Lecciones de Derecho Civil I

Sebastián Aguayo Rosso
2010
LECCIONES DE DERECHO CIVIL I
PROFESOR AMBROSIO RODRÍGUEZ QUIRÓS
PROFESORA AUXILIAR ISABEL WARNIER READI

AYUDANTES SILVESTRE DÍAZ TOMIC - FRANCISCO RODRÍGUEZ RAFFO
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I. INTRODUCCIÓN.
Concepto de Derecho Civil.
El Derecho Civil es el derecho privado común y general que se aplica a las relaciones de
los particulares, y que comprende las normas relativas a la familia, a la propiedad y las
relaciones patrimoniales.
Podemos distinguir tres aspectos de este concepto:
• Derecho privado: Se rige por el principio de derecho privado, aquel que distingue
la naturaleza de la relación entre las personas entre sí, como miembros de la
comunidad. Aquí las personas están en la misma situación, equiparados o
coordinados.
• Derecho común: Derecho aplicable a todas las relaciones de particulares entre

sí. Comprende especialmente a la familia, la propiedad y las relaciones
patrimoniales.
• Derecho general: Se aplica al común de las personas para diferenciar de otra

rama de derecho privado que supone una especialización del sujeto u objeto. Se
aplica a todos sin importar su especialidad (distintos códigos).
Biografía Andrés Bello.
“En la segunda mitad del siglo XVIII Caracas vio nacer a tres de los grandes hombres
representativos de América, para emplear la insustituible expresión emersoniana: A
Miranda, el Precursor, a Bolívar, el Libertador, y a Bello, el Educador”. Así comenzó Pedro
Lira Urquieta su libro Andrés Bello, situando a este venezolano universal en una tríada
épica de la historia americana, acto con el que Lira Urquieta no hizo más que subrayar la
enorme importancia que tuvo Andrés Bello en el desarrollo continental.
Andrés Bello nació el 29 de noviembre de 1781 en Caracas, capital de Venezuela. Su

padre, Bartolomé Bello, era abogado de la Audiencia de la ciudad, por lo que sin ser una
familia adinerada, los hijos de don Bartolomé y de doña Antonia López de Bello vivieron
una infancia sin mayores carencias materiales.
De muy joven comenzó a estudiar jurisprudencia y geografía. Se destacó por su especial

aptitud para aprender idiomas: latín, griego, español, francés, italiano y portugués.
Los vientos revolucionarios que soplaban en nuestra América embargaron a Bello, quien
luego de declarada la Independencia en su país partió como auxiliar de una misión
diplomática a Londres, encabezada por Simón Bolívar. En 1812, sólo dos años después
de su arribo a la capital Inglesa, se reestableció el régimen colonial en Venezuela, con lo
que Andrés Bello comenzó su período de autoexilio.
Durante sus años en Londres, Andrés Bello trabajó como secretario privado del más
importante jurisconsulto inglés en Derecho marítimo, Jeremy Bentham, el cual realiza
grandes aportes al actual Derecho Internacional Público, y colaboró activamente en la
causa americanista, siendo redactor de El Censor Americano, La Biblioteca Americana y
director de El Repertorio Americano.
Este fue el período en que Bello se empapó de un profundo hispanoamericanismo, que lo

llevó a trabajar en distintas legaciones americanas en Inglaterra, entre ellas la chilena, a
través de la cual -y por medio de Juan Egaña Risco- se concretó su regreso a tierras
americanas en 1829, año en que arribó a Valparaíso.
Una vez en Chile, Andrés Bello se convirtió rápidamente en un ciudadano más de nuestro
país, compartiendo la época y los debates de los más importantes intelectuales liberales
del siglo XIX. En Chile, se desempeñó como Oficial Mayor (cargo, parecido al
subsecretario actual) de Relaciones Exteriores y de Hacienda. También, fue Senador de
la República.
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Bello jugó un destacadísimo rol en la forja de la institucionalidad necesaria para dar forma
a la nueva nación, resaltando su aporte a la educación y la cultura, así como el impulso
que su influencia le dio al Movimiento literario de 1842. Fue profesor en el Instituto
Nacional, redactor de El Araucano y se desempeñó como rector de la naciente
Universidad de Chile desde 1843 hasta su muerte. Además, Andrés Bello fue el principal
redactor de nuestro Código Civil, que se promulgó en 1855 y que continúa vigente en
nuestro sistema jurídico.
Hombre de letras, su obra se extendió también a la poesía y la prosa, así como a la

enseñanza del idioma. En este campo, su Gramática de la lengua castellana constituye un
hito ineludible, señalando uno de los primeros intentos de sistematización en el uso de la
lengua en nuestro país. Tanto así, que crea una Academia en su propia casa, donde
asistieron importantes hombres, como Aníbal Pinto, Diego Barros Arana y José Victorino
Lastarria, entre otros.
Convertido en el más chileno de los extranjeros, rodeado de una numerosa familia y del
respeto y reconocimiento de la República, Andrés Bello murió el 15 de octubre de 1865 en
su casa de calle Catedral.
Historia de la Codificación en Chile.
Debemos entender Código como una recopilación metódica y ordenada que versan
sobre una misma materia. De este concepto, observamos las siguientes características:
- Un Código es sistemático: esto significa que contiene las normas ordenadamente

relacionadas entre sí.
- Es un todo orgánico: es decir, las normas jurídicas o leyes que lo integran conforman un
solo cuerpo.
- Es completo: es decir, contiene la totalidad de las normas de una misma especie que se
encuentran vigentes en un momento determinado.
En nuestro país hasta la entrada en vigencia del código civil, hecho q se produjo el 1º de
enero de 1857 regía en Chile el Derecho Español y se aplicaban un conjunto de leyes
españolas de acuerdo al siguiente orden de prelación:
1.- La Novísima Recopilación

2.- Nueva Recopilación
3.- Fuero Real
4.- Fuero Juzgo
5.- Leyes de Estilo o Leyes de Toro
6.- Las 7 partidas de Alfonso X el Sabio
Con la Independencia surge la idea de tener un derecho propio, porque el derecho propio
es una concreción de la emancipación, significa autorregularse y no vivir con el amparo
jurídico de normas dictadas por quien antes controlaba al hoy país independiente, pero
además la necesidad de dictar normas propias llevaba envuelta la necesidad de hacer
más asequible el sistema normativo que lo que era el derecho español.
El Profesor Alejandro Guzmán Brito ha estudiado en detalle estas materias, distinguiendo

en términos muy sucintos tres períodos:
a) Primer Período (1822-1833): se da inicio al concepto de fijar un derecho nacional.

O’Higgins sugirió hacer regir en Chile los códigos que regían en esa época en
Francia, idea que se desechó.
Este periodo se caracteriza por existir ciertas iniciativas o mociones legales tales
como:
- Moción legal de Alejandro Eyzaguirre
- Decreto del General Freire
- Moción de Santiago Muñoz
- En 1831 una iniciativa de Fernando Errázuriz (vicepresidente) en la cual ya
participaba Andrés Bello.
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b) Segundo Período (1833-1840): se inicia por un proyecto de ley de Manuel Camilo

Vial cuya finalidad era generar un Código Civil, mediante la recopilación de las leyes
vigentes a esa época. Tampoco prosperó.
En este período Andrés Bello empieza a trabajar en forma privada, y comienza la
redacción del libro llamado “De la Sucesión por Causa de Muerte”.
c) Tercer Período (1840-1857): conocido también como el Periodo de Codificación.

Andrés Bello ya había comenzado a trabajar en forma privada, pero se había
percatado de la magnitud de la empresa y solicita al Congreso que forme una
Comisión Legislativa y el Congreso la forma por 5 personas: los senadores Andrés
Bello y Mariano Egaña; y los diputados Manuel Montt, Ramón Irarrázaval y Manuel
Cobos.
Este trabajo producto del funcionamiento de esta comisión comienza a ser publicado
en el Periódico “El Araucano”, con el propósito que sea conocido por los turistas y el
público en general, para que pudiesen opinar. Dentro de esta actividad destaco don
Miguel María Yeves.
En 1841 el Congreso designa una Junta Revisora cuyo principal objetivo era proceder
a la revisión del trabajo de la Comisión. Desafortunadamente el trabajo de la junta no
fue fructífero y la junta termina fusionada por la Comisión en 1845.
Esta nueva comisión fusionada deja de trabajar, pero Andrés Bello sigue con la
ejecución íntegra del Código y en 1852 presenta el primer Proyecto del Código Civil,
este proyecto se conoce como el Proyecto del Año 1853, porque fue el año en que
fue publicado.
En octubre de 1852 junto con este primer proyecto, el Congreso designa una nueva
Comisión Revisora para revisar el proyecto de 1853, que está presidida o integrada
por don Gabriel Ocampo (redactor del Código de Comercio).
Del trabajo de esta nueva comisión revisora surgen 2 proyectos:
1.- El llamado Proyecto Inédito; se llama así porque fue conocido recién en 1890, es
decir, 33 años después.
2.- El Proyecto definitivo del Código Civil fue enviado a fines de 1855 al Congreso por
medio de un mensaje del entonces presidente de la República, Manuel Montt;
mensaje que fue redactado por Andrés Bello.
En este proyecto aprobado en 1855 se incluyó la facultad del Presidente de la
República para que corrigiera y depurar el contenido del proyecto aprobado, este
trabajo se le encomendó también a Andrés Bello, quien corrigió, depuró y además
modificó normas de fondo. De manera tal que el proyecto que se entrega revisado
por el Ejecutivo era distinto al que figurara entregado por Bello en la Secretaría de
Justicia.
En definitiva se aprueba el proyecto en 1855, se publica y empieza a regir el 1º de
enero de 1857, siendo aprobado por una ley de diciembre de 1855.
Influencia del Código Civil.
La influencia de nuestro Código Civil fue muy grande en América Latina.

Su texto fue adoptado con leves variantes por Ecuador en 1861 y Colombia en 1873.
Nicaragua siguió su método y su plan. Tuvo además una influencia considerable en la
redacción del Código Civil uruguayo y del Código Civil argentino.
Como lo señala el profesor Bernardino Bravo Lira, su difusión no se limita a una influencia
más o menos intensa sobre los códigos posteriores de Portugal en 1867, de México en
1871 y 1884, de Venezuela en 1873 y 1916, de Guatemala en 1877, de Costa Rica en
1888, de España en 1889, que se extendió ese año a Cuba, Puerto Rico y Filipinas.
Además de eso, fue seguido en múltiples aspectos por Teixeira de Freitas en su Esboço
de Código Civil para Brasil de 1860-1865, por Tristán Narvaja en el código de Uruguay de
1869 y por Dalmacio Vélez Sarsfield en el código de Argentina de 1871, que desde 1876
fue adoptado por Paraguay.
Finalmente, hubo una tercera forma de difusión del Código de Bello, más profunda que las
anteriores. Se trata de la adopción de su texto, con algunas alteraciones de detalle
destinadas a adecuarlo a las necesidades y circunstancias de cada país. En estos casos,
en lugar de redactarse un nuevo código, simplemente se hizo propio al de Bello. Así
sucedió primero desde 1860 en Colombia, Panamá, El Salvador y Ecuador, luego por
corto tiempo en Venezuela en 1863, y más duraderamente en Nicaragua desde 1871 y en
Honduras desde 1880 hasta 1898 y luego de nuevo desde 1906 en adelante.
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Pilares Fundamentales del Código Civil.
En nuestro Código Civil, encontramos ciertos principios fundamentales, tales como:
- La omnipotencia de la ley,
- La igualdad ante la ley,
- La constitución cristiana de la familia y su protección,
- El derecho de propiedad,
- Libertad de contratar.
Analicemos cada uno de ellos:
1) La omnipotencia de la ley.
El Código Civil rinde culto fervoroso a la ley. Ella, y no las personas que intervienen en
su elaboración, recibirá los honores y esos honores redundarán en provecho de los
jueces que la aplican, de los funcionarios que la hacen cumplir y de los ciudadanos que
la obedecen. A la inversa, el rigor y la pena caerán sobre las personas que la violan o la
dejan incumplida.
Inmediatamente, luego del artículo donde se la define, el legislador le quita a la
costumbre, el valor obligatorio. Sólo valdrá como norma de derecho cuando la ley se
remita a ella. Así, quedaron derogadas viejísimas normas del Derecho Canónica y de
algunas leyes españolas que en determinados casos atribuían fuerza de ley a la
costumbre.
Además, esta omnipotencia no deja de tocar a los jueces, ya que sólo al legislador le
corresponde explicar e interpretar la ley, los jueces sólo la pueden explicar e interpretar
de un modo generalmente obligatorio, y las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Los Tribunales, es cierto, podrán hacer notar los vacíos que encuentren en las leyes (art.
5°) y los representarán al Presidente de la República, pero no pueden dictar normas
obligatoria en el silencio de la ley.
Al Presidente de la República le corresponde, una función realmente importante con
relación a las leyes; la de promulgarlas y en las forma que establece el artículo 6°.
Esta ley, debidamente dictada y promulgada, pasa a ser obligatoria para todos una vez
vencido el plazo indicado para su conocimiento, en el artículo 7°- Y de tal manera es
obligatoria dentro del territorio de la República que han de obedecerla chilenos y
extranjeros (artículo 14). Con respecto a los chilenos su obligatoriedad puede traspasar
las fronteras tratándose de ciertas materias (art. 15).
Tal es la duración y el poder de la ley que la vigencia de la ley es indefinida. Sólo una ley
revocatoria puede derogarla de tal manera que ni su falta de aplicación ni una costumbre
envejecida le harán perder su valor.
2) La igualdad ante la ley.
El principio de la Igualdad ante la ley, se recoge de forma expresa en el artículo 55, el

cual indica: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros”.
Y este principio, se materializa en el artículo 57, el cual agrega: “La ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de os
derechos civiles que regla este código”.
3) La familia.
La Constitución Política de la República en su primer capítulo (Bases de la

Institucionalidad), dispone que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y por
ello le impone al Estado el deber de proteger y de fortalecer a la familia, norma que
debemos relacionar con el Art. 19 Nº 4 de la Carta Fundamental, que establece una
garantía en la honra del individuo y de su familia, y agrega esta disposición que la
imputación de un hecho o de un acto falso que cause injustificadamente daño o
descrédito a una persona o a su familia es constitutiva de delito.
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Desde el punto de vista del legislador no cabe duda que en su origen se admitió que la
familia tenía como base el matrimonio monogámico indisoluble, en efecto así fluye del
Art. 102 del Código Civil que define el matrimonio.
Sin embargo, con la evolución de la sociedad el concepto de familia también ha variado e
indiscutiblemente se ha ido ampliando, ya no sólo vinculándolo exclusiva y
excluyentemente a la existencia de un matrimonio.
Por ejemplo, la ley sobre violencia intrafamiliar establece un concepto de familia mucho
más amplio, precisamente para establecer quienes son los sujetos víctimas o victimarios
de violencia.
Si el conviviente de una mujer agrede físicamente a un hijo de ésta, desde el punto de
vista del Código Civil, no serían familia porque sólo tendrían relación de convivencia, en
cambio, bajo la ley de violencia intrafamiliar sí es constituyente de delito.
Para esta ley el concepto de familia pasa más por una asociación de personas que más
que buscar el bienestar del conjunto, buscan un bienestar individual. El Código Civil no
trató el concepto de familia, sin embargo lo utiliza en una serie de normas de las cuales
podemos tratar de esbozar un concepto, que son por ejemplo las siguientes:
- Art. 42: define quienes se deben entender como parientes de una persona (debemos
relacionarla con el Art. 28 y 31).
- Una situación especial ocurre con el Art. 815 donde hay una visión de familia que
debemos entender circunscrita al derecho real de uso y goce donde se encuentra la
norma.
- Art. 988 a 992 este estatuto jurídico contempla el llamado Sistema de los Órdenes de
Sucesión que opera en la sucesión intestada. El legislador razona sobre la siguiente
base: ocurre que se ha producido el fallecimiento de una persona y esa persona no ha
dejado un testamento, o si lo ha dejado lo dejó en forma parcial o habiéndose dejado
éste fue declarado nulo, en fin, no existe un testamento que regule totalmente la
sucesión de una persona. En todo ello en que no se haya normado testamentariamente
la sucesión, el legislador se ve en la necesidad de tener que distribuir esos bienes y
resuelve llamar a los parientes y los agrupa en determinados grupos de personas, que
llamamos “ordenes de sucesión”. Obviamente el legislador no conoce los grados de
afecto que existe entre el causante y las personas a quienes está llamando, pero asume
que mientras más cercanos sean el causante y el llamado, va a haber un mayor afecto y
es por eso que primeramente en los órdenes de sucesión se llaman a los parientes más
cercanos y luego los más lejanos. Este trabajo que hace el legislador de llamar a los
parientes lo hace sobre la base del afecto y por eso podemos definir familia en función de
estas normas.
4) El derecho de propiedad.
Nuestro ordenamiento jurídico tiene asentada la propiedad sobre bases bastantes

sólidas. Desde el punto de vista constitucional en los Arts. 19 Nº 24 y 19 Nº 25 se
garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre
toda clase de bienes corporales e incorporales, y también el derecho de autor sobre
creaciones intelectuales y artísticas. Para garantizar efectivamente este derecho se
cuenta con el Recurso de Protección del Art. 20 de nuestra Constitución.
El Código Civil también consagra el derecho de propiedad como un derecho de carácter
subjetivo, y además de carácter absoluto, porque de acuerdo al Art. 582 el derecho de
dominio o de propiedad es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
De lo anterior se concluye que en nuestro sistema la propiedad está protegida de
manera absoluta y nadie puede ser privado de ella ni de las facultades que emanan de
ella (uso, goce y disposición).
Solo podrán ser privados de ella mediante una Ley Expropiatoria, la que debe ser
fundada en una causa de utilidad pública o interés de la Nación y que se pague
previamente la indemnización por la correspondiente expropiación.
Se consagra también, a propósito de la propiedad, el principio de la Libre Circulación de
los Bienes, en donde se pretende que no existan trabas en la transmisión y transferencia
de los bienes y por eso en el Mensaje se explica porque se prohibieron los usufructos y
fideicomisos sucesivos.
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Otro concepto está dado en el concepto del legislador, que nadie está obligado a
mantenerse en comunidad, y en consecuencia puede pedir siempre la partición, salvo
que haya pactado la indivisión, pero este pacto no puede exceder de 5 años. (Art.
1317)
Por ejemplo, si me compro un auto a medias tengo una comunidad, yo puedo vender
mis derechos sobre el auto y esto entra a la libre circulación de los bienes. A menos que
hayamos pactado que no vamos a dividir el auto, pero ese pacto no puede exceder los 5
años.
5) La libertad de contratar.
Este principio, se encuentra regulado en el artículo 1545 del Código Civil, donde se
señala: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
El Código eleva a la categoría de ley el convenio libre y lícitamente concertado. Por
cierto, que se exige un mínimo de requisitos: capacidad legal de los contrayentes, el
consentimiento no viciado, la existencia de un objeto lícito y de una causa lícita.
Cumpliéndose con esas condiciones los particulares son libres y soberanos para
concertar los contratos que deseen.
Estructura del Código Civil Chileno.
El Código Civil Chileno está estructurado sobre la base de un título preliminar, 4 títulos y
un título final.
El título preliminar trata sobre diversas materias, que en verdad no son propias de un
Código Civil y se explican por una razón histórica que estén incorporadas en el Código
Civil, ya que fue el primer código que se dictó en la República. Por lo tanto tuvo que
asumir una serie de materias de tipo general, que el resto de los ordenamientos jurídicos
positivos más antiguos que el nuestro, están tratados o en la Constitución o bien están
tratados en los otros Códigos particulares que se habían dictado.
Entre nosotros, ya regía previamente la Constitución de 1833, también redactada por
Andrés Bello y Mariano Egaña, pero que no se hizo cargo de estas materias de tipo
general.
El Código Civil, en su título preliminar que va desde el artículo 1 hasta el artículo 54, trata
estas materias de tipo general.
Luego, el libro I “De las personas”, que se refiere a las personas, que va desde el artículo
55 hasta 564, en que trata todo lo relativo a las personas naturales, a las personas
jurídicas y también lo relativo a la familia. Es en el libro I del Código Civil donde
encontramos la institución cardinal, que orienta a todo el sistema, que es el matrimonio, el
cual está tratado en el artículo 102 y siguientes, y tratados en el libro I del Código Civil los
efectos del matrimonio que dicen relación con las personas, es decir, derechos y deberes
entre los cónyuges y la filiación, vale decir, los efectos respecto de los descendientes.
Luego, los efectos patrimoniales del matrimonio, el régimen de bienes del matrimonio se
van a tratar en el libro IV. De manera, entonces que el libro I es el que se refiere al estudio
de las personas, y básicamente a la persona natural y persona jurídica como concepto, y
luego el matrimonio y los derechos y deberes que éste impone a los cónyuges y las
obligaciones que van a nacer respecto de quienes son descendientes unos de otros, sea
que procedan o no del matrimonio.
Obviamente, este libro I en lo que dice relación con la organización de la familia ha sido el
más modificado. Ha sido el que ha sufrido los mayores embates de una nueva forma de
mirar la estructura familiar, ya tan distinta de cómo la estructuró Don Andrés Bello. Él y el
Código Civil Chileno consagró un principio fundamental, el cual señala que “toca al
Derecho Canónico reglamentar todo lo relativo al matrimonio, a los requisitos para
contraerlo, a las formas de contraerlo y a los efectos que éste produce”. De manera que,
existiendo en esa época la religión oficial del Estado, que era la religión católica, le
entregó al Derecho Canónico la reglamentación del matrimonio, y reglamentó el Código
algunos efectos prácticamente universales del matrimonio, en relación a los deberes
básicos: el deber de fidelidad, el deber de obediencia, el deber de ayuda mutua, etc.
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Sin embrago, fue el avance de los tiempos el que había obligado ya antes de la dictación
del Código Civil a introducir cambios importantes en esta materia, porque Chile fue un
país que desde muy temprano en su vida independiente comenzó a vivir y a desarrollarse
gracias a los inmigrantes, que llegaron al país en la primera mitad del siglo XIX, los cuales
no eran católicos, que eran básicamente protestantes y por lo tanto llegaban a Chile y se
encontraban en una situación de ilegalidad en lo que era su estructura familiar, e incluso
al derecho a enterrarse porque los cementerios también estaban entregados a la Iglesia
Católica. Para ser enterrado había que profesar la fe católica, o los parientes debían
hacer una declaración en ese sentido cuando a una persona la iban a enterrar, por eso es
que se crea la ley del matrimonio entre disidentes, se llamaba así a aquel que no era
católica. Entonces, el Código Civil mantuvo la estructura de la familia sobre la base del
concepto del Derecho Canónico, pero reconociendo esta otra existencia.
Luego, el libro II desde el artículos 565 hasta el artículo 950, que trata de los bienes, su
dominio, posesión, uso y goce. Aquí se encuentran los artículos que organiza, que
reglamenta los objetos del derecho: el derecho real de dominio, y todos los derechos
reales que conocemos, tales como el uso, el usufructo, la prenda, la hipoteca, etc. Los
modos de adquirirlo: la ocupación, la accesión, la tradición, la prescripción.
Y una de las características fundamentales del Código Civil Chileno: la organización de la

propiedad raíz, a través de una institución novedosa y autónoma, que se llama hasta el
día de hoy el Conservador de Bienes Raíces. Por lo tanto, la estructura de este libro II no
ha experimentado mayores cambios, se mantiene en lo medular, en la forma que fue
promulgada en el año 1855.
El libro III, “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”, desde el
artículo 951 hasta el artículo 1436 es el que trata un tema relativos a los bienes, que es el
hecho que al fallecer una persona todo su patrimonio como una universalidad pasan a sus
continuadores a título universal, que se llaman herederos. Y este libro, también se
mantiene en su estructura fundamental sin mayores modificaciones.
Se modificaron algunas disposiciones clásicas, como la porción conyugal, pero se
mantiene en términos generales el principio que al fallecer una persona, todos sus bienes
pasan a quienes tienen determinado parentesco con él, que son obviamente sus hijos y
quien haya convivido con él. Pueden haber cambiado las proporciones, la situación de los
hijos puede haber cambiado pero básicamente se mantiene igual.
Y el libro IV, que es el más extenso y que se llama “De las obligaciones en general y de
los contratos” que va desde el artículo 1437 hasta el 2524. Se trata toda la teoría general
del acto jurídico, toda la teoría general de los contratos, los contratos en particular, los
efectos patrimoniales del matrimonio.
Y termina el Código con un Título final, que tiene un solo artículo, que se llama “De la
observancia de este Código”.
Esta es, de una forma general la estructura de lo que vamos a estudiar.
II. TEORÍA DE LA LEY.
Analizaremos, la teoría de la ley desde el punto de vista del Derecho Civil. No desde el
punto de vista del Derecho Político, Constitucional ni de la Filosofía del Derecho. Y nos
vemos en la obligación de estudiar la ley, por varias razones:
1) La ley es la fuente más importante del Derecho Civil. Es el derecho escrito, el

derecho promulgado, el derecho sancionado la fuente más importante del derecho
civil. Constituye la parte monumental de lo que es el Derecho Civil, y
fundamentalmente ella recopilada en nuestro Código Civil. Cada artículo del Código
es una ley, por lo tanto nuestro Código está repleto de leyes.
2) El Código Civil parte definiendo lo que es la ley, en su artículo primero. Señalando

que “la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Esta es la definición más
importante del Código Civil, la que ha trascendido a las otras ramas del Derecho, a
la literatura. Y esto es porque se refiere a la base de lo que es el ordenamiento
jurídico positivo, ya que éste está formado por leyes.
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No es común que los Códigos Civiles definan la ley, no la define el francés ni

tampoco otros Códigos que son muy bien conocidos por lo importante de sus
disposiciones. No la define el argentino ni el español.
El Conde de Portalis, unos de los autores más reconocidos del Código Civil francés y
autor de su discurso preliminar, que equivales a nuestro mensaje, señaló que el
Código Civil francés evito expresamente definir la ley, “porque las definiciones
contienen expresiones vagas y abstractas, cuya noción es a menudo más difícil de
fijar, que la noción de la cosa misma que se trata de definir”.
El Código Civil Chileno lo hizo, únicamente por una razón histórica, ya que fue el
primer código que se dictó en la República. Y porque la Constitución chilena de
1833, no obstante que era muy extensa, no contuvo norma alguna que se refiriera a
las partes del ordenamiento jurídico. La Constitución de 1833 no definió la ley, no
definió la costumbre, ni tampoco la sentencia judicial. No señaló cuál era el ámbito
de aplicación de la ley, tampoco dio normas de interpretación del sistema jurídico.
Entonces, el redactor del Código Civil y la comisión revisora, sintieron que en un
sistema codificado de Derecho, como el nuestro, era fundamental contener normas
que se refirieran a la norma jurídica en sí, porque un sistema jurídico codificado
depende su sobrevivencia que los Códigos se mantengan vigentes en el tiempo. Un
sistema jurídico estructura sobre normas de derecho positivo, declarada de forma
solemne por la autoridad, buscan adquirir un grado de vigencia en el tiempo, de
permanencia.
Y esto se logra, conteniendo un conjunto de normas que en lo sustantivo esté de

acuerdo con la idiosincrasia de nosotros. Y además, conteniendo una serie de
principios técnicos que impida que por la vía de la interpretación, de la aplicación
práctica de la ley, estas se vayan desnaturalizando.
Es decir, el Código Civil chileno no sólo contiene normas sustantivas para cada una
de las materias que trata, pero además es necesario que contengan normas de
interpretación, que aseguren que la ley se va a mantener, se va a aplicar y por ello
permanecer vigente, dentro de ciertos parámetros.
Por eso es que nuestro Código Civil, 1) define la ley, 2) señala que papel van a
cumplir las otras dos fuentes del derecho frente la ley: la costumbre y la sentencia
judicial (artículos 1°, 2 y 3 respectivamente), 3) señala normas de promulgación y
publicación de la ley, y por último 4) prescribe sus efectos en el tiempo y en el
territorio y el sistema de interpretación.
El sistema en la práctica consiste, en que se declara la ley solemnemente, en que la
ley se explica y pasa a tener una preeminencia absoluta frente a las demás fuentes
del derecho:
- Es un sistema legislado de derecho escrito.
- La norma jurídica escrita, legislada, abstracta y general prima sobre las otras
fuentes del derecho. Las cuales pasan a ser subsidiarias.
- El Código Civil chileno toma de la mano al Juez, y lo va guiando para que en el

proceso de interpretación y aplicación del derecho, no se salga de ciertos
parámetros que la ley establece. Y le entrega elementos de interpretación al Juez
(gramatical, lógico, sistemático e histórico) que lo obligan, frente a un conflicto
donde debe aplicar la norma y establecer su real sentido, que lo haga dentro del
ordenamiento jurídico.
Nuestro sistema jurídico de derecho, es uno que se basa en un principio

fundamental y central que es que toda la fuente más importante de todo el sistema
es la ley. La ley definida en el Código Civil como tal, y que ésta va a primar frente a
las otras fuentes del derecho, y que relega a la costumbre a un plano secundario y
subsidiario, y que relega a la sentencia judicial también a un plano distinto, de
inferior jerarquía. Y la ley se reserva para si, el dominio de lo abstracto, de lo general
y de lo absoluto.
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De manera, que cuando hay que aplicar esta ley general y abstracta, hay que
hacerla hablar, hay que saber extraer de ella una norma particular y concreta, y en
este proceso de pasar de lo abstracto y general a lo particular y concreto el Juez no
es libre, no lo puede hacer como él quiera, lo tiene que hacer a través de un sistema
también reglado, que es el sistema de interpretación (artículos 19 al 24), en que va la
propia ley orientando al Juez, como debe llegar a la solución concreta y práctica del
caso que se le presenta.
Un sistema de derecho legislado en códigos, busca por esencia perdurar en el
tiempo, tener una vigencia prolongada en el tiempo. Y la única forma de lograrlo, es
representar la idiosincrasia de las personas y evitar que por la vía de la
interpretación, para resolver casos concretos, se vaya la ley y el sistema
desgastando.
Concepto de ley.
La palabra ley proviene del latín, y para algunos significa legere, porque las personas se
enteraban de la existencia de la ley a través de la lectura. Para otros proviene de ligare,
porque la ley es lo que liga, es lo que une a todas las personas por igual.
El Código Civil, la define como: “la ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Veamos,
los antecedentes de este concepto: los proyectos previos del Código Civil dan cuenta de una
evolución del actual artículo 1° de la ley, que depende fundamentalmente de las fuentes que
se tuvieron en vista.
1) El proyecto del año 1853, el cual fue el que entregó don Andrés Bello a la comisión
redactora de nuestro Código, decía: “La ley es una declaración de la voluntad
soberana que manda, prohíbe o permite”.
2) El llamado proyecto inédito, señalaba: “la ley es una declaración de la voluntad

soberana, constitucionalmente expedida, que manda, prohíbe o permite”.
Según los historiadores del Código Civil chileno, don Andrés Bello tuvo como fuente para
esta definición, fue el Código Civil de La Luisiana. Mientras fue un Estado soberano,
pero dependiente de Francia, dictó un Código Civil, el cual nos indica: “La ley es la
expresión solemne de la voluntad de la legislatura”.
Y la segunda fuente, que tuvo en vista Andrés Bello, fue la que se encontraba en la obra
romana llamada Digesto, en la obra concreta del jurista Modestino, que decía: “La
naturaleza o esencia de ley es mandar, prohibir, permitir y castigar”.
De estos dos conceptos, don Andrés Bello pudo escribir la definición que conocemos.
Otros conceptos de ley.
1) Aristóteles: “La ley es la razón sin pasión”.
2) Justiniano, Digesto: “La ley es un precepto común, decreto de valores prudentes, fuero y
castigo de los delitos que se cometen por voluntad o ignorancia y obligación común de la
República”.
3) Santo Tomás de Aquino: “La ley es una orden de la razón, destinada al bien común,
debidamente promulgada por el que cuida la comunidad”.
4) Siete Partidas (ley 4°, partida 1°): “Ley, tanto quiere decir como leyenda que contiene
enseñanza y castigo, escrito que liga y apremia la vida del hombre, que no haga mal y
muestra y enseña el bien que el hombre debe hacer, y además, es dicha ley porque
todos sus mandamientos deben ser leales y rectos y cumplidos según Dios y según
justicia”.
5) Marcel Planiol: “La ley es una regla social obligatoria establecida con carácter
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.
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Características de la ley.
1) Emana de una autoridad pública.

2) Es una norma general. La ley está destinada a regir un número indeterminado de
situaciones. Una persona quedará bajo el imperio de ley, cuando se cumplan los
supuestos de hecho que la propia ley señala.
3) Es una norma abstracta. No se refiere a personas determinadas.
4) Es una norma obligatoria, que su obediencia no depende de la voluntad de las personas.
La infracción de la ley está sancionada de una forma positiva, mediante una sanción
expresa que la propia ley crea, y lo hace de una forma general.
5) Es una regla cierta, que no necesita ser acreditada. Basta con que las personas la
invoquen. Esto, también implica que nadie puede alegar ignorancia de ley, una vez que
haya entrado en vigencia (art. 8). Y si una persona alega ignorancia de la ley, se
presume de derecho, es decir, que no admite prueba en contrario, que está actuando de
mala fe.
6) Es de carácter permanente. Se va a mantener vigente, mientras no sea derogada.
7) Sancionada por la fuerza. La obligatoriedad de la ley, no está sujeta a la voluntad de las
personas a las cuales rige. De manera, que si una persona no cumple con un precepto
legal, automáticamente incurre en una sanción. El sistema de sanciones es muy variado,
por ejemplo en el tipo penal donde existe un principio fundamental “no hay delito, ni
pena sin ley”. El sistema de sanciones que afectan la libertad individual, debe estar
regida en la ley. En materia civil, son varias los tipos de sanciones: un acto puede ser
nulo, inoponible, puede originar una indemnización de perjuicios, una multa, etc.
Un sistema de sanciones entregado a la ley, significa que todo acto realizado en

conformidad a la ley, goza de toda la protección legal. Debe ser reconocido y aceptado
por todos. De modo que el acto que se celebra en contravención de la ley, carece de
valor. (Art. 10)
Definición de nuestro Código Civil.
El Código Civil, en su artículo 1° la define como: “la ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”.
- No basta con que esa voluntad soberana se manifieste, sino que debe hacerse en la
forma prescrita por la Constitución.
- La ley debe mandar, prohibir o permitir ha servido para clasificar las leyes, tanto en
imperativas, prohibitivas y permisivas.
Se critica a esta definición, ya que se dice que pone demasiado énfasis en la necesidad
de que la voluntad soberana se manifieste en la forma prescrita por la Constitución, al
extremo que pareciera que el precepto legal no es más que es una declaración de la
voluntad soberana, que por el solo hecho de estar prescrita en la forma que lo señala la
Constitución.
También se le critica, porque no daría una idea exacta de cuál es el objetivo de la ley.
Porque dicen, que mandar, prohibir o permitir no es una finalidad en sí, sino que son los
caminos de los cuales se vale el legislador, para cumplir la verdadera finalidad de la ley
que es ordenar y alimentar el bien común. Sólo dentro de la mirada del bien común
general de la sociedad, es entendible que una ley mande, prohíbe o permita. Y esto no
se encuentra señalado en la definición de nuestro Código.
Pero a pesar de estas críticas, esta definición se ha mantenido incólume desde 1857, y
el artículo 1° junto a los artículos 2 y 3, señalan el ámbito de aplicación en nuestro
sistema jurídico, de las fuentes formales del derecho. Nadie discute que el Derecho Civil
tiene tres fuentes formales: la ley, la costumbre y la sentencia judicial. El tema es el valor
que se le atribuye a cada una de ellas.
El sistema anglosajón es un sistema no codificado, en donde el derecho no escrito tiene
preeminencia, el derecho no escrito se encuentra básicamente en los precedentes, en la
sentencia judicial, las que pasan a tener una fuerza expansiva para regir no sólo en el
caso para que fue dictada, sino que para cualquier otro caso similar.
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En un sistema de derecho legislado, la situación es completamente distinta, ya que en

nuestro Código Civil, sólo es fuente cuando la ley se remite a ella. Su fuerza obligatoria,
está supeditada a la ley.
Clasificación de la ley.
Vamos a partir de los más obvio, que es lo que dispone el Código Civil en su artículo 1°:
“la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
Si uno quiere abordar el tema de la clasificación de las leyes, los más lógico es partir por
el texto del artículo 1° del Código Civil, que señala expresamente, como decía el Código
de La Luisiana, que la razón de ser de la ley es mandar, prohibir o permitir. Es decir,
mandar que algo se haga, mandar que algo no se haga, o bien tolerar o respetar aquello
que la ley permite realizar a las personas.
Luego, siempre el mandato legal cualquiera que sea su contenido, se caracteriza porque
va a imponer o puede imponer distintas clases de conductas a las personas. Puede ser
en primer lugar un mandato de acción, en que la ley obliga a realizar una determinada
conducta. Puede ser un mandato de omisión, en que la ley impide que se realice una
determinada conducta, y por último, puede ser un mandato de tolerancia, un mandato en
que la ley acepta lo que las personas libremente decidan, y lo respeta y lo sanciona
como válido.
Como principio básico, debemos saber que la mayoría de las leyes que conforman el
Derecho Civil son leyes de carácter permisivo. Porque el Derecho Civil como integrante
central del derecho privado, se rige por un principio, el cual dice que en derecho privado
se puede hacer todo aquello que no está prohibido. En cambio, en el derecho público el
aforismo es otro, y dice que solamente se puede hacer aquello que está permitido por la
norma. Si nosotros sumamos estos dos distintos principios, llegamos a la conclusión que
el derecho pasa a ser omnicomprensivo de todas las conductas sociales posibles.
Porque, por una parte el principio de derecho privada donde se puede hacer todo
aquello que no está prohibido por la ley, es decir, la regla general es la libertad. Mientras
que en el derecho público, sólo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, de
manera que la regla general es la sumisión de la persona a lo que dice la ley.
Sumados ambos principios, llegamos a la conclusión que la esfera de libertad de las
personas en ambas ramas del derecho es completamente diferente. Y que como
consecuencia de eso, necesariamente la naturaleza jurídica de las leyes que componen
cada una de estas ramas del derecho, son también distintas. Porque, si nosotros
aceptamos como principio fundamental que en el derecho privado se puede hacer todo
aquello que no está expresamente prohibido, quiere decir que la gran mayoría de las
leyes van a hacer necesariamente permisivas, van a tolerar conductas. Porque, esa es
la única manera de hacer realidad el principio, que se puede hacer todo aquello que no
esté prohibido por la ley. Es entonces, por esto, que la gran mayoría de las leyes que
componen el derecho civil, son leyes permisivas. Son leyes que serán supletorias de la
voluntad de las partes, vale decir, que si las partes nada dicen, en el silencio de su
voluntad va a regir la norma legal. De esto surge, que si la regla general en el derecho
civil, son las normas permisivas quiere decir que la excepción van a hacer las leyes
imperativas y las leyes prohibitivas. Porque esta estructura es la única manera lógica de
entender aquello, que está materializado en el aforismo, que es verdad, “en el derecho
civil se puede hacer todo aquello que la ley no prohíba”. Esto significa, que la
clasificación de las leyes en leyes imperativas, leyes prohibitivas y permisivas, está
formulada desde el punto de vista de la manera, en que limita la libertad de las
personas. Las leyes imperativas y prohibitivas son las leyes que afectan de mayor forma
o manera la voluntad de los sujetos de derecho privado.
Porque frente a una ley imperativa, no cabe sino acatarla y realizar la conducta que
manda la ley. Frente a una ley prohibitiva, no cabe sino acatarla y abstenerse de realizar
la conducta que la ley prohíbe. Y luego, en ellas dos, tanto imperativas y prohibitivas
como categoría genérica, la afectación de la libertad de la persona es mayor, es más
importante, es más significativa.
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Porque, la sumisión de la voluntad tratándose de leyes imperativas y prohibitivas no

permite realizar conductas de reemplazo. Esto significa, que estando construido el
derecho civil, sobre la base de las leyes permisivas quiere decir que la voluntad de los
sujetos es libre, para realizar y desarrollar libremente las conductas que estimen
conveniente, y que se encuadren dentro de los parámetros generales, que son los
límites de todo el derecho, las buenas costumbres y el orden público. Esa es la gran
mayoría, esa es la regla general. Pero hay también, una minoría importante y
significativa en que se altera el principio. Hay casos en que la ley establece, que la
conducta que ella manda o prohíbe, no es posible realizar ninguna conducta de
reemplazo. Esto es, aquella en que la persona válidamente realiza el cumplimiento de la
norma jurídica, creando ella su propia norma particular a través del principio de la
autonomía de la voluntad. El acto jurídico, el cual vamos a estudiar, es eso, por
definición la manifestación de la voluntad humana hecha con la finalidad precisa de
crear, modificar, traspasar o extinguir un derecho. Es decir, las personas en virtud del
principio de la libertad que le establece el derecho privado y del principio de la
autonomía de la voluntad, generan su propio código de normas. Pero para que ello
ocurra, para que ellas puedan reemplazar el marco legal por contenidos creados por la
voluntad, es menester que el ordenamiento jurídico se los permite. Y se los permite
como regla general el sistema de derecho civil, salvo que en forma excepcional la ley
prohíba o mande realizar una conducta determinada. De manera que la frase con que
concluye el artículo 1° del Código Civil diciendo que “la ley manda, prohíbe o permite”,
está dado en un orden razonable de aplicación, porque las dos primeras figuras, que la
ley mande o que la ley prohíba, van a ser excepcionales. Porque, en el derecho civil rige
el principio que cada uno pueda realizar la conducta que desee, mientras que no esté
prohibida por la ley o no esté mandada realizar la conducta contraria. Son, desde este
punto de vista general, las leyes permisivas la regla general del derecho civil. Y en virtud
de la regla permisiva cualquier persona válidamente genera un principio de derecho
exigible a través de una declaración de voluntad, y adecua el mandato legal general y
abstracto a lo que son sus necesidades, porque así la ley lo establece como un principio.
Entonces, si esto es así, si uno considera como principio básico que esta clasificación de
las leyes: prohibitivas, imperativas y permisivas, está dada desde el punto de vista de la
libertad que toleran a las personas, forzoso es concluir que estando construido el
derecho privado sobre el principio que se podrá hacer todo aquello que la ley no prohíbe,
que la inmensa mayoría de las leyes son permisivas. Querrá decir, que las personas
pueden válidamente realizar conductas de reemplazo de aquellas descritas por la ley, y
que esa conducta de reemplazo cuando surge una declaración de voluntad válida, va a
hacer sancionada por el legislador con la fuerza de una norma jurídica. Y que, como
consecuencia de aquello, en los casos excepcionales, en que la ley altere ese principio
general y ordena sin alternativa hacer algo, o prohíbe sin ningún respecto o
circunstancia que algo se realice, en esos casos, que son excepcionales, la persona
obligatoriamente tendrá que ceñir su conducta a estos mandatos legales. Esto significa,
además que si nosotros estimamos como un principio inherente al derecho civil que la
gran mayoría de las leyes son permisivas quiere decir que ellas son la regla general. Y
que por lo tanto, cada vez que tengamos una duda si una ley es prohibitiva, imperativa o
permisiva, y si no podemos esclarecer razonablemente esa duda, tendremos que
inclinarnos que esa ley es permisiva, porque esa es la regla general. Porque las otras
leyes son las excepciones. Así está construido el sistema. ¿Cómo somos capaces
nosotros, en un sistema jurídico de derecho escrito, de crear un universo todas las
conductas posibles que una persona pueda realizar, o que las personas puedan
realizar? Es imposible que el legislador cree un catalogo de conductas tan
omnicomprensivo que no haya ninguna que se escape. Esto es posible a través de
principios:
- Principio de derecho privado: se puede hacer todo, menos lo que está expresamente
prohibido.
- Principio de derecho público: se puede hacer sólo aquello que está expresamente
permitido.
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La suma de estos dos principios, es el que permite crear un sistema jurídico que
comprenda todas las conductas. ¿Cómo el principio de derecho privado materializa que
se pueda hacer todo menos lo que está expresamente prohibido? Lo hace el artículo 1°,
10 y 11 del Código Civil. Quedémonos con lo que dice el artículo 1°, el cual estamos
estudiando: “la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
Este artículo, hace posible la clasificación tradicional tripartita de las leyes, en leyes
imperativas, prohibitivas y permisivas. Pero esta clasificación, es la manera en que se
realiza el principio del derecho privado. Sería absurdo, que la mayoría de las leyes
fueran prohibitivas o imperativas, porque en ese caso el sujeto estaría absolutamente
tomado por la ley, y no podría realizar libremente ninguna conducta de reemplazo. Es
consecuencia, entonces que la mayoría de las layes sean permisivas, porque es la única
forma en que este principio se pueda llevar a efecto.
Luego, las leyes del derecho civil son imperativas, prohibitivas o permisivas, y por la
vinculación que tiene esta clasificación que surge del artículo 1° con el principio general
del derecho civil, vamos a tener que concluir que necesariamente la inmensa mayoría de
las normas de derecho civil son leyes permisivas. Y como lo general prima por sobre lo
especial, cada vez que tengamos dudas si una ley es imperativa, prohibitiva o permisiva,
deberemos concluir que se trata de una ley permisiva.
Ahora, analicemos que es cada una de estas leyes:
1) Ley prohibitiva:
Son aquellas en que el acto o la conducta a que ella se refiere no puede

realizarse o no puede llevarse a efecto, bajo ningún respecto o circunstancia.
Es la que clausura con mayor fuerza la libertad, porque frente a la ley prohibitiva no
es posible realizar ninguna conducta de reemplazo que sea válida. No hay resquicio
frente a ella, no es posible que la persona válidamente eluda, de ninguna manera,
bajo ninguna circunstancia el mandato legal. El mandato legal prohibitivo elimina,
clausura, suprime de raíz cualquier posibilidad de desconocer su imperio, es decir,
impide bajo ningún respecto o circunstancia realizar una conducta de reemplazo. No
hay, frente a una norma prohibitiva actuación válida alguna que se pueda realizar,
que no sea cumplir con la norma.
Infracción a las leyes prohibitivas:
Y la ley se encarga de manera muy precisa de señalar o establecer cuáles son las
consecuencias que se siguen de la infracción de una ley prohibitiva.
El art. 10 del Código Civil nos señala: “los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de la contravención”.
El art. 11 agrega: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito
de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula
no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.
Estos dos artículos precedentes están referidos a los actos, a las actuaciones de las
personas.
Al mismo tiempo, el art. 1466 dispone: “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas
contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes”.
Y el art. 1469 nos indica: “Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no
dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie
la acción de nulidad”.
Estos dos últimos artículos establecen el vicio, de que adolece el acto realizado en
contravención a una ley prohibitiva.
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Y finalmente, el art. 1682 agrega: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita,
y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza
de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión
del acto o contrato”.
Este artículo indica la sanción precisa, que se sigue de la infracción a una ley
prohibitiva.
Estos cincos artículos del Código Civil, son los artículos fundamentales que precisan
cual es la consecuencia que se sigue cuando una persona no respeta una ley
prohibitiva. Están hechos o formulados en el Código de una manera gradual, de una
manera progresiva. El artículo 10 y el 11 están en el Título Preliminar, bajo el
epígrafe “De los efectos de la ley”. Con lo cual su ubicación en el Código Civil revela
inequívocamente que se tratan de normas de carácter general. Que se van a aplicar
siempre, en cualquier circunstancia.
Luego, entra en una zona más técnica, que es la estructura del acto jurídico, que es
la manera como se manifiesta la voluntad válida dentro del derecho. Y aquí se nos
vuelve a indicar, que somos libres de hacer lo que uno quiera, pero si una persona a
través de su voluntad infringe una ley prohibitiva, el acto o contrato va a adolecer de
objeto ilícito. Y el objeto ilícito, lo irá a ser, cualquiera sea las cláusulas que se
incluyan para tratar de evadir la sanción.
Y por último, la sanción es la nulidad absoluta, que es la conclusión del art. 1469, la
cual tiene una estrecha relación con el art. 11 del Código Civil.
El art. 10 sanciona el criterio general, la consecuencia general que se sigue de

cuando una persona no respeta una ley prohibitiva. Es decir, se realiza el acto que la
ley impide realizar. Cuando ello ocurre, el Código en una redacción redundante dice
“los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor”, luego establece como un
principio general que es un efecto propio de la ley, que la infracción de la ley
prohibitiva no va a acarrear jamás una consecuencia válida, es decir, nunca podrá la
conducta que se realiza de reemplazo de aquella que manda la ley prohibitiva, jamás
será reconocida por el derecho.
El artículo 11, dice que hay cosas que le corresponden exclusivamente a la ley, y
cuando la ley decide prohibir un acto con cualquier finalidad, y ahí se dan los
ejemplos que se citan, y se aplicará esta ley siempre aunque se pruebe que el acto
realizado nos buscaba, no significaba cometer un fraude o acto contrario a la ley.
De tal forma, que la valoración del criterio de prohibición corresponde única y
exclusivamente al legislador. De manera, entonces, que frente a la ley prohibitiva
infringida hay una sola conclusión: el acto es nulo y de ningún valor. De forma, que
cuando la ley así lo dice, el acto es nulo y de ningún valor, no permite que las
personas traten de indagar, de argumentar a su favor que la finalidad que tuvo el
objeto al legislador para crear la prohibición, no se ve violentada por el acto
realizado. No se puede entrar a argumentar, en ese sentido. Porque la ley prohibitiva
es excepcionalísima. La ley la reserva para custodiar ciertos principios superiores,
generalmente de orden público, de buena fe, de buenas costumbres. Vale decir,
aquellos en los cuales se encuentra construido todo el sistema. De manera, que
establece el artículo 10 que los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor.
Y el artículo 11 señala que cuando la ley establece esta prohibición, con cualquier
finalidad, no se podrá entrar a argumentar, a probar que lo que se hizo no vulnera el
objetivo de la ley. Simplemente, una ley prohibitiva clausura, impide, evita, no
permite que se realice válidamente ninguna conducta de reemplazo.
Los actos que la ley prohíbe, y la palabra actos es una palabra muy amplia, pueden
ser actos materiales, actos jurídicos, etc. Puede ser cualquier manifestación de la
conducta humana. Y los artículos 1466 y 1469 vuelven a reiterar este principio con
motivo de los actos jurídicos. El acto jurídico es una categoría técnica, creada por el
sistema de derecho civil. Acto jurídico se define como: la manifestación de la
voluntad humana, hecha con la intención precisa de crear, modificar, traspasar o
extinguir un derecho.
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El mismo principio que recoge el art. 11 para las conductas generales, está recogido
en el art. 1466, llevada esta vez a una conducta técnica y específica, propia del
derecho civil. La infracción de una ley prohibitiva, no es la nulidad en interés de las
partes, sino que está establecida a favor de un interés superior de la moral y de la
ley.
Y cierra el capítulo, el art. 1482 que nos dice existe nulidad absoluta, por lo tanto,
estos actos nunca podrán llevarse a cabo. Por lo tanto, es la nulidad absoluta la
sanción para la infracción de una ley prohibitiva. Es una nulidad que proviene, por el
sólo hecho de la infracción legal. Y que no pertenece al dominio privado el poder
sanearla, poder ratificarla, poder cumplir voluntariamente sus obligaciones, porque la
ley prohibitiva son excepcionales en el derecho civil, y están restringidas para
impedir ciertas conductas que el legislador considera particularmente dañinas para el
¿Cómo se reconoce una ley prohibitiva?
Obviamente, en el caso que la ley emplee la expresión “se prohíbe” estamos en

presencia de una ley prohibitiva. Nos es común, que el Código Civil utilice esta
expresión. No utiliza tampoco “no se puede”, “no es lícito”, “es ilícito”. Las leyes
prohibitivas se reconocen por su contenido. Se reconocen porque analizando su
contenido se concluye que la conducta que ellos se refieren jamás puede realizarse.
Veamos, algunos ejemplos:
Art. 1465: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonación del dolo futuro no vale”.
En este caso, estamos en presencia de un ejemplo, lo que es común en nuestro

Código. Es usual, que primero se plantee un ejemplo para poder facilitar la
comprensión, y luego se plantee la regla general. Se nos quiere decir, que no se
puede perdonar anticipadamente el fraude. No se puede estipular, que ante
cualquier actuación dolosa futura no se reclamará. Porque, el dolo no es sólo una
infracción patrimonial entre partes, sino que es una infracción de ley. Es una
conducta de mala fe, que debe ser proscrita. Atendiendo, la parte final del artículo,
se concluye que no se puede condonar el dolo futuro.
Art. 1892: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión
enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”.
La lesión enorme es una institución que opera en ciertos casos, como por ejemplo la
compra de bienes raíces, en el cual si se paga más del doble del justo precio o se
vende a menos de la mitad del justo precio, se puede iniciar una acción rescisoria,
acción de nulidad, para dejar sin efecto el contrato. No se puede renunciar la acción
rescisoria por lesión enorme. Y si se renuncia, no vale la estipulación. ¿Es posible
que yo pueda renunciar a la acción de rescisión por lesión enorme?
Art. 1004: “La facultad de testar es indelegable”.
Si alguien delega la facultad de testar en otra persona, será nulo ese contrato porque
es un acto prohibido por la ley. ¿Es posible que exista una conducta de reemplazo?
¿Es posible que yo pueda facultar a otra persona para que teste por mí, de alguna
manera, en alguna circunstancia?
2) Ley imperativa:
Es aquella que manda realizar una determinada conducta. Ordena que la

conducta se realice, y no le permite a la persona realizar válidamente ninguna
conducta de reemplazo. Se tiene que dar cumplimiento a aquella que la ley señala.
Entonces, es aquella que ordena realizar una conducta sin que sea lícito a la
persona sustraerse del mandato legal.
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Existe una segunda clase de leyes imperativas, que se llaman leyes imperativas de
segunda clase o leyes imperativas de requisitos. Son aquellas que fijan, señalan o
establecen los requisitos para que un acto o conducta sea válida. Éstas no
someten la voluntad del sujeto en cuanto le ordena actuar de una manera
determinada. Permite que él decida libremente si actúa o no en conformidad al
mandato legal. Pero si se decide a acatarlo, tiene que actuar de una manera
determinada.
Veamos, algunos ejemplos:
Art. 1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.
¿Es nulo siempre el contrato de compraventa entre cónyuges, y entre el padre o

madre y el hijo? La respuesta es no. Ya que los cónyuges separados judicialmente,
sí pueden celebrar el contrato válidamente. Es una ley imperativa de requisitos, ya
que fija las condiciones para que el contrato entre cónyuges pueda ser válido. Se
podrá celebrar contrato única y exclusivamente si están separados judicialmente; y
entre padre o madre y el hijo cuando se haya emancipado, es decir, se termina con
la patria potestad.
Art. 1464: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio”.
Enajenar, en un sentido restringido, significa transferir el dominio. Y en un sentido

amplio, significa también transferir el dominio y crear o modificar un derecho real a
otra persona. Enajena, por ejemplo, quien da en hipoteca una casa.
En el N° 1, tenemos que las cosas que no están en el comercio, son por ejemplo, el
alta mar, el aire, etc. Esta es una ley prohibitiva, porque no hay forma de enajenar
las cosas que no están en el comercio.
En el N° 2, tenemos que la regla general es la libre circulación de los bienes. Pero
como todo principio tiene excepciones, hay derechos y privilegios que son
personalísimos. Por ejemplo, no se puede vender el nombre a otra persona.
Tampoco el derecho de usufructo, de uso y goce tampoco se pueden transferir. Esta
es una ley prohibitiva, porque no hay forma de enajenar derechos que son
personalísimos.
En el N° 3, tenemos una ley imperativa de requisitos, porque en principio no es
posible enajenar cosas embargadas por decreto judicial, salvo: cuando el juez lo
autorice o si el acreedor consienta en ello. Y si cualquiera de ellos lo autoriza, si se
puede enajenar las cosas embargadas por decreto judicial.
En el N° 4, tenemos una ley imperativa de requisitos. Porque sí se puede, de forma
válida enajenar especies cuya propiedad se litiga, siempre y cuando lo autorice el
juez.
Art. 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.
El sistema chileno de enajenar requiere de la concurrencia copulativa de dos

elementos: un título traslaticio de dominio y un modo de adquirir el dominio.
Es una ley permisiva, ya que ésta es la regla general del derecho civil. No se está
ordenando que se vendan las cosas ni tampoco prohibiendo.
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Art. 2494 inc. 1°: “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente;
pero sólo después de cumplida”.
Es una ley imperativa, ya que sólo una vez cumplido el plazo uno puede decidir
no hacer valer la prescripción. No se puede renunciar antes de cumplirla; ni
tampoco bajo la condición que la tiene que cumplir porque se puede morir antes
la persona.
Art. 1801 inc. 2°: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública”.
Los contratos se ratifican de acuerdo a la manera en que se perfeccionan de

distintas maneras. Los contratos pueden ser solemnes, cuando para que sea el
contrato perfecto se deben cumplir con ciertas formalidades. Pueden ser reales,
cuando se perfeccionan por la entrega de la cosa. Y pueden ser consensuales,
cuando se perfeccionan por el simple consentimiento. Ésta es la regla general.
Las excepciones, significan que no se reputará perfecto el contrato existiendo
sólo acuerdo entre la cosa y el precio.
Estamos en presencia de una ley imperativa de requisitos, de manera que se
puede celebrar contratos sobre bienes raíces, servidumbres, censos y sucesión
hereditaria, siempre y cuando se haga a través de escritura pública.
3) Ley permisiva:
Son aquellas en que la conducta descrita por la ley permite válidamente que
las personas realicen conductas alternativas. Una ley es permisiva, cuando su
contenido obligacional o de mandato consiste en una facultad que se otorga a las
personas. De manera, que una persona puede perfectamente encuadrar su conducta
con la norma legal, o bien, válidamente puede realizar una conducta alternativa.
Veamos un ejemplo:
Art. 1826 in. 1°: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él”.
Se señala que se puede entregar la cosa inmediatamente o que se puede negociar,

y fijar un día en concreto. Si nada se dice, la ley actúa de forma supletoria y se debe
entregar inmediatamente.
El contenido de una norma permisiva es entregar una facultad a las personas, que
no resulta obligatoria de seguir. Las personas pueden modificar el mandato de una
norma permisiva. El mandato de una norma permisiva es aquel que se impone con
menor fuerza sobre la voluntad. Es la regla general del Derecho Civil. Se realiza una
conducta que es válida, es decir, la ley la sanciona, goza del principio de legitimidad,
goza de protección legal, y por lo tanto es una conducta exigible.
De manera, que frente a una ley prohibitiva y a una ley imperativa, yo no puedo
realizar válidamente conductas de reemplazo. Y no tengo otra alternativa que cumplir
con el mandato legal. Y si no lo hago, mi acto es nulo y de ningún valor. (Artículos
10, 11, 1466, 1469 y 1682). La ley se me impone como una carga de la cual no me
puedo sacudir, la cual no puedo dejar de cumplir bajo ningún pretexto o
circunstancia.
Sin embargo, cuando se trata de una ley permisiva, la ley me entrega una facultad
para que yo válidamente pueda realizar cualquier conducta, que por cierto, no esté
prohibida por la ley.
Esto nos lleva al tema de la renuncia de un derecho conferido por la ley:
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Art. 12: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
Las leyes prohibitivas e imperativas no miran al interés individual de la persona, lo

hace en interés del bien común y los principios superiores. Por lo tanto, sólo se
podrán renunciar las leyes permisivas.
La renuncia de un derecho es un acto jurídico unilateral, es decir, que se perfecciona
sólo con la expresión de una sola persona.
Además, podemos señalar que el artículo 12 es una ley imperativa de requisitos,
porque sí se pueden renunciar los derechos conferidos por la leyes, pero no todos,
sólo aquellos que miren al individual del renunciante y que no esté prohibida su
renuncia, fija los requisitos para que una renuncia de derechos sea válida.
También, existe una clasificación de las leyes que se encuentra recogida en nuestra
Constitución, la cual hace referencia al quórum requerido:
1) Leyes Interpretativas de la Constitución:
Son aquellas que tienen por finalidad aclarar o determinar el alcance de un

precepto constitucional. Estas leyes para su aprobación, modificación o
derogación requieren de los 3/5 de senadores y diputados en ejercicio y se
encuentran sujetas al trámite preventivo y obligatorio de constitucionalidad. Para
ciertos capítulos el quórum requerido es de 2/3.
2) Leyes Orgánicas Constitucionales:
Son aquellas que estando expresamente señaladas en la Constitución, tienen por

objeto regular el funcionamiento y organización de ciertos poderes públicos,
comos los Tribunales de Justicia, Banco Central, Contraloría, Municipalidades,
entre otros. Estas leyes requieren para su aprobación, modificación o derogación
de los 4/7 de senadores y diputados en ejercicio. También se encuentran sujetos
al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad.
3) Leyes de Quórum Calificado:
Se trata de leyes que dada la materia de especial relevancia a la que se refieren,

y que indica expresamente la Constitución requieren para su aprobación,
modificación o derogación de la mayoría absoluta de diputados y senadores en
ejercicio.
4) Leyes Simples:
Se refieren a todas aquellas materias que no estén comprendidas en las

clasificaciones anteriores, requieren para su aprobación, modificación o
derogación de la mayoría de diputados o senadores en sala.
Además, existe un tipo de ley muy particular que establece la Constitución, que es la ley
delegatoria de facultades extraordinarias del Congreso Nacional a favor del Presidente
de la República, por un plazo de un año, siempre que no verse sobre determinadas
materias, y que está sujeto al control de constitucionalidad de la Contraloría.
Finalmente, es importante mencionar las leyes dispositivas, que son aquellas normas
dictadas por el legislador con el objeto de resolver los conflictos de intereses que se
suscitan entre personas que no han contratado entre sí.
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Vigencia de la ley: Promulgación y Publicación.
La vigencia de la ley supone la incorporación formal de la ley en el ordenamiento

jurídico. Y para que ocurra esta incorporación, es necesario de dos trámites muy
importantes, que se llaman promulgación y publicación de la ley.
La promulgación de la ley es un acto jurídico, que se define generalmente diciendo que
es el decreto del Presidente de la República por el cual se constata la existencia
de la ley, se certifica su texto y se ordena su ejecución. La promulgación tiene por
objeto darle certeza a la norma jurídica. Primero, constata la existencia de la ley, es
decir, deja constancia que se ha producido la manifestación de la voluntad soberana en
la forma prescrita por la Constitución. Es por ello que el decreto promulgatorio comienza
así: “y por cuanto el honorable Congreso Nacional ha aprobado el siguiente proyecto de
ley...”, con lo cual se constata su existencia. En segundo lugar se certifica su texto,
porque dice que se ha aprobado el siguiente proyecto de ley, y lo transcribe. Y en tercer
lugar, ordena su ejecución, es decir, manda que se lleve a la práctica como ley de la
República.
La promulgación es un acto jurídico, es un decreto supremo, que se realiza en virtud de
lo que establece el Código Civil y en conformidad a las disposiciones constitucionales
respectivas.
Es la Constitución de la República, la que se refiere a la promulgación de la ley, es la
Constitución la que fija el plazo en que una ley debe ser promulgada. Todos estos
resguardos, se deben a que en nuestra historia constitucional se produjeron conflictos
muy graves entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional, con motivo que
el poder ejecutivo el año 1973 de promulgar parcialmente un texto de reforma
constitucional aprobado por el Congreso Nacional. La Constitución de 1925 no contenía
ninguna norma referente a la promulgación de la ley, y en medio del conflicto político
que existía en esa época, el Presidente intentó promulgar parcialmente un texto de
reforma constitucional, omitiendo una parte del texto. Por eso, es que la Constitución de
1980 señala que la promulgación deberá hacerse en un plazo de 10 días siguientes a
los 30 días que el Presidente tiene para realizar el veto presidencial, y a continuación
agrega que debe ser íntegramente publicado. (Artículos 72 y 75 de la Constitución). Y
luego el texto constitucional fijó la fecha en que se debe realizar la publicación, y señala
que el siguiente trámite que marca la incorporación formal de la ley al ordenamiento
jurídico que es su publicación, debe efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a
la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Porque, depende
de la materia que trate el decreto promulgatorio está sometido a diferentes trámites, por
ejemplo la regla general es la toma de razón de la Contraloría, y si trata de una ley
orgánica constitucional, de reforma constitucional, etc. estará sometida al control
preventivo del Tribunal Constitucional.
Luego, culminado con la tramitación del decreto promulgatorio de la ley, se pasa a la
siguiente etapa que es la publicación de la ley, el cual es un hecho material que
consiste en la inserción de la ley en el Diario Oficial. Esto es importante, ya que
como dice el artículo 7 incisos 1° y 2° del Código Civil: “La publicación de la ley se hará
mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá
conocida de todos y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley
será la de su publicación en el Diario Oficial”. De manera entonces, que por regla
general las leyes se publican insertándolas íntegramente en el Diario Oficial, segundo
por regla general la fecha del Diario Oficial, el día en que se inserta, es la fecha de la
ley, y tercero por regla general para todos los efectos legales la fecha de la ley será la
de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, agrega el inciso 3° del art. 7 del
Código Civil: “Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes
sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”. Se
puede señalar que este inciso es innecesario, porque si ella no existiera llegaríamos a la
misma conclusión. Debido a que los artículos del Código Civil son una ley, y por lo tanto
se pueden modificar por otras leyes.
Hay leyes que entran a regir en fechas distintas a su publicación en el Diario Oficial,
como las que crean impuestos y tributos, esas leyes rigen a contar del día 30 del mes
de su publicación. Leyes importantes del país, han tenido una entrada en vigencia
diferente a la de su publicación, debido a su envergadura, por ejemplo la Reforma
Procesal Penal, o también la Reforma de los Tribunales de Trabajo. Por ejemplo, la
Reforma Procesal Penal no entró a regir ni en todo el territorio nacional ni tampoco al
mismo tiempo, se demoró entre 4 y 5 años en regir en todo el territorio del país.
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Es importante fijar la fecha precisa de la entrada en vigencia de una ley, debido a lo que
señala el art. 8: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado
en vigencia”.
Muchos autores señalan, que el art. 8 establece una presunción del conocimiento de la
ley. Y agregan, como fundamento que la fuerza obligatoria de la ley no puede ser
entregada a la sumisión voluntaria de las personas.
También, es muy usual hablar de la “presunción de inocencia” en materia penal.
Debemos saber que la presunción es un medio de prueba. Todo sistema probatorio se
refiere a tres aspectos: 1) ¿quién prueba?, 2) ¿qué se prueba?, y, 3) ¿cómo se prueba?
Sobre el punto primer punto, debemos ver lo que indica el art. 1698 inc. 1°: “Incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. La ley parte de la
base que las personas son independientes entre sí, que no tienen vínculos entre ellas,
ni jurídicos, ni patrimoniales. De manera que la independencia de los sujetos ente sí es
la regla general. Luego, cuando se dice que alguien me debe dinero, se está rompiendo
la regla general. Es una excepción, por lo cual, como se alega algo que es contrario a lo
norma se debe probar. Y al mismo, tiempo, si una persona alega que alguien debe
dinero, y ese alguien señala que ya le pagó, debe acreditar el pago.
En segundo lugar, ¿qué se prueba?, se prueban los hechos. El derecho no se prueba,
se invoca. Se prueban los hechos que sirven de fundamento al derecho que se reclama.
Finalmente, ¿cómo pruebo? Se prueba a través de los medios de pruebas establecidos
en la ley. Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos,
presunciones, confesión de parte, inspección personal del juez. (Art. 1698 ins. 2°) Y
habría que agregar el informe de peritos, por el art. 421 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.
Dentro de los medio de prueba que establece la ley, se encuentran las presunciones. Y
ésta debemos entender como presunción, lo que nos indica el art. 47: “Se dice
presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque
sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la
ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
Se reconoce, entonces, como medio de prueba el razonamiento deductivo del
silogismo: hay una premisa mayor, hay una premisa menor y una conclusión.
La presunción puede ser de dos clases: simplemente legal o de derecho. Una
presunción es simplemente legal cuando está permitido probar lo contrario de lo que se
está afirmando. Y es de derecho, cuando no admite prueba en contrario.
Con estos antecedentes, ¿se puede decir que las personas se “presumen inocentes”?
No existe un antecedente conocido para poder establecer esto, no puedo deducir la
inocencia. Las personas no se presumen inocentes, sino que hay un principio de
inocencia.
Lo mismo ocurre, cuando se habla de la presunción del conocimiento de la ley, ya en
verdad estamos en presencia de una ficción, ya que nadie puede conocer todas las
leyes. El art. 8, en primer lugar nunca ha dicho que la ley se presume conocida. El
legislador está creando con esa norma una ficción, algo que no existe en la realidad.
Ésta se crea como un medio de defensa del ordenamiento jurídico, porque si las
personas pueden alegar la ignorancia del mandato legal cada vez que transgreden la
ley, simplemente la ley no cumpliría ninguna de su finalidad y viviríamos en la ley de la
selva, donde cada uno acomodaría el mandato legal a sus propios intereses. Por eso se
establece en la ley, que si alguien alega ignorancia, esa alegación constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Si alguien alega ignorancia,
se le aplica el art. 706 inciso final: “Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. Y como sino bastara, el art.
1452 indica “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Lo que establece el art. 8 es una ficción, en cuya virtud se ordena con la fuerza de una
la ley, que ésta se entienda conocida por todas las personas. Pero, no es una
presunción. El art. 8 no establece un medio de prueba, y la presunción sí es un medio
de prueba.
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Efectos de la ley.
Los efectos de la ley dicen relación con las consecuencias jurídicas que ella crea, una
vez entrada en vigencia. Se acostumbra estudiar los efectos de la ley, desde tres puntos
de vista: los efectos de la ley en el tiempo, en el territorio y según su sanción.
- Autoridad de la ley en el espacio o el territorio.
Que la ley reconozca dos grandes limitaciones en su vigencia como lo son el tiempo
y el espacio o el territorio es la consecuencia necesaria de lo señalado en el art. 1
del Código Civil. Porque, si la ley es una declaración de la voluntad soberana, que
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite,
podemos concluir dos cosas: primero, regirá una ley en el territorio en que esa
autoridad que la declaró solemnemente ejerce soberanía; y segundo, la ley regirá
desde que la voluntad soberana se manifiesta hasta que la voluntad soberana no
disponga de otra cosa.
En nuestro estudio nos vamos a referir a los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 del Código
Civil, los cuales consagran un pequeño Código de Derecho Internacional Privado.
El derecho civil, trató de resolver el problema que se plantea con el efecto de la ley
en el territorio, desde el siglo XIV, donde por primera vez se formuló como una
doctrina con un monje que se llamaba Bartolo de Sassoferrato, dijo este señor que
una persona está sometida a la ley, desde un triple punto de vista: su persona, sus
bienes y sus actos. Este distingo fundamental, es el que se debe hacer cuando se
habla de la sujeción de una persona a la ley. Creó así, una doctrina que se llamó “de
los Estatutos”. Y que tuvo por finalidad, ya en el siglo XIV, intentar crear un sistema
de protección integral para las personas. Porque, afirmó este señor que una persona
generalmente el mayor grado de identificación con el ordenamiento jurídico y goza el
mayor grado de protección en el lugar en que es originario. Si una persona es
originaria de un lugar, se supone que en la legislación de ese lugar encuentra su
mayor protección, porque ese es el lugar en que su idiosincrasia está más en
armonía con el resto de las personas. Y por lo tanto, dijo que el ideal de toda
persona es trasladarse por el mundo, atravesar distintos Estados, llevando siempre
así como una mochila, los estatutos jurídicos que originariamente conoce. De
manera que idealmente donde haya ido la persona, estuviese amparado o protegido
desde el triple punto de vista: su persona, sus bienes y sus actos, por la ley de
donde es originario.
Esta doctrina distingue distintas clases de estatutos, entendiendo por estatuto las
normas jurídicas aplicables a esta triple dimensión de la persona. Dijo este autor que
existe: 1) Estatuto de las personas, 2) Estatuto de los bienes y, 3) Estatuto de los
actos jurídicos. Los principios que informan estos estatutos son los siguientes:
1) Estatuto personal:
Se rige en principio por la ley de la nacionalidad de las personas. Y si no es

posible aplicar la ley de la nacionalidad, se aplica la ley del domicilio.
Porque, si una persona nace en un determinado lugar es nacional de ese
lugar, y está amparado en su persona por la legislación de ese lugar. Por lo
general, una persona encuentra armonía con la legislación de donde es
nacional. Y si en defecto de esto, una persona se domicilia en otro lugar
distinto de aquel en que ha nacido, de alguna forma manifiesta la voluntad de
someterse a esa legislación. Porque al domiciliarse, hay una sumisión a la
legislación del lugar, que viene a ser de forma voluntaria.
En materia del estado de las personas y su capacidad, se regirá por la ley de
donde es nacional, y si no es posible por la ley del domicilio.
El estatuto personal es una mochila, que me acompaña a donde voy.
(Art. 15)
2) Estatuto de los bienes:
Se refiere a la cosas, tanto corporales e incorporales. Los bienes se rigen por

el estatuto territorial, se rigen por la ley del lugar en que están situados.
(Art. 16)
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3) Estatuto de los actos jurídicos:
Se refiere a la ley que rige la celebración y otorgamiento de los actos

jurídicos. Se rige por el principio “lex locus regit actum”, es decir, la ley del
lugar rige el acto. En materia de actos jurídicos, nos regiremos por este
principio. Para saber si un acto es válido, es nulo, si puede o no producir sus
efectos tenemos que analizar la ley del lugar en que se ha otorgado.
No basta con decir que la ley rige en un territorio determinado, porque el tráfico
jurídico y personal cada vez ha sido más continuo y dinámico. Estamos hablando de
la Edad Media, por lo cual ya comenzaba la gente a trasladarse, en esa época las
Ciudades – Estados de esa época eran atomizados, es decir, era suficiente caminar
algunos kilómetros para estar en otro Estado, y estar sometido a una autoridad
política y legislación diferente.
Esto rigió sin inconvenientes hasta finales del siglo XVI, luego el Código Civil
Francés intentó modificar estos principios, y estableció en su art. 3°: “la ley francesa
se aplica con preferencia a toda ley extranjera, en las siguientes materias: policía y
seguridad, propiedad raíz y capacidad de los franceses”.
En el Código Civil chileno, desde el artículo 14 hasta el artículo 18, inspirados en

estos principios tradicionales de los estatutos, señalan lo siguiente:
- El sistema chileno de precisar la ley en el territorio comienza con una

declaración fundamental, contenida en el artículo 14, 16 y 17 del Código Civil.
Por regla general, a todas las personas que habiten en el país, todos los bienes
que existen en el país y todos los actos jurídicos que se otorguen en el país se
van a regir por la ley chilena. Este principio es el de la territorialidad de la ley
chilena. Así, el art. 14 señala: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la República, inclusos los extranjeros”. El art. 16 agrega “Los bienes situados en
Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y
no residan en Chile”. Y finalmente el art. 17 inc. 1° dispone: “La forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados”.
- Excepcionalmente, la ley chilena sigue a los chilenos en el extranjero.

(Art. 15) Lo que se llama Extraterritorialidad activa de la ley chilena.
- Excepcionalmente, la ley chilena permite en ocasiones que rija en Chile la ley

extranjera. Lo que se denomina Extraterritorialidad pasiva de la ley chilena.
Los textos legales en que se basará nuestro estudio, son: Artículos 14, 15, 16, 17
y 18 del Código Civil. Artículos 57, 955, 998 y 1027 del Código Civil. Y el art. 15
de la ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.
El punto de partida es el art. 14 que señala: “La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Es el sometimiento de todas
las personas que habitan en el territorio nacional a la ley chilena, cualquiera sea
su nacionalidad.
El art. 16 inc. 1° indica: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”. Es la
aplicación irrestricta de la territorialidad a los bienes situados en Chile, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Finalmente, el art. 17 inc. 1° agrega: “La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido otorgados”.
Se puede complementar estos artículos, con una disposición que pretende

asegurar a los extranjeros que se encuentren domiciliados o residentes en Chile,
que su sujeción a la ley chilena no es discriminatoria, no es arbitraria, y que no se
transformará en un perjuicio para ellos. Así, el art. 57 del Código Civil dice: “La
ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. De manera
que si bien es cierto, a los extranjeros que habiten, residan o estén domiciliados
en este país, se les va a aplicar la ley chilena sin ninguna excepción.
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Esta aplicación de la ley, se hace sobre la base de un principio de igualdad y no

discriminación. Igualdad en relación a los chilenos, y no discriminación en
relación a los extranjeros. La forma en que la ley afecta a los extranjeros es la
misma a la que afecta a los chilenos.
En el mismo sentido, de reforzar el principio de igualdad entre chilenos y
extranjeros el art. 997 establece: “Los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que
los chilenos”. No se hace diferencia entre chilenos y extranjeros para llamar a
una persona a suceder a otra en virtud de la ley chilena.
Igualmente, el art. 1027 dice: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en
país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”. Aquí se
particulariza el art. 17, donde se señala que la ley del lugar rige el acto.
Se ha utilizado tres términos, para referirse a las personas: habitante, residente y

domiciliados. Las personas, según el Derecho Civil, tienen tres maneras de
vincularse con el territorio. Hay una forma más tenue, una forma más específica y
hay otra más concreta.
El menor grado de vinculación con un territorio, es lo que se llama una simple
morada. Esto es la circunstancia de encontrarse presente en un lugar
determinado, pero de una manera accidental. Por ejemplo, un viajero.
La residencia significa el lugar en que una persona generalmente se encuentra,
por ejemplo en donde tiene la sede de sus negocios. Tendrá una vinculación de
permanencia con el lugar.
El domicilio, consiste en la residencia acompañada real o presuntivamente del
ánimo de permanecer en ella.
Así también, como las personas se relacionan con el territorio, existe una relación
de los bienes con el patrimonio de una persona, también de tres maneras: se
puede ser mero tenedor (aquel que tiene una cosa en lugar y a nombre del
dueño del dueño, se reconoce dominio ajeno, art. 714), poseedor (es la tenencia
de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, art. 700) o dueño (art.
582).
Lo importante es tener claro que la regla general, que los chilenos y extranjeros
que se encuentren en Chile, se rigen por la ley chilena; y que los bienes situados
en Chile se rigen por la ley chilena, es decir, la territorialidad de la ley chilena.
Lo que estudiaremos a continuación, son excepciones a esta regla general. Éstas
son: la extraterritorialidad activa de la ley chilena (cuando la ley chilena sale al
extranjero, art. 15) y extraterritorialidad pasiva de la ley chilena (cuando la ley
chilena permite que la ley extranjera rija en el país).
- Extraterritorialidad Activa de la ley chilena:
La extraterritorialidad activa de la ley chilena, hace referencia a la

aplicación de la ley chilena a chilenos en el extranjero.
El art. 15 del Código Civil, señala: “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
Esta disposición es doblemente excepcional. En primer término, en cuanto a

las personas a quienes afecta, ya que rige exclusivamente para los chilenos y
no se aplica a los extranjeros. En segundo lugar, en cuanto a las leyes a que
queda sujeto el chileno en el extranjero, porque no se refiere a todas las
leyes, ni siquiera a todas las leyes personales, sino sólo a las que
taxativamente enumera.
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Dichas leyes son:
a) Las que se refieren al estado de las personas. Es decir, la constitución,

derechos y obligaciones inherentes al estado civil y la terminación del
mismo respecto de un chileno se regirán, en general, por la ley chilena
en todo lo que vaya a tener efectos en Chile. Lo anterior tiene una
excepción en cuanto a los derechos y obligaciones que de él emanan,
pues de acuerdo con lo dispuesto en el N° 2 del art. 15 del Código Civil
la aplicación de la ley chilena en cuanto a las obligaciones y derechos
derivados del estado civil sólo regirá respecto a los cónyuges y
parientes chilenos y no respecto a los cónyuges y parientes
extranjeros.
b) Se refiere a la capacidad de las personas. La capacidad del chileno en

el extranjero queda sujeta a la ley chilena, pero sólo en cuanto vaya a
ejecutar un acto que haya de tener efecto en Chile. Si los efectos del
acto se producen también en el extranjero el chileno no tiene por qué
ceñirse a las disposiciones chilenas que regulan su capacidad. Cabe
repetir aquí que los efectos del acto serán las obligaciones y derechos
que cree.
En opinión del profesor Carlos Ducci, la expresión “actos que vayan a
producir sus efectos en Chile” debe entenderse sólo respecto de
aquellos actos que necesariamente vayan a producir efectos en Chile,
y no respectos de aquellos que pueden producir efectos ocasionales,
ya que en este último caso la previsibilidad que debería tener el autor
del acto es demasiada.
c) Rige también, respecto de derechos y obligaciones que emana de las

relaciones de familia cuando estos actos se refieren al cónyuge o
parientes chilenos.
También, podemos mencionar el art. 80 de la ley 19.947 sobre

Matrimonio Civil, que señala: “Los requisitos de forma y fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el
extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.
En el inc. 1° de esta ley, se consagra el principio uniforme de “la ley del

lugar rige el acto”. Pero, si un chileno se casa en el extranjero, debe
respetar los artículos 5, 6 y 7 de esta ley, además, del inciso final de este
mismo artículo.
Estos artículos, consagran los impedimentos para contraer matrimonio,
aunque estén regidos por ley extranjera:
Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
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Artículo 6º.- No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y

descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo
derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la
regulan.
Artículo 7º.- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el
homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor de ese delito.
A estos artículos, se tiene que agregar el art. 8 de esta ley, donde se

señalan los motivos o circunstancias, por las cuales falta el consentimiento
libre y espontáneo:
Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes

casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro

contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.
En el caso, que exista un matrimonio en el extranjero, el cual no cumpla

con los requisitos antes mencionados, se entenderá nulo de acuerdo a la
ley chilena.
Existe un principio en materia de Derecho, que dice que las normas

especiales: primero, priman por sobre las normas generales; y segundo,
las normas especiales solamente se aplican para el caso en que se
encuentran establecidos. Una norma excepcional, sólo se va a aplicar para
los casos en que está establecida. Por esto, las normas del art. 15 del
Código Civil y el art. 80 de la ley de Matrimonio Civil, se interpretan
restrictivamente. Sólo rigen para los casos en que ellos están legislados.
Por lo tanto, nosotros no podemos hacer extensivo el art. 15 del Código
Civil, a otros casos que los que están expresamente señalados por la ley,
tanto en el número 1 y el número 2 son muy precisos. Por lo tanto, las
normas de excepción no se pueden aplicar por analogía ni interpretar en
forma extensiva. Una norma de excepción sólo es para el caso o casos
aquellas se refieren, de forma tal que si existen dudas si se aplica o no la
norma, la conclusión debe ser que no se aplica, porque son normas de
excepción.
- Extraterritorialidad pasiva de la ley chilena:
Se refiere a aquellos casos en que la ley chilena permite expresamente

que la ley extranjera se aplique en Chile.
Estos casos son:
1. La ley chilena autoriza que sobre los bienes situados en Chile, se puedan
otorgar válidamente contratos en país extranjero.
Esta norma del art. 16 inc. 2 del Código Civil, es una norma que busca
permitir la libre circulación de los bienes. Porque, si nosotros nos
quedáramos sólo con el inc. 1 de este mismo artículo, que dice que los
bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
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Si en este punto terminara el artículo, quisiera decir que la única forma de

poder contratar válidamente sobre un bien situado en Chile sería en
conformidad a la ley chilena.
Como rige el principio universal, de la ley del lugar rige el acto, estaríamos
obligando a todas aquellas personas que tienen bienes situados en Chile,
a venir a Chile a consentir, convenir o contratar.
Por eso el art. 16 inc. 1 establece el principio de la territorialidad de la ley,
en relación con los bienes.
Pero el inc. 2 inmediatamente consagra una excepción, indicando que
“esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. De
manera que sobre un bien situado en Chile, perfectamente válidamente
contratar en el extranjero. Y no es necesario, que las personas dueñas de
bienes situados en Chile o que celebran contratos relativos a bienes
situados en Chile, vengan a realizarlo en nuestro país.
Sin embargo, el inc. 3 del art. 16 limita la excepción, ya que señala: “Pero
los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.
Para que entendamos esto, debemos analizar el art. 16 en su conjunto:
hay un principio general en el inciso 1, que dice relación con la
territorialidad de la ley chilena con respecto a los bienes situados en Chile.
Hay una excepción o limitación, a esta declaración rotunda del inc. 1, a
pesar del principio general, son válidos, la ley chilena reconoce los
contratos celebrados en el extranjero sobre bienes situados en Chile. Si
no existiera el inc. 2, no habría otra forma de realizar, que las personas
que tienen bienes situados en Chile, sólo se podrían celebrar contratos en
el país.
En el inc. 3, encontramos una norma que atenúa el efecto del inciso
precedente, ya que en Chile existe un sistema jurídico, de manera quien
quiera contratar válidamente sobre bienes situados en Chile, va a tener
que preocuparse, que ese contrato si lo quiere cumplir en Chile,
contemple las disposiciones chilenas para llevarlo a efecto. Porque, el
estatuto jurídico sobre los bienes situados en Chile es uno solo, por lo
tanto no se puede tener tanto estatutos como sistemas de otros países
existen, ya que esto vulnera el principio de la seguridad jurídica.
2. Casos en que la ley extranjera se aplica en Chile.
El art. 955 del Código Civil señala: “La sucesión en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos
los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales”.
Es perfectamente posible, que bienes situados en Chile, que incluso
pertenezcan a chilenos, se rijan por la ley sucesoria extranjera. En el
caso, que un chileno tenga su último domicilio en el extranjero.
Esta norma sucesoria, tiene a su vez una excepción que es el art. 998, la
cual es una norma que protege a los chilenos en materia sucesoria.
Porque, es en materia sucesoria donde existe una gran disparidad en
cuanto a la posibilidad de disponer de los bienes del causante. Éste
artículo establece: “En la sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a
título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las
leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que
deja bienes en país extranjero”.
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2010
Es otras palabras, el art. 998 quiere decir si fallece un extranjero dentro o

fuera del territorio de Chile, sus herederos chilenos tendrán sobre sus
bienes los mismos derechos que la ley les otorga a los chilenos respecto
de los bienes situados en Chile. Además, les establece un derecho
preferente para adjudicarse los bienes situados en Chile. Porque, lo más
probable que esos herederos chilenos van a ir al extranjero aduciendo
derecho preferente, y les dirán que no.
- Estatuto de los actos jurídicos.
En materia de actos jurídicos, como lo señaló Bartolo de Sassoferrato, nos

ceñiremos al principio de que “los actos jurídicos se sujetar a la ley del lugar
en que se otorgan”. Porque cuando una persona se encuentra en un lugar
determinado o sujeto al estatuto jurídico, puede sin mayor dificultad entender
el contenido de ese estatuto jurídico y asegurarse que ese acto cumpla con
su finalidad. Y esto se va a poder concretar, ajustándolo a la ley del lugar en
que se otorga.
Nuestro Código Civil consagra el principio “la ley del lugar rige el acto”, ya
que en sus artículos 17 y 18, y además señala ciertas restricciones. Lo cual,
ya hemos vista es muy común en la redacción de nuestro Código, porque lo
que hace el Código Civil es asegurar su vigencia, el secreto de la
permanencia de una ley es que efectivamente rija.
El art. 17 señala: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la
ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según
las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se exprese”.
Aquí se señala, que en todo acto o contrato vamos a distinguir dos cosas:
primero, la forma, y segundo, la autenticidad. Estos son los dos aspectos,
que debemos tener en cuenta al analizar un contrato. La forma, se refiere a
las solemnidades externas, es decir, son caminos que la ley señala para que
una voluntad se pueda manifestar. Por ejemplo, escritura pública, instrumento
ante notario, acta ante notario, etc. Los contratos pueden ser solemnes,
reales o consensuales. Los contratos solemnes se caracterizan porque la
voluntad se confunde con la solemnidad, si no hay solemnidad no hay
voluntad. Se analiza el marco que se le da a la declaración de voluntad.
La autenticidad, es un análisis de fondo, porque se refiere al hecho de ser
realmente otorgado y autorizado por las personas, y de la manera que los
instrumentos señalen. Se analiza si que efectivamente, las personas que
celebraron el contrato fueron las que comparecieron y si hicieron las
declaraciones que se dice que realizaron, y si son verdad o no.
Que “la ley del lugar rige el acto”, significa que tanto la forma, esto es las
solemnidades externas que rigen un acto, como su autenticidad se van a
regir por la ley del lugar en que se otorgó. Significa, que estos dos aspectos,
forma y autenticidad, se van a regir por la ley extranjera.
Pero, este no es un principio irrestricto, porque como señala el art. 18: “En los
casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren
sido otorgadas”. De manera, que existe una muy calificada excepción. Todas
las excepciones son de derecho estricto, se aplican restrictivamente. Si
según el principio de la ley del lugar rige el acto, en el país extranjero un acto
de puede otorgar por instrumento privado, si existe controversia con respecto
a pruebas que deben rendirse en Chile y se exige instrumento público, ésta
no vale.
Se entiende como instrumento público o auténtico, según el art. 1699 inc. 1:
“Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario”.
Todo instrumento público lleva implícito en el, un principio de fe o valor
probatorio, porque debe ser otorgado por un funcionario competente, no
cualquier funcionario lo puede otorgar. Y además, tiene que hacerse con las
solemnidades legales, está sujeto a formalidades.
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2010
Análisis de Casos.
Un caso es una relación de hechos, los cuales tienen un significado jurídico. En una
narración se van a encontrar dos tipos distintos de cuestiones: primero, las de hecho, y
segundo las de derecho.
Toda afirmación jurídica no se tiene que probar, sino que se invoca. Aunque, no se sepa
que ley se trate. Las cuestiones de hecho, se deben probar.
Luego, para abordar las cuestiones de derecho y solucionar el caso, debo reconocer tres
cosas importantes:
- Principios
- Instituciones
- Normas particulares
No se debe responder las preguntas de inmediato, sino que hacer el análisis que hemos
detallado en lo precedente. Ya que si me equivoco en la construcción del caso, me
equivocaré en dar su solución.
Analicemos, algunos casos sobre efectos de las leyes:
CASO 1:
Carlos y María, ambos menores de 16 años, se enteraron que en Chile la ley no les
permite casarse. Deciden viajar a Brasil, donde el mínimo de edad requerida para
contraer matrimonio es 13 años.
Analice si ese matrimonio es válido en Chile.
1) El principio general es que los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor.
Como lo indica el art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”. En este caso, existe un intento de fraude de ley, de mala fe.
2) La Institución de la que habla el caso, es el matrimonio.
3) Por lo cual, tenemos que ver las normas que regulan el matrimonio:
- De acuerdo, a la ley de Matrimonio Civil, en su artículo 2 inc. 1°, agrega: “La

facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello”.
- El art. 5 N° 2 de esta misma ley, dispone: “No podrán contraer matrimonio: los
menores de dieciséis años”.
- El art. 80 inc. 2° indica: “Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en

conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer”.
Al tener esta estructura, nos queda ver la pregunta, es decir, si es válido o no este
matrimonio. Para saber esto, debemos remitirnos al artículo 15 N° 1 del Código Civil que
indica: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile”.
Por lo tanto, el matrimonio no es válido en Chile, porque estamos en presencia de un

caso de extraterritorialidad activa de la ley chilena, establecido en el art. 15 N° 1 del
Código Civil. Y además, el art. 80 inc. 2 de la ley de Matrimonio Civil, en relación a los
art. 2 y 5 N° 2 de la misma ley, expresamente señalan que es un acto no válido en
Chile, por lo tanto es nulo.
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CASO 3:
Jean y Chloé, celebran un contrato de compraventa en París por medio del cual el
primero vende a la segunda un bien raíz de su propiedad, ubicado en Santiago de
Chile. Chloé viaja a Chile para vender a su vez el inmueble a un tercer y le comenta
a usted que en Francia basta el contrato para transferir el dominio y que por lo
tanto, de acuerdo con el Art. 16 inc. 2º del CC Chileno (que otorga validez a las
estipulaciones válidamente celebradas en el extranjero sobre bienes ubicados en
Chile), ella es dueña del inmueble en cuestión.
Analice.
1) Cuestiones de hecho:
- Celebración de un contrato en Francia,

- Sobre bien raíz situado en Chile,
- Chloé es dueña, y viaja a Chile a vender el bien,
- Ella señala que es dueña del bien y que lo puede vender.
2) Cuestiones de derecho:
- Aplicación territorialidad de la ley chilena,

- Aplicación art. 16 inc. 2.
Según el art. 16: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas”.
En este caso, la regla general es el inc. 1, la excepción es el inc. 2°, y la contra –

excepción es el inc. 3, y uno debe aplicar la norma más particular.
Debemos, saber que los la venta de bienes raíces en Chile, se debe a hacer a través de
la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 686). Por lo tanto, falta realizar la
inscripción, por lo cual este caso sí tiene solución. Rige, el inciso 3 del art. 16. Es
posible, entonces, realizar la venta del inmueble por parte de Chloé, siempre y cuando
se cumplan los requisitos establecidos por la ley chilena.
CASO 4:
En Ecuador, Andrés y Javier, de nacionalidad ecuatoriana, celebran un contrato de

compraventa por medio del cual el primero vende al segundo un bien raíz ubicado
en Chile. En Ecuador la venta de un bien raíz puede realizarse por medio de una
escritura privada y así lo han hecho ya que de acuerdo al artículo 17 del CC
Chileno, la ley del lugar rige el acto. Javier viaja a Chile para inscribir la escritura
privada en el Conservador de Bienes Raíces y se encuentra con problemas.
Comente esta situación.
- Contrato de compraventa en Ecuador.
- Se realiza la venta a través de escritura privada.

- Aplicación del art. 17 sobre el principio “la ley del lugar rige el acto”.
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2010
Se encuentra en conflicto el art. 17 con el art. 18. Prima en este caso, el art. 18, ya que
para los casos de compra de bienes raíces, se pide un instrumento público.
El Art. 1801 inc. 2, señala: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria,
no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.”
Y de acuerdo al art. 13, tenemos que se aplica con preferencia la excepción, por lo cual
la única forma de realizar una venta de bienes raíces, es a través de un instrumento
público.
Este caso, no tiene otra posibilidad de solución ya que agregamos el art. 1701 que
señala en sus incisos 1 y 2: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno”.
En consecuencia, Javier no podrá inscribir el bien raíz en el Conservador, porque carece
de instrumento público.
CASO 7:
En Francia es permitido el llamado “testamento ológrafo”, esto es, el escrito,

firmado y fechado de puño y letra del testador. Si un testamento de esta
naturaleza cumple con todos los requisitos de forma franceses y se refiere, entre
otros, a una parcela ubicada en la provincia de Antofagasta, ¿es válido en Chile?
- Testamento ológrafo en Francia.

- Bien situado en Chile (Antofagasta).
- Testamento francés es válido.

- En Chile se requiere de 5 testigos para efectuar un testamento.
En este caso, tenemos que tener en cuenta, lo que consagra el art. 17 que es que “la ley
del lugar rige el acto”. Es por ello, que debemos considerar lo que señala el art. 1027:
“Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y
si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.
Por lo tanto, sí es válido ese testamento ológrafo francés en Chile, ya que el único
requisito que se pide es que sea escrito, lo cual sí está cumplido.
- Efectos de la ley en cuanto al tiempo.
Para estudiar esta materia, podemos distinguir distintos períodos de vigencia de una ley.
El primer período es el que va entre su publicación y su extinción o derogación. Un
segundo período está determinado por el qué sucede con la ley antes de que haya
entrado en vigencia. El tercer período es ver qué sucede después que la ley se ha
extinguido.
La regla general, consiste en que la ley regula aquellas situaciones que acontezcan
entre su publicación y su extinción, entre su entrada en vigencia y su derogación. Esta
regla general está contenida en el artículo 9 inciso 1, que señala que “la ley puede sólo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
Del artículo 9 inciso 1, además, se desprenden dos hechos relevantes:

- Los efectos de la ley son hacia el porvenir. La ley puede sólo disponer hacia lo futuro.
- La ley no puede regir situaciones acontecidas con anterioridad a su entrada en
vigencia. Esta conclusión recibe el nombre de principio de irretroactividad de la ley.
Los fundamentos o razones del artículo 9 inciso 1 (regla general), son:
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- La seguridad y la certeza jurídica.

- Desde la antigüedad se ha dicho que lo realizado bajo el amparo de una ley,
debe ser inamovible.
- Se producirían dificultades prácticas derivadas de la supervivencia indefinida de
la ley antigua.
- Por la llamada unidad legislativa. Esta consiste en que no es posible concebir
que leyes diferentes puedan regir simultáneamente situaciones jurídicas de la
misma naturaleza.
a) Distinción de los efectos de la ley en cuanto al tiempo
Cuando hablamos de efectos de la ley en cuanto al tiempo, pueden distinguirse

diversos de ellos:
- Efecto inmediato de la ley: consiste en que la ley rige para el futuro, desde el
momento en que ha entrado en vigencia. Por lo tanto, la nueva ley, por regla
general, va a regir a todas aquellas situaciones que hayan tenido lugar con
posterioridad a su entrada en vigencia, y también va a regir aquellos efectos
acaecidos con posterioridad a la vigencia de la ley, pero que provienen de
situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia.
- Efecto retroactivo de la ley: consiste en la prolongación de los efectos de una

ley a una situación que ha sucedido con anterioridad a la fecha de su publicación.
De esta manera, uno puede dar como regla, que una ley será retroactiva siempre
que afecte situaciones o sucesos acaecidos con anterioridad a su entrada en
vigencia.
b) El principio de irretroactividad frente al legislador
Este principio está contemplado en el artículo 9 inciso 1 del Código Civil. Esta
disposición, desde el punto de vista de su naturaleza es un simple precepto legal, no
tiene el rango de norma constitucional, lo que significa que el legislador lo puede
perfectamente modificar por otra disposición legal. En otras palabras, el legislador no
está obligado por el artículo 9 inciso 1.
Como el legislador puede derogar la ley, también podrá en consecuencia modificarla.

Esto es un criterio de interpretación que dice que quien puede lo más, puede lo menos.
El legislador entonces, puede dictar leyes con efecto retroactivo.
En cambio, para quien sí es obligatorio el artículo 9, es para el juez, quien al tiempo de

dictar sentencia en una causa, no puede aplicar una ley retroactivamente, es decir, no
podría resolver una situación de hecho mediante una ley dictada con posterioridad al
tiempo en que estos hechos sucedieron.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que cuando el legislador dicta una ley con efecto
retroactivo, estaremos en presencia de una situación excepcional, y por lo tanto, será
necesario que el carácter retroactivo de la ley aparezca claramente manifestado en ella.
O sea, el carácter retroactivo debe ser expreso, no puede ser inferido.
Además, como una ley con efecto retroactivo es excepcional, ella cae dentro de las
situaciones llamadas de derecho estricto, y por ende, su interpretación debe ser
restrictiva, no admitiéndose, en consecuencia, su aplicación por analogía.
Sin embargo, la necesidad de que exista una manifestación expresa de la retroactividad

tiene una sola excepción: tratándose de leyes interpretativas, ya que el artículo 9 inciso
2 señala expresamente que las leyes que se limiten a interpretar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas en éstas.
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2010
La situación de la ley interpretativa, en realidad, no es un caso de ley con efecto

retroactivo. Ello porque la ley interpretativa se entiende formar parte de la ley
interpretada, es decir, ambas pasan a formar un solo todo. De ahí que Arturo Alessandri
Rodríguez sostenía que al decir el legislador cómo debe entenderse una ley que ya ha
sido dictada, él lo que está haciendo, es reiterar una declaración de voluntad que ya
había efectuado, y no está realizando una nueva declaración de voluntad.
c) Límites a la facultad de dictar leyes retroactivas
El legislador puede dictar leyes retroactivas. Pero esa facultad se encuentra con
ciertos límites. Los casos que limitan al legislador van a estar recogidos en la
Constitución, porque si fueran preceptos legales el legislador podría no tomarlos en
cuenta. Estas situaciones son:
- En materia penal: el artículo 19 número 3 inciso 7 de la Constitución establece

que ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley que ha
sido promulgada con anterioridad a su perpetración, salvo que la nueva ley sea
favorable al afectado. De ahí que esto último sirva para hablar del principio in
dubio pro reo.
- En la protección al derecho de propiedad: el artículo 19 número 24, en el

sentido de la protección al derecho de propiedad, señala que el dominio sólo
puede perderse cuando por causa de utilidad pública se dicte una ley que le
imponga la expropiación de un determinado bien. Por ende, no puede el
legislador privar a un sujeto de su dominio sobre una cosa, sino a través de este
único mecanismo.
- En la prohibición de revivir proceso fenecidos: el artículo 76 de la Constitución

señala que está prohibido revivir procesos fenecidos. Esto quiere significar que la
retroactividad de la ley no alcanza al efecto de cosa juzgada que emana de una
sentencia judicial ejecutoriada. Así, el artículo 9 inciso 2 señala que “no afectarán
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el
tiempo intermedio”.
d) Criterios para resolver conflictos de leyes
El conflicto o el problema que se suscita con la aplicación de la ley en el tiempo,

deriva de la circunstancia que los actos que han nacido bajo el amparo de una
determinada ley, se mantienen en el tiempo, no desaparecen una vez que esa ley ha
sido derogada. Ellos quedan vivos y producen todas sus consecuencias jurídicas, y por
lo tanto, será necesario conocer qué ley resolverá los conflictos que puedan originarse
entre dos leyes sucesivas que pretendan imperar sobre ellos.
- La existencia de una disposición transitoria: en ciertos cuerpos normativos, el

legislador prevé el conflicto que se puede suscitar entre la ley antigua y la ley
nueva. Y por lo tanto, mediante estas disposiciones transitorias resuelve
expresamente estos conflictos.
Por ejemplo, la ley de matrimonio civil 19.947 reemplaza a la de 1884. La nueva

crea tribunales de familia, pero establece disposiciones transitorias para regular
expresamente qué va a suceder mientras no se crean los tribunales de familia.
Así lo dispone el artículo 1 transitorio de la ley de matrimonio civil.
Dentro del mismo ejemplo, bajo el amparo de la ley de 1884, el matrimonio

terminaba por tres causales: muerte natural, muerte presunta y nulidad. Bajo el
amparo de la ley 19.947 se agrega el divorcio, y se regula una situación nueva
que corresponde a la separación judicial entre los cónyuges. La pregunta es si
podrá divorciarse una persona que celebró su matrimonio bajo el amparo de la
ley de 1884. En este caso, también se dicta una disposición transitoria (artículo 2
transitorio de la ley de matrimonio civil).
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2010
- Si no existe una disposición transitoria: en estas situaciones será el juez quien

deberá resolver cuáles son los límites de la nueva ley, es decir, deberá precisar
cuáles son los efectos de una ley que ha entrado en vigencia, en relación con los
hechos que han acaecido con anterioridad. Y como el artículo 9 es obligatorio
para el juez, él no podrá conferirle efectos retroactivos a un precepto legal, y por
lo tanto deberá dictar sentencia, en la que deberá determinar si una ley infringe o
no el principio de irretroactividad.
Para resolver esta cuestión, desde un punto de vista teórico, el juez se va a

encontrar frente a la siguiente Teoría:
- Teoría clásica o teoría de los derechos adquiridos y de las simples

expectativas.
En esta teoría, el autor plantea un parámetro que determina cuándo una
ley infringe el principio de irretroactividad de la ley. Lo infringe cuando ella
lesiona ciertos intereses que para sus titulares constituyen un derecho
adquirido en virtud de una ley antigua. En cambio, no lo afecta cuando
regula retroactivamente una mera expectativa.
- Derechos adquiridos: son aquellos que nacen a consecuencia de

un hecho apto para producirlos (un acto jurídico o una ley) bajo el
amparo de la ley vigente al tiempo en que se ha realizado ese
acto, y que se ha incorporado inmediatamente en el patrimonio de
una persona.
- Facultades legales: corresponden a la forma a través de la cual

se adquiere el derecho, y también a la posibilidad de ejercerlo. Así
sucederá, por ejemplo, con la facultad de testar o con la
capacidad.
- Simples o meras expectativas: en ellas, el sujeto sólo tiene una

esperanza de adquirir con posterioridad un derecho fundado en la
ley, pero en ese caso, aún no se han verificado todos los requisitos
necesarios para poder adquirir ese derecho.
e) Ley sobre efecto retroactivo de las leyes (LER).
- Ámbito de aplicación de la ley sobre efecto retroactivo y su carácter subsidiario.
Su ámbito de aplicación está dado en el artículo 1 de esa ley. “Los conflictos que
resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán con arreglo
a las disposiciones de la presente ley”.
La ley sobre efecto retroactivo tiene carácter subsidiario o supletorio, en el sentido

que el intérprete deberá, en primer lugar, analizar si la nueva ley contiene o no normas
transitorias, y si en estas normas transitorias se encuentra o no resuelto el conflicto.
- Fundamento jurídico de la ley de efecto retroactivo
Ella está basada en la teoría clásica, y por lo tanto, parte de la base que una nueva ley
no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de una ley anterior. Sólo puede la
nueva ley, regular las facultades legales y las meras expectativas, las que, de acuerdo
con el artículo 7 inciso 1 de la LER, no forman derecho.
- Aspectos a considerar.
• Esta ley exceptúa de sus disposiciones todo lo referente a materias políticas y

constitucionales, porque en materia de derecho público no hay derechos
adquiridos. Un cambio constitucional, rige “in actum”, de inmediato.
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2010
• En materia penal no es posible que se produzcan conflictos, porque la ley penal

es por declaración constitucional irretroactiva, salvo que mejore la situación de
una persona: que despenalice un delito o que rebaje la pena.
- Materias que trata.
- En relación a la persona:
- Estado civil: el estado civil suele definirse como la calidad permanente

que ocupa un individuo en la sociedad. Así en parte lo define el artículo
304 del Código Civil. El estado civil, en general, depende de las relaciones
de familia, y desde esta perspectiva, podemos encontrar el estado civil de
soltero, casado, viudo o divorciado; y también de hijo de filiación
matrimonial o no matrimonial.
Si nosotros seguimos la teoría clásica, habrá que llegar a la

conclusión de que el estado civil adquirido bajo el amparo de una
determinada ley, subsistirá aún cuando con posterioridad esa ley haya
perdido su fuerza. En cambio, los derechos y obligaciones anexos al
estado civil sí deberán regularse por la nueva ley. Así lo dispone el
artículo 3 de la LER. Además, el artículo 10 de la LER hace aplicable a las
personas jurídicas lo dispuesto en el artículo 3 de la misma.
- Capacidad: entendemos la capacidad como la aptitud legal de una

persona para adquirir derechos civiles o para el ejercicio de los mismos.
Cuando hablamos de la capacidad para adquirir un derecho, estamos
pensando en la capacidad de goce. Y en cambio, cuando hablamos del
ejercicio, nos referimos a la capacidad de ejercicio.
La capacidad está definida en el artículo 1445 inciso final del

Código Civil, al señalar que “la capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”.
La LER hace la distinción entre capacidad de goce y de ejercicio.

Respecto de la capacidad de goce, ella entiende que es una mera
expectativa, y por lo tanto queda sujeta a la nueva legislación. En cambio,
la capacidad de ejercicio la asimila al derecho adquirido. Por lo tanto, el
artículo 8 de la LER señala que esa capacidad no se pierde bajo el
imperio de una nueva ley que exija nuevas condiciones para su
adquisición, pero el ejercicio de esa capacidad sí se va a regular por la
nueva ley.
- Protección de los incapaces: el artículo 9 se refiere a las guardas.

Tiene por finalidad dar protección a las personas que carecen de
capacidad de ejercicio y de padre y de madre.
La guarda está definida en el artículo 338 del Código Civil como

“cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que
no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
protección debida”.
Según este artículo, el guardador puede ser un tutor (se nombran

sólo a los impúberes, definidos en el artículo 26 del Código Civil como “el
varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido
doce”) o curador (se designan a los demás incapaces, que están
indicados en el artículo 1447).
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2010
En primer lugar, la constitución de una guarda se asimila a los

derechos adquiridos, y por lo tanto, la guarda válidamente constituida bajo
una legislación anterior, se mantiene bajo la legislación posterior. No
ocurre lo mismo en lo que se refiere a su ejercicio, ya que ella se asimila a
una mera expectativa. Así lo dispone el artículo 9 de la LER.
En segundo lugar, el artículo 11 de la LER se refiere a una antigua

institución llamada “restitución in integrum”. Esta institución se
asimilaba a una mera expectativa. En todo caso, en nuestro Código Civil,
y a raíz de lo dispuesto en el artículo 1686, no existe ya la restitución in
integrum, toda vez que respecto de la nulidad y rescisión, los incapaces
están sometidos a las mismas reglas que quienes tienen la libre
administración de sus bienes.
- En relación con los bienes:
- Respecto del dominio: se va a aplicar el artículo 12 de la LER, y

entonces vamos a entender que el derecho de dominio es un derecho
adquirido, y por lo tanto no puede verse afectado por la nueva ley, no así
en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su extinción.
- Respecto a las servidumbres naturales y voluntarias: se aplica el

mismo principio, ahora recogido en el artículo 16, es decir, se ven como
un derecho adquirido. Respecto a las servidumbres legales, el artículo
17 las asemeja a una mera expectativa. Esta clasificación de
servidumbres está explicada en el artículo 831 del Código Civil.
- Respecto a los usufructos y fideicomisos: está regulado en el artículo

15 de la LER. Los asimila a derechos adquiridos, por lo tanto, si han sido
válidamente adquiridos bajo el amparo de una ley, no pueden
posteriormente verse afectados.
- En relación con la posesión: para nuestro legislador la posesión es un hecho, y

por lo tanto la asimila a una mera expectativa. El artículo 13 de la LER señala
que “la posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera
bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos
señalados en ésta”.
- En materia de derechos condicionales: se aplica el artículo 14 de la LER. La

existencia de un derecho condicional, se considera un derecho adquirido.
- En materia de sucesión por causa de muerte: los artículos 18, 19, 20 y 21 se

refieren a esta materia. El principio general es que las sucesiones se rigen por las
leyes vigentes al tiempo de su apertura, esto es, la ley que regía al momento de
la muerte del causante. En la sucesión testada se aplica el principio anterior, con
una excepción que se refiere a las solemnidades externas del testamento, las
que, de acuerdo con el artículo 18, van a ser aquellas vigentes al tiempo de su
otorgamiento. El artículo 20 contempla normas sobre la sucesión intestada.
El artículo 21 señala que “en la adjudicación y partición de una herencia o
legado se observarán las reglas que regían al tiempo de su delación”. La delación
es el llamado que hace la ley para aceptar o repudiar una herencia. En general,
coincide con la apertura de la sucesión. Por lo tanto, este artículo aplica la regla
general.
- En materia de contratos: el artículo 22 de la LER en su inciso 1, señala que “en

todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración”. A consecuencia de esta disposición, debemos concluir que es la ley
antigua la que regulará tanto los requisitos internos como externos de un
contrato, y también los efectos que dichas convenciones produzcan en el futuro.
Por esto último, el artículo 22 de la LER más que plantear un problema de
retroactividad de la ley, lo que regula es una situación de supervivencia de la ley
después de que esta ha sido derogada.
36
2010
Además, el artículo 22 contempla dos excepciones respecto de este

principio general, relativas a la forma de reclamar en juicio y a las penas
derivadas de la infracción al contrato.
También, el artículo 23 se refiere a la prueba de los contratos,

distinguiendo las pruebas que existían al tiempo de su otorgamiento (se pueden
utilizar las pruebas de la ley bajo la cual otorgado), y la forma en que dicha
prueba debe rendirse en juicio (se regirá por la nueva ley).
- En materia de procedimiento judicial: nos encontramos con el artículo 22

número 1 y con el artículo 24. De ambas disposiciones, sostenemos un principio
consistente en que las leyes procesales rigen in actum, es decir, tienen una
aplicación inmediata desde el momento mismo en que ellas son promulgadas.
Ello porque, las leyes procesales, no son fuente de derechos adquiridos. Lo
anterior reconoce como excepción los plazos que ya hubieren comenzado a
correr, y las actuaciones que estuviesen ya iniciadas, las que se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación.
- En materia de prescripción: se aplican los artículos 25 y 26 de la LER. En esta

materia nuestra ley de efecto retroactivo, le confiere al prescribiente una opción,
que consiste en la posibilidad de elegir la antigua ley o la nueva.
f) Ultra actividad o supervivencia de la ley
El problema consiste en resolver si es posible que una ley siga produciendo sus
efectos una vez que ella ha sido derogada. La regla general, es que la respuesta a esa
pregunta es negativa, es decir, la ley no sigue produciendo efectos después que ha sido
derogada. Se reconoce como excepción el artículo 22 inciso 1 de la LER, en virtud del
cual se entiende que la ley vigente al momento de la celebración de un contrato, se
incorpora a los contratos válidamente otorgados.
La limitación del artículo 22 es restringida o temporal. La supervivencia de la ley

no significa que sea aplicable a la generalidad de los casos, sino que sólo mantendrá su
vigencia para quienes hayan celebrado esa convención, y para el juez que debe resolver
la contienda.
Interpretación de la ley.
La interpretación está condicionada por ciertas cuestiones:
1) El Derecho es un conjunto normativo de principios y valores abstractos y generales.
2) El Derecho forma parte de las ciencias sociales, y que por lo tanto, no existen
verdades exactas que se puedan comprobar empíricamente.
3) Que todo proceso de interpretación supone la existencia de una forma original, que
es preestablecida, que no la crea el intérprete, y está será lo que se va a interpretar.
Que puede ser una ley, un decreto, un contrato, una sentencia, o bien, en otro plano
una pieza literaria, una obra musical, una obra de teatro.
4) La materia de interpretación, supone que el afectado se va a regir por la

interpretación que haga el intérprete.
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2010
Clases de interpretación.
1) Cognoscitiva:
Se caracteriza porque la finalidad de ella es interna o propia del intérprete, a través

de ella el interpretar no busca reproducir o representar nada, sólo busca conocer la
forma original. La forma más común de este tipo de interpretación es la lectura.
2) Reproductiva o representativa:
Tiene por finalidad el comunicar a otros el contenido de la forma original. En ella, el

intérprete hace el papel de intermediario ente la forma original y las personas
quienes reciben su interpretación. Ella recoge el pensamiento que tiene el intérprete
sobre esa forma original. Las personas se enteran de la forma original a través de la
interpretación. Ejemplo de esto es la dramaturgia, la música, el teatro.
3) Normativa:
No se agota en dar a conoce el contenido de la forma original, porque lo que busca

el intérprete es regular la conducta de algunas personas de acuerdo a los principios
que él extrae de la forma original. La interpretación jurídica es esencialmente
normativa.
Criterios de interpretación jurídica.
1) Criterio histórico o subjetivo:
La labor del intérprete jurídico se destina a reconstruir la forma original. La ley

constituye una síntesis exacta y precisa del pensamiento y voluntad del legislador.
Por lo tanto, la interpretación de la ley tiene como finalidad básica recrear, volver a
establecer el significado que le quisieron dar sus autores.
2) Criterio normativa u objetivo:
La ley tiene una significación propia, que es distinta a aquella que tuvieron sus
autores. La ley pierde toda relación causal con sus autores y pasa a ser una realidad
objetiva en sí, de manera que el intérprete a través de procedimientos va a
determinar que es lo que se quiso decir.
Antecedentes de la Interpretación jurídica.
En el Derecho Romano el sistema de interpretación jurídica estaba construido por ciertos

pilares muy específicos. Los pretores, que eran los jueces, eran elegidos por un período
determinado y éste dictaba el Edicto del Pretor, en el cual dejaba constancia de cuál era
su criterio para resolver los asuntos jurídicos que se desarrollaren ante él.
El Edicto del Pretor establecía criterios para la aplicación de las leyes, que dieron origen
a todo un cuerpo normativo paralelo, que era el ius honorarium, es decir, quienes tenían
el honor de ser pretor por un tiempo determinado.
También, fueron muy importantes la labor de los peritos o prudentes, que eran expertos
en materias jurídicas, que respondían consultas sobre problemas concretos y
específicos que se le planteaban, y redactaban fórmulas de procedimientos y contratos,
y esta opinión llegó a ser obligatorio incluso para los jueces. El Derecho Romano sólo se
codificó cuando el Imperio se había dividido, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano es del
siglo VI de la era cristiana. En esta obra se reconoce las Institutas, el Digesto, el Codex y
la Novella, con sus funciones respectivas.
En la Europa occidental existieron 3 sistemas jurídicos: 1) estaban los territorios que

formaron parte del Imperio Romano (Italia, España, sur de Francia); 2) La parte norte de
Francia o país del norte que estaba muy unido con el sistema de derecho germánico.
Existía al medio la costumbre de París, que armonizaba los dos sistemas jurídicos
presentes en Francia, y 3) El sistema anglosajón, de la isla de Gran Bretaña.
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2010
Si uno pregunta ¿qué es derecho?, cada sistema jurídico dará una respuesta distinta,
por ejemplo el sistema romano dirá que es “dar a cada cual lo suyo” o el sistema
germánico dirá que es “la ordenación permanente de la paz”. En el sistema romano el
intérprete debe desentrañar el sentido de la norma para hacer justicia entre dos normas
que están en conflicto, en cambio, en el sistema germánico el intérprete siempre tendrá
que buscar la finalidad que es la paz, por encima de su formulación legal.
Escuelas de interpretación.
a) Escuela histórica:
Nace en Alemania, a los comienzos del siglo XIX, formada por Von Savigny. Tuvo
su manifestación expresa en un artículo de 1815 denominado “Revista para la
ciencia del derecho desde el punto de vista histórico”. Ésta tiene como punto de
partida la valoración del derecho consuetudinario, el derecho costumbrista, el
derecho realmente aplicado y vigente en las personas por sobre el derecho
legislado y codificado. También, respecto de las variantes históricas que afectan el
desarrollo de los pueblos, esta escuela le otorga un gran valor en materia de
interpretación.
La escuela histórica del derecho propugna como uno de sus principios
fundamentales al arbitrio judicial, que es la facultad que tienen los jueces y
tribunales como representantes de la soberanía para adaptar las normas jurídicas a
la realidades existentes al momento en que se van a aplicar. Es decir, la escuela
histórica del derecho, parte de la base que la ciencia jurídica como conjunto
normativo no permanece estática frente a las variaciones que experimenta la
sociedad, y dice que el derecho debe evolucionar con ella, pero esta evolución no
está en las leyes, en los cuerpos promulgados, sino que está en la manera en que
las personas entienden y aplican el derecho.
La interpretación supone que el derecho siga la evolución cultural de la sociedad,
que no se estanque en los códigos. El juez es el encargado de actualizar el derecho.
“Interpretar es adaptar”, este es el aforismo de la escuela histórica.
b) Escuela de la exégesis o clásica:
Se pretende crear obras que sean capaces de recoger todo el derecho vigente al
tiempo en que se crean. El código es el mejor compendio de los principios jurídicos.
Lo esencial en la codificación, es que los códigos se mantengan en el tiempo. Por
esta razón, no es posible que el juez por vía de interpretación deje de aplicar una
norma jurídica legislada que ha caído en desuso, porque de aceptar este principio la
codificación no cumpliría con su objetivo.
El movimiento de codificación surge en Europa en el siglo XIX, y que por primera
vez se manifiesta el año 1804 en la dictación del “Código Civil de los franceses”, a
través de la razón se llega a la conclusión que el hombre puede recoger todas las
leyes vigentes al tiempo de dictar un código.
La forma en que un juez interprete una ley codificada será una forma reglada por la
misma ley, para que la ley perdure en el tiempo.
“Los textos legales ante todo”, este es el aforismo que resume la posición de esta
escuela.
El objeto fundamental de la interpretación es que el juez pueda, a través de los
elementos normativos que le entrega el propio sistema, recorrer un camino siempre
igual, y así poder determinar el sentido de la ley.
Se dice, que la ley toma de la mano al juez y lo va conduciendo para que la
interpretación no signifique jamás dejar sin efectos el texto de la ley.
Nuestro Código Civil, es un fiel representante de la escuela de la exégesis.
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2010
Clasificación de la Interpretación de la ley.
1) Según está o no reglada en la ley.
a) Reglada: cuando en la ley se encuentran señalados los pasos que deberá seguir
el intérprete en el proceso de hermenéutica. Precisamente los artículos 19 al 24
contemplan un procedimiento reglado de interpretación, que obligan al juez.
b) No reglada: cuando no existen normas o procedimientos a los cuales deba

sujetarse el intérprete. Así sucede por ejemplo en el Código Civil francés de
1804, o con la interpretación auténtica que realiza el legislador (artículo 3 inciso
1º).
2) Según el resultado que se obtiene.
a) Declarativa: cuando el resultado de la interpretación coincide con el pensamiento,

con el fin que el legislador perseguía al dictar esa ley. O sea, en estos casos, los
términos utilizados por el legislador expresan con fidelidad y en forma adecuada
su finalidad.
b) Extensiva: es aquella en que el resultado del proceso interpretativo va más allá

que el tenor mismo de la ley interpretada. Son casos en los cuales el espíritu de
la ley permite prescindir de su texto y ampliar su tenor literal.
c) Restrictiva: cuando el texto de la ley no se aplica a situaciones que no están

expresamente contempladas en ellas. La interpretación de las situaciones de
derecho estricto (prohibiciones, sanciones, excepciones, etc), son restrictivas. En
estos casos, no se admite la analogía.
3) Según quién la efectúa.
a) Doctrinal o privada: es aquella que realizan los particulares, y que se

manifiesta en artículos, tratados, libros, revistas, etc. Este tipo de
interpretación carece de fuerza obligatoria. Sí tiene fuerza moral, en el
sentido que el prestigio del intérprete implicará que sea más o menos
seguido en la aplicación de la ley.
b) De autoridad pública:
Puede ser:
i. Judicial: es aquella que realiza el juez en las causas en que está

actualmente conociendo. Por regla general, por aplicación del artículo 3
inciso 2, el resultado de la interpretación judicial es relativo, en el sentido
que sólo tiene fuerza obligatoria respecto de las partes que están
litigando en ese momento, salvo situaciones excepcionales de sentencias
constitutivas, las que producen efectos erga omnes. La interpretación
judicial es también reglada, en tanto los artículos 19 al 24 contemplan los
pasos que el intérprete debe seguir.
ii. Auténtica: se distingue:
- General o hecha por el legislador: la interpretación que hace el

legislador puede tener su origen en él, o por ejemplo, por aplicación
del artículo 5 del Código Civil, cuando el Presidente de la Corte
Suprema le representa las dificultades que han tenido en la
interpretación o aplicación de la ley, o en los vacíos que noten en ella.
40
2010
La interpretación auténtica se va a traducir en la dictación de una ley

interpretativa, en la cual el legislador aclara el sentido de una ley que
se presta a dudas. Se llama auténtica porque proviene del propio
legislador. Esta interpretación auténtica, de acuerdo con el artículo 3
inciso 1º del Código Civil, es obligatoria y general. La ley
interpretativa, de acuerdo con el artículo 9 inciso 2º del Código Civil,
se entiende incorporada en la ley interpretada, y desde esta
perspectiva, tiene efecto retroactivo, con la limitación de la cosa
juzgada.
La Corte Suprema señala con respecto a las leyes interpretativas que
la facultad de interpretar que la ley reserva al legislador de forma
exclusiva de un modo general y obligatorio “es una consecuencia del
principio de la separación de los poderes del Estado. Y se trata, en
este caso, que el Poder Judicial no invada las atribuciones del Poder
legislativo” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 24, Sección
I, página 545).
Esta interpretación auténtica es no reglada.
- Aquella efectuada por otros órganos administrativos: en este caso, el

legislador le confiere a ciertos órganos administrativos la facultad de
interpretar la ley. Así sucede por ejemplo, con la Contraloría General
de la República (ejemplo: dictámenes), las Superintendencias y el
Servicio de Impuestos Internos (ejemplo: circulares).
El ámbito de aplicación de esta interpretación es restringido, en el

sentido en que estos órganos no están para interpretar toda la ley,
sino sólo aquella que cae dentro de las materias y funciones que les
han sido encomendadas. Esta interpretación no obliga al juez,
aunque sí tiene un ámbito de aplicación más general que la
interpretación judicial, en el sentido que va más allá del caso
específico para el cual fue consultado.
Elementos de interpretación de la ley.
En los primeros tiempos de la historia de nuestro derecho, no se habló de elementos de

interpretación. Fue recién Savigny quien comenzó con esta idea de los elementos de
interpretación, distinguiéndose los elementos gramatical, histórico, lógico y sistemático.
En general, nuestro Código Civil tiene como fuente al Código Civil francés, pero en esta
materia siguió al Código de Luisiana. En el Código Civil francés no hay reglas de
interpretación de la ley.
Los elementos de interpretación están contenidos en los artículos 19 al 24 del Código

Civil.
Existen cuatro elementos interpretativos: gramatical, histórico, lógico y sistemático. El

problema se presenta al decidir si se debe aplicar uno primero que otro, o bien, todos
juntos.
Don Luis Claro Solar, señala que entre los cuatro elementos de interpretación existe un
orden de subordinación o dependencia, dado por aquel según el cual están establecidos
en el Código Civil. Esta es la postura tradicional. Hasta mediados del año 1960 fue la
posición de la Corte Suprema, y sostuvo hasta esta fecha que estos cuatro elementos
tenían un orden de precedencia entre sí y que se usaban parceladamente hasta que el
intérprete llegara al punto de encontrar el verdadero sentido y alcance de una ley, y que
no era necesaria usar todos ni mucho menos comprobar uno usando otro.
Pero en un fallo de la Corte Suprema de 1960, determinará un criterio que se impone
hasta el día de hoy. Que es completamente distinto a la que señalaba Claro Solar.
41
2010
Este fallo en definitiva dice:
- Los cuatros elementos no tienen un orden de precedencia jerárquica entre sí, los
cuatro están a disposición del intérprete.
- Los cuatro deben emplearse en un proceso de interpretación, de manera que lo

que se deduce de la aplicación de uno necesariamente debe ser comprobado
con la aplicación de otro. Si surgen de la aplicación de los diferentes elementos
confusiones diversas, querrá decir que el sistema está mal aplicado.
Analicemos los cuatro elementos de la interpretación de la ley:
a) Elemento gramatical:
El elemento gramatical es aquel que busca reconstruir el pensamiento del legislador

materializado en la propia ley, según las palabras que ha usado el legislador.
Don Andrés Bello dice que “las palabras de la ley han de interpretarse de manera que
se conformen a la razón que ha determinado la voluntad del legislador”. Y agrega
“pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle al legislador intenciones imaginarias,
para violentar el sentido”.
Está consagrado en el artículo 19 inciso 1, según el cual “cuando el sentido de la ley

es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Este
artículo, en primer lugar, lo que quiere entregar es certeza, seguridad a los
imperados.
Esta regla es distinta de la regla de interpretación de contratos contenida en el

artículo 1560, que señala que “conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Esto porque de esta
situación contractual sólo estarán vinculadas las partes. De esta manera, el artículo
19 inciso 1º prefiere el tenor literal cuando es claro, mientras que el artículo 1560
prefiere por sobre el tenor literal, la intención de los contratantes cuando esta
intención es conocida claramente.
Las cuatro categorías a que se refieren los artículos 19 al 21 que regula este
elemento son:
- Palabras definidas en la ley,
- Palabras técnicas usadas en por quienes profesan la ciencia o arte respectivo,
- Palabras técnicas usadas en sentido diferente a los utilizan quienes profesan

ciencia o arte, y
- Palabras en su significado natural y obvio.
Veamos a continuación, cada uno de ellos:
i. El significado legal, está contenido en el artículo 20 en su segunda parte: “pero

cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en estas su significado legal”. Así por ejemplo, la definición de playa de mar
del artículo 594.
Hay que tener en cuenta que en algunos casos el legislador define ciertas
palabras, pero también les da para algunas instituciones determinadas, un sentido
diverso. El ejemplo más claro es la tradición. El artículo 670 señala que la
tradición es un modo de adquirir el dominio. De acuerdo al sentido legal, cuando
encontremos la palabra tradición debemos entenderla como un modo de adquirir
el dominio. Pero en el artículo 2174 el legislador también utiliza la expresión
tradición, pero no como un modo de adquirir el dominio, sino que como simple
entrega.
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2010
ii. El sentido técnico está contenido en el artículo 21: “Las palabras técnicas de toda
ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso”.
En general, a los conceptos médicos que utiliza la ley, deberá darse su sentido
técnico.
iii. El sentido natural y obvio está definido en la primera parte del artículo 20, y
quiere decir que a estas palabras se les dará el sentido que provenga de su uso
general. Este sentido natural y obvio, o sea, el uso general, se entiende que está
principalmente recogido en el diccionario de la Real Academia Española de la
lengua, pero no únicamente, porque también se acepta que pueda determinarse
según el significado que se le dé en el medio social en el cual se utilice la palabra.
Esto último, está recogido por ejemplo, en el artículo 51 del Código Civil, el que al
referirse a las medidas de extensión, peso y duración, señala que éstas se
entenderán según su definición legal, y a falta de éstas, en el sentido general y
popular.
Problemas que presenta el elemento gramatical:
- Hay palabras que tienen un significado impreciso,

- Hay palabras que tienen un significado múltiple,
- Hay palabras cuyo significado varía en el tiempo,
- Hay palabras que caen en desuso, y
- Hay palabras nuevas que cada vez se van incorporando al léxico, y por lo tanto
por esa vía pasan a las leyes.
Debemos, considerar que las normas específicas priman por sobre las generales,
en este sentido, debemos aplicar primero las dos categorías que señalamos
precedentemente, y la regla general se aplicará en último término.
El sentido natural y obvio de las palabras presenta dos problemas:
Si el sentido, es decir, si el uso general de la palabra era el que imperaba

al tiempo en que se dictó la ley, o el uso de esa palabra al tiempo en que
la ley deba aplicarse.
Y en segundo término, ¿dónde está el sentido natural y obvio de las

palabras?
Por mucho tiempo, el Derecho Civil respondió a estas dos interrogantes

diciendo que el uso general de las palabras, es decir, el sentido natural y
obvio, era el que se contenía o señalaba en el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua.
Pero comenzaron las críticas:
- El diccionario de la RAE se demora una enormidad en recoger el uso de

las palabras. Este proceso implica un largo período de tiempo.
- Generalmente, las palabras tienen acepciones locales, nacionales o

provinciales, por lo cual una misma palabra puede tener distintos
significados en el mismo territorio de una República, dependiendo del
lugar en que me encuentro.
Pero a este respecto, la Corte Suprema señaló que el sentido natural de las
palabras es el que se le atribuye en el medio en que se le emplea.
Además, dijo que existían diccionarios, algunos de los cuales por su
especialidad, podían tener un mayor grado de autoridad.
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2010
El artículo 20 del Código Civil precisa la expresión sentido natural y obvio,

señalando que es el uso general de las mismas palabras. Por lo tanto, el
sentido natural y obvio no es el que señale un diccionario, sino aquél que
proviene de la manera, forma o intención con que las personas usan el
lenguaje.
Esto último, está recogido por ejemplo, en el artículo 51 del Código Civil, el
que al referirse a las medidas de extensión, peso y duración, señala que
éstas se entenderán según su definición legal, y a falta de éstas, en el sentido
general y popular.
b) Elemento histórico:
Este elemento persigue que el intérprete, en su proceso de interpretación, utilice la

situación, el estado que tenía una determinada materia o institución al tiempo de
elaborarse el texto legal, lo cual le permitirá a este intérprete precisar de mejor
manera cuál ha sido la razón o el por qué se han introducido ciertas modificaciones
en un determinado cuerpo normativo.
En el derecho de familia abundan ejemplos. Por ejemplo, en 1855 el Código Civil se

refería a los hijos de dañado ayuntamiento. Aquí se encontraban los hijos sacrílegos,
y los provenientes de un amancebamiento. En la década de 1950, esto se derogó,
entonces el intérprete para determinar el sentido de las nuevas categorías de hijos,
podría analizar los motivos que tuvo el legislador al hacer esa eliminación.
Otro ejemplo es la ley 19.335 del año 1994, que igualó a todos los hijos, tanto los
habidos dentro del matrimonio como aquellos habidos fuera del matrimonio,
eliminando la distinción que se hacía entre hijos legítimos e ilegítimos, y naturales.
Este elemento está en el artículo 19 inciso 2, en aquella parte que señala que “bien
se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a la historia
fidedigna de su establecimiento”. Esta historia fidedigna comprende la historia
inmediata o reciente de la ley, que es aquella que se encuentra en los distintos
trámites constitucionales que siguió la confección de la ley. Así, se podrá recurrir a
las actas de la Cámara de Diputados, de la comisión revisora, al mensaje del
Presidente de la República, etc.
Pero también, el elemento histórico comprende la historia remota, la más lejana, es

decir, cuál ha sido el comportamiento que una determinada institución ha tenido
durante el tiempo.
c) Elemento lógico:
Consiste en utilizar como instrumento de interpretación, la coherencia, la armonía

que debe existir entre las distintas partes de una ley. En el fondo, vía elemento
lógico, lo que hace el intérprete es desentrañar cuál es la unidad conceptual y de
criterio que existe en un determinado texto legal. Ello porque la ley deberá contar con
una razón de ser que la unifica.
El elemento lógico está contenido, en primer lugar, en el artículo 19 inciso 2, al

decir que “bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a
su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma”.
También, el elemento lógico está contenido en el artículo 22 inciso 1, al decir que

“el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Así por ejemplo, para interpretar una norma concreta del Código Civil, el intérprete
podrá recurrir a todo su articulado para desentrañar su verdadero sentido y alcance.
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2010
d) Elemento sistemático:
Lo que hace es ampliar el elemento lógico, en orden a que la armonía, la unidad

conceptual, no sólo se ve en ese texto legal en particular, sino que la extiendo
también a todo el ordenamiento jurídico, que también debe ser coherente.
Este elemento está recogido en el artículo 22 inciso 2, al decir que “los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre el mismo asunto”.
También, este elemento sistemático se encuentra en el artículo 24, que es una

norma de clausura, toda vez que cuando no se puedan aplicar las reglas de
interpretación precedentes, podrán interpretarse los pasajes obscuros o
contradictorios, del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural. El espíritu general de la legislación se obtendrá por
la vía de analizar cuál es el elemento común que existe en el ordenamiento jurídico.
Otras reglas de interpretación de la ley.
- Reglas particulares.
a) Las leyes especiales prevalecen sobre las generales: ella se explica porque si el
legislador dicta una ley sobre una determinada materia, quiere decir que lo que
quiere es exceptuarla de la regulación general que existe sobre esa materia. Esta
regla particular de interpretación aparece en los artículos 4 y 13 del Código Civil.
b) Lo favorable u odioso de la ley: ella está en el artículo 23, que señala que “lo
favorable u odioso de una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará
por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.
El artículo 23 obedece a una razón histórica, ya que antiguamente se hacía la

distinción. Entonces se decía que cuando había un elemento odioso, la
interpretación era restringida, y cuando había un elemento favorable, la
interpretación se ampliaba. Pero esto fue eliminado por nuestro legislador.
- Reglas prácticas.
c) Analogía: también llamado criterio “a pari”. Mediante la analogía se resuelve una

cuestión que no está prevista por el legislador. Y se resuelve recurriendo a otras
leyes que regulan materias semejantes. La analogía suele aplicarse diciendo que
donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.
La analogía no puede aplicarse en situaciones de derecho estricto, como son las

excepciones, las sanciones y las prohibiciones.
d) Argumento de no contradicción: también llamado “a contrario sensu”. Esta regla

parte de la base de que la norma jurídica es completa, ella incluye todos los
supuestos que el legislador tenía en mente al tiempo de dictarla. Y por lo tanto, si se
ha incluido una cosa, es porque se han excluido las otras. En otras palabras, quien
afirma una cosa, niega las demás.
e) Argumento de no distinción: este argumento se resume en la frase “cuando la ley no

distingue, no le es lícito al intérprete distinguir”. Por ejemplo, el artículo 23 del Código
Civil señala que la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su
genuino sentido. También respecto del artículo 16 inciso 1, que no distingue entre
bienes muebles e inmuebles.
f) Argumento a fortiori: se sintetiza en dos fórmulas: “quien puede lo más, puede lo

menos”; y “a quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le estará vedado lo
más”.
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2010
g) Argumento de reducción al absurdo: el intérprete siempre deberá rechazar aquella

interpretación cuyo resultado conduzca a un absurdo.
Integración del derecho.
Frente a un caso específico, el juez puede encontrarse en la situación de que no exista

una norma precisa del ordenamiento jurídico positivo que resuelva la materia sometida a
su conocimiento, caso en el cual ya no estaremos frente a un problema de
interpretación, sino más bien de integración.
En otras palabras, estamos frente a una laguna o un vacío, esto es, un caso no previsto
por el legislador. En derecho, las lagunas pueden ser de dos tipos:
- Laguna legal: ellas son posibles y se producen cuando no hay una ley que resuelva un
conflicto.
- Laguna de derecho: ellas no se admiten, toda vez que el ordenamiento jurídico tomado
en su conjunto, es autosuficiente, y por lo tanto, establece los mecanismos para
solucionar los casos en que no haya una ley que resuelva en conflicto.
En el proyecto de Código Civil del año 1853 no se contemplaba esta situación, pero hoy
sí, tal como se desprende del principio de inexcusabilidad que rige a los tribunales del
poder judicial, consagrado en el artículo 76 inciso 2 de la Constitución Política de la
República, artículo 10 inciso 2 del Código Orgánico de Tribunales, y el artículo 170
número 5 del Código de Procedimiento Civil.
Para solucionar los casos que no tienen una ley aplicable, el juez puede apoyarse en las
reglas del artículo 24 del Código Civil, y actuar del modo más conforme le parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
A juicio de Alessandri, lo anterior no tiene aplicación en derecho comercial, ya que a falta

de ley se recurrirá a otra fuente del derecho, que es la costumbre. Hernán Corral no está
de acuerdo con lo anterior, porque para poder aplicar la costumbre en el silencio de la
ley, se requiere de una ley que así lo disponga, y por lo tanto, no habrá realmente una
laguna legal.
Teorías de Interpretación Jurídica.
- Carlos Ducci Claro.
Para el profesor Carlos Ducci, la interpretación de la ley consiste en fijar su

verdadero sentido y alcance, pero además incluye el conjunto de actividades
indispensables para aplicar el derecho1.
En realidad comprende dos elementos, uno abstracto, que es la interpretación
propiamente tal, y radica en fijar el sentido de la ley, y uno concreto, que es la
aplicación, y significa adaptar la ley al hecho concreto. En la interpretación judicial
ambos procesos constituyen un todo unitario.
Los elementos que los artículos 19 al 24 del Código Civil señalan al Juez para
realizar la interpretación, tienen una finalidad fundamental: buscar el sentido de la
ley.
Este sentido es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes
específicos del caso particular, que permitan dar a éste una solución de justicia.
1
DUCCI CLARO, Carlos. “Derecho Civil. Parte General”. Editorial Jurídica, 2008.
46
2010
- Pablo Rodríguez Grez2.
La interpretación es el mecanismo destinado a aplicar la norma general y abstracta,

esto es, llevar la abstracción al caso particular y concreto mediante la creación de
una regla particular que se elabora a partir de la norma general y abstracta, de
manera tal que el intérprete no debe limitarse a conocer simplemente el sentido y
significado de la norma, sino que además deberá crear una nueva regla,
generalmente a través de la dictación de una sentencia judicial.
Forma en que opera la interpretación.
El proceso de interpretación está integrado por dos fases:
a) Fase formal:
Está destinada a determinar el sentido y alcance de la norma general y abstracta,

o sea, su verdadero significado. En esta fase, el intérprete debe limitarse a
descubrir el contenido de la norma y fundará su tarea en elementos objetivos.
En esta fase, el intérprete debe desentrañar el verdadero sentido de la norma

jurídica, es decir, determinar con precisión qué dice la norma, cuál es su
significado exacto, y por lo tanto, dejar al descubierto su intención o voluntad. La
fase formal, a su vez, tiene tres subfases:
- Primera subfase: consiste en determinar el tenor literal de la norma

mediante el uso del elemento gramatical contenido en el artículo 19 inciso 1.
Si el significado literal de la norma es claro, ella no se interpretará en toda su
fase formal, sino que se pasará a la fase sustancial. Pero si el tenor literal es
oscuro, habrá que continuar con la segunda subfase.
- Segunda subfase: a esta subfase se pasa cuando se haya establecido la

oscuridad de la norma o su ambigüedad. O sea, el elemento gramatical ha
sido insuficiente, caso en el cual habrá que recurrir a los elementos histórico,
lógico y sistemático, contemplados en los artículos 19 inciso 2, 22 y 24
respectivamente.
A juicio de Pablo Rodríguez, el intérprete seleccionará discrecionalmente, a

su propio arbitrio, el orden en que recurrirá a cada uno de estos elementos. Si
logra desentrañar el sentido de la ley, entonces termina la fase formal de
interpretación, y en caso de no ser así, deberá pasarse a la tercera subfase
de interpretación.
- Tercera subfase: se denomina subfase de clausura, ya que con ella se

pone término al proceso interpretativo formal cuando ninguna de las subfases
anteriores ha permitido desentrañar el verdadero sentido de la norma, es
decir, es de carácter subsidiario. Los elementos de esta subfase serán los
principios generales del derecho (espíritu general de la legislación) y la
equidad natural, los que deberán aplicarse en el orden que establece el
artículo 24 del Código Civil.
Principios generales del derecho: toda norma tiene un fundamento,

el que está ligado a la filosofía que inspira al sistema normativo en su
totalidad. Así ocurre por ejemplo, con el matrimonio monogámico
como base de la familia, con la protección de los incapaces, con la
buena fe, con la reparación del enriquecimiento sin causa, etc.
Estos grandes principios sirven para ilustrar los pasajes obscuros o

contradictorios de una norma, ya que enfrentado el intérprete a
desentrañar su verdadero sentido, deberá preferirse aquel que se
ajuste a estos principios generales.
2
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. “Teoría de la Interpretación Jurídica”, Editorial Jurídica, 1990.
47
2010
Equidad natural: es un sentido intuitivo de la justicia, aplicado a un

caso concreto, con prescindencia del derecho positivo.
b) Fase sustancial:
Está destinada a extraer de la norma general una regla particular. En este caso,
el intérprete conociendo el exacto significado de la norma, debe extraer de la
misma una regla particular que derive en forma coherente de aquella, de manera
que no exista ninguna contradicción entre ambas.
Esta fase se presenta tratándose de normas generales, más o menos abstractas,

y tiene por objeto deducir de dicha norma otra de carácter particular que,
singularizando la general, dé solución concreta a la situación que regula el
derecho. O sea, estamos en el proceso de creación de una nueva norma. Los
supuestos de esta fase son los siguientes:
- La aplicación de la norma general y abstracta exige elaborar una regla

particular, que lleva de la abstracción a la singularización o concreción.
- El ordenamiento jurídico es coherente, lo que significa que no admite

contradicciones, ya que una norma y una regla, derivan de otra de mayor
jerarquía y generalidad.
- Las situaciones concretas se regulan y resuelven en reglas particulares, que

se desprenden de las normas generales, y las inspiran.
- La regla particular combina elementos esenciales o genéticos con

elementos circunstanciales o fácticos.
Para crear una regla particular y concreta se utilizan cuatro criterios:
1. Criterio de coherencia lógica o genética: el intérprete, para derivar una regla

particular de una norma general, deberá hacerlo sin contradecir la norma de
mayor jerarquía (la Constitución), y ajustará la regla particular estrictamente a
aquella de la cual desprende su valor.
Este criterio asegura la primacía de la norma constitucional, con lo que se

obtiene la constitucionalización del sistema normativo. Y simultáneamente se
asegura la validez de la regla que se está creando.
Para asegurar la efectividad de este criterio, el ordenamiento jurídico

contempla una serie de recursos o mecanismos para eliminar aquellas
normas particulares que están en oposición a la de mayor jerarquía, con lo
cual se asegura la unidad lógica del sistema normativo. Estos mecanismos o
recursos están en el artículo 93 número 6 y 7 de la Constitución: la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la acción pública de
inconstitucionalidad.
2. Criterio de coherencia axiológica y teleológica: este criterio apunta a la

finalidad de la ley, a la realización de su voluntad, a la ejecución de los
valores que encierra la ley, y a la defensa de los intereses que ella resguarda.
En otras palabras, el intérprete debe hallar en la voluntad de la norma el fin
que ella persigue.
3. Criterio de coherencia orgánica: tanto la norma general como la regla

particular están de tal modo ligadas, que entre ambas hay perfecta unidad, es
decir, no presentan contradicción alguna con el ordenamiento jurídico. Lo
anterior se debe a que el ordenamiento jurídico establece los medios para
que la norma fundada que se incorpora al sistema por medio de la
interpretación sustancial, encaje precisa y adecuadamente en la estructura
del sistema.
48
2010
Los elementos para obtener esta coherencia orgánica son:
- Armonización entre normas generales y particulares.

- Las excepciones son de derecho estricto o de aplicación restringida.
- Cuando la ley no distingue, no es dable al intérprete distinguir.
- Lo favorable u odioso de una disposición no influye en la determinación
de su extensión interpretativa.
- La irretroactividad es de derecho estricto.
- El que está facultado por la norma para realizar lo más, está facultado
para realizar lo menos.
- Exclusión del absurdo. Cualquier interpretación que lleve a un absurdo,
debe excluirse.
4. Criterio de coherencia jurisprudencial: este es un elemento auxiliar, ya que

no proporciona una herramienta directamente destinada a extraer de la
norma general, una regla particular y concreta. Este criterio mira a la
coherencia necesaria que debe existir en las decisiones de la autoridad
llamada a interpretar.
En Chile, la autoridad llamada a interpretar la ley son los jueces. Esta unidad
se consigue del orden jerárquico del poder judicial: Corte Suprema, Cortes de
Apelaciones y tribunales ordinarios o especiales. La pauta a los demás
tribunales se da a través de la interpretación de la Corte Suprema cuando
falla el recurso de casación en el fondo. En Chile no es una obligatoriedad
legal, sino moral.
¿Cómo se resuelven las lagunas legales?
Según el profesor Pablo Rodríguez se deben seguir tres criterios, que

corresponden a los medios a través de los cuales se integran las lagunas legales.
Éstos son:
Criterio de coherencia analógica: se busca una norma que, sin referirse a la

situación concreta, contiene elementos comunes o resuelve otra situación
semejante.
Criterio de coherencia global: está fundado en los principios generales del

derecho.
Criterio de coherencia en la equidad: éste es en definitiva, el último recurso

para resolver el problema planteado.
Interpretación Administrativa.
1) La interpretación administrativa de la ley ha cobrado una importancia fundamental.

Porque ha diferencia de la interpretación judicial no es restringida para las causas
que actualmente se pronuncian. Tiene una fuerza expansiva señalada en sus leyes
orgánicas.
La Contraloría General de la República afecta con sus dictámenes de una forma
obligatoria a toda la administración pública, a todo el Estado y a todo el gobierno, y
constituyen sus dictámenes y jurisprudencia obligatoriamente cumplidos.
2) Las superintendencias o direcciones generales también dictan dictámenes con

fuerza obligatoria según su especialidad. Por ejemplo, un dictamen de la Dirección
del Trabajo afecta tanto a quienes tienen la calidad de empleadores y dependientes.
3) La interpretación administrativa genera una dificultad para los particulares, porque no

existe un cuerpo orgánico de recursos en contra de ella. Estos recursos se han ido
creando y han sido aceptado por la jurisprudencia por normas directas de la
Constitución, como lo es el recurso de protección, en algunos casos.
49
2010
O también, por recursos especiales que han surgido sea de las leyes orgánicas que
autorizan impugnar estos dictámenes directamente a través del Poder Judicial, o
bien a través de las leyes de procedimientos administrativos. Pero no existe una
especie de recurso de casación en el fondo, de aplicación general en materias de
interpretación administrativa de la ley. No existe porque no existen tribunales
administrativos, que de una manera general tengan competencia para poder
intervenir en este tipo de asuntos.
Derogación de la ley.
Las leyes tienen cierta similitud con las personas: ya que nacen, viven y mueren. Y la
muerte de la ley significa su derogación. La derogación es la privación de sus efectos
obligatorios mediante otra ley. Esto fue así, hasta la vigencia actual del artículo 93 de la
Constitución Política de la República que en su numeral sexto y séptimo complementado
con la ley orgánica del Tribunal Constitucional (ley 20.781) agregó una nueva forma de
derogación de la ley.
La podemos clasificar:
- De acuerdo a la forma en que opera la derogación:
Está contenida en el artículo 52 inciso 1 del Código Civil. Puede ser:
Expresa: está definida en el artículo 52 inciso 2. Se da cuando la nueva ley

dice expresamente que deroga la antigua. O sea, tratándose de una
derogación expresa, será necesario que la ley o precepto derogado se
individualice o se indique en forma pormenorizada, de manera tal que no
exista duda alguna acerca de cuál fue la intención del legislador.
Un ejemplo de ello está en el artículo final de la ley de matrimonio civil, en el

cual se dijo expresamente que una vez que entrara en vigencia la ley de
matrimonio civil número 19.947, quedará derogada la actual ley de
matrimonio civil de 10 de enero de 1884.
Tácita: está definida en el artículo 52 inciso 3, que señala que la derogación

es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. O sea, se produce la derogación tácita
cuando existen dos leyes contradictorias que han sido dictadas en diversas
épocas, caso en el cual habrá que entender que a través del cuerpo
normativo más nuevo, el legislador ha querido modificar la ley precedente.
La derogación tácita no se presume, sino que es necesario acreditar la

incompatibilidad entre la nueva ley y la antigua, de forma tal que quede de
manifiesto la imposibilidad de ejecutar la nueva ley.
No existe autoridad alguna para poder declarar que existe una

incompatibilidad entre leyes. Los jueces lo harán, pero sólo respecto a las
sentencias que pronuncian, ya que tienen efecto relativo. Esta genera una
serie de dificultades: 1) no existe quien esté facultado para declarar que las
leyes son inconciliables, y el juez lo puede hacer pero no existe un criterio
uniforme para hacerlo; y 2) el juez debe tener presente que una ley especial
no deroga a una ley general.
La ley no establece ningún requisito para poder determinar en que situación
una ley es inconciliable con otra. Por lo tanto, es una facultad abierta que
siempre un Tribunal podrá tener, y siempre una persona podrá alegar la
derogación tácita de una ley, ya que bastará con decir que en su opinión las
leyes tienen disposiciones inconciliables.
Finalmente, la interpretación y los efectos de una derogación tácita, son

siempre restringidos, toda vez que la derogación tácita conforme lo señala el
artículo 53 del Código Civil, “deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley”.
50
2010
- De acuerdo a su extensión: está contenida en el artículo 52 inciso final del Código

Civil.
Total: cuando la ley ha sido suprimida íntegramente.
Parcial: cuando sólo se hayan eliminado algunos preceptos de la ley objeto

de la derogación.
- Derogación orgánica: aquella que tiene lugar cuando se reglamenta íntegramente

una materia que se encontraba antes dispersa en distintas leyes. De manera, que se
dicta un Código de alguna materia o simplemente se recopila una serie de normas
jurídicas dispersas en nuevo texto legal.
Consiste en que todas aquellas normas vigentes con anterioridad a esta codificación
o recopilación, que no sean incorporados en la nueva versión se entienden
derogadas.
Se verifica siempre que una nueva ley discipline de un modo ordenado y de manera
completa, toda la materia que regulaba la ley precedente.
La derogación orgánica tiene cierta similitud con la derogación tácita, en el sentido

de que no hay una individualización pormenorizada de la ley que se suprime, como
ocurre con la derogación expresa. Pero se distingue la orgánica de la tácita en que
esta última es restringida, tal como queda de manifiesto en el artículo 53.
- Derogación por parte del Tribunal Constitucional:
El Tribunal Constitucional está facultado para declarar inconstitucional en todo o

parte un precepto legal, el que se entenderá derogado desde la publicación de la
sentencia en el Diario Oficial.
El Tribunal Constitucional puede, cuando haya sido declarado al menos una vez,
inconstitucional determinado precepto legal, con el voto de 8 de sus 10 miembros,
luego del procedimiento establecido por la ley de oficio o a petición de parte declarar
que un determinado precepto es inconstitucional, ordenando que a partir de la
publicación de la sentencia en el Diario Oficial, su derogación.
Se podrá derogar un precepto legal mediante la acción de inconstitucionalidad, toda

vez que haya sido declarado previamente inaplicable a través del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucional.
III. LOS SUJETOS DE DERECHO3.
A) Antecedentes generales
1- Persona y relación jurídica
Este capítulo se inserta dentro de los elementos de la relación jurídica. En una

relación jurídica básica, vamos a encontrar:
- Acreedor: titular de un derecho subjetivo, de un crédito, es decir, está dotado de

la facultad de que otro dé, haga o no haga una cosa.
- Deudor: es aquel que debe cumplir el dar, hacer o no hacer una cosa. O sea, se
halla compelido a cumplir su obligación.
- Objeto: son los derechos y obligaciones que surgen de un acto jurídico, o

también las cosas o bienes.
La idea de relación jurídica, de por sí, trae consigo la idea de que existen dos
personas, dos sujetos de derecho que se encuentran ligados entre sí por una vinculo
jurídico.
3
Se agradece la colaboración de Ignacio Seguel Cañas, alumno profesor Fernando Rabat Celis, para la
sistematización de esta unidad.
51
2010
2- Concepto de persona
Desde una perspectiva etimológica (en cuanto al origen de la palabra persona),

hay un acuerdo sustancial en orden a que persona viene de la palabra latina
correspondiente a máscara, y de lo que se trataba era de que los actores, en los
anfiteatros griegos, se colocaban en sus rostros máscaras, para representar a los
personajes.
Un concepto más de fondo lo da la teología, que básicamente en los inicios de la

cristiandad, cuando se empiezan a celebrar distintos Concilios, en particular uno de
ellos del año 325, en el cual se trata el concepto de la santísima trinidad (las tres
personas reunidas en una sola).
Desde un punto de vista filosófico, Santo Tomás de Aquino define a la persona

como aquella sustancia individual de naturaleza racional.
a) Concepciones de la voz persona en el ámbito jurídico
- Se asocia a la palabra status: quiere significar la relación que existe entre un

sujeto y el Estado. Desde esta perspectiva, se asocia a la persona con el ciudadano,
porque dentro del Estado es el ciudadano el que está habilitado para actuar y participar
en él.
- Se asocia con la capacidad: en el sentido de poner el énfasis en que es persona

aquél que es capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones, y de ejercerlos sin
el ministerio o la representación de otro.
- Se asocia con la titularidad: en este caso se vincula a la persona con la idea de

que aquél que es titular de un derecho subjetivo, es decir, aquél que puede exigir que
otro sujeto dé, haga o no haga alguna cosa.
- Se asocia con la norma: quiere decir que siempre una ley debe tener un centro
de imputación, es decir, debe ir dirigida a algo o a alguien. Entonces, se entiende a la
persona como aquel centro de imputación de normas. En el fondo, la norma requiere de
la persona, a objeto de que las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, se
radiquen en un determinado ente.
Estas cuatro concepciones, evidentemente que no definen la persona, sino que

simplemente se refieren a ciertos aspectos de ella. Ninguno de ellos es falso, porque
todos están realmente vinculados con la persona. Por eso, para tratar de acercarnos a
un concepto, es útil tener en cuenta que hay ciertas corrientes que tratan de explicar lo
que es la persona.
b) Corrientes que intentan explicar lo que es la persona
- Sustancialista: entiende a la persona como una realidad anterior e

independiente del Estado. Por lo tanto, el legislador lo que hace es simplemente
reconocer a esa persona, brindarle ciertas seguridades, ciertas normas para que ella se
pueda desarrollar en la sociedad. Pero el punto clave es que la persona es anterior al
Estado, no es una creación de éste.
- Formalista: entiende a la persona como una creación técnica del Estado, es

decir, la persona es fruto, es consecuencia, del poder público, y por ende esa persona
puede ir cambiando en el tiempo. Será entonces el legislador de cada época el que irá
asignándole contenido a esta expresión persona.
c) Definiciones del Código Civil
Nuestro Código Civil se aventuró a definir la persona. Pero ninguna de las

definiciones apuntan al fondo del concepto, son más bien definiciones de carácter
instrumental.
52
2010
- Persona natural: artículo 55. “Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Algunos comentarios
sobre este artículo:
- Se estima que dentro de lo que son las corrientes, estaría más cercana a la
corriente sustancialista.
- No se trata de una definición propiamente tal, hay claramente una idea más bien de
descripción, de individualización, de señalamiento, pero no hay propiamente tal un
concepto.
- Una virtud de esta definición es que se recoge el principio de no discriminación, en el

sentido de que no se va a considerar ni el sexo, ni la raza, ni la estirpe para los efectos
de decidir si un determinado sujeto es o no persona.
- Persona jurídica: artículo 545. “persona ficticia capaz de ejercer derechos y

contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
Algunos comentarios:
- Esta definición se acerca a la idea de capacidad, o sea, hace hincapié a un

atributo de la persona jurídica.
- Tampoco es una definición de fondo, es sólo una definición descriptiva, porque relata
un aspecto de la persona jurídica.
d) Otros conceptos
- Fernando Fueyo: reconoce la dificultad que comprende dar una definición de

persona, y por ello el autor se limita a explicar tres grandes aspectos que un concepto
de persona, para el derecho civil:
- Debe considerarse que el concepto de persona deberá abarcar a una

generalidad de individuos, de suerte tal que el estatuto que regule a la persona, también
deberá ser general. O sea, deberá regular a todos los individuos de la especie humana,
sin entrar a efectuar distinciones según su actividad o características específicas.
- El concepto de persona no puede restringirse sólo a una concepción

patrimonial, sino que ella debe abarcar también los derechos extrapatrimoniales, es
decir, aquellos que no pueden ser avaluados en dinero. En este punto, Fueyo toma pie
para ampliar el concepto de daño moral.
- La persona es el elemento neutral que unifica y da sentido al derecho civil. O

sea, debiera entenderse que la preocupación central del derecho civil está en la
persona.
- Hernán Corral: define a la persona como aquel ser inteligente y libre que
ostenta un dominio sobre sí mismo y sus actos, en cuanto es considerado protagonista
esencial de la vida jurídica, y centro en torno al cual se constituye y estructura el
3- Clases de personas
Nuestro Código Civil, va clasificando en distintas disposiciones a las personas.
- Artículo 54: dice que las personas son naturales (físicas) o jurídicas (morales).
- Artículo 26:
- Infante o niño: el que no ha cumplido 7 años.

- Impúber: el varón que no ha cumplido 14 y la mujer que no ha cumplido 12
años.
- Adulto: aquel que ha dejado de ser impúber.
53
2010
Además, este artículo 26 contempla:
- Mayor de edad o mayor: aquel que ha cumplido 18 años.

- Menor de edad o menor: aquel que no ha llegado a cumplirlos.
De la combinación de las definiciones anteriores, puede hablarse del menor

adulto, que es aquel varón mayor de 14 y menor de 18, y la mujer mayor de 12 y menor
de 18.
- Artículo 55 parte final y artículo 56:
- Chilenos: los que la Constitución del Estado declara tales.

- Extranjeros: los demás son extranjeros.
- Artículo 58: domiciliados y transeúntes.
B) Principio de la existencia de la persona natural
Nuestro legislador, refiriéndose a la persona natural, distingue lo que es el

principio de existencia natural del principio de existencia legal.
- Principio de existencia natural: comienza en la concepción, es decir, al

momento en que se unen los gametos masculinos (espermios) con los gametos
femeninos (óvulos).
- Principio de existencia legal: la existencia legal de la persona está dada por el

nacimiento, es decir, por la separación completa de la criatura del cuerpo de su madre.
De lo anterior se sigue que durante la época de gestación, no hay existencia

legal, pero sí existencia natural.
El origen de esta distinción entre existencia natural y legal, tiene una respuesta
histórica, en el sentido que al tiempo de dictarse el Código, las ideas de concepción o
gestación eran más bien desconocidas, por lo que resultaba riesgoso asignarle a lo que
se pensaba era un individuo precario, el carácter de persona con las consecuencias
legales de la palabra.
1- Principio de existencia natural
Hoy, en cambio, esta limitación ha sido superada por la biología, en el sentido de

que la fecundación se verifica con la unión del espermatozoide y el óvulo. Cada una de
estas células tiene un total de 23 cromosomas, y por lo tanto, una vez que se fusionan,
el cigoto que se forma tiene 46 cromosomas. Esos 46 cromosomas permiten afirmar
que ese cigoto tiene una vida propia, con un proceso de división y diferenciación celular,
que culmina con la formación del feto, que contiene órganos completamente formados.
Esto es importante porque cada uno de los cromosomas tiene información

genética, tiene fragmentos de ADN, entre los cuales se encuentran ciertas bases
nitrogenadas. Y en la secuencia de esas bases nitrogenadas, está la información
genética del individuo. Y el conjunto de esta información genética, es lo que se
denomina el genoma humano. Y lo que se ha descubierto, es que el genoma humano
se encuentra ya determinado al tiempo de la fusión del espermio con el óvulo, es decir,
al tiempo de la formación del cigoto. En otras palabras, en ese preciso momento se
reúne toda la información genética del nuevo individuo.
Pero existen también otras teorías, otras hipótesis que plantean que el comienzo
de la existencia natural de la persona, no es en la concepción, no se asocia a la
fecundación. Algunos plantean que el comienzo de la vida humana se produce en el
momento en que se implanta el embrión en la pared uterina, fenómeno que se verifica
aproximadamente entre las semanas 7 y 14 del embarazo. El nacimiento de la
existencia natural se ubica en este período porque en la implantación se producen una
serie de relaciones endocrinas e inmunológicas entre la madre y el hijo.
54
2010
Una tercera postura plantea que la existencia natural de la persona comienza al

tiempo en que se verifica la actividad cerebral del embrión, es decir, cuando se ha
formado el cerebro y su sistema nervioso, momentos en los cuales este embrión puede
ya experimentar dolor y sufrimiento. Se ha comprobado que la actividad cerebral del
embrión comienza aproximadamente a los 48 días después de la fecundación.
Hay posturas más extremistas, en el sentido que entienden que la existencia de
la persona natural se asocia a la idea de viabilidad, en el sentido que estaremos frente a
una persona cuando ella pueda ya sobrevivir con independencia de su madre.
Y la postura más extrema es la idea de que el que está por nacer comienza con
lo que se denomina la culturización del feto, lo que ocurre cuando el embarazo es
deseado y la madre reconoce a su hijo como una entidad ajena a ella misma.
a) Protección de la existencia natural
- Protección a la vida, salud e integridad física: el principio general en esta

materia, lo da el artículo 75 inciso 1 del Código Civil, que establece que la ley
protege la vida del que está por nacer. Este principio de orden legal, tiene también un
reconocimiento constitucional en el artículo 19 número 1 inciso 2, según el cual la
Constitución asegura la vida del que está por nacer.
En septiembre del año 2006, se publicó la ley 20.120 sobre investigación

científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana. En el artículo 1
de esta ley 20.120 se señala que esta ley tiene como finalidad proteger la vida de los
seres humanos desde el momento de la concepción.
Entonces a partir del artículo 75 del Código, 19 número 1 inciso 2 de la

Constitución, y artículo 1 de la ley 20.120, se construye el principio de carácter general.
Este principio tiene algunas manifestaciones concretas en la ley:
- Artículo 75: el juez tomará a petición de cualquier persona o de oficio todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra.
- Artículo 75 inciso 2: todo castigo de la madre por el cual pudiera peligrar la

vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del
nacimiento.
- Artículos 342 y siguientes del Código Penal: penalizan el delito de aborto

provocado, castigándose tanto a la madre como a quien provoca el aborto.
- Artículo 119 del Código Sanitario: prohíbe ejecutar cualquier acción cuya
finalidad sea provocar un aborto. Al decir cualquier acción está castigando también el
aborto terapéutico, por eso en Chile no hay ningún tipo de aborto.
- En materia laboral: los permisos de pre y post natal también se enmarcan

dentro de este principio general de la protección de la creatura que se encuentra dentro
del seno materno.
- Ley 20.120: señala que en ningún caso podrán destruirse embriones humanos
para obtener células troncales.
- Protección de los derechos patrimoniales del que está por nacer: está regulado
en el artículo 77 del Código Civil. La regla consiste en que los derechos que se
deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán suspensos hasta el día en que el nacimiento se efectúe.
El caso típico en que esto sucede, es el del llamado hijo póstumo, que
consiste en la situación en que el padre fallece mientras se está gestando la creatura.
Cuando muere una persona, se abre su sucesión. Entonces, la pregunta es si la criatura
tendrá derecho o no a la sucesión. No, no tiene derecho, porque su derecho va a
quedar en suspenso hasta que se produzca la existencia legal de la persona, o sea,
hasta que se verifique el nacimiento.
55
2010
Luis Claro Solar entiende que el artículo 77 del Código Civil, lo que
contempla es una ficción, en el sentido de que el legislador va a entender que la
criatura había nacido al tiempo de deferírsele el derecho. En la primera parte del artículo
77, se señala que los derechos de la criatura quedan en suspenso. Y frente a esa
situación, el legislador distingue:
- Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido

en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
- Por el contrario, en el caso de que la criatura no llegue a ser persona, pasarán

estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jamás.
Estos derechos en suspenso, en cuanto a su naturaleza, hay distintas

opiniones. Rubén Galecio plantea que estamos frente a los “derechos eventuales”, es
decir, quedan sujetos a la verificación del nacimiento.
Luis Claro Solar y Arturo Alessandri estiman que estamos en presencia de

derechos sujetos a una condición suspensiva, es decir, que debe cumplirse un
hecho futuro e incierto (el nacimiento).
El legislador, respecto de aquellos derechos deferidos al que está por

nacer, señala que su administración le corresponde a quien ejerce la patria potestad.
Así lo dice el artículo 243 inciso 2. Si el padre o madre, no pueden ejercer la patria
potestad, el artículo 343, en este período intermedio le asigna a la criatura un curador
de bienes. El curador de bienes ejercerá ese cargo hasta el nacimiento, de acuerdo con
el artículo 491 inciso 3.
b) Época de la concepción
La época de la concepción es relevante por las consecuencias jurídicas que ella

trae aparejada, tanto desde la perspectiva de la protección de la vida, salud e integridad
física del que está por nacer, cuanto con las consecuencias patrimoniales que de ello se
siguen.
Si hoy es complejo determinar el momento de la concepción, más aún lo era al

tiempo en que nuestro Código Civil entró en vigencia. En razón de ello, nuestro
legislador optó por establecer una presunción de derecho, la que se determina de un
hecho conocido como es el nacimiento, la época de la concepción.
A la criatura que se encuentra en el vientre materno, es decir, que ha sido

concebida pero que aún no ha nacido, se le denomina el “nasciturus”.
La presunción de derecho a la que nos referimos, está recogida en el artículo 76

del Código Civil, según el cual, “de la época del nacimiento se colige la de la concepción
según la regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que 180 días cabales y no más que 300 contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.
De esta norma, se deduce que para nuestro legislador, el período de gestación

de una criatura es como mínimo de 180 días (6 meses) y como máximo de 300 días (10
meses), y por ende, en el período intermedio es la época durante la cual se pudo haber
verificado la concepción.
El artículo 76 contempla una presunción de derecho, y por lo tanto, de acuerdo

con el artículo 47 inciso final del Código Civil, ella no admite prueba en contrario.
La redacción del artículo 76, específicamente en el inciso primero, se critica

porque dice “la época del nacimiento”. Y el nacimiento no se produce en una época,
sino que se verifica en un día cierto y determinado.
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2- Principio de existencia legal
Como idea general, el artículo 74 inciso 1 del Código Civil señala que “la
existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre”. Los requisitos para entender que estamos frente a la existencia legal de
una persona, se desprenden de este mismo artículo:
- Que la creatura haya nacido, esto es, que se haya separado completamente de
su madre. Para los efectos de entender configurado este requisito, es indiferente la
forma a través de la cual se produce el nacimiento, es decir, es indiferente si el
nacimiento es natural o es consecuencia de una operación quirúrgica.
Se ha producido cierta discusión doctrinaria en cuanto a que el requisito

legal consiste en que la separación sea total. Y entonces, por ejemplo, para autores
como Luis Claro Solar, este requisito se cumplirá cuando la criatura ha salido del vientre
materno, y además, ha sido cortado el cordón umbilical o se ha expulsado la placenta.
La postura de Claro Solar se critica por dos razones fundamentales:
- Porque si fuese el corte del cordón el momento preciso del nacimiento, este
hecho quedaría sujeto a un hecho de un tercero (el que corta el cordón).
- Porque el cordón umbilical va unido a la placenta, y se entiende que ésta no es

un órgano de la madre, por lo que la criatura ya se encuentra separada de ella desde
que sale de su vientre, sin que sea requisito o presupuesto el corte del cordón.
- Que la criatura debe sobrevivir un instante siquiera. Lo que el legislador busca

con este requisito, es que la criatura haya tenido vida propia al menos un momento, o
como lo dice el artículo 74 inciso 2, que haya sobrevivido a la separación un instante
siquiera.
Esta doctrina que recoge nuestro Código Civil, se denomina doctrina de la

vitalidad. Se opone a la doctrina de la viabilidad, que por ejemplo, está plasmada en el
Código Civil francés. En la doctrina de la viabilidad no basta con que la criatura haya
nacido con vida, sino que además ella debe ser viable, es decir, que tenga aptitud o
capacidad para vivir.
El gran problema que representa la doctrina de la viabilidad, es determinar el

“quantum”, es decir, frente a qué circunstancias vamos a determinar si esta criatura es o
no viable.
a) Prueba del nacimiento
La prueba del nacimiento se efectúa mediante un certificado que emite el

Registro Civil. Para estos efectos, el artículo 28 de la ley sobre Registro Civil, establece
un plazo de 60 días contados desde el nacimiento, dentro del cual deberá efectuarse de
manera verbal o por escrito, la inscripción del nacimiento. La misma ley, en su artículo
29 señala qué personas pueden requerir esta inscripción, sin perjuicio de lo cual, en su
artículo 30 establece una preferencia a favor de los padres, quienes son las únicas
personas habilitadas para efectuar esta solicitud dentro del plazo de 30 días.
Finalmente, el artículo 29 del reglamento de la ley de Registro Civil, establece

que para requerirse la inscripción deberá adjuntarse un certificado del médico que
asistió al parto, o de la matrona. A falta de certificado, éste se suple por la declaración
de dos testigos que sean conocidos.
b) Criatura que no llega a ser persona
El artículo 74 inciso 2 del Código Civil, señala que “la criatura que muere en el
vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o
que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber
existido jamás”.
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A consecuencia de lo anterior, el artículo 49 de la ley de Registro Civil señala que

este fallecimiento no es inscrito en el libro de defunciones que lleva el Registro Civil, no
obstante lo cual, se concede un permiso para proceder a la sepultación de esta criatura
fallecida.
c) Los partos múltiples
El problema consiste en determinar qué criatura es mayor cuando nazca más de

una en un mismo parto. Nuestro Código Civil, luego de que con su entrada en vigencia
se eliminaran los mayorazgos y las vinculaciones, perdió relevancia el tema de la
primogenitura, y por lo tanto, no existe en nuestro Código una disposición de carácter
general que resuelva este punto.
No obstante lo anterior, existe una norma particular, que es el artículo 2051,

ubicado en la regulación del censo. Dispone esta norma que cuando nacieren de un
mismo parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad del
nacimiento, se dividirá entre ellos el censo por partes iguales.
Esta disposición, recurriendo a la regla de la analogía, es posible aplicarla a otros

casos en que se verifique un parto múltiple, y en virtud de ella, habrá que concluir que
es mayor quien nace primero, lo cual se desprende de la frase de la disposición citada
relativa al supuesto de que no pueda saberse la prioridad del nacimiento. En todo caso,
el artículo 2051 cuando nos da la solución, evidentemente que ello es una cuestión de
hecho, que deberá ser acreditada mediante los medios de prueba que la ley establezca.
d) Reproducción humana asistida
La ley 19.585 del año 1998 (que modificó el Código Civil) reconoció por primera
vez la existencia de técnicas de reproducción humana asistida. Este reconocimiento
está en el título “De la filiación”, específicamente en el artículo 182, que señala que “el
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida, son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega esta
norma que “no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta”.
En esta materia, uno puede distinguir dos tipos de fertilización
- Fertilización in vivo o intracorpórea: tiene como característica principal el que tanto el

óvulo de la mujer como los espermatozoides del hombre, se encuentran dentro del
cuerpo de la mujer. Y esta forma de fertilización puede adoptar dos vías:
- En la primera vía, sólo se transfieren espermatozoides, es decir, se toman

espermatozoides del hombre, y ellos son colocados en el interior del útero o cerca de
los ovarios, y junto con ello, se efectúa una estimulación ovárica de la mujer mediante
ciertas hormonas.
- En la segunda vía, que es la transferencia de gametos, lo que se hace es aspirar

óvulos maduros de la mujer, los que se colocan junto con los espermatozoides en el
aparato reproductor femenino, ya sea en las trompas de falopio o en el interior del útero
mismo.
- Fertilización in vitro o extracorpórea: también puede adoptar dos vías:
- Transferencia de embriones: en este caso, se estimula el ovario de la mujer

mediante hormonas, y se rescatan de allí los óvulos, que se colocan in vitro junto con
espermatozoides. Ambos son colocados en condiciones especiales de laboratorio, y
una vez que se forma el embrión, éste es transferido al útero.
En la literatura jurídica comparada, se clasifica este tipo de fertilización con

transferencia de embriones como conyugal, cuando el semen proviene del marido, o
donante cuando aquel proviene de un tercero diverso del marido.
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2010
Desde un punto de vista de la Iglesia, en el año 1987 se publicó la encíclica

Donum Vitae, la cual llama la atención acerca de la ilicitud moral de este
procedimiento, básicamente teniendo en consideración dos elementos:
- El primero, se debe a que del total de los embriones que se forman in vitro, solo
algunos de ellos son colocados en el interior del útero de la madre, y el resto se
destruye o congela, lo cual no corresponde al tratamiento que debe dársele a una
creatura viviente.
- En segundo lugar, porque sólo es dentro de lo que la encíclica denomina el “acto de

amor conyugal” donde puede llevarse a cabo la procreación.
Desde un punto de vista jurídico, la fertilización in vitro con transferencia de

embriones, hasta el momento sólo ha planteado dudas o inquietudes, sin que existan
aún soluciones legales sobre la materia:
- En primer lugar, se refieren a la gratuidad u onerosidad, y a la voluntad y causa

del acto jurídico a través del cual se transfieren los espermios.
- El segundo problema que se plantea desde una perspectiva jurídica, dice relación con
aquellos casos en que el donante de espermios (cuando es un tercero distinto del
cónyuge), quiere ejercer su rol de padre, y quiere por ejemplo ejercer la patria potestad,
o quiere mantener con su hijo una relación directa y continua. Hoy esto no tiene una
respuesta legal.
- En tercer lugar, también se plantea el derecho del anonimato respecto del tercero
donante, versus el derecho que tiene el hijo de conocer su filiación, y de conocer
también su propia información genética, sin perjuicio de lo cual, en la ley 20.120, en los
artículos 12, 13 y 14, ya se adelanta que la información genética del individuo es
reservada, y también se agrega que lo relativo al genoma humano queda amparado por
la ley 19.628, que contiene normas sobre protección de datos de carácter personal.
- Fecundación vía micromanipulación: en estos casos, se trata de técnicas a través

de las cuales se extraen óvulos y espermatozoides, y los primeros son inyectados con
los segundos a través de lo que se denominan las micropipetas. Si se forma el embrión,
entonces es vuelto a colocar en el útero de la madre.
Hoy en día, entre ambos tipos de fertilización, es más empleada la fertilización in

vitro o extracorpórea, y ella, en manera muy general, está compuesta de diversas
etapas:
- Primera etapa: cuando la ovulación de la mujer es inminente, se le extraen los

óvulos.
- Segunda etapa: si esos óvulos están maduros, ellos son inseminados con
semen de la pareja de la mujer o de un donante tercero extraño.
- Tercera etapa: si estos óvulos son correctamente fecundados, el embrión se

mantiene en observación por 24 horas inmerso en un cultivo y dentro de una
incubadora.
- Cuarta etapa: si logra pasar este período de 24 horas, entonces él mismo es

insertado en el cuello uterino de la mujer.
Esto trae complejidades respecto de cuando vamos a estar en presencia de la

existencia natural, porque el embrión se formó 24 horas antes de insertarlo en el cuello
uterino de la mujer.
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C) Fin de la existencia de la persona natural
En cuanto a su concepto, el artículo 78 dice que la persona termina en la muerte

natural. La muerte es entendida por quienes profesan la ciencia y arte de la medicina,
como la cesación de los fenómenos biológicos que constituyen la vida, o también, como
el cese de todas las funciones vitales de un organismo viviente.
Conceptualmente, la muerte también es un hecho jurídico. Es un hecho porque

es consecuencia de ciertas circunstancias que llevan a que ella se verifique con
independencia de la voluntad o intención. Y ese hecho es además jurídico, porque trae
consigo una serie de consecuencias de derecho.
Desde una perspectiva moderna, hoy se habla de la muerte cerebral o clínica,

entendida ella como la paralización o extinción irreversible de las funciones cerebrales.
Esta concepción de la muerte es relevante porque, en primer lugar, en ese momento se
permite retirar los medios artificiales para mantener la vida sin cometer homicidio. Y en
segundo lugar, es importante para los efectos de los trasplantes de órganos.
Desde una perspectiva histórica, los artículos 95 a 97 del Código Civil,

contemplaban la llamada muerte civil, la que se configuraba cuando una persona
ingresaba a una orden religiosa. Estas disposiciones fueron derogadas por la ley 7.612
del año 1943.
1- Principales efectos que trae aparejada el fin de la existencia de la persona

natural
- Se pone término a la personalidad civil y a la capacidad.
- Se extinguen los derechos de la personalidad.
- Se transforma la naturaleza jurídica del cuerpo humano, pasando éste a ser un

cadáver.
- Se disuelve el matrimonio, se pone término a los regímenes económicos del

matrimonio y se extinguen otras instituciones relacionadas con el derecho de familia,
como la patria potestad o la obligación de dar alimentos.
- Se verifica la apertura de la sucesión y se produce la transmisión del patrimonio de

todos los derechos transmisibles que tenía el causante en vida a sus herederos.
- Produce su plena eficacia el testamento, y también otros actos jurídicos que eran
dependientes de la muerte, como por ejemplo, se confirman las donaciones revocables
y produce sus efectos el mandato post mortem, que está regulado en el artículo 2169
del Código Civil.
- Se extinguen aquellos derechos patrimoniales que son intransmisibles, como los de

uso y habitación.
- Se extinguen también aquellos derechos y obligaciones contractuales en que prima el

carácter in tuitus personae.
- Surgen derechos previsionales.
- Se produce la suspensión de los juicios civiles por un tiempo que establece la ley.
- Se extingue la responsabilidad criminal, se verifica un sobreseimiento definitivo.
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2010
2- Prueba de la muerte
El acreditar la muerte se sujeta a las reglas generales en lo que se refiere a peso

y carga de la prueba, y por ende, se va a aplicar el artículo 1698, en su inciso 1.
a) Prueba ordinaria de la muerte
Se acredita mediante un certificado otorgado por un oficial del Registro Civil,

después de que se haya inscrito el fallecimiento a requerimiento de alguna de las
personas indicadas en el artículo 44 de la ley de Registro Civil.
Cuando se pide la inscripción de la defunción es necesario presentar un

certificado expedido por el médico encargado de comprobar las defunciones o por aquel
que haya asistido al difunto en su última enfermedad. El Código Sanitario, además
agrega que en caso de que falten alguno de estos dos señalados anteriormente, el
certificado será emitido por el Servicio Nacional de Salud.
En caso de no existir facultativo, se recurrirá a la declaración de dos o más

testigos, quienes declararán acerca de las circunstancias mencionadas en el artículo 45
inciso 3 de la ley de Registro Civil. Estas declaraciones se prestan ante el oficial de
Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial, y el legislador establece una
preferencia en orden a que el testimonio deberá ser hecho por quienes estuvieron más
cerca del difunto en sus últimos momentos.
Esta materia, la regula el artículo 45 de la ley de Registro Civil, y los artículos 141
a 143 del Código Sanitario.
El artículo 47 de la ley de Registro Civil, señala que los encargados de los

cementerios, no permitirán que se le dé sepultura a un cadáver sin la licencia o pase del
oficial del Registro Civil.
b) Prueba de la muerte clínica
Esta prueba es relevante para proceder al aprovechamiento del tejido o de partes

del cuerpo de un donante y de la utilización de cadáveres o de parte de ellos con fines
científicos o terapéuticos, y para la donación o trasplante de órganos. Ello porque para
los fines antes dichos, es necesario recuperar o retirar el órgano mientras éste aún
puede funcionar, es decir, antes de que cese su funcionamiento de manera irreversible.
Esta materia está regulada en tres cuerpos normativos:
- Artículos 145 y siguientes del Código Sanitario.

- Ley 19.451, que se refiere a los trasplantes de órganos.
- Reglamento de la ley 19.451.
En general, estos cuerpos normativos establecen lo siguiente:
El objetivo de esta prueba consiste en acreditar la muerte clínica o encefálica de

una persona. Para ello, se recurre a la certificación unánime e inequívoca de a lo menos
dos médicos, uno de los cuales debe tener su especialidad en el campo de la
neurocirugía, y no pudiendo ninguno de estos médicos formar parte del equipo de
médicos que realizará el trasplante.
Este certificado se va a otorgar con posterioridad al momento en que se haya

comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.
El artículo 11 de la ley 19.451 establece un mínimo de condiciones que permite

determinar cuándo se ha producido esta abolición total e irreversible. Este mínimo es
complementado en el reglamento referido.
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2010
Estas condiciones mínimas son las siguientes:
- Ningún movimiento voluntario observado por al menos una hora.

- Apnea (suspensión de la respiración) luego de transcurridos tres minutos desde
que la persona ha sido desconectada del ventilador mecánico.
- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
Estas condiciones son mínimas. Los artículos 20 y siguientes del reglamento

contemplan las demás exigencias.
3- Situación de los Conmurientes
Cuando dos o más personas son entre ellas recíprocamente herederas, tiene
importancia conocer cuál es el momento preciso de la muerte de cada uno. Si estas
personas fallecen en un mismo acontecimiento y no se sabe cuál de ellas murió
primero, entonces se aplica el artículo 79 del Código Civil.
Esta norma no proviene del Código Civil francés, sino que del derecho
germánico. En el derecho civil francés se determinaba según las características de las
dos personas quién tenía más posibilidades de sobrevivir que la otra.
La solución del artículo 79 dice que “si por haber perecido dos o más personas
en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra
causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos,
se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo
momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”.
a) Notas relevantes sobre el artículo 79
- Una aplicación práctica de esta norma la encontramos en el artículo 958 del

Código Civil, ubicado en materia de sucesión por causa de muerte. Este artículo dice
que si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallen en el caso del
artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de la otra.
- Hernán Corral, siguiendo a José Clemente Fabres, señala que la ley no exige
que el fallecimiento se produzca en un mismo accidente. El supuesto de la ley, se
encuentra en la circunstancia de no poderse comprobar el orden cronológico en que ha
ocurrido la muerte.
- El artículo 79 es una presunción simplemente legal, y por ende, puede

acreditarse que no obstante que las personas murieron en un mismo acontecimiento,
una sobrevivió a la otra.
- Los casos o situaciones referidas en el artículo 79 son meramente ejemplares, y

por ende, pueden existir otras más.
4- Muerte presunta
En ciertos casos no es posible comprobar que una persona se halla

efectivamente muerta. Ello porque no se puede encontrar el cadáver. Entonces, para
solucionar este problema, la ley ha establecido lo que para la mayoría de los autores es
una presunción legal de fallecimiento, la que se declara judicialmente y otorga a los
interesados un medio para probar la muerte de una persona.
En términos negativos, la presunción de muerte lo que hace es terminar con la

incertidumbre que existía respecto de la persona misma del ausente, y es por esta
razón que la muerte presunta no procede en casos de alejamiento o en casos de
incomunicación. En esos casos no hay muerte presunta.
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2010
En esta materia, Hernán Corral señala que en la declaración de muerte presunta,

la ley considera que la ausencia o desaparición se ha prolongado por tan largo tiempo,
o se ha originado en circunstancias tales, que es necesario y razonable estimar que
dicha persona ha dejado de existir, luego de haber practicado las averiguaciones y
diligencias necesarias para tal fin.
4.1- Conceptos
- Concepto legal: se desprende del artículo 80 del Código Civil. La muerte presunta es
aquella que es establecida por una resolución judicial, respecto de un individuo que ha
desaparecido por un tiempo determinado, ignorándose si vive y cumpliéndose con las
demás condiciones legales.
- Concepto de Hernán Corral: la muerte presunta es una situación jurídica de

funcionamiento autónoma, de efectos erga omnes, de consolidación progresiva y
vocación de permanencia, que se constituye por sentencia judicial sobre una persona
natural cuya existencia es dudosa y su fallecimiento probable, en atención al tiempo o a
las circunstancias de su desaparecimiento, y que tiene por función sustituir la prueba
oficial de su muerte, posibilitar la inscripción registral del difunto y originar los mismos
efectos jurídicos que si se hubiere comprobado fehacientemente el fallecimiento.
Hernán Corral hace hincapié en dos temas:
- La muerte presunta no es un equivalente a la muerte real.

- La muerte presunta sí produce los mismos efectos que la muerte real, salvo uno
que es el más importante: la muerte presunta no extingue la personalidad civil, ya que
ésta sólo se verifica con la muerte natural del individuo. Esto porque se puede dar que
el desaparecido reaparece.
4.2- Fundamentos relevantes de la muerte presunta
- Poner remedio a la incertidumbre que existe acerca de la existencia de una persona.
- Se estima que atendidas las circunstancias fácticas, de hecho, que rodearon esta
incertidumbre, lo más probable es que esta persona haya fallecido.
- Además de la probabilidad de que se haya producido la muerte de esta persona, es

necesario, es razonable declararlo legalmente fallecido.
4.3- Naturaleza jurídica de la muerte presunta
Los profesores Pescio y Lyon estiman que estamos en presencia de una

presunción legal. Además esta es la opinión mayoritaria en Chile. En virtud de esta
presunción, el legislador estima probada la muerte luego de haber constatado dos
hechos:
- Que ha transcurrido un plazo razonable de espera.

- Que el deceso era probable.
Toda presunción requiere de un hecho conocido (una tragedia y ha transcurrido

el plazo que establece de la ley), para obtener uno desconocido (prueba de la muerte).
Otros autores, de manera minoritaria, vuelven a mencionar el tema de la

ficción, es decir, el legislador finge o supone que el desaparecido ha muerto, para
solucionar un problema.
Finalmente, Hernán Corral señala que la muerte presunta no es propiamente tal

una presunción, porque el juez cuando declara la muerte presunta, no está declarando
que la persona ha muerto, sino que simplemente está constatando que ha desaparecido
por cierto lapso de tiempo, y por lo tanto, en cuanto a su naturaleza jurídica, estamos
frente a una mera constatación sustitutiva (sustituye la prueba ordinaria de la
muerte).
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4.4- Etapas de la muerte presunta
Hay tres situaciones, tres fases:
a) Mera ausencia del individuo de que se trate: durante la etapa de mera ausencia,
nos vamos a encontrar con una incomunicación respecto de una persona, pero sin que
existan dudas acerca de si vive o no. Pero frente a esta incomunicación, no procede la
declaración de muerte presunta. Pero hay claramente un problema de administración de
los bienes, y entonces para poner remedio a esto, el legislador recurre a la figura del
curador de bienes, tal como lo reconoce el artículo 473 del Código Civil. Incluso, esta
norma lo que hace es describir este período de mera ausencia, haciendo hincapié en la
falta de comunicación.
En esta etapa, el artículo 83 del Código Civil señala que de los intereses del
desaparecido cuidarán sus apoderados o sus representantes legales. Si no existen
estos, se vuelve al artículo 473 para que se proceda al nombramiento de un curador de
bienes.
b) Desaparecimiento: en el período de desaparecimiento, la persona sigue estando

ausente, pero ahora comienzan las dudas acerca de su existencia. Hay dudas acerca
de si esta persona está viva o muerta. En esta etapa, sí nos vamos a encontrar con la
declaración de muerte presunta, la que trae consigo una serie de efectos que se irán
consumando progresivamente en el tiempo.
En esta etapa, declarada la muerte presunta, se le concede a los herederos del

desaparecido la posesión provisoria de sus bienes. Esta posesión es solo provisoria
por la incertidumbre.
c) Posesión definitiva de los bienes: se concede la posesión definitiva de los bienes,

es decir, cesa la incertidumbre, en tanto hay una mayor certeza de que el desaparecido
ha muerto.
4.5- Requisitos de fondo para declarar la muerte presunta
En esta materia, a raíz del terremoto, se dictó la ley 20.436 publicada en el diario
oficial del día 23 de abril del 2010. Esta ley, en las zonas afectadas por el terremoto,
alteró algunas de las reglas generales que se señalarán a continuación. Pero esto es
transitorio y sólo para las zonas afectadas.
a) Condiciones negativas: reciben este nombre porque se trata de la ausencia de

hechos que si se demuestran, impiden la declaración de la muerte presunta. Estas
condiciones negativas son:
- La imposibilidad de probar la vida. En la definición del artículo 80 del Código

Civil, esta condición está recogida al decir “ignorándose si vive”.
- La imposibilidad de probar la muerte.
b) Supuestos de hecho: éstos son:
- Desaparecimiento simple o supuesto ordinario: el nombre se debe a que no

estamos en presencia de circunstancias que hayan puesto en peligro la vida del
desaparecido. En el desaparecimiento simple debemos justificar los siguientes
requisitos (recogidos en el artículo 81 número 1):
- Se ignora el paradero del desaparecido.

- Deberá probarse que se han hecho las diligencias posibles para
averiguar su paradero.
- Que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a lo menos cinco años.
Concurriendo esas tres exigencias, estaremos en presencia del supuesto de

hecho llamado desaparecimiento simple.
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2010
Se discute en doctrina desde cuándo se cuentan las últimas noticias:
- Luis Claro Solar: plantea que el cómputo debe realizarse desde que las
últimas noticias son enviadas, porque ese es un hecho cierto que permite tener
certidumbre de cuándo se encontraba con vida la persona del desaparecido. El hace la
prevención de que esas últimas noticias no tienen que necesariamente provenir del
desaparecido, sino que también pueden provenir de terceros.
- Manuel Somarriva: dice que las últimas noticias deben contarse desde el
momento en que son recibidas. Claro Solar critica esta postura, porque desde el día en
que las últimas noticias son recibidas, puede haber transcurrido un largo espacio de
tiempo desde que fueron enviadas, y por lo tanto no podrían servir para contar el inicio
de los cinco años.
- Hernán Corral: señala que para comenzar el cómputo del plazo, deberá
estarse al contenido de las últimas noticias, y del análisis que de ellas se haga, habrá
que concluir si existe o no alguna fecha que permita comenzar el cómputo del plazo.
- Desaparecimiento calificado: su nombre proviene de la circunstancia de que

estamos frente a casos en que la muerte es más probable que haya ocurrido. Se divide
en:
- General: se encuentra en el artículo 81 número 7, y consiste en aquellos casos

en que cuando una persona ha recibido una herida grave en la guerra, o le ha
sobrevenido otro peligro semejante (primer requisito), y no se ha sabido más de ella
(segundo requisito), transcurriendo desde entonces cinco años (tercer requisito). Frente
a estos supuestos, el juez puede declarar la muerte presunta.
- Especial: puede ser:
- Caso de sismo o catástrofe: está en el artículo 81 número 9 inciso 1. Se trata

de la situación en que ha ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas, en determinadas poblaciones o regiones.
En este caso, podrá declararse la desaparición de las personas que hayan habitado esa
provincia o región cuando ha transcurrido un año desde la ocurrencia de ese sismo o
catástrofe.
- Pérdida de nave o aeronave: está en el artículo 81 número 8. En estas

situaciones, tratándose de la pérdida de toda nave o aeronave que no apareciere, el
juez puede declarar la muerte presunta habiendo transcurrido seis meses contados
desde la fecha de las últimas noticias que de ellas se tuvieron. Además, si se
encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicará lo antes
señalado siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus
ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
- Caso de muerte cierta: está contenido en el artículo 81 número 8 inciso 3. Se

refiere a la situación que durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a
tierra, un tripulante o viajero, y desapareciere sin encontrarse sus restos. En este caso,
habiéndose demostrado fehacientemente la desaparición de la persona y la
imposibilidad de que esté viva, se procederá a declarar su muerte presunta sin respetar
los plazos antes señalados.
Esto último ocurre porque en la realidad, este caso no es propiamente tal

de muerte presunta, sino más bien se trata de un caso de muerte cierta con
desaparecimiento del cadáver, tal como se desprende de las exigencias finales del
artículo 81 número 8 inciso 3.
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2010
4.6- Requisitos de forma o de procedimiento para declarar la muerte presunta
a) Legitimación activa
Se refiere a quién tiene interés para realizar una determinada pretensión en el

ámbito judicial. El artículo 81 número 3 da la regla general, al decir que la declaración
podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación. La misma idea se
desprende del artículo 81 números 8 y 9.
Se ha discutido por la doctrina cuál es la naturaleza jurídica que debe revestir ese
interés.
- Luis Claro Solar: estima que ese interés debe ser de carácter patrimonial, y
debe encontrarse supeditado o debe ser dependiente de la declaración de muerte
presunta. Por ejemplo, el nudo propietario recupera el dominio pleno cuando muere el
usufructuario. O sea, el nudo propietario tiene un interés para que se declare la muerte
presunta del usufructuario.
Otro ejemplo es el de los herederos de la persona desaparecida. El último

ejemplo es el del fideicomisario. El fideicomiso consiste en la existencia de un derecho
de dominio, pero sujeto a condición. El fideicomiso perdura mientras viva el propietario
fiduciario, y si éste muere el fideicomisario pasa a ser propietario.
- Pescio: estima que este interés no necesariamente tiene que ser patrimonial.
Basta con que exista un interés que se encuentre jurídicamente protegido, como ocurre
por ejemplo, con el cónyuge que quiere pasar a segundas nupcias (porque existe un
impedimento para contraer matrimonio que es la existencia de un matrimonio no
disuelto).
b) Competencia del tribunal
El artículo 81 número 1 señala que la presunción de muerte debe declararse por

el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Igual regla se
consagra en el artículo 151 del Código Orgánico de Tribunales.
Se ha fallado por la Corte Suprema que en el evento que el desaparecido no

haya tenido domicilio en Chile, los tribunales chilenos son incompetentes, porque
evidentemente las noticias acerca de una determinada persona, se tienen o envían al
lugar donde ella tiene su domicilio. Y es allí el lugar en que el desaparecido es
conocido, y se pueden tener ciertas noticias acerca de su paradero.
c) Tramitación
- Tipo de procedimiento: la regla general es que la declaración de muerte

presunta se tramitará conforme a las normas que el Código de Procedimiento Civil
dispone para los trámites de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, salvo que
durante la tramitación del proceso se dedujere oposición, caso en el cual el
procedimiento se transformará en contencioso. En este último caso deberán aplicarse
las normas de juicio sumario atendida la naturaleza del asunto. El juicio sumario está
contenido en el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil.
- Citaciones al desaparecido: deberá citarse al desaparecido mediante la

publicación de hasta tres avisos en el diario oficial, corriendo más de dos meses entre
dos citaciones. Así lo dispone el artículo 81 número 2 del Código Civil.
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Hay casos especiales en relación a las citaciones:
- Sismo o catástrofe: artículo 81 número 9 inciso 2. La citación de los

desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una sola vez en el diario oficial
correspondiente a los días 1 o 15, o al día siguiente hábil si no se ha publicado en las
fechas indicadas. Además, debe publicarse por dos veces en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia, o de la capital de la región sin en aquella no lo hubiere,
corriendo no menos que 15 días entre estas dos publicaciones.
- Naufragio o accidente aéreo: artículo 81 número 8 inciso final. En estos casos no se

requieren citaciones, no obstante lo cual, deben cumplirse otras formalidades. Hay que
oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según
se trate de nave o aeronave.
Para solicitar la declaración de muerte presunta, es necesario que hayan

transcurrido tres meses a lo menos desde la última citación (artículo 81 número 3).
d) Diligencias probatorias
Según el artículo 80 y 81 número 1, el objeto de la prueba será:
- Que el individuo ha desaparecido.

- Cuál es su paradero, esto es, si vive o no.
- Que se han practicado las diligencias para averiguar el paradero.
- Que desde las últimas noticias han transcurrido los plazos legales.
- Si estamos frente a un caso especial debe probarse la ocurrencia de éste.
Existen hechos notorios, que no requieren de prueba (por ejemplo, un terremoto).
Se pueden utilizar todos los medios de prueba que la ley franquea, y el juez de
oficio, además de las pruebas que se le presenten del desaparecimiento, si no las
estimare satisfactorias, podrá exigir las otras que según las circunstancias convengan.
Así lo dispone el artículo 81 número 4.
La ley exige algunas pruebas especiales:
- En caso de caída al mar o a tierra, debe dejarse constancia de que en el

sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas, ha quedado fehacientemente
demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas
(artículo 81 número 8 inciso 3).
- En todos los casos del artículo 81 número 8, será de vigor oír a la Dirección
General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave
o aeronave (artículo 81 número 8 inciso final).
- Será oído para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales

posteriores, el defensor de ausentes (artículo 81 número 4 y 9 inciso final).
e) Sentencia judicial
Si la sentencia acoge la solicitud de presunción de muerte, entonces:
- Declarará la muerte presunta.

- Fijará el día presuntivo de la muerte.
- Concederá la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.
Además, deben cumplirse algunos requisitos destinados a dotar al fallo de la

máxima publicidad posible, a saber:
- Tanto las sentencias definitivas como interlocutorias, se insertarán en el diario

oficial (artículo 81 número 5).
- Se inscribirá la sentencia en el libro de las defunciones de la oficina del Registro

Civil correspondiente a la comuna del tribunal que hizo la declaración (artículo 5 número
5 de la ley sobre Registro Civil).
67
2010
4.7- Fijación del día presuntivo de la muerte
Consiste en que el juez fija o establece un día como fecha de la muerte, lo que
reviste particular importancia para determinar el patrimonio del desaparecido, que
pasará provisoria o definitivamente a los herederos presuntivos.
a) Regla general
Está en el artículo 81 número 6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el

último del primer bienio (2 años) contado desde la fecha de las últimas noticias.
b) Reglas especiales
- En caso de herida grave en la guerra u otro peligro semejante: el juez fijará

como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin
de la época en que pudo ocurrir el suceso. (artículo 81 número 7).
- En caso de pérdida de nave o aeronave y de caída al mar o a tierra: se aplica lo

anterior (artículo 81 número 8 inciso 1 y 3).
- En caso de sismo o catástrofe: el juez fijará como día presuntivo de la muerte

aquel día del sismo o catástrofe, o fenómeno natural (artículo 81 número 9 inciso 3).
El artículo 2 de la ley 20.436, a propósito del terremoto del 2010, señala que
“transcurridos 90 días desde del terremoto del 27 de febrero del 2010, cualquiera que
tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los
desaparecidos con ocasión de la catástrofe ocurrida en esa fecha, que se encontraban
en las regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo O’higgins, del Maule y del Bío Bío”.
El inciso 3 de esta disposición señala que el juez fijará como día presuntivo de la muerte
el 27 de febrero de 2010 e inmediatamente oficiará al servicio de Registro Civil, con el
fin de que éste proceda a la inscripción de la muerte presunta.
4.8- Efectos de la declaración de muerte presunta
a) Etapas importantes
Para estudiar con qué intensidad de efectos se produce la declaración de muerte

presunta, hay que distinguir si se concede a los herederos presuntivos el decreto de
posesión provisoria de los bienes, o el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Además, la misma sentencia que declara la muerte presunta, es la que se

pronuncia sobre el otorgamiento de la posesión provisoria o definitiva.
- Desaparecimiento simple:
- Caso normal: transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, el

juez concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido (artículo 81
número 6). Transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, se otorgará la
posesión definitiva respecto de dichos bienes, cualquiera que fuese, a la expiración de
dichos 10 años, la edad del desaparecido si viviese (artículo 82).
- Caso especial: es un caso especial porque se toma en cuenta la edad del

desaparecido. Está en el artículo 82 en su primera parte: el juez concederá la posesión
definitiva en lugar de la provisoria, si, cumplidos los cinco años (desde la fecha de las
últimas noticias) se probare que han transcurrido más de 70 años desde el nacimiento
del desaparecido.
- Desaparecimiento calificado: la regla general, es que en estos casos de riesgo,

una vez que transcurran los plazos que hemos señalado (5 años, 1 año o 6 meses), el
juez concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes. Ello porque la
posibilidad de muerte es máxima (artículo 81 número 7, 8 y 9).
68
2010
- Caso de muerte cierta: el juez, cumplidos los requisitos del artículo 81 número 8
inciso 3, concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes sin sujeción a
plazo alguno.
b) Efectos erga omnes (respecto de terceros)
La sentencia que declare presuntivamente muerta a una persona produce efectos

erga omnes, y por lo tanto, ninguna persona podrá desconocer esa sentencia.
Como la sentencia sólo establece una presunción simplemente legal, nada

impide que se intente destruir esa presunción, probando que el desaparecido vive o que
murió en una fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte.
El artículo 92 señala que el que reclama un derecho para cuya existencia se

suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta no estará
obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y
mientras no se presente prueba en contrario podrá usar de su derecho en los términos
del artículo precedente.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se

requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará
obligado a probarlo, y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase
a otros ni exigirles responsabilidad alguna.
Pero la sentencia que rechaza la muerte presunta sólo afecta a quienes la

provocaron, por lo que nada impide que vuelva a solicitarse.
c) Efectos personales
Se estima acaecida la muerte y, por lo tanto cesa el período de mera ausencia

del desaparecido y termina sus funciones el curador de bienes que se hubiere
designado por el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes (artículo 491
inciso 1).
d) Efectos patrimoniales
Los efectos de la muerte presunta respecto de los bienes del desaparecido, se

producen a consecuencia de dos resoluciones llamadas “decreto de posesión
provisoria” y “decreto de posesión definitiva”. La expresión decreto no está utilizada
en los términos del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, sino que como
sinónimo de sentencia.
El decreto de posesión provisoria autoriza a los autorizados a tomar posesión de

los bienes del desaparecido bajo ciertas condiciones de administración.
El decreto de posesión definitiva amplía las facultades de administración y

disposición.
Por regla general, el decreto de posesión provisoria precede al de posesión

definitiva, aunque no siempre, ya que en ciertos casos procede derechamente el
decreto de posesión definitiva.
e) Efectos en la sucesión por causa de muerte
- Decreto de posesión provisoria: el principal efecto es que se produce la apertura de la

sucesión de la persona desaparecida, y por lo tanto, si el desaparecido hubiere dejado
testamento, se procederá a la apertura y publicación del mismo (artículo 84 inciso 1).
69
2010
Si no se presentan herederos, el artículo 84 inciso 2 dispone que se procederá de

conformidad a lo prevenido para igual caso en el libro III, título “De la apertura de la
sucesión”. En particular, el artículo 1240 señala que si dentro de 15 días de abrirse la
sucesión, no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, el juez a instancias de
cualquier persona interesada, e incluso de oficio, declarará yacente la herencia y
designará un curador de herencia yacente.
La posesión provisoria se dará a los herederos presuntivos (artículo 84 inciso 1),

esto es, a los herederos testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta (artículo 85 inciso 1). Heredero testamentario es aquel designado en el
testamento, y heredero legítimo es aquel que señala la ley a falta de testamento.
El patrimonio en que se presume que suceden los herederos, comprenderá los

bienes, derechos y acciones del desaparecido a la fecha de la muerte presunta (artículo
85 inciso 2).
- Obligaciones previas de los herederos: se trata de obligaciones que se establecen en

función de que el desaparecido puede reaparecer:
- Los poseedores provisorios, formarán ante todo, un inventario solemne de los

bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista
(artículo 86).
Los artículos 858 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, definen

el inventario solemne como aquel hecho previo decreto del juez, por el ministro de fe
que designe y con las demás formalidades legales.
- Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y

restitución (artículo 89). El artículo 46 define la caución señalando que significa
generalmente, cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. O sea, son
garantías.
- Derechos de los poseedores provisorios:
- Representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (artículo

87).
- Tienen derecho a hacer suyos los respectivos frutos e intereses (artículo 89).
- Restricciones a las facultades de administración: se encuentran en el artículo 88:
- Podrán vender una parte de los bienes muebles, o todos ellos si el juez lo
creyere conveniente oído el defensor de ausentes.
- Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes

de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente declarada por
el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor.
- En ambos casos anteriores, la venta se hará en pública subasta. Esta limitación

es sólo para la venta, no para el gravamen sobre un bien mueble.
- Estas restricciones no rigen para los frutos de los bienes del desaparecido por
aplicación del artículo 89.
- En cuanto a la sanción de los actos contrarios a las restricciones legales, la

doctrina estima que estos actos adolecen de nulidad relativa.
- Naturaleza jurídica de los derechos de los poseedores provisorios: en primer lugar,

Luis Claro Solar señala que éstos no tienen el dominio de los bienes, pero sí gozan de
una especie de usufructo legal, conforme se desprende del artículo 89 en cuanto hacen
suyos los frutos e intereses, y del hecho que están sujetos a las mismas obligaciones
que el usufructuario: inventario solemne y caución de conservación y restitución.
70
2010
En segundo lugar, Luis Borja sostiene que hay un derecho de dominio, pero
sujeto a una condición resolutoria, esto es que regrese el desaparecido.
En tercer lugar, Hernán Corral postula que es el derecho del heredero y, en su

caso, de propietario de los bienes, aunque sujeto provisionalmente a limitaciones en su
ejercicio.
- Qué sucede con los legatarios: Claro Solar señala que conforme al artículo 91, sólo
pueden hacer valer sus derechos una vez decretada la posesión definitiva.
Por su parte, Hernán Corral sostiene que el derecho del legatario nace cuando se
abre la sucesión (fecha presuntiva de la muerte), oportunidad en la cual se hace dueño
de lo que le corresponde sin que pueda exigir la entrega de la cosa sino hasta que se
haya concedido la posesión definitiva. Por ello, desde la apertura de la sucesión, los
frutos corresponderán al legatario y no a los poseedores provisorios.
- Decreto de posesión definitiva:
- Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión

definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas generales (artículo 90
inciso 3).
- Si había precedido posesión provisoria, y durante ella no reaparece el

desaparecido, se decretará la posesión definitiva, y entonces se cancelarán las
cauciones y cesarán las restricciones para enajenar e hipotecar del artículo 88 (artículo
90 inciso 1 y 2).
- Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos

subordinados a la condición de muerte del desaparecido, como en el usufructo, en el
fideicomiso, o en el legado, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte
(artículo 91).
- A juicio de Alberto Lyon, en este momento los herederos pueden proceder a la

partición de los bienes del desaparecido. Según Hernán Corral, no hay disposición que
impida que la partición se lleve a cabo durante la posesión provisoria, caso en el cual,
cada heredero quedará sujeto a las restricciones ya analizadas.
f) Efectos familiares
- Régimen económico del matrimonio: en virtud del decreto de posesión definitiva,

quedará disuelta la sociedad conyugal, o terminará la participación en los gananciales
según cual hubiera habido con el desaparecido (artículo 84 inciso 1, artículo 1764
número 2, y artículo 1792-27 número 2).
- Fecha en que debe entenderse disuelto el régimen: Barros sostiene que la

fecha corresponde a la fecha del decreto de posesión provisoria, conforme lo dispone el
artículo 84 inciso 1, que señala que “en virtud del decreto de posesión provisoria”.
Luis Claro Solar señala que la fecha de disolución del régimen corresponde al día
fijado como presuntivo de muerte.
- Disolución del matrimonio: está contemplado en los artículos 42 número 2 y 43 de la

ley de matrimonio civil. El matrimonio termina por la muerte presunta cumplidos que
sean los plazos que van a señalarse:
- Si cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de su

existencia, se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.
- Transcurrido que sean 10 años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presunción de muerte.
- En el caso del artículo 81 número 7, el matrimonio termina si han transcurrido 5

años desde la fecha de las últimas noticias.
71
2010
- En los casos del artículo 81 números 8 y 9, el matrimonio termina transcurrido

un año desde el día presuntivo de la muerte.
- Patria potestad: su relación con la muerte presunta se encuentra en el artículo 270

número 2. La emancipación legal se efectúa por el decreto que da la posesión
provisoria, o en su caso definitiva, de los bienes del padre o madre desaparecidos,
salvo que corresponda al otro padre ejercitar la patria potestad.
4.9- Rescisión del decreto de posesión definitiva
El Código utiliza la expresión rescisión, la que se identifica con la nulidad relativa

de los actos y contratos. Pero en esta situación, no estamos frente a un caso de
nulidad, porque no hay vicios al momento de producirse la declaración de muerte
presunta. Por ello, es más correcto hablar de revocación.
El Código trata sólo la rescisión del decreto que concede la posesión definitiva, y
no de aquel que concede la posesión provisoria. Por ello, en este último caso, si el
desaparecido reaparece no se dictará el decreto de posesión definitiva, y las
prestaciones mutuas no se regularán por el artículo 94, sino que conforme al derecho
común, esto es, los artículos 904 y siguientes.
Por último, si hubiere daño a los bienes o estos faltaren, el desaparecido que
reaparece podrá ejecutar la caución rendida.
a) Legitimados activos
Los legitimados activos son los que tienen la titularidad de la acción. Entonces,
pueden pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva:
- El desaparecido que reaparece: podrá pedir la rescisión del decreto de posesión

definitiva en cualquier tiempo que se presente o haga constar su existencia. O sea, para
el desaparecido que reaparece es una acción imprescriptible.
- Los legitimarios del desaparecido habidos durante el desaparecimiento: esto

significa “nacidos durante el desaparecimiento”.
- El cónyuge del desaparecido por matrimonio contraído en la misma época: es

decir, durante el desaparecimiento.
b) Plazos para solicitar la rescisión del decreto de posesión definitiva
- El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente o

haga constar su existencia (artículo 94 número 1).
- Las demás personas no podrán pedir la rescisión sino dentro de los respectivos
plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (verdadera
muerte porque los que piden la rescisión en este caso no son el desaparecido, por lo
tanto si piden la rescisión resulta obvio que el desaparecido está muerto). Esto está en
el artículo 94 número 2.
En otras palabras, estas personas pueden pedir la rescisión mientras los

poseedores definitivos no hayan adquirido por prescripción la herencia del
desaparecido. A este respecto, el artículo 2512 número 1 dispone que “el derecho de
herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de 10 años”. En todo caso, el
artículo 1269 señala que “el heredero putativo (artículo 704 inciso final lo define)
adquiere por prescripción en el plazo de 5 años”.
Hernán Corral estima que la situación del heredero putativo debe

asimilarse a la del poseedor definitivo.
72
2010
c) Efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva
El punto es determinar qué ocurre cuando se revoca el decreto de posesión

definitiva de los bienes del desaparecido.
- Se trata de efectos relativos, pues aprovechará únicamente a las personas que

por sentencia judicial lo obtuvieron (artículo 94 número 3).
- El principal efecto es que el desaparecido que reaparece, los legitimarios y el

cónyuge habidos durante el desaparecimiento, recobran los bienes de manos de los
poseedores definitivos.
- En todo caso, los bienes se recobrarán en el estado en que se hallaren,

subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos (artículo 94 número 4).
- Para toda restitución, serán considerados los demandados (poseedores

definitivos) como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria. El haber
sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe (artículo 94 número 5 y 6). En este caso, hay una presunción de mala fe, lo que
es excepcional en nuestro derecho (artículo 707).
- El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un

tercero, conservará su validez, aún cuando llegare a probarse que el desaparecido
murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo (artículo 43
inciso 4 de la ley de matrimonio civil).
- Si el cónyuge del desaparecido, por aplicación del artículo 42 número 2 de la ley

de matrimonio civil, contrae nuevas nupcias y luego el desaparecido reaparece, se
discute en doctrina qué ocurre con el segundo matrimonio.
Hernán Corral sostiene que si el desaparecido retorna, resurge el

matrimonio que lo ligaba con su anterior cónyuge, y se considerará que la disolución no
ha tenido lugar. Por esta razón, el segundo matrimonio será nulo por aplicación del
artículo 5 número 1 de la ley de matrimonio civil, que establece como impedimento el
vínculo matrimonial no disuelto.
Pablo Rodríguez estima que el segundo matrimonio del cónyuge del

desaparecido es válido, fundado en que el primer matrimonio ha terminado por la
muerte presunta.
D) Derechos de la personalidad
1- Antecedentes generales
a) Concepto
Corresponde a un conjunto de facultades que por ser inherentes a la persona

humana, son protegidos por el ordenamiento jurídico como una extensión de la
protección otorgada a la personalidad.
b) Objeto
En cuanto a su objeto, se ha discutido en la doctrina:
- Para algunos, es la persona misma, ya que estos derechos son elementos

constitutivos de la persona humana. Se ha criticado esta postura puesto que la persona
no puede ser a la vez sujeto y objeto de derechos.
- Para otros el objeto no es la persona misma, sino que sus diversos aspectos,
representados por bienes jurídicos tales como la vida y la libertad.
73
2010
- Se ha dicho también que el objeto está en los demás ciudadanos, que deben
respeto a la personalidad de cada individuo.
c) Naturaleza jurídica
En relación a su naturaleza jurídica, se ha discutido si estamos o no frente a

derechos subjetivos:
- No son derechos subjetivos, ya que como la persona no puede ser objeto de

derechos (sino sujeto de derechos), no se puede configurar sobre ella derechos
subjetivos, los cuales carecerían de objeto.
En otras palabras, sería difícil pensar en un poder de la persona

reconocido por el ordenamiento jurídico, que recaiga sobre sí misma o sobre sus
atributos físicos o morales. No es lo mismo el poder que se tiene sobre la propia mano
que aquel que se tiene sobre una cosa.
Estos autores prefieren considerar estos derechos como bienes

personales tutelados por el derecho objetivo.
- Sí son derechos subjetivos, porque existe un deber general de respeto, que

es lo que caracteriza a todo derecho subjetivo.
- Puig Brutau señala que se trata de una institución puesta al servicio de la

persona humana para hacer valer su dignidad de tal, y sin que sea necesario afirmar la
existencia de un concreto derecho subjetivo con respecto a cada uno de los atributos
personales.
d) Características
- Son derechos originarios o innatos: se adquieren por el mero hecho del

nacimiento, y por lo tanto no requieren de ninguna exigencia o formalidad especial para
su adquisición.
- Son derechos absolutos: son oponibles a todos los demás integrantes de la

sociedad, incluyendo al Estado. O sea, producen efectos erga omnes, y por lo tanto
todos tienen el deber general de respetar a la persona y sus atributos.
- Son derechos extrapatrimoniales: no son susceptibles de una valoración

pecuniaria. No son avaluables en dinero. Esto no impide que en caso de lesión pueda
haber una indemnización dineraria.
- Son derechos personalísimos: por lo mismo, son imprescriptibles,

irrenunciables, intransferibles, intransmisibles e inembargables.
2- Clasificación
La clasificación es importante, porque ella demuestra la forma en que estos

derechos están recogidos en nuestra Constitución Política de la República.
a) Derecho a la individualidad
Comprende el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 número

1).
Este derecho implica la protección a la vida y a la salud, sancionando sus

atentados en el Código Penal (homicidio, lesiones, aborto, etc), y haciendo procedente
la indemnización de perjuicios a la víctima por los daños irrogados.
74
2010
En cuanto a la naturaleza jurídica del cuerpo humano, se ha dicho que no puede

hablarse de facultades de disposición del cuerpo humano, porque no es lícito al hombre
disponer de su integridad corporal o de su vida. Por ello se habla de facultades de
disposición de las partes separadas del cuerpo, porque ellas se convierten en cosas de
propiedad de la persona de la cual proceden.
Por lo anterior, debe analizarse bajo qué circunstancias la separación de un

órgano o de un tejido humano puede realizarse, para lo cual habrá que distinguir lo
siguiente:
- Aprovechamiento de tejidos: el artículo 145 del Código Sanitario, dispone que el

aprovechamiento de tejidos de un donante vivo, para su injerto en otra persona, sólo se
permitirá cuando fuese a título gratuito y con fines terapéuticos. A este respecto, el
artículo 152 del mismo Código señala que será nulo y de ningún valor el acto o contrato
que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un tejido o parte del cuerpo
humano para efectuar un injerto.
- Trasplante y donación de órganos: se trata en la ley 19.451, modificada por la

ley 20.413 de 15 de enero de 2010. El artículo 1 dispone que los trasplantes de órganos
sólo podrán realizarse con fines terapéuticos. El artículo 3 agrega que la donación sólo
podrá ser a título gratuito.
Cuando se trate de la extracción de órganos a donantes vivos, se requiere

que se trate de personas relacionadas (donante y receptor), y siempre que se estime
que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del donante. Se requiere
también que la persona sea legalmente capaz y que se evacúe por dos médicos un
informe positivo de actitud física (artículo 4 bis y 5).
Son personas relacionadas los parientes consanguíneos o por adopción

hasta el cuarto grado inclusive, o su cónyuge o una persona que sin ser su cónyuge,
conviva con el donante (artículo 4 bis).
Por otro lado, está la extracción de órganos a personas en estado de

muerte, caso en el cual se considerará como muerte la referida en el artículo 11 de la
ley 19.451 que ya estudiamos.
En este último caso, todas las personas mayores de 18 años serán

consideradas, por el sólo ministerio de la ley, donantes de sus órganos una vez
fallecida, a menos que en vida haya manifestado su voluntad de no serlo, en cualquier
momento ante el servicio de Registro Civil e Identificación, al obtener o renovar su
cédula de identidad, o la licencia de conducir vehículos motorizados, dejándose
constancia en dichos documentos. En todo caso, la renuncia a ser donante podrá
expresarse en cualquier momento antes de la extracción, sin sujeción a formalidad
alguna (artículo 2 bis inciso 2 y artículo 9).
En caso de fallecimiento de menores de 18 años, sólo sus padres o su

representante legal podrán autorizar de manera expresa la donación de sus órganos
(artículo 10).
- Utilización del cadáver: cuando la persona muere, el cadáver pasa a ser un

objeto de derecho, pero no cualquier objeto, ya que se encuentra fuera del comercio
humano por el hecho de gozar de la dignidad de haber poseído a una persona humana.
A raíz de lo anterior, cuando el cadáver no es reclamado dentro de las 24

horas siguientes de certificada la muerte, o exista autorización del cónyuge o de los
parientes señalados en el artículo 42 del Código Civil, podrá destinarse éste a estudios
e investigación científica, y sus órganos y tejidos a la elaboración de productos
terapéuticos y a la realización de injertos (artículo 147 y 148 del Código Sanitario).
No son admisibles contratos con prestaciones económicas que tengan por

objeto el futuro cadáver de la persona (adolecen de objeto ilícito).
75
2010
b) Derechos relativos a la libertad
En un sentido amplio, la libertad debe entenderse como el derecho de la persona

a no encontrar obstáculos o impedimentos en su realización como tal. La libertad
personal tiene una proyección en la esfera jurídica pública, y significa el reconocimiento
de espacios inmunes a la intromisión de las autoridades estatales y administrativas.
Estos derechos son, entre otros:
- La libertad personal y la seguridad individual (artículo 19 número 7)

- La libertad de asociación y reunión (artículo 19 número 13 y 15)
- La libertad de conciencia, culto y expresión (artículo 19 número 6 y 12)
- La libertad de trabajo (artículo 19 número 16)
c) Derechos relativos a la intimidad
La intimidad constituye una esfera secreta o reservada de la persona, que debe

ser protegida contra intromisiones o indagaciones ajenas. En este sentido, se garantiza
el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, así
como la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (artículo 19
número 4 y 5 de la Constitución).
En razón de este derecho a la intimidad, el legislador dictó la ley 19.628 sobre

protección de la vida privada, publicada en el diario oficial el 28 de agosto de 1999. Esta
ley regula la protección de datos de carácter personal, entendidos como cualquier
información concerniente a una persona natural (artículo 2 letra f de la ley 19.628),
respecto del tratamiento en registros o bancos de datos por parte de personas u
organismos públicos o privados.
En general, sólo se autoriza el tratamiento de datos por dos formas:
- Con el consentimiento específico del titular en todos los casos en que se trate
de datos sensibles, esto es, aquellos datos personales que se refieren a las
características físicas o morales de las personas ó a hechos o circunstancias de su vida
privada o intimidad (artículo 2 letra g de la ley 19.628).
- Con autorización legal, la que cubre el tratamiento de datos de fuentes

accesibles al público, esto es, de aquellos registros no restringidos o reservados a los
solicitantes (artículo 2 letra i de la ley 19.628).
En ambos casos, la utilización de datos debe hacerse sólo para finalidades

permitidas por el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, el título II de esta ley, establece una serie de derechos para los
titulares de datos personales. Es importante destacar que esta ley define al titular de
datos como la persona natural a la que se refieren los datos de carácter personal
(artículo 2 letra ñ), excluyéndose como sujetos de derecho a las personas jurídicas.
Entre los derechos más relevantes que la ley contempla, se encuentran:
- Derecho de información o acceso: se refiere a la posibilidad de conocer la

existencia de un determinado registro o banco de datos, y la información que posee
sobre una determinada persona.
- Derecho de modificación: es la facultad que tiene un titular de datos para alterar

un registro de un banco de datos cuando, por ejemplo, exista un dato erróneo o
inexacto.
- Derecho de bloqueo: es la facultad de exigir que se suspenda temporalmente el

tratamiento de datos que estén almacenados.
76
2010
- Derecho de cancelación: es la destrucción de los datos almacenados en

registros o bancos de dato cuando, por ejemplo, los datos tienen el carácter de
caducos.
- Derecho de copia: cuando el titular ejerce el derecho de modificación o de

cancelación, la ley le reconoce además el derecho de obtener copia del registro alterado
en la parte pertinente.
- Derecho de aviso a terceros: se comunica a los terceros la modificación o

cancelación.
- Derecho de oposición: el titular se opone a la utilización de sus datos

personales con fines de publicidad, investigación de mercado, o encuestas de opinión.
Para garantizar estos derechos, la ley ha previsto el “habeas data”, que es una
especie de recurso de amparo destinado a otorgar protección expedita a quien se ve
afectado por el tratamiento de datos de carácter personal. Adicionalmente, la ley prevé
la indemnización de los perjuicios que se causare por el tratamiento indebido de los
datos personales.
d) Derechos relativos a la personalidad civil
- El nombre: esto es, el derecho a tener una nominación que nos distinga del resto de
las personas de la sociedad.
- El estado civil: se protege regulándose acciones para reclamar un estado civil que se
desconoce, y otras para impugnar uno que no corresponde.
- Derecho a la imagen, al rostro y a la fisionomía física: deben entenderse en relación a

la libertad de expresión y de prensa.
e) Derechos relativos a la personalidad moral
- El honor: consiste en un mínimo de respetabilidad y decoro, consustancial a la

dignidad ontológica del hombre.
- La reputación: es aquello que trasciende de la virtud, del mérito, de las acciones

heroicas.
- Los sentimientos de afección.
E) Atributos de la personalidad (personas naturales)
Son aquellas calidades que corresponden a todo ser humano, y que integran el
concepto mismo de personalidad, y de las cuales se derivan derechos y prerrogativas, y
deberes o cargas.
En el caso de las personas naturales, los atributos de la personalidad son:
- Nacionalidad - Estado civil

- Nombre - Patrimonio
- Capacidad - Domicilio
Las personas jurídicas carecen de estado civil, pero tienen todos los otros
atributos mencionados.
1- Nacionalidad
La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona determinada con un

Estado determinado, que genera derechos y deberes recíprocos. El vocablo deriva del
latín "natio" (nación), que proviene de la palabra "nascere" (nacer).
77
2010
a) Fuentes de la nacionalidad
Son las formas mediante las cuales se determina quiénes son nacionales de un
Estado. Su principal clasificación es:
- Fuentes originarias: en este caso, se atribuye la nacionalidad en el momento del

nacimiento. Puede ser:
- Ius solis: este sistema consiste en atribuir la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio se ha nacido. Se denomina también derecho de suelo.
- Ius sanguinis: en este sistema se atribuye al hijo la nacionalidad de los padres,

cualquiera que sea el Estado donde ha nacido.
- Fuentes derivadas: son aquellas que atribuyen una nacionalidad en reemplazo

de una anterior.
b) Quiénes son chilenos
El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitución
del Estado declara tales. Los demás son extranjeros.
El artículo 10 de la Constitución Política de la República, señala quiénes son

chilenos:
- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de

extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de
extranjeros transeúntes, todos los cuales, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad
chilena.
- Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero. Con

todo, se requerirá que algunos de sus ascendientes en la línea recta de primer o
segundo grado, hayan adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en
los números 1, 3 y 4.
- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a

la ley.
- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
c) Pérdida de la nacionalidad
El artículo 11 de la Constitución establece en qué casos se pierde la

nacionalidad:
- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta

renuncia sólo producirá efectos si la persona previamente se ha nacionalizado en país
extranjero.
- Por decreto supremo en caso de prestar servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o a sus aliados.
- Por cancelación de la carta de nacionalización.
- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
La nacionalidad, por regla general, debe ser una sola, ya que como señala Luis
Claro Solar, no se puede tener dos patrias como no se puede tener dos madres. Con
todo, el mismo artículo 10 permite la doble nacionalidad en ciertos casos, como por
ejemplo sucede con España, en virtud de un tratado celebrado en 1958.
78
2010
d) Efectos de la nacionalidad
En materia civil, el artículo 57 dispone que la ley no reconoce diferencias entre el

chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código. En todo caso, existen algunas diferencias ya estudiadas al analizar el
capítulo de los pilares fundamentales del derecho civil, en particular, la igualdad.
2- Nombre
a) Concepto y generalidades
- Carlos Ducci: el nombre es la designación que sirve para individualizar a una

persona en la vida social y jurídica.
- Hernán Corral: el nombre es el conjunto de palabras que sirven para

individualizar a una persona, y para distinguirla en la vida social por su relación a una
familia.
El nombre está compuesto de dos partes:
- Nombre propiamente tal o pronombre: sirve para individualizar a una persona

dentro de su grupo familiar.
- Nombre patronímico o apellido: señala a los que pertenecen a un grupo familiar

determinado.
b) Adquisición del nombre
- Nombre propiamente tal: es aquel que indica la persona que requiere la inscripción de
nacimiento en el Registro Civil (artículo 31 número 3 de la ley de Registro Civil).
En todo caso, no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo,

impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje (artículo
31 inciso 2 de la ley de Registro Civil).
En mérito de lo anterior, el oficial del Registro Civil podrá oponerse a la

inscripción. Si hubiere insistencia por parte del solicitante, entonces resolverá el juez sin
forma de juicio y en el menor plazo posible, pero con audiencia de las partes, si el
nombre está o no comprendido en la prohibición (artículo 31 inciso final de la ley de
Registro Civil).
- Apellido: el apellido se determina por la filiación:
- Si la filiación es determinada: el apellido corresponderá al de sus padres.
- Si la filiación es determinada sólo respecto de la madre: llevará el apellido

de ésta.
- Si la filiación no está determinada y se trata de un niño abandonado: se le

asignará el de la persona que lo pida.
- Si la filiación es adoptiva: llevará los apellidos de los adoptantes. En este

caso, el Registro Civil practicará una nueva inscripción de nacimiento, y cancelará la
antigua (artículo 26 número 2 y 3 de la ley 19.620 sobre adopción de menores).
c) Características del nombre
- Es indivisible: el nombre de una persona es respecto de toda la sociedad. No

hay un nombre para la familia y otro para la sociedad.
- Es irrenunciable: no se puede hacer dejación de la individualidad.
- Es inalienable: no puede transferirse.
79
2010
- Es imprescriptible: no se pierde por su no uso.
- Es inmutable: por regla general no puede cambiarse. En ciertos casos se

autoriza el cambio de nombre.
- Tiene protección legal: los artículos 214 y 468 del Código Penal sancionan al
que usurpare el nombre de otro y al que defraudare a otro usando un nombre fingido.
Por otro lado, el artículo 5 de la ley 17.344 que autoriza el cambio de

nombre y apellidos, sanciona el uso malicioso de los primitivos nombres y apellidos, y la
utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de
obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos.
Además, el artículo 5 del reglamento sobre concesión de personalidad

jurídica a corporaciones y fundaciones, prohíbe dar a éstas el nombre de una persona
natural sin el consentimiento expreso de ella o de sus herederos, o sin que hubieren
transcurrido 20 años desde su muerte.
d) Naturaleza jurídica del derecho al nombre
- Teoría de la propiedad: sus exponentes son Aubry y Rau. El nombre es de

propiedad de su titular, quien puede usar y gozar de él ampliamente. Se critica esta
doctrina, porque el nombre no es de contenido pecuniario o patrimonial.
- Teoría de la institución de la policía civil: su autor es Marcel Planiol. El nombre

corresponde a una mera reglamentación administrativa para procurar la
individualización de las personas.
- Teoría del derecho de la personalidad: la plantea Josserand. Es un derecho de

la persona, subjetivo y extrapatrimonial, que corresponde a un atributo de la
personalidad.
- Teoría de la marca distintiva: es planteada por Colin y Capitant. El nombre sirve

para determinar la filiación y el origen de la persona, e individualizarla socialmente.
e) Cambio de nombre (ley 17.334)
En principio, el nombre es inmutable, no obstante lo cual, por una sola vez se

autoriza a toda persona para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los
siguientes casos:
- Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o

materialmente.
- Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos
plausibles (razonables), con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.
- En los casos de filiación no matrimonial, o en que no se encuentre determinada

la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno
solo, o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido cuando fueren
iguales.
- Cuando el nombre o apellido, o ambos, no sean de origen español, podrá

traducirse al idioma castellano o cambiarlo si la pronunciación o escrituración es
manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.
El procedimiento y los efectos del cambio de nombre, están regulados en el

artículo 2 a 5 de la ley 17.344. En todo caso, debe destacarse que el cambio de
apellidos no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterará la
filiación, pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los
demás descendientes que consientan en ello (artículo 4 inciso 2).
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2010
f) Especies de nombre
- Pseudónimo: nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para

esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada (por
ejemplo, la creación literaria).
El pseudónimo está reconocido en la ley 17.336 sobre propiedad

intelectual. Así, el artículo 5 letra e, señala que obra pseudónima es aquella en que el
autor se oculta bajo un pseudónimo que no lo identifica.
- Nombre comercial: es la designación que el comerciante utiliza para

individualizar un establecimiento de comercio, la que es negociable.
- Apodo: es una forma de individualizar a las personas, sin relevancia jurídica, la

que en todo caso, se recoge en el proceso penal.
3- Capacidad
La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y

para ejercerlos, y para contraer nuevas obligaciones.
a) Clases de capacidad
- Capacidad de goce: es la posibilidad de ser titular de derechos. Esta forma de

capacidad corresponde al atributo de la personalidad, porque toda persona por el sólo
hecho de ser tal, tiene capacidad de goce. O sea, esta forma de capacidad se identifica
con la persona misma.
- Capacidad de ejercicio: el artículo 1445 inciso 2 del Código Civil señala que la
capacidad legal de una persona, consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
De este modo, si bien toda persona puede ser titular de derechos, no

todas pueden ejercitarlos por sí mismas.
b) Tipos de incapacidades
Las incapacidades están establecidas en razón de que el legislador considera

que determinadas personas no tienen discernimiento para actuar en la vida jurídica, o
no tienen el suficiente discernimiento para actuar en ella correctamente.
La regla general, es que toda persona es capaz. Así lo señala el artículo 1446 del
Código Civil, al señalar que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces.
Las incapacidades pueden ser de tres tipos, según el artículo 1447:
- Absolutas: son absolutamente incapaces:
- Los dementes: son los seres privados de razón, se encuentren o no

declarados en interdicción por causa de demencia.
- Los impúberes: son los hombres que no han llegado a cumplir 14 y las
mujeres que no han cumplido los 12.
- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender

claramente.
- Relativas: son relativamente incapaces:
- Los menores adultos: hombres mayores de 14 y menores de 18, y mujeres mayores

de 12 y menores de 18.
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2010
- Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: "lo suyo"
se refiere a sus bienes. El artículo 445 inciso 1 del Código Civil dispone que la
disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una
falta total de prudencia.
- Especiales: también son llamadas prohibiciones. El artículo 1447 inciso final, señala
que "además de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos".
Así ocurre por ejemplo, con las incapacidades especiales para celebrar el
contrato de compraventa (artículo 1796 a 1800).
c) Actuación de los incapaces
- Incapaces absolutos: no pueden actuar nunca personalmente en la vida del

derecho. Pueden actuar sólo debidamente representados por sus representantes
legales (señalados en el artículo 43). En caso contrario, el acto adolecerá de nulidad
absoluta (artículo 1682 inciso 2).
- Incapaces relativos: además de poder actuar debidamente representados,

pueden también actuar personalmente, cumpliendo para ello con una formalidad
habilitante denominada "autorización del representante legal".
- Incapacidades especiales: en este caso, en atención a que ella es una

prohibición, en caso alguno se podrá ejecutar o celebrar el acto prohibido, so pena de
nulidad (artículo 10, 1466 parte final y 1682 inciso 1).
4- Estado civil
a) Conceptos
- Artículo 304 del Código Civil: define el estado civil señalando que "es la calidad
de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles".
Esta definición se critica porque no queda claro a qué calidad del individuo se
refiere. Además, porque pareciera ser más bien la definición de capacidad.
- Carlos Ducci: lo conceptualiza señalando que es la calidad permanente que un

individuo ocupa en la sociedad, y derivada de sus relaciones de familia.
Arturo Alessandri agrega que el estado civil le confiere o impone al individuo

determinados derechos y obligaciones civiles.
Como hemos señalado, el estado civil es un atributo propio de las personas

naturales. No se extiende a las personas jurídicas ya que éstas no tienen relaciones de
familia.
b) Características
- Es un atributo de la personalidad: toda persona debe tener un estado civil.
- Es uno e indivisible: respecto de una relación de familia, sólo se puede tener

una categoría. Por ejemplo, en la relación marital se puede ser soltero, casado, viudo,
divorciado o separado judicialmente.
- Trae aparejado derechos y obligaciones o cargas: por ejemplo, las cargas de

familia u obligaciones patrimoniales.
- Es personalísimo: las acciones relativas al estado civil son intransferibles e

imprescriptibles. El estado civil está fuera del comercio humano, y por ello, no se puede
transigir sobre el estado civil de las personas (artículo 2450).
82
2010
- Su regulación es de orden público: por ello, se restringe la autonomía privada.
- Es permanente: no se altera o pierde el estado civil que se tiene mientras no se

adquiera otro.
- Se protege penalmente: específicamente en los artículos 353 a 357 del Código

Penal.
c) Fuentes del estado civil
Hay tres clases de fuentes:
- Hechos jurídicos: así ocurre con el nacimiento, la edad (transcurso del tiempo) o
la muerte, los que en realidad constituyen una imposición de la ley, sin que la voluntad
de los interesados tenga alguna influencia.
- Actos jurídicos: así ocurre con el matrimonio o el reconocimiento de un hijo

hecho voluntariamente.
- Sentencias judiciales: por ejemplo, la que declara la filiación de una persona, o

la que declara la adopción.
d) Principales clases de estado civil
- Padre, madre o hijo.
- Hijo de filiación determinada o no determinada, matrimonial o no matrimonial,

adoptiva o tecnológica.
- Soltero, casado, viudo, divorciado o separado judicialmente.
Se ha discutido, luego de la dictación y entrada en vigencia de la ley 19.947

sobre matrimonio civil, si se crea o no el estado civil de separado. En general, la
doctrina estima que sí, por las siguientes razones:
- El artículo 305 del Código Civil se refiere expresamente al estado civil de

separado judicialmente.
- El artículo 32 inciso 2 de la ley de matrimonio civil, señala que los cónyuges adquirirán
la calidad de separados.
- El artículo 38 de la misma ley, indica que la reanudación de la vida en común de los

cónyuges restablece el estado civil de casados. O sea, el estado civil de casado, por
efecto de la separación, se había suprimido, pero si los cónyuges reanudan su vida en
común, el estado civil de casado se reanuda.
- El artículo 6 transitorio de la ley de matrimonio civil, señala que las personas que con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, se hayan divorciado temporal o
perpetuamente por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados.
En contrario, se pronuncia Hernán Corral, para quien el artículo 32 de la ley de

matrimonio civil, es claro al indicar que los cónyuges adquieren la calidad de separados,
y no el estado civil de tales.
En opinión de la cátedra, es claro que se crea el estado civil de separado, no

obstante lo cual, existiría una discrepancia con el principio general de que no puede
transigirse sobre el estado civil de las personas, porque uno de los casos de separación
es la separación convencional, es decir, de común acuerdo entre los cónyuges. Ésta
vendría siendo la única suerte de excepción al principio del artículo 2450 en relación a
que el estado civil no puede ser objeto de un acto jurídico.
83
2010
e) Prueba del estado civil
- Regla general: el estado civil se prueba por medio de los certificados o partidas
del Registro Civil, siendo las más importantes, las de nacimiento, matrimonio y
defunción (artículo 305 del Código Civil).
En realidad, estas partidas no prueban directamente el estado civil, sino

los hechos constitutivos del mismo. Así por ejemplo, el estado civil de hijo de filiación
matrimonial se acreditará mediante la partida de nacimiento y la de matrimonio.
A este respecto, el artículo 24 inciso 1 de la ley de Registro Civil, dispone

que los certificados que expida el oficial del Registro Civil tendrán el carácter de
instrumentos públicos.
- Medios supletorios: la falta de estas partidas puede subsanarse utilizando los

llamados medios supletorios para acreditar el estado civil (artículo 309). Estos son:
- Por otros documentos auténticos: por ejemplo, un testamento.
- Por la declaración de testigos: deben haber presenciado los hechos

constitutivos del estado civil.
- Por la notoria posesión del estado civil: ésta consiste en general, en

demostrar que se ha gozado de un estado civil a la vista de todos y sin protesta o
reclamo de nadie. Se requiere de un nombre, trato y fama. Estos son los tres elementos
de la posesión notoria. Ésta debe haber durado a lo menos 10 años continuos, y debe
probarse por un conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un modo
irrefragable.
- Para acreditar la edad de un individuo: en caso de determinar la edad de una

persona, deberemos aplicar el artículo 314, en cuya virtud se le atribuye a un individuo
una edad media entre la mayor y menor que parecieren compatibles con el desarrollo y
aspecto físico del individuo.
f) Sentencia judicial en materia de estado civil
Estas sentencias producen efectos erga omnes, lo que constituye una excepción
al artículo 3 inciso 2 del Código Civil, ya que se trata de sentencias constitutivas
(artículo 315). Para ello, deben concurrir los siguientes requisitos, contemplados en el
artículo 316:
- Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada (que se encuentren firmes o

ejecutoriadas).
- Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor (están definidos en el
artículo 317).
- Que no haya habido colusión en el juicio.
g) Efectos del estado civil
- Da origen al parentesco, a la patria potestad y a la representación legal.
- Da origen a ciertos impedimentos, como por ejemplo, en el contrato de

compraventa (artículo 1796).
5- Domicilio
a) Concepto
- Carlos Ducci: el domicilio es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio

de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
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2010
- Luis Claro Solar: complementa la definición anterior, señalando que es la

relación permanente que la ley establece entre una persona y un lugar determinado.
- Artículo 59 del Código Civil: el domicilio consiste en la residencia, acompañada,

real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
b) Importancia del domicilio
- Determina la competencia de los tribunales de justicia (artículo 134 del Código

Orgánico de Tribunales).
- La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (artículo 955 inciso
2).
- Por regla general, sirve para determinar el lugar del pago (artículo 1588 inciso
2).
- La apertura y publicación del testamento se hará ante el juez del último

domicilio del testador (artículo 1009).
c) Clasificación del domicilio
- Artículo 59 inciso 2:
- Político: está en el artículo 60. Es aquel relativo al territorio del Estado en

general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena,
aunque conserve la calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político
pertenecen al derecho internacional.
- Civil: está en el artículo 61 y 62. Es aquel relativo a una parte determinada del
territorio del Estado. Se llama también domicilio vecinal o vecindad.
- Otra clasificación:
- De origen: se obtiene al momento de nacer.

- Adquirido: es el que se adquiere en cualquier tiempo.
- Otra clasificación:
- General: es el normal de una persona para todas sus relaciones

jurídicas.
- Especial: se refiere sólo a ciertas relaciones determinadas. Por ejemplo, en la

fianza (artículo 2350), o el domicilio judicial o procesal (artículo 49 del Código de
Procedimiento Civil).
- Según su origen:
- Legal: es el impuesto por la ley a determinadas personas, en función de las

circunstancias en que se encuentra. Por ejemplo:
- El que vive bajo patria potestad, sigue el domicilio paterno o materno según el
caso. El que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador (artículo 72).
- El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que

residan en la misma casa que ella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos
precedentes (artículo 73). El artículo 71 fue derogado.
- Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia

determinada, tienen su domicilio en ella (artículo 66).
- La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas
que no tuvieren domicilio civil en otra parte (artículo 68). Por ejemplo, los gitanos.
85
2010
- Los jueces están obligados a residir constantemente en la ciudad o población

donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios (artículo 311 inciso 1
del Código Orgánico de Tribunales).
- Convencional: el artículo 69 dispone que se podrá en un contrato establecer

de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a
que diere lugar el mismo contrato. Este domicilio es limitado:
- En cuanto a la materia: sólo se aplica a los efectos a que diere lugar el

contrato.
- En cuanto al tiempo: sólo durará mientras produzca efectos el contrato.
- Real: corresponde a la residencia acompañada real o presuntivamente del

ánimo de permanecer en ella. O sea, se trata del domicilio civil que efectivamente se
tiene. Este concepto tiene dos elementos:
- Elemento objetivo: consiste en la residencia en una parte determinada del

territorio. A raíz de este elemento, debemos distinguir:
- Habitación: también llamada morada. Es la relación de hecho de una

persona con un lugar donde permanece, y generalmente pernocta. Pero puede ser
accidental o transitoria, por ejemplo, el pasajero de un hotel.
Alessandri la define como el asiento ocasional y esencialmente

transitorio de una persona.
- Residencia: es una noción concreta y estable. Corresponde a la

permanencia física de una persona en un lugar determinado, en forma permanente o
habitual, lo que no significa que siempre y en todo momento deba estar allí.
Alessandri dice que es el lugar donde habitualmente vive una

persona.
- Domicilio: es la intención de la persona de tener el lugar de su

residencia como el asiento de su vida social y jurídica.
- Elemento subjetivo: corresponde al ánimo de permanecer en la residencia. Si

bien es un elemento esencial del domicilio, es de difícil prueba, por lo que la ley ha
establecido ciertas presunciones simplemente legales, como son las siguientes:
- Presunciones positivas de domicilio: la ley presume que un individuo

tiene domicilio en un lugar:
- El lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce

habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (artículo 62).
- Por el hecho de abrir en un lugar, tienda, botica, fábrica, taller, posada,

escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona (artículo 64
primera parte).
- Por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil o un empleo fijo

de los que regularmente se confieren por largo tiempo (artículo 64 parte segunda).
- Por otras circunstancias análogas (artículo 64 parte final). Por ejemplo,

la Corte Suprema ha dicho que tal sucede con aquel que acepta el cargo de albacea
con tenencia de bienes.
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2010
- Presunciones negativas de domicilio:
- No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere

consiguientemente domicilio en un lugar, por el sólo hecho de habitar un individuo por
algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por
otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero
(artículo 63).
- El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en

otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de
sus negocios en el domicilio anterior (artículo 65 inciso 1).
d) Pluralidad de domicilios
El artículo 67 dispone que cuando concurran en varias secciones territoriales, con

respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se
entenderá que en todas ellas lo tiene. Pero si se trata de cosas que dicen relación
especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será, para tales casos, el
domicilio civil del individuo.
La pluralidad de domicilio es reconocida en el artículo 140 del Código Orgánico

de Tribunales, al señalar que si el demandado tuviere su domicilio en dos o más
lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos.
6- Patrimonio
a) Concepto
Normalmente, se define como el conjunto de derechos y obligaciones de una

persona, susceptible de estimación pecuniaria.
La capacidad de goce se concreta en la adquisición de derechos y obligaciones,

los que forman una unidad que está adherida a la persona, y por lo tanto, como todos
tenemos capacidad de goce, todos tenemos patrimonio.
Por lo anterior, Pablo Rodríguez lo define como una noción abstracta que
agrupa o sintetiza en una unidad indivisible, la totalidad de los derechos y obligaciones
susceptibles de apreciación pecuniaria, ligada a una determinada relación jurídica
especialmente caracterizada en la ley, perteneciente individual o colectivamente a un
sujeto de derecho.
b) Características
- Es una universalidad jurídica: esto es, un conjunto de bienes, derechos y

obligaciones, que por tener una igual destinación dada por la ley, se considera como un
todo, cuya identidad pasa a ser distinta del activo o pasivo que la compone. Por lo tanto,
pasa a tener una existencia propia.
Se distingue de las universalidades de hecho, esto es, de una sumatoria

de unidades, como una biblioteca o un ganado.
- Es un atributo de la personalidad: en consecuencia, toda persona tiene

patrimonio, aunque el pasivo sea mayor que el activo, o aunque carezca de bienes.
- Es inalienable: es por consecuencia de ser un atributo de la personalidad. Esto

se refleja, por ejemplo, en la compraventa. El artículo 1811 no permite vender el
patrimonio, pero sí vender todo lo que se tiene designándolo específicamente. Sin
embargo, existe una excepción en el Código de Comercio, respecto de la venta de un
establecimiento mercantil. En ese caso, es lícito vender ese patrimonio.
- Es una noción de orden esencialmente pecuniario: los derechos y obligaciones

que lo componen, deben ser avaluables en dinero. Por ello, no ingresan al patrimonio
los derechos extrapatrimoniales.
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2010
El patrimonio está compuesto de un activo (formado por derechos) y un

pasivo (constituido por obligaciones).
- Es único, imprescriptible e inembargable.
c) Teorías sobre el patrimonio
- Teoría del atributo de la personalidad: es la teoría clásica. Sostiene que el

patrimonio es una emanación de la personalidad. O sea, se trata de la idea misma del
hombre en relación con los bienes que le pertenecen. Su origen está en el derecho
romano, y tiene las características que ya hemos señalado.
- Teoría de la finalidad: señala que el patrimonio es sólo una masa de bienes que
se justifica por la afectación o destino del conjunto de bienes, a un fin determinado. Se
critica esta teoría porque no es posible crear un patrimonio para una sola operación.
- Teoría de la persona: según esta teoría, el patrimonio corresponde a la

expresión del individuo en la actividad económica.
d) Patrimonios fraccionados
Son patrimonios que, por las circunstancias o por los fines de un individuo, se
autonomizan o separan del patrimonio general de la misma persona, conservando el
mismo titular, pero siendo administrado por una persona distinta.
Esta situación sirve para explicar algunos casos, como el patrimonio de un menor
de edad, o el de una mujer casada en sociedad conyugal, cuando ellos desarrollan una
actividad lucrativa o productiva distinta del padre o marido. O también, lo que ocurre con
la herencia aceptada con beneficio de inventario.
VI) Personas jurídicas
Si el sujeto de derecho fuera sólo la persona natural, el tráfico jurídico sería muy
limitado. Por lo tanto, con el objeto de enriquecer la relación jurídica, se incorpora a un
nuevo sujeto de derecho, que es la persona jurídica, la que también recibe el nombre de
persona o entidad moral.
La existencia de la persona jurídica tiene un reconocimiento constitucional, en el

artículo 19 número 15, norma que garantiza a toda persona el derecho de asociarse sin
permiso previo. Agrega esta misma disposición, que para gozar de personalidad
jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley.
1- Concepto
a) Concepto general: en términos generales, la persona jurídica es una entidad

colectiva que tiene una personalidad propia, independiente de la personalidad individual
de los seres que la componen, las que además, son reconocidas por el Estado, y que la
ley eleva al carácter de sujetos de derecho.
- Análisis de este concepto:
- Entidad colectiva: en principio, por regla general, se requieren dos o más

personas.
- Personalidad propia: la personalidad del ente ficticio se independiza de los

que la componen.
- Reconocida por el Estado: tratándose de las personas jurídicas sin fines de lucro, se
requiere de un reconocimiento del Estado.
- Son un sujeto de derecho: la persona jurídica también puede integrar la relación

jurídica.
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b) Concepto legal: nuestro Código Civil define la persona jurídica en el artículo 545
inciso 1, señalando que "se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente".
En general, la doctrina está de acuerdo en que esta no es una definición de

fondo. No explica en qué consiste la persona jurídica, sino que más bien lo que hace, es
una descripción en que se hace hincapié en las características más relevantes de esta
institución.
c) Concepto de fondo: Arturo Alessandri da una definición de fondo, señalando que la

persona jurídica es una unidad orgánica que resulta de una colectividad organizada de
personas, o de un conjunto de bienes, a la cual, para la consecución de un fin social
durable y permanente, se le reconoce por el ordenamiento jurídico una capacidad
propia para adquirir derechos y contraer obligaciones.
2- Características principales de las personas jurídicas
a) Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro y las personas jurídicas
de derecho público, arrancan su existencia de un reconocimiento que efectúa el Estado,
a través del Ministerio de Justicia en el primer caso, ó por el legislador en el segundo
caso.
b) En su origen, las personas jurídicas tienen por finalidad enriquecer el tráfico jurídico y
el comercio.
c) Las personas jurídicas tienen una libertad que es limitada, limitación que dice relación
con el objeto para el cual ellas fueron constituidas. O sea, la autonomía de la persona
jurídica estará dada por el objeto que en conformidad a sus estatutos, puede desarrollar
esa entidad moral.
d) La persona jurídica actúa en el derecho por medio de sus representantes. Cuando

hablamos de personas naturales, la representación es un elemento accidental en el acto
jurídico, es decir, se requiere de una cláusula expresa, se requiere de la existencia de
un mandato. O sea, lo normal es que la persona natural no actúe por medio de un
representante, lo hará en la medida que exista el mandato, por lo tanto es un elemento
accidental. En cambio, tratándose de una persona jurídica, la representación es
esencial, o sea, sólo puede actuar en el ámbito jurídico, a través de sus representantes.
e) Los bienes de una persona jurídica le pertenecen a ésta, no a las personas que han
concurrido a su formación. Por ello, la persona jurídica también tiene patrimonio propio
como atributo de la personalidad.
f) La persona jurídica tiene un fin que le es propio, y ese fin propio es independiente de
aquel que quieran perseguir u obtener los que han concurrido a la formación de la
persona jurídica.
g) La ley máxima dentro de una persona jurídica es su estatuto. Son estos los que
determinan los elementos más relevantes de esta entidad moral.
3- Naturaleza jurídica
Se han formulado distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de las

entidades morales:
a) Teoría de la ficción: fue propuesta por Savigny. En ella, él plantea que la persona
jurídica es un ente creado artificialmente, al que se le atribuye una personalidad, y que
son capaces de tener un patrimonio y que requieren de un reconocimiento por parte de
la autoridad, de suerte tal que el nacimiento, la subsistencia y el término de la persona
jurídica queda sujeto a la ley.
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2010
Hay bastante acuerdo en la doctrina, en orden a que es esta la corriente que

siguió nuestro legislador. De hecho, el artículo 545 se refiere precisamente a la
"persona ficticia". Y también, se desprende esta idea de lo señalado en el artículo 546,
en el que se exige el reconocimiento por parte del legislador. Además, en el proyecto de
Código Civil de 1853, Andrés Bello incluyó una nota en la cual también adscribe a esta
teoría.
b) Teoría de la realidad técnica: destaca Brinz. En esta teoría, la idea central que
prima es la del patrimonio de afectación, es decir, la persona jurídica existe como
respuesta a una necesidad. Y esa necesidad es que siempre en la relación jurídica se
requiere de un centro de atribución, en el cual queden radicados los derechos y
obligaciones. O sea, para que funcione el tráfico jurídico, se necesita que exista un
patrimonio independiente de las personas que componen la entidad moral.
c) Teoría de la realidad abstracta: es de Ferrara. En el fondo, también asume la teoría

de la realidad técnica pero con ciertos matices. Por eso, Alessandri dice que Ferrara
plantea una teoría de realidad abstracta, en el sentido de que la persona jurídica es una
asociación formada para la obtención de un fin determinado, y que ha sido reconocida
por el ordenamiento jurídico como un sujeto de derecho. De ahí viene lo abstracto. La
persona natural es concreta, pero la persona jurídica requiere de un reconocimiento.
d) Teoría de la realidad objetiva: es de Gierke. En esta teoría, no se manifiestan

mayores diferencias entre lo que es la persona natural y la persona jurídica. La persona
jurídica corresponde a una organización social que tiene tanta consistencia y entidad
como las personas naturales. Por ello, este grupo de autores señala que en una
persona jurídica, todos sus miembros son tan independientes como lo son las células en
la persona natural, y por eso sostienen que desde un punto de vista filosófico, la
persona jurídica corresponde al mismo concepto, a la misma definición de la persona
natural.
4- Clasificación de la persona jurídica
Cuando hablamos de clasificación de la persona jurídica, para hacerla habrá que

atender a tres elementos: la finalidad, la regulación y el funcionamiento económico.
Personas jurídicas de Personas jurídicas de

derecho público derecho privado
Atendiendo a la finalidad Tienen en vista el bien Persiguen el bienestar de
común de toda la sociedad. sus integrantes.
Dependiendo de su
Atendiendo a la Se regirán por la ley naturaleza, se regirán por
regulación vigente. un decreto supremo, o por
sus estatutos.
Atendiendo al Obtienen el aporte Obtienen el aporte que

funcionamiento económico del erario realiza cada uno de sus
económico nacional. integrantes.
a) Personas jurídicas de derecho público
Son aquellas que participan principalmente de los caracteres estatales, esto es,
de ciertas características o prerrogativas que son exclusivas del Estado. A las personas
jurídicas de derecho público, no se les aplica la normativa contemplada en el Código
Civil, lo que se desprende del artículo 547 inciso 2, al señalar que "tampoco se
extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho
público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales".
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2010
Siguiendo al profesor Alessandri, una correcta interpretación de esta disposición

consiste en señalar que a las personas jurídicas de derecho público no se les aplica las
normas relativas a la constitución, organización y administración que contiene el Código
Civil, y que son aplicables a las personas jurídicas de derecho privado. Pero sí se les
van a aplicar otras disposiciones del Código Civil, relativas a ciertas materias, como
ocurre por ejemplo, en materia de prescripción, conforme lo reconoce el artículo 2497.
Las personas jurídicas de derecho público a que se refiere el artículo 547, son:
- La nación: en realidad, Andrés Bello ocupa en este caso a la expresión nación

como sinónimo de Estado. El Estado es llamado como tal cuando ejerce potestades
públicas. En cambio, cuando actúa como titular de derechos subjetivos, en ejercicio de
bienes que integran su patrimonio, nos referiremos al Fisco.
El Fisco es representado extrajudicialmente por el Presidente de la

República, y judicialmente por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado.
Dentro de lo que es el Estado, se incorporan también las empresas del

Estado, las que también tienen por finalidad la satisfacción del bien común, y por lo
tanto, no puede entenderse que se trate del ejercicio de una actividad privada del
Estado.
Así por ejemplo, el profesor Eduardo Soto Kloss, piensa que las empresas
públicas creadas por ley tienen por objeto satisfacer necesidades públicas, y por ende,
son de derecho público, aún cuando en el ejercicio de su actividad deban someterse a
la legislación privada.
- Las municipalidades: están regidas por la ley 18.695 orgánica constitucional de

municipalidades. Esta ley, en su artículo 1 define a las municipalidades como
corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propios, cuya finalidad es la de satisfacer las necesidades de la comunidad local, y
asegurar su participación en el progreso económico, cultural y social de las respectivas
comunas.
Las municipalidades son representadas judicial y extrajudicialmente por

su alcalde.
- Los establecimientos públicos que se costean con fondos del erario: ésta
referencia del artículo 547, es inductiva a equívoco, porque hay establecimientos
públicos costeados con fondos del erario que también quedan subsumidos en la
persona jurídica del Estado. Por esa razón, lo correcto es hacer referencia a aquellos
órganos del Estado que son descentralizados, es decir, aquellos que tienen una
personalidad jurídica y un patrimonio propios, independientes de los del Estado, aún
cuando ellos formen parte del aparato estatal.
- Iglesias: a la época de dictación del Código Civil, la referencia estaba hecha

únicamente a la iglesia católica apostólica romana. Hoy, en cambio, la preferencia es
más amplia, toda vez que en el mes de octubre de 1999 se dictó la ley 19.638, la cual
estableció un procedimiento especial para que otras entidades religiosas obtuvieran
personalidad jurídica.
Esta personalidad jurídica que se obtiene en virtud de la ley 19.638, es de

derecho público. El artículo 4 de esta ley, y para los efectos que ella regula, define a las
entidades religiosas como aquellas iglesias, confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto, que están integradas por personas naturales que profesen una misma
fe.
Además, la misma ley señala que estas personas jurídicas de derecho

público siempre deberán ser sin fines de lucro.
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b) Personas jurídicas de derecho privado
Hay que distinguir:
- Con fines de lucro: se trata de aquellas personas jurídicas que persiguen una
ganancia pecuniaria o material, que les permita aumentar la fortuna de sus socios. Así,
el elemento característico de estas personas jurídicas es el reparto por parte de los
socios, de las utilidades que se hayan obtenido durante el respectivo ejercicio.
El artículo 547 inciso 1 del Código Civil, las denomina sociedades

industriales, y señala que ellas no están comprendidas en las disposiciones de este
título, ya que sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros
títulos de este Código y por el Código de Comercio.
Las sociedades industriales pueden ser:
- Civiles: se rigen por los artículos 2053 y siguientes del Código Civil. Son
constituidas para realizar actos civiles.
- Comerciales: se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales. Son

constituidas para la realización de alguno de los actos que se mencionan en el artículo 3
del Código de Comercio.
Dentro de las sociedades industriales, podemos enumerar algunas:
- Sociedades colectivas
- Sociedades en comandita
- Sociedades de responsabilidad limitada
- Sociedades anónimas
- Sociedades por acciones, creadas por la ley 20.190 de junio de 2007. Se
constituyen con uno o más socios, lo que es una excepción a la colectividad de la
persona jurídica.
- Sin fines de lucro: una persona jurídica sin fines de lucro es aquella en que sus
ganancias o utilidades no pueden ser repartidas entre sus miembros. En este sentido, el
artículo 545 del Código Civil, en sus incisos 2 y 3, dice que las personas jurídicas son
de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Agrega que hay
personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.
A estas últimas, desde un punto de vista doctrinario, se les suele llamar personas
jurídicas mixtas, y un ejemplo es el de las universidades, que pueden constituirse como
una corporación o como una fundación.
- Corporaciones: son personas jurídicas sin fines de lucro formadas por un

conjunto de individuos, quienes se reúnen con la finalidad de desarrollar una
determinada actividad que no tenga fines de lucro. Ejemplos son el cuerpo de
bomberos, las juntas de vecinos, etc.
- Fundaciones: son personas jurídicas sin fines de lucro constituidas por un

conjunto de bienes que están destinados al cumplimiento de un fin determinado. El fin
que persigue una fundación se caracteriza por ser una liberalidad, y de ahí que el
Código las llame fundaciones de beneficencia pública, en el sentido que se trata de
instituciones que apuntan a hacer el bien en provecho de todas las personas.
En las fundaciones, como lo relevante es el conjunto de bienes y no los

individuos, existen los llamados administradores, que se preocupan de que esos bienes
mantengan la destinación que el fundador les dio.
- Paralelo entre corporaciones y fundaciones
- En el caso de las corporaciones, importan una reunión de personas. En cambio, en las

fundaciones lo relevante está en el conjunto de bienes que se ponen a disposición de
este fin.
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- Ambas personas jurídicas persiguen un fin que debe ser lícito. Este fin, además, no
debe ser lucrativo, y en ambos casos debe ser determinado.
- Las corporaciones pueden perseguir un fin que sea común a sus miembros, que vaya
en bienestar de ellos, pero también pueden constituirse para ir en utilidad de otras
personas o de la sociedad en general. En cambio, en las fundaciones el fin es ideal, es
decir, persigue el bienestar de personas indeterminadas, y este fin ha sido establecido
previamente por el fundador.
- En el caso de las corporaciones, la voluntad de sus miembros es decisiva para su

desarrollo (artículo 550). En cambio, tratándose de una fundación, es el fundador quien
en el acto constitutivo deja establecido el fin que deberá seguir esta persona jurídica.
- En general, ambas personas jurídicas se rigen por una misma normativa. Así se
desprende del artículo 563, que señala que "lo que en los artículos 549 hasta 561 se
dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará
a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran". En el mismo
sentido anterior, se pronuncia el artículo 30 del reglamento sobre concesión de
personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 548 del Código Civil, es aplicable sólo a las
corporaciones. En cambio, los artículos 562 y 564 son aplicables sólo a las fundaciones.
5- Constitución de personas jurídicas sin fines de lucro
En lo sustancial, esta materia está regulada en los artículos 546 y siguientes del
Código Civil, y también en el reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a
corporaciones y fundaciones.
a) Naturaleza del acto constitutivo
El acto constitutivo es aquel que crea o establece una vinculación entre los
distintos componentes de la asociación.
La existencia del acto constitutivo se entiende por el hecho de que las personas
que forman la asociación, requieren de un acto jurídico que las vincule entre sí. Y al
tratarse de un acto jurídico, quienes concurren en él deberán ser capaces de ejercicio, y
a su vez, deberán manifestar un consentimiento válido.
- Contrato bilateral: en un primer momento, se entendió que el acto constitutivo

obedecía a un contrato bilateral. El contrato tiene una definición legal en el artículo 1438
al señalar que "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Y el contrato bilateral está definido en el
artículo 1439 señalando que un contrato es bilateral "cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente".
Con esto, se quería dar a entender que quienes concurrían al acto constitutivo se
obligaban todos a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Esta tesis que plantea que el acto constitutivo es un contrato bilateral, recibió
como crítica la circunstancia de que en el acto constitutivo no hay una obligación
recíproca, por el contrario, el acto constitutivo lo que persigue es la creación de un
nuevo sujeto de derecho distinto de los individuos que han concurrido a su creación.
- Acto colectivo: Gierke señala que el acto constitutivo corresponde a una institución
ajena a las categorías contractuales clásicas, y él comienza a hablar de que estamos en
presencia de un acto colectivo, en el sentido de que se trata de un acto jurídico
unilateral que emana de muchas personas, todas las cuales forman una sola parte.
Con la misma idea, el profesor Alessandri señala que el acto constitutivo

corresponde al conjunto de voluntades emanadas de distintas personas que convergen
hacia un fin idéntico, con un mismo contenido, y cuya finalidad es la de generar un
sujeto de derecho nuevo, distinto de los individuos que han manifestado su voluntad.
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- Contrato plurilateral: en Chile, el profesor Alberto Lyon no está de acuerdo en sostener

que estamos frente a una institución distinta de los contratos, como decía Gierke. Para
Lyon, el acto constitutivo obedece a la idea de un contrato, pero uno cuya clasificación
no está en el Código Civil, y que corresponde a la idea de los contratos plurilaterales,
esto es, que cada una de las partes que concurren a este contrato adquiere derechos y
obligaciones respecto de todos los demás.
b) Constitución de las corporaciones
Tratándose de una corporación de derecho público, ellas se van a constituir

por medio de la dictación de una ley, y por lo tanto, en cuanto a los trámites de su
constitución, corresponderá a los mismos trámites de formación de la ley.
Cuando hablamos de las corporaciones de derecho privado, ellas nacen

mediante la dictación de un decreto supremo del Presidente de la República, por medio
del cual se aprueban los estatutos de la corporación (artículo 546 del Código Civil).
- Trámites de constitución:
- De acuerdo con el artículo 2 del reglamento, los interesados deberán otorgar un

instrumento privado que se va a reducir a escritura pública. Este instrumento privado
hace las veces de acto constitutivo.
- En conformidad con el artículo 3 del reglamento, la solicitud de concesión de

personalidad jurídica se dirige al Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Justicia. En esta solicitud, se adjunta la escritura pública referida
anteriormente.
- El Presidente de la República realizará un acto por medio del cual concede o deniega
la aprobación solicitada (artículo 546 y 23 del reglamento). También puede el
Presidente proponer modificaciones a la solicitud, las que deben ser aceptadas por los
constituyentes y reducidas a escritura pública. Estas modificaciones deben ser
evacuadas dentro del plazo máximo de 3 años, y en caso de que no se cumpla este
plazo, se procederá al archivo definitivo de los antecedentes (artículo 23 del
reglamento).
- El decreto que aprueba la concesión de personalidad jurídica, debe publicarse en el

diario oficial, y sólo producirá sus efectos desde la fecha de la publicación (artículo 27
del reglamento). Además, ese decreto deberá anotarse en un registro de personas
jurídicas que lleva el Ministerio de Justicia, de acuerdo con el artículo 37 del reglamento.
- Contenido del instrumento privado:
- Deberá contener el acta de constitución (artículo 2 del reglamento).
- Deberá contener los estatutos de la corporación (artículo 2 del reglamento), con

indicación de sus miembros, de los fines que se propone, y de los medios económicos
de que dispondrá para su realización. También deberá indicar las categorías de socios y
cuáles son los órganos de administración, ejecución, y control (artículo 4 del
reglamento).
- Deberá contener la individualización de los constituyentes (artículo 2 del reglamento).
- Deberá contener el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la

reducción a escritura pública, y el poder para que los represente ante el Ministerio de
Justicia (artículo 2 del reglamento).
- Deberá ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión.
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- Los estatutos no pueden contener:
- Normas contrarias al orden público, a la ley o a las buenas costumbres (artículo

548 inciso 1).
- No pueden llevar el nombre de una persona, salvo que ella acceda a la utilización del
nombre, o que hubieren transcurrido 20 años desde su muerte. Tampoco podrá
utilizarse un nombre que sea igual o tenga similitud con otras ya existentes en la misma
provincia (artículo 5 del reglamento).
- Las corporaciones no pueden proponer fines sindicales o de lucro, ni tampoco

pueden contener fines propios de entidades que se rigen por un estatuto legal particular
(artículo 6 del reglamento).
c) Constitución de las fundaciones
Si se constituyere una fundación de derecho público, su constitución se hará

por medio de una ley, y por lo tanto, se seguirán los trámites propios de la formación de
la ley.
Y tratándose de una fundación de derecho privado, su constitución se hará

mediante la dictación de un decreto supremo que aprueba esta nueva persona jurídica.
- Aplicación de las normas sobre corporaciones:
De acuerdo con los artículos 563 del Código Civil y 30 del reglamento, en lo
sustancial, para la constitución de una fundación se van a seguir los mismos requisitos
que para la constitución de una corporación.
Pero hay una diferencia importante, que consiste en que las fundaciones se
constituyen mediante una manifestación de voluntad de su fundador, y el Presidente de
la República, lo que hace es aprobar su existencia. Pero atendida su naturaleza, no
existe el requisito propio de la corporación que es el otorgamiento del instrumento
privado que sirve de acto constitutivo y su posterior reducción a escritura pública.
- Voluntad del fundador y acto fundacional:
Esta manifestación de voluntad del fundador se plasma en un instrumento, que

es el acto fundacional. En este acto fundacional, el fundador va a indicar los fines
determinados para los cuales constituye la fundación, y también va a señalar los bienes
con los cuales se va a procurar la obtención de esos fines.
Así mismo, este acto fundacional va a contener los estatutos de la fundación.

Estos estatutos deberán contener a lo menos las indicaciones del artículo 31 del
reglamento. En el caso en que los estatutos de una fundación no contengan todas las
indicaciones antes referidas, este defecto podrá ser suplido por el Presidente de la
República, de acuerdo con el artículo 562 del Código Civil. En este caso, los
administradores de la fundación presentarán al Presidente de la República un proyecto
en el que se contengan los nuevos preceptos que sea necesario introducir (artículo 32
del reglamento).
Dentro de esta modificación o propuesta, es importante tener en consideración

que ésta no puede alterar sustancialmente los fines estatutarios que había fijado el
fundador (artículo 24 inciso 3 del reglamento).
El acto fundacional puede tener su origen en dos momentos:
- Durante la vida del fundador: en este caso el acto fundacional se contendrá

en un acto jurídico solemne.
- Después de muerto el fundador: en este caso su voluntad quedará plasmada

en el testamento, es decir, en una asignación testamentaria el fundador destinará una
parte de sus bienes a un fin determinado, que implica la constitución de una fundación
de beneficencia pública.
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2010
En esta situación del testamento, debe tenerse en cuenta que uno de los
requisitos para ser asignatario es ser capaz, y esta capacidad en materia testamentaria,
importa el existir al tiempo de abrirse la sucesión.
Pero en el caso de la fundación que tiene su origen en el testamento, no

se le puede aplicar esa regla, porque la fundación no existe. Y entonces, estaremos en
presencia de una excepción, en virtud de la cual se le reconoce validez a la asignación
testamentaria cuando ella tuviese por objeto la creación de una corporación o
fundación.
6- Estructura y funcionamiento de la persona jurídica
a) Composición
- Corporación:
Está compuesta de miembros o socios, es decir, los individuos que la integran.

No es un hecho pacífico el que estos miembros o socios sean personas naturales y
jurídicas. En Chile, la mayoría de los autores se inclina a pensar que sólo pueden ser
miembros o socios de una corporación personas naturales, porque si los miembros o
socios fueran una persona jurídica, estaríamos modificando la naturaleza de la
institución, y nos estaríamos refiriendo entonces a una confederación de asociaciones
(unión de distintas personas jurídicas).
Tampoco está resuelto el que exista un número mínimo de miembros que formen
una corporación. Atendida su naturaleza, lo propio es que esté formada por dos o más
miembros. Y en todo caso, se agrega que el número de miembros deberá ser el
necesario para cumplir con los fines que se ha propuesto la corporación.
- Fundación:
En el caso de la fundación, no se habla de miembros, sino que se habla de

beneficiarios o destinatarios que van a recibir el aporte económico que el fundador puso
a disposición de esta obra de beneficencia pública.
b) Órganos que la componen
- Corporación:
- Socios: son el conjunto de personas naturales por medio de las cuales la

persona jurídica despliega su actividad. Es en los socios en los cuales radica la voluntad
de la corporación.
- Asamblea: es su autoridad suprema. Ella corresponde a la reunión de todos

sus socios, la que podrá constituirse en sesiones ordinarias o extraordinarias. La
asamblea es un órgano deliberante dentro de la persona jurídica.
- Directorio: es el órgano ejecutivo de la corporación. Es aquel que tiene por

finalidad llevar a cabo los acuerdos adoptados por la asamblea, y es ésta la que elige a
sus miembros.
- Fundación:
- Administradores: estos son las personas que reciben el encargo del fundador
de realizar su voluntad.
c) Estatutos
- Corporación:
Corresponden a la ley suprema dentro de la corporación. Ellos regulan el

funcionamiento de la persona jurídica, vincula a sus miembros y determina la forma en
que esta corporación actuará hacia el exterior.
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- Fuerza obligatoria: es importante tener en cuenta que los estatutos tienen

fuerza obligatoria respecto de todos los integrantes de la corporación. No puede un
miembro o socio alegar que no le son oponibles esos estatutos. Y en caso que lo
sostuviere, podrán aplicársele las sanciones conforme el mismo estatuto lo dispone. Así
lo señala el artículo 553.
- Policía correccional: los estatutos, para poder aplicar las sanciones que ellos
mismos contienen, contemplan la llamada policía correccional. Esta es la institución que
tendrá por finalidad velar por el cumplimiento del derecho disciplinario interno de la
corporación.
Así por ejemplo, los estatutos pueden establecer que los socios deban
pagar una cuota, y para el evento del no pago se contempla una sanción. La aplicación
de esta sanción se hace en ejercicio de la policía correccional (artículos 554 y 555).
- Estatutos tipos: el reglamento contempla los denominados estatutos tipos, los

que se encuentran a disposición de los interesados en el Ministerio de Justicia. En el
caso de que los interesados escojan estos estatutos tipos, la consecuencia consiste en
que se modifican los trámites para la obtención de la personalidad jurídica, ya que basta
con protocolizar tres de estos estatutos y acompañar una de estas protocolizaciones a
la solicitud respectiva (artículos 9 inciso 2 y 29 del reglamento).
- Modificación de los estatutos: la ley permite la modificación de los estatutos,

siguiendo para ello el procedimiento establecido en el artículo 24 del reglamento. Esta
modificación no puede significar una alteración sustancial de los fines de la corporación.
- Fundación:
En el caso de las fundaciones, en los estatutos se va a contener la voluntad de

su fundador.
d) Voluntad
- Corporación:
Cuando hablamos de voluntad de la persona jurídica, la respuesta la da el

artículo 550 del Código Civil. Para comprender bien esta norma, tenemos que entender
que la disposición nos dice, en primer lugar, cómo se forma una asamblea o una sala
legalmente constituida. Formada la sala, uno determina la forma a través de la cual
nace la voluntad de la persona jurídica.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 550 señala que la mayoría de los

miembros de una corporación que tengan según sus estatutos votos deliberativos,
serán considerados como una sala o reunión legal de la corporación entera.
Sigue el artículo 550 señalando que la voluntad de la mayoría de la sala, es la

voluntad de la corporación, salvo que los mismos estatutos contemplen un quórum
distinto.
Las reuniones o asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias, y

dependiendo de la calidad que tenga esa asamblea, se hará la respectiva citación. O
sea, para reunir a la asamblea se debe hacer una citación en conformidad al artículo 17
del reglamento.
El artículo 16 del reglamento distingue entre asambleas ordinarias y

extraordinarias, y da ejemplos de materias que se tratan en cada una:
- Asambleas ordinarias: se van a realizar en las ocasiones y con la frecuencia

establecida en los estatutos.
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- Asambleas extraordinarias: se harán cada vez que lo exijan las necesidades

de la corporación. Y en esta asamblea extraordinaria, sólo podrán tomarse acuerdos
relacionados con los negocios indicados en los avisos de citación.
El artículo 18 inciso 1 del reglamento, distingue entre la primera convocatoria y la

segunda convocatoria. En la primera convocatoria, las asambleas generales se
constituirán con la mayoría absoluta de los socios de la corporación. Y en la segunda
convocatoria se va a constituir con aquellos socios que asistan.
Entonces habrá que analizar el quórum que requiere esta asamblea legalmente
constituida para adoptar acuerdos válidos. La regla general, la da el artículo 18 inciso 1
del reglamento, y se refiere a la mayoría absoluta de los asistentes. Hay una excepción
en el inciso 2, en virtud de la cual se requieren dos tercios de los asistentes para
acordar la disolución de la corporación o la modificación de sus estatutos. Aún cuando
no lo dice el artículo 18, esto es sin perjuicio de que en los mismos estatutos las partes
hayan acordado otros quórums. Pero no pueden exigir quórums menores a los que
establece la ley. Luego se registra en un libro de actas todo lo relativo a la asamblea
(artículos 18 inciso 3 y 20 del reglamento).
- Fundación:
Respecto de la fundación, se aplican básicamente las mismas disposiciones, de

acuerdo con el artículo 563. El artículo 562, precisa eso sí, que las fundaciones de
beneficencia se administran por una colección de individuos, es decir, esta norma nos
dice que en las fundaciones sólo nos vamos a encontrar con un directorio, no va a
haber asamblea. Entonces la citación se hace al directorio.
e) Representación
Las personas morales son un sujeto de derecho, y por lo tanto, ellas pueden
actuar en el tráfico jurídico, pueden celebrar actos y contratos. Serán titulares de
crédito, y por lo tanto podrán exigir el cumplimiento de las obligaciones que tengan para
con ella, o también serán deudoras de una obligación y deberán concurrir a satisfacerla.
Podrán adquirir bienes y enajenarlos, deberá manifestar su voluntad, etc. En fin,
requiere realizar una serie de actos jurídicos, los cuales siempre deberán efectuarse por
intermedio de una persona natural. Ello en atención a que la persona jurídica es una
construcción abstracta.
Entonces, para explicar la forma a través de la cual la persona jurídica ejecuta

todos estos actos, hay básicamente dos teorías:
- Teoría de la representación: es sostenida por Ferrara. Se parte del supuesto de

que la persona jurídica es incapaz, y por lo tanto, para actuar válidamente en la vida
jurídica, requiere de un representante, quien va a suplir la falta de voluntad de esa
persona jurídica.
Desde esta perspectiva entonces, no cabe duda que este representante

es muy similar a la idea de representante legal que se le asigna a los incapaces en el
artículo 43 del Código Civil. De esta forma, los actos ejecutados por el representante, en
representación de la persona jurídica, y dentro de la órbita de sus facultades, se van a
radicar en el patrimonio de la persona jurídica, y no en el patrimonio del representante,
aún cuando la voluntad o el acto no surgió de la persona jurídica sino que emanó del
representante.
Esta teoría se critica porque para que opere la representación, se requiere

de dos voluntades, la del representante y la del representado. En el caso de la persona
jurídica, sólo existe la voluntad del representante. Se responde a esta crítica diciendo
que es la ley la que suple esta falta de voluntad.
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- Teoría del órgano: es sostenida por Gierke. En este caso se plantea que la
persona jurídica es un ente plenamente capaz de ejercicio. Y ella actúa en la vida del
derecho a través de sus órganos. O sea, estamos en presencia de una situación en que
una persona actúa directa e inmediatamente por medio de alguno de sus miembros o
partes.
En consecuencia, los actos ejecutados por los órganos de administración

de la persona moral, son actos que emanan de la persona jurídica misma, no hay una
relación jurídica entre la persona moral y el órgano. Por ello, Gierke señala que "no es
el órgano el que obra por la persona jurídica, sino que ésta es la que obra por medio de
él". Esto la diferencia de la teoría de la representación, en la cual es el representante el
que obra por la persona jurídica.
La teoría del órgano está vinculada con la tesis de la realidad objetiva

sobre la persona jurídica, también planteada por Gierke. A esta teoría se le critica
porque toda esta concepción de Gierke parte de una ficción que consiste en considerar
a la persona jurídica tan real como la persona natural.
En Chile, Alberto Lyon se pronuncia a favor de la teoría del órgano. Para

enfrentar la crítica de la ficción, señala que la relación entre la entidad moral y el órgano
es una relación sui generis, una relación especial, que el profesor Lyon la denomina una
relación orgánica, en el sentido que entre la persona jurídica y el órgano hay una cierta
compenetración, y no una diferenciación tajante como la que encontramos entre el
representante y su representado.
- Reglas básicas del Código sobre la representación:
- Artículo 551: "las corporaciones son representadas por las personas a quienes
la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la
corporación ha conferido ese carácter". Este artículo se acerca a la teoría de la
representación.
En concreto, estas personas, de acuerdo con el artículo 10 del

reglamento, reciben el nombre de directorio. El directorio se compone a lo menos de un
presidente, secretario y tesorero, y es el presidente del directorio, quien lo será también
de la corporación, quien la representará judicial y extrajudicialmente, y tendrá las
facultades que los estatutos le indiquen (artículo 11 del reglamento). El directorio de la
corporación está reglado en los artículos 10 a 15 del reglamento.
- Artículo 552: se refiere al patrimonio en el cual se radican los efectos de los

actos del representante. Si los actos del representante no exceden los límites de las
facultades que se le han conferido, entonces ese acto obliga a la corporación, se trata
de un acto de la corporación. En cambio, si el representante se ha excedido de estos
límites, él quedará personalmente obligado.
Este artículo también se acerca a la teoría de la representación. La

redacción y efectos de este artículo son similares a la norma general en materia de
representación ubicada en el artículo 1448.
7- Extinción de la personalidad jurídica
a) Causales
- Por acuerdo de disolución: las corporaciones pueden disolverse por sí mismas con la
aprobación de la autoridad que legitimó su existencia (artículo 559 inciso 1 y 26 del
reglamento).
En el caso de las fundaciones, el acuerdo deberá ser adoptado por el directorio, y

también requiere de la aprobación del Presidente de la República (artículo 33 del
reglamento).
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2010
El acuerdo de disolución de la corporación y de la fundación, deberá publicarse

en el diario oficial, y sólo producirá sus efectos desde la fecha de la publicación (artículo
27 del reglamento). Así mismo, este acuerdo deberá anotarse en el registro de
personas jurídicas, de acuerdo con el artículo 37 del reglamento.
- Por disposición de la autoridad o de la ley: esta causal opera cuando la persona

jurídica compromete la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponde al objeto
de su institución (artículo 559 inciso 2).
En el mismo sentido, está el artículo 25 del reglamento, ya que puede cancelarse
la personalidad jurídica cuando ella sea contraria a las leyes, al orden público, a las
buenas costumbres, o bien cuando no cumpla con los fines para los cuales fue
constituida, o incurra en infracciones graves a sus estatutos.
En todo caso, la misma disposición, frente al acto de la cancelación, contempla

un recurso especial de reconsideración, el que se puede fundar en la existencia de un
error de hecho, y tiene un plazo de interposición de tres meses.
- Por la destrucción de los bienes destinados a su manutención: esta causal se aplica

sólo a las fundaciones (artículo 564 y parte final del artículo 33 del reglamento).
- Por la desaparición de sus destinatarios: las fundaciones terminan también

cuando desaparecen aquellas personas que eran sus destinatarios o beneficiarios. Por
ejemplo, una fundación que se haya constituido con el objeto de tratar a personas con
sida, se extinguirá con la desaparición de la enfermedad.
- Por disolución estatutaria: se verifica cuando se realizan los acontecimientos

previstos en sus estatutos como causal de extinción.
b) Caso especial
El artículo 560 es un caso especial. Dice relación con la circunstancia de que los
miembros de la corporación disminuyan a tan corto número, que no puedan ya
cumplirse los objetos para que fue instituida, o bien si faltan todos estos miembros. En
este caso no se verifica la disolución de la corporación, sino que deberá procederse a la
integración o renovación de los miembros, ya sea en la forma prevista en los estatutos,
o en caso de no designada en éstos, conforme lo disponga la autoridad que legitimó su
existencia.
Por disposición del artículo 563 del Código Civil, a igual solución habrá que
arribar si es que faltan los administradores de una fundación.
c) Destino de los bienes
Se encuentra regulado en el artículo 561. Una persona jurídica, ya sea una

corporación o una fundación, es titular de un conjunto de bienes, que los destina a la
obtención de sus fines u objetivos. Disuelta esta persona jurídica, debemos determinar
qué se hace con esos bienes.
Lo primero que debe hacerse es revisar qué es lo que los estatutos señalan
sobre este caso. Los estatutos pueden reconocer a los miembros de la corporación
repartirse entre sí los bienes de que ella era titular. Luis Claro Solar sostiene que una
estipulación como ésta atentaría contra la naturaleza de una corporación o fundación,
porque esta repartición o distribución de los bienes dejaría de manifiesto un ánimo de
lucro, que le está prohibido a estos sujetos de derecho. De esta forma, señala Claro
Solar, lo que corresponde es que los estatutos consagren un fin análogo.
Si los estatutos nada dicen, entonces los bienes pertenecerán al Estado, con la
obligación de aplicarlos a un objeto análogo, lo que será definido por el Presidente de la
República.
El artículo 561 debe relacionarse con el artículo 28 inciso 2 del reglamento,

según el cual le corresponde al Ministerio de Bienes Nacionales hacerse cargo de estos
bienes, mientras el Presidente de la República adopta su resolución.
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2010
Una vez que el Ministerio recibe estos bienes, debe confeccionar un inventario valorado
de ellos, quedando bajo su custodia.
Finalmente, el decreto que destina los bienes de la corporación o fundación a

otra institución o al Estado, deberá anotarse en el registro de personas jurídicas que
lleva el Ministerio de Justicia (artículo 37 del reglamento).
8 - Atributos de la personalidad jurídica
a) Nombre
Al igual que la persona natural, la persona jurídica requiere de un nombre para

poder ser identificada en el tráfico jurídico, y para poder distinguirse de las demás.
El nombre de una persona jurídica estará dado por los asociados o por el
fundador, ya sea en una corporación o en una fundación, respectivamente. El artículo 4
número 1 y el 31 letra a del reglamento, establecen que el nombre de la persona
jurídica constituye una estipulación que debe estar contenida en los estatutos de la
entidad moral.
Finalmente, el artículo 5 del reglamento contiene ciertas limitaciones. En todo

caso, se hace hincapié en que el nombre no sea igual o similar al de otra persona
jurídica, a fin de evitar confusiones:
- La primera limitación es que no puede llevar el nombre de una persona natural

o su pseudónimo, salvo autorización de ésta o sus herederos, o que haya transcurrido
un lapso de tiempo de 20 años desde su muerte.
- Una segunda limitación es la existencia de otra persona jurídica con un nombre

igual o similar dentro de la misma provincia.
b) Domicilio
De acuerdo con los artículos 4 número 1 y 31 letra a del reglamento, los estatutos
de la corporación o fundación, deben contener el domicilio de la persona jurídica. De lo
que se trata es que la persona jurídica pueda ser localizada en un lugar determinado.
Generalmente, este lugar corresponderá a aquel en que ella ejerza el giro principal de
su negocio, de su actividad, lugar en el cual se presumirá que está presente para los
efectos de exigir los derechos y obligaciones que emanen de los contratos que ella
suscribe.
En esta materia, son aplicables los artículos ya referidos a la persona natural, en

lo que sea aplicable a la entidad moral.
En materia procesal, el domicilio tiene relevancia para fijar la competencia del

tribunal. Así, el artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales, tratándose de las
personas jurídicas, distingue dos situaciones:
- Si el demandado es una persona jurídica, para los efectos de determinar el

tribunal competente, se entenderá que el domicilio de la persona jurídica es aquel
donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación.
- Si la corporación o fundación tuviere establecimientos que la representaren en

diversos lugares, ella deberá ser demandada ante el juez que corresponda al lugar en el
cual tenga su asiento el establecimiento que suscribió el acto o contrato, o que intervino
en el hecho que da origen al juicio.
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2010
c) Nacionalidad
- Discusión doctrinaria sobre si tienen o no nacionalidad las personas jurídicas:
- Autores como Laurent plantean que las personas jurídicas no tienen

nacionalidad, ya que ésta sólo le corresponde a las personas de "carne y hueso",
porque son éstas las que pueden ofrecer lealtad, las que pueden tener un sentimiento
de pertenencia, de amor a la patria, todo lo cual un ente moral no puede desarrollar,
porque son instituciones ficticias.
Adicionalmente, quienes plantean que la persona jurídica no tiene

nacionalidad, señalan que ésta, en términos generales, tiene tres fuentes posibles:
- La filiación: da origen al ius sanguinis.

- El nacimiento: da origen al ius solis.
- La voluntad: permite la nacionalización vía naturalización.
Entonces, estos autores sostienen que si atendemos a estas tres fuentes

de la nacionalidad, ninguna de ellas es aplicable a las personas jurídicas. Eso sí, estos
autores están de acuerdo en que las personas jurídicas deben quedar sujetas a un
"estatuto jurídico".
- Otros autores estiman que, si bien los razonamientos anteriores son valederos,
existe una serie de circunstancias prácticas, como por ejemplo la legislación aplicable,
que hacen necesario que las personas jurídicas tengan una nacionalidad,
evidentemente con características que las diferencien de las personas naturales.
En nuestra legislación, no cabe duda alguna que se reconoce la nacionalidad de

las personas jurídicas. De hecho, se les clasifica en chilenas o extranjeras, como lo
hace el Código de Comercio, la ley general de bancos y la ley de sociedades anónimas.
Y esta clasificación trae una serie de consecuencias.
- Criterios para determinar la nacionalidad de una persona jurídica:
- Primer criterio: la persona jurídica tendrá la misma nacionalidad que aquella

que corresponda a sus miembros. El problema práctico que surge, es que sus
miembros pueden provenir de diversos Estados.
- Segundo criterio: se asigna la nacionalidad teniendo en consideración el

territorio en el cual se encuentran los bienes de esa persona jurídica. El problema es
igual que en el caso anterior, pues dicha persona jurídica podría tener bienes en
diversos Estados.
- Tercer criterio: consiste en determinar la nacionalidad de la persona jurídica de

acuerdo con el país en el cual se encuentre la sede principal de ésta. La crítica que se
hace a este criterio, es que él mismo confunde lo que es el domicilio con la
nacionalidad. Este criterio se utiliza en Europa.
- Cuarto criterio: consiste en que la nacionalidad de la persona jurídica estará

determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones.
Nuevamente, se critica este postulado porque estas personas pueden tener diversas
nacionalidades.
- Quinto criterio: consiste en determinar la nacionalidad de la persona jurídica

según la ley del Estado que las apruebe o autorice. Este criterio, tiene además un
reconocimiento en el artículo 16 del Código de Derecho Internacional Privado. Es el que
utiliza nuestro país.
102
2010
- Capacidad de la persona jurídica para actuar fuera del país en que se aprobó o
autorizó su constitución:
Hay que distinguir si estamos frente a una persona jurídica de derecho público o
de derecho privado.
- Persona jurídica de derecho público: en este caso, si bien nuestra legislación

no contempla una norma de carácter general en virtud de la cual se le reconozca
personalidad jurídica a un Estado extranjero, nadie pondría en duda que en Chile, a un
Estado extranjero, sí se le reconoce personalidad jurídica, y como consecuencia de ello,
podrán ejercer los derechos inherentes a esa calidad sin necesidad de proceder a una
nueva aprobación o autorización.
Esta postura no tiene un sustento legal expreso, pero encuentra su

fundamento jurídico en el reconocimiento diplomático, toda vez que éste lleva implícito
la aceptación y constatación de que las credenciales diplomáticas han sido otorgadas
por una persona jurídica de derecho público.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 31 del Código de Derecho

Internacional Privado, dispone que cada Estado, en su carácter de persona jurídica,
tiene capacidad para adquirir y ejecutar derechos civiles, y contraer obligaciones de
igual clase en el territorio de los demás Estados contratantes, sin otras restricciones que
las establecidas en el derecho local.
- Persona jurídica de derecho privado: el problema surge por lo dispuesto en el

artículo 546 del Código Civil. O sea, se podría decir que para operar en Chile, una
persona jurídica debe ser autorizada por una ley o por el Presidente de la República.
Frente al artículo 546 del Código Civil han habido dos posturas:
- Arturo Alessandri: plantea que para que una persona jurídica extranjera de
derecho privado actúe válidamente en Chile, es necesario que se haya dado
cumplimiento previo a lo dispuesto en el artículo 546 del Código Civil, y sin esta
autorización o aprobación no será reconocida en nuestro país. Sus argumentos son:
- El artículo 546 no distingue entre personas jurídicas chilenas o extranjeras, y

por ende no es válido al intérprete hacer la distinción.
- El artículo 14 del Código Civil, de lo cual se sigue que el artículo 546 es

aplicable a todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
- De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la naturaleza jurídica de las

entidades morales corresponde a la teoría de la ficción, y por lo tanto, para su existencia
ellas requieren de una ley que las reconozca.
Si la persona jurídica es extranjera supone la dictación de una ley en su

país de origen. Y esa ley, en Chile carece de eficacia, porque ha sido dictada por una
autoridad extranjera. Si esa ley en Chile carece de eficacia, entonces para que la
persona jurídica pueda actuar es necesario su reconocimiento en Chile.
- Luis Claro Solar: estima que en Chile, una persona jurídica constituida en el
extranjero no requiere de un reconocimiento adicional que aquel dado por su país de
origen por las siguientes razones:
- Porque como toda ley, el artículo 546 se dictó para ser aplicable a las entidades
morales que se constituyan en Chile, porque cuando se legisla se hace para el país en
que se dicta la ley.
- Recurre al artículo 22 del Código Civil, o sea, al elemento sistemático de

interpretación de la ley, es decir, procura que exista la debida correspondencia y
armonía entre las distintas leyes que componen nuestro ordenamiento jurídico.
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2010
Así entonces, no cabe duda que en Chile tienen reconocimiento las personas jurídicas
de derecho privado con fines de lucro, y por lo tanto, atentaría contra la armonía, contra
la coherencia del ordenamiento jurídico, arribar a una conclusión diversa tratándose de
las personas jurídicas sin fines de lucro.
Hoy, para resolver este problema, se aplica la llamada teoría de la

constatación normativa, en virtud de la cual lo que el Estado receptor realiza es una
constatación, una comprobación en orden a que dicha persona jurídica ha obtenido las
autorizaciones que corresponden en el extranjero. Esta constatación normativa tiene un
reconocimiento en el artículo 34 del reglamento. En este artículo hay un reconocimiento
de la persona jurídica extranjera, porque las autoriza para desarrollar actividades.
d) Patrimonio
- Principio general:
Las personas jurídicas, por el hecho de constituirse como tales, tienen un

patrimonio propio, independiente del que le pertenezca a las personas naturales que la
forman o constituyen. Este patrimonio se les reconoce para que puedan desarrollar y
alcanzar sus objetivos.
Cuando hablamos de las personas naturales, ellas podían ser titular de un

patrimonio carente de bienes, en razón de que el patrimonio no solamente está
integrado por un activo, sino que también por un pasivo. Tratándose de personas
jurídicas, esta afirmación tiene un matiz importante respecto de las fundaciones, porque
el artículo 564 establece como causal de disolución de la fundación, la destrucción de
todos sus bienes.
- Consecuencias del principio general: están contenidas en el artículo 549:
- Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a

ninguno de los individuos que la componen.
- Las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en

todo o parte, a ninguno de los individuos que la componen, ni dan acción sobre los
bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.
- No obstante lo anterior, y siempre que lo expresen de manera explícita, los

miembros de una corporación pueden obligarse en particular, e incluso pueden pactar
una responsabilidad solidaria. Pero los patrimonios siguen siendo distintos, solo que se
tendrá el crédito en contra de dos patrimonios, y no solo en contra del de la corporación.
En el caso de que un miembro de la corporación se obligue expresamente

con ella, esa responsabilidad no se extenderá a sus herederos, salvo cuando los
miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.
- En el caso en que una corporación no tenga existencia legal conforme al
artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y a cada uno de sus miembros
solidariamente.
e) Capacidad
Del artículo 545 del Código Civil, que contiene la definición de persona jurídica,
se desprende que ellas tienen capacidad de ejercicio, y por ende el artículo 556 agrega
que "las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier título".
Es importante tener en cuenta que la capacidad de la persona jurídica lo es para

alcanzar el objeto o los fines que le son propios, es decir, es una capacidad restringida
a alcanzar los fines estatutarios. A esto es a lo que se le denomina el principio de
especialidad de la persona jurídica.
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2010
También se entiende que esta capacidad es restringida o limitada porque sólo

alcanza a los derechos patrimoniales, es decir, quedan fuera del ámbito de aplicación
de una persona jurídica:
- Los derechos que emanan de las relaciones de familia.

- Los derechos que suponen una individualidad física (ser testigo, contraer
matrimonio, etc).
- Los derechos personalísimos, aquellos cuyo ejercicio es enteramente personal
(por ejemplo, el derecho de uso y habitación).
9- Responsabilidad de las personas jurídicas
a) Responsabilidad penal
No existe inconveniente para que las personas jurídicas actúen como

querellantes en un proceso criminal, siempre que hayan sido víctimas de un delito.
En cuanto al rol de querellado, o sea, si pueden o no tener un grado de

participación en la comisión de un delito, tradicionalmente se ha entendido que las
personas jurídicas no pueden ser autores de un delito. En otras palabras, la
responsabilidad criminal sólo se puede hacer efectiva respecto de las personas
naturales, en razón de que el delito, como exigencia para su configuración, requiere de
un elemento subjetivo, como el dolo (o la culpa, tratándose de ciertos cuasidelitos). Y
este elemento subjetivo no se le puede exigir a la persona jurídica. Si el representante
actúa con dolo, él será responsable penalmente, porque la responsabilidad es siempre
personal, no se puede transferir ni transmitir.
En diciembre del 2009 se dictó la ley 20.393, en virtud de la cual se reguló la

responsabilidad penal de las personas jurídicas frente a la comisión de ciertos delitos.
En el fondo, se sancionan delitos en que se ha utilizado la estructura de la persona
jurídica para defraudar, como el lavado de activos o el cohecho.
Esta legislación también estableció penas especiales, como la disolución de la

persona jurídica, la cesación de ciertos beneficios de que gozaba, o la aplicación de
multas.
b) Responsabilidad civil contractual
También, las personas jurídicas deberán cumplir con las obligaciones que hayan
convenido en razón de una relación contractual. De acuerdo con el artículo 545 del
Código Civil, la persona jurídica actuará a través de sus representantes, norma que es
complementada por el artículo 551.
A su vez, el artículo 552 establece que para que la corporación resulte obligada,
es necesario que la actuación del representante no exceda de los límites del ministerio,
del encargo que se le ha confiado. Si excede estos límites, se obliga personalmente.
c) Responsabilidad civil extracontractual
La fuente de las obligaciones pueden ser los contratos, o los delitos y

cuasidelitos. Y en materia civil, la comisión de un delito o cuasidelito civil va a dar lugar
a la responsabilidad extracontractual.
La pregunta es si puede una persona jurídica originar responsabilidad civil

extracontractual. Sí puede, como se desprende de las disposiciones contenidas en el
título XXXV del Libro IV del Código Civil.
Esta responsabilidad civil extracontractual que origina un daño, puede provenir

de un hecho propio o de un hecho ajeno:
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2010
- De un hecho propio:
- Alessandri: el profesor Alessandri es de la idea que una persona jurídica

incurre en responsabilidad extracontractual por el hecho propio cuando ella ha cometido
el delito o cuasidelito por intermedio de uno de sus representantes, actuando en
ejercicio de sus funciones.
- Carlos Ducci: no está de acuerdo con la postura de Alessandri, señalando que

el artículo 2319 contempla los casos de incapacidad en materia extracontractual, en los
que no se contempla a la persona jurídica.
De lo anterior entonces, concluye el profesor Ducci, se sigue que las personas

jurídicas serán responsables de los daños que hayan causado en el ejercicio de su
actividad por cualquiera de las personas que la componen, es decir, con independencia
de si era o no su representante. Esto último marca una diferencia importante con la
responsabilidad civil contractual, tal como lo dispone el artículo 552.
- De un hecho ajeno: de lo que se trata es que la persona jurídica va a responder

por los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por quienes se encuentran bajo su esfera
de cuidado, o que realizan gestiones o actividades bajo su dependencia. Esta materia
se encuentra en el artículo 2320 y 2322.
En el caso en que deba responder la persona jurídica por el hecho de su

dependiente, ella tendrá la facultad de repetir posteriormente en su contra, a objeto de
recuperar el monto de la inversión.
10- Abuso de la personalidad jurídica
Hay un principio básico en materia de personalidad jurídica, que es la radical

separación que se produce entre la entidad que se constituye, y los sujetos que forman
parte de ella. Este principio general, evidentemente que puede ser mal utilizado para
torcer la letra o el espíritu de la ley, caso en el cual se estará abusando de la estructura
de la persona jurídica. Y entonces, la doctrina se ha preguntado en qué casos se puede
prescindir de la persona jurídica, y alcanzar a los miembros que la componen, que están
camuflados tras el velo corporativo.
Entonces, en respuesta a esta pregunta, surge la teoría del descorrimiento del

velo corporativo, con la cual se les imputa directamente a los miembros de la
corporación, los resultados del acto o contrato que habían celebrado a través de la
persona jurídica.
Si bien esta teoría es aceptada y correcta desde el momento que sanciona la

mala fe, en su aplicación el juez debe ser extremadamente riguroso, porque de no serlo,
puede producir una consecuencia negativa, o sea, desnaturaliza y finaliza con la
separación que se produce entre los miembros de la corporación y la entidad misma, y
esta separación es un fin querido por el derecho.
a) Casos en que procede desestimar la forma de la persona jurídica
Hay una situación general que sirve como fundamento a esta teoría, que es el
caso del fraude a la ley, es decir, mediante la estructura de la persona jurídica, se
obtiene un resultado práctico que en definitiva consiste en sustraerse de la fuerza
coercitiva del derecho. O sea, genéricamente la teoría va a proceder cuando estemos
frente a un fraude a la ley. Y esta causal genérica, se puede explicar en tres situaciones
particulares:
- Cuando existe burla de la ley: los sujetos que son destinatarios de la norma se
esconden tras el velo de la persona jurídica, y de esta forma el mandato legal no
aparece formalmente infringido, porque queda realizado el acto o contrato por la
persona jurídica, y no por el destinatario de la norma.
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Un ejemplo clásico es cuando se plantea burlar el artículo 1796. Por

ejemplo, la mujer es dueña de un inmueble, y no se lo puede vender al marido. El
marido constituye una sociedad, y ésta le compra a la mujer el departamento.
Formalmente no se ha infringido ninguna disposición legal, pero sustancialmente sí,
porque se está burlando la prohibición del artículo 1796.
- Cuando existe burla al contrato: se realiza un acto en virtud del cual se elude
una disposición contractual, la cual según el artículo 1545 tiene la fuerza de una ley.
- Cuando existe burla a los derechos de un tercero: quien se ve afectado es un

acreedor. Por ejemplo, cuando se procede al embargo de los bienes de una persona, y
ésta constituye una sociedad que adquiere dichos bienes en el remate.
IV. TEORÍA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
Se distingue entre derecho objetivo y derecho subjetivo. El derecho objetivo es el

conjunto de normas que se encuentran vigentes en una sociedad, en una determinada época. Y
como contrapartida, está el derecho subjetivo.
I) Nociones generales
1- Conceptos
- Hernán Corral: el derecho subjetivo es aquel que corresponde a una facultad moral e
inviolable que me permite exigir que otro dé, haga o no haga alguna cosa en mi favor.
- Pablo Rodríguez: el derecho subjetivo es aquel que confiere poderes o facultades, que
al ponerlas en ejercicio, hacen posible que el titular del derecho subjetivo exija una
conducta, para cuyo cumplimiento puede invocar el poder coercitivo del Estado.
- Arturo Alessandri: el derecho subjetivo es aquel que tiene un individuo o de varios

individuos, resultante de la norma y que entraña como consecuencia un deber para los
que están en la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la misma norma.
Además, nos vamos a topar con dos corrientes:
- Iusnaturalismo: plantea que el derecho subjetivo es una facultad que emana

directamente de la propia naturaleza humana, y por ende, este derecho subjetivo es
anterior al Estado, de suerte tal que el derecho se limita a reconocerlo.
- Positivismo: plantea que el derecho subjetivo nace por la norma jurídica, y por lo tanto
es posterior, es una consecuencia de la norma jurídica.
2- Teorías sobre los derechos subjetivos
Desde una perspectiva histórica, los derechos subjetivos no fueron conocidos por los
romanos. La noción de derecho subjetivo surge en el siglo XIV, y en particular, quien la
implementa es Guillermo de Occam, y en una situación histórica muy particular, que consistió
en una controversia entre el Papa Juan XXII y la Orden Franciscana.
a) Teorías que niegan los derechos subjetivos
- Duguit: lo niega en razón de su concepción del ordenamiento jurídico. Él critica la idea

de los derechos subjetivos por ser extremadamente individualistas. Entiende al derecho
desde una concepción colectivista, en el sentido de que los individuos están obligados
por su calidad de seres sociales a obedecer reglas sociales, siendo el fundamento de
esta obligación la solidaridad, de manera tal que las relaciones jurídicas van a nacer por
la interdependencia derivada de las necesidades comunes.
- Kelsen: niega el derecho subjetivo como concepción anterior al Estado, rechaza esa
postura, esa noción extrajurídica del derecho subjetivo. Dice que nada puede obtenerse
fuera del contexto propio del ordenamiento jurídico, y si así se hace, entonces se
transforma en un concepto ideológico, deja de ser una materia jurídica.
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Plantea que los derechos subjetivos son un aspecto del derecho objetivo, toda
vez que el derecho subjetivo es el resultante de la aplicación a los individuos del derecho
objetivo. Por eso, Kelsen llama al derecho subjetivo como un fenómeno de
subjetivización de la norma jurídica.
b) Teorías que aceptan los derechos subjetivos
- Teoría de la voluntad: fue planteada por Savigny. El derecho subjetivo debe

entenderse como la voluntad jurídicamente protegida, o como un poder o señorío
conferido a la voluntad por el ordenamiento jurídico, y para ser reconocido por éste.
En consecuencia, lo que el ordenamiento jurídico hace es crear o establecer una

determinada norma jurídica, la cual queda a disposición del sujeto para que éste, con su
voluntad, se haga de ella y exija entonces el cumplimiento de una determinada
conducta.
Esta teoría se critica principalmente por dos razones:
- La exigencia de voluntad importaría que los incapaces no son titulares de

derechos subjetivos.
- La teoría no es capaz de explicar la situación de quien es titular de un derecho

subjetivo, pero que lo ignora. Por ejemplo, lo que sucede con un heredero que
desconoce que se ha abierto una sucesión.
- Teoría del interés: planteada por Ihering. Dice que los derechos subjetivos existen en
razón de ciertos fines u objetivos que el titular de ellos desea o necesita alcanzar. Estos
fines son los intereses que la ley considera dignos de protección. De ahí entonces, que
llame al derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido.
Ihering distingue, dentro de lo que es el derecho, un elemento sustancial y un

elemento formal. El aspecto sustancial del derecho va a ser el interés, y el aspecto
formal van a ser las acciones, los procedimientos que me van a permitir darle una
protección judicial a ese derecho.
Esta teoría se critica principalmente por dos motivos:
- El interés no constituye la esencia del derecho, sino que sólo su fin.
- La teoría no explica por qué existen ciertos intereses garantizados por la norma
jurídica, pero que no constituyen un derecho subjetivo. Por ejemplo, las normas
del tránsito.
- Teoría de la voluntad e interés combinados: es planteada por Bekker. Dice que la

estructura del derecho subjetivo no se funda ni en un solo acto de voluntad, ni tampoco
en un solo interés que la ley protege, sino que en ambos. De ahí que define al derecho
subjetivo como el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios
intereses, actuando en conformidad con la norma jurídica.
En el mismo sentido, Jellinek plantea que el derecho subjetivo es un poder de la

voluntad para la realización del interés jurídicamente protegido.
c) Teoría de Pablo Rodríguez
Entiende que el derecho subjetivo se estructura sobre la base de tres elementos:
- La voluntad del titular: se expresa en la facultad que tiene el titular para poner en
movimiento al derecho, es decir, de exigir la realización de ese derecho, pudiendo
recurrir o exigir el poder coercitivo del Estado.
- El interés: el poder o facultad que se confiere al sujeto, sólo se puede poner
legítimamente en movimiento para alcanzar un determinado objetivo, esto es, la
satisfacción de un interés.
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- El reconocimiento jurídico: tanto la voluntad como el interés deben estar reconocidos

por la norma, toda vez que sin este requisito, ese interés queda fuera de aquello que es
propiamente jurídico.
II) Clasificación de los derechos subjetivos
1- Propiamente tales o impropios
- Propiamente tales: son aquellos que reúnen todos los elementos que conforman el
derecho subjetivo, es decir, habrá un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto, un título
y existirá la vinculación jurídica, la relación jurídica que une a estos sujetos.
- Impropios: son aquellos que no reúnen todas las exigencias antes señaladas. Un
ejemplo son las cualidades jurídicas, como la capacidad de ejercicio o el estado civil.
Otro ejemplo, son las potestades, en el entendido de que ellas no se ejercen en
beneficio propio, sino que en beneficio de un tercero (por ejemplo el padre respecto de
su hijo). También se señala como ejemplo a las facultades que emanan de un derecho
(por ejemplo en el dominio, las facultades de uso, goce y disposición, no son autónomas,
sino que están sujetas al derecho de dominio). Otro ejemplo son las expectativas, que
no constituyen derecho.
2- Según su eficacia y contenido
a) Absolutos o relativos
- Absolutos: son aquellos que pueden hacerse valer en contra de todas las personas. En
el caso de estos derechos, se dice que el sujeto pasivo es la sociedad entera, y se
señala como ejemplo a los derechos de la personalidad y los derechos reales.
- Relativos: son aquellos que sólo se pueden hacer valer de ciertas y determinadas
personas. En este caso, el sujeto pasivo es esa determinada persona, y por lo tanto,
desde la perspectiva de la eficacia del derecho, es una eficacia limitada. Ejemplos son
los derechos personales o créditos.
b) Originarios o derivados
- Originarios: son aquellos que emanan directamente de su titular, que no existían antes,
y que se han creado en forma independiente de la actividad del titular dirigida o
encaminada a adquirirlos. Por ejemplo, los derechos y atributos de la persona natural.
- Derivados: son aquellos que suponen la ejecución por parte del futuro titular de una
actividad tendiente a su adquisición. Estos derechos suponen la existencia de un titular
previo, que transfiere o transmite este derecho subjetivo al nuevo titular.
c) Puros y simples o sujetos a modalidad
- Puros y simples: son aquellos cuyos efectos se verifican de inmediato, no es necesario

que se cumpla ningún requisito. No existe ninguna modalidad que altere el
funcionamiento de estos derechos.
- Sujetos a modalidad: son aquellos que están afectos a una modalidad, lo que hace que
se alteren sus consecuencias naturales. Las principales modalidades son la condición, el
plazo y el modo, las que por regla general, se insertan en el acto jurídico a través de un
elemento accidental.
3- Según su objeto y contenido
a) Dependiendo de la naturaleza de la norma de derecho objetivo que recoge al derecho

subjetivo
- Públicos: por ejemplo, el derecho de un funcionario público a su inamovilidad de su

cargo, o el derecho del Estado a recaudar impuestos.
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- Privados: por ejemplo, el derecho de dominio.
- Patrimoniales: aquellos que pueden ser avaluados en dinero.
- Extrapatrimoniales: aquellos que en su origen no tienen un valor que sea

apreciable en dinero. Pero durante la vida, este derecho subjetivo
extrapatrimonial puede ser lesionado, y en tal caso, surge para su titular el
derecho a ser indemnizado en dinero.
b) Dependiendo si el derecho subjetivo es apto o no para procederse a otro sujeto
- Transferible: se pueden traspasar entre vivos.
- Intransferible: son generalmente aquellos actos in tuitus personae, o sea, que suponen
una especial característica del sujeto activo o pasivo.
III) Nacimiento, modificación y extinción de los derechos subjetivos
1- Nacimiento
El nacimiento del derecho subjetivo se verifica con su adquisición, esto es, la unión del
derecho subjetivo a una persona determinada. Esta adquisición puede ser:
- Originaria: el derecho que nace surge directamente en el sujeto, de manera autónoma,

sin relación con un derecho preexistente. Por ejemplo, los derechos de la personalidad,
las cosas que no tienen dueño, o las cosas que han sido abandonadas sin conocerse
quien era su dueño.
- Derivativa: se da cuando el derecho subjetivo proviene de una relación jurídica previa

con otro sujeto. Esta relación jurídica previa con el otro sujeto puede ser:
- Traslativa: cuando el mismo derecho es el que se transfiere de un sujeto a otro

(por ejemplo el derecho de dominio).
- Constitutiva: cuando a partir de un derecho de que es titular un sujeto, se crea

en otro o en otros sujetos un nuevo derecho (por ejemplo, respecto del dominio,
el usufructo o la hipoteca).
En general, los derechos personales son originarios, pero pueden adquirirse en forma
derivativa a través de una cesión de los derechos que emanan de un contrato. En cambio, los
derechos reales se adquieren generalmente de forma derivativa, salvo aquellos en que el
modo de adquirir el dominio ha sido la ocupación, la accesión o la prescripción.
2- Modificación
En este caso, nos referimos a las diversas alteraciones que puede experimentar un
derecho subjetivo entre su nacimiento y su extinción. Esta modificación puede ser:
- Subjetiva: la modificación se produce en la persona del titular del derecho, es decir, van
a cambiar el sujeto activo o el sujeto pasivo del derecho.
Por ejemplo, en el dominio. El dominio puede cambiar de sujeto por transferencia

o transmisión. Cuando hay transferencia se hace a título singular, esto es, el objeto
sobre el cual recae el derecho debe estar perfectamente singularizado, debe ser una
individualidad. En cambio, la transmisión puede ser a título singular (legado) o a título
universal (sucesión por causa de muerte). En el caso del derecho de dominio, por ser
absoluto, sólo puede cambiar el sujeto activo, porque el pasivo es toda la sociedad.
- Objetiva: la alteración se verifica en el objeto del derecho. La alteración puede ser:
- Cualitativa: se verifica una alteración sustancial en el objeto del derecho, éste

se transforma. Por ejemplo, cuando expropian una casa, el objeto sobre el cual
antes recaía el derecho (casa) se ha transformado (suma de dinero).
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- Cuantitativa: sucede cuando el objeto del derecho aumenta o disminuye.
Un ejemplo de un objeto del derecho que aumenta, es en el usufructo,

en el cual el nudo propietario sólo conserva sobre la cosa la facultad de
disposición. El uso y goce los tiene el usufructuario. Una vez que se extinga el
usufructo, se va a verificar lo que se denomina una consolidación, es decir, las
facultades de usar y gozar van a volver al nudo propietario, y por ende, éste ha
aumentado el objeto sobre el cual recae su derecho.
Un ejemplo de un objeto del derecho que disminuye se da cuando un

acreedor tiene un crédito contra un deudor de 100. El deudor es declarado en
quiebra y se liquidan todos sus bienes, pero el acreedor sólo recupera 50.
3- Extinción
Los derechos subjetivos pueden extinguirse sólo para el titular que los detentaba, o bien,
pueden ellos extinguirse en forma absoluta o definitiva.
- Sólo para el titular que los detentaba: en este caso estamos en presencia de una
transferencia o transmisión.
- En forma definitiva: en este caso, podemos reconocer tres situaciones:
- Cuando la cosa se destruye completamente: en nuestro derecho, las

obligaciones pueden clasificarse en obligaciones de especie y de género,
dependiendo del objeto de la obligación. En las obligaciones de especie, el objeto
es una cosa determinada, individualizada. Esto significa que la cosa
efectivamente se puede destruir, y entonces la obligación que tenía el vendedor
de entregar la cosa, podría extinguirse. Pero en cambio, en las obligaciones de
género (por ejemplo entregar 10 kg. de manzana) la destrucción de la cosa no
importa una extinción de la obligación.
- Por la renuncia: siempre que la renuncia no esté prohibida por la ley y no

cause un daño a un tercero.
- Por la vía de la prescripción: por ejemplo, el acreedor no exige el

cumplimiento de una obligación dentro de ciertos tiempos (por regla general, 5
años desde que ella se ha hecho exigible), y se extingue la obligación. O sea, el
legislador sanciona la inactividad del acreedor. Esa obligación, en todo caso,
subsiste como natural, de acuerdo con el artículo 1470.
IV) Fuentes de los derechos subjetivos
Se trata de los hechos o los actos jurídicos, o las disposiciones constitucionales o

legales de donde ellos emanan. Hay que distinguir:
- Derechos reales: en nuestro sistema requieren de la confluencia de dos elementos: el

título traslaticio de dominio y el modo de adquirir el dominio. El título traslaticio es aquel
que es apto para transferir el dominio (artículo 703), como por ejemplo, una
compraventa. Y los modos de adquirir el dominio están indicados taxativamente en el
artículo 588 del Código Civil.
- Derechos personales: la doctrina, tradicionalmente, se ha agrupado diciendo que la

fuente de estos derechos pueden ser los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos y la ley. Esta clasificación emana de los artículos 578, 1437, 1438, 2284 y
2314 del Código Civil.
V) Ejercicio de los derechos subjetivos y el abuso del derecho
1- Ideas generales
Cuando nos referimos al ejercicio del derecho, estamos pensando en la actuación

práctica del mismo derecho. En otras palabras, en la realización de aquellas conductas que son
permitidas por ese derecho en particular.
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Dentro del ejercicio de un derecho, vamos a encontrar algunos cuyo ejercicio será
permanente, como ocurre por ejemplo, con los derechos de la personalidad. Otros, en cambio,
en que el ejercicio dependerá de las necesidades que tenga su titular, por ejemplo, en el
derecho de dominio el titular exigirá el respeto a este derecho cuando exista un atentado a su
posesión pacífica.
Esto permite entender por qué el profesor Pablo Rodríguez señala que el ejercicio de un
derecho subjetivo, importa dos caras: en una, el derecho subjetivo le entrega a su titular una
herramienta para exigir un determinado comportamiento, la realización de una determinada
conducta. Y en cambio, desde la otra perspectiva, el sujeto pasivo se verá en la necesidad de
ejecutar una determinada prestación.
Entonces, lo que hay que preguntarse es si puede el titular de un derecho subjetivo,
ejercer o poner en práctica este derecho sin limitación alguna, o sea, si puede ejercerlo
arbitrariamente, en forma caprichosa, sin que del ejercicio de ese derecho reporte beneficio
alguno. O sea, si puede el ejercicio de un derecho, cuando se ha utilizado en forma culpable o
dolosa y ha causado daño a un tercero, ser fuente de la obligación de reparar los perjuicios que
se hayan ocasionado.
Para responder a esas interrogantes se plantearon dos tesis:
a) Tesis del absolutismo de los derechos
Hubo una corriente de pensadores que se llamaron individualistas. Ellos plantean que el
derecho subjetivo se reconoce o confiere a un individuo, a su titular, para que éste lo ejerza, lo
ponga en movimiento de forma libre y discrecional, con el fin que él quiera, sin necesidad de
rendir cuenta de sus actos. Y entonces, se habla de los derechos absolutos, hay una
absolutización del derecho.
Si se reconoce como válida la tesis del absolutismo del derecho, entonces las
respuestas a las interrogantes planteadas anteriormente serían negativas, es decir, el ejercicio
de un derecho no podría ser fuente de responsabilidad civil, porque el titular estaría actuando al
amparo de la norma jurídica. De ahí que se estableció el refrán "quien su derecho ejerce, a
nadie ofende".
b) Tesis de la relatividad de los derechos
La tesis de los individualistas va perdiendo espacio, y va ganando lugar la tesis de la

relatividad de los derechos, que comienza a plasmarse en el siglo XIX, según la cual el ejercicio
de un derecho será válido en la medida que este persiga un fin legítimo, a través de un medio
que también lo sea.
Entonces se dice que si no se respeta este principio, el titular no va a estar ejerciendo su

derecho, sino que más bien estará abusando de él. O sea, permite que el ejercicio ilegítimo del
derecho sí sea fuente de responsabilidad civil.
2- Teoría del abuso del derecho
Esta teoría plantea que el ejercicio abusivo de un derecho no se encuentra amparado

por la norma jurídica, de forma tal que el derecho subjetivo sólo podrá ponerse en movimiento
en la medida que no ocasione perjuicios a terceros. En consecuencia, la facultad que confiere el
derecho subjetivo, debe ejercerse dentro de los límites que el propio ordenamiento jurídico ha
establecido.
La teoría del abuso del derecho está expresamente consagrada en ciertos Códigos
Civiles, por ejemplo, en el artículo 226 del Código Civil alemán, que dispone que el ejercicio de
un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de causar daño a otra
persona. El artículo 2 del Código Civil suizo señala que cada uno está obligado a ejercer sus
derechos y cumplir sus obligaciones según las normas de la buena fe, de manera tal que el
abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley.
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Hay autores como Planiol, que no están de acuerdo con la terminología que se está
utilizando, en el sentido que un acto abusivo siempre importará que este sea ilícito. Pero Planiol
dice que estamos hablando del ejercicio de un derecho, y el ejercicio de un derecho no puede
ser ilícito porque sería una contradicción. No puede haber un acto que a la vez sea el ejercicio
de un derecho, y contrario a derecho.
a) Cuándo hay abuso del derecho
Se refiere a cuándo el ejercicio del derecho puede ser fuente de responsabilidad civil.
- Doctrina subjetiva: en esta doctrina, lo que se plantea es que habrá que indagar y
determinar cuál fue la intención del agente, cuál fue la intención que tuvo el titular de ese
derecho al ponerlo en movimiento. Por lo tanto, esta teoría se centra en la intención. El
problema de esta teoría es cómo acreditar que el agente quería causar daño.
- Doctrina objetiva: en esta teoría, lo que se representa es que el derecho tiene una
finalidad que cumplir, y esa finalidad la representa en una función social. Y en
consecuencia, habrá abuso del derecho cuando el ejercicio del mismo se aleja de ese
fin, se aleja de la función social que debía buscar.
- Doctrina ecléctica: esta teoría plantea que el análisis del problema debe efectuarse
analizando los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por lo tanto, el juez
deberá determinar y sancionar a aquel que en ejercicio de su propio derecho, con dolo o
culpa, ha causado daño a una tercera persona.
- Doctrina de la desviación del interés: se basa en los tres elementos del derecho
subjetivo que plantea el profesor Pablo Rodríguez. Él entiende que hay abuso del
derecho cuando en su ejercicio no se tutela el interés, el objetivo, el fin que está
amparado por la norma jurídica, de forma tal que esta desviación o exceso coloca al
sujeto al margen del derecho.
b) Legislación chilena sobre el abuso del derecho
- Artículo 56 del Código de Aguas: es la norma más famosa en esta materia. Esta norma
señala que cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso
domésticos, aunque en ello resulte menoscabarse el agua que alimenta a otro pozo.
Pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que no pueda compararse con el
perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.
- Artículo 2110 del Código Civil: señala que no vale la renuncia que se hace de mala fe o
intempestivamente. Este artículo hay que relacionarlo con el 2111 y el 2112 que
contemplan los casos de renuncia de mala fe y de renuncia intempestiva.
- Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil: nuestro ordenamiento jurídico permite
que el juicio se inicie mediante una medida prejudicial precautoria. En este caso, la
facultad que confiere la ley es poder pedir una medida prejudicial precautoria. El interés
es que la sentencia se pueda hacer efectiva. Ambos elementos, están reconocidos en la
ley.
Pero el artículo 280 dice que si al tiempo de demandar no se renueva la medida

prejudicial precautoria, o no la notifico dentro de cierto plazo, se presumirá que el
procedimiento a que se recurrió fue doloso. O sea, el legislador entiende que si no
renuevo o notifico la medida, el interés ya no es el previsto en la norma, y he buscado
solamente causar daño.
- Artículo 45 de la ley de quiebras: la legislación le confiere a todo acreedor,

cumpliéndose los requisitos legales, pedir la quiebra de su deudor, para que dentro del
proceso de quiebra se pague íntegramente los créditos. La facultad es pedir la quiebra
del deudor, el interés es que se pague íntegramente el crédito. Y todo ello está
reconocido en la ley de quiebras.
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Pero el artículo 45 en su inciso 3 señala que si en definitiva la quiebra es

rechazada, y se comprueba que el acreedor actuó con culpa o dolo, él deberá reparar o
indemnizar los perjuicios causados. Aquí está la desviación del interés.
3- Límites al ejercicio de los derechos subjetivos
Al poner en movimiento un derecho subjetivo, existen ciertos límites:
a) Límites intrínsecos
La limitación proviene del derecho mismo, y de la forma en que éste ha de ejercerse.

Las limitaciones intrínsecas pueden tener origen en tres aspectos:
- La naturaleza del derecho: significa que el ejercicio, la facultad inherente al derecho, no

puede ir más allá que aquello a que el mismo derecho autoriza. No puede ir más allá del
contenido mismo del derecho de que se trata. Por ejemplo, el usufructuario no puede
disponer de la cosa, porque el derecho de usufructo no conlleva esa facultad.
- La buena fe: el ejercicio del derecho no puede desarrollarse con el ánimo de perjudicar
a otra persona, no puede ejecutarse de mala fe, porque en ese evento, se está
sobrepasando el interés que está protegido por la norma jurídica. Por ejemplo, el artículo
1546 que obliga a comportarse a las partes contratantes de buena fe. Otra manifestación
de esta limitación intrínseca se encuentra en el artículo 1617 número 5, norma que está
ubicada en una forma especial de hacer el pago de una obligación, denominada "pago
por cesión de bienes". El principio consiste en que el acreedor está obligado a aceptar el
pago por cesión de bienes que efectúa su deudor. Pero la ley contempla una excepción,
en el sentido que el acreedor puede repudiar ese pago cuando el deudor no se haya
comportado de buena fe.
Otro ejemplo se encuentra en el artículo 1661, que está dentro de un título

relativo al modo de extinguir las obligaciones denominado compensación. Esta norma
prohíbe la compensación que se efectúa en perjuicio de los derechos de un tercero.
- La función social del derecho: se parte del supuesto de reconocer que el derecho no
solo tiene por finalidad satisfacer intereses individuales, sino que también tiene un fin o
función social que desarrollar, y por ende, si es que el derecho se ejerce transgrediendo
ese fin, estaremos frente a una limitación. Por ejemplo, los artículos 600 y 601, en que
se contienen ciertas limitaciones al derecho de propiedad. Otro ejemplo está en los
artículos 930 y 932. En ambas disposiciones se contemplan las acciones posesorias, las
que en ciertos casos están dirigidas a evitar que se cause un daño. En este caso, el fin
social es evitar que se cause daño a terceros.
b) Límites extrínsecos
Son aquellos que se originan cada vez que el derecho se pone en movimiento, se
desenvuelve en el medio social. Estas limitaciones extrínsecas, se pueden agrupar de la
siguiente forma:
- Respeto a la buena fe de terceros: no estamos en presencia de la limitación intrínseca

de comportarse o estar de buena fe. En la limitación extrínseca, la buena fe está referida
al reconocimiento que se hace de los derechos de un tercero cuando éste los ha
adquirido con el convencimiento de haber obrado conforme a derecho.
O sea, en la limitación intrínseca la buena fe apunta a los partícipes de la relación
jurídica. En cambio, en la limitación externa la buena fe está referida a un extraño frente
a la relación jurídica, cuya buena fe debe ser reconocida.
Por ejemplo, dentro de la declaración de muerte presunta, cuando desaparece

una persona cumpliéndose los plazos legales, se le otorga la posesión provisoria o
definitiva de los bienes del desaparecido, y podrán ser enajenados y adquiridos por un
tercero. Pero si la persona reaparece, procederá la rescisión del decreto de posesión
provisoria de los bienes. Pero el ejercicio de la acción rescisoria no va a alcanzar al
tercero de buena fe, que estaba convencido de que el sujeto había desaparecido
(artículo 94 número 4).
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Otro ejemplo son los artículos 1490 y 1491. Ambas disposiciones regulan los
efectos de la condición resolutoria respecto de terceros. El efecto natural de la condición
resolutoria es retrotraer a las partes al estado en que se encontraban antes de celebrar
el acto o contrato. Pero este efecto natural tiene una limitación, que consiste en respetar
los derechos adquiridos por un tercero de buena fe.
- Concurrencia de derechos: en esta situación, sobre un mismo objeto concurren

diversos derechos. Un caso es el derecho de dominio con el derecho de usufructo. El
derecho de dominio se ve limitado por el derecho de usufructo. En este caso, estamos
en presencia de dos derechos reales. También podría ocurrir que la concurrencia se de
entre un derecho real como el dominio, y un derecho personal, como el que emana del
contrato de arrendamiento para el arrendatario.
- Colusión de derechos: en esta situación, dos derechos que son independientes uno del
otro, y que se encuentran en pleno desarrollo o ejercicio legítimo, se sobreponen entre
sí, siendo uno incompatible con el ejercicio del otro. O sea, ambos derechos que recaen
sobre la misma cosa, no pueden satisfacerse ambos a la vez, y por lo tanto, se deberá
determinar cuál de ellos prima, es decir, se deberá preferir uno sobre otro. Y para eso,
hay diversos criterios:
- Cuando choca un derecho real con un derecho personal: se debe

interpretar el artículo 1962. Esta es una norma excepcional, porque sólo en los 3
casos a que se refiere, un tercer adquirente de la cosa arrendada, será obligado
a respetar el contrato de arrendamiento constituido sobre ella. Entonces, se dice
que si el ejercicio del derecho real sólo en 3 casos se ve limitado por un derecho
personal, la regla general será que el derecho real prima sobre el derecho
personal.
- Cuando chocan derechos reales de una misma naturaleza: la regla general

se obtiene de la interpretación del artículo 2477, en materia de hipoteca, porque
sobre una misma cosa pueden constituirse varias hipotecas. Cada hipoteca es un
derecho real de igual naturaleza, y se va a preferir a aquella hipoteca que se
haya constituido primero.
- Cuando chocan derechos de distinta jerarquía y naturaleza: va a primar el

de mayor jerarquía. Un ejemplo de ello se encuentra en la acción reivindicatoria,
específicamente en el artículo 894. El poseedor no podrá ejercer la acción
reivindicatoria contra el dueño.
- Cuando chocan derechos de igual jerarquía pero de diversa entidad: en

este caso, prima el de mayor entidad. También se usa como ejemplo el artículo
894, toda vez que el poseedor tampoco puede ejercer la acción reivindicatoria
contra aquel que posea con igual o mejor derecho.
- Cuando chocan derechos personales: en esta situación nos vamos a

encontrar en un plano de igualdad, y por lo tanto, la situación será satisfacer el
derecho de manera proporcional. Así por ejemplo sucede en el artículo 2489
incisos 1 y 2. Otro ejemplo, es el artículo 1374, ubicado dentro de las normas
relativas al pago de las deudas hereditarias y testamentarias.
4- El abuso circunstancial
Es una tesis que se plantea dentro del abuso del derecho, por el profesor Pablo
Rodríguez, y como una solución a aquello que criticaba Planiol, en cuanto es un contrasentido
abusar del derecho.
Se entiende por abuso circunstancial aquella situación en que los intereses

jurídicamente protegidos se hacen valer en un escenario fáctico distinto de aquel en el cual se
constituyó el derecho subjetivo, y por lo tanto, el beneficio que se obtiene es sustancialmente
diverso de aquel que originalmente le correspondía a ese derecho.
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Un caso que lo explica es el de la construcción del observatorio Paranal. Sobre el

terreno existían dos dominios inscritos, por lo que el demandante podía exigir su derecho de
dominio. Pero el demandante esperó a que se levantara el telescopio para deducir la acción
reivindicatoria, o sea, el escenario fáctico cambia, porque el demandante ya no solo exige el
respeto a su derecho de dominio, sino que busca un daño, que es superior a la protección del
dominio del actor.
Hay un interés jurídico protegido que es la legítima recuperación del dominio que se
encuentra afectado por la superposición de títulos. O sea, un análisis teórico de la situación
lleva a concluir que al ejercitarse la acción reivindicatoria debiera prevalecer el reconocimiento
del dominio por parte del demandante.
Pero en el caso particular, el derecho subjetivo se ha puesto en movimiento en un

contexto diverso a aquel previsto por el legislador. El demandante está obteniendo un beneficio
sustancialmente mayor que aquel en el cual estaba situado originalmente su derecho.
Hay un caso en el Código Civil, que reconoce de cierta manera la tesis del abuso
circunstancial, y que es el artículo 1890. Esta es una norma que está ubicada dentro de la
rescisión de un contrato con lesión enorme. Y entonces, el legislador le permite a la parte
vencida, entregando el precio que falte o restituyendo lo recibido demás, mantener el contrato,
para evitar un daño desproporcionado, una consecuencia perniciosa que vaya más allá del fin o
interés previsto en la norma.
V. TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO.
La Teoría General del Acto Jurídico está concebido como el camino que las personas
deben necesariamente recorrer para poder ser titulares válidos de una situación jurídica
determinada.
Tiene por objeto contener la manera en que las conductas humanas deben realizarse
para alcanzar una finalidad que sea digna de la protección y amparo del derecho.
El acto jurídico es por una parte una guía para las personas, es la forma en que el
ordenamiento jurídico le dice a los sujetos que actúan válidamente en el que si quieren
que sus acciones sean sancionadas como válidas por el ordenamiento jurídico, debe
actuar de determinada manera. Es el estudio de todos los requisitos y condiciones que
deben realizar todas las personas para que sus acciones sean amparadas por el Derecho.
El análisis del Acto Jurídico, también conocido como el negocio jurídico, requiere que
analicemos el concepto de hecho. Hecho es, en general, todo lo que sucede.
Los hechos pueden tener o no una significancia jurídica. Por lo que podemos clasificar los
hechos dependiendo si tienen implicancia jurídica o no tienen implicancia jurídica.
Si no tienen implicancia jurídica, serán hechos simples o materiales. Por ejemplo,

caminar.
Si es que tienen implicancia jurídica, los llamaremos hechos jurídicos.
Los hechos materiales podrán provenir del hombre o de la naturaleza.

A su vez, los hechos jurídicos también tienen dos fuentes, el hombre y la naturaleza.
Un hecho de la naturaleza podrá ser por ejemplo, el nacimiento de un hombre, es un
hecho de la naturaleza que tiene como consecuencia jurídica el comienzo de la existencia
legal de una persona. O también, lo puede ser la muerte natural, ya que extingue la
personalidad natural del individuo.
Ahora, si el hecho jurídico tiene como fuente el hombre, puede ser:
- Voluntario: hechos del hombre en que interviene su voluntad.
- Involuntario: hechos en que no interviene su voluntad.
Los hechos voluntarios a su vez, los debemos distinguir si fueron intencionales o no

intencionales. Esto, dependiendo de si los efectos jurídicos que ese hecho acarrea fueron
o no previstos por la intención de las personas que los produce.
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Por ejemplo, el hecho jurídico voluntario puede ser no intencional, así se puede ir
voluntariamente a exceso de velocidad pero sin la intención de causar daño.
De acuerdo a esta clasificación, podemos señalar que el acto jurídico es un hecho

jurídico del hombre voluntario intencional, es decir, el agente ejecuta el acto, pero además
tiene la intención de producir el efecto jurídico que el acto generará. Son queridos y
deseados por su autor.
Concepto de Acto Jurídico.
1) Concepto clásico o tradicional:
“Manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir

derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el
derecho sanciona dicha manifestación de voluntad”.
2) Carlos Ducci:
“Son actos humanos concientes y voluntarios, destinados a producir un efecto jurídico

predeterminado y querido por su autor”.
3) Pablo Rodríguez Grez:
“Es una regla jurídica de efectos relativos, creada voluntariamente por la parte o partes
que concurren a su gestación, y que tiene por objeto crear una situación jurídica
intersubjetiva (lo cual resulta de la creación, modificación o extinción de los derechos
comprometidos)”.
Los elementos llamativos de este concepto son:
- Efectos relativos: quienes resultan primeramente vinculados por el acto jurídico,

son las partes. El resto de los sujetos serán denominados terceros, que pueden
ser relativos o absolutos. A los terceros relativos (sucesores o causahabientes a
título universal o singular) el acto jurídico los afecta tanto en su contenido como
en sus consecuencias. Y en cambio, al tercero absoluto no le es oponible el
acto jurídico en cuanto a su contenido, pero desde el momento en que la regla
jurídica se ha insertado en el ordenamiento jurídico, no puede ser desconocida, y
por ende, el tercero absoluto deberá respetarla.
- No basta con la sola manifestación de voluntad: ella debe recaer en un objeto,

debe obedecer a una causa, y además deberá expresarse en la forma prescrita
por la ley. Aquí están los cuatro requisitos de existencia del acto jurídico.
- Es necesario que la regla se inserte en el ordenamiento jurídico: esto porque su

valor es derivado, emana en razón del principio de legitimidad. Cuando se inserta
la regla en el ordenamiento jurídico, ella deberá respetarlo tanto desde un punto
de vista material como desde un punto de vista formal, y el respeto a ambos
aspectos es lo que le entrega legitimidad a ese acto jurídico.
- Creación de una nueva situación intersubjetiva: esto quiere decir que el acto
jurídico no se agota en los derechos y obligaciones que genera o extingue, sino
que va más allá, porque todo derecho y obligación importa una prestación, de
suerte tal que el deudor de ella debe poner todo aquello que está de su parte
para que esa prestación se obtenga, y si no lo hace, el mismo ordenamiento
jurídico consagra los medios compulsivos o coercitivos para obtener su
cumplimiento.
4) Nicolás Coviello:
“Es la manifestación de voluntad de una o más personas cuyas consecuencias

jurídicas van dirigidas a realizar un fin práctico de aquellas”.
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5) Cátedra:
“Es la manifestación de la voluntad del hombre hecha con el propósito de crear,

modificar, traspasar o extinguir un derecho y que produce los efectos queridos por su
autor o por las partes”.
Analicemos este concepto:
En primer lugar, comienza afirmando lo esencial del acto jurídico, que éste es
necesariamente una manifestación de la voluntad humana, y esto es un principio que
no tiene excepciones. No es posible hablar de acto jurídico si no es la consecuencia
de una manifestación de voluntad de un sujeto. El núcleo esencial del acto jurídico es
la declaración de voluntad.
En segundo lugar, esta voluntad está destinada a crear consecuencias jurídicas.

Operacionalizando esta fórmula, estas consecuencias jurídicas pueden consistir en
crear un derecho, modificar, es decir, un derecho pre existente se altera, extinguir
un derecho, o sea hacer uso de la voluntad para terminar la relación jurídica, o
traspasar, incorporándose un derecho al patrimonio de una persona diferente.
En tercer lugar, el acto jurídico además produce el efecto querido por su autor o por
las partes, porque una persona tiene que tener la certeza de que cuando actúa dentro
del ordenamiento jurídico dirigida a una finalidad determinada, tiene que saber que se
producirá la consecuencia que ella busca. También entonces estará amparado por el
sistema, el que me garantiza que se producirá el objeto que ando buscando. Esto por
un principio de legitimidad, en derecho privado la voluntad humana es suficiente para
causar dichos efectos.
En consecuencia, un acto jurídico una vez que nace en la vida del derecho tiene una
fuerza coactiva, puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones. El ordenamiento
acoge el acto jurídico para que quien corresponda pueda obligar a otro para que se
realice su cumplimiento.
Construcción del Acto Jurídico.
Generalmente, se dice que en el Código Civil chileno no contiene una teoría general de
los Actos Jurídicos. Pero, al analizar el artículo 1445, perfectamente puede decirse que
contiene las consideraciones más importantes de lo que es un acto jurídico al referirse a
que para que una persona se obligue con otra, se debe realizar a través de un acto de
manifestación de voluntad. Por lo cual, se señala que acto jurídico es sinónimo de
declaración de voluntad, y que su finalidad es obligarse, pero se dice esto porque está en
relación con la materia de los contratos.
La ley se preocupa de una manera muy específica de la forma en que se debe construir
un acto jurídico. Para que produzca los efectos queridos por la partes y que sea
sancionado como valido por el ordenamiento jurídico, es necesario que el acto se
construya, lo cual es netamente técnico, es una creación del Derecho.
A su vez, en el artículo 1444 se ocupa la expresión “cosas”, lo cual es para señalar que
esto se trata de una construcción. No usa la expresión elementos, sino que cosas. De tal
manera, que señala que hay tres tipos de cosas para su construcción: 1) esencia, 2)
naturaleza y 3) accidentales. Cada una de ellas juega un rol diferente, y en definitiva la
manera en que están recogidas por el Código Civil nos señala como debe estar construido
el acto jurídico. Analicemos, cada una de ellas:
1) Cosas de la esencia:
Aquellas sin las cuales el acto jurídico o no nace o degenera en otro diferente. Sin las
cosas de la esencia el acto jurídico no existirá. Las personas se deben preocupar que
estas cosas de la esencia siempre estén presentes. Pueden ser:
- Generales o comunes:
Aquellos que la ley los requiera para todos los actos jurídicos.
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Estos son:
a) Voluntad.
El acto jurídico es una manifestación de voluntad.

La voluntad toma el nombre de consentimiento, cuando nos referimos a los
actos jurídicos bilaterales. Reservaremos la expresión voluntad, para los actos
jurídicos unilaterales.
El acto jurídico bilateral es aquel que para nacer requiere de la manifestación
de voluntad de dos o más personas.
El acto jurídico unilateral es aquel que para su nacimiento requiere de la
manifestación de voluntad de una sola persona, de su autor. Por ejemplo, el
testamento (artículo 999 del Código Civil).
El acto jurídico bilateral se llama en términos generales convención. De
manera que una convención es un acto jurídico bilateral que tiene por objeto
crear, modificar, traspasar o extinguir un derecho.
Así, en el caso que un acto jurídico bilateral tiene por objeto crear obligaciones,
se llama contrato. Por ello, es que la definimos como la convención que crea
obligaciones. Existe una relación de género y especie, entre la convención y el
contrato. La convención es mucho más amplio que el contrato.
b) Objeto.
Se hace referencia a lo que cae dentro del ámbito jurídico para que sean
sancionados como válidos, son determinadas conductas. El acto jurídico debe
recaer sobre un determinado objeto, que es la forma técnica en que se
concreta la manifestación de voluntad para que se cree la finalidad que las
partes específicamente buscan.
c) Causa.
Los actos jurídicos necesitan de una razón que los justifique. Un acto jurídico
significa, generalmente, una limitación a la libertad de las personas. Cuando
una persona celebra un acto jurídico, por ejemplo un contrato y contrae una
obligación, queda en una situación jurídica en que se le puede exigir
coercitivamente el cumplimiento de dicha obligación. El acto jurídico rompe con
la relación de interdependencia que existe normalmente entre las personas.
Cada persona tiene una esfera de libertad, cada uno ordenará su vida en la
forma que estime más conveniente. Y hay ciertos límites a esa libertad, y que
debemos sacrificarlas muchas veces para alcanzar un objetivo.
Se analiza si es que el motivo por el cual una persona ha limitado su libertad
frente a otro es lícito o no es lícito.
d) Solemnidades legales.
Son ciertas formas externas que en ciertos casos la ley señala que
necesariamente la voluntad se debe manifestar a través de ella.
Los actos jurídicos solemnes no son la regla general, son excepcionales. Están
reservados para ciertos actos que son trascendentes para las personas. Por
ejemplo, contraer un matrimonio, reconocer un hijo o repudiarlo, comprar un
bien raíz.
La solemnidad se confunde con la voluntad, cuando la ley así lo exige.
- Propios o específicos:
Aquellos que la ley requiere para cada acto jurídico en particular, como por
ejemplo cosa y precio en el contrato de comrpaventa.
2) Cosas de la naturaleza:
Son aquellos que ordinariamente constituyen el contenido de los actos jurídicos.
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Están incorporados a ellos por el legislador, de una forma de alivianar el celebrar un

acto jurídico. Pero, como no son de la esencia, se pueden eliminar.
Por ejemplo, el vendedor debe responder por los vicios ocultos, también por evicción.
Como es un elemento de la naturaleza, se puede mediante cláusula expresa pactar
que el vendedor no tenga que responder. En el mandato, son elementos de la
naturaleza la remuneración y la representación.
3) Cosas accidentales:
Son aquellos que no le pertenecen al acto jurídico ni natural ni esencialmente. De

manera, que no tienen que estar en el contenido de la declaración de voluntad para
que nazca el acto jurídico, ni tampoco forman parte de lo que comúnmente se
entiende incorporado en el. Es necesario que se incorporen a e ellos mediante una
cláusula especial. Son aquellos que modifican los efectos normales de un acto
jurídico. Por ejemplo, al celebrar un contrato de compraventa, lo usual es que se
pague y se entregue la cosa inmediatamente. Pero, si lo quiere pagar en un año más,
lo puede pactar.
Los elementos accidentales, también se llaman modalidades. Sólo se incorporan
mediante una manifestación expresa de voluntad. Los más comunes son, el plazo, la
condición y el modo.
Si el acto jurídico es sancionado como válido por el Derecho, le dará su amparo, es decir,
que si no se cumple con la obligación se dispondrá de una acción para exigir el
cumplimiento, y que si la persona cumplió, se dispondrá de una excepción para que no la
puedan cobrar nuevamente.
El artículo 1445 nos dice que como no solamente se trate que exista una manifestación de
voluntad, y que el acto jurídico sea sancionado como válido, es necesario que deban
cumplir ciertos requisitos. Están los requisitos de existencia y de validez. Los requisitos de
existencia son aquellos que ya analizamos: voluntad, objeto, causa y solemnidades.
Los requisitos de existencia, tienen que cumplir a su vez con determinadas condiciones
para el acto jurídico produzca el efecto queridos por la partes, y que el ordenamiento
jurídico lo sancione como válido, y ampare y proteja a quienes lo hayan celebrados.
De forma tal, que al hablar de requisitos de validez le estamos agregando a los requisitos
de la esencia generales o comunes, ciertas condiciones señaladas por la ley cuya
finalidad es resguardar que la manifestación de voluntad que recae sobre un objeto, que
tiene una causa y que cumple con las solemnidades legales, esté dentro del marco de lo
que es lícito. Es decir, que sea digno de una protección jurídica.
Los requisitos de validez son:
a) Capacidad de los sujetos que emiten la voluntad. La voluntad debe ser manifestada
por un sujeto que sea capaz de poder expresarla, por alguien quien goza del
privilegio de poder obligarse por sí misma, sin el ministerio o autorización de otra
persona.
b) Objeto lícito. Ya que si alguien conviene con otra persona solemnemente para que
mate a otra persona, ese acto no será válido. Los derechos y obligaciones que crea
el contrato deben ser posibles del amparo y protección jurídica.
c) Causa lícita. La razón o el motivo que mueve a celebrar el acto jurídico, sea digno
del amparo jurídico.
d) Voluntad exenta de vicios. En otras palabras que la declaración de voluntad no sea

el resultado de un error, de una presión o fuerza que ejercen contra de la persona o
de un engaño. De forma que la voluntad se haya expresado libre y
espontáneamente, a plena conciencia, sabiendo sus consecuencias.
En el caso en que se infrinja un requisito de existencia, la forma en que la ley reprime el

jurídico es a través de una sanción específica llamada inexistencia jurídica. Es la
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comprobación de que el acto jurídico no ha existido. Esta sanción no prescribe. El acto

jurídico, simplemente no nace.
En el caso en que un acto jurídico, se haya creado infringiendo un requisito de validez, se

está frente a la sanción llamada nulidad. El acto jurídico nace, pero defectuoso o
enfermo. Mientras que la nulidad no se declare, el acto jurídico producirá todos sus
efectos. Si es que pasan 4 ó 10 años, dependiendo del caso de nulidad, el acto jurídico si
va a ser válido. Dicho de otra forma, el acto jurídico está enfermo pero se pudo sanar.
- La voluntad.
El artículo 1445 del Código Civil, considera como sinónimos la palabra acto y declaración
de voluntad. Toda la teoría del acto jurídico se construye, sobre la base del requisito de la
voluntad.
La voluntad es la facultad del hombre de actuar según sus deseos. La voluntad está unida
al atributo humano de la libertad, porque todo el sistema de Derecho Civil, parte de la
base de relaciones entre sujetos libres y capaces. La libertad la podemos definir como la
aptitud de un sujeto de derecho para crear las normas derivadas de su potestad privada,
que el ordenamiento jurídico le permita. Cuando analizamos el acto jurídico, estamos
estudiando normas creadas en virtud de la potestad privada.
Una voluntad para que sea apta para crear un acto jurídico, tiene que manifestarse, tiene
que ser capaz de trascender del ámbito meramente privado de una persona. Debe,
significar la intención de provocar un cambio en el mundo exterior, para que en
concordancia de la voluntad de otros sujeto, pueda realizar el fin deseado.
¿Cómo se manifiesta la voluntad?
El derecho civil, contempla en términos generales, dos maneras de expresar o manifestar

la voluntad:
a) Declaración expresa:
Es aquella que tiene lugar cuando un sujeto en términos explícitos y formales la hace
trascender, haciéndola recaer en los requisitos de la esencia del acto jurídico que
quiere celebrar.
Esta se haga trascender a través de símbolos, que según la ley sean aptos para ella,
por ejemplo, la palabra o la escritura.
Por regla general, los actos jurídicos son consensuales, por lo cual basta con el
acuerdo de los sujetos.
b) Declaración tácita:
Es aquella cuando una persona ejecuta un acto que necesariamente la supone. Es

decir, que no se tendría derecho a realizarla sino que mediante la declaración de
voluntad.
Por ejemplo, el artículo 1230 que señala: “Si un asignatario vende, dona, o transfiere
de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de
suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”.
En este caso a una persona se le ha deferido una asignación hereditaria. La persona,

puede decir que la acepta o repudia, pero si es que vende, transfiere, se entiende que
se acepta, porque la única forma de lo que pueda hacer es que la haya aceptado.
En el artículo 1449, señala: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera

persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona
podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato”.
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La estipulación por otro, es una modalidad de los actos jurídicos por el que una
persona comparece a nombre de otra, sin tener el carácter de representante legal. Por
ejemplo, una persona va a una óptica, y le dice al vendedor: “yo compro estos
anteojos para Juan Pérez”. En este caso Juan Pérez es el estipulado, y yo seré el
estipulante. Por regla general, que mientras Juan Pérez no acepte, este contrato sólo
se puede revocar entre el estipulante y el vendedor. Pero, si es que Juan acepta
expresa o tácitamente, ahora él será quien pueda revocarlo, saliendo el estipulante.
De tal forma, que si Juan Pérez se los prueba, y lee, sólo en virtud de aceptar
tácitamente, lo podría realizar.
El artículo 1904 señala: “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la
litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.”
Aquí se habla de la cesión de créditos personales, si Juan es acreedor de Pedro, y Juan

decide cederle el crédito a Silvia. Juan se retira, y ella pasa a ser el titular del crédito.
Pero, obviamente para que se produzca la cesión, la debe aceptar Pedro. Y así, a Pedro
no le pueden cambiar el acreedor, pero si él realiza cualquier acto que manifiesta
aceptación, se entiende aceptado, por ejemplo que le pague una cuota a Silvia.
Silencio circunstanciado:
El silencio es lo opuesto a manifestar. Y habitualmente, se suele decir “quien calla otorga”.

El silencio no constituye manifestación de voluntad. Esta expresión no tiene cabida.
Tendríamos que señalar, que por regla general en el ámbito jurídico deberíamos señalar
que: “quien calla, no otorga”. No es mirado como una manifestación de voluntad. El
silencio puro y simple, no constituye manifestación de voluntad.
En forma excepcional, la ley le atribuye efecto jurídico al silencio. Pero en casos muy
específicos y particulares, los cuales se acostumbran a presentar como casos de silencio
circunstanciado, es decir, un silencio rodeado por ciertas circunstancias tan especiales y
categóricas, que la ley le atribuye el valor de manifestación de voluntad.
En el Código Civil, hay un solo ejemplo de silencio circunstanciado, el art. 2125. Y el
Código de Procedimiento Civil, contendrá otros tres casos: artículos 21, 492 y 280.
A continuación, analizaremos cada uno de ellos:
1. El artículo 2125 del Código Civil, señala:
“Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”.
Este artículo ubicado en el término del mandato, se refiere a la siguiente situación: un

sujeto calificado, no cualquier persona, debe tratarse de una persona que por su
profesión u oficio se encargue de negocios ajenos. Por ejemplo, un abogado, un
corredor de propiedades, un corredor de la bolsa.
A este persona especificado, alguien ausente, es decir, alguien que resida en otro
lugar le formula un encargo que diga relación con su profesión u oficio.
El primer sujeto está obligado a declarar lo más pronto posible si es que acepta o no el
encargo, y si nada dice en un tiempo prudente su silencio se mira como aceptación.
En este caso, el silencio será una manifestación de voluntad.
2. El artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas
determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento
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de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de

emplazamiento si se adhieren a ella.
Si las dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los

artículos 12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si
nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva
citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio, pero
respetando todo lo obrado con anterioridad.”
El ejemplo más claro, lo podemos encontrar en la ley del consumidor, en las acciones
colectivas, porque presentada una acción colectiva lo primero que se hace es que el
tribunal antes de tramitar el juicio es ordenar notificar por avisos, para que todas las
personas que estén en igualdad de situación, puedan participar del juicio.
Lo que se busca con ello es que las personas que estén en la misma situación,
declaren que si se adhieren o no al juicio, si es que señalan que no caducará su
derecho. Y si es que nada dicen, es decir, que guardan silencio, les afectará de todas
formas el resultado del proceso.
“Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de
sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas
sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por
ser pagados sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se
le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en
audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran”.
Esto es lo que se llama la “purga de la hipoteca”, purga significa algo que debe
salir a la fuerza, y que tiene lugar en el caso que un bien tiene varias hipotecas, primera,
segunda y tercera hipoteca. Un acreedor hipotecario de grado inferior, es decir, el
tercero; inicia la ejecución, inicia el remate. Antes de rematar, se debe notificar a los
otros dos, y como éstos son de grado preferente tienen derecho a concurrir, para que se
manifiesten que si aceptan ser pagados con el precio del remate o mantienen su
hipoteca. Si nada dicen, es que se entiende que aceptan ser pagados con el precio de la
subasta, y se extingue la hipoteca.
“Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante

presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las
medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos
fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en
vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal
no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las
haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento”.
Aquí se trata de una medida prejudicial precautoria, un juicio ordinario se inicia a

través de una demanda, y excepcionalmente por una medida prejudicial.
Se solicita una medida prejudicial, para preparar el ingreso al juicio, y para
hacerlo y como una forma de asegurar la acción que se va a entablar, la persona
puede solicitar varias cosas, como la medida prejudicial.
Aquí el silencio, consiste en que al pedir una medida prejudicial, se debe
presentar la demanda en un plazo de 10 días, y si es que no se deduce la demanda o
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que se extienda la medida prejudicial, se entenderá que me hago responsable de los

prejuicios y que actúo dolosamente.
En estos cuatro casos, nos encontramos con que las personas aparentemente no
manifiestan ninguna voluntad. Los cuatro son un caso de silencio. Los requisitos
comunes, para que este silencio sea una manifestación de voluntad son:
i. Tiene que existir por parte del que se mantiene en silencio, un conocimiento
de los hechos sobre los cuales calla.
ii. El silencio debe ser libre, la persona opta por guardar silencio, no es
presionado para ello.
iii. Debe el silencio referirse a hechos de trascendencia jurídica.
iv. Debe existir una norma legal o convencional que le otorgue valor al silencio.
En este caso, mediante una convención crear valor al silencio, por ejemplo,
en los pactos de los socios de las sociedades anónimas, en la cual no existe
la libre transferencia de las acciones, y en las cuales se obligan los socios a
ofrecer las acciones si es que alguien quiere vender a todos los restantes
socios a un precio determinado.
Y si es que alguien, no contesta en un plazo determinado, se mirará como
rechazo. Y basta, con que uno de ellos responda, para que tenga derecho a
comprar la cuota que le corresponde o todas si es que los demás no han
dicho nada.
Requisitos para que la voluntad sea apta para originar un acto jurídico:
a) Debe manifestarse:
La voluntad debe manifestarse, se debe declarar, tanto en forma expresa o tácita y

además, debemos agregar el silencio circunstanciado, estudiado en lo precedente.
b) Debe ser seria:
Vale decir, que revele realmente el propósito de obligarse. Que la voluntad revele el
propósito de crear un acto jurídico determinado, es decir, de crear, modificar,
traspasar o extinguir un derecho. Que sea seria, implica que no sea irrisoria.
Lo que se opone a la seriedad como requisito de la voluntad, es:
- La reserva mental, es decir, cuando una persona guarda en secreto su verdadera

intención y declara otra distinta.
- El ánimo de broma, es decir, que las circunstancias en que se manifiesta la

voluntad hace que no se le atribuyan un valor vinculante. Por ejemplo, las
promesas que se hacen una fiesta a las 5 de la mañana.
- La simulación.
La Simulación.
Es decir, si nos vamos a su significado gramatical: “dar aspecto y semejanza de

realidad a lo que no es verdadero”. De manera que cuando se simula una declaración
de voluntad, no se manifiesta aquello que realmente se quiere.
La simulación permite distinguir dos tipos de voluntad, una voluntad real que
permanece oculta y una voluntad declarada, que es aquella que se hace trascender y
que no corresponde a la verdadera y real voluntad de la persona.
Se genera un acto jurídico, que no coincide con su verdadera intención. La voluntad

que trasciende no corresponde a la verdadera voluntad de la persona.
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Por ello, según David Stitchkin, la simulación consiste en crear voluntariamente con
ánimo de engañar a terceros, un acto ostensible que difiere del realmente querido por
las partes.
La definición más tradicional de simulación, es la que da el autor italiano Francesco

Ferrara: “es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida
concientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que se ha
llevado a cabo”.
Si pensamos en el artículo 1560, el cual hace referencia a la interpretación de los

contratos, hay una diferencia esencial ya que se parte de la base que la persona
quiere celebrar un contrato determinado, y que sin embargo traduce mal en palabras
esa intención. Su voluntad real no admite dudas. Y es por ello que la voluntad real
prima por sobre la voluntad declarada, cuando se conoce claramente. La discrepancia
en este caso no es buscada, no es querida.
En cambio, en la simulación de una forma conciente, deliberada, se expresa una
voluntad que no corresponde a lo que realmente se quiere.
Requisitos de la simulación:
i. Debe existir una discrepancia entre la voluntad real y la voluntad que se declara.
ii. Existe una creación voluntaria de la disconformidad entre la voluntad real y la

voluntad declarada.
iii. Existe el ánimo de engañar a terceros. Esto consiste en crear la apariencia de un

acto jurídico mediante una voluntad que se declara que es disconforme con la
voluntad real y que concientemente se crea esa diferencia para que estos terceros
se guíen por este acto que no representa la voluntad real.
La simulación es diferente del error, porque el error es algo involuntario. El error

consiste en tener por verdadero lo falso, y tener lo falso por verdadero. No es un caso
de simulación, porque en ésta existe una creación conciente.
Y también, es diferente al dolo, porque éste es el fraude, el engaño, es de valerse de

maquinaciones ilícitas para obtener el consentimiento de otro, que sin esa
maquinación no hubiese consentido. El dolo es obra de una de las partes, y hace que
el otro incurra en el error de creer que la realidad que se le presenta es verdadera, en
circunstancia que es falsa. El dolo es obra de una de las partes, en cambio la
simulación las dos partes están de acuerdo en crear una realidad que no es tal.
Tampoco, simulación es lo mismo que ambigüedad, ya que si hay un problema de

ambigüedad será un problema de interpretación, ya que una de las partes no se
manifestó correctamente.
Un acto simulado no es lo mismo que un acto secreto, porque se puede pactar

confidencialidad con la otra parte. En este caso no se quiere engañar a nadie, sólo se
toman las medidas correspondientes para que la información que se traspasa no se
divulgue a terceros, ya que lesiona los secretos industriales, comerciales que tiene una
de las partes.
En la simulación existe el ánimo de engañar, pero no necesariamente se debe

materializar en el perjuicio a terceros. Se puede simular una compraventa, pero que
no se vea perjudicado nadie. Si es que hay perjuicio, se debe probar que existe un
daño patrimonial.
La ilicitud de la simulación, radica de faltar el requisito de sinceridad en la declaración

de voluntad. Si es que existe un perjuicio, ésta se agrava.
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Clasificación.
La simulación se puede clasificar en lícita o ilícita. Y también, la simulación puede ser

absoluta, relativa y por interposición de persona.
- Lícita e ilícita:
Se hace atendiendo, por algunos autores, si busca o no defraudar a terceros.

A nuestro juicio, esta clasificación incurre en un error, porque la ilicitud de la
simulación no reside en el daño que se busque a terceros, sino que radica en el
fraude a la ley que ello conlleva.
La simulación siempre debiese considerarse civilmente ilícita.
- Según su forma: absoluta, relativa o por interposición de persona.
a) Absoluta:
Se llama simulación absoluta cuando el acto jurídico sólo existe en

apariencia, careciendo de un contenido serio y real. O si se quiere, es aquella
que oculta un acto inexistente.
En la simulación absoluta, las personas formalmente celebran un acto

jurídico, pero ese acto jurídico aparente está destinado a ocultar una realidad
diferente. Lo que se presenta como real carece de todo contenido de
seriedad o realidad.
Según la doctrina, la forma más usual de casos de simulación absoluta se

agrupan en dos categorías:
i. Actos que tienden a disminuir el patrimonio.

ii. Actos que implican un aumento de pasivo.
En ninguno de los dos casos, ni la disminución del patrimonio ni el aumento

del pasivo son reales.
Por ejemplo:
- El deudor que simula enajenaciones y celebra contratos con terceros que

están de acuerdo con él para traspasar sus bienes.
- Cuando se simulan donaciones.
- Cuando se simulan títulos de mera tenencia.
- Cuando una persona confiesa o asume deudas que no tiene, y se hace

demandar por un amigo.
- Cuando una persona acepta por un amigo un pagaré, para que se

ejecutado.
La sanción de la simulación absoluta será la nulidad absoluta por falta de

consentimiento porque no existe la voluntad de celebrar el acto jurídico que
se presenta como celebrado.
b) Simulación Relativa:
Se llama simulación relativa o disimulación, aquella en la cual se celebra un

acto real pero se presenta como un acto diferente.
En la disimulación, vamos a tener dos actos: uno que realmente se quiere
celebrar, y otro el que efectivamente se celebra.
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El ejemplo clásico, que nos da Ferrara, es el de un dueño de un bosque que

da un mandato a un comerciante en maderas para que corte el bosque, y le
asegura un precio determinado, y todo el exceso se le asigna al mandatario
como remuneración.
En este caso, no hay mandato, hay una sociedad. Uno que coloca el bosque,
y otro que coloca la industria y el capital necesario para explotarlo, y
acordaron un sistema de repartirse las ganancias.
En el caso de la simulación relativa, la forma de impugnarla es atacar el acto

real y probar que ese acto real adolece de vicios o defectos. Se quiere sacar
a la luz la verdadera intención de las partes. Y ese acto, el real se debe
juzgar si es lícito o ilícito.
c) Interposición de persona o por testaferro:
Consiste en hacer intervenir como parte de un acto jurídico, a quien no tiene

interés alguno en el negocio.
El testaferro es un tercero que acepta ocupar el lugar jurídico de una de las
partes, cuando en verdad no tiene ningún interés en su celebración.
Es muy común, en la forma de contratar denominada triangulación, y se

recurre a ella para eludir prohibiciones legales.
Por ejemplo, es nula la compraventa ente cónyuges no separados
judicialmente. Pero el marido, quiere traspasar sus bienes a su mujer, por lo
cual éste le vende a un tercero, y éste le vende a la mujer.
El testaferro en nuestro país, se le conoce como el “palo blanco”. Este será

quien actúa por el otro.
La forma de impugnar la simulación por interposición de persona, es que se

quiere eludir una prohibición legal y se prueba que el tercero no tiene ningún
interés.
Formación de la voluntad.
- Actos jurídicos unilaterales:
La voluntad en los actos jurídicos se forma de una determinada manera. Cuando, un

acto es unilateral, vale decir, que para que nazca basta la manifestación de voluntad
de una sola persona, usamos la expresión voluntad.
En este caso su proceso de formación interna, es algo que queda ajeno al imperio
del Derecho.
- Actos jurídicos bilaterales:
Pero cuando el acto jurídico es bilateral, es decir, que para nacer necesita del
concurso de la voluntad de dos o más personas, y que en este caso se llaman
partes, sucede que al no ser suficiente la voluntad de uno solo para producir el
nacimiento del acto jurídico, va a tener que necesariamente existir un proceso e
formación de la voluntad. En donde se van a reconocer, ciertas etapas y ciertos
requisitos, porque esto es algo que cae dentro del imperio del Derecho.
La formación del consentimiento es un proceso, es un camino que recorre diferentes
etapas. Su formación no es espontánea.
El Código Civil mantuvo un total silencio sobre el tema de la formación del

consentimiento. En el artículo 1445, se dice que la persona debe consentir en dicho
acto y que su consentimiento no debe adolecer de vicio para la validez del acto.
Luego, en el 1451 y siguientes empezó a regular los vicios del consentimiento, pero
curiosamente nada dijo sobre la formación del consentimiento.
El Código de Comercio va a decir expresamente, que supliendo una sensible

omisión del Código Civil, reglamentará la formación del consentimiento. Por lo que la
reglamentación se encuentra en los artículos 97 al 108 del Código de Comercio.
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Y a ellos debemos recurrir a ellos para determinar las reglas legales que van regular
la formación del consentimiento.
Cuando hablamos de consentimiento, que significa “sentir lo mismo”, y cuando

hablamos de convención que significa “venir juntos”; hablamos de acuerdos, de
integración de voluntades emitidas por sujetos distintos.
Hablamos, entonces de dos cosas: de etapas, ya que alguien debe tomar la
iniciativa, y además, el Derecho Civil le agrega que en este camino para que se
forma el consentimiento, si las personas se deben comportar honestamente como un
buen padre de familia, y que si como consecuencia de sus actos se causa un daño a
otro en el proceso de formación del consentimiento, se deberá incurrir en
responsabilidad civil y deberá indemnizar los perjuicios.
Distinguiremos las siguientes etapas:
a) Etapa pre – contractual o Tratos preliminares:
La doctrina francesa tradicional afirmaba que existía una primera etapa que se
llamaba los “Tratos preliminares”, que son conversaciones informales que tenían
por objeto que las futuras partes se conocieran y que intercambiaran
informaciones para ver si una de ellas, en virtud de estas conversaciones
preliminares, se animaba, estimaba pertinente formular a otro una oferta de
celebrar un acto jurídico determinado.
Pero estos tratos preliminares o conversaciones preliminares, hoy día han dejado
de ser informales. Las tratativas preliminares, que están en lo pre – contractual,
son estudiadas y analizadas como la base para la elaboración de una oferta.
Y estas, están dentro del imperio del derecho, ya que a través de ellas es muy
fácil dañar a otros. Por ejemplo, al entregar información falsa sobre el estado de
un negocio.
Y esto, se puede verificar si es cierto o no la información a través de lo que se
conoce como “debida diligencia”.
b) Oferta:
La Oferta es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona le propone a otra
la celebración de una determinada convención.
Requisitos:
1. Por ser un acto jurídico, debe cumplir con todos los requisitos de existencia y
validez de ese acto jurídico que la ley establece.
2. La oferta, debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos
esenciales generales y particulares del acto jurídico que se propone, de
manera que baste la aceptación de la persona a quien va dirigida, para que
se forme el consentimiento.
Una oferta incompleta, vale decir, aquella que no contenga todos los
requisitos de la esencia del acto jurídico que se propone, no tiene valor.
Clases de oferta.
- Según como se manifiesta:
i. Expresa:
Aquellas que se realizan en términos explícitos y formales.
Por ejemplo, los folletos publicitarios de las diferentes Casas Comerciales.
La oferta expresa, a su vez, puede ser verbal o escrita.
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La oferta verbal es la que se manifiesta por palabras o por gestos que

hagan inequívoca la proposición de celebrar una convención.
La oferta por escrito es aquella que se hace a través de la escritura.
ii. Tácita:
Cuando se desprende del acto que inequívocamente la refleja. Aquellas

que se deducen de las conductas que realizan las personas.
Por ejemplo, en un supermercado se exhiben los productos, por lo cual se

entiende que éstos están en venta.
- Según a quien va dirigida:
i. Persona determinada:
Cuando va dirigida a un destinatario específico. Sólo para que una

persona manifieste su conformidad con ella.
ii. Persona indeterminada:
Cuando no se dirige a ninguna persona en particular. El Código de

Comercio, las denomina “ofertas al público en general”.
Por ejemplo, los avisos de venta que se publican en los diarios.
De suerte que las ofertas que se hacen en cualquiera especie de anuncio

impreso y dirigidas a público en general no engendrarán obligación
alguna para el que las hace. Por la inversa, la oferta contenida en
anuncios impresos dirigida a persona determinada, lleva siempre la
condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en
su precio y de que existan en el domicilio del oferente. Tal cosa es lo que
preceptúa el artículo 105 del Código de Comercio en su inciso segundo.
Revocación de la oferta.
De acuerdo con el artículo 99 del Código de Comercio el proponente puede

arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación,
salvo que se hubiera comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechado o de transcurrido un determinado
plazo.
El caso de excepción citado, en que el proponente no puede revocar la oferta

antes de que ésta haya sido desechada o antes de transcurrido cierto plazo,
porque él, por sí solo, así lo ha dispuesto, es un caso excepcional en que el
Código acepta la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.
La revocación de la oferta debe ser expresa, no se presume.

Pero, no obstante que la ley reconoce al proponente el derecho de revocar o
retractarse de su oferta, y aunque esta retractación haya sido en forma
tempestiva u oportuna, debe indemnizar, a la persona a quien fue efectuada, los
gastos que hubiere hecho y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Caducidad de la oferta.
Por el sólo ministerio de la ley, se deja sin efecto la oferta. Es decir, estas
causales ya no dicen relación con la voluntad sino que con la ley. Éstas son:
i. La muerte del proponente antes que se hubiera aceptado la oferta.
ii. Incapacidad legal del proponente antes que se hubiera aceptado la

oferta.
129
2010
El profesor Carlos Ducci, agrega otra causal basándose en el artículo 64 de la ley

de Quiebras, consistente en el hecho de haber sido el oferente declarado en
quiebra.
Vigencia de la oferta.
De acuerdo con la parte final del inciso 1° del artículo 99 del Código de Comercio,
si el proponente ha establecido un plazo, la oferta dura hasta el vencimiento del
mismo.
Si no hay plazo, debemos distinguir entre la oferta verbal y escrita.
La oferta verbal dura hasta que es conocida por la persona a quien se dirige
(artículo 97 del Código de Comercio).
La oferta por escrito dura 24 horas si la persona a quien se dirige vive en el
mismo lugar del proponente, o hasta vuelta del correo, si estuviere en otro
diverso (artículo 98 del Código de Comercio).
Persona de quien puede emanar la oferta.
Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor, es
decir, de una cualquiera de las personas que de perfeccionarse la convención,
pasaría a tener la calidad de parte.
Por ejemplo, la oferta de venta de una cosa puede provenir del dueño (A ofrece
vender su código a B en $100) o bien, la oferta de compra pude provenir del que
tiene interés en adquirir la cosa (B ofrece comprar a A el código en el precio de $
100).
c) Aceptación:
La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta

manifiesta su conformidad con ella.
Clasificación de la aceptación.
La aceptación se clasifica en expresa o tácita; y en pura y simple o condicionada.

Además, puede ser total o parcial.
i. Aceptación expresa:
Aceptación expresa es aquella que se contiene en una declaración en la cual

el destinatario de la propuesta manifiesta en términos explícitos y directos su
conformidad con ella.
La aceptación expresa puede ser verbal o escrita.

Aceptación verbal es aquella que se manifiesta por palabras o por gestos
que hagan inequívoca la conformidad con la propuesta.
Aceptación escrita es aquella que se hace por la escritura.
ii. Aceptación tácita
Aceptación tácita es aquella que se desprende de un comportamiento que

revela inequívocamente la intención de aceptar la oferta.
iii. Aceptación pura y simple:
Aceptación pura y simple es aquella en que el destinatario de la propuesta

manifiesta su conformidad o asentimiento a ésta en los mismos términos en
que se le formuló. Por ejemplo, A ofrece vender a B en $100 y B acepta
comprar el reloj en $100.
130
2010
iv. Aceptación condicionada:
Aceptación condicionada es aquella en que el destinatario de la propuesta

introduce a ésta modificaciones, o sólo se pronuncia parcialmente con
respecto a la misma.
Por ejemplo, a la oferta de venta de un reloj en $100, el destinatario responde
diciendo que estaría dispuesto a comprarlo en $80 al contado o en $100 a
seis meses plazo.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 102 del Código de Comercio,
la aceptación condicionada importa una contraoferta del destinatario al
proponente, y para que se forme el consentimiento el primitivo oferente debe
adherir a las condiciones o modificaciones que constituyen la contraoferta.
Volviendo al ejemplo, para que se forme el consentimiento, A deberá aceptar
vender el reloj en $80 al contado o en $100 a seis meses plazo.
v. Total:
Existe aceptación total en aquellos casos en que la oferta se haya referido a

un número determinado de objetos y la aceptación se haya referido a dichos
mismos objetos.
vi. Parcial:
Existe aceptación parcial en aquellos casos en que la oferta refiriéndose a un

sinnúmero de objetos, el aceptante sólo se pronuncia respecto de alguno d
ellos, es decir, no de todos.
Para determinar los efectos que se producen en el caso de una aceptación
parcial es necesario distinguir:
- Si el oferente formula su propuesta con diferentes objetos en forma

divisible y ella es aceptada parcialmente, se entenderá formado el
consentimiento respecto de aquellos objetos que el destinatario hubiese
aceptado.
- En cambio, si la intención del oferente fuera de realizar una oferta

indivisible, la aceptación parcial no es idónea para formar el
consentimiento, y se debe considerar como una contraoferta, es decir,
como una nueva oferta.
Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento.
Para que se forme el consentimiento la aceptación debe ser pura y simple;

oportuna, y mientras se encuentre vigente la oferta.
i. Aceptación pura y simple:
Para que se forme el consentimiento el destinatario de la oferta debe

aceptarla tal como se le formuló, sin introducir a ésta modificaciones o emitir
pronunciamientos parciales.
Si fuese una aceptación condicionada, estaríamos en presencia de una

nueva oferta.
ii. Aceptación en tiempo oportuno:
La aceptación se da en tiempo oportuno cuando se manifiesta dentro del

plazo que eventualmente hubiera señalado el oferente para que el
destinatario emita su pronunciamiento, o a falta de designación de plazo por
el oferente, dentro del espacio de tiempo que establece la ley.
El plazo legal para la aceptación de una oferta es un plazo subsidiario al

plazo que establecen las partes, y dependerá si la oferta es verbal o escrita:
131
2010
Verbal.
Si la oferta es verbal, la aceptación se da en tiempo oportuno sólo si el

destinatario manifiesta su conformidad tan pronto advierte que las
palabras, gestos o señales de la persona con quien se encuentra en
comunicación contienen la proposición de celebrar una convención.
(Art. 97 del Código de Comercio).
Por ejemplo, cuando la oferta se hace por teléfono o por radio.
Escrita.
Tratándose de una oferta por escrito, debemos distinguir:
1. El destinatario de la oferta reside en el mismo lugar que el

proponente.
En este caso, el destinatario debe aceptar la oferta dentro del

plazo de 24 horas.
2. El destinatario de la oferta no reside en el mismo lugar del

proponente.
El destinatario debe aceptar a vuelta de correo. (Artículo 98 del

Código de Comercio).
Es evidente, que esta expresión guarda relación con la época
histórica de la dictación del Código de Comercio. En la
actualidad, la comunicación es más expedita y dependerá en
definitiva del Juez, el determinar el tiempo que la expresión “a
vuelta de correo” signifique en un momento dado, y en
consecuencia poder establecer que la aceptación de la oferta
haya sido oportuna o no.
Vencidos estos plazos, ya sea el plazo convencional que se dieron las partes,
o el plazo subsidiario legal, la propuesta u oferta se entenderá no realizada,
aunque hubiese sido aceptada, porque la aceptación se realizó fuera de
plazo.
iii. Aceptación mientras la oferta se encuentre vigente:
La aceptación debe formularse mientras la oferta se encuentre vigente, es

decir, que no se haya retirado ni haya sido caducada.
Hay ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de estar
vigente, por lo que la aceptación que se da con posterioridad a la ocurrencia
de alguno de ellos no es idónea para que se forme el consentimiento.
Los hechos que acarrean la pérdida de vigencia de la oferta son: la

retractación del proponente, su muerte o incapacidad legal sobreviniente.
Momento en que se forma el consentimiento.
Determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene importancia

práctica, como se desprende de los aspectos que destacamos a continuación:
i. En lo que respecta a la capacidad de las partes.
Las partes deben ser capaces al momento de contratar.
ii. En lo que respecta al objeto del contrato.
El objeto debe ser lícito al momento de contratar.
132
2010
iii. En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración.
iv. En lo que respecta a los efectos del contrato.
El contrato empieza a producir sus efectos desde el momento en que se

perfecciona.
v. En lo que respecta a la retractación del oferente.
Una vez formado el consentimiento, el oferente no puede retractarse

válidamente, estando obligado a cumplir el contrato.
Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento.
Se han formulado en doctrina diversas teorías para determinar el momento en

que se forma el consentimiento. Las más importantes son las siguientes:
i. Teoría de la Declaración de la Voluntad o de la Aprobación:
Según esta teoría, el consentimiento se forma desde el momento en que

el destinatario de la oferta ha manifestado su voluntad de aceptar ésta de
cualquier modo, aunque el oferente desconozca el hecho.
ii. Teoría de la Expedición:
La formación del consentimiento se produce en el momento en que la

aceptación de la oferta por parte del destinatario ha sido enviada o
remitido al oferente. Es decir, se la expedido, enviado carta o la
comunicación que lleva su aceptación. Se llama teoría de le expedición,
queriendo señalar su envío.
iii. Teoría de la Recepción:
El consentimiento se forma cuando la aceptación contenida en algún

medio llega al domicilio del oferente, aunque el oferente no la conozca.
iv. Teoría del Conocimiento o de la Información:
Según la cual el consentimiento se forma en el momento en que el

oferente toma conocimiento de que su oferta fue aceptada.
Estas cuatro teorías, tienen lugar tratándose de formación de consentimiento

solamente entre personas ausentes, porque si estamos frente a una situación
de personas presentes, es decir, entre personas que se encuentran en el
mismo lugar, no tendremos este problema porque el consentimiento se forma
inmediatamente.
El Código de Comercio en sus artículos 99 y 101, recoge la Teoría de la

Declaración de Voluntad o Aprobación, porque usa expresiones como
“aceptación” o “dada la contestación”, sin agregar ningún acto posterior como
envío, recepción o conocimiento.
133
2010
Clasificación de los Actos Jurídicos.
i. Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico
se forme:
a) Actos jurídicos unilaterales:
Son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren solamente la

manifestación de voluntad de una parte. Por ejemplo, el testamento, la oferta, la
aceptación, la renuncia de un derecho, la concesión de poder de representación,
la revocación del poder, la aceptación de la herencia.
b) Actos jurídicos bilaterales:
Son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren de la manifestación de

voluntad de dos partes. Por ejemplo, los contratos, la tradición, el pago efectivo o
solución, la novación, el matrimonio.
La doctrina designa al acto jurídico bilateral con el nombre de convención.

Se define la convención como el acuerdo de voluntades de dos partes, con un
propósito definido y característico que produce como efectos la adquisición,
modificación o extinción de derechos subjetivos.
En el acto jurídico bilateral o convención existen dos partes, que tienen intereses
diversos, enfocados hacia distintas direcciones. Cuando ambas partes llegan a
un acuerdo y manifiestan en tal sentido su voluntad, nace el acto jurídico
bilateral.
Hemos dicho que para diferenciar el acto jurídico unilateral del bilateral se
atiende al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico
se forme.
Nótese que no hemos dicho “número de personas”. Y ello porque es posible que
numerosas personas manifiesten una sola voluntad, con lo cual el acto no deja
de ser unilateral.
Los Actos Jurídicos Bilaterales también se llaman convenciones, pero el Código Civil
al momento de definir el contrato (artículo 1438) hace sinónimos las expresiones
contrato y convención.
Ello no es preciso, porque ocurre que Acto Jurídico Bilateral o Convención tiene por
objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. En cambio, el Contrato
únicamente crea derechos y obligaciones.
En consecuencia, siempre que estamos en presencia de un contrato estamos en

presencia de un acto jurídico bilateral o convención, que crea derechos y
obligaciones. Es decir, el contrato tiene una relación de especie en función de la
convención, que es el género. De este modo, el artículo 1438 lo que hace es definir
el contrato.
Si estamos en presencia de una convención que modifica o que extingue derechos,

estamos en presencia de un acto jurídico bilateral, pero técnicamente no es un
contrato. Por ejemplo, la tradición, en el cual se transfiere un derecho.
Así, todo contrato es necesariamente una convención, pero no toda convención es

contrato.
En este sentido, de acuerdo al artículo 1439 del Código Civil, los contratos a su vez
los podemos clasificar también en unilaterales y bilaterales. Pero el criterio de
clasificación, no es el mismo que empleamos según la voluntad o partes que
intervienen que usamos para clasificar los actos jurídicos bilaterales y unilaterales,
sino que atendiendo a las partes que resultan obligadas.
134
2010
Así tenemos que:
- Contrato unilateral: es un contrato en que sólo una parte resulta obligada. Por
ejemplo, el contrato de donación, de comodato o préstamo de uso.
- Contrato bilateral: es aquel contrato en que resultan obligadas ambas partes.

Por ejemplo, el contrato de compraventa.
En consecuencia, todo contrato, desde el punto de vista del acto jurídico es siempre
bilateral, porque concurren dos o más partes.
Pero, desde el punto de vista de las partes obligadas será unilateral o bilateral
dependiendo de las partes que resulten obligadas.
ii. Atendiendo a que si es necesario la muerte del autor o de una o ambas partes para
que el acto jurídico produzca efectos o no:
a) Actos jurídicos entre vivos:
Son aquellos que para producir sus efectos no es necesario el fallecimiento del
autor o de una de las partes.
b) Actos jurídicos por Causa de Muerte:
Son aquellos que exigen como supuesto necesario para producir efectos la
muerte del autor o de una de las partes.
Son dos: el testamento y las donaciones revocables. Éstas últimas, se hacen a
una persona reservándose el donante la facultad de revocarlas a su arbitrio.
Según el artículo 1144, una vez muerto el donante, se confirman y pasan a ser
irrevocables.
Destacamos que esta clasificación atiende a la producción de los efectos del acto
jurídico, y no a la circunstancia de nacer o no a la vida jurídica.
En efecto, el testamento nace a la vida jurídica, es un acto jurídico unilateral, pero
no producirá los efectos sino haya que el autor haya fallecido.
iii. Atendiendo a que si la utilidad y el gravamen la reciben una o ambas partes:
a) Gratuito o de beneficencia:
El acto jurídico a título gratuito es aquel en que una de las partes obtiene utilidad,
soportando la otra parte el gravamen.
Por ejemplo, el contrato de donación, donde el donante recibe sólo gravamen y el

donatario recibe sólo la utilidad.
b) Oneroso:
El acto jurídico es a título oneroso, cuando el acto tenga por finalidad la utilidad
de ambas partes, gravándose mutuamente cada una en beneficio de la otra.
No es aquel que produce la utilidad de ambos contratantes, sino que tiene por
objeto buscarla. No es requisito que ésta efectivamente se produzca.
Por ejemplo, compraventa, permuta.
Lo oneroso, a diferencia de lo gratuito, no enuncia un resultado objetivo. Lo gratuito

busca que el patrimonio de una persona aumente y de la otra persona disminuya.
En lo oneroso se busca que ambos obtengan una utilidad, pero no se exige que
ambos realmente la obtengan.
135
2010
Esta clasificación tiene diferentes motivos:
Existe un estatuto jurídico particular de los actos jurídicos gratuitos frente a

los onerosos.
Los actos jurídicos gratuitos son intuito persona, se realizan en
consideración a la persona, es un elemento esencial ya que no se realizan
gratuidades a todas las personas.
El acto jurídico oneroso se realiza en consideración al acto mismo.
Si se incurre en un error en la persona del acto jurídico gratuito, se vicia el

consentimiento. En cambio, esto no ocurre en los actos jurídicos onerosos
(artículo 1467).
La persona que recibe esta liberalidad no tiene que dar ninguna causa, es
subjetiva. En los actos jurídicos onerosos, la causa es objetiva. Se hace un
sacrificio, porque se va a recibir un beneficio similar.
Los actos jurídicos onerosos se sub – clasifican en conmutativos y aleatorios

(artículo 1441).
i. Conmutativos:
Cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a la de la otra.
La conmutatividad es subjetiva, no es que exista un igual valor objetivo, sino
que la igualdad de valores la dan las partes. No es aquello cuyo valor es
aritméticamente similar o igual, sino que es aquello que las partes estiman
que tienen un valor similar, por ello se señala: “las prestaciones se mirarán
como equivalentes”.
La importancia de establecer que la equivalencia es subjetiva, radica en que

la diferencia de valor que en la práctica se produzca entre las obligaciones
que se han contraído no afecta la validez del acto jurídico.
Ya que uno de los vicios del consentimiento es la lesión, que busca dejar sin
efecto el contrato cuando una parte resulta perjudicada porque las
prestaciones no son equivalentes. Y para que se deje sin efecto, la lesión
debe ser enorme, es decir, cuando se paga más del doble del justo precio,
o se vende a menos de la mitad del justo precio.
La voluntad no se vicia, porque la equivalencia asignada no corresponde a

la realidad, porque la facultad de asignar valores forma parte de la
autonomía privada. No se afecta la validez del acto jurídico, generalmente.
En la compraventa, sólo hay lesión enorme cuando se trata de bienes

raíces.
ii. Aleatorios:
Son aquellas en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de

ganancias o pérdidas.
Por ejemplo, cuando lo que se compra es la suerte, hay una probabilidad de

ganar o perder, y se asigna un valor a lo que se paga.
También, en el caso de los seguros, puede suceder que la persona se vea
obligada a pagar la prima, pero nunca la necesite.
Lo aleatorio se opone a lo conmutativo, porque en lo conmutativo las partes

tienen la alternativa de inmediatamente perfeccionado el contrato, apreciar y
establecer sus consecuencias económicas. En lo aleatorio, esto sólo se
podrá saber al realizar el cumplimiento de todas las obligaciones.
136
2010
En lo aleatorio se corre el riesgo de ganar o perder, en cambio, en lo

conmutativo se asegura en resultado inmediato.
Según el artículo 2258, los principales contratos aleatorios son: seguros,

préstamo a la gruesa ventura, juego, apuesto, constitución de renta vitalicia
y constitución de censo vitalicio.
En los aleatorios la lesión no procede nunca, porque por esencia hay una
diferencia de valores.
La compraventa es onerosa conmutativa, salvo que se compra la suerte. Si

es que se compra una propiedad en “verde”, no es aleatorio, porque tienen
que entregarla ya terminada.
La conmutatividad y la aleatoriedad son subjetivas, pero en el primero se

aprecia de inmediato las consecuencias económicas, y en el segundo hay
que esperar la contingencia incierta que se tomó como riesgo.
iv. Atendiendo a que si están sujetos o no a modalidad:
a) Puros y simples:
Son aquellos que producen sus efectos de inmediato, sin limitación de ninguna
especie.
Por ejemplo, si en una compraventa nada sobre el plazo, el precio se paga
cuando se entrega la cosa.
b) Sujetos a modalidad:
Estos actos jurídicos son aquellos en que sus efectos se encuentran

subordinados al cumplimiento de alguna modalidad.
La modalidad, debemos entenderla como una cláusula que se ha incorporado al
acto jurídico con el fin de alterar sus efectos jurídicos normales.
Las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo
Por ejemplo, si en la compraventa se dijo que el precio se pagar el precio

cuando la persona se titule de abogado.
v. Atendiendo al contenido del acto jurídico:
a) Actos jurídicos de familia:
Son aquellos que dicen relación con el estado de las personas, o con las
relaciones o con vínculos del individuo con una familia.
Por ejemplo, el matrimonio, la adopción.
b) Actos jurídicos patrimoniales:
Tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos y

obligaciones de carácter pecuniario.
Por ejemplo, el contrato de mutuo, el pago de una deuda.
vi. Atendiendo a que si el acto jurídico puede subsistir por si mismo:
a) Acto jurídico principal:
Serán aquellos que subsisten por si mismo, sin necesidad de otro acto que les
sirva de sustento o apoyo.
Por ejemplo, la compraventa.
137
2010
b) Acto jurídico accesorio:
Son aquellos que para poder subsistir necesitan de un acto principal que les
sirva de sustento o de apoyo.
Se pueden sub – clasificar:
De garantía:
Son aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación principal, ya sea propia o ajena. Se les conoce también como
caución, y se encuentran definidos en el artículo 46, como “toda obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”.
Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Dependientes:
Son aquellos que subsisten por si mismos, pero la producción de sus efectos
requiere de un acto jurídico principal.
Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales, ya que si no existe matrimonio

previo, no tengo derecho a las capitulaciones.
vii. Atendiendo a que si la ley puede o no exigir formalidades para su celebración:
a) Acto jurídico solemne:
Son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades

especiales requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para su
validez, de tal modo que su omisión trae como consecuencia la inexistencia del
acto o su nulidad.
Un ejemplo, es la compraventa de un bien raíz, que debe otorgarse por escritura

pública (artículo 1801 del Código Civil).
b) Acto jurídico no solemne:
Son aquellos que no están sujetos a requisitos externos o formales para su

existencia o para su validez.
viii. Atendiendo a que si el acto puede o no encontrarse regulado por la ley:
a) Acto jurídico nominado:
Son aquellos cuyas características o contenido está normado por la ley .
b) Acto jurídico innominado:
Son aquellos actos o contratos que no tienen una reglamentación expresa y

determinada por la ley, y se regirán solamente por el contenido que les dé la
voluntad de las partes.
La dificultad que planeta el acto jurídico innominado es que si no existe dicha
regulación, ¿cómo se provee de regulación?, ¿qué normas se le aplicarán? De
forma tal, que es importante determinar la naturaleza jurídica de este acto, para
determinar a que contrato se asemeja para aplicarle por analogía, esta norma.
138
2010
ix. Atendiendo al momento en que producen sus efectos:
a) Acto jurídico instantáneo:
Son aquellos que producen la totalidad de sus efectos de forma inmediata, de tal
manera que se agotan también inmediatamente.
Por ejemplo, el contrato de compraventa.
b) Acto jurídico de tracto sucesivo:
Son aquellos que producen sus efectos diferidos en el tiempo, por períodos o
etapas fijadas por las partes o por la ley.
Por ejemplo, el contrato de arrendamiento. Si se arrienda una cada, se tiene que

pagar la renta todos los meses y se debe mantener en el tiempo para el uso. En
cada uno de los períodos de renovación, deben concurrir los requisitos
necesarios para la existencia y validez.
x. Atendiendo a la forma en que se perfecciona el acto jurídico:
En el lenguaje coloquial para referirse al nacimiento de un contrato, se usa la

expresión “celebrar”. Pero la expresión técnica para decir que un acto jurídico ha
nacido en conformidad a la ley y se encuentra en aptitud para producir sus efectos
se utiliza el término “perfeccionar”.
Al momento de perfeccionarse el acto jurídico, se inicia su vigencia y las partes
adquieren sus calidades de tales.
a) Acto jurídico consensual:
El acto jurídico se perfecciona por el solo consentimiento. Basta con la

manifestación concordante de la voluntad del oferente y el aceptante para que el
acto jurídico sea perfecto.
La manifestación de la voluntad pura y simple es apta para dar el
perfeccionamiento al acto.
Estas es la regla general del derecho civil, en donde se utiliza el principio de que
la palabra empeñada basta para obligar a las personas.
b) Acto jurídico solemne:
Para que sean perfectos se requiere la observancia de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto civil.
En el acto jurídico solemne la sola manifestación de voluntad no es capaz de

perfeccionar, es más, en el acto jurídico solemne la voluntad tiene que
manifestarse a través de ciertas formas externas que la contienen.
De tal manera, que sin estas formas no hay voluntad.
- Formalidades.
Son hechos que van incorporados al perfeccionamiento del acto jurídico, que
sirven para contener la voluntad.
Cuando un acto jurídico es solemne, la solemnidad exigida por ley es

necesariamente la manera en que se debe manifestar la voluntad.
Las solemnidades legales son aquellas que crea la ley, y como tal son las
que dan el carácter de solemne a la realización del acto.
Si un acto jurídico es solemne por ley, y si dicha solemnidad no se cumple, el
acto se mirará como no celebrado.
139
2010
Tipos de solemnidades legales:
Propiamente tales.
Son aquellas necesarias para el perfeccionamiento del acto o contrato.

(Artículo 1443)
Si es que no se cumple con esta formalidad se incurre en la sanción de
inexistencia.
Habilitante.
Aquellas que subsana la incapacidad de una persona.

nulidad relativa. (Ejemplo, la ratificación del representante legal de un
incapaz relativo)
De prueba.
Sirve para probar un acto, se deja constancia de él.

que no se podrá probar el acto en cuestión.
De publicidad.
Sirve para dar noticias, comunicar a terceros la celebración de un acto

jurídico determinado.
inoponibilidad.
c) Acto jurídico real:
Es aquel acto jurídico que se perfecciona con la entrega de la cosa a que se

refiere.
Por ejemplo: Mutuo; Comodato; Depósito; Prenda.
Aquí, no basta con el consentimiento, la ley exige la entrega de la cosa a que se

refiere el acto. Los actos jurídicos reales generan la obligación de restituir, y no
puede existir restitución sin entrega.
No es lo mismo tradición que entrega, ya que la tradición es la entrega con

obligación de transferir el dominio. Es el título en virtud del cual se hace la
entrega.
El género es entregar, que significa el traspaso de una cosa de una persona a
otra a cualquier título. La especie es la tradición, que es una entrega calificada,
produce un efecto especial.
En el artículo 1443 se usa el término “tradición” como sinónimo de entrega, pero

esto se desmiente en el mismo Código Civil por las definiciones de los contratos
legales contenidos en los artículos 2471, 2176, 2196, 2211, 2384 y 2401.
Los actos jurídicos reales se perfeccionan por la entrega, no por la tradición

de la cosa.
140
2010
Requisitos para que una persona contraiga válidamente una obligación respecto
de otra, es decir, para que el acto jurídico sea válido y oponible.
1) Que el que presta la voluntad sea legalmente capaz.
Por consiguiente para que exista acto jurídico, no sólo es requisito que exista una
volunta seria y real, sino que también la persona debe ser legalmente capaz.
Estudiaremos, a continuación la capacidad como requisito de validez de los actos

jurídicos.
Según el artículo 1445 del Código Civil dice que “la capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”.
Desde de un punto de vista más general, podemos señalar que la capacidad es la
aptitud legal de una persona para adquirir derechos, poder ejercerlos y contraer
obligaciones.
De esta definición, podemos extraer la clasificación que se tradicionalmente de la
capacidad: de goce y de ejercicio.
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad que consiste en la aptitud

legal para ser titular de derechos. Ésta tiene un solo requisito, el cual es la existencia
de la persona.
La capacidad de goce es una invención que supera a los actos jurídicos, porque no
se concibe la existencia de una persona natural que no tenga la aptitud de adquirir
derechos.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de ciertas personas para ejercer los

derechos. No es un atributo de la personalidad, y tiene como presupuesto la
capacidad de goce. La capacidad de ejercicio se manifiesta en la capacidad de
obligarse.
En el Derecho Civil, la capacidad de ejercicio se sostiene sobre la base de los
siguientes principios:
a) La regla general es la capacidad. Esto lo encontramos en el artículo 1446:

“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”.
Se parte de la base que las personas son capaces, y no corresponde en
principio para poder determinar si es que se celebra o no un acto jurídico con
alguien, establecer su capacidad. La capacidad se presume.
b) La capacidad de ejercicio no es un elemento inherente a la personalidad. Es

perfectamente compatible la calidad de persona con la calidad de incapaz de
ejercicio. En cambio, no es compatible la calidad de persona con la
incapacidad de goce.
c) Como la regla general es la capacidad en conformidad al artículo 1446, las

incapacidades son de derecho estricto. En otras palabras, habrá que
atenerse literalmente a las fórmulas legales de quienes son incapaces. Y
siendo instituciones excepcionales y de derecho estricto deben interpretarse
restrictivamente, exclusivamente para los casos que la ley señala. No se
puede, tratándose de incapacidades, hacer interpretaciones extensivas o
analógicas.
d) Las incapacidades las establece la ley, y no se puede por la vía convencional

crear otras situaciones diferentes que crea que la ley.
141
2010
Incapacidades de ejercicio.
Pueden ser de dos clases: generales y especiales.
Son generales aquellas que se refieren a todos los actos jurídicos, de manera que si
una persona está afecta a una incapacidad general jamás podrá celebrar
válidamente un acto jurídico, sin el ministerio o autorización de otra persona.
En otras palabras, son aquellas que afectan a una persona para realizar por si
misma cualquier acto jurídico.
A su vez, las incapacidades generales pueden ser absolutas o relativas.
Son absolutamente incapaces de ejercicio aquellas personas que no pueden

realizar por sí misma acto jurídico alguno, bajo ningún respecto o circunstancia
de manera que cualquier acto realizado por ellos jamás producirán efectos
civiles.
Los absolutamente incapaces en el concepto del legislador son personas que
carecen de voluntad.
De acuerdo al artículo 1447, éstos son:
- Dementes,
- Impúberes, y
- Sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
El fundamento de las incapacidades absolutas son razones propias de la

naturaleza humana.
Analicemos cada una de estas situaciones:
a) Demente:
Este es el más problemático de las situaciones. Porque, la demencia no está

definida en el Código Civil. El Código Penal habla del demente y que es aquel
que se encuentra privado de la razón.
El Código Civil hace sinónimo la palabra demente con cualquier estado de
perturbación mental. Y esto es algo que contraría absolutamente el avance
de las ciencias. Nada tiene que ver un esquizofrénico con alguien depresivo,
o cualquier otro estado de perturbación mental.
El Código Civil engloba en la expresión “demente”, a todas las personas que

sufren cualquier tipo de alteración mental en virtud de la cual no tendrían
formado el juicio en forma suficiente para valerse por sí mismos.
Además, para complicar más las cosas, el Código Civil da a entender que la
demencia puede ser habitual o esporádica. Es decir, una persona podría
tener un estado permanente de demencia o bien, sólo puede tenerlo en un
momento determinado.
En el sistema del Código Civil chileno, siempre es un incapaz absoluto.

Porque, se tiende a confundir los efectos del decreto de interdicción. La
interdicción es una sentencia judicial que constata que una persona se
encuentra en estado de demencia, es un juicio especial reglamentado.
Cuando se acepta, interdicto el demente se le priva de la administración de
sus bienes y pasa a ser representado por un curador.
Se comete el error, de creer que es absolutamente incapaz aquel que está
interdicto. Y esto no es así. La sentencia de interdicción constata la existencia
de una demencia anterior, y sus efectos son básicamente probatorios.
Si una persona ha sido declarada por sentencia ejecutoriada interdicto por
demencia está preconstituida la prueba de la incapacidad absoluta, y no
habrá forma de alegar la validez del acto jurídico celebrado por el.
142
2010
En cambio, el demente que no ha sido declarado como tal por sentencia de

interdicción, si es que se alega la demencia se tiene que probar. Pero el
demente siempre es incapaz, pero habrá que probarlo.
Según la psiquiatría una persona que es demente siempre lo será, no puede

tener intervalos lúcidos.
Del análisis del artículo 465, podemos establecer que los dementes siempre
son incapaces. Este artículo señala: “Los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o
celebró estaba entonces demente”.
La sentencia de interdicción es aquella dictada un procedimiento específico,

que tiene por objeto comprobar el estado de demencia de una persona. Todo
lo que haga después, es nulo porque ya está preconstituida la prueba.
Al utilizar la ley “y por el contrario”, quiere decir que si una persona no ha sido
declarada interdicta por una sentencia judicial, está bajo el principio de la
capacidad.
b) Impúberes:
La impubertad es transitoria, y está constituida en la ley sobre la base de

presunciones de derecho, y que no admiten prueba en contrario.
El artículo 26 señala que son impúberes todos los hombres menores de 14

años y todas las mujeres menores de 12 años.
Según la edad, una persona puede ser: mayores de edad (más de 18 años) y
menores de edad (menores de 18 años). Estos pueden ser:
- Desde que nace hasta los 7 años, se llaman infantes o niños.

Es absolutamente incapaz (artículo 1447), y además no es capaz de
cometer delitos o cuasidelitos civiles (artículo 2319 del Código Civil). No
sólo su incapacidad se expresa en los actos jurídicos, sino que también
en materia delictual civil.
Y la ley consagra, que los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesión para ellos mismos o para otros
(artículo 723 inciso final).
- Cuando la persona cumple los 7 años, se hace una diferencia según su

sexo. La mujer será impúber hasta los 12 años y los hombres hasta los
14 años.
Son absolutamente incapaces (artículo 1447).
- La mujer desde los 12 años hasta los 18 años y el hombre desde los 14
años hasta los 18 años de edad se llama menor adulto o simplemente
menor.
Los hombres y mujeres al cumplir los 18 años de edad, pasan a ser mayores
de edad y plenamente capaces.
Los púberes, es decir, la mujer mayor de 12 años pero menor que 18 años y
el hombre mayor de 14 años pero menor que 18 años son relativamente
incapaces.
143
2010
c) Sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Es un requisito copulativo, ser sordomudo y además no poder darse a

entender claramente.
Es decir, si el sordomudo puede comunicarse a través del lenguaje de señas
o en virtud de un acuerdo que tenga con una persona deja de ser
absolutamente incapaz.
Hace no más de años, que se señalaba que era el sordomudo que “no pueda
darse a entender por escrito”, porque antiguamente el sordomudo era
generalmente analfabeto. Esto ya no es así, ya que existe un lenguaje
universal de signos, o bien que sí pueden comunicarse perfectamente.
Se declaran a estas personas absolutamente incapaces, como una forma de

protección, es una forma de impedir que abusen, que los engañen otras
personas. Por ellos que los actos de los absolutamente incapaces son
absolutamente nulos, no generan obligaciones ni siquiera meramente naturales y
no tienen caución. Todo esto porque no tienen voluntad.
La única manera de actuar válidamente en la vida jurídica de un absolutamente

incapaz, es a través de su representante legal. Generalmente, éste es el padre
o la madre cuando se encuentran bajo patria potestad, o el que aquellos
acuerden. A falta de padre o madre, habrá que designar un tutor, es el guardador
quien tiene a su cuidado a los absolutamente incapaces, por razones de edad. Si
es por razones de demencia, se denomina curador. Quien designa al tutor o
curador será el juez, quien conocerá del asunto a través de un procedimiento
especial.
La sanción a que se ve expuesto un acto realizado por un absolutamente incapaz

es la nulidad absoluta.
Son relativamente incapaces aquellos que no pueden contratar por sí mismas,

pueden ejecutar determinados actos bajo respectos y circunstancias
determinadas por la ley. Ellos tienen juicio, tienen discernimiento, pero son
personas a las cuales les falta experiencia.
La sanción a que se ve expuesto un acto realizado por un relativamente incapaz
es la nulidad relativa.
Un relativamente incapaz puede actuar en la vida jurídica, a través de su

representante legal si es que lo tiene; puede actuar autorizado por el
representante legal; y puede actuar mediante la ratificación del representante, es
decir, en un acto posterior el representante legal ratifica lo obrado.
Revisemos el siguiente esquema, en relación con los artículos 1446 y 1447 del
Código Civil y la forma de actuar de los incapaces:
ABSOLUTAMENTE RELATIVAMENTE
INCAPACES INCAPACES
FUNDAMENTO No tiene voluntad Inexperiencia
FORMA Debe actuar a través de su 1) A través del Sólo concurre el
DE ACTUAR representante legal. representante legal. representante legal
(1448).
2) Autorizado por el Concurren los dos,
representante legal. tanto el representante
como el relativamente
incapaz.
3) Ratificado por el Concurre solo el
representante legal. relativamente incapaz,
pero luego en un acto
144
2010
posterior el
representante legal
ratifica dicho acto.
Son especiales
Como una referencia histórica, debemos señalar que las mujeres casadas eran
todas relativamente incapaces. Su representante legal era el marido, quien era y
es el jefe de la sociedad conyugal.
Veamos, los que actualmente son relativamente incapaces:
a) Los menores adultos.
Estos son aquellos que han dejado de ser impúberes, es decir, la mujer
mayor de 12 años y menor de 18 años. Y el hombre, mayor de 14 años y
menor de 18 años.
b) Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo

suyo.
Un disipador o pródigo es aquella persona que sin cordura, que sin medida
racional dilapida sus bienes. Es aquella que carece de la prudencia
necesaria para administrar sus bienes. Por ejemplo, quien tiene una afición
al juego.
Para que un disipador sea relativamente incapaz, debe estar declarada por
interdicción, en virtud de una sentencia firmemente ejecutoriada.
Son especiales o prohibiciones aquellas a que se refieren a algún acto jurídico en

particular. Porque, hay ciertos casos que por razones de orden público, a
determinadas personas no se les permite celebrar entre sí un acto jurídico. Así, por
ejemplo los cónyuges no separados judicialmente no pueden celebrar un contrato de
compraventa.
Esto quiere decir, que las incapacidades absolutas y relativas son de efectos
generales, vale decir, se refieren a toda clase de actos. Y que además de los de
efectos relativos, hay ciertas personas aquellas la ley impide celebrar determinados
actos en particular, que se llaman incapacidades especiales o prohibiciones. Estas
no son de alcance general, no dicen relación con la calidad permanente de una
persona, sino que para un determinado acto en específico. Y tiene como fundamento
el evitar que el conflicto de interés que una persona se vea envuelta, lo lleve a
ejecutar actos en beneficio propio y en perjuicio de los demás.
Ejemplos:
1) Artículo 1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad”.
2) Artículo 1797: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos

públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.
3) Artículo 1798: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos
o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta”.
4) Artículo 1799: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de
los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores”.
145
2010
5) Artículo 1800: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los

albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que
hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en
el artículo 2144”.
Vicios del Consentimiento.
El artículo 1451 del Código Civil señala que los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
El requisito más importante dentro de lo que es la estructura del acto jurídico es la
voluntad, y por ende, para que esta voluntad pueda producir todos sus efectos, es
necesario que ella no esté afectada por ninguno de estos vicios. Así, el artículo 1445
establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario que su consentimiento no adolezca de vicio.
Se podría decir que el artículo 1451 se refiere sólo al consentimiento, por lo que estarían
quedando fuera los actos jurídicos unilaterales. Una interpretación como esa sería
equivocada. El legislador está siendo omnicomprensivo, y se está refiriendo tanto al
consentimiento propiamente tal como a la manifestación de voluntad, toda vez que el
consentimiento no es otra cosa que el fruto del acuerdo de dos voluntades.
O sea, lo que sucede es que estos vicios del consentimiento obstan a una decisión libre,
obstan a una declaración razonada por parte de quien la efectúe, ya sea porque la
voluntad desaparece (como en el caso de la fuerza), o bien porque ella se encuentra
desvirtuada, atendidos los antecedentes fácticos o de hecho que la agobiaron (como
sucede con el error y el dolo).
Analicemos, a continuación cada uno de ellos:
1) EL ERROR.
La definición más común de error es la dada por el profesor Daniel Ramírez, que
señalaba que “el error es el falso concepto que se tiene sobre la realidad o sobre
un punto de derecho, y consiste en creer verdadero lo falso y falso lo verdadero”.
Según este concepto, el error puede ser de dos clases:
- Error de derecho:
Es el concepto equivocado que se tiene de un precepto legal. Este se

puede dar porque se ignora su existencia; porque se cree vigente aunque
esté derogado; o porque se ignora su contenido.
Sobre el particular, el artículo 1452 del Código Civil es taxativo en orden a

que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Lo que el
legislador está haciendo es prevenir, evitar que los particulares se excusen
del cumplimiento de sus obligaciones alegando la ignorancia o el error sobre
un determinado precepto jurídico, es decir, no puede un contratante
excepcionarse del cumplimiento de un acto lícito alegando ignorancia de la
ley, ni puede tampoco el responsable de un acto jurídico ilícito enervar esa
responsabilidad alegando error de derecho.
La doctrina está de acuerdo en que el artículo 1452 es una consecuencia del

artículo 8 del Código Civil, el cual impide alegar ignorancia de la ley una vez
que ésta haya entrado en vigencia. Este artículo está estrictamente
relacionado con el artículo 706 inciso final, en el sentido que un error en
materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite
prueba en contrario.
Se estima por regla general que nuestro Código Civil admite sólo un caso de
error de derecho, contemplado en los cuasicontratos, específicamente en el
cuasicontrato del pago de lo no debido. El artículo 2297 dice que se podrá
146
2010
repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía
por fundamento ni aún una obligación puramente natural.
De la mano con ese artículo, está el artículo 2299, que es un límite a la

argumentación que podría darse de contrario en orden a que ese pago de lo
no debido constituye una donación.
- Error de hecho:
El error de hecho es el falso concepto que se tiene de la realidad, y

consiste en tener por verdadero un hecho falso, o tener por falso un hecho
verdadero.
La clasificación que se da del error, que viene del Derecho Romano, es la

siguiente:
a) Error in actum, que es el que recae sobre la especie del acto o contrato.
b) Error in corpore, que es el que recae sobre la identidad específica de la

cosa objeto del contrato.
c) Error in substancia, que es el que recae sobre la sustancia o calidad

esencial de la cosa objeto del acto jurídico.
d) Error in persona, que es el que recae sobre la persona con quien se

celebra el contrato.
Y tal como lo hizo Andrés Bello, sigue la clasificación que realiza Pothier, la cual
deriva de lo que vimos en lo precedente. Se clasifica en:
1. Error propiamente tal: puede ser esencial u obstáculo, sustancial o

accidental. Está regulado en los artículos 1453 y 1454:
a) Esencial, obstáculo u obstativo:
Se encuentra en el artículo 1453. Se trata de un error que impide la formación

del consentimiento. A tal grado llega la falsa representación de la realidad,
que el acto jurídico no alcanza a adquirir existencia, y en la práctica, lo que ha
sucedido es que no hay un acuerdo de voluntades. Podría presentarse a
equívoco la lectura que se hace del artículo 1453. Esta norma comienza
señalando que el error de hecho vicia el consentimiento. Pero el error
obstáculo es de tal magnitud que no ha habido acuerdo de voluntades, no se
ha formado el consentimiento, no hay acto o contrato.
El artículo 1453 distingue dos tipos de error esencial:
- In corpore: en la cosa. Lo define como aquel que recae sobre la

identidad de la cosa específica de que se trata. Se agrega un ejemplo al
decir "como si en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra".
- In negotio: en el negocio. Lo define como aquel que recae sobre la

especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra. El mismo Código
agrega un ejemplo al decir "como si una de las partes entendiere
empréstito y la otra donación".
En cuanto a la sanción, cuando existe error esencial, hay algunos autores

que estiman que el acto será inexistente, porque no ha habido acuerdo
de voluntades. Hay otros que estiman que el Código no recoge la sanción
de la inexistencia jurídica, sino que hay un caso de nulidad absoluta
porque falta un requisito de existencia del acto jurídico. Finalmente,
Avelino León plantea que la sanción es la nulidad relativa, para lo cual
da las siguientes razones:
147
2010
- El artículo 1453, que regula el error esencial, señala que el error

de hecho vicia el consentimiento, es decir, la norma reconoce que
hay consentimiento, y por ende, que hay voluntad, no faltando
entonces un requisito de existencia.
- El artículo 1454 regula al error sustancial en su inciso 1, y a su

respecto nadie duda que la sanción es la nulidad relativa, y sucede
que el artículo 1454 comienza diciendo "el error de hecho vicia
asimismo el consentimiento", es decir, vicia de la misma manera
que el error esencial tratado en la norma precedente.
- El artículo 1691 del Código Civil regula el plazo de prescripción

de la acción de nulidad relativa, y tratándose del error, dice que el
plazo será de cuatro años contados desde la celebración del acto
o contrato. Entonces, el profesor León señala que el artículo 1691
no ha distinguido a qué tipo de error se refiere, y por lo tanto es
omnicomprensivo de ambos. Y sucede que el artículo 1691 habla
de rescisión, y no cabe duda que la rescisión es sinónimo de
nulidad relativa. O sea, la nulidad que corresponde al error
obstáculo es también la nulidad relativa.
- La nulidad absoluta está siempre impuesta u obedece al interés

general de la sociedad, o existe en razón de la moral o de la ley. Y
el error, en cambio, es una materia de relevancia sólo particular,
entre las partes del contrato, y por lo tanto, su nulidad tiene que
ser la relativa.
La importancia de determinar la sanción radica en tres aspectos

fundamentales:
- Si la sanción es la nulidad relativa, entonces el plazo de prescripción es

de cuatro años. Si es absoluta, es de diez.
- Si la nulidad es la relativa, se admite la ratificación del acto o contrato, lo

que no se acepta tratándose de nulidad absoluta.
- Es distinta la legitimación activa en una y otra. La acción de nulidad

relativa sólo puede ejercerla aquel en cuyo beneficio la ley la ha
establecido. La nulidad absoluta, en cambio, es más amplia: se puede
ejercer por el afectado, por cualquier persona que tenga interés en ello
actuando en interés de la moral o de la ley, e incluso puede ser declarada
por el juez de oficio.
b) Sustancial:
El error sustancial está regulado en el artículo 1454 inciso 1 del Código Civil.
Esta norma comienza señalando que el error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree. El mismo artículo
también indica un ejemplo, al señalar que este error se configura cuando por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante.
A diferencia del error esencial, en este caso en particular existe un acuerdo

de voluntades que recae sobre un mismo objeto. No obstante lo anterior,
existe una divergencia acerca de la condición o de la calidad esencial de esta
cosa.
En la obra "Tratado de las Obligaciones" de Pothier hay un ejemplo respecto

de un contrato de compraventa, en que una persona adquiere unos
candelabros de cobre plateado, creyendo que en realidad está comprando un
candelabro de plata pura.
148
2010
La diferencia con el error obstáculo, es que en este ejemplo hay contrato y

hay acuerdo respecto de lo que se está comprando. El problema surge en la
calidad del objeto comprado.
El artículo 1454 inciso 1 distingue entre la substancia y la calidad esencial.

Arturo Alessandri, refiriéndose a la substancia, señala que es aquella
materia de que está compuesta la cosa. En cambio, las calidades
esenciales son aquellas que permiten entregarle al objeto una fisionomía
propia, que permite distinguirlo de los demás (por ejemplo su antigüedad o su
valor histórico).
Respecto de las calidades esenciales del objeto, la doctrina más moderna las
define como las cualidades relevantes de la cosa, queriendo significar que la
constituyen aquellos elementos que han sido determinantes para atraer a una
de las partes a contratar. Respecto del problema de las calidades esenciales,
para determinarlas uno puede seguir un criterio objetivo o un criterio
subjetivo:
- Criterio objetivo: en este caso, el análisis se hará sobre la base de la

materia de que está compuesta la cosa, con total independencia de lo que
las partes hayan pretendido. Avelino León señala que hay un antecedente
en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Él señala que el
artículo 1454 inciso 1 fue tomado del Código de Luisiana, y en ese cuerpo
normativo la calidad esencial está definida como aquello que le da un
mayor valor a la cosa. Esto es tomado como un elemento objetivo.
- Criterio subjetivo: plantea que la calidad esencial es aquella que ha

sido primordial para las partes, y por lo tanto habrá que desentrañar cuál
ha sido la intención de las partes al momento de contratar. Se entiende
que esta postura ha sido desechada por nuestro Código, no obstante ello
es apoyada por Arturo Alessandri y Luis Claro Solar.
En cuanto a la sanción del error sustancial, no cabe duda que es la

nulidad relativa del acto o contrato. Así se desprende del artículo 1682
inciso final.
c) Accidental:
Está recogido en el artículo 1454 inciso 2. Esta norma dispone que "el
error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte".
Desde un punto de vista negativo, se puede decir que la cualidad

accidental es toda aquella que no tiene el carácter de esencial. De hecho,
la norma se refiere al error acerca de "otra cualquiera calidad de la cosa".
Ese "otra" quiere significar que es una cosa distinta, que no es el error en
la calidad esencial.
Arturo Alessandri señala que estas cualidades accidentales de la cosa

son todas aquellas que ordinariamente no son determinantes para
manifestar la voluntad. A su vez, Pablo Rodríguez las define como
aquellas que no afectan la identidad intrínseca del objeto.
En razón de estas definiciones se concluye que la regla general es que

este tipo de error no vicia el consentimiento y el acto contrato será válido.
Por ejemplo, si adquiero un carruaje tirado por caballos, será indiferente el
color de los caballos que componen ese carruaje. O si por ejemplo
compro en una librería un determinado libro creyendo que era de un papel
especial y en realidad era de papel corriente. En ambos ejemplos no va a
149
2010
estar afectado el consentimiento, el error no va a ser relevante ni

determinante para celebrar el acto o contrato.
Por excepción, el mismo artículo 1454 inciso 2 se refiere a dos

circunstancias en virtud de las cuales el error accidental si viciará el
consentimiento. Ello sucederá cuando la calidad accidental es el principal
motivo de una de las partes para contratar. Y además, este motivo ha sido
conocido de la otra parte. Estas dos circunstancias son copulativas.
2. Error en la persona: está regulado en el artículo 1455. Esta norma, en su

inciso 1, señala que el error acerca de la persona con quien se tiene intención
de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato.
En este caso ocurre que por regla general, la persona del otro contratante es
irrelevante para los efectos, para el objetivo que el acto o contrato persigue.
Esta regla general reconoce una excepción en los actos jurídicos in tuitus
personae. En este tipo de actos jurídicos el error en la persona es
determinante, porque ese acto o contrato se ha celebrado en atención a esa
persona en particular. O sea, se ha consentido en vista de que esa persona
en particular es el co-contratante.
Ejemplos de contratos in tuitus personae son el matrimonio, la donación, el

mandato, la sociedad civil, la transacción.
Es importante tener en cuenta que la idea de la identidad del co-contratante

es más amplia que la sola identidad física de ese contratante. También se
consideran las cualidades o condiciones relevantes de la persona, señalando
como ejemplo el profesor Avelino León que si se le encomienda una
determinada gestión a una persona porque se le suponen ciertas habilidades
que en la realidad no tenía, habrá un error en la persona.
En cuanto a la sanción, si es que estamos en presencia de un acto jurídico in

tuitus personae, entonces el error en esa persona traerá como consecuencia
que el acto jurídico adolezca de nulidad. En el caso que el acto o contrato sea
declarado nulo por error en la persona, la ley agrega una característica
especial a esta sanción en el artículo 1455 inciso 2, al decir que "en este
caso, la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato".
El artículo 1455 inciso 2 exige que para la reparación del daño, el sujeto esté
de buena fe, es decir, que realmente haya creído que se quería contratar con
él. En otras palabras, la mala fe se va a constituir cuando exista un
ocultamiento.
Requisitos comunes para que el error vicie el consentimiento.
- Es necesario que el error lo haya sufrido una de las partes del contrato, no un
tercero.
- Basta que el error lo haya sufrido una de las partes. Por ejemplo, el artículo
1454 inciso 1 utiliza la expresión "como si por alguna de las partes". No dice
"como si ambas partes".
- El error debe ser determinante, es decir, sin el error no se habría contratado.
- El error debe ser excusable. El derecho no ampara la negligencia.
150
2010
El error común.
El error común se define como aquel que es compartido por un gran número de
personas, que no es exclusivo de la parte que ha incurrido en él, de manera tal
que el error común produce la validación de un acto jurídico que en principio era
nulo.
En el error común hay una manifestación del llamado principio de la apariencia,

en el sentido que va a primar aquello que es ostensible. La Corte Suprema, en
una sentencia de diciembre del año 2007 resolvió que en la institución del error
común uno encuentra un interés social que está constituido por el hecho de que
resulta beneficioso confiar en la apariencia de la regularidad de un acto que por
causa sobreviniente queda sin efecto.
Los casos que hemos mencionado con anterioridad pueden ser invocados para
pedir la nulidad de un acto o contrato por vicio de consentimiento. En cambio, en
el caso del error común se utilizará para validar un determinado acto o contrato.
Por ejemplo, en un determinado lugar del país se nombra a una persona para
que ejerza el cargo de notario público, pero esa persona no cumple con todos los
requisitos o exigencias para desempeñar ese cargo. Evidentemente que ese
nombramiento adolecerá de nulidad. Pero hay que preguntarse qué sucede con
las escrituras públicas que se han otorgado ante ese notario en el período
intermedio, si la comunidad completa entendió que este sujeto era notario. El
error común permite sostener que esas escrituras públicas no son nulas, en
razón de la apariencia.
Requisitos del error común:
- Debe existir un error.
- Debe ser común, en el sentido que deberá ser susceptible de ser compartido
por un número importante de personas.
- Debe ser excusable, es decir, debe haber un justo motivo, una apariencia
legítima que induzca al error.
- Debe existir buena fe, o sea, debe ignorarse cuál es la verdadera situación.
Legislación chilena sobre el error común:
Nuestra legislación no contempla una norma que regule en términos generales la

institución del error común. No obstante lo anterior, hay diversas disposiciones
particulares que lo reconocen:
- Artículo 1576 inciso 2: "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el
crédito no le pertenecía". Hay un reconocimiento del principio de la apariencia.
- Artículo 1013: "si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la
opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento
por la inhabilidad real del testigo".
- Artículo 2058: "la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones
que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". La situación
es que se contrata en el entendido de que una sociedad era válida pero no lo era.
151
2010
2) LA FUERZA.
a) Concepto.
- Víctor Vial: la define como los apremios físicos o morales que se ejercen sobre
una persona, destinados a que ella preste su consentimiento para la celebración
de un acto jurídico. Para Víctor Vial, este vicio lo que afecta es la libertad de
autodeterminación del sujeto, que es la esencia de la manifestación de voluntad.
- Carlos Ducci: define la fuerza como el temor que experimenta una persona
debido a una presión física o moral de que ha sido víctima que la obliga a
declarar su voluntad en un sentido determinado.
- Avelino León: dice que la fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad

de un individuo mediante coacción física o amenazas que le produce un temor de
tal magnitud que le obliga a consentir en un acto jurídico que no deseaba.
Elementos comunes a estas definiciones son:
- La acción: una presión física o moral.

- Qué es lo que causa esa presión: temor, miedo.
- A qué lleva ese temor o miedo: a declarar la voluntad en un sentido
determinado.
b) Clases de fuerza.
- Fuerza física o absoluta: consiste en el empleo de procedimientos materiales de

violencia. En otras palabras, actos físicos de amedrentamiento.
En esta situación, se excluye el consentimiento. La persona a la cual se le aplica

no manifiesta voluntad. En estos casos, se ha suprimido la voluntad, hay solo un
fenómeno aparente que no tiene una relación causal con la voluntad. Por eso, en
un caso de fuerza absoluta, no habrá un vicio del consentimiento, sino que el
acto jurídico será inexistente.
- Fuerza moral: existe una amenaza que lleva a que el sujeto consienta en el acto
jurídico, con la finalidad de evitar un mal mayor. O sea, en la fuerza moral, la
violencia se ejerce sobre la psiquis de la persona, lo que se busca es intimidarla,
de suerte tal que en la violencia moral, la amenaza opera como el motivo, la
causa de la formación de la voluntad, y por lo tanto, sí hay un vicio del
consentimiento. En estas situaciones hay voluntad, pero ella está condicionada
por el temor proveniente de la amenaza. En otras palabras, el vicio es el miedo,
que proviene de la amenaza.
c) Requisitos para que la fuerza sea vicio del consentimiento.
- Grave: está regulado en el artículo 1456. En su inciso 1, contempla un concepto

de fuerza grave, en el sentido que ésta se configura cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad,
sexo y condición. Algunas notas sobre este artículo:
- La amenaza no puede ser algo sin importancia, ridícula, sino que debe
ser verosímil, en el sentido que debe existir una posibilidad real de que
ella se materialice.
- El artículo 1456 contempla una enumeración que no es taxativa (edad,

sexo y condición), aunque es bastante omnicomprensiva.
- El artículo 1456 inciso 1 tampoco contiene una enumeración taxativa al

referirse a los ascendientes o descendientes, al consorte y a ella misma.
La referencia que hace esta norma es a una presunción, en el entendido
que se configura el requisito de gravedad cuando estamos en presencia
de un acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
152
2010
ella, su consorte, ascendientes o descendientes a un mal irreparable y

grave. No hay que probar la gravedad de la amenaza, es suficiente
acreditar los elementos que constituyen la presunción, que es
simplemente legal para la mayoría de la doctrina. Pero el profesor Pablo
Rodríguez estima que es una presunción de derecho. Pero si se trata de
otras personas que no están nombradas en el artículo, habrá que
acreditar la gravedad de la amenaza.
- La gravedad de la fuerza no se aprecia en abstracto, debe el juez

colocarse en la situación específica de la víctima de ella. Ese es el sentido
de la expresión "edad, sexo y condición". Además, la persona debe estar
en su sano juicio, por lo que el juez no construye una situación general y
abstracta, no elabora un marco de conducta, sino que analiza una
situación en particular.
- La amenaza de verse expuesto a un daño irreparable y grave puede

erigirse tanto en contra de la persona como de su honor, como de sus
bienes.
- Arturo Alessandri agrega que el ejercicio de la fuerza debe ser actual,

esto es, al tiempo en que se presta el consentimiento, aún cuando el mal
vaya a producirse en el futuro.
- No es constitutivo de gravedad el llamado temor reverencial, esto es, el

temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, por lo que no vicia el consentimiento.
- Injusta: significa que los procedimientos de que se vale la persona que ejerce la
amenaza no deben encontrarse amparados por el ordenamiento jurídico. Por ello
es que se ha fallado que la amenaza de un acreedor en orden a que procederá al
cobro del crédito a su deudor no puede ser constitutiva del vicio de la fuerza.
- Determinante: esto quiere decir que el consentimiento que se obtiene por la

fuerza debe ser consecuencia inmediata y directa de la amenaza. En otros
términos, de no mediar la fuerza, la víctima no habría celebrado el acto o
contrato.
La parte final del artículo 1457 así lo dice: "que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento". Esto quiere decir
que la fuerza sea determinante.
d) Origen de la fuerza.
Es un tema que es indiferente para el legislador, en el sentido que esta puede

provenir ya sea de una de las partes del contrato, o incluso puede provenir de un
tercero. En este sentido, el artículo 1457 es claro, no es necesario que la ejerza
quien se beneficia de la fuerza, basta que sea ella empleada por cualquier persona
para viciar el consentimiento.
e) Estado de necesidad.
La situación consiste en que, por ejemplo, un sujeto estaba dando la vuelta al

mundo en su yate, y naufraga. Y poco antes de perder la vida pasa por su lado otro
sujeto en un yate, y el náufrago le ofrece una suma importante de dinero para que
lo rescate. Lo rescata, llegan a puerto, y el náufrago opone como excepción el
estado de necesidad, que es bastante similar a la fuerza moral.
Entonces el punto es dilucidar si esta situación del náufrago, si este estado de

necesidad en que se encontraba, constituye o no un vicio del consentimiento.
Dicho de otra forma, hay que determinar si el vicio del consentimiento puede
constituirse sólo por un factor humano o puede también tener su origen en
circunstancias externas.
153
2010
En general, la doctrina estima que el estado de necesidad no constituye un vicio

del consentimiento, y en particular, no constituye el vicio de fuerza. Se estima que
el estado de necesidad no es determinante, en cuanto dicho estado, atendida su
naturaleza, o por tratarse de un hecho de la naturaleza, no está encaminado a
obtener el consentimiento de una persona frente a un acto jurídico.
En contrario se pronuncia Carlos Ducci, pues estima que el estado de necesidad si

constituye un vicio del consentimiento, para lo cual da distintos argumentos:
- El artículo 1456 dice que "se mira como una fuerza a todo acto", el legislador
está haciendo una referencia genérica, no está distinguiendo si ese acto proviene
del hombre o de la naturaleza. Y si el legislador no distingue, no les lícito al
intérprete distinguir.
- Lo que vicia el consentimiento es el temor, el miedo, sin importar su origen,

siendo indiferente el origen de este miedo.
- El artículo 1456 inciso 2 deja fuera sólo al temor reverencial, y no a otros. Y las
excepciones son siempre de derecho estricto, no admiten una interpretación por
analogía.
- El artículo 1007 señala "en que de cualquier modo". Ese de cualquier modo
abarca cualquier tipo de fuerza, incluyendo circunstancias externas. Y el
ordenamiento jurídico debe ser coherente, y no puede haber una diferencia tan
marcada entre el artículo 1007 y el artículo 1456.
f) Sanción de la fuerza.
Hay que distinguir:
- Si se trata de fuerza física: será la inexistencia.
- Si se trata de fuerza moral: será la nulidad relativa (artículo 1682 inciso final).
3) EL DOLO.
El dolo tiene un concepto general en el artículo 44 inciso final del Código Civil,
señalando que "el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro". El concepto de injuria no está tratado en términos de agravio al
honor de una persona, sino que se utiliza como sinónimo de daño o perjuicio.
El dolo aparece en tres oportunidades en nuestro Código Civil.
- Como elemento agravante de la responsabilidad contractual: cuando hablamos

de responsabilidad, uno de los elementos es el factor de imputación. Este factor
de imputación está representado por la actuación dolosa o culposa del sujeto. La
importancia radica en que aquel sujeto que ha actuado con dolo deberá
indemnizar los perjuicios en forma más completa, porque la regla general
consiste en que se indemnizan los perjuicios directos y previstos, y si el sujeto
obró con dolo, además deberá indemnizar los perjuicios directos previstos,
deberá indemnizar además los imprevistos. Pero los indirectos jamás se van a
indemnizar, pues ahí falla la causalidad.
- Como elemento constitutivo de la responsabilidad extracontractual:

nuevamente, lo vamos a situar en el factor de imputación. En nuestro Código, la
responsabilidad extracontractual está regulada en los artículos 2314 y siguientes.
Y en particular, respecto del dolo, está en el artículo 2284 inciso 3. Si el acto está
realizado con dolo, con intención, estamos en presencia de un delito civil. Por ello
es un elemento constitutivo, pues si es con intención nace el delito civil. En la
responsabilidad extracontractual hay presunciones de culpa. Pero tratándose del
dolo, hay que acreditarlo. Si el sujeto actúa con culpa, estaremos en presencia de
154
2010
un cuasi delito civil. La culpa en la responsabilidad extracontractual también

deberá acreditarse.
- Como vicio del consentimiento: como vicio del consentimiento, se define el dolo
como toda maquinación fraudulenta destinada a arrancar el consentimiento del
otro contratante, quien no habría consentido de no mediar este engaño.
Avelino León lo define como el artificio empleado con el ánimo de inducir a error
a una persona o a mantenerla en el error en que ya se encuentra, todo ello con el
fin de obtener su consentimiento. En adelante, se hablará de dolo como vicio del
consentimiento.
a) Diferencias del dolo con el error.
La diferencia está en el origen. El error es espontáneo. En cambio, el dolo es

fruto de una maquinación, es fruto de un artificio destinado a obtener que otra
persona consienta en un acto jurídico.
b) Elementos constitutivos del dolo.
- Intención positiva de obtener un fin contrario a derecho.

- Esa intención debe ser manifestada, ya sea a través de una acción o de una
omisión.
- Algunos autores agregan que es necesario que el dolo haya causado daño.
c) Clases de dolo.
- Dolo bueno y dolo malo: esta clasificación proviene del derecho romano. Se
entendía que el dolo bueno estaba constituido por aquellos engaños pequeños,
que más bien corresponden a la natural exageración que un comerciante hace de
sus productos, y por lo tanto no era constitutivo de un vicio del consentimiento.
En cambio, el dolo malo era la actuación ilícita, era aquel que tenía por destino
el engaño, el fraude, y por lo tanto sí era sancionado como vicio del
consentimiento.
- Dolo positivo y dolo negativo: esta clasificación apunta a la forma en que se

origina el dolo. El dolo positivo proviene de una actividad tendiente a
representar una situación que no es real, o a suprimir ciertas circunstancias que
hubieren permitido a la víctima darse cuenta que la situación no era como la
estaba representando el sujeto. El dolo negativo es el silencio, la reticencia, el
omitir entregar la información debida a la co-contraparte, información que si
hubiese sido conocida por ella, la habría llevado a desistir de contratar.
- Dolo principal o inductivo y dolo incidental: el dolo principal es aquel en que,

reuniéndose todos sus elementos constitutivos y requisitos, induce a una persona
a celebrar un determinado acto jurídico. El dolo principal o inductivo constituye un
vicio del consentimiento. El dolo incidental, en cambio, es aquel que no es
determinante, es decir, que si hubiese sido conocido por la parte, ella igual
hubiese contratado, pero de manera menos gravosa, menos onerosa. De esta
forma, el dolo incidental no constituye un vicio del consentimiento, pero trae
aparejado otras consecuencias.
d) Requisitos del dolo.
Están definidos en el artículo 1458 inciso 1:
- Determinante: es determinante cuando aparece claramente que sin él no se

hubiere contratado.
- Obra de una de las partes: este requisito puede asumir distintas formas:
155
2010
- En primer lugar, puede ocurrir que uno de los contratantes,

personalmente, ha intervenido en los actos de engaño, en la maquinación.
O sea, ha tenido una intervención directa.
- En segundo lugar, puede suceder que el engaño se haya producido por

encargo de una de las partes, situación en la cual habrá una inducción.
- En tercer lugar, el requisito puede configurarse cuando hay reticencia,

cuando hay omisión, cuando una de las partes se abstiene, en forma
consciente, de solucionar el error en que se encuentra su co-contratante.
Con ocasión de este requisito, se ha planteado el problema de si puede existir

dolo como vicio de la voluntad en los actos jurídicos unilaterales. En general, se
estima que sí, pero obviamente el requisito se va a reducir sólo al primero, es
decir, a que sea determinante. Y nuestra legislación, por ejemplo, lo recoge con
ocasión de la aceptación y de la repudiación de una herencia en los artículos
1234 y 1237.
También con ocasión de este requisito, la doctrina se ha preguntado qué pasa si

ambas partes se han engañado. La doctrina estima que si ambas partes han
actuado con dolo, no procede que una de ella pida la nulidad del acto y contrato.
e) Prueba del dolo
La regla general está en el artículo 1459, que señala que "el dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse". O sea, la víctima del dolo debe acreditarlo, tiene la carga de probar la
existencia del dolo. Y para ello, se puede valer de todos los medios de prueba
que establece la ley. Que el dolo no se presuma no significa que no se pueda
recurrir al medio de prueba de las presunciones.
Hay ciertos casos en nuestro Código Civil en que se presume el dolo. Por
ejemplo:
- Artículo 706 inciso final: "pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario".
- Artículo 968 número 5: dentro de las indignidades hereditarias. "Son indignos de

suceder al difunto como herederos o legatarios: (5) el que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación".
- Artículo 94 regla 6: "el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del

desaparecido, o su existencia, constituye mala fe".
f) Condonación del dolo.
Cuando hablamos de condonación del dolo, nos estamos refiriendo al perdón que
hace una de las partes respecto a una situación en que otra ha actuado con dolo.
Esta materia está regulada en el artículo 1465, que señala que "el pacto de no
pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no
vale".
Este artículo distingue dos momentos: la condonación anticipada y la
condonación posterior. Lo que el legislador no autoriza, y sanciona como objeto
ilícito, es la condonación anticipada, es decir, antes de que se verifique. Ello en
razón de que el legislador estima que no puede ampararse un actuar ilícito futuro.
En cambio, tratándose de una situación en que el dolo ya se haya verificado, es
posible su condonación, pero se impone una exigencia adicional: dicha
condonación debe ser expresa.
g) Sanción del dolo.
156
2010
- Dolo principal: reúne los requisitos señalados. De acuerdo con el artículo 1458
inciso 1 es un vicio del consentimiento, y por lo tanto el acto jurídico adolecerá de
nulidad relativa.
- Dolo incidental: no vicia el consentimiento, pero sí confiere acción de
indemnización de perjuicios (artículo 1458 inciso 2). Esta acción se divide
dependiendo de quienes son los legitimados pasivos, o sea, dependiendo de en
contra de quien se deducirá la acción:
- En contra de quienes han fraguado el dolo: podrá exigirse que repare

el total del daño.
- En contra de quienes se han beneficiado del acto jurídico obtenido
con dolo: se podrá demandar el monto de ese beneficio o utilidad.
- Comentarios sobre el artículo 1458:
- Con respecto al artículo 1458 inciso 1, para determinar la sanción del dolo
principal se recurre a la regla de interpretación a contrario sensu.
- El artículo 1458 inciso 2 tiene una regla bastante similar en materia de

responsabilidad extracontractual, que es el artículo 2316 inciso 2.
- En el inciso 2 se señala "contra la persona o personas". Y sabemos que el dolo

debe ser obra de una de las partes. Pero existe el dolo inductivo, que es aquel
que opera a través de otra persona. Además, una parte pueden ser varias
personas.
h) Concepto de dolo para Pablo Rodríguez.
Pablo Rodríguez define el dolo como la conciencia de que una acción u

omisión de la cual se es autor, es idónea para provocar un daño, unido ello
a la certeza de que ese daño se provocará. O sea, en esta definición de dolo,
encontramos nuevamente un elemento que es fundante en el concepto de
responsabilidad del profesor Rodríguez, que es el de la previsibilidad, entendida
ésta (tratándose del dolo) como una operación intelectual mediante la cual el
agente analiza la relación causal de su obrar, y llega a la conclusión de que esa
acción importará la producción de un daño, y lo acepta. Los elementos del dolo
para Pablo Rodríguez son:
- La acción u omisión del agente.

- La certeza de que esa acción u omisión causará un daño.
- La aceptación, por parte del agente, de ese resultado.
- La existencia del daño.
Esto para el profesor Rodríguez constituye el dolo directo. Pero también

reconoce la existencia de un dolo eventual. Y aquí, el elemento que distingue a
estos tipos de dolo es la certeza versus la posibilidad. En el dolo eventual se
representa el daño sólo como posible, y se acepta y se actúa. O sea, es muy
similar al dolo incidental.
EL OBJETO.
157
2010
Nuevamente volvemos al artículo 1445 del Código Civil, esta vez al numeral tercero que
señala: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 3º que recaiga sobre un objeto lícito.
El concepto del objeto como requisito de los actos jurídicos se presta a confusiones,
porque tanto nuestro código como tratadistas los refieren tanto al objeto del contrato (acto
jurídico), como al objeto de la obligación.
Se trata, no obstante, de dos cosas diferentes: El objeto en los actos jurídicos se refiere
a los derechos y obligaciones que el contrato crea; el objeto de la obligación es la prestación del
deudor, esto es, lo que debe dar, hacer o no hacer.
El Código Civil chileno, en la norma fundamental en que trata el tema, artículo 1460,
incurre en la confusión de ambas categoría de objeto, ya que refiriéndose al de los actos
jurídicos estatuye, sin embargo, al de las obligaciones.
Este tratamiento legal no es patrimonio exclusivo de nuestro código, en iguales términos
lo hacen el Código Alemán, arts. 305 y 308; Italiano, arts. 1174 y 1325.
El objeto en los actos jurídicos consiste en la creación, modificación, traspaso o extinción
de derechos y obligaciones. Es siempre una categoría abstracta, única y común.
El objeto de las obligaciones son las cosas, los bienes jurídicos, los hechos y
abstenciones que surgen de ella, es decir, la conducta que el acreedor le puede exigir al
deudor.
Entonces cabe preguntarse: ¿porqué tal tratamiento legal?, La respuesta se encuentra

en el análisis práctico del contenido de una relación jurídica. Un ejemplo lo aclara. Lo que en
verdad interesa al comprador es que el vendedor le entregue la cosa vendida, que jurídica y
materialmente la ponga a su disposición (objeto de la obligación de entregar del vendedor) no
se satisface con que el vendedor “esté obligado a entregársela”, objeto del contrato de
compraventa, hacer nacer la obligación.
Por esa razón, porque en la practica del tráfico jurídico y económico las necesidades se
satisfacen al ejecutarse material y jurídicamente lo que se debe dar, hacer o no hacer, es que la
ley, asumiendo esta realidad, al reglamentar el requisito del objeto en los actos jurídicos entra
lisa y llanamente a estatuir sobre el de las obligaciones, ya que entiende que solo con su
ejecución el acto jurídico cumple con su finalidad.
El objeto como requisito de los actos jurídicos precisa los límites de la libertad de los
particulares para crear entre ellos normas autónomas privadas. Su estatuto tiene por finalidad
delimitar lo permitido de lo prohibido en materia de actos jurídicos y contratación en general. Es
un requisito de carácter técnico, creado por el derecho, para tutelar que las conductas humanas
se ajusten a ciertos patrones mínimos que no pueden sobrepasarse.
El artículo 1445 es el que recoge los elementos del acto jurídico, y en particular, en su
número 3 se refiere al objeto. Cuando hablamos del objeto, se ha discutido en doctrina qué se
entiende por tal.
En algunos casos se ha sostenido que el objeto está constituido por los derechos y
obligaciones que el acto jurídico crea, modifica o extingue. O sea, lo que las partes desean. El
objeto va a ser lo querido, los derechos y obligaciones que emanan del contrato.
Otros autores, en cambio, entienden que el objeto es la cosa que debe entregarse, el
hecho que debe ejecutarse, o el hecho que no debe ejecutarse. Por lo tanto, esta postura
asimila el objeto a la prestación.
Finalmente, la doctrina italiana más moderna amplía el concepto de objeto, y entonces

está constituido por la materia, o por las utilidades, o por la relación que está bajo el ámbito de
la voluntad manifestada por las partes. Este concepto se identifica con todo aquello sobre lo
cual el contrato versa.
Para nuestro legislador, reflejado ello en el artículo 1460, el objeto se asimila a la

prestación, al decir "una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer". Cuando dice
"cosa" está también en el sentido de "hecho". Esta postura la manifiestan tanto Arturo
Alessandri como Víctor Vial. Para ellos el artículo 1460 recoge la postura de que para nuestro
legislador el objeto es la prestación.
No obstante lo anterior, se ha criticado esta conclusión porque el artículo 1460 confunde
lo que es el objeto del acto jurídico con lo que es el objeto de la obligación. El acto jurídico tiene
158
2010
un objeto que corresponde a los derechos y obligaciones que de él emanan. Y esos derechos y
obligaciones, a su vez, también tienen un objeto que corresponde a la prestación. Así por
ejemplo, lo explica Avelino León, que dice que precisamente el acto jurídico tiene por objeto la
creación de derechos y obligaciones, y el objeto de esas obligaciones, de esos derechos, serán
aquellas cosas que deban entregarse, aquellos hechos que deben ejecutarse o aquellas
abstenciones a las que una persona se ha obligado.
En la misma línea se plantea el profesor Pablo Rodríguez agregando una óptica

adicional, que sirve para darse cuenta de por qué el artículo 1460 tiene un error. Esta óptica
mira el problema desde la perspectiva del objeto ilícito, porque si se sostuviere que el objeto del
acto jurídico son las cosas, ello significaría que cuando se habla de objeto ilícito, es la cosa la
ilícita, y una cosa en sí misma no puede ser lícita o ilícita. Lo lícito o ilícito corresponde al
derecho o a la obligación que emana del acto jurídico. Entonces, para Pablo Rodríguez el objeto
ilícito es la conducta contraria a derecho.
1- Requisitos del objeto
Están básicamente contemplados en el artículo 1461. Se refiere a los requisitos del

objeto tanto cuando este consiste en una cosa, como cuando consiste en un hecho.
Los requisitos del objeto, cuando es una cosa material (obligación de dar), es que
debe ser real, comerciable y determinado. Cuando el objeto consiste en un hecho (obligación
de hacer y no hacer), entonces los requisitos del objeto es que debe ser determinado y
además física y moralmente posible.
- Real: quiere decir que el objeto debe existir al tiempo de la declaración de voluntad. O
también, puede esperarse que exista. En este sentido, la primera parte del artículo 1461
señala que no solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan.
Este requisito se ve reafirmado en el contrato de compraventa, específicamente

en el artículo 1814 inciso 1, que se coloca en la situación de que el objeto no exista. Y el
artículo 1813 se coloca en una situación especial, relativa a la compraventa de cosas
futuras. En este artículo, se señala que por regla general, el contrato sobre cosa futura
es condicional, lo que significa que ese contrato está sujeto a una condición suspensiva,
y por ende, los efectos de esa convención quedan supeditados a que se verifique el
hecho futuro. El mismo Código se pone en el caso de que se transforme el contrato en
aleatorio, en el caso en que se haya comprado la suerte. Cuando el contrato es
aleatorio, la compraventa es pura y simple, es decir, todos los efectos de la compraventa
se producen al momento de su celebración. Podría ocurrir que la redacción del contrato
planteara dudas, pero en una confusión de esta forma, se aplicará la regla general.
- Comerciable: el artículo 1461 agrega que es menester que las unas y las otras sean
comerciables. Esto quiere decir que deben estar dentro del comercio humano, de forma
tal que estas cosas pueden ser susceptibles de dominio o posesión por los particulares.
La regla general, es que las cosas son comerciables. Las cosas pueden ser
incomerciables por tres razones:
- Por su naturaleza: están fuera del comercio humano aquellas cosas que la
naturaleza ha hecho común a todos los hombres. O también los atributos de la
personalidad.
- Por su destinación: están fuera del comercio humano las cosas que han sido
consagradas al culto divino.
- Por disposición de la ley en salvaguarda del orden público: están fuera del
comercio humano los bienes nacionales, que están definidos en el artículo 589.
Avelino León señala que en realidad, son incomerciables sólo aquellas cosas que
lo son por su naturaleza o por su destinación, porque cuando la ley declara que una
cosa es incomerciable, esa prohibición supone que previamente era comerciable.
- Determinado: esta norma señala que las cosas deben estar determinadas a lo menos
en cuanto a su género. Esto quiere decir que debe conocerse con precisión en que
159
2010
consiste el hecho o la abstención objeto de la obligación, lo que surge de la norma del

1460 que es de carácter general.
La determinación puede ser de dos formas:
- Específica: la determinación es específica cuando el objeto del acto jurídico ha

sido a tal punto descrito que es posible individualizarlo, de forma tal que no
puede confundirse con otro.
- Genérica: la determinación es genérica cuando la descripción del objeto es

indeterminada, cuando se indica indeterminadamente a un individuo de un
género determinado.
La importancia de estar frente a una u otra descripción, es que el vendedor, en el

caso de la compraventa de un automóvil por ejemplo, en el caso de ser descripción
específica, cumplirá su obligación entregando ese automóvil en particular. En cambio,
cuando la descripción es genérica, cumplirá con su obligación entregando cualquier
individuo de ese género.
- Aspectos importantes sobre el género:
- El género o la descripción que se haga de la obligación genérica debe

ser limitada, porque en realidad, de otro modo, no aparecería una
voluntad seria de obligarse. Eugenio Velasco da el siguiente ejemplo: si
sólo se debe un animal, sin establecer si es un asno, un caballo o un
buey, podría entregarse cualquiera, incluso una mosca, y debiera
entenderse cumplida la obligación. Con este ejemplo quiere demostrar
que la descripción del género debe ser limitada.
- Cuando la obligación se ha descrito genéricamente, es necesario que se

mencione además su cantidad. Pero en el contrato, la ley faculta para que
la cantidad sea incierta, siempre que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla (artículo 1461 inciso 2).
Cuando el objeto de la convención consiste en hacer o no hacer algo, también es

necesario que él se encuentre determinado, en el sentido que la conducta debe haberse
precisado, es decir, debe conocerse de manera específica en qué consiste el hecho o la
abstención.
- Posible física y moralmente: esto implica que el legislador establece una doble
exigencia en materia de imposibilidad: Física y Moral.
Imposibilidad física es aquella contraria a las leyes de la naturaleza física, y

puede ser absoluta, es decir, que no considera las aptitudes del deudor, y relativa o
subjetiva, esto es que el hecho sólo pueden realizarlo determinadas personas. Se trata
de deudores calificados, por su profesión, oficio o actividad.
El artículo 1461 se refiere a la imposibilidad física absoluta, si el deudor se obliga a algo
que él no puede realizar, pero que si puede ser satisfecho por otra persona, debe
indemnizar.
La imposibilidad física absoluta puede ser permanente y temporal, sólo la primera está
impedida, la segunda no obsta a la validez del acto jurídico, si el hecho se puede realizar
a la fecha en que debe cumplirse la obligación.
Es importante que el objeto debe ser objetivo y absolutamente imposible, de forma tal
que el hecho sea irrealizable por cualquier persona, y no por un pequeño espacio de
tiempo, sino que debe ser permanente.
Para establecer si el hecho es o no posible debe estarse “al estado de las ciencias y
considerar la apreciación que el hombre se tenga formada de los fenómenos de la
naturaleza”. Ejemplos tradicionales de este tipo son: ir a la luna, dar la vuelta al mundo
en un día, predecir las variaciones del tiempo, la navegación submarina.
Como se ve, algunos han dejado la categoría, atendido precisamente, el estado de las
ciencias.
160
2010
La imposibilidad moral la establece la ley en dos casos: 1) Si el hecho consiste

en un acto prohibido por la ley; y 2) Si es contrario a las buenas costumbres o al orden
público.
El primer caso nos reenvía a la clasificación tripartita de las leyes, específicamente al
concepto de leyes prohibitivas. El art. 10 del Código establece las consecuencias
jurídicas que se derivan de un acto prohibido por las leyes, son “nulos y de ningún valor,
salvo que la propia designe otro efecto por la contravención”, lo que debe relacionarse
con el artículo 1682.
Igualmente debemos recordar la existencia de las llamadas leyes imperativas,
desde que ellas también significan una limitación expresa establecida por el legislador,
que exige que un acto se ejecute de una manera determinada y especial. Si se
contraviene tal mandato la sanción también es la nulidad.
Asimismo, traemos a colación, como infracción de este requisito del objeto, los
actos realizados en Fraude a la ley, es decir aquellos casos en que el Acto Jurídico en
apariencia la respeta, pero la real intención de su autor o parte es infringirla. Se busca
crear una situación jurídica que no es real, que aparece conforme a la ley, pero tras ella
se oculta otra que busca infringirla, como ocurre en los casos de simulación por
interposición de personas.
Los actos contrarios a las buenas costumbres, es decir “aquellos hábitos que
forman parte de las reglas morales de un estado determinado”, exigen necesariamente,
establecer un tiempo preciso, ya que son cambiantes y relativas.
Recordamos la sentencia de la Corte de Valparaíso, T. VI Secc. II. Pág. 125, que declaró
que el box, como deporte, era contrario a ellas,
Un autor se refiere a ellas como “El cuerpo común de doctrinas morales que la
civilización occidental ha tomado de la filosofía antigua y de las tradiciones cristianas, en
las cuales las divergencias son mínimas”. Y agrega: “Para conocer estas reglas los
jueces no deben sujetarse a la opinión de las mayorías, ya que muchas veces existen
prácticas inmorales toleradas, e, incluso, favorecidas por la mayoría”. Señala que “los
jueces no están obligados a seguir las masas, sino por el contrario, a dirigirlas”.
El orden público, como se sabe, atiende a los intereses generales de la sociedad y no a
los particulares de cada individuo. Se ha fallado que lo infringe, por ejemplo, el pacto que
altera el estado o capacidad de las personas, que altere la organización legal de la
familia. Podemos citar al efecto el artículo 1074 del C. Civil.
2- Sanción por falta de objeto
El objeto faltará cuando éste no reúna los requisitos mencionados. La sanción para este
caso, es que el acto será inexistente. Pero como hay buenas razones para estimar que el
Código no recoge la inexistencia, la sanción se reconduce a la nulidad absoluta, porque nos
encontramos en la situación del artículo 1682 en orden a que estamos en presencia de la
omisión de un requisito que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en
atención a la naturaleza de la obligación.
Ahora, en el caso en que el objeto sea ilícito, la sanción será la nulidad absoluta, por
decirlo expresamente el Código en el artículo 1682 inciso 1, en su primera parte
3- Licitud del objeto
a) Concepto de objeto ilícito
La licitud del objeto está mencionada en el artículo 1445. Esta norma contiene los
requisitos de validez del acto jurídico.
En relación a qué es el objeto ilícito, los autores han debatido:
- Luis Claro Solar: plantea que el objeto es lícito cuando él está reconocido por la ley,
cuando ésta lo protege y ampara. A contrario sensu, Claro Solar señala que el objeto
será ilícito cuando es contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres. En
esto último, este autor toma el concepto de causa ilícita recogido en el artículo 1467
inciso 2.
161
2010
- Eugenio Velasco: argumenta diciendo que las cosas y hechos son en sí neutros, por
esto señala que el objeto lícito es aquel que está conforme a la ley, y esto último quiere
decir que se trata de aquel objeto que reúne todos los requisitos exigidos por el artículo
1461. Y en consecuencia, el objeto será ilícito cuando le falte algunas de las exigencias
de dicha norma.
Esta reflexión es importante porque así entendido el objeto ilícito, no es un nuevo
requisito del objeto, sino que se trata de la comprobación de haberse reunido las
exigencias del artículo 1461. En otras palabras, el objeto ilícito será una sanción para
aquellas situaciones en que falten los requisitos.
- Avelino León: plantea que el objeto ilícito es aquel que recae sobre cosas
incomerciables, o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o que son
contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
- Hernán Corral: plantea que la licitud del objeto se refiere a la aptitud que éste tiene
para recibir la regulación que la ley contempla para este requisito del acto jurídico.
- Víctor Vial: señala que hay objeto ilícito sólo cuando estemos en presencia de un
hecho ilícito. Agrega que si el objeto recae sobre una cosa, éste no podrá ser ilícito
porque ellas en sí mismas no son ni buenas ni malas.
La Corte Suprema, en enero del año 2008 resolvió que el objeto ilícito es aquel que no
se conforma con la ley, o que contraviene el orden público o las buenas costumbres.
b) Casos de objeto ilícito
No obstante que el legislador no define lo que es objeto ilícito, sí ha enumerado en qué

situaciones nos encontraremos frente a un caso de objeto ilícito. Esta enumeración plantea
dudas respecto a si es taxativa o no, puesto que los casos que el Código señala son los únicos
casos, pero son bastante amplios:
- Actos que contravienen el derecho público chileno:
Así lo dice el artículo 1462. "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público chileno". El derecho público es el que organiza el Estado y fija las atribuciones y
funciones de los poderes públicos. El artículo 1462 tiene por finalidad resguardar el orden
institucional, y teniendo presente este objetivo, es que el profesor Pablo Rodríguez lo extiende
también al orden público, entendiendo este último como el estado o situación que genera el
derecho público.
El artículo 1462 contiene un ejemplo, al señalar que "la promesa de someterse en Chile
a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas es nula por el vicio del objeto". Este
ejemplo, en los últimos años, suscitó problemas de interpretación, a raíz de la apertura
económica del país. Por ejemplo, en los contratos, comenzó a ser común que se estipulara una
cláusula confiriéndole jurisdicción al tribunal de la ICC en Nueva York, o de París. Y en
consecuencia, cuando venía a cumplirse a Chile el fallo que dictaba este tribunal, en el
exequatur (trámite procesal para poder cumplir con la sentencia) se planteaba el problema de la
licitud de esa cláusula arbitraria. Y se decía que esa cláusula adolece de objeto ilícito por
aplicación del artículo 1462.
En la actualidad, la Corte Suprema, interpretando esta norma, ha resuelto que lo que el

artículo 1462 prohíbe es someterse a una jurisdicción no reconocida por la ley chilena, y por
ende, serán válidas las estipulaciones en las que se somete contractualmente a la jurisdicción
de un tribunal extranjero.
- Pactos sobre sucesiones futuras:
Este caso está contemplado en el artículo 1463. En su inciso 1 señala que el derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aún cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Notas importantes
respecto de esta disposición:
162
2010
- El legislador se refiere a cualquier contrato cuyo objeto sea suceder a una persona
viva. Es cierto que este artículo se refiere a la donación o contrato, pero resulta que la
donación es también un contrato, y por lo tanto, lo que la ley quiso significar es que ese
contrato puede ser gratuito u oneroso.
- El legislador, lo que sanciona, es el contrato que versa sobre el derecho a suceder a

una persona viva. Y lo sanciona por dos motivos:
- Porque lo entiende inmoral.

- Por el peligro que conlleva especular sobre la vida de una persona.
En cambio, no hay inconvenientes para que se celebren actos o contratos

respecto de derechos sucesorios ya existentes, es decir, no hay inconveniente para que
se celebre un acto o contrato después de abierta la sucesión. Y en esta situación, por
ejemplo, el Código se refiere a la cesión del derecho de herencia (artículos 1909 y
1910).
En el inciso 2 del artículo 1463 se contempla una situación especial. Esta norma señala
que las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título "De las
asignaciones forzosas". O sea, esta norma contempla un reenvío.
Y en el título "De las asignaciones forzosas" hay una disposición especial, que es el
artículo 1204. En este artículo se contiene el "pacto de no mejorar". Para la gran mayoría de los
autores, es el único caso de excepción al artículo 1463, el único caso en que se le reconoce
validez a un pacto sobre sucesión futura.
La mejora es una asignación forzosa, con la cual el causante puede beneficiar a

cualquiera de sus asignatarios forzosos. Y lo que hace en vida el pacto de no mejorar, es que el
causante se obliga frente a sus legitimarios a no disponer de la cuarta de mejoras. Y a ese
pacto, el legislador le reconoce validez.
Pero el profesor Víctor Vial agrega un caso adicional, que está en el artículo 1185, en el
cual se le reconoce valor a las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o
mejoras.
- Condonación del dolo futuro:
Está en el artículo 1465. Lo que no acepta el legislador, es un perdón anticipado del

dolo. Esto porque ello implicaría permitir a una persona que actúe de mala fe, que actúe con
dolo, aún antes de que comience su actuación, lo que para nuestro legislador es inmoral. El
dolo, en consecuencia, sólo puede perdonarse cuando es conocido de la víctima, y siempre que
ésta formule una declaración expresa en ese sentido (artículo 1465).
- Actos jurídicos prohibidos por la ley:
Este caso está en el artículo 1466. Y se refiere a varios actos que tienen objeto ilícito:
- Deudas contraídas en juegos de azar: el Código Civil recoge al juego y la apuesta en

los artículos 2259 a 2263. Específicamente, los regula dentro de los llamados contratos
aleatorios, que se oponen a los conmutativos, y tienen por objeto una contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
Nuestro Código Civil, en esta materia, sigue a Planiol y a Ripert, quienes

distinguen entre el juego y la apuesta. En el juego, la condición que debe cumplirse para
ganar consiste en un hecho que proviene de ambas partes. En cambio, en la apuesta
estamos en presencia simplemente de una comprobación de un hecho que ya ha
ocurrido o que está por suceder, siempre que en este último caso, dicho hecho no sea
obra de alguna de las partes.
El Código entiende que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de
azar, es decir, aquellos en los cuales el resultado depende exclusivamente de la suerte.
163
2010
Por excepción, la ley expresamente autoriza la existencia de estos juegos, como ocurre
con los casinos, la lotería, etc. Y en estos casos, obviamente, no habrá objeto ilícito.
En cambio, hay objeto lícito en aquellos en que predomina la fuerza o destreza

corporal. La ley también asimila al objeto lícito aquellos juegos en que predomina la
inteligencia, pero con un pequeño matiz: en los casos, por ejemplo, de una partida de
ajedrez, la ley no confiere acción para reclamar el monto del premio, pero sí confiere
excepción para retener lo que se ha dado o pagado.
Víctor Vial precisa que en realidad lo lícito o ilícito no es la deuda propiamente tal,
sino que lo ilícito será el contrato de juego, de apuesta, que verse sobre un juego de
azar.
- Ventas de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente.
- Venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas: se entiende por obsceno aquello

que es ofensivo al pudor o a la honestidad.
- Venta de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
- En general, todo contrato prohibido por las leyes.
- Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464:
Este es el caso más importante. Enajenar puede entenderse en un sentido amplio y en

uno restringido. En un sentido amplio, enajenar consiste tanto en la transferencia de dominio
como en la constitución de derechos reales sobre una determinada cosa. Los derechos reales
están definidos en el artículo 577 del Código. En un sentido restringido, en cambio, enajenar
se entiende solo como la transferencia de dominio de una cosa de una persona a otra.
Respecto del artículo 1464, al decir enajenación, en general la doctrina estima que debe
tomarse en un sentido amplio, porque de esta forma se recoge de mejor manera el fin de la
norma. Así piensa Víctor Vial y Arturo Alessandri, quien tiene un argumento de texto, que es
una cita de las Obras completas de Andrés Bello, en donde se menciona este punto.
En contrario se pronuncia Luis Claro Solar, para quien el artículo 1464 debe entenderse
como prohibitivo, y por lo tanto, su interpretación debe ser restringida o limitada, de forma tal
que para los efectos del artículo 1464, la enajenación sólo será sinónimo de transferencia.
- Mecanismo de la enajenación: en nuestro derecho, para que se transfiera el dominio

de una persona a otra, es necesaria la confluencia, la unión de dos elementos: el título
traslaticio de dominio y el modo de adquirir el dominio. El título es el antecedente
que sirve de causa al modo de adquirir. Este título debe ser traslaticio, es decir, aquellos
que por su naturaleza sirven para transferir el dominio (artículo 703 inciso 3). Y el modo,
son hechos o actos jurídicos a través de los cuales se lleva a cabo esta transferencia, y
están indicados en el artículo 588 del Código, norma a la cual hay que agregar la ley. En
todo caso, cuando estamos frente a una enajenación, el modo de adquirir el dominio es
por esencia la tradición o entrega de la cosa, que está definida en el artículo 670 del
Código.
- Caso especial de la compraventa: la compraventa es un título traslaticio de dominio.

Pero por sí sola, no transfiere el dominio de una cosa. Entonces, de la compraventa
nacen derechos y obligaciones, y así, la obligación del vendedor será entregar. De esta
forma, no se aplica el artículo 1464 a la compraventa, pues ésta no transfiere el dominio,
por lo tanto no hay enajenación.
Pero sucede que en las disposiciones especiales de la compraventa, está el

artículo 1810. Esta norma señala que pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley. Y sucede que el artículo 1464
prohíbe la enajenación en los casos que él enumera.
164
2010
Por lo tanto, la compraventa sobre una de las especies enumeradas en el artículo 1464
es nula, y no por aplicación de ese artículo, sino porque estamos en presencia de un
contrato prohibido por la ley, de manera tal que se aplicará el artículo 10 del Código
Civil, el artículo 1810, y el artículo 1466.
En todo caso, este razonamiento de la nulidad de la compraventa por aplicación

del artículo 1466, 1810 y 10 del Código Civil tiene un matiz, derivado de la clasificación
de la ley en prohibitiva e imperativa. Así, el profesor Eugenio Velasco señala que este
razonamiento es correcto sólo respecto de los numerales 1 y 2 del artículo 1464, porque
solo en esos dos casos estamos en presencia de una norma prohibitiva. En los demás
casos, se trata de una norma imperativa.
En contrario, se pronuncia Arturo Alessandri Besa, quien entiende que el

razonamiento anterior se aplica respecto de los 4 números del artículo 1464. Esta teoría
es recogida también por la jurisprudencia.
- Caso del contrato de promesa de compraventa: mediante el contrato de promesa en

general, las partes se obligan a otorgar en el futuro un determinado contrato de cualquier
naturaleza. El contrato de promesa genera una obligación de hacer, que consiste en
otorgar el contrato prometido.
En nuestro Código Civil hay sólo un artículo respecto de la promesa, que es el

1554, que contiene los cuatro requisitos que deben reunirse para que una promesa sea
válida.
En la promesa de compraventa tampoco hay enajenación, porque el promitente

vendedor no transfiere nada, y no ha celebrado la compraventa, sino que se ha
comprometido a celebrarla en un momento posterior. Y entonces, ello significa que, si no
hay enajenación, no se le aplica el artículo 1464.
Pero parte de la doctrina ha planteado de que si se celebra un contrato de

promesa de compraventa en el cual una parte se obliga, por ejemplo, a vender un auto
embargado en un plazo futuro, ese contrato de promesa adolece de nulidad, porque el
artículo 1554 número 2 impide que la promesa recaiga sobre un contrato que la ley
declare ineficaz. Y la compraventa de una especie embargada adolece de nulidad,
porque infringe el artículo 1810, 1466 y el artículo 10 del Código Civil. Esta interpretación
no es compartida por la mayoría de la doctrina, por dos razones fundamentales:
- Porque la promesa, precisamente se celebra porque no se está en condiciones

de celebrar la compraventa. Y como no se puede celebrar ese contrato, la ley
otorga una herramienta que es la promesa.
- Porque no se puede mirar el contrato futuro en el tiempo que se celebra la

promesa. Hay que analizar la validez del contrato al tiempo de otorgarlo. Hay que
mirar si la compraventa es válida o nula al tiempo de celebrarse la compraventa.
En cambio, cuando hay promesa, no hay compraventa, por lo tanto no se puede
aplicar el 1810.
- Como un tercer argumento también válido, se señala la distinción entre normas

prohibitivas e imperativas. Se dice que el artículo 1554 número 2 se aplicará sólo
respecto del artículo 1464 número 1 y 2, porque nunca será válida una
compraventa sobre una especie que no está en el comercio o sobre un derecho
personalísimo.
- Caso de adjudicación: adjudicar significa singularizar en una persona el dominio de

una cosa que antes se tenía en común con otras.
Hay que determinar si la adjudicación constituye o no enajenación. La

adjudicación es un título meramente declarativo, por lo tanto no constituye enajenación.
Y se reputa que el adjudicatario es propietario desde la fecha de la muerte del causante.
165
2010
- Análisis de los casos del artículo 1464: hay un objeto ilícito en la enajenación:
- De las cosas que no están en el comercio: las cosas incomerciables son

aquellas que no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares. Se
ha representado que hay una contradicción en el Código, porque el artículo 1461
se refiere a los requisitos del objeto, y uno de ellos, es que sea comerciable. Y si
al objeto le falta un requisito, no habrá objeto, y faltaría un requisito de existencia.
Y lo que pasa con el artículo 1464 número 1, es que éste dice que sí hay objeto,
ya que al decir que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están
en el comercio, está diciendo que esto es un requisito de validez. Por lo tanto,
mientras una sentencia judicial declare que ese acto jurídico es nulo, será válido,
y se podrá adquirir por prescripción adquisitiva.
Pero esa interpretación es equivocada, porque se necesita una

interpretación coherente y lógica, se necesita interpretar armónicamente el
artículo 1461 con el artículo 1464 número 1. Y entonces, un contrato de
compraventa de una cosa incomerciable carece de objeto.
- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: estos

son los derechos personalísimos. Luis Claro Solar los define como aquellos que
sólo se otorgan a determinadas personas, excluyendo a sus herederos o
cesionarios. Pueden ser extrapatrimoniales (como los atributos de la
personalidad) o patrimoniales (como el derecho de uso y habitación).
Y entonces, por ejemplo, se ha planteado que aquí hay una reiteración del
número 1, porque los derechos personalísimos son incomerciables. Y por lo
tanto, el legislador está repitiendo lo que señala el número 1.
Pero lo comerciable es aquello susceptible de dominio o posesión por una
persona. Y los derechos personalísimos si se tienen como parte del patrimonio, lo
que pasa es que éstos son inalienables, no se pueden transferir. Por lo tanto, no
hay una repetición del número 1.
- De las cosas embargadas por decreto judicial: el embargo es una medida

judicial a través de la cual se incautan uno o más bienes del deudor para ejecutar
en ellos el crédito del acreedor.
Tratándose del concepto de embargo del artículo 1464, la doctrina está de

acuerdo en que este concepto no se restringe al embargo que se decreta en el
juicio ejecutivo (artículo 443 del Código de Procedimiento Civil), que es donde
naturalmente se habla de embargo, sino que es un concepto más amplio, e
incluye también las medidas cautelares que se decretan en conformidad con los
artículos 290 y siguientes del mismo Código, en particular, al número 3 del
artículo 290 que se refiere a la prohibición de celebrar actos y contratos.
Entonces, para entender cuándo una cosa está embargada judicialmente,

hay que distinguir:
- Entre las partes: se entenderá que la cosa está embargada desde el

momento en que se notifica la resolución respectiva.
- Respecto de terceros: hay que distinguir:
- Bienes muebles: la cosa está embargada desde el momento en

que el tercero toma conocimiento del embargo.
- Bienes inmuebles: la regla es distinta, porque el embargo

es oponible a terceros desde que se inscribe en el registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar del conservador de
bienes raíces (artículos 297 y 453 del Código de Procedimiento
Civil).
166
2010
También hay que preguntarse si el artículo 1464 número 3 se aplica a las

ventas forzadas, cuando se remata una especie embargada. En la doctrina hay
distintas opiniones:
- Luis Claro Solar y Avelino León: estiman que en estos casos, la venta
será válida, porque el artículo 1464 se refiere sólo a las enajenaciones
voluntarias, al estar dicho artículo dentro del título "De los actos y
declaraciones de voluntad".
- Manuel Somarriva: señala que el artículo 1464 no distingue, y por lo

tanto, se aplica tanto a la enajenación voluntaria como a la forzosa, y
agrega que de esta manera, se cumple mejor el fin de la ley, que es
proteger al acreedor.
Prevalece la primera tesis, por una razón práctica, esto es, que para que
otro juzgado pueda rematar el bien, le tiene que pedir autorización al primer
juzgado. Y al pedir la autorización, el acreedor va a tomar conocimiento del
remate, e interpondrá una tercería. Así, su derecho estará lo suficientemente
resguardado.
Los requisitos para llevar a cabo la venta están en el mismo artículo 1464.
En primer lugar, que el juez que decretó el embargo, lo autorice. Esta
autorización, obviamente, debe ser anterior a la subasta, y además, debe ser
expresa y con conocimiento de causa. O, en segundo lugar, que el acreedor
consienta en la enajenación antes de que se lleve a cabo ella.
- De las especies cuya propiedad se litiga: se trata de aquellas cosas, un cuerpo

cierto mueble o inmueble, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Un caso
típico es el de la acción reivindicatoria.
En este caso hay objeto ilícito porque lo que quiere evitar el legislador, es
que se vean burlados los derechos del reivindicante, de quien está alegando
dominio sobre la cosa.
- Desde cuándo la cosa es litigiosa: el momento es evidentemente

procesal. En general, se estima que la cosa se transforma en litigiosa
desde que se contesta la demanda, o cuando transcurre el plazo de
contestación y nada se dice por parte del demandado, es decir, se
encuentra en rebeldía. Podría sostenerse que la cosa es litigiosa desde
que se notifica la demanda, lo que podría no ser completamente correcto
porque el demandado tiene la posibilidad de allanarse a la demanda.
- Exigencias para configurar la ilicitud:
- Que se litigue sobre una especie o cuerpo cierto. La definición de

acción reivindicatoria comienza refiriéndose a la cosa singular
(artículo 889).
- Que el tribunal decrete la prohibición respecto de los bienes que

son objeto del juicio (artículo 298 del Código de Procedimiento
Civil).
- Tratándose de un bien raíz, la resolución judicial que decreta la

prohibición deberá inscribirse en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar del conservador de bienes raíces. Esto
es un requisito de inoponibilidad.
167
2010
- Diferencia entre el artículo 1464 número 3 y número 4: se podría

pensar que hay bastante similitud entre el número 3 y el 4 del artículo
1464, y podría aventurarse en el sentido de que la situación del número 4
queda subsumida en el número 3. Pero tal apreciación no es correcta, por
cuanto la naturaleza de ambas situaciones es diversa. En el caso del
número 3, el embargo cumple una función de garantía, se trata de retener
un bien para rematarlo y con el producto de ese remate, pagar al
acreedor. En el embargo no se está litigando sobre la propiedad de esos
bienes, sólo se requiere como una garantía. En cambio, en el número 4, la
cosa es la materia del juicio, se está discutiendo sobre ella.
- Forma en que puede procederse a la enajenación: la respuesta la da

el mismo número 4. Será necesario un permiso del juez que conoce del
litigio, el cual dictará una providencia de traslado, porque así se podrá
conocer la opinión de la otra parte.
- Cesión de derechos litigiosos: desde el momento en que se interpone

una demanda, se está haciendo valer una pretensión. Y esa pretensión,
que es una cosa incorporal, se incorpora en mi patrimonio. Y esta
pretensión se puede ceder, es decir, se puede transferir. No se está
cediendo la cosa litigiosa, sino que la posición en el juicio. Por lo tanto, se
puede ceder libremente el derecho litigioso en el juicio.
LA CAUSA.
Nuestro Código Civil regula la causa en tres disposiciones: artículo 1445 número 4,
artículo 1467 y artículo 1468, que contempla un efecto de la causa ilícito que es compartido con
el objeto ilícito.
a) Sentidos que tiene la voz causa
- Causa eficiente: nos estamos refiriendo al elemento generador, a aquello que da vida,
que permite que algo que antes no existía, hoy sí exista. Por lo tanto, desde una
perspectiva contractual, la causa eficiente corresponderá a la fuente de la obligación.
Por ejemplo, la causa eficiente de la obligación del vendedor y del comprador, será la
compraventa.
- Causa final: es el fin o propósito inmediato e invariable de un acto jurídico. Es el interés

jurídico que induce a obligarse. Este fin es siempre idéntico en todos los contratos de
una misma especie. Por ejemplo, la compraventa es un contrato bilateral, en que las
partes contratantes se obligan recíprocamente. O sea, el vendedor tiene la obligación de
entregar, y a su vez, el comprador tiene la obligación de pagar. De esta forma, siempre
en un contrato bilateral, la causa de una obligación es la obligación correlativa de la otra
parte.
- Causa ocasional: se proyecta al fin lejano, al fin variable, esto es, los motivos
personales, a la necesidad que cada uno de los contratantes tuvo en vista al momento
de celebrar el acto o contrato.
b) Teorías sobre la causa
- Teoría clásica: la plantea Domat. Señala que la causa es el móvil final, y por ende,
este móvil es siempre el mismo cuando estamos en presencia de un acto o contrato
cuya naturaleza es idéntica. Esta teoría centra el estudio de la causa en la obligación
más que en la causa del contrato. Esta teoría se asocia a la causa final, se plantea un
criterio objetivo de la causa.
Lo que se pregunta Domat, por ejemplo, es por qué el vendedor tiene que
entregar la cosa. Y esto es porque el comprador tiene que pagar el precio. O sea, la
causa para Domat es aquello que la otra parte debe dar, hacer o no hacer, la existencia
de una obligación recíproca.
168
2010
La teoría tradicional, para explicar la causa, distingue entre:
- Contratos bilaterales: la causa está dada por la obligación correlativa que

tienen las partes.
- Contratos reales: están definidos en el artículo 1443, y se perfeccionan con la

entrega de la cosa. Entonces, la causa de la obligación que tiene una de las
partes de restituir la cosa, es la entrega que de la misma se había hecho con
anterioridad. Así, el comodatario restituye la cosa porque la había recibido del
comodante.
- Contratos gratuitos: están definidos en el artículo 1440. La causa de un

contrato gratuito es el ánimo de liberalidad, esto es, el ánimo o intención de hacer
beneficencia a una persona.
- Teoría italiana: la plantean Betti y Ferrara. También plantean un criterio objetivo de

causa. Señalan que la causa del negocio es la función económico-social que lo
caracteriza. Y esa función es satisfacer necesidades. Lo que se busca al celebrar
convenciones es satisfacer ciertas necesidades.
- Teoría del motivo determinante: planteada por Capitant. Plantea un criterio subjetivo,
esto es, el móvil o motivo que impulsó al autor o a las partes a celebrar el acto o contrato
de que se trata. No es por consiguiente un concepto abstracto, no es el mismo para toda
clase de actos jurídicos de una misma especie. La causa variará caso a caso.
- Teoría anticausalista: la plantea Planiol. Sus argumentos son:
- La causa es falsa históricamente, porque no estuvo reconocida por los

romanos.
- Hay una confusión, porque cuando se analiza la causa en los contratos

bilaterales, llega a la conclusión de que está hablando de prestación, de conducta
debida. Entonces, el problema no es de causa, sino de objeto.
- Si uno analiza la teoría de Domat, tiene inconsistencias:
- En un contrato bilateral las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo

tanto, no puede decirse que el vendedor se obliga porque el comprador le
va a pagar el precio, porque se originaron en un mismo momento.
- En los contratos reales, la entrega de la cosa no es causa, es el

elemento del perfeccionamiento del contrato.
- En los contratos gratuitos, la mera liberalidad se confunde con los

motivos personales.
c) La causa en nuestro Código Civil
Nuestro Código recoge la causa en el artículo 1445 número 4, la regula en el 1467, y en

el artículo 1468 establece un efecto particular, que lo comparte también con el objeto. Se ha
discutido qué es lo que debe tener causa, el acto jurídico o la obligación:
- Hay algunos autores, por ejemplo Jorge Mera, según los cuales la causa es de la
obligación. Y para ello, se fundan por ejemplo en el artículo 1445, que señala que “para
que una persona se obligue a otra”. También citan el artículo 1467 en su inciso 1, que
señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita. Agregan también un
elemento histórico, en orden a que la época de dictación de nuestro Código coincide con
el auge de la teoría tradicional sobre la causa, y ésta centra el estudio de la causa en la
obligación.
169
2010
- Otros autores, en cambio, piensan que es el acto o contrato el que debe tener una
causa, entre ellos, Arturo Alessandri y Leopoldo Urrutia. Dicen que el artículo 1445
señala que lo que debe tener causa es el acto o declaración de voluntad que sirve de
fuente a la obligación. También dicen que el artículo 1467 en su inciso 2 define la causa
como el motivo que induce al acto o contrato. Finalmente, agregan como argumento de
texto el artículo 2057 inciso 2, que se refiere a las sociedades que son nulas por la
ilicitud de la causa, y bien sabemos que la sociedad es un contrato.
- Teoría que sigue nuestro Código:
Algunos piensan que sigue la teoría tradicional o clásica, toda vez que era aquella
imperante al momento de la dictación del Código. Agregan además, que en la teoría tradicional,
se admite que en ciertos casos la causa pudiese llegar a faltar, de hecho dicen que no es
necesario expresar esa causa (y nuestro Código acepta algunas casos excepcionales de actos
incausados). Y en cambio, señalan que no puede haber seguido nuestro Código la teoría de los
motivos determinantes, porque el motivo personal que indujo a la celebración del acto nunca va
a faltar.
Otros autores plantean que nuestro Código no sigue la teoría tradicional, porque en esta
materia Bello siguió la teoría canónica, la que acepta los motivos personales, y porque el
artículo 1467 define la causa como el motivo que induce a contratar.
En nuestro país, hay tres autores en el último tiempo que han tratado este problema:
- Víctor Vial: señala que si se toma el artículo 1467, uno se da cuenta que el legislador
distingue. En su inciso 1 se refiere a la causa de la obligación, y a ese respecto, nuestro
Código siguió la teoría clásica, de la causa final, y por lo tanto esa causa será objetiva,
será el fin inmediato e invariable, cualquiera que sea el acto o contrato dentro de una
misma especie. En cambio, en el inciso 2 está la causa del contrato, y esta es ocasional,
corresponde a los motivos personales, es siempre variable, es el fin remoto.
- Avelino León: entiende que el artículo 1467 se refiere a la causa de la obligación, y

como tal, sigue la teoría tradicional de la causa final. Y por lo tanto, tratándose de actos
jurídicos de una misma naturaleza, siempre se tratará de la misma causa.
Pero Avelino León señala que esa respuesta no satisface para responder cuándo
hay causa ilícita. Por ejemplo, si se pide un préstamo a un banco para construir un
prostíbulo. Entonces, Avelino León dice que para determinar si hay causa ilícita, hay que
fijarse en los motivos personales.
Así, Avelino León habla de la teoría dual de la causa, porque para analizar la
causa en teoría utiliza la teoría clásica, pero cuando se deba analizar la ilicitud de la
causa, se va a tomar la causa ocasional, es decir, los motivos personales.
- Pablo Rodríguez: señala que el artículo 1467 se refiere a la causa del contrato. Y dice
que la causa del contrato es la causa ocasional, es decir, los motivos personales. Y
agrega que dentro de esta causa ocasional, se subsume o se considera la causa final.
Señala además, que la causa de la obligación carece de mayor relevancia,
porque siempre es su fuente, es decir, su causa eficiente.
Lo novedoso es que en este planteamiento, él dice que la causa cumple un

doble control de eticidad. Si se entiende que la causa es el motivo que indujo a
celebrar el acto o contrato, y que dentro de este motivo se inserta la causa final, se tiene
un doble control de que el acto jurídico sea justo, sea ético, porque se estará
controlando tanto los motivos del autor como la existencia de la contraprestación.
Se llama doble control de eticidad porque permite analizar el problema de la

licitud o ilicitud de la causa tanto con el prisma de la causa ocasional o motivos
personales, como desde el punto de vista de la causa final.
170
2010
d) Requisitos de la causa
Están en el artículo 1467:
- Real: significa que la causa debe existir, aún cuando el artículo 1467 reconoce que no
es necesario que se exprese. Y esto último se debe a que el legislador presume que
todo acto o contrato tiene una causa. Y la consecuencia jurídica de esta presunción, es
que se altera la carga de la prueba, y por lo tanto, habrá que acreditar que tal causa no
existe.
No será real la causa cuando ésta no exista, cuando ella sea falsa, o cuando ella
sea errónea.
Este requisito es el que aparece reflejado en el ejemplo del artículo 1467 inciso 3,
que señala que “así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa”. También carecerá de causa, por ejemplo si se transige respecto de un pleito
que no existe. O el contrato de compraventa sobre cosa propia (artículo 1816).
- Lícita: el inciso 2 del artículo 1467 señala que se entiende por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Y agrega un ejemplo
en el inciso 3, que señala que “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral, tiene causa ilícita”.
e) Sanción de la causa
- Si al acto le falta la causa: el acto será inexistente, se podrá alegar la nulidad absoluta.
- Si la causa es ilícita: la sanción es la nulidad absoluta, por aplicación del artículo 1682
inciso 1.
f) Actos abstractos
Son casos excepcionalísimos en los cuales la validez de la relación jurídica no está

subordinada a una causa real y lícita, de manera tal que la validez del acto jurídico no va a
exigir que en el perfeccionamiento del contrato exista este requisito de existencia y validez. Y
ello, con la finalidad de fomentar el tráfico jurídico.
Ejemplos de actos incausados, son el del fiador, la novación por cambio de deudor, la
estipulación por otro, y los títulos de crédito.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y SANCIONES CIVILES.
En términos amplios, hablamos de ineficacia cuando el acto jurídico no genera aquellos

efectos que le son propios, o deja de producirlos por cualquier causa.
Víctor Vial precisa este concepto diciendo que en sentido amplio, la ineficacia incluye
toda reacción del ordenamiento jurídico que incide sobre la producción de los efectos del acto
que se halla disconforme con el ordenamiento jurídico.
La ineficacia se puede clasificar en:
- De origen: se da cuando estamos en presencia de un elemento inicial del acto jurídico

que le impide a éste producir los efectos. En particular, está la inexistencia y la nulidad.
Arturo Alessandri los llama defectos intrínsecos o inherentes a la estructura del

acto mismo, entendiendo por tales aquellos que son constitutivos del acto (voluntad,
causa, objeto y formalidades) y los vicios que los pueden afectar (vicios del
consentimiento, causa ilícita, objeto ilícito, incapacidad y omisión de formalidades).
- Sobrevenidas: se refiere a que con el correr del tiempo, con el curso de la ejecución del
acto jurídico, ocurre algún acontecimiento posterior y extrínseco, que impide que el acto
jurídico produzca sus efectos.
171
2010
Estas son:
- Resolución: es la pérdida de eficacia de un acto jurídico por efectos de la

condición resolutoria tácita (artículo 1489), la que generalmente opera con
efectos retroactivos, es decir, entenderemos que el acto nunca existió. Hay una
importante precisión respecto de los contratos de tracto sucesivo, es decir,
aquellos cuyos efectos se van desencadenando en el tiempo, en el sentido de
que los efectos de la resolución operan hacia el futuro, y se denomina
terminación.
- Revocación: ella consiste en la pérdida de efectos de un acto jurídico por la

voluntad de su autor o de las partes. Messineo la define como una declaración
unilateral de voluntad que consiste en la retractación de un acto jurídico
precedente e incluso bilateral, siempre que dicha retractación se encuentre
autorizada por la ley.
Nuestra legislación, en ciertos casos autoriza la revocación, como sucede

por ejemplo, en el contrato de mandato (artículo 2163 número 3) o en el
testamento (artículo 999, que contiene la definición del testamento, y termina
señalando “conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
él, mientras viva”).
La regla general es que los contratos se terminen por el consentimiento

mutuo de las partes (artículo 1545), por lo tanto, la revocación es la excepción, y
requiere de un texto de ley que lo autorice.
- Resciliación: consiste en la pérdida de efectos de un acto jurídico a raíz del

acuerdo de las partes. La resciliación procede en todo acto jurídico de carácter
patrimonial, y se encuentra recogida en el artículo 1545.
La resciliación también está tratada como un modo de extinguir las

obligaciones, en el artículo 1567 inciso 1.
- Caducidad: consiste en la pérdida de efectos de un acto jurídico que se

encuentra sujeto a la observancia de ciertas formalidades que no son cumplidas
en la forma ni tiempo previstas en la ley. Por ejemplo, los artículos 1212 inciso 2,
1036, 1044 y 1052, en relación al testamento. Otro ejemplo son las donaciones
revocables, las que caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el
donante (artículo 1143).
- Rescisión: es la pérdida de efectos de un acto jurídico a consecuencia de la

falta de equilibrio conmutativo en las prestaciones de las partes. El contrato es
conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Por
ejemplo, el artículo 1888 que se refiere a la rescisión del contrato de
compraventa.
También el Código se refiere a la rescisión en el fraude pauliano. En esta

circunstancia, el deudor consciente del mal estado de sus negocios realiza
ciertos actos para desprenderse de sus bienes, y entonces, la ley le concede al
acreedor la acción pauliana, que persigue rescindir el acto jurídico.
En varias oportunidades, el Código usa la expresión rescisión o rescindir

como sinónimo de nulidad relativa.
- Inoponibilidad: se trata de la privación de los efectos de un acto jurídico

respecto de un tercero a quien dicho acto puede afectar cuando no se hayan
cumplido las formalidades de publicidad, o cuando estemos en alguna de las
otras causales de inoponibilidad que la ley contempla.
172
2010
El primer caso, es la situación del artículo 1902 del Código Civil, cuando al
deudor no se le ha notificado la cesión de derechos personales. Pero en segundo
lugar, también hay otras varias causales de inoponibilidad, por ejemplo, en el
artículo 1815, por falta de consentimiento.
El profesor Ferrara entiende que la inoponibilidad se produce cuando el

negocio no puede tener valor respecto del tercero, en el sentido que en relación a
éste, las cosas se encuentran como si el acto jurídico no hubiere existido.
1- La inexistencia
Cuando en la celebración de un acto jurídico se han omitido uno o más de sus requisitos
de existencia, se dice que el acto jurídico, frente al derecho, es inexistente, queriendo significar
con ello que sólo hay una tentativa de acto jurídico, una apariencia de tal, o un negocio
incompleto.
El profesor Arturo Alessandri agrega que también nos encontraremos frente a la

inexistencia jurídica cuando en el acto o contrato se haya omitido un elemento de la esencia de
éste, de aquellos definidos en el artículo 1444. Así, si a la compraventa le falta el precio, ella no
existe.
El profesor Alessandri también señala que la inexistencia es una sanción. Esta cuestión
también es discutible, porque para que fuese una sanción, es necesario que el acto jurídico
exista, para podérsela aplicar. Teniendo en cuenta ello, la doctrina más estricta prefiere referirse
a las “consecuencias negativas” o a una “causal de ineficacia”, más que hablar de sanción.
El profesor Pablo Rodríguez plantea la teoría bimembre de la nulidad, y comienza con

un concepto previo de inexistencia, en virtud del cual distingue entre la inexistencia propia y la
inexistencia impropia:
- Inexistencia propia: es aquella consecuencia negativa del acto jurídico que se verifica
toda vez que a éste le falta un elemento de la esencia, de aquellos que son indicados
por la ley como indispensables para que el acto jurídico surja a la vida del derecho.
En el caso de la inexistencia propia, el legislador le reconoce al acto jurídico la

posibilidad de que éste produzca ciertos efectos, que están expresamente señalados en
la ley.
La inexistencia propia explica que, por ejemplo, el contrato de compraventa en

que falta precio, pueda derivar en un contrato de donación. Lo mismo sucede con un
contrato de depósito remunerado, que derivará en un contrato de arrendamiento de
servicios.
- Inexistencia impropia: se trata de aquellas situaciones en que es la misma ley la que

ordena imperativamente tener a un acto jurídico como inexistente, utilizando expresiones
tales como “este acto se tendrá por no escrito”. A esta inexistencia impropia, el profesor
Rodríguez la denomina nulidad por inexistencia legal, o nulidad radical.
Entonces, lo que se busca con ella es erradicar cualquier posibilidad de que el

acto jurídico ingrese, ni siquiera provisoriamente, al ordenamiento jurídico, porque la
misma ley señala que ese acto jurídico no produce efecto alguno.
a) Origen de la inexistencia
Su origen está en el siglo XIX, y fue una esmeración del jurista alemán Zacharie, y
surgió dentro de lo que es el análisis del matrimonio. En concreto, la causal de nulidad de un
acto jurídico requiere de un texto expreso de ley que la contemple. Y sucede que respecto de la
diversidad de sexos como requisito para contraer matrimonio, la omisión de ella no estaba
contemplada en la ley como causal de nulidad. Y por lo tanto, para salvar esta situación, lo que
hizo Zacharie fue establecer que la diversidad de sexos en el matrimonio es un requisito de su
existencia, y por ende, si el matrimonio es celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres,
éste no ingresa al ordenamiento jurídico en razón de ser inexistente.
Posteriormente, este concepto de inexistencia se extiende a los actos patrimoniales.
173
2010
b) Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
- La nulidad requiere siempre de una declaración judicial, es decir, el acto es presuntivamente

válido mientras una sentencia judicial firme no declare su nulidad. En cambio, la inexistencia
opera de pleno derecho, el acto jurídico es per se inexistente cuando se han omitido algunos de
sus requisitos de existencia. Sin perjuicio de lo anterior, se puede ejercer una acción
declarativa, a objeto de que el tribunal reconozca este hecho.
- El acto inexistente no produce efectos jurídicos. En cambio, el acto que adolece de nulidad
produce provisionalmente todos sus efectos, entre tanto no se haya declarado dicha nulidad. A
tal punto llega esta circunstancia, que en casos especiales el acto declarado nulo puede
igualmente producir efectos, tal como se desprende del artículo 907 inciso 3, el cual faculta al
poseedor de buena fe para retener los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda.
- El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo. En cambio, el acto jurídico
que adolece de nulidad, sí puede sanearse por el lapso de tiempo (4 años para la nulidad
relativa, y 10 años para la nulidad absoluta).
- La inexistencia no admite ratificación, que es otra forma de sanear un acto jurídico. En cambio,
la nulidad relativa sí admite esa ratificación. No la admite, en cambio, la nulidad absoluta, toda
vez que ella está establecida en razón de la moral y de la ley, y por lo tanto se trata de normas
de orden público.
- La nulidad, judicialmente hablando, puede alegarse tanto como acción, cuanto como
excepción. La inexistencia, generalmente se alega como excepción. La inexistencia se sostiene
como acción cuando el pretensor, el demandante, lo que persigue son sus efectos.
- En cuanto a la legitimación activa, respecto de la inexistencia, ella puede alegarse por

cualquier sujeto sin ninguna exigencia especial. La nulidad absoluta, por regla general, puede
ser alegada por todo aquel que tenga un interés en la declaración de nulidad, salvo que haya
concurrido al acto jurídico sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero también
puede ser alegada por el ministerio público o declarada por el juez de oficio. La nulidad relativa,
en cambio, sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes,
o sus herederos o sucesores.
- La nulidad judicialmente declarada sólo produce efectos en relación con las partes que habían
concurrido a la celebración del acto jurídico (artículo 1690). En cambio, la inexistencia produce
efectos erga omnes, es decir, una vez constatada judicialmente, cualquiera puede aprovecharse
de dicha inexistencia.
- La nulidad admite conversión, esto es, que no obstante ser el acto jurídico nulo, la ley autoriza
que el mismo valga como otro acto jurídico. Esto en virtud del principio de la preservación del
acto jurídico. Un ejemplo está en el artículo 1701 inciso 2. En cambio, la conversión no se
admite cuando el acto jurídico es inexistente.
- En cuanto al origen, el acto jurídico es inexistente cuando se han omitido en su constitución,

requisitos de la existencia. En cambio, la nulidad opera cuando se ha omitido un requisito de
validez. Y tratándose de nulidad, sí estamos técnicamente frente a una sanción civil.
c) La inexistencia en la legislación chilena
Es un tema extremadamente debatido, y existen dos teorías:
- Teoría que niega la inexistencia: estiman que no hay inexistencia profesores como
José Clemente Fabres, Arturo Alessandri Rodríguez y Alfredo Barros Errázuriz, para
quienes nuestra legislación no reconoce la inexistencia, y por ende, frente a la omisión
de requisitos de este tipo, la sanción será la nulidad absoluta del acto o contrato.
174
2010
Los argumentos más relevantes de estos autores son:
- Nuestro Código Civil no contempla un título especial que regule la inexistencia.

En cambio, el Título XX del Libro IV, precisamente se denomina “de la nulidad y
la rescisión”.
Arturo Alessandri agrega que hay ciertos artículos dentro del Código que
podrían dar a entender que está contemplada la inexistencia. Así por ejemplo,
cita el artículo 1460, según el cual toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. De esta forma, si
al acto jurídico le falta el objeto, este no puede existir. Lo mismo dice respecto del
artículo 1467, según el cual no puede haber obligación sin una causa real y lícita.
O lo que sucede con el artículo 1701 inciso 1.
Pero Alessandri señala que en la realidad, el artículo 1682 del Código

Civil sólo contempla como sanción la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
- El artículo 1682 señala que genéricamente la nulidad absoluta procede por la

omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. Agregan los
autores, que esta declaración del artículo 1682 engloba o abarca todas las
causales, tanto las de nulidad como las de inexistencia.
- El artículo 1682 inciso 2 dispone que “hay asimismo nulidad absoluta en los
actos y contratos de personas absolutamente incapaces”, y los incapaces
absolutos carecen de voluntad. O sea, al acto jurídico en que ellos intervienen le
falta un requisito de existencia, como es la voluntad, no obstante lo cual, la ley lo
sanciona con nulidad absoluta.
- Teoría que acepta la inexistencia: entre estos autores están Luis Claro Solar, Enrique
Rossel y Pablo Rodríguez. Estiman que el Código sí acepta la teoría de la inexistencia.
Los argumentos que dan son los siguientes:
- El artículo 1444, refiriéndose a los elementos de la esencia del acto jurídico,

dice que cuando éste se omite, el acto no produce efecto alguno. En cambio, el
acto nulo produce todos sus efectos mientras una sentencia judicial no declare
esa nulidad.
- El artículo 1681, al definir la nulidad, dice que “es nulo todo acto o contrato a
que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato”. O sea, al utilizar la expresión “valor”, el legislador está
distinguiendo entre los requisitos de validez y los de existencia del acto jurídico.
- El artículo 1701 inciso 1 señala que “la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad”. Y agrega que se mirarán como no ejecutados o celebrados los
actos en que se infrinja esta disposición. Entonces dicen que los actos no
ejecutados o no celebrados, implica que ese acto jurídico es inexistente.
Claro Solar agrega que así como el artículo 1701 inciso 1, nuestro Código
contempla otros casos similares, como el artículo 1809, 1814, 2025 y 2055, todos
los cuales dan a entender que, frente a la omisión de ciertos requisitos, la
sanción va más allá que la nulidad, es más radical que la nulidad.
Por ejemplo, el artículo 1809 dice que “no habrá venta”, o sea, no existe el
contrato de compraventa.
- Nuestro Código Civil reglamenta a la nulidad como modo de extinguir las

obligaciones (artículo 1567 número 8), por lo tanto, mal pudo el legislador haber
tratado conjuntamente la nulidad y la inexistencia, porque para que una
obligación pueda extinguirse, es menester que ella haya existido.
175
2010
- En respuesta al argumento de los incapaces absolutos, se dice que la

explicación del artículo 1682 inciso 2 se debe a que los incapaces absolutos
aparentemente pueden consentir en el acto o contrato, razón por la cual la ley
declara nulo el acto en que ellos han intervenido.
- Conclusión final frente a ambas teorías
Si bien doctrinariamente la teoría de la inexistencia tiene asidero en nuestro

Código Civil, en la práctica, al no encontrar una norma precisa que conceda la acción de
inexistencia o que la regule expresamente, se sostiene que el acto jurídico adolece de
nulidad absoluta.
2- La nulidad
El concepto de nulidad está en el artículo 1681 del Código Civil, y se entiende que la
nulidad es una sanción civil respecto de aquellos actos o contratos a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes.
El profesor Carlos Ducci define la nulidad como una sanción civil que es establecida por
el legislador, y en cuya virtud se desconocen los efectos de un acto jurídico por la omisión en él
de los requisitos y formalidades que exige la ley.
Nuestro Código Civil reglamenta la nulidad a partir del artículo 1567 número 8. El artículo
1567 tiene la particularidad que enumera los modos de extinguir las obligaciones. O sea,
reglamentariamente hablando, la nulidad es un modo de extinguir obligaciones porque así lo
establece el artículo 1567 número 8. Pero esto no es correcto, porque la nulidad lo que va a
sancionar es al acto o contrato del cual nacieron las obligaciones. Y estas últimas, se van a
extinguir por vía consecuencial, a consecuencia de que el acto o contrato que le dio origen ha
quedado sin efecto por la nulidad.
2.1- Clases de nulidad
- Nulidad total o parcial: la nulidad será total cuando la declaración judicial afecta al acto
o contrato en su integridad. El acto o contrato de forma completa queda sin efecto. Y
será parcial cuando se declara sólo respecto de una cláusula o estipulación del acto o
contrato.
- Nulidad absoluta o relativa: el mismo artículo 1681 las reconoce.
- Diferencias:
- Son distintas las causales para invocar una y otra.

- Los legitimados activos, esto es, quiénes pueden pedir la declaración de
nulidad.
- La posibilidad de solicitar la ratificación del acto o contrato.
- Son distintas respecto de los plazos de prescripción de la acción, o de
saneamiento por el lapso de tiempo.
- La nulidad relativa es la regla general. El artículo 1682 dice que “cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”.
- Principios comunes
- Se trata, como toda sanción, de una materia de derecho estricto, y por ende
requiere siempre de un texto expreso de ley que así la establezca. En
consecuencia, no admite interpretación por analogía, es decir, la interpretación es
restrictiva.
- La nulidad es irrenunciable. Este principio emana del artículo 1469, que señala
que “los actos o contratos que la ley declara inválidos no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”.
Esto es una excepción al artículo 12.
176
2010
- La nulidad debe ser judicialmente declarada, y por lo tanto, no opera ipso iure.
- La nulidad puede ejercerse como acción y también oponerse como excepción.
- Los efectos de la nulidad judicialmente declarada son iguales para ambas

especies de nulidad.
- La regla general es que en ambos casos, la declaración de nulidad produce

efectos relativos, es decir, sólo va a afectar a las partes que han litigado en ese
proceso, lo que es consecuencia del artículo 3 inciso 2, y además, por lo
dispuesto en el artículo 1690, al señalar que “cuando dos o más personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las otras”.
a) Nulidad absoluta
Está definida en el artículo 1681, y es una sanción civil impuesta a todo acto o contrato a
que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
según su especie, o sea, según su naturaleza. En términos negativos, en la nulidad absoluta no
interesa la calidad o estado de las partes que intervienen.
Por ello, se dice que la nulidad absoluta está establecida en razón de la moral y de la
ley, sin que busque proteger a determinadas personas.
- Causales de nulidad absoluta:
Están en el artículo 1682 inciso 1 y 2. Son:
- Objeto ilícito.
- Causa ilícita.
- Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
- Hay nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces
(no está en razón de proteger a una persona, sino en razón de la falta de voluntad o
consentimiento).
Pero para ser consistente, quienes entienden que nuestro Código no recoge la
inexistencia como sanción, agregan también como causal de nulidad absoluta la falta de
voluntad o consentimiento, la falta de objeto, la falta de causa, el error esencial u obstáculo, y la
falta de requisitos o formalidades que la ley prescribe en razón de la existencia del acto o
contrato.
- Legitimados activos:
Está en el artículo 1683. Significa quién puede pedir la declaración de nulidad, a quién la
ley le confiere acción, y también excepcionalmente, que el juez de oficio deberá declararla.
- El juez de oficio: el artículo 1683 dice que “la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato”. Esta es una situación excepcional. En nuestro sistema civil, el juez actúa a
petición de parte, rige el principio de la pasividad. A tal punto llega la excepción que la
ley la establece de manera imperativa (el juez debe), porque la nulidad absoluta está
establecida en razón de la moral y de la ley, o sea, hay un fin superior.
Pero el legislador le ha establecido un requisito, esto es, cuando aparece de

manifiesto en el acto o contrato. En este sentido, la Corte Suprema de manera constante
en el tiempo, ha dicho que el vicio aparece de manifiesto cuando para establecerlo basta
sólo con leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin necesidad de
relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso. Otra sentencia de mayo
del 2007, señala que el vicio que provoque la declaración oficiosa de nulidad, debe
hallarse presente, constar, aparecer, estar patente, saltar a la vista en el instrumento
mismo que da constancia del acto o contrato susceptible de nulidad, y no que ese vicio
resulte de la relación que existe entre este documento y otros elementos probatorios.
177
2010
Incluso, en una sentencia de noviembre de 2009, con ocasión del artículo 1462 (objeto
ilícito en los actos contrarios al derecho público nacional), la Corte resolvió que no cabe
la declaración de oficio, si el juez, para adquirir convencimiento, necesita recurrir a la
interpretación, lucubración o análisis.
Adicionalmente, la doctrina agrega como requisito del artículo 1683, que el acto o
contrato en que aparece de manifiesto la nulidad, debe haber sido invocado por las
partes como fundamento de su pretensión.
- Todo el que tenga interés en ello: el artículo 1683 señala que la nulidad absoluta
“puede alegarse por todo el que tenga interés en ello”. Los requisitos de este interés son:
- Que sea pecuniario: es decir, que sea avaluable en dinero.
- Que sea actual: o sea, el interés debe existir al momento de solicitarse la

declaración de nulidad.
En otras palabras, quien pide la nulidad debe estar siendo actualmente afectado
en su patrimonio por el acto o contrato cuya nulidad alega, en términos tales que no
puede pedir la declaración de nulidad por un interés meramente emotivo, afectivo, o por
una mera expectativa.
Pero la ley establece una excepción respecto de este legitimado activo. Así, el
artículo 1683 dice: “excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Algunas notas importantes
respecto de esta excepción:
- Por tratarse de una excepción, su interpretación es restrictiva, y por ende, ella

se va a aplicar sólo a las partes del acto o contrato, y no a terceros.
- La expresión “sabiendo”, debe interpretarse como el conocimiento personal, real

y efectivo del vicio de nulidad.
- La expresión “debiendo saber”, no debe asociarse al conocimiento presuntivo
de la ley del artículo 8, porque si así fuera, nadie podría pedir la nulidad absoluta.
Esta expresión debe entenderse en relación con el conocimiento que las partes
debieran tener según las circunstancias que han rodeado al acto o contrato en
que ellas han intervenido.
- El Ministerio Público: el artículo 1683 señala que “puede asimismo pedirse su

declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley”.
Este no es el Ministerio Público penal, sino que corresponde a la llamada “fiscalía

judicial”, que es un órgano auxiliar de la administración de justicia, recogido en el artículo
350 del Código Orgánico de Tribunales, y que está integrado por los fiscales de las
respectivas Cortes de Apelaciones, y por el fiscal de la Corte Suprema.
Esta facultad del Ministerio Público emana de la naturaleza de la nulidad

absoluta, de la circunstancia de que ella está establecida en interés de la moral o de la
ley.
Para la actuación del Ministerio Público no es requisito que el vicio aparezca de

manifiesto en el acto o contrato, ni tampoco es necesario que tenga un interés actual o
pecuniario.
- Saneamiento de la nulidad absoluta:
El artículo 1683, en su parte final, señala que la nulidad absoluta “no puede sanearse
por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”.
No se admite la ratificación porque la nulidad absoluta está establecida en el interés

general de la sociedad, y por lo tanto, no puede ella quedar al arbitrio de la voluntad de un
particular.
178
2010
Sólo se sanea la nulidad absoluta cuando han transcurrido diez años contados desde la
fecha de celebración del acto o contrato. Sólo en ese momento, el vicio desaparece. Este plazo,
en consecuencia, es un plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad.
b) Nulidad relativa
También está definida en el artículo 1681, como una sanción a todo acto o contrato a
que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
según la calidad o estado de las partes.
A diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa no está establecida en el interés

general de la sociedad, ni tampoco en el interés de la moral o de la ley, sino que protege los
intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio ella ha sido establecida por el
legislador.
Además, en conformidad con el inciso final del artículo 1682, la nulidad relativa es la
regla general.
- Causales de nulidad relativa:
- Actos o contratos celebrados por los relativamente incapaces.

- Casos de error sustancial.
- Casos de error accidental, cuando éste ha sido determinante para celebrar el contrato,
y ello ha sido conocido por la otra parte.
- Casos de error en la persona, cuando ella ha sido determinante para celebrar el acto o
contrato.
- Casos de fuerza moral, siempre que ella sea grave, injusta y determinante.
- Casos de dolo determinante, y tratándose de un acto jurídico bilateral, cuando éste ha
sido obra de una de las partes.
- Cuando se ha omitido algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan.
- Algunos autores incluyen la lesión enorme.
- Legitimados activos:
Esta materia está regulada en el artículo 1684. Desde un punto de vista conceptual, el
artículo 1684 es más restringido respecto del artículo 1683 (que contiene los legitimados activos
para la nulidad absoluta), pues la nulidad relativa no está establecida en el interés general de la
sociedad como la nulidad absoluta.
Los legitimados activos son:
- Aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes: de ahí que podrá
demandar la nulidad aquel que ha sido víctima del error, de la fuerza, del dolo, y según
algunos de la lesión. Asimismo, podrá demandar esta nulidad el incapaz relativo (no
quien celebró el contrato con el incapaz, porque la nulidad está establecida en beneficio
del incapaz, y no de aquel con quien contrató).
- Sus herederos: pueden ser herederos testamentarios o abintestato. Puede ser un

heredero directo (el hijo respecto del padre) o por derecho de representación (el nieto
que pasa a ocupar el lugar jurídico de su padre que falta en la sucesión del abuelo). En
el caso de comunidad hereditaria, puede pedir la nulidad cualquiera de los comuneros,
en el entendido que estamos frente a un acto de administración que va en beneficio de
todos. Pero efectuada la partición, sólo el heredero que se adjudicó el bien podrá pedir la
nulidad.
- Sus cesionarios: esto es, aquel que por un acto entre vivos le han sido cedidas las
acciones o derechos que tenía el cedente, y que lo habilitaban para pedir la nulidad. No
se cede la acción, sino la posición jurídica que tenía el cedente en el contrato.
- Situación excepcional del incapaz:
179
2010
En este punto, hay que recordar que la nulidad relativa está establecida en beneficio del
incapaz, no obstante lo cual, el artículo 1685 establece una limitación en virtud de la cual ese
incapaz relativo no puede pedir la declaración de nulidad del acto o contrato cuando ha habido
dolo para inducir a la celebración de ese acto o contrato. Entonces, la contraparte del incapaz
relativo sufrió un error, que fue inducido, causado por la maquinación de ese incapaz. Y por lo
tanto, el legislador no permite al incapaz beneficiarse de ese acto doloso, y por ende, no puede
reclamar la nulidad del contrato.
Pero el legislador establece una contraexcepción, y señala que, sin embargo, la

aserción (afirmación) de mayor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad,
no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En este caso, se está
sancionando a la otra parte, en el sentido de que fue poco diligente en obtener todos los
antecedentes que le permitían saber si esa persona estaba afectada o no por una incapacidad.
- Saneamiento de la nulidad relativa:
El artículo 1684, en la parte final, dice que la nulidad relativa puede sanearse por el
lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.
- Por el transcurso de un plazo: esta forma de saneamiento supone que quien estaba
legitimado para impetrar la acción, deja transcurrir el plazo legal, a consecuencia de lo
cual, el vicio desaparece. Esta es una materia que en cuanto al plazo de duración, está
recogido en el artículo 1691 inciso 1: “el plazo para pedir la rescisión durará cuatro
años”. Los incisos 2, 3 y 4, dicen desde cuándo se cuenta ese plazo:
- En el caso de violencia: se contará el plazo desde el día en que ésta hubiere

cesado.
- En el caso de error o de dolo: se contará el plazo desde el día de la celebración

del acto o contrato.
- Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal: se contará el plazo desde

el día en que haya cesado esta incapacidad.
- Casos de incapacidad especial: la mayoría de los autores estima que en esta

situación, es también aplicable el artículo 1691 inciso 3, y por ende, el plazo se
contará desde que haya cesado la incapacidad. Víctor Vial, en contrario, estima
que el plazo se cuenta desde el acto o contrato, porque en las situaciones de
incapacidad especial, ésta no está establecida en beneficio del incapaz, sino del
tercero que contrata con él.
- En el caso de lesión enorme: si entendemos que la lesión enorme es causal de

nulidad relativa, aplicaremos el artículo 1896, según el cual la acción rescisoria
por lesión enorme expira en cuatro años desde la fecha del contrato.
Todo lo anterior se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren

designado otro plazo.
- Situación de los herederos: el artículo 1692 regula qué sucede con ellos. Hay
que distinguir:
- Heredero mayor de edad: éste gozará del cuadrienio entero si no

hubiere principiado a correr, y gozarán del residuo en caso contrario. Si el
plazo no hubiere aún empezado a correr, según Vial, los cuatro años se
cuentan desde la fecha de la muerte del causante.
- Heredero menor de edad: a ellos les empieza a correr el cuadrienio o

su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso,
no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
fecha de celebración del acto o contrato.
En este artículo 1692 inciso 2 y 3, hay una suspensión de la

prescripción, porque al heredero menor de edad no le corre el plazo de la
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2010
prescripción extintiva. Pero esta suspensión opera sólo en favor del

heredero menor de edad, no en favor de otros incapaces relativos.
- Por ratificación o confirmación: está contemplada en el artículo 1684 parte final.

Doctrinariamente, suele criticarse el que se hable de ratificación, porque esta expresión
se emplea generalmente en dos figuras que no dicen relación con la nulidad relativa,
como ocurre respecto del mandante que ratifica lo obrado por el mandatario cuando éste
se ha excedido de sus facultades, y respecto de la compraventa de cosa ajena cuando
ella es ratificada por el verdadero dueño. Por este motivo, se estima que resulta correcto
emplear la expresión “confirmación”, la que es definida por Arturo Alessandri Besa como
aquel acto jurídico unilateral por medio del cual la parte que tenía derecho a demandar la
nulidad relativa del acto o contrato, renuncia a esa facultad, saneando el vicio de que
adolecía el acto o contrato.
El fundamento de la confirmación se encuentra en el artículo 12 del Código Civil,

porque como la nulidad relativa no está establecida en pro de un interés general, sino
que en beneficio de un interés particular, se trata sólo de un derecho que mira un interés
individual, no existiendo en consecuencia, impedimento para que éste pueda
renunciarse.
- Características de la confirmación:
- Es un acto jurídico unilateral: por ende, requiere la voluntad de una

sola parte para su nacimiento.
- Es un acto jurídico dependiente: por ende, no puede subsistir sin el

acto jurídico que se convalida.
- Es un acto jurídico irrevocable.
- Es un acto jurídico que opera con efectos retroactivos: de forma tal

que se entenderá que el acto o contrato jamás ha adolecido del vicio que
ha sido confirmado o ratificado.
- Clasificación de la confirmación: está en el artículo 1693, que señala que la

ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es
susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.
- Expresa: es expresa cuando la parte que tenía derecho a pedir la

declaración de nulidad, formula una declaración en términos explícitos y
formales, por medio de la cual manifiesta su voluntad de validar el acto o
contrato.
- Tácita: la confirmación tácita está contemplada en el artículo 1695, y

señala que es la ejecución voluntaria de la obligación contratada. Sin
perjuicio de lo anterior, el artículo 1695 plantea ciertos problemas de
interpretación:
- Qué significa ejecución voluntaria de la obligación: una opinión

dice que ejecución voluntaria es aquella que se efectúa en forma
libre y espontánea, y en que la voluntad del confirmante está
exenta de vicios. Otra opinión dice que lo anterior no es suficiente,
sino que es necesario, además, que el confirmante conozca cuál
es el motivo por el cual el acto adolecía de nulidad. En otras
palabras, que el artículo 1695 debe interpretarse en el sentido que
el confirmante, a sabiendas del vicio de nulidad que afectaba al
acto, ejecuta la obligación contratada.
- Si es posible que otro hecho, además de la ejecución

voluntaria, importe confirmación tácita: por ejemplo, en el
comodato, si el comodatario más que restituir pide un plazo. No ha
ejecutado la obligación convenida (entregar), pero la reconoce al
pedir un plazo. Entonces, se discute si podría esta situación del
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comodatario entrar dentro del artículo 1695. La opinión mayoritaria

es negativa, en el sentido de que la confirmación tácita sólo
comprende la ejecución voluntaria de la obligación, y no otras
circunstancias, como la anteriormente planteada.
La opinión minoritaria, en cambio, es de la idea de

que el juez de la causa, atendidas las circunstancias de hecho,
puede asignarle a esta otra situación el mérito de constituir una
confirmación tácita de un acto jurídico nulo.
- Si es necesario que el acto se ejecute en su totalidad o

basta con la ejecución de una parte: por ejemplo, en el contrato de
arrendamiento, el arrendatario tendrá que pagar la renta, pero
también es obligado a las reparaciones locativas, y también pagar
los gastos comunes del edificio, y pagar las contribuciones de
bienes raíces. La pregunta es, para entender que hay ejecución
voluntaria de la obligación contratada, si debe cumplirse con esos
4 ítems, o si basta sólo con uno de ellos. La respuesta, es que a
nuestro Código le basta con la ejecución de la obligación principal
(en el caso de ejemplo, bastaría con que el arrendatario pague la
renta para entender que ha habido una ratificación tácita). Y al
revés, si ejecuta una obligación accesoria, no es suficiente para
estimar que estamos en la situación de la confirmación tácita.
- Requisitos de la confirmación:
- Que el acto sea relativamente nulo.
- Que la ratificación emane de la parte o partes que tienen derecho de

alegar la nulidad (artículo 1696).
- El confirmante debe ser una persona capaz de contratar (artículo 1697).

Sin perjuicio de lo anterior, el incapaz podrá actuar cumpliendo con las
formalidades habilitantes.
- La confirmación debe ser oportuna, en el sentido que ella debe

efectuarse antes de que el acto sea declarado nulo por sentencia
ejecutoriada.
- En el caso de la ratificación expresa, ella deberá hacerse con las

solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica
(artículo 1694).
- La confirmación no puede estar afectada del mismo vicio de nulidad del

acto jurídico que se confirma.
- El confirmante debe conocer cuál es el vicio que afectaba al acto, y tener

la intención de confirmarlo.
c) Nulidad total y nulidad parcial
Esta clasificación apunta a la circunstancia de si se declara nulo el acto completamente,

o si por el contrario, se declara nulo sólo una cláusula de este, subsistiendo como válido el
resto.
La doctrina estima que esta clasificación es aceptada en nuestro derecho, y por ende, si
se declara la nulidad de una sola estipulación del contrato, es ella la que se extrae de la
convención, manteniendo el contrato su validez en el resto. Esto último, obviamente dependerá
de que el contrato pueda seguir siendo operativo, pueda seguir produciendo sus efectos sin esa
cláusula que ha sido declarada nula.
Nuestro Código Civil, en algunas situaciones, recoge esta clase de nulidad. Por ejemplo:
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2010
- Artículo 966: señala que “será nula la disposición a favor de un incapaz”, es decir, sólo
esa estipulación del testamento, no el testamento en su totalidad.
- Artículo 1058: “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera
que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
- Artículo 1401 inciso 1: “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto
hasta el valor de dos centavos y será nula en el exceso”.
- Artículo 1409: “las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros
del donante, aunque éste disponga lo contrario”.
2.2- Efectos de la nulidad
a) Cuestiones generales
En primer lugar, la ley no hace distinción alguna entre los efectos de la nulidad relativa y
los efectos de la nulidad absoluta. Y por lo tanto, los artículos 1687 a 1689 son aplicables a
ambas.
En segundo lugar, la nulidad no opera de pleno derecho, ella requiere haber sido
declarada judicialmente por una sentencia firme. Esta afirmación tiene sustento de texto, por
ejemplo, el artículo 1687 en su primera parte señala que “la nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada…”. También el artículo 1688, al señalar que “si se declara
nulo el contrato…”. También el artículo 1689, al decir “la nulidad judicialmente pronunciada”.
El que la nulidad requiera de una declaración judicial, tiene como consecuencia de que
mientras no se declare nulo el acto, este goza de validez presuntiva, y por ende, produce todos
sus efectos.
En tercer lugar, las consecuencia del acto nulo sólo son oponibles a quienes han
comparecido en el pleito (efectos relativos). Por ejemplo, el artículo 1687 se refiere sólo “a las
partes”, sólo ellas quedan facultadas para exigir los efectos que son propios de la nulidad. En el
mismo sentido, está el artículo 1690, que es consecuencia del artículo 3 inciso 2.
Sin perjuicio de que la nulidad sólo produce efectos respecto de las partes, lo cierto es
que la parte tiene también ciertos derechos, que a raíz de la nulidad, puede ejercer respecto de
terceros que no han litigado, que no eran parte del juicio. Y esta circunstancia es la que nos
lleva a distinguir entre los efectos de la nulidad entre las partes, y los efectos de la nulidad
respecto de terceros.
b) Efectos de la nulidad entre las partes
- Efecto fundamental: está en el artículo 1687, en su inciso 1, al señalar que “la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”.
En otras palabras, la nulidad judicialmente declarada opera con efectos retroactivos.
O sea, de lo que se trata, es de que las partes vuelvan a la situación jurídica en que se
encontraban antes de celebrar el acto o contrato nulo. Así, el comprador tendrá derecho a
recibir nuevamente el precio pagado, y el vendedor, a recuperar la cosa entregada.
En doctrina, suele hacerse una distinción que dice relación con aquellas obligaciones
que se encuentran pendientes, y aquellas que ya se han cumplido. Por ejemplo, el comprador,
celebrado que fue el contrato de compraventa, podía pagar el precio dentro de un año. O sea,
su obligación está pendiente. Entonces, se dice que en esta situación, la nulidad opera como
modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567 número 8), y en tal caso, el comprador no
tendrá que pagar el precio ni el vendedor entregar la cosa.
En cambio, cuando la obligación ya se ha cumplido (el comprador paga el precio y el

vendedor entrega la cosa), el efecto de la nulidad es propio de una restitución, es decir, las
partes vuelven al estado anterior en que se encontraban. Y para volver a este estado anterior,
se recurrirá a las prestaciones mutuas, que están regladas en el título de la acción
reivindicatoria, al que se remite el artículo 1687 en su inciso 2.
183
2010
- Excepciones: hay ciertas excepciones en que, no obstante declararse nulo el acto o contrato,
no hay restituciones. Estas excepciones son:
- Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita: esta excepción está en el artículo
1687 inciso 1. Luego de señalar el derecho de las partes para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, dispone que
“sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.
Al decir “sin perjuicio de lo prevenido”, quiere decir sin perjuicio de lo regulado,

entonces habrá que ir a las normas que regulan dichas situaciones. Así, el artículo 1468,
dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”. Algunas notas importantes sobre este artículo:
- Quiere decir que el que contrató no puede pedir la restitución de aquello que
haya dado o pagado en razón del acto declarado nulo. Pero sí puede estar él
obligado a restituir, porque la excepción del artículo 1468 es en el acto positivo,
pero no queda excepcionado de restituir.
- La expresión “a sabiendas” quiere decir que contrató con un conocimiento

concreto, real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto.
- El artículo 1468 existe porque es una sanción a aquel que infringe la ley con
pleno conocimiento de lo que estaba haciendo.
- El poseedor de buena fe: el artículo 1687 inciso 2 hace referencia a que en las
restituciones se tomará en consideración la posesión de buena o mala fe de las partes.
Y relacionado con ello, el artículo 907 inciso 3 del Código Civil, señala que el poseedor
de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda. Es una excepción porque si se aplicara sólo el artículo
1687, tendría que restituirse la totalidad de los frutos percibidos. El artículo 907 inciso 3
contiene una presunción, porque presume que hasta la contestación de la demanda el
poseedor está de buena fe. Y la buena fe consistirá en la conciencia de haber celebrado
el acto o contrato, exento de vicios.
- Situación del incapaz: está regulada en el artículo 1688, que señala que “si se
declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato”. Entonces, la excepción consiste, por ejemplo, en que si el
vendedor era incapaz, el comprador no puede pedir la restitución. No puede porque es
una norma que protege al incapaz, el legislador entiende que al tratarse de un incapaz,
una vez que él recibió lo dado o pagado, no lo mantuvo, sino que lo dilapidó. Por ello, se
afirma que el artículo 1688 sólo tiene aplicación cuando el acto o contrato ha sido
declarado nulo por la incapacidad relativa o absoluta de una de las partes, y no por otro
vicio.
Pero la misma norma contiene una contraexcepción, en el sentido que podrá

exigirse la restitución cuando el que contrató con el incapaz pruebe que éste se ha
hecho más rico con lo gastado o pagado. Se entenderá que el incapaz se ha hecho más
rico en dos casos:
- Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias. Por ejemplo, cuando pagó una deuda, o cuando compró una casa y
vive en ella.
- Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Por ejemplo, si con
el dinero recibido abrió una cuenta corriente bancaria a su nombre.
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2010
c) Efectos de la nulidad en relación con terceros
- Regla general: está en el artículo 1689, que señala que “la nulidad judicialmente pronunciada
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”.
El artículo 1689, entonces, le confiere a la parte, acción reivindicatoria en contra del

tercero poseedor. Y esta acción reivindicatoria es para recuperar el dominio de la cosa, pero
también puede dirigirla para limpiar, eliminar aquellas garantías que se hayan constituido sobre
la cosa. Por ejemplo, el tercer adquirente le compró la casa al comprador por un crédito
bancario, y el banco constituyó una hipoteca sobre la casa. Y por ende, el vendedor podrá
demandar al tercero y al banco, porque el banco es dueño del derecho real de hipoteca, y por lo
tanto, pedirá tanto la recuperación del dominio como la eliminación de esa hipoteca. Esto último,
lo hace fundado en el artículo 2416, según el cual “el que sólo tiene sobre la cosa que se
hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho”.
Finalmente, el artículo 1689 no distingue si el tercer adquirente está de buena o de mala

fe, y por lo tanto, la acción puede dirigirse en contra de cualquiera de ellos.
- Excepciones:
- La prescripción: no habrá lugar a la acción reivindicatoria cuando el tercero, el

poseedor, haya adquirido el dominio de la cosa por prescripción.
- Casos de indignidad hereditaria: si un heredero es declarado indigno, él está

obligado a restituir las cosas que hubiese recibido en virtud de la herencia. Si alguna de
esas cosas las había enajenado a terceros, los otros herederos sólo tendrán acción
contra el tercero de mala fe. O sea, la acción de la indignidad no pasa contra terceros de
buena fe (artículos 974 y 976).
- La rescisión de la venta por lesión enorme: ella no deja sin efecto las enajenaciones
o gravámenes que hubiere hecho el comprador. Este es el sentido que tiene el artículo
1895, cuando dice que el comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre ellos.
2.3- Conversión del acto nulo
La conversión es un medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la

declaración de nulidad, convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, salvaguardando
en la medida de lo posible lo que era la voluntad original de las partes.
Esta figura está, por ejemplo, recogida en el artículo 1424 del Código Civil italiano,
según el cual el contrato nulo puede producir los efectos de un contrato diverso, del cual
contenga los requisitos de sustancia y de forma cuando habida cuenta del fin perseguido por las
partes, deba considerarse que éstas lo habrían querido si hubiere conocido de la nulidad.
La conversión del acto jurídico nulo existe por un principio general de nuestro derecho,
que es la preservación del acto jurídico, esto es, que los actos jurídicos tengan valor, produzcan
efectos. La invalidación de un acto jurídico opera de manera excepcional.
a) Requisitos de la conversión
- Que el acto sea declarado nulo. No basta con que falten elementos, y por lo tanto el
contrato sea otro, sino que se necesita una declaración de nulidad.
- Que el acto que se declara nulo tenga los elementos esenciales de aquel acto al cual
se convertirá.
- Que el nuevo acto permita obtener el mismo beneficio jurídico-económico que se

perseguía con el acto declarado nulo.
- Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.
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- Que no esté comprometido, con la declaración de nulidad, el orden público, o que la ley
haya prohibido la producción de efectos del acto nulo. Esto último se explica con el
artículo 1554, que contiene los requisitos del contrato de promesa. Al leerse, se llega a
la conclusión de que si a la promesa le falta alguno de esos requisitos, el acto no
produce efecto alguno, por tanto no puede convertirse en otro acto distinto.
De estos cinco requisitos, se puede concluir que la conversión del acto jurídico nulo
consiste en una presunción, en orden a que las partes, de haber previsto la ineficacia del
negocio que realizaban, hubieren querido el otro negocio.
b) Ejemplos de conversión en nuestra legislación
Víctor Vial señala que como la conversión no tiene un reconocimiento expreso, no tiene
una regulación orgánica dentro de nuestro Código Civil, ella sólo va a operar en la medida que
exista una norma que la permita en forma expresa.
- Artículo 1138 inciso 2: nuestra ley no permite las donaciones irrevocables entre
cónyuges, y entonces, si se celebra una de ellas, el artículo 1138 inciso 2 señala que las
donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables. O sea, está convirtiendo
un acto nulo (donación irrevocable) en un acto válido (donación revocable).
- Artículo 1701 inciso 2: el instrumento público defectuoso, por las razones que en el
artículo se indican, puede valer como instrumento privado siempre que esté firmado por
las partes.
2.4- Teoría bimembre de la nulidad del profesor Pablo Rodríguez Grez
a) Antecedentes generales
El profesor Pablo Rodríguez plantea que la nulidad ha sido analizada por la teoría
jurídica en forma unitaria, es decir, encuadrándola o limitándola única y exclusivamente a la
nulidad absoluta y relativa.
A juicio del autor, esto es errado, ya que hay nulidades que operan de pleno derecho, y
que por lo mismo no requieren de declaración judicial, que no se sanean por el transcurso del
tiempo, y en que los actos afectados no están dotados de una validez provisional. O sea, hay
ciertas nulidades que escapan a la clasificación tradicional, y estas corresponden a las que el
autor denomina la “inexistencia impropia”.
Por lo anterior, el profesor Rodríguez ha llegado a establecer una teoría bimembre de la

nulidad, en la que distingue entre la “nulidad sanción o virtual” y la “nulidad originaria o efecto”.
- Nulidad sanción: es la que se ha estudiado, y que se encuentra regulada en el Título

XX del Libro IV del Código Civil, que distingue entre nulidad relativa y nulidad absoluta.
La nulidad sanción, en doctrina recibe el nombre de “nulidad virtual”, y es aquella

que sólo puede operar mediante una regla particular (sentencia judicial), que pone fin a
los efectos que se han producido desde el perfeccionamiento del acto o contrato y hasta
que se dicte la regla particular.
- Nulidad originaria: se caracteriza porque el acto existe, pero la ley le niega ab initio
toda consecuencia, y por lo mismo no requiere de una regla particular (sentencia judicial)
que extinga derechos y obligaciones provisionalmente válidos. Se clasifica a su vez en
nulidad radical y nulidad textual.
b) La nulidad originaria
- Elementos de la nulidad originaria:
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2010
El acto jurídico afectado por esta nulidad, existe, ya que reúne todos los requisitos y
elementos exigidos por la ley para su perfección y para que nazca a la vida del derecho. O sea,
no se trata de un acto tentado o incompleto.
Los elementos de esta nulidad son:
- Que un mandato legal expreso ordene:
- Que el acto debe considerarse inexistente o no perteneciente al sistema

normativo. A esto se le denomina inexistencia impropia.
- Que el acto carece de todo valor jurídico.
- En ninguno de los dos casos indicados surgen derechos ni obligaciones, y por lo tanto,
el acto no puede ser considerado presuntivamente válido. No hay derechos ni
obligaciones que ejercer o cumplir.
- Los efectos del acto nulo no quedan subordinados a la dictación de una sentencia
judicial. A lo más, un juez se limitará a constatar la nulidad, sólo porque el derecho
rechaza la autotutela.
- Si el acto jurídico no produce provisionalmente ningún efecto, el acto nulo no puede

sanearse por el transcurso del tiempo, ya que no puede tener validez un acto contra
texto expreso de la ley, y además, porque no se puede sanear lo que no existe.
- Las consecuencias de esta nulidad están establecidas en la misma ley, esto es, no
generan efecto alguno, y por lo tanto, las situaciones que se han forjado al amparo de
estos actos, no tienen protección alguna, y se trata simplemente de situaciones de
hecho.
- En suma, este tipo de nulidad es un mero efecto legal, no es una sanción que deba
aplicarse por medio de una sentencia judicial nacida del proceso de interpretación de la
ley.
De los elementos referidos, se puede definir la nulidad originaria o efecto como la

privación o exclusión de todo efecto jurídico, provisional o definitivo, dispuesta en la ley,
respecto de ciertos actos señalados en forma expresa y específica en ella.
La única condición para que opere este tipo de nulidad es la disposición expresa en la
ley, esto es, hay ciertos actos que el legislador expresamente no admite que formen parte del
sistema normativo.
- Clases de nulidad originaria:
- Nulidad radical: constituye la forma más extrema y definitiva de privación de efectos a

un acto jurídico. Corresponde a la inexistencia legal o impropia. En este tipo de nulidad,
la ley dispone que el negocio que se ha celebrado o perfeccionado debe considerarse
como inexistente, o como no celebrado, o como no escrito. En suma, se trata de eliminar
el acto como si éste nunca hubiere sido celebrado.
Algunos ejemplos de esta nulidad son:
- En materia sucesoria: artículos 1001, 1056, 1058 y 1066.
- En materia de tutores y curadores: artículo 415.
- Caso relativo a la obligación condicional: artículo 1480.
- En materia de contratos: artículos 1809, 1892, 2055 y 1701 inciso 1 (en este
caso del 1701, la ley niega la existencia de los actos solemnes cuando la
voluntad no se manifiesta por medio de la respectiva formalidad).
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- Nulidad textual: se trata de actos perfectamente singularizados en los que pueden o

no concurrir vicios de nulidad, sin embargo de lo cual, el legislador, de manera
imperativa y textual, declara la nulidad directamente.
En otras palabras, una norma expresa priva al acto jurídico de todo efecto ab
initio, o sea, el acto existe, pero no genera consecuencias jurídicas.
Ejemplos de esta clase de nulidad:
- En materia sucesoria: artículos 966, 1003, 1026, 1107 y 1204. En todos estos
casos, se trata de privar de plano de efectos al acto jurídico que contravienen
principios generales recogidos en el Código.
- En materia de donaciones irrevocables: artículos 1392, 1400 y 1401.
- En el contrato de compraventa: artículos 1796, 1811 y 1842.
- En el contrato de sociedad: artículos 2067 y 2110.
- En materia de sociedad conyugal: artículo 1721.
- En el contrato de transacción: artículos 2452 a 2455.
- En las obligaciones: artículo 1478.
c) La nulidad sanción
- Elementos de la nulidad sanción o virtual:
- Los actos jurídicos tienen un valor vinculante en cuanto ellos atan o ligan a las partes
que los celebran. Los elementos vinculantes del acto jurídico son los derechos y
obligaciones que el acto crea, modifica, transfiere o extingue.
- La nulidad, en cuanto sanción civil, desliga a las partes total o parcialmente, con efecto
retroactivo, lo cual acontece como consecuencia de la extinción de los derechos y
obligaciones que se generaron a partir del perfeccionamiento del acto, y de su
exigibilidad. Por lo anterior, la nulidad como sanción puede tener tres grandes efectos
(son copulativos, no disyuntivos):
- Efecto liberatorio: desata o desliga a las partes afectadas por el acto.
- Efecto deslegitimador: desprotege las situaciones jurídicas que se han forjado

al amparo de los efectos del acto declarado nulo.
- Efecto sustitutivo: priva al acto de los efectos queridos por las partes, y le
asigna otros.
Todo acto jurídico, por el solo hecho de existir, está dotado de validez provisional o
presuntiva, por lo que la nulidad sanción sólo va a operar por medio de una sentencia judicial.
La validez presuntiva será definitiva cuando el vicio se sanea por el transcurso del plazo.
Por lo anterior, el profesor Rodríguez define la nulidad sanción como una sanción civil
que consiste en privar total o parcialmente de validez provisional a un acto jurídico, o bien en
atribuirle otros efectos diversos de los queridos y previstos por las partes, deslegitimando las
situaciones jurídicas forjadas a su amparo, en la forma prevista y sin perjuicio de las
excepciones legales.
d) Paralelo entre nulidad originaria y nulidad sanción
- La nulidad originaria excluye la inserción del acto en el ordenamiento normativo. Por

consiguiente, el acto no produce efecto alguno, porque la validez jurídica es derivada. En
cambio, la nulidad sanción no impide que el acto se inserte en el ordenamiento jurídico,
y por consiguiente el acto va a producir efectos desde su perfeccionamiento.
188
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- El juez constata la nulidad originaria, pero no la declara (puede oponerse como

excepción o hacerse valer como una acción de mera certeza). El juez, en cambio,
declara la nulidad sanción por medio de una sentencia judicial, con lo que pone fin a la
validez presuntiva del acto.
- La nulidad originaria es declarada por la ley (artículo 11 del Código), y no requiere

perjuicio alguno. La nulidad sanción, en cambio, supone la ausencia de requisitos
legales (artículo 1682), y requiere perjuicio, que está representado por el interés en la
nulidad absoluta, y por la titularidad legal de la acción en la nulidad relativa.
- La nulidad originaria excluye ab initio todo efecto, y la situación regulada por el acto es
meramente de hecho. En cambio, la nulidad sanción, una vez declarada, produce un
efecto liberador, deslegitimador, y en casos de excepción, sustitutivo (a este último la
doctrina le llama conversión del acto nulo).
- El acto jurídico afectado por la nulidad originaria no se sanea jamás, no puede

incorporarse en el ordenamiento jurídico, y quien sostiene su validez alega
desconocimiento del derecho. El acto jurídico afectado por una nulidad sanción, se
sanea por el transcurso del tiempo, se incorpora en el orden normativo, y quien sostiene
su validez no alega desconocimiento del derecho.
- Las nulidades originarias representan casos de alto significado axiológico, se trata de

actos que afectan valores trascendentales para el derecho. En cambio, las nulidades
sanción representan valores de menor jerarquía.
- Las nulidades originarias requieren de una norma expresa que la declare, ya sea
privando de efectos al acto, o negando su existencia. La nulidad sanción, en cambio,
resulta de la relación entre un requisito y la norma que sanciona su ausencia.
- La nulidad originaria está en el artículo 11 del Código. En cambio, la nulidad sanción

está en los artículos 1687 y 1689.
- La nulidad originaria no genera responsabilidad, ni precontractual, ni extracontractual,

ni por abuso del derecho. La nulidad sanción en ciertos casos sí genera responsabilidad
civil.
- La nulidad originaria rompe el principio dispositivo o de pasividad del juez, ya que el

juez siempre debe aplicar la ley. En cambio, la nulidad sanción reconoce este principio
dispositivo o de pasividad, salvo tratándose de la nulidad absoluta cuando ella aparece
de manifiesto en el acto o contrato.
3- La inoponibilidad
El profesor francés Bastián, en un libro denominado “Ensayo sobre una teoría general de
la inoponibilidad”, dio una definición que se ha venido repitiendo en el tiempo, señalando que es
la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración
o de la nulidad de un acto jurídico.
El profesor Alessandri la define como la sanción legal que consiste en el impedimento de

hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido, o de uno nulo
revocado o resuelto.
Lo importante de estas dos definiciones es que mediante la inoponibilidad no se ataca el

acto jurídico en sí mismo, no se reclama de la validez o nulidad del acto jurídico propiamente
tal. La inoponibilidad es una institución que lo que persigue es limitar los efectos de un acto
jurídico, las consecuencias de ese acto, respecto de terceras personas que en términos
generales no han concurrido a su otorgamiento.
En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema dijo que la inoponibilidad está
establecida para la protección de los terceros de buena fe, de manera que el acto jurídico que
es válido entre las partes, es inoponible, en cuanto a sus efectos, respecto de terceros.
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Nuestro Código Civil no contempla la inoponibilidad de forma ordenada, y es por eso,

que ella se estudia a través de su clasificación, en la cual se agrupan los diversos tipos de
inoponibilidad que nuestro Código consagra.
a) Clasificación de la inoponibilidad
- Inoponibilidad establecida directamente como sanción: este caso está recogido en el

artículo 407 del Código Civil, al señalar que “no podrá el tutor o curador dar en arriendo
ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos
por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a
los dieciocho”. Y luego agrega que “si lo hiciere, no será obligatorio el arrendamiento
para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que
excediere de los límites aquí señalados”. O sea, el contrato de arrendamiento será
válido, pero sus efectos están limitados por el legislador.
- Inoponibilidad por causales de fondo: puede ser de diversas clases:
- Falta de concurrencia o consentimiento: lo que ocurre en este caso, es que

el tercero a quien deben afectar las consecuencias del acto jurídico, no ha
concurrido como parte de su celebración. El ejemplo clásico es la compraventa
de cosa ajena, que será inoponible al dueño, porque no ha consentido en su
enajenación (artículo 1814). El mismo principio está en el artículo 2390, en
materia del contrato de prenda. También se encuentra en la promesa de hecho
ajeno, del artículo 1450.
- La clandestinidad: consiste en que no pueden oponerse a terceros los actos o

contratos celebrados con ocultamiento, a consecuencia de la imposibilidad que
tienen estos terceros de tomar conocimiento de ellos. Un caso es el de las
contraescrituras: la escritura pública es un instrumento que queda a disposición
de todas las personas, y celebrado un acto o contrato mediante escritura pública,
ellos pueden después otorgar un instrumento privado, que es desconocido para
los terceros.
Entonces, el legislador limita los efectos de dichos instrumentos privados

respecto de terceros. Pero si los contratantes dejan constancia del otorgamiento
de este instrumento privado, deja de haber ocultamiento.
- Por fraude: consiste en que un acto jurídico realizado en perjuicios de los

derechos del acreedor, es inoponible a éste. Nuestro Código contempla esta
figura en la llamada acción revocatoria o pauliana, del artículo 2468. El problema
que plantea esta norma es que el deudor, consciente del mal estado de sus
negocios, hace salir bienes de su patrimonio para perjudicar a su acreedor, para
que cuando se rematen los bienes, estos ya no existan. Los acreedores podrán
deducir la acción revocatoria.
Otra norma que recoge el mismo principio está en el artículo 1578 número
3.
- Por lesión de derechos adquiridos: en esta situación, los efectos que emanan
de un acto jurídico no podrán hacerse valer respecto de un tercero que ha
adquirido derechos sobre la cosa de que se trate. Por ejemplo, en materia del
decreto de posesión definitiva, cuando el desaparecido reaparece reclama la
rescisión de dicho decreto, lo que trae como consecuencia la restitución al
desaparecido a la situación en que se encontraba antes del desaparecimiento.
Pero esta rescisión no va a afectar a los terceros de buena fe que hayan
adquirido derechos sobre esas cosas.
- Por lesión de las asignaciones forzosas: es el caso del testamento en que se

dispone de los bienes de manera tal que se afecta la legítima que le corresponde
a los legitimarios. Para los legitimarios, esa estipulación será inoponible, porque
se está afectando la asignación forzosa, y la alegarán a través de la acción de
reforma de testamento, contemplada en el artículo 1216.
190
2010
- Por la buena fe en el caso de la resolución de un contrato: por ejemplo, en

una compraventa, si el comprador no paga el precio operará la condición
resolutoria tácita, y se resolverá el contrato. Si el comprador no pagó el precio,
pero vendió la casa a un tercero, el dueño ejercerá la acción reivindicatoria. Pero
si ese tercero estaba de buena fe, la resolución le es inoponible, como lo dispone
el artículo 1490 (respecto de bienes muebles) y el artículo 1491 (respecto de
bienes inmuebles).
- Inoponibilidad por causales de forma:
- La falta de publicidad: en esta situación, se ha omitido una formalidad de

publicidad, lo cual trae como consecuencia que no le sean oponibles a los
terceros los efectos de ese acto o contrato. Por ejemplo, el artículo 1902 relativo
a la cesión. Algo similar sucede con las capitulaciones matrimoniales y con el
pacto de separación de bienes (artículos 1716 y 1723), y también en materias de
interdicciones y rehabilitaciones (artículos 447, 455 y 468). También el artículo
2513, relativo a la prescripción adquisitiva. Otra situación está en el artículo 1707
inciso 2 relativo a las contraescrituras. Cuando la contraescritura es pública, ella
es conocida, pero se debe cumplir con el requisito de publicidad de anotarla al
margen de la escritura original, y su hubieren copias, en cada una de las copias
(traslado).
- La falta de fecha cierta: el artículo 1703 del Código Civil, relacionado con el
artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales, establece que las fechas de los
instrumentos privados son inoponibles a los terceros hasta que sucede alguna de
las situaciones que se indican en estas normas. Lo que sucede es que la fecha
de los instrumentos privados se puede modificar, por lo que el legislador en el
artículo 1703 parte del supuesto de que la fecha de estos instrumentos les es
inoponible, porque por la propia naturaleza del instrumento privado, se puede
modificar dicha fecha. Pero esa fecha podrá ser oponible a terceros cuando haya
sucedido alguna situación que señala el artículo.
- Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto: de acuerdo con los artículos 1687

inciso 1 y 1689, la nulidad judicialmente declarada por una sentencia firme, retrotrae a
las partes al estado en que ellas se encontraban al tiempo de celebrar el acto o contrato,
y confiere también acción reivindicatoria en contra de terceros. Pero estos efectos se
limitan.
Por ejemplo, una sociedad declarada nula que es deudora de un tercero de

buena fe. Pero respecto del tercero acreedor, la declaración de nulidad es inoponible en
el sentido de que podrá ejercer su crédito en contra de los socios, y así se habla de una
sociedad de hecho.
b) Forma de invocar la inoponibilidad
El legitimado activo de la inoponibilidad es un tercero relativo, interesado en el acto

jurídico cuyos efectos él pedirá que le sean inoponibles. Es tercero porque él no ha intervenido
en el acto o contrato cuyos efectos pide que se declaren inoponibles, pero efectivamente, estará
en relaciones jurídicas con alguna de las partes. Además, el tercero debe encontrarse de buena
fe.
En la mayoría de los casos la inoponibilidad se utiliza como una excepción, y hay que
oponerla, porque el juez no la puede declarar de oficio, y si lo hace, incurre en ultra petita.
Excepcionalmente, la inoponibilidad se alega como acción, por ejemplo, la acción

pauliana, la acción de reforma de testamento, etc.
191
2010
EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
1- Conceptos
- Carlos Ducci: señala que se trata de las relaciones jurídicas que el acto engendra.
- Arturo Alessandri: dice que son los derechos y obligaciones que el acto jurídico
produce. Esta es la definición clásica.
- Víctor Vial: señala que son la forma a través de la cual la ley traduce en términos
jurídicos lo que las partes perseguían al momento de celebrar el acto o contrato.
Cada acto o contrato tiene sus propios efectos en particular. Pero como estamos
estudiando la teoría general del acto jurídico, vamos a detenernos a analizar quiénes resultan
implicados o afectados por la celebración de un acto o contrato.
2- Efectos entre las partes
La regla general consiste en que los actos jurídicos producen efectos sólo respecto de
quienes, con su consentimiento, lo han generado. Así, a los terceros el acto jurídico ni les
aprovecha ni les perjudica. Esta regla general, en orden a que el acto jurídico vincula sólo a las
partes, y no beneficia ni perjudica a los terceros, se denomina efectos relativos del acto
jurídico, es decir, sólo respecto de las partes.
Se entenderá por parte aquel que con su consentimiento le ha dado vida al acto o
contrato, recordando que una parte puede estar integrada por una o más personas.
3- Efectos respecto de los terceros
Entendemos por terceros todos aquellos que no han intervenido, ni personalmente ni

representados, en la formación del acto jurídico.
Excepcionalmente, la ley admite que un tercero puede resultar afectado por un acto
jurídico al cual no ha concurrido con su voluntad. Y entonces, en el acto jurídico unilateral, en
el que interviene la voluntad de una sola parte, y si lo natural es que el acto jurídico cree,
modifique o extinga efectos jurídicos, lo propio esta clase de acto es que afecte a un tercero,
porque si no el efecto del acto jurídico quedaría radicado en uno mismo. Un ejemplo es el
testamento, en el cual interviene sólo la voluntad del causante, pero ese acto jurídico,
naturalmente, va a vincular o afectar a terceros.
En el acto jurídico bilateral, la regla es distinta. De lo que se trata principalmente, es de
que los efectos jurídicos queden radicados en el patrimonio de quienes han concurrido con su
consentimiento a darle vida. Así lo dice el artículo 1545, según el cual el contrato vincula sólo a
las partes contratantes.
Este principio general de los actos jurídicos bilaterales reconoce ciertas excepciones:
hay algunos autores que plantean que son excepción a este principio la estipulación por otro del
artículo 1449 y la promesa de hecho ajeno, del artículo 1450.
A juicio del profesor Fernando Rabat, lo correcto es referirse al efecto reflejo del
contrato. El contrato, al insertarse dentro del ordenamiento jurídico, no puede ser desconocido
por el resto de quienes intervienen en el tráfico jurídico.
a) Clases de terceros
- Terceros absolutos: son aquellas personas que nunca van a entrar en contacto con las
partes que celebraron el acto jurídico. Se trata de personas a las cuales el acto jurídico
celebrado les es indiferente, son absolutamente extraños al acto jurídico.
- Terceros relativos: son aquellos respecto de los cuales el acto jurídico celebrado por
otros, tiene o puede llegar a tener indudablemente una relevancia o interés por el
beneficio o gravamen que dicho acto jurídico puede significarle.
192
2010
A su vez, pueden ser:
- Herederos, sucesores o causahabientes a título universal: en este caso,

nos estaremos refiriendo a todo aquel que sucede, en todos los bienes o en una
cuota de ellos, a otra persona.
Por ejemplo, el cesionario que adquiere el derecho real de herencia. Y

respecto del heredero, de acuerdo al artículo 1907, éste representa a la persona
del causante, y lo sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, de
suerte tal que no es propiamente tal un tercero, sino que es la parte misma.
- Sucesores o causahabientes a título singular: esto es, aquellos que han

adquirido de otra persona una cosa determinada o han celebrado con ella una
relación jurídica precisa, de suerte tal que ella resultará afectada por los actos de
sus antecesores.
Un caso típico está en los modos de adquirir el dominio derivativos, como

la tradición o la sucesión por causa de muerte.
La diferencia entre ambos está en el objeto sobre la cual recae. A título universal
se sucede a otra persona en todos sus bienes o en una cuota de ellos.
A título singular, la cosa es una, puede ser una especie o cuerpo cierto, o una
cosa indeterminada dentro de un género determinado.
- Los acreedores: normalmente, el acreedor no va a celebrar el acto jurídico,

pero va a resultar beneficiado o perjudicado por el mismo.
MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Las modalidades son aquellas estipulaciones que se insertan en un acto jurídico, con el
fin de alterar o modificar los efectos que normalmente ese acto jurídico produce.
La palabra “insertar” es para dar la idea de que las modalidades, por regla general,
requieren de una manifestación de voluntad de las partes. Sin esta manifestación de voluntad,
no se puede incorporar en el acto jurídico la modalidad de que se trate.
Sus principales características son:
- Son un elemento accidental del acto jurídico, por tanto, se agregan por cláusulas
especiales.
- Son excepcionales. La regla general, es que el acto jurídico es puro y simple. Las
excepciones son siempre de derecho estricto, de interpretación restringida.
- Por regla general no se presumen. Por ende, van a requerir de una declaración
expresa de las partes contratantes. Por excepción, la ley subentiende ciertas
modalidades en determinados actos jurídicos. Así ocurre por ejemplo, con el fideicomiso.
Otro ejemplo es el de la condición resolutoria tácita, contemplada en el artículo 1489.
- Por regla general, los actos patrimoniales son siempre susceptibles de modalidad. Por
excepción no lo son, como la aceptación o repudiación de una herencia (artículo 1227).
También las legítimas rigorosas (artículo 1192). Los actos de familia no son susceptibles
de modalidades, como por ejemplo el matrimonio (el artículo 102 dice que un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, con lo cual indica que ese acto jurídico no
admite modalidades).
- Las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo. Algunos autores

agregan la representación (porque lo natural es que los efectos del acto jurídico se
radiquen en aquellos que concurren a su formación, pero en el mandato, por ejemplo,
los efectos se radican en el mandante y no en el mandatario) y la solidaridad (por
ejemplo, se demanda a un deudor por el total).
193
2010
- Respecto de su ubicación normativa, están tratadas en dos oportunidades en nuestro

Código: en el Libro III, con ocasión de las asignaciones testamentarias (1070 y
siguientes). Y también en el Libro IV, con ocasión de las obligaciones sujetas a
modalidad.
1- La condición
La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción

de un derecho. Esto se obtiene de la combinación del artículo 1070 y 1473.
a) Elementos de la condición
- Futureidad: significa que el hecho en que consiste la condición, debe verificarse en el

porvenir. O sea, el hecho debe verificarse con posterioridad a la celebración del acto o
contrato. El artículo 1071 señala que la condición que consiste en un hecho presente o
pasado no suspende el cumplimiento de la disposición. De esta disposición, se concluye
que si el hecho es presente o pasado, el acto jurídico es puro y simple.
- Incertidumbre: quiere decir que el hecho futuro puede suceder o no. Por este motivo, y
es la diferencia con el plazo, la muerte no es una condición, porque no se sabe el día de
la muerte, pero es un hecho cierto que ocurrirá.
b) Clasificación de la condición
- Positiva o negativa: está en el artículo 1474. La positiva consiste en acontecer una

cosa. La negativa, en que una cosa no acontezca.
- Posibles o imposibles: está en el artículo 1475. La condición positiva debe ser física y
moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la
naturaleza física, y es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también
como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles (también son
llamadas intelectualmente imposibles porque no se pueden entender).
- Expresa o tácita: es expresa cuando se manifiesta la voluntad en términos formales y

explícitos. La tácita no requiere de una declaración explícita, porque la ley la
subentiende en determinados actos jurídicos.
- Determinadas o indeterminadas: esta clasificación dice relación con la existencia o no

de un período dentro del cual deba verificarse el hecho futuro e incierto.
- Potestativa, casual o mixta: está en el artículo 1477:
- Potestativa: la condición es potestativa cuando depende de la voluntad del

acreedor o del deudor. Las condiciones potestativas admiten una subclasificación
en:
- Meramente potestativa: es aquella que sólo depende de la pura voluntad

del acreedor o deudor.
- Simplemente potestativa: corresponde a un hecho voluntario del deudor

o del acreedor, y que ordinariamente no se omite sin que exista una razón
para ello.
La importancia de distinguir entre meramente potestativas y simplemente

potestativas, es con respecto a su sanción. El artículo 1478 señala que son nulas
las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la
mera voluntad de la persona que se obliga, esto es, del deudor (porque no hay
voluntad seria de obligarse). En cambio, el inciso 2 señala que si la condición
consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, ella valdrá.
194
2010
- Casual: el artículo 1477 dice que es la que depende de la voluntad de un

tercero o de un acaso (destino).
- Mixta: es aquella que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte

de la voluntad de un tercero o de un acaso. Respecto de la mixta, Alessandri
señala que debiera ser tanto de la voluntad del acreedor como del deudor, pues
no ve motivo para restringirlo.
- Suspensiva o resolutoria: está en el artículo 1479. La condición es suspensiva cuando

mientras no se verifica el hecho futuro e incierto, se encuentra suspendida la adquisición
de un derecho (existe el acto jurídico, pero sus derechos aún no nacen). Es resolutoria
cuando por su cumplimiento se extingue el derecho, o sea, existen tanto el acto jurídico
como los derechos y obligaciones que de él emanan, pero están sujetos a extinción en el
caso de verificarse la condición.
c) Estado en que puede encontrarse la suspensión suspensiva o resolutoria
- Pendiente: es decir, el hecho futuro aún no se verifica, y no se sabe si se realizará o

no.
- Cumplida: es decir, se ha verificado el hecho futuro e incierto.
- Fallida: es decir, ya se sabe que el hecho futuro o incierto no se verificará, o cuando ha

transcurrido el tiempo fijado por la ley o las partes para que el hecho se verifique sin que
ello haya sucedido (artículo 1482).
d) Efectos de la condición suspensiva
Para estudiar sus efectos, hay que distinguir el estado de la condición:
- Pendiente: el artículo 1485 señala que no puede exigirse el cumplimiento de la

obligación condicional, sino verificada la condición totalmente. Agrega el inciso 2 que
todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá
repetirse mientras no se hubiere cumplido. Esta es una diferencia fundamental con el
plazo.
Pero la ley autoriza al acreedor condicional para solicitar medidas conservativas,

pues si bien no existe el derecho, existe un germen de derecho (artículos 1492 inciso 3,
761 inciso 2 y 1078 inciso 1).
Finalmente, el artículo 1492 agrega que el derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a
sus herederos, y lo mismo sucede con la obligación del deudor. O sea, este germen de
derecho se transmite a sus herederos. Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
- Fallida: el artículo 1482 señala cuál es el resultado de la condición suspensiva fallida.

Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha
llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha
expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha
verificado. O sea, se ha desvanecido la expectativa que tenía el acreedor. Ha llegado a
ser cierto que el derecho no va a existir jamás.
Cuando la condición es indeterminada (no hay un plazo), siempre debe

verificarse dentro de un determinado lapso de tiempo. Víctor Vial señala que el plazo
máximo dentro del cual puede verificarse una condición es de 10 años, porque en el
mensaje del Código Civil se señaló que las condiciones suspensivas y resolutorias
tendrían una duración limitada, las que en general, se reputarán fallidas si tardan más de
30 años en cumplirse. A la época de dictación del Código, el plazo máximo de
prescripción era de 30 años, y hoy ese plazo es de 10 años, lo que lleva a decir a Víctor
Vial que el plazo es de 10 años.
En el mismo sentido de Víctor Vial, se puede citar el artículo 962 inciso 3, que
señala que “las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen,
195
2010
pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión”.
En contrario se pronuncia Carlos Ducci, que cita el artículo 739 inciso 1, dentro
de la propiedad fiduciaria, que señala que “toda condición de que penda la restitución de
un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida”. La
crítica que le hace Vial a Ducci, es que esta es una norma especial, aplicable a una
institución jurídica en particular que es el fideicomiso.
- Cumplida: cumplida la condición suspensiva, nace a la vida jurídica el derecho que

antes estaba en germen. Que nazca significa que se tendrá el derecho subjetivo, la
facultad para exigir su cumplimiento, se va a incorporar en el patrimonio. Así se deduce
de interpretar a contrario sensu el artículo 1485 inciso 1.
Es importante considerar que el cumplimiento de la condición opera con efecto

retroactivo, y por ende, se reputa que el derecho del acreedor ha existido desde la
constitución de la obligación condicional. Sin perjuicio de lo anterior, la cosa deberá
recibirse en el estado en que se encuentra, sin que el deudor quede obligado a restituir
los frutos percibidos durante el período intermedio (artículo 1486 inciso 2).
e) Efectos de la condición resolutoria
También hay que distinguir:
- Pendiente: el acto produce provisionalmente todos sus efectos, como si fuera puro y
simple. Quien tiene la cosa, puede gozar de ella con todos sus atributos.
- Fallida: el derecho se consolida. Quien tenía la cosa provisoriamente, sujeta a

extinguirse, consolida el derecho en su patrimonio, porque ha desaparecido la
incertidumbre. Y se considera que el acto fue puro y simple desde el comienzo.
- Cumplida: se extingue el derecho de la persona que tenía la cosa en su poder,

naciendo para él la obligación de restituirla a quien corresponda (artículo 1487).
La condición resolutoria cumplida opera con efectos retroactivos, de suerte tal

que se va a reputar que el derecho no existió jamás, sin perjuicio de lo cual el artículo
1488 aclara que no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que
el testador, el donante o los contratantes, hayan dispuesto lo contrario.
f) Clases de condición resolutoria
- Condición resolutoria ordinaria: corresponde al hecho futuro e incierto del cual depende
la extinción de un derecho, siempre que este hecho futuro e incierto no esté referido al
cumplimiento de una de las obligaciones que emanan del contrato bilateral, porque en tal
caso se tratará de una condición resolutoria tácita.
La principal característica que presenta la condición resolutoria ordinaria, es que

ella opera ipso iure, de pleno derecho. Por el sólo hecho de cumplirse la condición, se
extingue el derecho. No es necesaria la dictación de una sentencia judicial para que la
condición resolutoria ordinaria produzca sus efectos. Es relevante que opere ipso iure,
porque verificada la condición, ella produce todos sus efectos de inmediato, siendo
imposible detenerlos.
- Condición resolutoria tácita: la primera particularidad, es que es tácita porque está

subentendida por la ley en los contratos bilaterales. Está contemplada en el artículo
1489, que señala que “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. El hecho futuro e incierto es que
uno de los contratantes no cumpla lo pactado.
Sus características importantes son:
- Opera sólo en los contratos bilaterales, no en los unilaterales.
196
2010
- Para que opere, es necesario que a lo menos uno de los contratantes haya
cumplido o esté llano a cumplir. Esto porque al ser un contrato bilateral, las
obligaciones de cada parte están vinculadas entre sí, de suerte tal que una es
causa de la otra. Y por lo tanto, en la compraventa si el comprador no paga ni
quiere pagar el precio, el vendedor no está obligado a entregarle la cosa.
- No opera de pleno derecho. Es necesario que un tribunal, por sentencia firme,

declare el incumplimiento de la obligación, y por consiguiente, la resolución o el
cumplimiento del acto jurídico. La consecuencia de esto es que entre el
incumplimiento y la sentencia firme, el contrato se mantiene vigente. O sea, se
pueden detener los efectos de la condición.
- Una vez que se verifica el incumplimiento, el artículo 1489 le confiere al

contratante diligente (el que cumple o está llano a cumplir) una opción, que
consiste en que podrá pedir al tribunal que ordene el cumplimiento del contrato, o
que declare la resolución del mismo, y en ambos casos, con indemnización de
perjuicios. Esta acción es una acción personal y ordinaria en cuanto a su
prescripción, que será de 5 años contados desde que la obligación se ha hecho
exigible.
- Como la resolución requiere de declaración judicial, el contrato se mantiene

vigente, lo que permite al deudor enervar la acción, cumpliendo, hasta antes de la
citación de las partes para oír sentencia en primera instancia o hasta la vista de
la causa en segunda instancia.
- Pacto comisorio: se define como aquella estipulación expresa que hacen las partes de
la condición resolutoria tácita. O sea, en el contrato se va a estipular en forma explícita
que si una de las partes no cumple con su obligación, el acto jurídico se resolverá.
El pacto comisorio se clasifica en:
- Pacto comisorio reglado: está tratado en nuestro Código Civil con ocasión del
contrato de compraventa, y sólo referido a la obligación del comprador de pagar
el precio (artículo 1877). A su vez, puede ser:
- Simple: las partes estipulan que de no pagarse el precio por el

comprador, se resolverá el contrato. O sea, no difiere de la condición
resolutoria tácita en cuanto a sus efectos.
- Calificado: las partes estipulan que de no pagarse el precio por el

comprador, el contrato se resolverá ipso facto, también debe ser
declarado por el juez. Pero la diferencia está en que para enervar la
acción, existe un plazo breve de 24 horas contados desde la notificación
judicial de la demanda.
La acción que emana del pacto comisorio reglado es también una acción
personal, y ella prescribe en el plazo señalado por las partes, siempre que no
pasare de 4 años contados desde la fecha del contrato (artículo 1880).
- Pacto comisorio no reglado: se da cuando en ejercicio de la autonomía

privada, las partes estipulan expresamente que de no cumplirse por una de las
partes su obligación, incluso distinta de la de pagar el precio, se resolverá el
contrato.
Se ha discutido las normas que se aplicarán al pacto comisorio no

reglado. Algunos autores señalan que por analogía se deben aplicar las normas
de la compraventa. Pero otros dicen que el pacto comisorio reglado es una
norma especial, y por lo tanto de aplicación restringida, por lo tanto no admite la
analogía. Y entonces se dice que se vea el contrato mismo, y aplicar las normas
generales del derecho de las obligaciones, para indagar cuál ha sido la voluntad
de las partes, de forma tal de determinar si lo que ellas querían era una condición
resolutoria tácita o un pacto comisorio.
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2010
2- El plazo
El artículo 1494, en su inciso 1 dice que el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación. En doctrina, se da una definición bastante más amplia y que es
la usual, que dice que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio
o la extinción de un derecho.
a) Elementos fundamentales
- Futureidad: el acontecimiento debe verificarse en el porvenir, esto es, con posterioridad

a la celebración del acto o contrato.
- Certidumbre: el hecho va a ocurrir inevitablemente, no hay duda sobre que el mismo se

va a verificar.
b) Clasificación
- Expreso o tácito: está en el artículo 1494. El plazo expreso es aquel que se estipula en
términos explícitos. El tácito lo define la ley como aquel que es indispensable para
cumplir con la obligación, situación que dependerá de la naturaleza de esa obligación.
- Determinado o indeterminado: el plazo es determinado cuando necesariamente ha de

llegar y se sabe cuándo. En cambio, el plazo es indeterminado cuando necesariamente
ha de llegar, pero no se sabe cuándo. Por ejemplo, la muerte de una persona (artículo
1081 inciso 1 y 2).
- Legal, judicial o convencional: esto es, de acuerdo a su origen:
- Convencional: es la regla general, puesto que los plazos son elementos

accidentales. Tiene su origen en el acuerdo de voluntades.
- Legal: excepcionalmente, la ley fija plazos, por ejemplo plazos de prescripción

o de caducidad.
- Judicial: también corresponde a una situación excepcional, como lo dice el

artículo 1494 inciso 2, al señalar que no podrá el juez, sino en casos especiales
que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación. Al
juez, por regla general, solo le corresponde interpretar aquel plazo que ha sido
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación
discuerden las partes.
- Suspensivo o extintivo: el plazo suspensivo, también llamado inicial, es aquel que

suspende el ejercicio de un derecho. O sea, se trata de aquel acontecimiento futuro y
cierto desde el cual producirá sus efectos el acto jurídico. En cambio, el plazo extintivo
o final, es aquel que extingue el derecho. O sea, es el hecho futuro y cierto hasta el cual
el acto jurídico produce sus efectos.
c) Estados en que puede encontrarse el plazo
- Plazo suspensivo: hay que distinguir:
- Pendiente: en este caso, las obligaciones que emanan del contrato a plazo
existen, han nacido a la vida del derecho. Por tanto, si el deudor paga, paga bien,
no tiene derecho a pedir restitución de lo pagado. Su pago tiene causa. Lo que
está haciendo es renunciar al plazo, pudiendo hacerlo porque la obligación
existe. Pero el cumplimiento no se puede demandar hasta el cumplimiento del
plazo.
Pero el acreedor a plazo podrá pedir medidas conservativas.
- Cumplido: el acreedor podrá ejercer en plenitud su derecho. Ello importa que le

puede exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. Los plazos se cumplen
198
2010
siempre hacia el futuro, no tienen efecto retroactivo, lo que tiene una

consecuencia económica fundamental, porque si tuviera efecto retroactivo se
deberían intereses.
- Plazo extintivo: también hay que distinguir:
- Pendiente: significa que la persona que tiene la cosa a plazo es titular de ella,
por ende puede ejercer todos los atributos y facultades que ese derecho le
asigna. Por ejemplo, el derecho del arrendatario está sujeto a un plazo extintivo
pendiente.
- Cumplido: cuando se cumple el plazo extintivo, fenece o termina ese derecho,

sin efecto retroactivo. Por lo tanto, quien tenía la cosa deberá restituirla. No se
usa la palabra resolver, porque resolver implica efectos retroactivos. En cambio,
terminar produce efectos en adelante.
d) Extinción del plazo
- Vencimiento: esta es la forma común u ordinaria en que el plazo termina. Consiste en

la llegada del día prefijado o preestablecido.
- Renuncia: la renuncia es un acto jurídico unilateral a través del cual el deudor abdica
del plazo previamente establecido, siempre que el plazo lo haya sido en su exclusivo
beneficio. Está establecida en el artículo 1497.
El plazo no puede renunciarse en los siguientes casos:
- Cuando la renuncia esté prohibida, ya sea en el testamento o por haberlo

acordado así las partes en el acto jurídico.
- Cuando la anticipación del plazo acarree al acreedor un perjuicio que por medio
del plazo se propuso manifiestamente evitar.
El artículo 1497, en el inciso 2, se remite al contrato de mutuo a interés, y cita al

artículo 2204. Esa norma hoy día está tácitamente modificada por la ley 18.010, referida
a las operaciones de crédito de dinero. En particular, el artículo 10 de esa ley se refiere
al derecho que tiene el deudor a pagar anticipadamente la deuda, cumpliendo los
requisitos que la misma norma señala. Agrega esta disposición que se trata de un
derecho irrenunciable.
- Caducidad: la caducidad es una institución en virtud de la cual el acreedor puede

ejercer su derecho, y por consiguiente, exigir al deudor el cumplimiento de la obligación,
no obstante existir un plazo pendiente. Ello en los casos en que la ley así lo establece, o
en que se hubiere convenido expresamente.
La caducidad persigue proteger al acreedor, porque le asegura que frente a

determinadas situaciones, él podrá requerir de pago al deudor y evitar que la existencia
del plazo pendiente le impida obtener el pago de su crédito. La caducidad puede ser:
- Legal: está regulada en el artículo 1496. Este artículo señala que el pago de la
obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
- Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
- Al deudor cuyas cauciones (garantías), por hecho o culpa suya se han

extinguido o han disminuido considerablemente de valor. En este caso, la
ley le confiere una facultad al deudor. Le permite reclamar lo que se
denomina el “beneficio del plazo”, en virtud del cual el deudor puede
renovar o mejorar la caución.
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2010
- Convencional: ella opera cuando las partes en el contrato han estipulado

expresamente que frente a determinadas situaciones que se indican, el acreedor
podrá exigir el cumplimiento de la obligación como si ella fuere de plazo vencido.
Esto ocurre normalmente en los contratos de crédito bancario, en los cuales
siempre hay una cláusula en la que se indica que el no pago de dos o más
dividendos, dará derecho al acreedor para exigir el cumplimiento íntegro de la
obligación. A esto se le denomina normalmente “cláusula de aceleración”.
e) Paralelo entre la condición y el plazo
- Semejanzas:
- Ambos son una modalidad, un elemento accidental del acto jurídico.

- Ambos son un hecho futuro.
- En ambos el acreedor puede impetrar medidas conservativas.
- Diferencias:
- La condición presenta incertidumbre, y el plazo certidumbre.
- En la condición se suspende la existencia de un derecho, y en el plazo se suspende el

ejercicio.
- En la condición, el pago está mal hecho porque el derecho no existe y por lo tanto no
tiene causa. En el plazo, el pago será válido porque la obligación existe.
- La condición puede tener origen convencional o legal, y el plazo puede tener origen
convencional, legal o judicial.
- La condición puede encontrarse pendiente, cumplida o fallida. El plazo puede

encontrarse pendiente o cumplido.
3- El modo
El artículo 1089 lo define diciendo que si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. Y por ende, no se suspende la adquisición de la cosa asignada. Esto
último es el punto más relevante para diferenciar al modo de la condición. Los autores estiman
que el artículo 1089, más que una definición del modo, contiene una descripción general del
mismo. Por ello, han tratado de precisar el concepto.
- Arturo Alessandri: lo define como la manera dada y establecida para el ejercicio de un

derecho.
- Hernán Corral: señala que se trata del gravamen o carga impuesta al beneficiario de
una liberalidad.
- Carlos Ducci: lo define como una obligación accesoria de realizar una prestación
impuesta al beneficiario de una liberalidad.
- Víctor Vial: señala que la obligación modal es aquella que se establece en el

testamento o en una convención, en virtud de la cual el asignatario o la parte que
adquiere una cosa debe aplicarla a un fin especial.
a) Reglas generales del modo
- El beneficiario del modo puede ser el disponente, el adquirente o un tercero.
- Si el modo se ha establecido en exclusivo beneficio del adquirente, no impone obligación

alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.
- Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en
términos ininteligibles, no valdrá la disposición. El modo no valdrá, pero el dominio se adquiere.
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2010
- El asignatario modal no necesita prestar fianza o caución de restitución para el caso de no

cumplirse el modo.
- El modo no es una contraprestación por el derecho recibido, sino que es una restricción, en el
sentido que el asignatario modal deberá aplicar la cosa que recibe al fin indicado por el
constituyente.
- El modo está sólo regulado en el Libro III del Código Civil, con ocasión de la sucesión por
causa de muerte. No hay normas dentro del Libro IV relativo a los actos y contratos.
b) Efectos del modo
- En las asignaciones testamentarias: hay una norma expresa referida a los efectos del
modo, que es el artículo 1089, según el cual el modo no suspende la adquisición de la
cosa asignada. Y por lo tanto, el incumplimiento del modo no da derecho al beneficiario
para pedir la resolución del acto o contrato, aunque está facultado para pedir su
cumplimiento.
Por excepción, cuando el modo lleva una cláusula resolutoria podrá pedirse la
extinción o resolución del derecho asignado con el modo. Así lo dice el artículo 1090: “en
las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”. En el inciso 2 señala que “no se
entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”. O sea,
requiere de una manifestación de voluntad expresa, salvo los casos de asignaciones
dejadas a un banco, por disponerlo expresamente el artículo 48 número 6 de la ley
general de bancos.
- En las obligaciones contractuales: en el contrato de donación, es posible estipular un

modo, toda vez que el artículo 1416 se remite a las normas relativas a las asignaciones
testamentarias. Entonces, se ha discutido qué sucede en los demás actos jurídicos. O
sea, ha surgido la pregunta de si el modo procede sólo en actos jurídicos a título
gratuito, o también en aquellos que son a título oneroso. La respuesta ha sido que en
virtud del principio de autonomía privada, el modo puede pactarse tanto en los contratos
a título gratuito como en los onerosos.
Esto último ha implicado una nueva discusión: qué sucede si el modo se

incumple en un contrato a título oneroso. Varios autores han dado respuesta a este
problema:
- Víctor Vial: señala que primero hay que analizar si las partes regularon o no la
situación. Si lo regularon, hay un pacto comisorio. Si las partes nada regularon,
hay que distinguir según la naturaleza del contrato: si es unilateral, Vial señala
que el incumplimiento del modo no trae consecuencias. Pero si es un contrato
bilateral, Vial señala que estaremos en presencia de una condición resolutoria
tácita, y por lo tanto podrá ejercerse la acción resolutoria.
- Hernán Corral: recurre a la regla de la analogía, y por lo tanto, aplica las reglas
de la donación y de las asignaciones testamentarias. Y dice que habrá derecho a
expedir la extinción del derecho o restitución de la cosa entregada cuando se
haya estipulado una cláusula resolutoria.
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2010
LA REPRESENTACIÓN.
Capitant señala que hay representación cuando un acto jurídico es celebrado por una
persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si él mismo hubiese intervenido en el acto jurídico.
Avelino León señala que la representación es una institución mediante la cual una
persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa del acto
jurídico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para ello.
La representación está recogida en el artículo 1448, y de él se deriva que la

representación es una institución por medio de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
En la representación intervienen dos personas: el representante (aquel que actúa a

nombre de otra persona) y el representado (aquel que por cuya cuenta ha obrado un tercero).
1- Naturaleza jurídica de la representación
- Teoría de la ficción: la plantea Pothier. Dice que la representación es una ficción

porque a través de ella, se supone que el representado manifiesta su voluntad a través
del representante, de suerte tal que este último no es más que un vehículo a través del
cual se manifiesta la voluntad del representado.
La crítica que se le hace a esta teoría es que ella no explica la situación de la

representación legal, porque si la representación legal opera respecto de un incapaz que
carece de voluntad, no es posible que el representado haya manifestado voluntad
alguna.
- Teoría del nuncio o mensajero: la plantea Savigny. En este caso, se asimila al

representante a una suerte de portavoz, que se limita a transmitir de manera más o
menos mecánica la voluntad del representado.
Se critica esta teoría nuevamente por la situación del representante legal, y se

agrega también como crítica el que hay ciertos casos en los cuales el representado no
ha manifestado voluntad alguna, y por lo tanto, el representante no puede ser un
portavoz (por ejemplo, el juez respecto del ejecutado).
- Teoría del doble contrato: la plantea Thol. En esta teoría se señala que respecto del
tercero, se celebran dos contratos. Uno se celebra entre el representante y el tercero, y
otro se entiende celebrado entre el representado y ese tercero, a consecuencia de las
estipulaciones contenidas en el primer contrato.
Esta teoría se critica porque parte de un supuesto inexistente, que es el segundo

contrato.
- Teoría de la cooperación de voluntades: la plantea Mitteis. Complementa a la teoría
del doble contrato, y se dice que en la formación del acto jurídico van a concurrir tanto la
voluntad del representante como la del representado. Se dice que en la representación
existe un solo acto jurídico, pero a este acto concurren tanto las voluntades del
representante como del representado.
Se critica nuevamente por el problema de la incapacidad, porque el incapaz no

puede concurrir al acto jurídico. Y una segunda crítica es qué pasa si alguna de las
voluntades está afectada por un vicio del consentimiento.
- Teoría de la actuación relevante del representante: la plantea Hupka. En la

representación, es siempre la voluntad propia del representante la que es necesaria para
la formación del acto jurídico. No es la voluntad del representado la que interviene en la
celebración del acto jurídico. La voluntad del representado fue sólo para que el
representante concurra a ese acto.
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2010
- Teoría de la modalidad: la plantea Pilon y Levy. Se señala que en la representación,

quien manifiesta la voluntad en forma directa es el representante, no obstante lo cual, los
efectos del acto jurídico no se radican en su patrimonio, sino que en el del representado.
Y se agrega que ello permite entender los casos de representación legal.
Se estima que nuestro Código sigue la teoría de la modalidad, reflejada en el artículo

1448. Es la voluntad del representante la que genera el acto jurídico.
2- Actos susceptibles de representación
Por regla general, todos los actos o contratos son susceptibles de representación. Por
excepción, hay ciertos actos que no admiten representación, por ejemplo:
- El artículo 1004 señala que la facultad de testar es indelegable.

- El albaceazgo es indelegable, salvo que el testador haya conferido expresamente esta
facultad.
- Es indelegable la ratificación del matrimonio religioso ante el oficial del Registro Civil.
3- Fuentes de la representación
Del artículo 1448, al señalar “estando facultada por ella o por la ley para representarla”,
se desprende que la representación puede ser:
- Legal o necesaria: se trata de aquellos casos en que una persona está facultada para
actuar por cuenta de otra por así disponerlo el legislador. Se le llama también
representación necesaria, en el sentido que ella supone que una persona, esto es, el
representado, no se encuentra en condiciones de actuar en la vida jurídica, de
manifestar su voluntad.
Nuestro Código Civil contempla la representación legal en el artículo 43, que

señala que son representantes legales de una persona el padre o madre, el tutor o
curador, y el adoptante.
Se agregan también otras situaciones que están fuera del artículo 43, como lo es
la representación que asume el síndico de la quiebra respecto de la persona del fallido, y
también la representación que asume el juez en la venta forzada (artículo 671 inciso 3).
A raíz de estas dos últimas situaciones, Alessandri plantea que la enumeración del
artículo 43 no es taxativa.
- Voluntaria o convencional: se llama voluntaria porque emana de la voluntad de las

partes. No del consentimiento, porque ella puede provenir tanto de un contrato como de
un cuasicontrato. En el caso del contrato, estaremos en presencia del mandato, definido
en el artículo 2116 del Código. En el caso del cuasicontrato, estaremos en presencia de
la agencia oficiosa. Este cuasicontrato de agencia oficiosa obligará al agenciado
(representado) cuando el negocio haya sido bien administrado (artículo 2290,
relacionado con el 2286).
Se suele entender que la representación va unida al mandato, que son

sinónimos. Pero eso no es así. Mandato y representación son instituciones
independientes. Del artículo 2116 se desprende que el mandato es un contrato, es decir,
un acto jurídico bilateral. Y además, es un contrato bilateral, porque impone obligaciones
recíprocas para ambas partes.
La representación, en cambio, es un acto jurídico unilateral que no es un

elemento de la esencia del contrato de mandato, aunque si de su naturaleza. Y que sea
de su naturaleza significa que el mandatario podría actuar a nombre propio, y no en
representación de su mandante. Esto tiene como importancia radical que los efectos del
acto jurídico se radican en su patrimonio, y no en el del mandante representado. Si el
mandatario está actuando a nombre del mandante, tiene que decirlo, tiene que
manifestar que un determinado acto jurídico lo está haciendo en representación de otra
persona.
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2010
O sea, la representación voluntaria contractual adopta siempre la forma de un

mandato. Pero puede haber un contrato de mandato sin representación. En ese caso, el
mandatario actúa a nombre propio.
4- Requisitos de la representación
- Que se ejecute un acto jurídico: esto no es tan obvio si se precisa que el requisito apunta a
que no hay representación respecto de los hechos jurídicos, por ejemplo, un delito civil.
- Que el representante declare su propia voluntad: quien concurre a la celebración del acto
jurídico con su propia voluntad, es el representante. Es él quien manifiesta una voluntad, y es
respecto de esa voluntad que tendrá que analizarse, por ejemplo, la existencia de un vicio del
consentimiento. El autor italiano Coviello dice que si el representante se limitara a transmitir la
voluntad del representado sin poder alterarla, se trataría de un mero mensajero que sirve de
medio para celebrar un contrato entre ausentes. Precisamente esa situación del mensajero no
la recoge nuestro Código. El artículo 1448 comienza diciendo “lo que una persona ejecuta a
nombre de otra”, o sea, lo que el representante realiza a nombre del representado, con lo cual
se está haciendo hincapié en que la voluntad que se declara es la del representante.
Con todo, nuestra legislación reconoce que en ciertos casos de representación

voluntaria el representante pueda ser una persona incapaz de obligarse por sí misma, sin que
esa situación impida que se ejecute el acto para el cual fue encomendado. Eso sí, se precisa
que sólo se admite la incapacidad relativa. Por ejemplo, la situación de la diputación (mandato)
para el pago del artículo 1581. También el artículo 2128.
- Que el representante debe actuar a nombre del representado: esto es la contemplatio domini.
El representante, en el acto jurídico, debe manifestar que está actuando en representación, por
cuenta, por obra de un tercero. No es necesario decir en representación de quién, pero sí que
se está actuando en representación de otra persona. Si el representante no manifiesta esta
voluntad, los efectos del acto jurídico se van a radicar en su patrimonio. O sea, se va a entender
que él contrató para sí.
Manifestaciones de este requisito son, por ejemplo:
- Artículo 2094 inciso 2: no se entenderá que el socio contrata a nombre de la

sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de
un modo inequívoco.
- Artículo 411: en todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o
celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo.
- Que el representante debe tener poder de representación: es decir, debe estar facultado para
actuar por el representado. El artículo 1448 dice “estando facultada por ella o por la ley”. O sea,
se necesita que exista este poder para actuar por otro.
5- Efectos de la representación
La regla general, es que los efectos del acto jurídico ejecutado por el mandatario o
representante, se radican en el patrimonio del representado o mandante, como si el mismo
hubiere ejecutado dicho acto. La relación jurídica, la vinculación, es entre el representado y el
tercero.
Esto supone que el representante actúa dentro de la órbita de sus atribuciones, dentro
de los límites de sus facultades, de suerte tal que los actos jurídicos ejecutados por el
representante fuera de las facultades que le han sido conferidas, son inoponibles al
representado (artículo 2160 inciso 1).
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2010
6- Ratificación
La ratificación es un acto jurídico unilateral por medio del cual se transforma, se hace
eficaz un acto jurídico concluido a nombre del ratificante, sin tener poder suficiente para ello. O
sea, el representado lo que hace es aprobar lo que el representante había realizado
excediéndose de las facultades que le habían sido conferidas (artículo 2160 inciso 2).
a) Reglas generales de la ratificación
- Es un acto jurídico unilateral cuyo origen puede estar en el representado o en sus

herederos.
- Opera tanto en la representación voluntaria como legal.
- Ratificado el acto, esa ratificación es irrevocable.
- Opera con efectos retroactivos, es decir, se entiende que el acto se celebró

correctamente desde su origen.
- Si el acto jurídico celebrado por el representante era solemne, la ratificación del

representado tendrá que cumplir con la misma formalidad.
- La ratificación puede ser expresa (declaración explícita) o tácita (circunstancia que lo

ponga de manifiesto de manera inequívoca. La principal forma de ratificación tácita es
cumplir el acto ejecutado por el representante).
VI. PREPARANDO EL EXAMEN.
En este apartado se encuentran los casos estudiados a lo largo del año, con sus
respectivas respuestas, de forma tal que sea una manera de estudio.
PRIMER CERTAMEN DERECHO CIVIL I
CASO HIPOTETICO 1:
Don Matías Fernández Silva, ciudadano chileno, mayor de edad, contrajo matrimonio en Chile,
el año 2002, con doña Teresa Arias Zuleta, del cual nacieron dos hijos, Pedro y Patricia
Fernández Arias, de 6 y 4 años de edad, respectivamente. Por razones de trabajo se domicilia
en Argentina en donde conoce a doña María Luz Pérez Jiménez, con quien inicia una relación
sentimental de la cual nace un hijo, Juan Carlos, por lo cual decide casarse con la madre en ese
país, ya que su cónyuge chilena se negó a consentir en un divorcio de común acuerdo. A raíz
de dicha negativa decide vender un bien raíz adquirido durante el matrimonio en Chile, ubicado
en la ciudad de Santiago, celebrando al efecto un contrato en la ciudad de Buenos Aires con
don Arturo Ramírez Soto, prescindiendo absolutamente de la intervención de la cónyuge
chilena, ya que, no obstante estar casado en sociedad conyugal con ella, sostiene que la ley
Argentina, bajo cuyo imperio se encuentra no requiere la autorización de la mujer, y como, en
su opinión, los contratos se rigen por la ley del país en que se otorgan no habría problemas
para inscribir en chile la venta. En el mes de Febrero de 2010 el Sr. Matías Fernández S.,
fallece en un accidente de tránsito encontrándose de vacaciones en Río de Janeiro.
PREGUNTAS:
1.- Es válido ante la Ley Chilena el matrimonio en Argentina del Sr. Fernández. Precise
los textos legales en que basa su respuesta.
De acuerdo al art. 15 CC que fija el “estatuto personal del chileno”, Don Matías Fernández
Silva está sujeto a la ley chilena en lo relativo a la constitución y extinción de su Estado Civil y,
por lo tanto, no puede contraer matrimonio fuera de Chile pretendiendo desconocer nuestra
legislación.
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2010
Por su parte, el art. 80 LMC dispone que el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno (extraterritorialidad pasiva), con las siguientes
limitaciones:
1. Que sea entre un hombre y una mujer, (en relación con el 102 CC),
2. Que no hayan impedimentos dirimentes, que son aquellos cuya infracción acarrea la nulidad
del matrimonio (art. 5, 6 y 7 LMC), y
3. Que el consentimiento de los contrayentes sea libre y espontáneo.
En este caso particular existe un claro impedimento dirimente ya que de acuerdo al art. 5 LMC,
“no podrán contraer matrimonio los que se hallaren ligados por vinculo matrimonial no disuelto”,
como es el caso de Don Matías Fernández (lo cual por lo demás, de acuerdo al art. 382 C.
Penal es delito de bigamia).
Por lo tanto, en virtud de las normas citadas, el matrimonio Argentino de Don Matías Fernández
no es válido ante la ley chilena.
2.- Es posible inscribir en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago la venta de la

propiedad efectuada en Buenos Aires. A los textos legales que Ud. conoce para afirmar
su respuesta agregue lo dispuesto en los artículos 1749 inciso 3 y 1757 del C. Civil .
Al determinar la normativa aplicable a un bien ubicado en Chile, siempre hay que estarse a lo
dispuesto por el art. 16 CC que fija lo que se ha denominado “el estatuto real”, esto es, el
conjunto de normas que regirán la situación de los bienes ubicados en el territorio nacional. De
acuerdo a la disposición en comento, son validas las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño, sin embargo, los efectos de dichos contratos para
cumplirse en Chile, se deberán arreglar a las leyes Chilenas. Pues bien, hay que determinar
qué efectos produce el contrato celebrado por Don Matías Fernández Silva y si puede
inscribirse, todo en conformidad a las leyes en Chile.
De acuerdo al Art. 1725 CC los Bienes raíces adquiridos durante la sociedad conyugal
pertenecen al haber de la sociedad conyugal (por regla general), es decir, son bienes sociales.
El art. 1749 dispone por su parte que el marido administra los bienes sociales, sujeto empero a
ciertas limitaciones, dentro de las cuales se establece precisamente que “el marido no podrá
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de esta”. Por último, el art. 1757
sanciona la infracción a estos requisitos con la nulidad relativa por cuanto se trataría de una
solemnidad en atención a la calidad o estado de las personas que ejecutan el acto (la
autorización sería una formalidad habilitante).
En conclusión, y de acuerdo a las normas citadas en relación con el art. 13 del reglamento del
conservador (la inscripción deberá negarse si en algún sentido es legalmente inadmisible), NO
será posible inscribir dicha venta en el Conservador de Bienes raíces.
3.- Señale que ley rige la sucesión en los bienes del Sr. Fernández, y que derechos le
corresponden en ella a la cónyuge e hijos chilenos.
El art. 955 CC dispone que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (último
domicilio del causante), pero concluye advirtiendo que esto es, “salvas las excepciones legales”
(en referencia a las normas protectoras de los chilenos, cuando son titulares de “asignaciones
forzosas” en esas sucesiones).
Dentro de estas excepciones legales encontramos lo dispuesto por el art. 15 N° 2 CC, en virtud
de lo cual, en la sucesión de los chilenos que fallezcan domiciliados en el extranjero se va a
aplicar la ley chilena, no obstante su domicilio fuera del país, pero solo respecto a su cónyuge y
parientes chilenos.
Por lo tanto, armonizando los artículos: 955 CC y 15 N°2 CC, las legislaciones aplicables en
esta sucesión son:
1. La chilena con respecto a el cónyuge e hijos chilenos de Don Matías Fernández (en cuanto
ampara las asignaciones forzosas de que trata el articulo 1167), y
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2010
2. La legislación argentina con respecto a sus demás herederos (en cuanto determina el destino
de los bienes que excedan a las asignaciones forzosas que corresponden a los herederos
chilenos).
Por cierto, como la ley chilena no puede aplicarse en el extranjero, aquí los legitimarios chilenos
solo podrán hacer efectivo este beneficio sobre los bienes de la sucesión que están situados en
territorio nacional.
CASO HIPOTETICO 2:
A las 0:20 horas del día 31 de julio de 2009, nace en la Clínica Las Condes Antonia Fernández
Palma. Lamentablemente, por una insuficiencia cardíaca, la menor fallece ese mismo día a las
0:30 horas en circunstancias que seguía unida a la placenta de su madre a través del cordón
umbilical. El mismo día en que muere Antonia, su padre, quien iba camino a la clínica, fallece
minutos antes del nacimiento en un accidente automovilístico.
PREGUNTAS
1.- ¿Antonia Fernández Palma tuvo existencia legal? Fundamente su respuesta.
Para responder a esta pregunta, primero hay que determinar que se requiere para que haya
existencia legal (en abstracto) y luego contrastar estos requisitos con el caso particular y
concreto.
De acuerdo al art. 74 CC, la existencia legal de toda persona comienza cuando se cumplen dos
requisitos copulativos: 1. Que la criatura se haya separado completamente del cuerpo de su
madre y 2. Que haya sobrevivido a dicha separación aunque sea un instante (principio de
existencia).
La duda en este caso surge con respecto al primer requisito, esto es, la separación del cuerpo
de la madre. La respuesta variará según la postura que se adopte entre las siguientes:
a) Para algunos la criatura estará separada completamente de la madre no sólo cuando esté
fuera del claustro materno, sino que además cuando se haya producido el corte del cordón
umbilical que lo comunica con la madre. De acuerdo a esta posición, habría que responder
negativamente a la pregunta de si Antonia Fernández tuvo o no existencia legal.
b) Para otros, solo basta con que la criatura salga del cuerpo de la madre sin requerirse el corte
del cordón umbilical ya que este último une a la criatura con la placenta, que es un órgano del
hijo y no de la madre (lo cual quedaría de manifiesto con la expulsión de ella luego del parto).
También se agrega que de exigirse el corte del cordón, el nacimiento quedaría sujeto al acto
volitivo de un tercero lo cual es contrario a la interpretación que debe darse a la norma. De
acuerdo a esta ultima postura habría que afirmar que Antonia si tuvo existencia legal.
2.- Indique la época en que fue concebida Antonia.
De acuerdo al art. 76 CC, se colige la época de la concepción a partir de la época del

nacimiento de acuerdo a la siguiente regla: “Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos,
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.
Por lo tanto, si el nacimiento de Antonia fue el 31 de Julio del 2009 se presume de derecho
(vale decir, no se admite prueba en contrario), que la época de su concepción es entre
septiembre de 2008 y enero de 2009.
3.- ¿Qué sucede con los derechos sucesorios de Antonia?
Todo depende de la postura que adoptemos con respecto a si ha tenido o no existencia legal
(en relación con el corte del cordón umbilical).
Si estimamos que Antonia no tuvo existencia legal, por cuanto era un requisito el corte del
cordón umbilical, pasarán estos derechos a otras personas, como si Antonia no hubiese jamás
existido (77 y 74 inc.2).
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Si estimamos que Antonia tuvo existencia legal (ya que para ello no se requiere el corte del
cordón umbilical), entonces, entrará en el goce de los derechos sucesorios como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron (77 CC en relación 962 inc.3). Es decir, en virtud de una
“ficción legal”, se entenderá que la criatura tuvo existencia legal al momento de fallecer su padre
y por lo tanto adquirió los derechos que le correspondían en dicha sucesión (ingresaron a su
patrimonio), transmitiéndolos a su muerte a sus propios herederos. Esta teoría es apoyada por
Hernán Corral, ya que señala que no puede dejarse a la voluntad de un tercero, que una
persona tenga o no tenga existencia legal. A esta postura adherimos.
SEGUNDO CERTAMEN DERECHO CIVIL I
Caso Hipotético:
Al fallecimiento de don Manuel Salazar Sánchez lo sobreviven si cónyuge, doña Mariana Reyes
Martínez y sus tres hijos, Fernando, Pedro y Teresa Salazar Reyes, de 19, 15 y 6 años de edad,
respectivamente. Por distintos trastornos de personalidad, que incluyen alucinaciones y crisis de
angustia, el mayor de ellos, Fernando, ha vivido recluido ocasionalmente en una clínica
psiquiátrica. Para solventar los gastos de dicha enfermedad y de vida de la familia, la viuda
decide vender una propiedad que todos ellos recibieron como herencia del padre fallecido,
habiendo cumplido con los trámites de posesión efectiva y de inscripciones requeridas. Dada la
situación descrita de uno de sus hijos y la edad de los restantes, le consulta a Ud. como debe
proceder para llevar a cabo la venta.
Preguntas:
a) Explique y justifique la calidad de cada hijo en relación a su capacidad de ejercicio.
En el caso propuesto nos piden que hagamos referencia a la capacidad de ejercicio. Para poder
contestar debidamente esta pregunta debemos señalar que la capacidad “es la aptitud legal de
una persona, para adquirir derechos y ejercerlos, y contraer obligaciones”. De esta definición
desprendemos la clasificación de capacidad: capacidad de goce y de ejercicio.
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad que consiste en la aptitud legal de
adquirir derechos o de ser titular de derechos.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal que tienen ciertas personas, que los habilita para
ejercer sus derechos, sin el ministerio o la autorización de otra persona.
Lo inherente a cada persona es la capacidad de goce, por lo cual es perfectamente compatible
la calidad de persona y ser incapaz de ejercicio. Este es el caso de los hijos de Manuel y
Mariana, los cuales por diferentes razones se pueden considerar como tales.
Comenzamos por analizar quienes son incapaces de ejercicio: existen dos incapacidades: la
absoluta y la relativa.
La capacidad de ejercicio se basa en 4 principios:
1) La regla general es la capacidad (art. 1446).

2) La capacidad de ejercicio no es inherente a cada persona.
3) Las incapacidades son excepcionales, por lo cual son de derecho estricto y no
pueden aplicarse por analogía.
4) Las incapacidades son aquellas que establece la ley, y no corresponde por vía
convencional crear nuevas incapacidades.
Luego de saber estos principios, diremos que los incapaces absolutos son: (art. 1447)
- Dementes;
- Impúberes;
- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
Los incapaces relativos son:
- Menor adulto;
- Disipador que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
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Veamos, para cada caso, cual de estos requisitos se adecua a los hijos de doña Mariana.
- En el caso de Fernando, de 19 años es mayor de edad, pero nos señala que tiene
trastorno de personalidad, y que ha vivido ocasionalmente en clínicas psiquiátricas.
A nuestro juicio, es demente. Este concepto no es pacífico, ya que el C. Civil hace
sinónimos a los dementes con cualquier estado de perturbación mental, pero la
ciencia actualmente no considera esto, ya que hay diversas clases de enfermedades
mentales. A grandes rasgos el demente es el ser privado de razón, que siempre será
incapaz absoluto, debido a que no importa si se encuentra bajo interdicción o no, ya
que esta sentencio judicial sólo tiene importancia probatoria, si es que no existe se
deberá probar la demencia. Aunque la ciencia, está de acuerdo con que el demente
siempre será demente, el C. Civil señala que puede tener “intervalos de lucidez”, por
lo cual, la sentencia de interdicción cobra importancia para que no se alegue que lo
realizó en un momento de lucidez.
El demente, además de ser siempre incapaz absoluto, no puede adquirir la posesión
por sí mismo ni para otro, y no podrá producir ni obligación natural y sus actos no
admiten caución (obligación que se contrae para asegurar la realización de otra
obligación propia o ajena, art. 46). Además, no son capaces de delito o cuasidelito
civil, al igual que los infantes (art. 2319).
- Pedro de 15 años es un incapaz relativo. Esto porque a los 15 años es un menor

adulto. Veamos el siguiente esquema:
Nacimiento hasta 7 años Infante o niño (abs. Incapaz)
7 años hasta 12 años (mujer) Menor adulto

7 años hasta 14 años(hombre) Menor adulto (rel. Incapaz)
18 años hacia arriba mayor de edad y capaz completamente
Por lo cual, Pedro es un incapaz relativo, atendida su edad, y el mismo cuadro no

sirve para determinar que Teresa es absolutamente incapaz, por ser infante.
La incapacidad relativa que afecta a Pedro, puede tener valor en ciertas circunstancias que
señala la ley (art. 1447 inc. 3).
Según esto, podemos decir que un absolutamente incapaz, jamás podrá actuar en la vida del
derecho, ya que para el legislador carece de voluntad. En cambio, el relativamente incapaz
tiene poco discernimiento para actuar correctamente en la vida del derecho, ya que tiene
inexperiencia.
b) Señale como debe procederse para realizar válidamente la venta.
Según lo que hemos analizado, la venta de la casa que pertenece a los niños, es evidente que
ellos no pueden vender, por lo que ya analizamos en lo precedente. Por lo cual, según el art.
43, debemos recurrir a los representantes legales, que en este caso es la madre.
Para que Fernando pueda vender la parte que le corresponde, al igual que Teresa, deben estar
debidamente representados por sus representante legal, por lo cual deberá concurrir sólo su
madre.
En el caso de Pedro, es distinto, ya que al ser relativamente incapaz, puede participar en la vida
jurídica de 3 formas:
- Debidamente representado por su madre, en la cual deberá concurrir ella sola.
- Autorizado por su representante legal, en este caso deberán concurrir tanto Pedro
como su madre.
- Ratificado por su representante legal, por lo cual concurrirá solo Pedro, pero en un
acto posterior su madre ratifica el acto realizado.
Además, para el caso de la venta de bienes inmuebles, la ley exige la formalidad de inscribir la
venta de bienes raíces, en el Conservador de Bienes raíces (art. 686).
209
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c) Indique que sanciones se aplican en caso de no cumplirse los requisitos que Ud. ha
detallado en la respuesta anterior.
En el caso que no se cumplan con los requisitos que hemos señalado, debemos distinguir los
casos:
- Si es que Fernando o Teresa, no son representados legalmente, el acto carece

completamente de valor, por lo cual la sanción es la nulidad absoluta, porque son
absolutamente incapaces (art. 1682 inciso 2).
- Si es que Pedro no concurre representado, la sanción será la nulidad relativa, ya que
estamos en presencia de un incapaz relativo.
- En el caso, que la venta no se realiza inscribiéndola en el Registro de Bienes Raíces,

formalidad que establece la ley y requisito de existencia del acto jurídico, la sanción
será la inexistencia o la nulidad absoluta, toda vez que no existe voluntad, ya que
ella se debe manifestar a través de la formalidad.
TERCER CERTAMEN DERECHO CIVIL
CASO N° 1:
Don Pedro Hurtado Fernández, es propietario del Fundo el Suspiro, ubicado en la

comuna de Lolol, Provincia de Colchagua, Sexta Región, de una superficie de 500 hectáreas,
actualmente dedicado al cultivo de uvas que se destinan a la producción de vinos. Atendida su
extensión, su inventario, la calidad de riego y su producción total de uvas tiene, según su
propietario, un valor comercial no inferior a $ 3.000.000.000.- (tres mil millones de pesos).
Recibe de parte de don Manuel Celedón Meneses una oferta de compra del predio por la suma
de $ 2.300.000.000.-, la que va acompañada de una carta en que le explica que el monto de la
oferta, que puede a primera vista estimarse como inferior a la estimación del propietario, se
justifica en atención a que cuenta con información fidedigna que en la zona no se permitirá
continuar con el cultivo de uvas, lo que se ha determinado por haberse comprobado la
existencia de daños graves que los vinos producidos causaron en una gran cantidad de
personas, como consecuencia de materias orgánicas tóxicas propias del lugar. Para ello le
acompaña un informe de laboratorio y varios artículos médicos de publicaciones nacionales y
extranjeras que se refieren al caso y un borrador de decreto que se está preparando por las
autoridades respectivas ordenando la medida. Por su parte, le señala destinará el predio a fines
turísticos y arrancará las parras. El señor Hurtado, afectado por tales noticias, accede a la
entrevista, la que se realiza efectivamente en un restaurante de la zona, bajo la promesa de
guardar reserva, ya que de lo contrario el precio caería aún más. Le señala que es la única
manera que puede evitar pérdidas mayores. En atención a todo ello, acepta y vende el predio
en la suma ofrecida.
Al cabo de dos años comprueba que nada de lo que se le dijo es cierto, que el informe y los
artículos que se le exhibieron que son falsos, que el supuesto decreto fue elaborado por un
amigo del comprador, a quien, además, por su participación en los hechos se le dio una
participación de $ 50.000.000.- Más aún, establece con informes que el predio ha aumentado su
valor por el mayor precio del vino.
Asimismo, establece que el Sr. Celedón, un año después de haberle comprado, vendió el
predio a don Fernando Marín Carrasco en la suma de $ 3.500.000.000.- pagados al contado.
En atención a lo expuesto, consulta su opinión sobre que acción o acciones puede

entablar, en contra de quien o quienes, y si puede o no recuperar el predio, para lo cual le
entrega todos los antecedentes referidos.
Respuesta:
En el caso hipotético precedente, observamos un claro vicio en el consentimiento

entregado por el señor Pedro Hurtado para celebrar el contrato de compraventa con el señor
Manuel Celedón. El vicio en cuestión es el dolo, que es definido como “toda maquinación
fraudulenta destinada a arrancar el consentimiento del otro contratante, quien no habría
consentido de no mediar este engaño”.
210
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Respecto de su clasificación, estamos en presencia de un dolo malo (actuación ilícita que tiene
por propósito el engaño); de un dolo positivo (actividad tendiente a representar una situación
que no es real); y dolo principal, ya que reúne los requisitos para ser un vicio del
consentimiento. Estos son: en primer lugar, determinante, esto es, cuando aparece claramente
que si él no se hubiera contratado. Esto, toda vez que el señor Hurtado accedió a vender su
fundo como consecuencia de la información y documentación falsa entregada por el señor
Celedón. Y en segundo término, que sea obra de una de las partes, esto es que, el señor
Celedón personalmente ha intervenido en los actos de engaño, mediando la ayuda de un
tercero, al cual se le encargó realizar un decreto falso.
En relación, a las acciones que puede entablar, debemos señalar que en primer término
se debe solicitar la nulidad relativa del contrato de compraventa por vicio de dolo principal, ya
que fue determinante en la celebración del contrato. En forma subsidiaria, se debe solicitar la
indemnización de perjuicios por concepto de dolo incidental, toda vez que aunque se logre
probar el dolo, el tribunal puede considerar que no está claramente especificado que sin el no
se hubiese contratado. Se debe probar el dolo, ya que este no se presume sino que sólo en los
casos previstos por la ley (artículo 1459), para ello se tienen todos los medios de prueba que
establece la ley, por lo cual la carta, el decreto y las publicaciones son válidas para probar el
dolo.
Luego, debemos considerar al tercero, que como no es parte en el contrato, estamos en
presencia de un dolo incidental, el cual deja la posibilidad de obtener la reparación de perjuicios
sufridos, y como en este caso, este tercero es cómplice se puede demandar por el total de los
perjuicios. Esto, es consecuencia de que esto es un delito civil, regulado por la normas de la
responsabilidad extracontractual. En el caso, en que no se pueda probar su participación en los
hechos, de manera subsidiaria podremos solicitar indemnización de perjuicios por el monto de
beneficio o utilidad que le produjo el dolo, esto es $50 millones de pesos.
Pero, a la sazón de los hechos, se produjo que el señor Celedón ha vendido el fundo al
señor Fernando Marín, por lo cual ya no está en posesión del fundo. Para la tranquilidad del
señor Hurtado, sí se puede recuperar el predio, toda vez que por sentencia firme quede
declarada la nulidad relativa del contrato, la cual “da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” (artículo 1687
inciso primero). Pero en el caso, la cosa no se encuentra en posesión de la persona que la
adquirió y que tiene la obligación de restituirla de acuerdo a lo dispuesto a este artículo, sino
que en posesión de un tercero que lo adquirió, a su vez, del primitivo adquiriente por la
enajenación que éste le hizo a título de compraventa.
A este respecto, el artículo 1689 nos da la solución para este caso al disponer que “la
nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales”. Las excepciones legales a las que se refiere dicho artículo
son la prescripción, la indignidad del heredero y la rescisión por lesión enorme. Ninguna de
estas excepciones encaja con la situación particular, por lo cual es completamente viable esta
solución. Ésta es consecuencia del principio de que nadie puede transferir más derechos que
los que tiene sobre una cosa, lo que se desprende de que el señor Celedón no adquirió el
dominio por tradición que se hizo en virtud de un contrato nulo, por lo cual la enajenación que
se realizó del fundo no transfirió el dominio.
Como la nulidad, opera con efecto retroactivo, de tal forma que el verdadero dueño del
fundo es el señor Hurtado, ya que él era el dueño antes del acto nulo, por lo cual el señor
Hurtado podrá reivindicar en contra del señor Celedón, que es poseedor y no dueño del fundo.
Es importante destacar, por otra parte, que el artículo 1689 no distingue entre terceros
de buena o mala fe, es decir, saber si es que adquirió el fundo con un vicio de nulidad. Por lo
tanto, aunque el señor Marín esté de buena o mala fe, se puede interponer la acción
reivindicatoria. En el caso de que esté de buena fe, podrá perseguir una indemnización de
perjuicios en contra del señor Celedón, por los perjuicios ocasionados.
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CASO Nº 2:

Recibe de parte de don Manuel Celedón Meneses una oferta de compra del predio por su valor
real. Ante esto, decide venderlo y extienden la respectiva escritura pública de compraventa. Al
requerir el comprador la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, aquella fue
rechazada debido a que la propiedad se encontraba embargada por resolución del Juzgado
Civil de San Fernando, en el juicio de cobro de pesos caratulados “BANCO DE CHILE con
HURTADO”. El embargo estaba inscrito con un año de anterioridad a la venta.
En vista de lo ocurrido, el comprador solicita al vendedor dejar sin efecto el contrato y la
devolución de lo pagado, pero éste le replica que ya no tiene el dinero porque lo destinó al pago
de otras obligaciones.
En atención a lo expuesto, consulta su opinión sobre que acción o acciones puede
entablar, en contra de quien o quienes, y si puede o no recuperar el precio pagado, para
lo cual le entrega todos los antecedentes referidos.
Le consulta, además, si existe alguna forma legalmente correcta que permita celebrar
contratos sobre bienes embargados, ello porque cree que el Abogado que estudió los
títulos y redactó el contrato de compraventa no actué de manera diligente.
Respuesta:
El embargo no está definido en la ley, pero podremos señalar que es “la aprehensión
compulsiva del juez de la causa hace de determinado bien del deudor, y desde el momento en
que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez”.
Un bien se entiende embargado, para las partes, desde el momento en que se notifica la
resolución que ordena requerir de pago al deudor y embragarle bienes suficientes si no paga al
momento del requerimiento. Como el embargo estaba inscrito hace un año, deducimos que el
señor Hurtado tenía conocimiento del embargo.
Ahora, en el caso de terceros, el embargo de cosas inmuebles existe desde el momento
en que se ha inscrito en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del
Conservador de Bienes Raíces. Por lo cual, al momento de celebrar el contrato de
compraventa, ya existía el embargo para el señor Celedón.
Como el embargo, existía al momento de la enajenación se puede señalar que esta
compraventa adolece de objeto ilícito.
De acuerdo con el artículo 1682, una de las causales de nulidad absoluta es,
precisamente, el objeto ilícito, por lo cual hay que solicitar que se declara la nulidad absoluta de
la compraventa, por recaer en un objeto ilícito, cuya enajenación se encuentra prohibida, de no
mediar los requisitos que establece la ley. En este caso, estos requisitos no están presentes,
por lo cual concurren los supuestos para solicitarla.
La nulidad absoluta, la pueden solicitar, entre otros, quienes tengan un interés
pecuniario y actual, requisitos que el señor Celedón cumple.
Una vez que la nulidad absoluta sea declarada por sentencia firme, da a las partes el
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo (art. 1687).
Pero, en este mismo artículo se encuentra una excepción a este principio que nos
interesa, toda vez que habla del objeto ilícito. Ya que, según el art. 1468 “no podrá repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. En este caso, no podrá
solicitarse que sea entregado el precio pagado, por existir esta excepción.
El problema, radica en la palabra “a sabiendas”, esto quiere decir, el conocimiento real y
efectivo de que se estaba enajenando un objeto ilícito. Se podrá alegar que el señor Celedón no
tenía un conocimiento cabal de esta situación, toda vez que el abogado que realizó el estudio
de títulos no se percató de esta situación, quien con un mínimo de diligencia lo tendría que
haber advertido. Por ello, si es que rechazan la nulidad absoluta, en subsidio, se deberá
demandar en contra del abogado, por su negligencia grave, toda vez que no manejó los asuntos
ajenos con el cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
los negocios propios (art. 44). Ya que, lo primero que se realiza en un estudio de títulos es la
verificación de los embargos sobre el inmueble en cuestión. Esta negligencia, es constitutiva de
un delito civil.
212
2010
Con respecto a la pregunta, de que si existe alguna forma legalmente correcta que
permita celebrar contratos sobre bienes embargados, la respuesta es afirmativa. El artículo
1464 N° 3 establece dos maneras para enajenar válidamente una cosa embragada: la
autorización judicial y el consentimiento del acreedor.
Con respecto a la autorización judicial, la jurisprudencia ha señalado que dicha
autorización la debe conceder el mismo juez que decretó la prohibición o embargo.
La otra forma, es que el acreedor en cuyo beneficio se trabó el embargo autorice la
enajenación, acto mediante el cual estaría renunciando tácitamente a ejercer los derechos que
le corresponden en su calidad de de acreedor embargante.
Es importante, tener presente que tanto la autorización judicial como el consentimiento
del acreedor deben prestarse con anterioridad al acto de enajenación; esto porque si fuera a
posteriori sería una forma de saneamiento por ratificación, la cual no admite la ley.
CASO Nº 3:

Recibe de parte de don Manuel Celedón Meneses una oferta de compra del predio por la suma
de $ 4.000.000.000.-, por lo que don Pedro Hurtado decide vender su propiedad y así se lo
manifiesta al señor Manuel Celedón Meneses. Vendedor y Comprador deciden juntarse en la
Notaría de San Fernando ese mismo día para suscribir la respectiva escritura de compraventa,
la que lamentablemente no se pudo otorgar porque don Pedro Hurtado Fernández, producto de
un infarto al corazón, fallece en el trayecto a la Notaría.
Son herederos de Hurtado Fernández su cónyuge y sus tres hijos, de 7, 16 y 27 años de edad.
Éste último, declarado en interdicción por disipación.
En atención a lo expuesto, don Manuel Celedón le consulta sobre las posibilidades que
tiene en orden a adquirir el Fundo El Suspiro, dado que la cónyuge sobreviviente le
manifiesta el interés en suscribir el contrato de compraventa.
Le pide, además, le explique los posibles vicios en que se incurriría de no cumplirse con
lo que recomiende seguir, y los antecedentes que debe reunir para intentarlo, toda vez
que la viuda le ha manifestado que basta que ella firme el contrato para su celebración.
Respuesta:
La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derecho, para
ejercerlos y contraer nuevas obligaciones. La capacidad puede ser:
- Capacidad de goce: corresponde a un atributo de la personalidad, es decir, a aquella

posibilidad de ser titular de un derecho.
- Capacidad de ejercicio: consiste en la circunstancia de que una persona pueda

obligarse por sí misma sin el ministerio o autorización de otra (artículo 1445 inciso 2).
De lo anterior se sigue que si bien toda persona puede ser titular de derechos, no todas
están en condiciones de ejercerlos.
Como los herederos, son 4 personas es menester tener el consentimiento de ellos para
poder celebrar la compraventa.
En este sentido, analicemos a cada uno de los hijos:
a) El hijo de 7 años, es un impúber, toda vez que un impúber es aquel que va desde los
7 años hasta los 14 (hombre) o 12 (mujer). Por lo tanto, es un absolutamente
incapaz.
b) El que tiene 16 años, es un menor adulto, ya que si es varón será aquel que tenga
entre 14 y 18 años, o si es mujer si es que va desde los 12 a los 18 años. Por lo
tanto es relativamente incapaz.
c) En el caso del que tienen 27 años edad, está bajo interdicción por disipación, por lo
cual es un incapaz relativo, en atención a lo que dice el art. 1447 inciso 3.
Si es que, no se cumplen con los requisitos establecidos por la ley, se puede incurrir en
una nulidad absoluta o relativa, dependiendo del tipo de incapaz de que se trate.
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El hijo de 7 años, debe actuar representado en la vida del derecho, por su representante
legal, en este caso por su madre (art. 43). Si se infringe esta forma de actuar, el acto adolece de
nulidad absoluta.
Tanto, el hijo de 16 años como el de 27 años, para actuar en la vida del derecho, deben
cumplir con al menos uno de los siguientes requisitos: actuar debidamente representados por
su madre; actuar autorizados por su representante legal; o bien actuar ratificados por su
representante legal, quien es su madre.
Si no se cumple con estas formalidades, el acto adolecerá de nulidad relativa.
CASO Nº 4:

actualmente dedicado al cultivo de uvas que se destinan a la producción de vinos. Atendido que
este año el valor de la uva ha disminuido considerablemente, decide dar la propiedad en
arrendamiento a su vecino por la suma de $1.000.000.000. por un período de 2 años.
Una vez transcurridos el plazo fijado para el contrato de arrendamiento, el arrendatario se niega
a la restitución de la propiedad, por cuanto indica que según consta en la escritura pública
suscrita con Pedro Hurtado Fernández, él le vendió el inmueble hace 2 años y que no ha habido
contrato de arrendamiento alguno. Agrega que don Pedro Hurtado suscribió la escritura pública
de compraventa y que probablemente ahora, atendida su privación mental, desconoce los
términos del contrato celebrado.
Ante ello, la familia del Sr. Hurtado lo consulta, sobre que acción o acciones pueden
intentar para recuperar la propiedad y como influyen los hechos que Pedro Hurtado
Fernández se encontraba privado de sus facultades mentales dos años antes de celebrar
el contrato y que el que ellos creían arrendatario y alega ser comprador, a su vez,
transfirió la propiedad a una tercera persona en el precio original más un 30%.
Respuesta:
En este caso, estamos en presencia de un error como vicio del consentimiento. Se ha
definido el error, como el falso concepto que se tiene sobre la realidad o sobre un punto de
derecho, y consiste en creer verdadero lo falso y falso lo verdadero.
En este caso, estamos en presencia de un error esencial u obstáculo in negotio, toda
vez que en este caso, una parte entiende arrendamiento y la otra compraventa. Es de tal
magnitud, este error que no se ha llegado a formar el consentimiento, por lo cual, el acto
adolece de inexistencia, o si se quiere, de nulidad absoluta porque falta un requisito de
existencia del acto jurídico, que es la voluntad o consentimiento, en este caso (art. 1453 inciso
1).
Por lo cual, hay que solicitar la inexistencia o en subsidio la nulidad absoluta del acto
jurídico, en virtud del cual el vecino es poseedor de un fundo que no le pertenece, ya que al no
existir consentimiento, este nunca adquirió el dominio.
En cuanto, a que el señor Hurtado estaba dos años antes de celebrar el contrato privado
de sus facultades mentales, es otro gran motivo para alegar la nulidad absoluta del acto o
contrato, toda vez que un demente es un incapaz absoluto, por lo cual no puede participar en la
vida del derecho, sino es debidamente representado por su representante legal, lo que no
ocurrió en esta oportunidad (arts. 1447 y 1682).
Una vez que se declare por sentencia judicial firme, la nulidad absoluta da a las partes el
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo (art. 1687). En este caso, si es que el señor Hurtado no hubiese vendido el fundo.
Pero, como el vecino transfirió la propiedad a una tercera persona, ésta es un poseedor, ya que
nunca adquirió el dominio, toda vez que el vecino tampoco lo hizo.
Por ello, se aplica el art. 1689 en este caso, ya que una vez que la sentencia se
encuentre pronunciada, se podrá entablar la acción reivindicatoria en contra de este tercero
poseedor, para que restituya el fundo. Como, este artículo no diferencia si es que el poseedor
está de buena o mala fe, se puede entablar esta acción de todas formas. Ahora, si es que el
poseedor estaba de buena fe, no será obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de
la contestación de la demanda (art. 907 inciso 3).
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CASO Nº 5:
Al fallecimiento de Don Pedro Hurtado Fernández, propietario del Fundo el Suspiro,

ubicado en la comuna de Lolol, Provincia de Colchagua, Sexta Región, de una superficie de 500
hectáreas, actualmente dedicado al cultivo de uvas que se destinan a la producción de vinos, lo
sucede como único heredero su hijo Manuel de 16 años de edad, pero de una contextura
robusta y de apariencia de persona mayor. Como Rodrigo Hurtado desconoce las faenas
agrícolas decide vender el predio a Manuel Celedón Meneses, a quien no conoce previamente,
en la suma de $ 3.000.000.000.- pagados de contado. Atendida la apariencia física de Rodrigo
Hurtado, el comprador cree que es mayor de edad, de manera que en el contrato, que se
celebra por escritura pública, Rodrigo Hurtado comparece personalmente como vendedor. El
comprador, advertido del hecho, vende a su vez el predio a don Arturo Pérez en el precio de $
3.200.000.-
Al cabo de un año, un tío del menor Rodrigo Hurtado se entera de lo ocurrido y decide
consultar a un Abogado sobre si es posible recuperar el predio, preguntando por las
acciones que se deben intentar, haciéndole ver que su sobrino, al verse con tanto dinero,
se dedicó a una vida disipada, abandonó los estudios, y gastó todo lo recibido, de
manera, agrega, que no tiene recursos para restituir el precio.
Respuesta:
En este caso, nos encontramos frente a la actuación de un relativamente incapaz, sin

cumplir con las formalidades legales. Como el hijo del señor Hurtado, es un relativamente
incapaz debió de actuar de la siguiente forma: actuar debidamente representados por su
representante legal; actuar autorizados por su representante legal; o bien actuar ratificados por
su representante legal.
En este caso, el acto de compraventa realizado por él, adolece de nulidad relativa. Como
la nulidad relativa, sólo puede ser solicitada por quienes en cuyo beneficio lo han establecido
las leyes, sólo el menor Rodrigo, la podrá solicitar, una vez que haya cumplido la mayoría de
edad.
Cabe destacar, que según el art. 1685 inciso 2, la sola afirmación de mayoría de edad,
no lo inhabilita para obtener la nulidad.
Una vez que se decrete la nulidad relativa del acto, dará a las partes el derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo
(art. 1687).
Pero, como el señor Celedón ha vendido la propiedad a un tercero, éste no ha
transferido el dominio, porque nunca fue dueño. Si es así, el art. 1689 contempla que una vez
pronunciada por sentencia firme la nulidad, da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, en este caso el señor Pérez.
Por lo tanto, la nulidad relativa sólo la puede pedir el señor Hurtado, una vez cumplida su
mayoría de edad y sea completamente capaz. Por lo tanto, el tío no la puede solicitar. Y tendrá
que analizar Rodrigo, si es que quiere interponer la demanda en contra del señor Celedón, toda
vez que deberá restituirle el precio pagado, y si es que no tiene los recursos, quizás no le
convenga realizar toda esta gestión.
**** ¿Qué pasa si es que intenta la nulidad relativa, pero no tiene recursos para restituir el
precio? ***
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CASO Nº 6:
Manuel Celedón Meneses, conocido en la VI Región por una fortuna incalculable, dueño del
único hospital de la región, se reúne con don Pedro Hurtado Fernández para manifestarle
textualmente lo siguiente: “Si no me donas el Fundo el Suspiro, daré la orden para que
desconecten a tu madre del ventilador mecánico que la mantiene con vida”.
Frente a esta amenaza, Pedro Hurtado Fernández realiza los trámites de perfeccionamiento de
la donación y le transfiere su propiedad a fin de salvar la vida de su madre, una mujer de 80
años que se encuentra muy enferma, al borde de su muerte.
Hecho lo anterior, Celedón habla nuevamente con Hurtado y le señala que no se olvide de la
conversación anterior porque en caso que haga público lo ocurrido o intenta alguna acción
judicial, hará efectiva la orden de desconectar a la madre. Esta conversación, Celedón se
encarga de recordársela a Hurtado todos los años.
Luego de trascurridos 5 años desde la transferencia de la propiedad a don Manuel Celedón
Meneses, fallece de 85 años la madre de Pedro Hurtado en el hospital de Colchagua.
Pedro Hurtado Fernández lo consulta respecto de que acción o acciones puede intentar
en contra de Celedón, y si le es posible recuperar la propiedad donada, y si influye en el
caso que Celedón la haya transferido a una sociedad de la cual es socio minoritario.
Respuesta:
En este caso, estamos en presencia de un vicio del consentimiento por fuerza, la cual ha
sido definida como “los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona,
destinados a que ella preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico”. Por lo
cual, se desprende que hay dos tipos de fuerza: la física y la moral. La moral es la que vicia del
consentimiento, que es aquella constituida por amenazas que afectas la psiquis de la persona.
Para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Para
que sea grave, debe producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición. Para que se de esto, debe ser una amenaza verosímil, toda
vez que en este caso se cumple por ser el señor Celedón dueño del Hospital. Pero, a su vez la
amenaza afecta al señor Hurtado, porque va dirigida no él sino que a su madre, caso que
contempla expresamente el art. 1456 inciso 1, al señalar a los ascendientes. Debe ser injusta,
toda vez que sea contraria a derecho, y determinante, toda vez que el señor Hurtado no
hubiese donado de no mediar la amenaza en contra de su madre.
La donación adolece de un vicio de nulidad relativa (art. 1682 inc. final). Como su madre
ya ha fallecido, la amenaza ya ha desaparecido, por lo cual podrá pedir la nulidad relativa de la
donación, y no se podrá alegar que ya se ha saneado el acto por prescripción, toda vez que el
art. 1691 inciso 2, señala que se podrá alegar la nulidad relativa desde el momento en que ésta
haya cesado.
Por lo tanto, habrá que solicitar la nulidad relativa de la donación, por adolecer del vicio
del consentimiento fuerza. Una vez, que se haya declarado por sentencia judicial la nulidad
relativa, dará a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si
no hubiese existido el acto o contrato nulo (art. 1687).
Y como, la propiedad fue transferida a una sociedad, se aplicará el art. 1689, donde se
da el derecho de acción reivindicatoria contra terceros poseedores, toda vez que el señor
Celedón nunca fue dueño del fundo, por lo tanto nunca pudo transferir el dominio.
Resumen de la Cátedra de Derecho Civil I, Profesor Ambrosio Rodríguez Quirós.
Realizado por Sebastián Aguayo Rosso para la preparación del Examen Anual.
216

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Sebastián Aguayo Rosso

LECCIONES DE DERECHO CIVIL I

PROFESOR AMBROSIO RODRÍGUEZ QUIRÓS

PROFESORA AUXILIAR ISABEL WARNIER READI

Sebastián Aguayo Rosso

Concepto de Derecho Civil.

• Derecho común: Derecho aplicable a todas las relaciones de particulares entre

• Derecho general: Se aplica al común de las personas para diferenciar de otra

Biografía Andrés Bello.

Andrés Bello nació el 29 de noviembre de 1781 en Caracas, capital de Venezuela. Su

De muy joven comenzó a estudiar jurisprudencia y geografía. Se destacó por su especial

Este fue el período en que Bello se empapó de un profundo hispanoamericanismo, que lo

Hombre de letras, su obra se extendió también a la poesía y la prosa, así como a la

Historia de la Codificación en Chile.

- Un Código es sistemático: esto significa que contiene las normas ordenadamente

1.- La Novísima Recopilación

El Profesor Alejandro Guzmán Brito ha estudiado en detalle estas materias, distinguiendo

a) Primer Período (1822-1833): se da inicio al concepto de fijar un derecho nacional.

b) Segundo Período (1833-1840): se inicia por un proyecto de ley de Manuel Camilo

c) Tercer Período (1840-1857): conocido también como el Periodo de Codificación.

Influencia del Código Civil.

La influencia de nuestro Código Civil fue muy grande en América Latina.

Pilares Fundamentales del Código Civil.

En nuestro Código Civil, encontramos ciertos principios fundamentales, tales como:

Analicemos cada uno de ellos:

2) La igualdad ante la ley.

El principio de la Igualdad ante la ley, se recoge de forma expresa en el artículo 55, el

La Constitución Política de la República en su primer capítulo (Bases de la

Nuestro ordenamiento jurídico tiene asentada la propiedad sobre bases bastantes

Estructura del Código Civil Chileno.

Y una de las características fundamentales del Código Civil Chileno: la organización de la

Esta es, de una forma general la estructura de lo que vamos a estudiar.

II. TEORÍA DE LA LEY.

1) La ley es la fuente más importante del Derecho Civil. Es el derecho escrito, el

2) El Código Civil parte definiendo lo que es la ley, en su artículo primero. Señalando

No es común que los Códigos Civiles definan la ley, no la define el francés ni

Y esto se logra, conteniendo un conjunto de normas que en lo sustantivo esté de

- Es un sistema legislado de derecho escrito.

- El Código Civil chileno toma de la mano al Juez, y lo va guiando para que en el

Nuestro sistema jurídico de derecho, es uno que se basa en un principio

2) El llamado proyecto inédito, señalaba: “la ley es una declaración de la voluntad

Otros conceptos de ley.

1) Aristóteles: “La ley es la razón sin pasión”.

1) Emana de una autoridad pública.

Un sistema de sanciones entregado a la ley, significa que todo acto realizado en

Definición de nuestro Código Civil.

En un sistema de derecho legislado, la situación es completamente distinta, ya que en

Porque, la sumisión de la voluntad tratándose de leyes imperativas y prohibitivas no

Son aquellas en que el acto o la conducta a que ella se refiere no puede

Infracción a las leyes prohibitivas:

El art. 10 sanciona el criterio general, la consecuencia general que se sigue de

¿Cómo se reconoce una ley prohibitiva?

Obviamente, en el caso que la ley emplee la expresión “se prohíbe” estamos en

Veamos, algunos ejemplos:

En este caso, estamos en presencia de un ejemplo, lo que es común en nuestro

Art. 1004: “La facultad de testar es indelegable”.

Es aquella que manda realizar una determinada conducta. Ordena que la

Veamos, algunos ejemplos:

Art. 1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados

¿Es nulo siempre el contrato de compraventa entre cónyuges, y entre el padre o

Art. 1464: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

Enajenar, en un sentido restringido, significa transferir el dominio. Y en un sentido

El sistema chileno de enajenar requiere de la concurrencia copulativa de dos