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Resolución Nº 1970-2022-TCE-S5
I. ANTECEDENTES:
Resolución Nº 1970-2022-TCE-S5
ETAPAS
POSTOR
PRECIO EVALUACIÓN
ADMISIÓN OFERTADO Y ORDEN DE RESULTADO
(S/.) PRELACIÓN
Consorcio Nuevo
Admitido 254,242.80 105.8 1 Adjudicatario
Horizonte
1
Conforme al “Acta de apertura y evaluación de ofertas económicas y otorgamiento de la buena pro” (Formato N° 24) del
20 de mayo de 2022.
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Sin embargo, de acuerdo al literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del
Reglamento, solo se puede solicitar la bonificación del 10% por provincia
colindante en aquellas adjudicaciones simplificadas cuyo monto del valor
estimado no supere los S/ 200,000.00 (doscientos mil con 00/100 soles).
Por lo tanto, teniendo en cuenta que, en el presente caso, el valor estimado del
procedimiento de selección supera los S/ 200,000.00 (doscientos mil con
00/100 soles), considera que la Entidad no debió asignar el puntaje de 9.2 al
Adjudicatario, a razón de “Bonificación del 10% por Colindancia”.
“(…)
Se puede deducir entonces que el Comité de Selección validó al CONSORCIO
NUEVO HORIZONTE un monto facturado que oscila entre menos de 3 veces el
valor referencial y mayor o igual a 2 veces el valor referencial, y teniendo en
cuenta que el valor referencial es S/ 282,492.00, entonces se le validó al
adjudicatario un monto acumulado mayor o igual a S/ 564,984.00 y menor a S/
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847,476.00.
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Por lo tanto, señala que, si bien las bases del procedimiento de selección
permiten acreditar la experiencia del postor con una serie de documentos, estos
deben sustentar fehacientemente la cancelación total del pago por el monto que
se acredita; de ese modo, concluye que el Adjudicatario no habría presentado
los documentos idóneos que acrediten fehacientemente la totalidad de la
experiencia en monto facturado.
● En esa misma línea, considera que los servicios descritos en los numerales 6 y 7
del referido Anexo N° 8 – Experiencia del postor en la especialidad, presentado
por el Adjudicatario, tampoco debieron tomarse en cuenta, puesto que estos
también fueron acreditados con la “Resolución de aprobación de expediente
técnico”, documento que no acredita, de manera fehaciente, la totalidad del
monto facturado.
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Por último, se dispuso notificar el recurso interpuesto a los postores distintos del
Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este
Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el
SEACE, y se dispuso remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el original de
la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia.
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6. Con decreto del 9 de junio de 2022 se convocó a audiencia pública para el 16 del
mismo mes y año.
10. Con decreto del 16 de junio de 2022, se corrió traslado a la Entidad, el Impugnante
y el Adjudicatario, a efectos que dentro del plazo máximo de cinco (5) días
hábiles manifiesten lo que considere pertinente respecto del posible vicio de
nulidad, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en el
expediente; conforme al siguiente detalle:
De acuerdo con el recurso de apelación presentado por el Impugnante, ocho (8) de las
diez (10) contrataciones presentadas por el Adjudicatario para acreditar su experiencia,
no deberían ser consideradas por este Tribunal, cuestionando la decisión del Comité de
Selección al haberle otorgado setenta puntos (70) puntos. Sin embargo, esta Sala
aprecia que el Impugnante, precisó lo siguiente:
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“Se puede deducir entonces que el Comité de Selección validó al CONSORCIO NUEVO
HORIZONTE un monto facturado que oscila entre menos de 3 veces el valor referencial
y mayor o igual a 2 veces el valor referencial, y teniendo en cuenta que el valor
referencial es S/ 282,492.00, entonces se le validó al adjudicatario un monto acumulado
mayor o igual a S/ 564,984.00 y menor a S/ 847,476.00”.
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Sobre el particular, cabe indicar que, según el artículo 66 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, la
admisión, no admisión, evaluación, calificación, descalificación y el otorgamiento de la
buena pro es evidenciada en actas debidamente motivadas, las mismas que constan en
el SEACE desde la oportunidad del otorgamiento de la buena pro. Asimismo, en
atención al principio de transparencia, previsto en el literal c) del artículo 2 del Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, las entidades proporcionan
información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean
comprendidas por los proveedores.
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11. Con decreto del 20 de junio de 2022, se tomó conocimiento que, la Entidad no
adjuntó los poderes en donde conste que el señor Yimy Jonys Paucar Rivera está
facultado para designar a las personas que ejerzan el uso de la palabra en
representación de la Entidad; asimismo, de la revisión del expediente no se
observa documento alguno en donde conste dicha facultad. En vista de lo
indicado, la persona designada en el Oficio Nº 0114-202/MPSyF-OA ha intervenido
en la realización de la citada audiencia, en calidad de oyente.
12. Mediante decreto del 23 de junio de 2022, se declaró el expediente listo para
resolver.
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II. FUNDAMENTACIÓN:
1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan
en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el
desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato,
conforme a lo que establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto respecto de una Adjudicación Simplificada, siendo el valor
referencial total ascendente a S/282,492.00 (doscientos ochenta y dos mil
cuatrocientos noventa y dos con 00/100 soles), resulta que dicho monto es
superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.
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El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
De igual modo, según el literal d) del artículo 122 del Reglamento, cuando se
advierte que el recurso de apelación no contiene alguno de los requisitos de
admisibilidad y que esta omisión no fue advertida en el momento de la
presentación del recurso, el presidente del Tribunal concede un plazo máximo de
dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de las
observaciones para la subsanación respectiva. Transcurrido el plazo sin que se
realice la subsanación, el recurso se tiene por no presentado.
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Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su
recurso de apelación, el cual vencía el 27 de mayo de 2022, considerando que el
otorgamiento de la buena pro se notificó en el SEACE el día 20 del mismo mes y
año.
El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°
004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de
contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que
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El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar
la buena pro otorgada, al haber quedado en segundo lugar en el orden de
prelación.
i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
B. PRETENSIONES:
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Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados
en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.
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7. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
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“(…)
Se puede deducir entonces que el Comité de Selección validó al CONSORCIO
NUEVO HORIZONTE un monto facturado que oscila entre menos de 3 veces el
valor referencial y mayor o igual a 2 veces el valor referencial, y teniendo en
cuenta que el valor referencial es S/ 282,492.00, entonces se le validó al
adjudicatario un monto acumulado mayor o igual a S/ 564,984.00 y menor a S/
847,476.00.
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10. Teniendo en cuenta ello, es importante traer a colación lo establecido en las bases
integradas respecto a la metodología para la asignación de puntaje; de ese modo,
de acuerdo a lo establecido en el literal A – “Experiencia del postor en la
especialidad”, del Capítulo IV – Factores de evaluación, de las bases integradas se
aprecia lo siguiente:
11. Nótese que, de acuerdo a las bases del procedimiento de selección, por un monto
acreditado mayor a 3 (tres) veces el valor referencial correspondía un puntaje de
80 (ochenta) puntos.
12. Ahora bien, de la revisión de la oferta del Adjudicatario se aprecia que aquel
declaró 10 (diez) servicios, los cuales en total acreditarían un monto facturado
acumulado de S/937,555.19, conforme al siguiente detalle:
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13. En ese contexto, es preciso revisar Anexo N° 2 del Acta de admisibilidad de ofertas,
calificación y evaluación de las ofertas técnicas del 20 de mayo de 2022, en
adelante el Acta, en la cual se aprecia que la Entidad otorgó 70 puntos al
Adjudicatario, consignando únicamente, lo siguiente:
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16. Cabe recalcar que, los motivos antes señalados no fueron consignados en el Acta
de admisión y calificación de ofertas; asimismo, se precisa que la experiencia del
Adjudicatario que no fue considerada por la Entidad (señalada en el numeral 6 de
su Anexo N° 8) fue cuestionada por el Impugnante en el presente recurso de
apelación.
17. De ese modo, se tiene que, de lo expuesto por la Entidad y el Impugnante (en su
recurso de apelación), se evidencian vicios que acarrean la nulidad del
procedimiento de selección, toda vez que la Entidad no habría motivado
debidamente su decisión de asignar solo setenta (70) puntos al Adjudicatario en
el factor de evaluación “Experiencia del postor en la especialidad”, al no indicar,
de manera expresa y clara, la experiencia acreditada por el Adjudicatario y cuáles
de las diez (10) contrataciones presentadas no fueron consideradas, ni las razones
por las que fueron desestimadas.
19. Al respecto, esta Sala evidencia la existencia de vicios de nulidad en los que
incurrió el comité de selección durante el procedimiento de selección, que dio
origen a la emisión del acta a través del cual calificó la oferta del Impugnante y del
Adjudicatario, al no establecer, de manera expresa y clara, cuáles son los
documentos que determinaron no ser considerados para acreditar la experiencia
del Adjudicatario ni el monto exacto acumulado acreditado; lo cual evidencia que
dicha acta no se encuentra debidamente motivada, toda vez, al presentarse el
recurso de apelación, no permitió conocer con certeza qué contratos y montos de
experiencia del Adjudicatario fueron validados por el comité de selección.
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20. Sobre el particular, una motivación adecuada requería que el comité de selección,
de forma precisa, sustente o desarrolle los motivos por los cuales le otorgó setenta
(70) puntos al Adjudicatario, si este, en el Anexo N° 8 “Experiencia del postor en la
especialidad” declaró un importe ascendente a S/ 937,555.19, lo cual hubiese
significado que se le asigne ochenta (80) puntos; impidiendo, no solo que el
Adjudicatario pueda conocer de forma clara, objetiva y oportuna el motivo que
dio lugar a la asignación de setenta (70) puntos, de modo que pueda ejercer su
derecho de contradicción respecto del criterio adoptado por el comité de
selección ante esta instancia.
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En relación con ello, cabe precisar que, el artículo 66 del Reglamento, establece
que “la admisión, no admisión, evaluación, calificación, descalificación y el
otorgamiento de la buena pro es evidenciada en actas debidamente motivadas,
las mismas que constan en el SEACE desde la oportunidad del otorgamiento de la
buena pro”; disposición que fue vulnerada por el comité de selección al evaluar la
oferta del Adjudicatario sin motivar y evidenciar las experiencias validadas.
3
De conformidad con lo establecido en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
4 De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional a través de sus sentencias N° 4123-2011-AA y N° 744-2011-AA.
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24. De ese modo, debe tenerse en cuenta que las decisiones adoptadas por la Entidad,
deben encontrarse debidamente motivadas y sustentadas, y ser accesibles a todos
los postores en virtud del principio de transparencia, regulado en el literal c) del
artículo 2 de la Ley, que señala que “Las Entidades proporcionan información clara
y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sea comprendidas
por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la
contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad (…)”.
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26. Por cierto, no se debe confundir el deber de motivación con la exigencia de una
argumentación extensa y pormenorizada por parte del órgano decisor. Sin
embargo, cumplir con ese deber siempre implicará que los destinatarios de la
decisión puedan comprender las razones concretas y las valoraciones esenciales
que justifican el sentido de esa decisión. En palabras de García de Enterría y
Fernández6, “la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del
proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. La motivación no se
cumple con cualquier fórmula convencional. Tampoco se cumple con la mera
expresión de la conclusión”.
27. Por lo expuesto, a criterio de esta Sala, a través de la actuación del comité de
selección, la Entidad vulneró el requisito de validez del acto administrativo
contemplado en el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG (la motivación), así
como el artículo 66 del Reglamento y el principio de transparencia previsto en el
artículo 2 de la Ley, conforme ha sido expuesto en los fundamentos precedentes;
advirtiéndose un vicio de nulidad en la admisión de las ofertas.
28. Al respecto, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que
conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por
órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible
jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita en la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que
expida, la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección o el
5 Como es de conocimiento, el recurso de apelación constituye una de las manifestaciones de lo que se denomina el derecho de
contradicción, toda vez que los administrados pueden cuestionar, mediante dicho mecanismo, las decisiones de las autoridades
administrativas, cuando el ordenamiento prevea dicha posibilidad.
6
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Civitas Ediciones. Duodécima
Edición. Madrid, 2004.
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29. En esa línea, es preciso anotar que el vicio referido a la motivación en el que ha
incurrido el comité de selección, resulta trascendente y no es conservable, toda
vez que, además de revelar el incumplimiento normativo, determinaron una mala
calificación de una oferta, vulnerando el debido procedimiento y derecho de
defensa del Adjudicatario y del Impugnante al no motivar el comité de selección
la evaluación de la experiencia del Adjudicatario; así como afectó el ejercicio del
derecho de defensa del Adjudicatario y el Impugnante, pues este último interpuso
recurso de apelación cuestionando una experiencia que no considerada.
De otra parte, cabe resaltar que este Tribunal, al momento de resolver una
controversia, se sujeta a la información y documentación presentada por las
partes al momento de la presentación del recurso de apelación y la absolución del
mismo por las partes interesadas; por lo que, en esta instancia, no puede
generarse una nueva instancia para la presentación de nuevos argumentos de
parte de la Entidad, así como correcciones de las deficiencias del Acta en la
motivación, conforme se ha sustentado en fundamentos precedentes.
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En tal sentido, toda vez que este Tribunal ha concluido que debe declararse la
nulidad de oficio del procedimiento de selección, en virtud de lo señalado en el
literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver
la garantía que fue presentada por el Impugnante al interponer su recurso de
apelación.
31. Por lo expuesto, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del
Titular de la Entidad la presente resolución, a fin de que conozcan el vicio
advertido, supervise la reanudación del presente procedimiento de selección y
adopte las acciones que correspondan en el ámbito de su competencia, de modo
tal que situaciones como las expuestas no ocurran nuevamente, pues ello conlleva
un retraso en la contratación de la ejecución de la obra.
32. Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala es de la opinión que, respecto a los
cuestionamientos formulados, la Entidad deberá tener en consideración lo
siguiente:
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De ese modo, este colegiado advierte que los postores, a fin de acreditar
la experiencia del postor en la especialidad, pueden presentar:
Contrato y su conformidad, o;
Orden de servicio y su conformidad, o;
Contrato y su constancia de prestación, o;
Orden de servicio y su constancia de prestación, o;
Comprobante de pago cuya cancelación se acredite documental y
fehacientemente.
Debe tenerse en cuenta que, conforme a los artículos 168 y 169 del
Reglamento, la conformidad y la constancia de prestación constituyen
documentos diferentes, siendo que el primero, en principio, es emitido por
el área usuaria; mientras que el segundo, además de ser emitido con
posterioridad a la conformidad, es expedido por el órgano de
administración o el funcionario designado expresamente por la Entidad.
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LA SALA RESUELVE:
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VOCAL VOCAL
ss.
Ramos Cabezudo.
Chocano Davis.
Flores Olivera.
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