal


emitido por el gerente de Asesoría Jurídica de la Entidad y el Informe Técnico
N° 001-2021-GIDUR-MPMRC emitido por el presidente titular del comité de
selección, a través de los cuales se señaló lo siguiente:

 Indica que, según el literal d) del numeral 7.4.2 de la Directiva N° 05-2019-

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OSCE/CD, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse de


manera individual a determinar sus actividades para la ejecución
contractual; además, se precisa que las actividades deben estar vinculadas
directamente al objeto de contratación y que para el caso de ejecución de
obra no corresponden obligaciones como aspectos administrativos,
económicos o financieros.

Asimismo, refiere que, del literal e) del numeral 7.4.2 de la Directiva N° 05-
2019-OSCE/CD, interpreta que el porcentaje total de obligaciones de un
consorcio es la suma proporcional de las obligaciones de cada uno de los
integrantes, respecto del objeto del contrato.

 Ahora bien, indica que los consorcios deben vincularse según un criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes.

Siendo así, respecto al criterio de aptitud, en el caso de la oferta del


Impugnante, considera que ambos integrantes del consorcio cuentan con su
RNP vigente.

Asimismo, respecto al criterio de capacidad, refiere que las empresas


cuentan con capacidad de contratación para ejecutar la obra.

No obstante, respecto al criterio de complementariedad de recursos, indica


que el total de obligaciones comprometidas de manera individual para cada
una de las empresas del consorcio Impugnante no guardan correspondencia
con el porcentaje asignado en la Promesa formal de consorcio.

 A mayor detalle, verifica que entre ambas empresas existen seis (6)
obligaciones, que corresponderían en un 90% a la empresa Consultora,
Constructora & Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L. y un 10% a la
empresa Gramalote Constructores y Ejecutores E.I.R.L.

Sin embargo, sostiene que, en realidad, las obligaciones que


corresponderían a cada uno de los integrantes serían de la siguiente manera:
un 32% para la empresa Constructora & Servicios Generales La Torre de
Babel E.I.R.L. y un 68% a la empresa Gramalote Constructores y Ejecutores
E.I.R.L.

Además, manifiesta que las obligaciones de los consorciados deben estar


directamente vinculadas al objeto de la contratación, es decir, de la
ejecución contractual, no antes (oferta en el procedimiento de selección) ni

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después (liquidación de obra), además que tampoco corresponde considerar


obligaciones administrativas, económicas, financieras, entre otras.

A mayor detalle, señala que las siguientes obligaciones no se encuentran


vinculadas al objeto de la contratación: i) liquidación de obra, ii) responsable
de los documentos de la oferta, iii) responsable de los currículos del
personal, iv) responsable de los documentos que acredite la experiencia y
formación académica del personal, v) responsable de los documentos
presentados para la suscripción del contrato.

 Por lo expuesto, informa que no se admitió la oferta del Impugnante por los
motivos señalados.

6. Con Decreto del 24 de febrero de 2021, se remitió el expediente a la Segunda Sala


del Tribunal a fin de que se evalué la información que obra en el mismo y, de ser
el caso, en el plazo de (5) días hábiles, lo declare listo para resolver; expediente
que fue recibido por la vocal ponente el mismo día.

7. A través de Decreto del 25 de febrero de 2021, se programó audiencia pública para


el 9 de marzo del mismo año.

8. Por escrito s/n presentado el 5 de marzo de 2021 ante el Tribunal, la Entidad


apersonó a su representante para el uso de la palabra en la audiencia pública
programada.

9. El 9 de marzo de 2021 se llevó a cabo la audiencia pública programada con la


participación de los representantes del Impugnante y de la Entidad.

10. Mediante Decreto del 9 de marzo de 2021 se declaró el expediente listo para
resolver.

11. Con Escrito s/n presentado el 11 de marzo de 2021 ante el Tribunal, el Impugnante
formuló por escrito lo alegado en la audiencia pública:

 Refiere que, en audiencia pública la Entidad señaló que no admitió la oferta


de su representada, pues no cumplió con el criterio de complementariedad
de recursos previsto en el punto 6.1 de las Disposiciones Generales de la
Directiva N° 005-2019/OSCE/CD, en tanto que, la promesa de consorcio
contiene cuatro obligaciones individuales que no están vinculadas al objeto
de la contratación.

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 Sin embargo, afirma que la Directiva N° 005-2019/OSCE/CD no limita que los


consorciados pacten otras obligaciones propias del procedimiento de
selección, como el aporte de profesionales, el aporte del equipo estratégico,
como el aporte de las garantías de fiel cumplimiento y el aporte de
elaboración de oferta; pues, las actividades directamente vinculadas al
objeto de contratación comprenden el contenido mínimo de la promesa de
consorcio.

 Por tanto, afirma que la promesa de consorcio de su representada cumple


con el criterio de complementariedad y cumple con el contenido mínimo que
se establece en la directiva correspondiente.

 Por otro lado, refiere que, si bien la Entidad ha señalado que los criterios de
admisión que se utilizaron para su representada fueron los mismos que para
el Adjudicatario, lo cierto es que, ambos postores en la promesa de
consorcio, consignaron obligaciones que no solo están relacionadas al
objeto de la convocatoria; sin embargo, la Entidad sí admitió la oferta del
Adjudicatario.

 Finalmente, solicita que se exhorte a los funcionarios de la Entidad, para que


en la etapa de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro,
evalúen las ofertas conforme a ley y al principio de integridad, sin buscar la
sin razón para descalificar la oferta de su representada.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el


Consorcio Libertad (integrado por las empresas Gramalote Constructores y
Ejecutores E.I.R.L. y Consultora Constructora & Servicios Generales La Torre de
Babel E.I.R.L.), contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena
pro de la Licitación Pública N° 01-2020-CS-MPMRC (Primera Convocatoria),
“Mejoramiento de la Calle Libertad, entre la Calle Huáscar y La Pedrera, localidad
de Caballo Cocha, distrito de Ramón Castilla, provincia Mariscal Ramón Castilla –
Loreto”, convocado por la Municipalidad Provincial de Mariscal Ramón Castilla.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección solamente pueden

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dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se


pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del proceso hasta antes
del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y
validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia
se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre
determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en
la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es


pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123
del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o, por el
contrario, está inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para


resolverlo.

El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de


apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal,
cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial
es superior a cincuenta (50) UIT2, o se trate de procedimientos para implementar
o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado
artículo 117 del Reglamento se señala que, en los procedimientos de selección
según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o
referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el
recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto en el marco de una licitación pública cuyo valor referencial
asciende a S/2’456,908.00 (dos millones cuatrocientos cincuenta y seis mil
novecientos ocho con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT,
por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

2 Unidad Impositiva Tributaria.

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El artículo 118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha solicitado lo siguiente: i) se revoque la no


admisión de su oferta y se declare admitida la misma, ii) se revoque la buena pro
otorgada al Adjudicatario; y, iii) se otorgue la buena pro a su representada; por
consiguiente, se advierte que los actos objeto de su recurso no están
comprendidos en la lista de actos inimpugnables.

c) Haya sido interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el


otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella
debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse
notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de
Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos
indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, en el caso de Subastas
Inversas Electrónicas, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días
hábiles, salvo que su valor estimado o referencial corresponda al de una licitación
o concurso públicos, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles.

De otro lado, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al


otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y
declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado
en dicho artículo, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de
Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

Asimismo, se ha establecido que el plazo para interponer el recurso de apelación


en el caso de un procedimiento derivado de uno declarado desierto se rige por las
disposiciones del nuevo procedimiento que se convoque.

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Asimismo, el artículo 76 del Reglamento, en su numeral 76.3 establece que, luego


de la calificación de las ofertas, el comité de selección u OEC debe otorgar la buena
pro mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala
Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública,
concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección
de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes,
servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del
día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.

En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los
actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección,
incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden
notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la
notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado
adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el
procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE.

En aplicación a lo dispuesto, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días


hábiles para interponer recurso de apelación, plazo que vencía el 10 de febrero de
2021, considerando que el 29 de enero de 2021 la Entidad publicó en el SEACE el
otorgamiento de la buena pro.

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante Escrito N° 1


presentado el 10 de febrero de 2021 a través de la Mesa de Partes Digital del OSCE,
subsanado con Escrito N° 2 presentado el 12 del mismo mes y año, el Impugnante
presentó su recurso de apelación; por consiguiente, éste ha sido interpuesto
dentro del plazo establecido en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión al recurso de apelación del Impugnante, se aprecia que este aparece


suscrito por su representante común, la señora Erla Guzmán Rodríguez, según se
advierte del Anexo N° 5 – Promesa de Consorcio.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de


selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del presente


pronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse
que los integrantes del Impugnante estén inmersos en alguna causal de

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impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se


advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se
encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de legitimidad procesal o interés para obrar para


impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de
contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que se
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su
contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso
correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de
apelación.

En el presente caso, la decisión de la Entidad de no admitir la oferta del


Impugnante y otorgarle la buena pro al Adjudicatario se habría realizado
transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases integradas; por
lo tanto, el Impugnante cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar para
impugnar dichos actos.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante no fue admitida.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio


de este.

El Impugnante ha interpuesto recurso de apelación solicitando lo siguiente: i) se


revoque la no admisión de su oferta y se declare admitida la misma, ii) se revoque
la buena pro otorgada al Adjudicatario; y, iii) se otorgue la buena pro a su
representada. Por consiguiente, se advierte que los actos objeto de su recurso no
están comprendidos en la lista de actos inimpugnables.

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de

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apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus


pretensiones, no incurriéndose en la presente causal de improcedencia.

Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la


concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo
123 del Reglamento, respecto del recurso de apelación, por lo que corresponde
emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

B. PRETENSIONES:

4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a


este Tribunal lo siguiente:

 Se revoque la no admisión de su oferta al procedimiento de selección, y por


ello se declare admitida la misma.
 Se revoque la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario.
 Se otorgue la buena pro a su representada.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el


petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de
fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente
recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo dispuesto en el literal a) del


numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que
establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo
expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el
escrito de absolución de traslado del citado recurso, presentados dentro del plazo
previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales
que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con

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que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.

Debe tenerse en cuenta que los demás intervinientes en el presente


procedimiento de selección fueron notificados de forma electrónica con el recurso
de apelación el 18 de febrero de 2021, razón por la cual contaban con tres (3) días
hábiles para absolver el traslado del recurso, es decir, hasta el 23 del mismo mes
y año.

Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que ni el


Adjudicatario ni ningún postor distinto al Impugnante, se apersonó ni absolvió el
traslado del recurso de apelación.

En consecuencia, los puntos controvertidos son los siguientes:

i. Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de no


admitir la oferta del Impugnante al procedimiento de selección, y por
consiguiente declarar admitida la misma.
ii. Determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro a favor
del Adjudicatario, al contarse con una oferta válida [la del Impugnante] que
debe ser evaluada y calificada por el Comité de Selección.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

6. Con el propósito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el


análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la
normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran
bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un
escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales
proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

7. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento


administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador
ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la
Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para
controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las
normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no
regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas
complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y
eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

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Resolución Nº 0754-2021-TCE-S2

8. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del


Comité de Selección de no admitir la oferta del Impugnante en el procedimiento de
selección y, por consiguiente, declarar admitida la misma.

9. Al respecto, el Impugnante ha señalado que el Comité de Selección no admitió su


oferta debido a que el “Anexo N° 5 no cumple con la proporcionalidad de las
obligaciones con los totales de cada consorciado”; sin embargo, afirma que ello no
se sustenta en las bases integradas, ni en la Ley o el Reglamento.

Sostiene que, el hecho que el consorciado Gramalote Constructora y Ejecutores


E.I.R.L. cuente con 10% de participación y cinco (5) obligaciones, mientras que el
consorciado Consultora Constructora & Servicios Generales La Torre de Babel
E.I.R.L. cuente con 90% de participación y dos (2) obligaciones, no es motivo para
desestimar su oferta, pues la normativa no restringe la posibilidad de formular de
dicha manera la promesa formal de consorcio.

Además, indica que en el folio 33 de las bases integradas se establecieron las


siguientes condiciones: i) que el máximo número de consorciados sea de dos (2)
integrantes, ii) que deben cumplir el porcentaje mínimo de participación de 10%;
y, iii) que el consorciado que acredite la mayor experiencia debe tener el 90% de
participación; disposiciones que fueron cumplidas por su representada pues, el
consorciado que cuenta con mayor participación [Consultora Constructora &
Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L.], es la que mayor experiencia tiene.

Del mismo modo, manifiesta haber cumplido con los requisitos mínimos del
contenido de la promesa de consorcio establecido en la Directiva N° 005-2019-
OSCE/CD.

10. A su turno, la Entidad ha indicado que según el literal d) del numeral 7.4.2 de la
Directiva N° 05-2019-OSCE/CD, todos los integrantes del consorcio deben
comprometerse de manera individual a determinadas actividades para la
ejecución contractual, además, precisa que dichas actividades deben estar
vinculadas directamente al objeto de contratación y que para el caso de ejecución
de obra no corresponden obligaciones como aspectos administrativos,
económicos o financieros.

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Resolución Nº 0754-2021-TCE-S2

Asimismo, refiere que, del literal e) del numeral 7.4.2 de la Directiva N° 05-2019-
OSCE/CD, interpreta que el porcentaje total de obligaciones de un consorcio es la
suma proporcional de las obligaciones de cada uno de los integrantes, respecto
del objeto del contrato.

Respecto al criterio de complementariedad de recursos, indica que el total de


obligaciones comprometidas de manera individual para cada una de las empresas
del consorcio Impugnante no guardan correspondencia con el porcentaje asignado
en la Promesa formal de consorcio.

Sostiene que, en realidad, las obligaciones que corresponderían a cada uno de los
integrantes serían de la siguiente manera: un 32% para la empresa Constructora
& Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L. y un 68% a la empresa Gramalote
Constructores y Ejecutores E.I.R.L.

A mayor detalle, señala que las siguientes obligaciones no se encuentran


vinculadas al objeto de la contratación: i) liquidación de obra, ii) responsable de
los documentos de la oferta, iii) responsable de los currículos del personal, iv)
responsable de los documentos que acredite la experiencia y formación
académica del personal, v) responsable de los documentos presentados para la
suscripción del contrato.

11. Estando a lo expuesto, conforme a lo alegado por las partes, el presente punto
controvertido tiene como finalidad determinar si las obligaciones asumidas por los
integrantes de Impugnante guardan relación con lo establecido en la Directiva
N° 05-2019-OSCE/CD – “Participación de proveedores en consorcio en las
Contrataciones del Estado”.

12. En atención a los argumentos expuestos, a efectos de resolver el presente


procedimiento, es pertinente analizar el contenido de las bases integradas del
procedimiento de selección, pues estas constituyen las reglas a las cuales se
someten los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al
momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento.

Siendo así, en los requisitos establecidos en el Capítulo II de las bases integradas,


se solicitó lo siguiente:

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“CAPITULO II
DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
(…)
2.2.1. Documentación de presentación obligatoria
2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta
(…)
f) Promesa de consorcio con firmas legalizadas, de ser el caso, en la que se
consigne los integrantes, el representante común, el domicilio común y las
obligaciones en las que se compromete cada uno de los integrantes del consorcio
así como el porcentaje equivalente a dichas obligaciones (Anexo N°5)
(…)”

Como se aprecia, en los documentos para la admisión de la oferta se requirió que


los postores presenten, en el caso de participar en consorcio, la promesa formal
de consorcio, conforme al formato previsto en el Anexo N° 5.

13. Al respecto, en la página 33 de las bases integradas se establecieron las siguientes


condiciones para los postores que se presenten en consorcio al procedimiento de
selección:

Nótese que la Entidad estableció que, para el caso de participación en consorcios,


estos deben estar integrados como máximo por dos (2) consorciados, cuyo
porcentaje mínimo de contratación sea 10% de participación en capacidad, y 90%
de participación para el integrante que acredite mayor experiencia.

14. En ese sentido, al revisar la oferta del Impugnante, se advierte que en los folios 38
al 39 adjuntó la promesa formal de consorcio, la cual se reproduce a continuación:

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Como puede evidenciarse, de acuerdo con la promesa formal de consorcio


expuesta, las obligaciones y los porcentajes de participación asumidos por los
integrantes del consorcio Impugnante son los siguientes:

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1) Consultora Constructora & Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L.


(90%):

- Ejecución y liquidación de la obra


- Aporte de experiencia en la especialidad

2) Gramalote Constructores y ejecutores E.I.R.L. (10%):

- Responsable de la recopilación, elaboración, revisión, autenticidad de


todos los documentos, incluidos en la oferta técnica y económica.
- Responsable de la recopilación, elaboración, revisión, autenticidad y
representación de los currículos del personal clave y otros
profesionales, técnicos y acreditación de la recopilación, revisión,
autenticidad de los certificados, constancias, certificados de trabajo,
conformidades, diplomas u otros documentos similares que acredite
la experiencia y la formación académica de los profesionales
propuestos y responsable de la recopilación elaboración revisión,
autenticidad y presentación oportuna de todos los documentos que
sean presentados para la suscripción del contrato, en caso de resultar
ganador de la buena pro.
- Responsable en la etapa contractual: del cambio, sustitución y
reemplazo del personal clave propuesto, profesionales, personal de
apoyo, técnicos, equipamiento estratégico y otros similares.
- Responsable en la etapa contractual: tramitación de garantías de
cualquier índole y garantías similares y su renovación de manera
oportuna, siendo igualmente responsable de la recopilación,
elaboración, revisión, autenticidad y presentación de los documentos
que se tramiten para su obtención de las referidas garantías, la cual
deberá ser tramitada de acuerdo a las formalidades descritas en la Ley
de Contrataciones del Estado y su Reglamento y demás normas
modificatorias, ampliatorias, sustitutorias y las que le fueren aplicables
supletoriamente.

15. Ahora bien, en este punto corresponde traer a colación que el Comité de Selección
no admitió la oferta del Impugnante, afirmando que el Anexo N° 5 – Promesa de
Consorcio, presentado por dicho postor no cumple con la proporcionalidad de las
obligaciones respecto a los totales ofertados de cada consorciado; como se puede
apreciar del siguiente detalle:

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*Información extraída del Acta del 22 de enero de 2021, registrada en el SEACE el 29 del mismo mes y año.

16. En ese sentido, es oportuno señalar que en el acápite 1 del numeral 7.4.2. de la
Directiva N° 005-2019-OSCE/CD, aplicable al presente procedimiento de
selección, que contiene las disposiciones para la “participación de proveedores en
consorcio en las contrataciones del Estado”, se ha establecido que la promesa
formal de consorcio debe contener, como mínimo, lo siguiente:

“(…)
7.4.2. Promesa de consorcio
1. Contenido mínimo
La promesa de consorcio debe ser suscrita por cada uno de sus integrantes
o de sus representantes legales, debiendo contener necesariamente la
siguiente información:

a) La identificación de los integrantes del consorcio (…).


b) La designación del representante común del consorcio (…).
c) El domicilio común del consorcio (…)
d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del
consorcio. En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y
ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben
comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto
de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.
En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe
precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto
de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto,
pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos,
económicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes,
lo previsto en el acápite 4 del numeral 7.5.2. (…)
e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. Los
consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones,
respecto del objeto del contrato. Dicho porcentaje debe ser expresado en
número, sin decimales.
(…)”.

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De lo expuesto en la directiva, como parte de los requisitos mínimos, cada


integrante de un consorcio tiene el deber de precisar las obligaciones que le
corresponden, siendo que, para el caso de ejecución de obras, todos los
integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades
directamente vinculadas al objeto de la contratación, del mismo modo, se ha
establecido que son los consorciados quienes deben determinar el porcentaje de
tales obligaciones respecto al objeto del contrato.

17. En ese sentido, si bien, en la citada directiva se ha establecido que, para el caso de
obras, todos los integrantes de un consorcio deben comprometerse a ejecutar
actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, lo cierto es que,
no se ha establecido que no se puedan incluir actividades no vinculadas [como ser
responsable de los documentos de la oferta, de los currículos del personal,
responsable que acredite la experiencia del personal, etc.], como ha ocurrido en
el presente caso en la promesa de consorcio del Impugnante.

Tal es así, que en el Acuerdo de Sala Plena N° 05-2017/TCE3 se estableció que, en


caso corresponda, para efectos de individualizar la responsabilidad de un
consorciado por la presentación de documentación falsa, se requiere que en la
promesa de consorcio se consigne obligaciones específicas, que permiten
determinar quien aportó dicha documentación cuestionada, aspecto que no está
limitado para los procedimientos de selección cuyo objeto de contratación
corresponda a la ejecución de una obra; lo expuesto, permite evidenciar que no
se ha establecido que solamente corresponde la asignación de obligaciones
vinculadas al objeto de la contratación sino también, a obligaciones no vinculadas
las cuales estén a cargo de los integrantes del consorcio, según acuerden.

18. Del mismo modo, se puede advertir en el literal e) del numeral 7.4.2 de la citada
directiva que no se ha establecido alguna fórmula aritmética a efectos de
determinar la proporcionalidad del porcentaje de participación de los integrantes
de un consorcio [porcentaje total de obligaciones es la suma proporcional de las
obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio], como ha desarrollado
la Entidad con el fin de determinar que a las empresas integrantes del Consorcio,
Constructora & Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L. y Gramalote
Constructores y Ejecutores E.I.R.L., les corresponde, respectivamente, una
participación equivalente al 32% y 68% en el consorcio Impugnante, según las
obligaciones consignadas en la promesa de consorcio; por lo que, el argumento de
la Entidad de haber interpretado dicho aspecto carece de sustento, máxime, si de

3 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de setiembre de 2017.

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acuerdo con la directiva correspondiente, son los propios integrantes del


consorcio quienes deben determinar el porcentaje de participación del total de
sus obligaciones.

Cabe mencionar que, inclusive en las bases integradas se estableció que, el


integrante del consorcio que acredite mayor experiencia, es a quien le
corresponde un 90% de participación.

Por consiguiente, el hecho que la empresa Gramalote Constructores y Ejecutores


E.I.R.L. haya asumido más obligaciones respecto a su consorciada, la empresa
Constructora & Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L., no determina que la
primera de ellas deba ostentar mayor porcentaje de participación en el Consorcio.

Cabe agregar que, ambas empresas consorciadas se comprometieron a


actividades de ejecución y liquidación de la obra, entre otras, lo que implica que
bajo su libertad de contratación, determinaron el porcentaje de ejecución de cada
una de ellas respecto del objeto del contrato a suscribir en caso se les adjudique
la buena pro, actuación acorde con lo establecido en el literal e) del numeral 7.4.2
de la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD.

19. En ese sentido, se puede advertir que las obligaciones y porcentajes consignados
por el Impugnante en su promesa formal de consorcio, se encuentra acorde con
lo establecido en las bases integradas y en la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD,
pues, entre, otros, en el Anexo N° 5 – Promesa de Consorcio, se ha establecido que
ambos integrantes asumen como obligación ser responsables de la ejecución de
la obra, así como otras obligaciones que corresponden a cada integrante,
detallándose el porcentaje de participación que aquellas han acordado y/o
determinado que corresponde.

20. Por consiguiente, se advierte que el cuestionamiento formulado por el Comité de


Selección contra el Anexo N° 5 – Promesa de Consorcio presentado por el
Impugnante como parte de su oferta, carece de sustento.

Siendo así, corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante,


debiendo declarar fundado este extremo del recurso de apelación.

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SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar el


otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, al contarse con una oferta
válida [la del Impugnante] que debe ser evaluada y calificada por el Comité de
Selección.

21. Sobre este extremo, el Impugnante ha señalado que la oferta de su representada


tiene el precio más competitivo, respecto a la oferta del Adjudicatario (factor de
evaluación), y cumple con todos los requisitos de calificación exigidos; por
consiguiente, señala que debe ocupar el primer lugar el orden de prelación,
correspondiéndole el otorgamiento de la buena pro.

22. Ahora bien, conforme se ha expuesto en los antecedentes, la oferta del


Impugnante fue declarada no admitida. Al respecto, para mayor detalle, se aprecia
lo siguiente:

Etapas
Postor Orden de
Admisión Precio (S/) Puntaje total Calificación Resultado
prelación

CONSORCIO C&R Cumple 2’456,636.29 100 1 Cumple Adjudicado

CONSORCIO LIBERTAD No cumple 2’036,210.80 - - - -

CONSORCIO LIBERTAD
No cumple 2’079.013.83 - - - ---
CABALLO COCHA

Así pues, de la revisión del Acta del 22 de enero de 2021, registrada en el SEACE el
29 del mismo mes y año, se advierte que el Comité de Selección no admitió la
oferta del Impugnante al procedimiento de selección, razón por la cual no evaluó
ni determinó si aquel acreditó los requisitos de calificación previstos en las bases
integradas.

23. Sin embargo, se debe tener en consideración que, en atención al análisis y la


conclusión arribada en el primer punto controvertido, se ha determinado que la
oferta del Impugnante presentada en el procedimiento de selección se debe tener
por admitida; por consiguiente, corresponde al Comité de Selección continuar con
las actuaciones pertinentes a efectos de evaluar y calificar la oferta del
Impugnante a para determinar a qué postor corresponde otorgar la buena pro del
procedimiento de selección.

24. Por tanto, corresponderá revocar el otorgamiento de la buena a favor del


Adjudicatario, a efectos de que el Comité de Selección actúe dentro de sus

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competencias a efectos de evaluar y calificar la oferta del Impugnante, y


determine a que postor le corresponde el otorgamiento de la buena pro.

25. Siendo así, si bien se ha declarado la admisión de la oferta del Impugnante, lo


cierto es que, corresponde al comité evaluar y calificar dicha oferta, a efectos de
determinar si corresponde o no el otorgamiento de la buena pro, por lo que
corresponde declarar infundado el presente punto controvertido.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente María


del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, y la intervención de los vocales Cecilia
Berenise Ponce Cosme y Danny William Ramos Cabezudo, atendiendo a la conformación
de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la
Resolución N° 009-2021-OSCE/PRE del 11 de enero de 2021, y en ejercicio de las
facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y
los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado
por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio


Libertad, integrado por las empresas Gramalote Constructores y Ejecutores E.I.R.L.
y Consultora Constructora & Servicios Generales La Torre de Babel E.I.R.L., contra
la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro de la Licitación
Pública N° 01-2020-CS-MPMRC (Primera Convocatoria), para la ejecución de obra:
“Mejoramiento de la Calle Libertad, entre la Calle Huáscar y La Pedrera, localidad
de Caballo Cocha, distrito de Ramón Castilla, provincia Mariscal Ramón Castilla –
Loreto”, convocado por la Municipalidad Provincial de Mariscal Ramón Castilla;
por los fundamentos expuestos.

En consecuencia, corresponde:

1.1 Revocar la decisión del comité de selección y tener por admitida la oferta
del Consorcio Libertad, integrado por las empresas Gramalote
Constructores y Ejecutores E.I.R.L. y Consultora Constructora & Servicios
Generales La Torre de Babel E.I.R.L., para la Licitación Pública N° 01-2020-
CS-MPMRC (Primera Convocatoria).

1.2 Revocar la buena pro otorgada por el comité de selección al Consorcio C&R,

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integrado por las empresas Copabanti Contratista General E.I.R.L. y MB


Construcciones y Servicios Múltiples S.A.C., para la Licitación Pública N° 01-
2020-CS-MPMRC (Primera Convocatoria).

1.3 Disponer que el comité de selección evalúe y califique la oferta del


Consorcio Libertad, integrado por las empresas Gramalote Constructores y
Ejecutores E.I.R.L. y Consultora Constructora & Servicios Generales La Torre
de Babel E.I.R.L., para la Licitación Pública N° 01-2020-CS-MPMRC (Primera
Convocatoria).

1.4 Disponer que el comité de selección actué en el marco de sus competencias


a efectos de determinar a qué postor corresponde el otorgamiento de la
buena pro.

2. Devolver la garantía otorgada por el Consorcio Libertad para la interposición de


su recurso de apelación.

3. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por ROJAS


VILLAVICENCIO DE GUERRA Maria
Del Guadalupe FAU 20419026809
soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 16.03.2021 18:52:42 -05:00

Firmado digitalmente por RAMOS


PRESIDENTA Firmado digitalmente por PONCE
CABEZUDO Danny William FAU COSME Cecilia Berenise FAU
20419026809 soft 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 16.03.2021 19:38:44 -05:00 Fecha: 16.03.2021 19:30:09 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.
Rojas Villavicencio.
Ponce Cosme.
Ramos Cabezudo.

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