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Si, sabemos que hay acción porque no hay ningún eximente de la acción. No hay fuerza
física irresistible, no hay acto reflejo y no hay estado de inconciencia absoluta. Es un
comportamiento humano, voluntario y final.
2. Nexo de causalidad e imputación objetiva.
¿El nexo de casualidad se da? Si. ¿Cómo hacemos para saber cómo se da? Usamos la
supresión mental hipotética y vemos si se da o no el resultado. Acá si suprimimos el
comportamiento de Florencia de disparar el resultado muerte del nonato no se hubiera
concretado.
Entonces podemos decir que esa acción de disparar es causa de ese resultado muerte.
Sobre esto versa especialmente la parte especial. Esta acción es típica pero ¿en qué tipo
penal encuadra? ¿En el 79 o en el 85?
Art. 85 CP: El que causare un aborto será reprimido: 1° Con reclusión o prisión de tres a
diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta
quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
Nos vamos a concentrar en casos como este, en donde no resulta claro si la acción
encuadra en la figura del aborto o encuadra en la figura de homicidio.
Art. 79 CP: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a
otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.
Tenemos que ver a qué tipo penal se adecua esta acción. Primero que todo hay que ver
si:
¿Es un tipo penal de resultado o de mera actividad?, en este caso es de resultado.
¿Es de lesión o de peligro? en este caso es de lesión.
¿Es un delito especial o común? Es común porque lo puede hacer cualquier persona.
¿Es un delito permanente o instantáneo? Es instantáneo porque el resultado se agota en
el momento de la realización de la conducta típica.
Hay veces en las que determinar la acción de matar es difícil, sobre todo en la tentativa,
porque cuando tienes el cuerpo del fallecido se supone que es más fácil.
“El que matare a otro”, ese “otro”, es un elemento del tipo. Ya vimos que hay elementos
descriptivos y elementos normativos del tipo. El descriptivo a través de los sentidos y
los usos entiendo a lo que se refiere. En el normativo tienes que ir a las otras leyes.
Bunge Campos dice que “otro” es persona, y persona hay que buscarlo en el código
civil y comercial, otra fuente legislativa. Hay una tendencia a que los elementos
descriptivos se vayan normativizando.
ART. 81 INC 2 (no existe más) “se impondrá reclusión y hasta tres años de prisión, a la
madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo, durante el nacimiento o mientras
se encontrara bajo la influencia del estado pauperal”.
“Estado pauperal”: apenas nace el bebé, el cambio hormonal de la mujer que la puede
hacer tener reacciones que hicieron que el legislador entienda que hay una disminución
de la culpabilidad en su conducta. Este artículo se derogó porque la sociedad ya no veía
mal el ser madre soltera, o antes del matrimonio.
La cámara de casación penal admite que habría homicidio cuando el feto se coloca en el
canal de parto o en la primera incisión de la cesaría.
¿Esta acción es antijurídica? Sí, porque no hay ninguna causal de justificación. Estado
de necesidad justificante, legítima defensa, cumplimiento de un deber, ejercicio de un
derecho.
5. Culpabilidad.
Caso 2
Imputación objetiva:
¿Incrementa el riesgo más allá de lo permitido? Si. Ese riesgo ¿se concreta en el
resultado? ¿Esto es un delito imprudente o un delito doloso? Suponiendo que él sabía
que era muy probable poder salvarlo, no cabría pensar en una conducta dolosa, aunque
sea por dolo eventual. Esto sería un homicidio doloso.
¿El sujeto pasivo es otro? o ¿hasta cuándo es otro? le había dejado de latir el corazón y
había dejado de respirar.
Lo que hacemos por lo general es acudir a otra norma, que en este caso es la ley 24.193
que es la ley de trasplante de órganos que en su art. 23 dice:
Homicidios que tienen un calificante, cuya pena ya no es de 8/25 años, sino de prisión o
reclusión perpetua.
La corte, en uno de los fallos Méndez: Había planteado en una especie de “mayoría
trucha”, que luego fue una mayoría real en fallos posteriores que la reclusión esta
derogada como pena especifica en el código, aunque más que ser derogada, debe ser
leído cada vez que dice “reclusión” como “prisión”. No existe la reclusión como un tipo
de pena específico sino que existe solo la prisión. Dice que no hay distinción en el modo
de ejecución.
Zaffaroni habla de esto en un fallo posterior, en el fallo Estévez, incluso ahonda un poco
más en esta “no diferencia”, porque el estatuto de roma que establece las penas para
delitos que atentan a los derechos humanos como genocidios, establece que la prisión y
la reclusión son lo mismo.
De 1998 a 2018, en estos 20 años, si uno ve el código penal, se va a dar cuenta que cada
vez hay más homicidios calificados.
Del porcentaje de homicidios que se cometen en la actualidad, cada vez entran más en el
casillero de homicidio calificado que en el de homicidio simple.
El art. 80 tiene 12 incisos. Hasta el 98 solo existían hasta el 7. Por reformas del código
se fueron agregando muchos delitos que antes no estaban en el código penal, por
ejemplo, los de violencia de género. Se agregaron un montón de homicidios que antes
tenían de 8/25 años, ahora entren dentro de este grupo que tienen prisión perpetua.
No solo paso eso, sino que los homicidios simples, cuando se cometen con armas de
fuego, se elevaron un tercio del mínimo y del máximo, por el 41 bis.
ARTICULO 41 bis: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera
con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de
fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de
pena que corresponda.
Hasta el 98 se podía salir en libertad condicional a los 20 años. Y en el 2004 con las
leyes blúmber se podía salir en libertad condicional a los 35 años. Desde el año pasado
no se puede salir más en libertad condicional.
Hay quienes dicen que las perpetuas son inconstitucionales porque si la cárcel, según la
constitución, tiene que apuntar a la reinserción no pueden existir las perpetuas reales.
Hay interpretaciones que permiten romper este dique de las condenas perpetuas.
CASO DANIELA ESCOBAR: Una mujer mato a un hombre, quien era su “pareja”. Los
jueces de tribunal no quieren condenar por pareja, porque no sale más, le correspondería
perpetua. La cámara la condeno por homicidio simple ya que según el código civil y
comercial no cumplían los requisitos para ser considerados pareja (por ejemplo no
convivieron dos años).
En general lo que los estudios de género pusieron en evidencia es que el contenido del
derecho o la manera en como el derecho actúa en la comunidad, aun cuando se
considere pretendido muchas veces como “neutral”, es un derecho fuertemente sesgado
por el “poder de los varones” sobre las mujeres en nuestra comunidad. Esto en un
análisis histórico es evidente.
Luego hubo un par de leyes que tuvieron por finalidad equilibrar esta situación entre
hombre y mujeres. Uno de los universos que fue tocado fue el de los homicidios:
“…la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja…” no solo en
momento en que estoy en pareja, sino una relación anterior.
“…mediare o no convivencia…” aquí hay una forma de analizar el tipo que vamos a ver
qué es lo que paso en escobar.
La defensa en escobar decía que ese tipo penal es inconstitucional, porque el principio
de legalidad impone que para castigar por la comisión de un delito, tiene que haber una
conducta previamente descripta de manera estricta. Quiere decir de manera de uno
pueda entender de qué se trata el concepto por el cual se me le va a castigar, y solo ante
esas condiciones le pueden aplicar una pena.
Lo mismo decía Maciel, decía que esta norma era inconstitucional porque era laxa, no
era estricta, era vaga.
En escobar le sacan el agravante, el tribunal tuvo en cuenta que convivían hace seis o
nueve meses pero consideraron que no eran pareja.
Lo lindo del fallo: ¿qué hace el tribunal? Se pregunta qué es lo que tenemos que hacer
para saber que significa pareja.
Algo interesante del concepto de pareja del tribunal es que requiere dos años de tiempo
de convivencia, además de ser estable, con un proyecto de vida futuro en conjunto,
publica, notoria, etc. (art. 510 CC y C).
Un muy buen argumento: pareja es un término amplio, y ya que tengo que saber que
significa pareja para la ley, va al código civil a buscar en qué casos la condición de
pareja asume un grado de compromiso entre las partes que genera obligaciones civiles.
Lo que hace casación es encontrar una fuente que le permite achicar el tipo penal.
Inc. 4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual,
identidad de género o su expresión.
Tiene que ver con los “Delitos de odio”, es decir, “te mato por lo que sos”. Antes solo
decía por placer, odio racial o religioso, después se agrega lo de la orientación sexual.
Otra cuestión que se planteaba en la dogmática penal era si el homicidio por placer
debía ser más grave que el homicidio simple.
El tipo penal es un hecho que por sus características el estado prohíbe para que no le
cause daño a terceros.
Ahora, matar por placer o matar por displacer es un contenido de lo que ocurre que no
está en el ilícito mismo, es indiferente del que muere si el que mata siente placer o no
siente placer. Por lo cual se suele decir que el homicidio por placer lo que hace es
trasladar parte de la culpabilidad al tipo.
Cuando uno mata por placer no quiere decir que mata provocando más sufrimiento, no
quiere decir que mata a más gente, solo quiere decir que le pasa algo es su interioridad
cuando mata que es distinto al mero homicidio cometido.
Entonces se suele decir que el homicidio por placer tiene por dificultad de que no está
agravando un hecho por una mayor afección al bien jurídico protegido, sino que lo está
agravando porque desvalorizamos lo que al sujeto le está pasando en su interioridad. No
nos gusta que le guste matar.
Porque parece que en nuestra comunidad hay una gran diferencia cuando yo atento
contra el otro por la vida del otro, sino que atentó contra el otro porque yo no soporto su
diferencia.
Inc. 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia
de género.
El problema es que esta definición es mucho más laxa que el 509 del código civil, que
es la:
Entonces por eso dicen es que el femicidio corresponde a un universo distinto a los
delitos de odio porque lo que hace es comerse a los delitos de odio.
El concepto de “minoría” es un poco maleable, porque no significa que sean menos sino
la condición de desventaja que tienen en la sociedad. Igualmente el concepto de
“minoría” ya no se usa, según establecen las reglas de Brasilia se usa “personas en
especial estado de vulnerabilidad”.
El solo hecho de que un hombre mate a una mujer no quiere decir que haya femicidio,
porque si no, no hubieran puesto “mediando violencia de género”.
Según el profe el art. 80 CP siempre tiene que ser interpretado de manera restrictiva.
En la medida que las leyes se vuelven más vagas, este problema se vuelve a reproducir:
El robo en banda es un agravante del código penal, que en otro momento decía
“cometido por tres o más personas”, cuando se volvió a “banda” dijeron que ya no dice
“cometido por tres o más personas”, por lo tanto no es lo mismo que decía antes.
“Banda” es asociación ilícita.
Una jueza de la casación actual dice que el concepto de banda es inconstitucional, como
no tiene manera de ser identificado de ninguna manera no lo va a aplicar.
Lo que tiene el inc. 1 que se agrego es que hasta la reforma del femicidio, es que matar
a ascendientes, descendientes o cónyuges tenía una pena de prisión perpetua pero había
una posibilidad de tener menos pena, que es cuando dice “circunstancias extraordinarias
de atenuación”.
Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra
la mujer víctima.
Uno de los problemas más graves que tuvo la regulación del femicidio es que tenemos
un estado que o va todo a favor o va todo en contra. Antes cuando alguien mataba al
padre, a la madre o al cónyuge pero había circunstancias extraordinarias de atenuación,
por ejemplo, el padre lo violó toda la infancia, la madre lo desprecio siempre, el hijo le
pegaba sabiendo que estaba en silla de ruedas, etc. Pero si hubo violencia contra la
mujer antes, no entraría en el 1, sino en el inc. 11, así que uno podría decir que esto es
innecesario. A menos que entienda que el inc. 11 solamente se aplica para la violencia
de género en el momento del homicidio y no en violencias anteriores.
Art. 80 Código Penal: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual,
identidad de género o su expresión.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados
o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su
función, cargo o condición.
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de
género.
12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relación en los términos del inciso 1°.
Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias
de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25)
años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia
contra la mujer víctima”.
ABORTO
Homicidio diferente del aborto.
El caso de las parteras, de la clase 1, a nivel moral es muy reprochable. ¿Habrá sanción
a nivel penal? según la cámara de crimen sí, eso es un homicidio y no un aborto. La
disidencia de Bunge Campos, en el otro fallo, dice algo así como que durante el trabajo
de parto sigue siendo una persona por nacer y no una persona ya nacida.
Según nuestro régimen legal:
1° con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer.
Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.
1/ 4 años con consentimiento para el que causa el aborto. + 6 años con muerte de mujer.
Existe fecundación fuera del seno materno, por eso incluir el seno materno en la
definición de vida o muerte del feto es problemático para nosotros en la modernidad. Es
aborto aquella expulsión prematura del feto que le causa la muerte.
Sujeto pasivo: es el feto.
Acá lo que se protege son los derechos de la persona por nacer, no de la mujer gestante.
Por ello en caso de que la mujer muera, se agrava la pena por el aborto + el homicidio
culposo de la mujer.
Bien jurídico protegido: la vida del feto.
Sujeto activo: cualquiera que lo realice.
Este delito presupone que hay una mujer embarazada y un feto que está con vida. Si el
feto está muerto no hay aborto.
Las maniobras interruptoras de este embarazo deben ser la causa del aborto, es decir, la
muerte del feto. Si el aborto se produce por circunstancias ajenas a las maniobras
interruptoras que realiza la persona, no tiene una relación de causalidad.
Tipo subjetivo: doloso, porque no existe el aborto culposo.
El aborto se consuma con la muerte del feto, del mismo modo que el homicidio se
consuma con la muerte de la persona, y si el feto sobrevive, habrá tentativa de aborto.
Agravante especial: cuando “resultare la muerte de la mujer”.
El consentimiento acá escapa a las reglas de la mayoría de edad del código civil. Nadie
puede tomar esa decisión de la persona. Cuando no hay consentimiento de la mujer
nunca puede ser imputada por aborto. El hecho de que sea menor de edad tiene que ver
con el régimen penal juvenil, si tiene menos de 16 no hay posibilidad de que la penen.
Penas establecidas + inhabilitación especial (no pueden trabajar, es una pena grave
aunque no lo parezca).
Doble de tiempo: 6/20- 2/8. En los colegios profesionales una pena de seis meses de
inhabilitación es gravísima.
Que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen para causarlo:
Utilizar su formación para hacer algo que está penado por la ley.
Cooperaren, forma de participación, están penadas igual que la autoría. No se aplican
las reglas del 45 y 46.
Esto lo que hace es ampliar las penas para todos los partícipes más allá de lo que ya les
corresponde.
Art. 87 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de
la paciente fuere notorio o le constare”.
Art. 88 CP: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su
propio acorto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es
punible”.
Sujeto activo: la mujer. Sujeto pasivo: el feto.
Establece dos formas de acción típica: causar el propio aborto y consentir a que otro lo
haga. Por eso la relación con el artículo 85, tiene la misma pena que quien causa el
aborto. El código aclara que la tentativa de la mujer no es punible por una cuestión de
política criminal, pero la tentativa del tercero si es punible.
Tipo subjetivo: mismas reglas que el 85, el aborto culposo no existe para nadie.
ABORTOS NO PUNIBLES: Art.86 inc. 1 y 2. CP: “El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer no va a ser punible:
1° Cuando haya un peligro para la vida y salud de la madre, y este no pueda ser evitado
por otros medios.
Esto provocaba un problema porque en los casos de peligro los tribunales hacían un
sinfín de peritajes o entrevistas psicológicas, clínicas para saber si efectivamente había
un peligro para la salud de la mujer.
Luego el segundo inciso, que es el que tiene una mejor interpretación a partir del fallo
Fall. ¿Qué es lo que entendían los jueces? Violación + mujer idiota o demente. Es decir,
que tenía que ser un combo de todos estos requisitos que se tenían que dar.
Mujer idiota o demente: ahora entendemos que es una persona con discapacidad
certificada.
FALLO FALL: Se trataba de una mujer que tenía una discapacidad, menor de edad
violada por el padrastro.
En este fallo la corte resolvió sobre algo que ya no existía en el mundo jurídico, porque
cuando el caso llego a la corte ya se había realizado el aborto. La persona que aborto no
tiene más ni menos derechos después del fallo. Los tiempos de la corte no son los
tiempos de un embarazo. El resto de la sociedad se ve beneficiado por el fallo.
Esta es una interpretación que se hace de forma conjunta con la SEDAU, la convención
americana, la interpretación que ha realizado el comité SEDAU respecto de la
convención de la eliminación contra toda forma de discriminación contra la mujer que
es parte de nuestro andamiento constitucional, que es distinta a la convención Belem do
para.
El comité que interpreta esa constitución ya dijo que: “El estado argentino incurre en
responsabilidad internacional al castigar este tipo de abortos”. Lo mismo dice la
convención americana y su órgano interpretativo, la comisión interamericana, en el caso
baby boy.
Los medico nunca deben requerir autorización judicial. Ningún análisis, basta con la
declaración de la persona en el hospital.
Luego habla de los protocolos: la corte dice que no puede legislar, entonces insta a la
capital y todas las provincias a legislar protocolos de abortos no punibles.
Parágrafo 186: la diferencia entre fecundación e implantación: Es hilar muy fino, pero
habla de cuando es esa concepción. Porque si nosotros decimos que la concepción, que
es la vieja interpretación, es a partir de la fecundación, tenemos vida en tubos de ensayo.
Y si decimos que es a partir de la implantación, cuando decimos que protegemos la vida
a partir de la concepción, estamos hablando de ese embrión fecundado in vitro,
implantado en el útero de una mujer. Y que la protección empieza ahí. Esto se puede
utilizar como argumento a favor de la utilización de la pastilla del día después, que hoy
en día se usa legalmente.
Bien jurídico:
Integridad sexual: eso dice el código penal. Abandonada la idea de delitos contra “la
honestidad sexual”.
Libertad sexual: Así se traduce la integridad sexual. Esta autonomía, esta libertad de
cada persona de decidir si tener intimidad con otra persona. Está protegida por el
derecho penal.
¿*Indemnidad sexual?: Hay un sector que dice que también protege este bien. Proteger
de daños, el desarrollo sexual de la persona que por su edad todavía no se ha
completado como para que pueda elegir que contacto sexual pueda tener.
Art. 119 CP: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis (6) meses a cuatro años el
que abusare sexualmente de una persona cuando esta fuera menor de trece (13) años o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
Tipo objetivo:
Sujeto activo: cualquier persona. No exige condiciones especiales de autoría.
Sujeto pasivo: persona.
Acción típica: art. 119. “Abusare sexualmente de una persona”. El abuso sexual simple
no puede ser el que implica acceso carnal ni tentativa de acceso carnal. La doctrina dice
que esta figura lo que intenta atrapar son los tocamiento de zonas íntimas de otra
persona.
Menores 13. En este supuesto el consentimiento es irrelevante, no da trascendencia a la
voluntad. Tenca explica que el menor de 13 no está en condiciones de ejercer esa
libertad, no tiene el desarrollo suficiente.
[Y art. 120 CP (viejo delito de estupro): “Será reprimido con prisión o reclusión de tres
a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer
párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su
inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preminencia
respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un
delito más gravemente penado”.
Ahí no dice que tiene que tener entre 13 cumplidos y no haber cumplido 16. En esos
casos se supone que su voluntad puede ser viciada aunque este brindando su
consentimiento si la persona que provoca el contacto tiene mayoría de edad y se vale de
esa situación de preminencia. No hay un verdadero ejercicio de la voluntad. (Tenca).
Otros autores dicen que esta explicación es insatisfactoria y que en esos dos supuestos
no se protege la libertad y lo que se está protegiendo es la indemnidad*.]
¿Qué tipo de resistencia tuvo que hacer la victima? Tiene que haber oposición. Tiene
que ser: seria y tiene que ser constante, pero no heroica, no se tiene que dejar matar.
En el texto de hoy, una cosa importante es: “NO quiere decir NO”. El consentimiento es
para lo que consiente, no para lo que no consiente. Si el “NO” es vencido por la fuerza
es delito.
Amenaza: tiende a vencer la resistencia de la víctima. Tiene que ser de un mal grave,
que depende del autor, puede ser la amenaza de causar daño a esa persona o alguien de
su círculo cercano.
¿Cómo se evalúa el tema de la amenaza? ¿Desde un punto de vista objetivo (si tiene
entidad objetiva para vencer a la resistencia? ¿O vamos a tener en cuenta las
características individuales del receptor/ receptora de la amenaza? ¿Qué vamos a tener
en cuenta?
Casos difíciles:
Masajista: no tiene protocolo, pero hay actividades que tienen estándares que están
basados en la costumbre, en la aceptación social, en lo que es habitual en ese sector de
la actividad.
Ginecólogo: se supone que si la mujer fue al médico especialista es porque está
consintiendo la intervención del médico bajo ciertos protocolos.
Solo en estos casos particulares no importa el tipo subjetivo, porque no hay tipo
objetivo ya que no hay imputación objetiva. Siempre que se adhieran al protocolo.
Tipo subjetivo:
Dolo:
Conocer: lo que debe saber la persona que realiza la violación.
No hay consentimiento de la persona o no está en condiciones de prestarlo.
Tocamientos en las zonas íntimas.
Elemento subjetivo? Actos efectivamente equívocos.
Tentativa: ejemplo de manual. Si una persona sostiene de los brazos a una chica
intentado dar un beso a una chica sin lograrlo, se puede pensar que hay tentativa.
Con la última reforma esta figura empezó a quedar vacía de contenido. Varios casos que
estaban acá, pasaron al abuso sexual con acceso carnal.
“La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por
su duración o circunstancia de su realización, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante par al víctima”.
Duración: en los manuales dice que en una aglomeración un varón queda próximo a una
chica y le da un beso (sorpresivo). Abuso sexual simple. Ahora imaginar que la retiene
por los brazos y la retiene durante una hora. Ahí pasa a esta figura. ¿En qué momento se
abandonó el abuso simple y pasamos al ultrajante? Es una cuestión de interpretación
judicial. A veces a una cuestión de repetición o de duración.
Circunstancia: ejemplo, si fuera a una mujer embarazada delante del marido. O sucede
en la oficina donde trabaja la víctima. Acá no hay tentativa.
Sometimiento: cosificar a la víctima, transformarla en un objeto para el mero placer
sexual de autor.
Basta que se de alguno de los dos primeros, en los dos casos se da el sometimiento.
Abuso sexual con acceso carnal: Art. 119 CP tercer párrafo: “La pena será de seis (6) a
quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer
párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.
Acceso carnal: penetración parcial o total con el órgano sexual masculino. Esto
responde a la violación propia.
Sujeto activo: solo puede ser un varón, en principio.
Discusión eterna que termina con la modificación: Antes discutían si la vía oral era
considerada acceso carnal o no. Ahora si es considerada.
Violación impropia: “o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías.”
Sujeto activo: cualquier persona de cualquier sexo.
Agravantes para los dos últimos: “En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la
pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si:
Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima.
Grave daño (a interpretación judicial). En la salud física o mental.
Que el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de
la guarda.
Que fuere cometido por una persona con cierto grado de parentesco.
El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio;
Discusión que existe: autoría: ¿Es un delito de propia mano? Un delito de propia es el
que exige que para ser autor esa persona es la que haya tenido que realizar la acción
típica. Todo aquel que haya intervenido en la ejecución y no realizo la acción típica,
solo puede ser partícipe. Hoy en día que la mayoría de la doctrina entiende que puede
haber coautores, que puede haber autoría mediata. Y por eso se descarta el que sea
delito de propia mano.
Los tipos penales en general, a veces, afectan bienes jurídicos diferentes, y en el caso
específico de la libertad, aparece afectada de muchas formas. Ej. Cuando me asaltan en
la vía pública con un arma, no tengo la libertad de moverme libremente en ese momento.
Y después hay formas de entender la libertad de un modo más amplio. Por ej. La
violación de domicilio que está dentro de los delitos contra la libertad, tiene que ver con
la libertad que yo tengo para elegir a quien acepto dentro de mi morada, de mi intimidad.
El delito de la violación de domicilio, tiene una variante que es la de allanamiento ilegal,
que en códigos anteriores aparecían como delitos contra la administración pública.
Entonces cuando dejamos los delitos contra la libertad y entramos en otro tipo de delitos.
Art. 142 bis: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el
mínimo de la pena se elevará a ocho años”.
Art. 170: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el
mínimo de la pea se elevara a ocho años”.
Soler decía que para identificar cuando un delito es contra la libertad o contra otro bien
jurídico, se debiera usar el criterio de cual es aquello que focaliza la acción del sujeto, es
decir, si aquello que atenta es la libertad va a delitos contra la libertad o si lo que afecta
son otros derechos, con preferencia sobre la libertad.
Art. 141: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que
ilegalmente privare a otro de su libertad personal”.
Caso: si encierro a alguien en su casa porque no quiero que vaya a algún lado, mientras
duerme la siesta. Antes de que se despierte le abro la puerta. El nunca percibió que le
prive de su libertad. ¿Afecte su libertad sí o no? ¿Tiene la percepción alguna incidencia?
No.
Ej. Si me voy de vacaciones un mes, y el primer día que me fui, me robaron en mi casa
¿me robaron cuando llegue de mis vacaciones porque fue ahí cuando percibí lo que paso?
¿O me robaron hace un mes? Me robaron hace un mes. Bueno, en la libertad no es lo
mismo que cuando me robaron. Porque cuando me robaron perdí riqueza. Pero cuando
me privaron de libertad me privaron de una chance, que yo no efectivice. Aun cuando
me despierte no voy a saber que ocurrió. Si me dieran burundanga y me violan, si me
produce un efecto aunque yo no lo supiera. Ahí si hubo una afectación real. En cambio
en el otro una afectación potencial.
El fiscal dijo que hubo afectación, la defensa dice que no. ¿Habrá una tercera vía?
Si encerró a la persona, no puede decir que sabía que se iba a despertar. ¿No habría dolo
de privación de la libertad? Si ya lo había, por lo menos hay tentativa. Entonces o hay
privación de libertad consumada o hay tentativa de privación de libertad. Pero lo que no
hay es “nada” porque su falta de percepción no quita la acción del sujeto que importó
que el otro no se podía mover.
Muchas veces la privación de la libertad muchas veces coincide con los delitos contra la
propiedad. Ej. En los robos.
Hay una discusión bastante importante en doctrina de ¿en qué momento hay
interceptación ilegitima por parte de la policía en la vía pública? La policía no puede
parar a gente en la vía pública por cualquier cosa, tiene que tener un fundamento
normativo. Ej. Que me vio en una situación rara. Me detuvo y no tenía documento.
Pensando en el robo: Una persona va con su arma y le dice a otro “dame la billetera”, en
ese momento ya la persona no se puede mover. Esta privación de la libertad forma parte
de la violencia del robo. Si se quiere un concurso aparente.
Otra cuestión: ¿Cuánto tiempo tiene que pasar para que esta detención sea privación de
libertad o sea solo una instrumentación del robo? Ej. Me agarran y me llevan por los
cajeros, no tengo plata. Entonces llama a mi pareja y le dice que si no le da $10.000 no
lo larga. Eso que era un robo se convirtió en un secuestro extorsivo. Hasta ese momento
mi privación de libertad era para un robo. Y pasado un tiempo de que me llevan por los
cajeros, hay un momento en que la inmediación de la entrega del dinero, se empieza a
convertir en una privación de la libertad agravada, ya sea por secuestro extorsivo, por un
rescate, o ya sea por el 142 bis, para que me larguen tengo que hacer algo. La pena se va,
si las armas están descargadas, de 3 a 10 años de prisión a 5 a 15. Y si logran su
objetivo, es decir, consiguen la plata, se va de 8 a 15. El mínimo de esta privación
ilegítima de la libertad, es igual que el del homicidio. Y ahí tenemos otro problema.
Estos artículos tienen penas muy altas producto de esta inflación penal de la última
reforma.
Otro caso: secuestramos a la mujer de mi vecino para que él delire (para ser del 170).
Llamamos a la casa y le decimos que tenemos a su mujer y que nos tiene que dar
$150.000 que es su sueldo de ese momento. Yo soy su vecino y planeé todo el asunto
pero no soy parte. Mi vecino sale de su casa con la plata y yo llamo y les digo a mis dos
amigos “va para allá”. Entrega el dinero, va para su casa y sueltan a la mujer.
¿Cómo se calificaría este hecho? Art. 170…La pena será de diez a veinticinco años de
prisión o reclusión: Inc. 6 “cuando participaren en el hecho 3 o más personas”. La pena
es mínima es más alta que en el homicidio.
Discusión del fallo para hoy sobre el grado de participación de uno de los autores:
¿Influye en algo que uno de los integrantes no sea autor y si no participe para considerar
que estamos hablando de una banda? En el caso del fallo el tema pasa porque era un
partícipe necesario, sin él no podría haber recorrido con la chica.
Variante del caso: mientras lo tienen en el auto, la victima dice “tengo asma” y empieza
a tener problemas para respirar. El vecino de este no sabe que es asmático y le pregunta
a uno de los que tienen a la víctima en el auto ¿qué pasa que hay tanto ruido? Y uno de
los que manejan le dice “nada, nada, se está quejando”, se hace todo el hecho y toman el
dinero.
¿Hay algún agravante en este caso? Inc. 4 “cuando la víctima sea una persona
discapacitada, enferma; o que no pueda valerse por sí misma”.
Al tipo que estaba en el auto se le puede imputar este agravante. Pero si nos dijera “no
sé qué es lo que es el asma”. Las diferentes varíales que traen mucha pena, a veces
necesitan cierto grado de definición. Si fuera diabético ¿qué relevancia tiene que lo sea?
¿La cantidad de tiempo que está secuestrado? ¿El hecho de que le puedan causar un
pico de estrés que le traiga alguna dificultad? ¿Cuánto tiene que saber el autor de esta
enfermedad? El problema va a estar en el cómo defino en la palabra “enfermedad” y en
como defino el tipo de dolo que tiene que tener el autor respecto a esa enfermedad.
¿Cómo defino discapacidad? ¿Qué grado necesito para saber si es un agravante en el
caso? ¿Pone en mayor riesgo a la persona?
Lo último de 170 y 142 bis: Hay alguna discusión hoy en día sobre la proporcionalidad
de la pena. Esto es: Ej. Si nosotros tres, decidimos secuestrar a alguien y decidimos
subirlo al auto con un arma descargada para que vaya al cajero y nos de la plata, que
efectivamente lo hace. Este hecho que es grave, tiene una pena que cuyo mínimo es más
grave que el del homicidio.
Cuestión del 170: Si nosotros secuestramos a alguien con el fin de pedir rescate, pero
mientras lo sustraemos nos ve una cámara de seguridad e interviene la policía, antes de
llevarlo a nuestra “guarida”, de llamar, etc.
El delito está consumado con la realización del hecho con una finalidad determinada.
Tener la finalidad consuma el delito, no hacerla efectiva para que le den la plata. Lo
mismo sucede con el 142 bis. El tipo está completo. El código penal establece así dos
formas de consumación distintas, antes de pedir rescate y obteniendo rescate.
Caso alumna:
Entre tres personas meten a una mujer en el auto, a los cinco minutos se dan cuenta que
está embarazada y la sueltan.
Variante: Suben a la chica al auto y cuando ella les quiere decir algo le dicen “cállate”.
La llevan a la casa y ahí ella les dice que está embarazada y está teniendo algunas
perdidas. Los tipos la largan. ¿Ahí hay desistimiento? ¿El tiempo que la tuvieron
privada de su libertad tiene alguna incidencia? ¿O una vez supieron la condición de ella
y la libera opera como desistimiento no importando el tiempo que la hayan tenido?
Como abogado (construcción del profe a partir de este caso inventado): si es importante
la cantidad de tiempo que estuvo privada de libertad, en la medida que yo entiendo que
la privación ilegítima de la libertad implica un accionar en el tiempo que lo que hace es
sostener es una imposibilidad de la victima de circular libremente.
Pero si en lugar de que ella les diga que está embarazada, los detienen a cinco cuadras
¿digo que es tentativa o que está consumado? Si digo que es tentado, tendría que
construir una dogmática en la privación ilegítima de la libertad, que diga que esta
privación de libertad para los autores importe ya una especie de aseguramiento a la
situación privación. Y no parece mal solamente teniendo en cuenta las consecuencias
del tipo penal.
Formalmente: si una persona secuestra a alguien para pedir rescate está cometiendo el
delito consumado de secuestro extorsivo.
Ahora, en el caso de que secuestren a alguien y ya haya pasado tiempo, pero a la noche
le dice “mira soy diabética” estos secuestradores que no son asesinos dicen “mira, tengo
miedo que se nos muera, larguémosla”. Yo diría que ahí no hay desistimiento sino que
hay un delito consumado pero que a la hora de ver la pena será atenuado. Entonces
parece que se le da relevancia a la percepción del tiempo de la persona retenida. Nino
decía que “cuando tenemos intuiciones muy fuertes, aun cuando no estemos de acuerdo
con lo que nuestra intuición nos dice tenemos que escucharla para ver porque nos
genera esto que no está generando. Si todos coincidimos en que la pena es muy alta, hay
que ver porque a todos nos parece eso.
Texto opcional: MPF muy buen texto de trata de personas con fin de explotación sexual
y de trata de personas con fin de explotación laboral. Por Marcelo Colombo.
Y ¿Cuándo hay explotación laboral? Dice que hay diferentes estándares: ¿En qué
contexto la persona trabaja? ¿Cuál es el salario que percibe? ¿Cuántas horas trabaja?
¿Está siendo amenazada? ¿Está siendo sometido a deudas para sentirse obligado a
laboral? ¿Hay situaciones de violencia que le limitan su salida del espacio laboral?
Ninguna de ellas solas es explotación laboral, sino que todas ellas deben ser evaluadas
en el contexto determinado. Porque si una persona está en negro y gana menos del
mínimo ¿esto ya es explotación laboral en el sentido penal?
El caso es que en este caso yo necesito estándares que me permitan establecer que en el
caso hay una consumación del delito de la privación de libertad. Por ejemplo, el tiempo,
la modalidad, la forma, etc. Que es lo que nos pasa mucho en estos delitos de trata de
personas.
Nosotros tuvimos dos reformas, una en 2008 y otra en 2011, en esto que sigue siendo
una cuestión muy profunda e interesante entre el derecho penal mínimo y sobre todo en
estudios de género en general. Tienen que ver en como el derecho penal, aparece desde
espacios progresistas de determinada manera o como un instrumento válido para
terminar con ciertas formas delictivas que afectan a los más vulnerables. Cuando
quienes creen que el derecho penal no es un instrumento de transformación, una forma
de mejorar la situación de las personas, que no es lo que hay que hacer para que no haya
delitos, es como una última barrera después de un tejido mucho más amplio. Es un
reproche respecto de una conducta intolerable. Nos encontramos con que en las
discusiones en general, ciertas situaciones indeseables son por el estado fácilmente,
inmediatamente, combatidas por el derecho penal sin situaciones intermedias. La pena
no sirve para cambiar esto. Hay una serie de variables que tendrían que funcionar entes
de que interfiera el derecho penal. En general es mucho más fuerte la respuesta penal
que las respuestas intermedias para que esto no ocurra. Y nos encontramos con tipos
penales muy graves.
En el caso de la explotación laboral hay que ver muchos estándares, cuando la fiscalía
dice “¿Cuánto por debajo esta del Salario Mínimo Vital y Móvil?”. De hecho en un
momento dice que “no debería entenderse como explotación laboral el salario mínimo
de la paritaria o del convenio colectivo de trabajo de ese rubro porque eso es muy
variable”, “¿Cuánto por debajo del salario mínimo?”, “¿Cuántas horas se trabaja?”,
“¿Cuántas horas de descanso?”.
El art. 140 y los art. 145 bis y ter trajeron al CP las reformas ligadas a los delitos de
trata. También tiene algunos problemas de regulación.
Art. 145 bis: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere,
captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro
del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare consentimiento
de la víctima”.
Este delito tiene la fortaleza en incluir delitos en que la privación de la libertad, en
donde aún con el consentimiento de la víctima esto sea castigado, pero esto que es su
fortaleza también es su debilidad. La cuestión es ¿en qué situación tiene que estar la
persona que consiente para entender que el delito se comete igualmente o no?
Ej. Una mujer decide ejercer la prostitución, entonces su marido la ofrece a otras
personas para ello. ¿Esto es explotación sexual o es la decisión madura de dos personas
para salir de una situación económica apremiante? ¿Será el ejercicio de su libertad
sexual?
Otro ej. Un hombre tiene un prostíbulo en Rio Gallegos donde lleva a chicas de Chacho
a las que promete un trabajo pero en realidad las explota sexualmente. Las tiene a 2.000
km de distancia de donde son, sin familia y sin posibilidad de volver porque no tienen
plata porque su trabajo les genera deudas porque se les cobra comida, servicios, etc.
¿Estos dos casos son equivalentes? Cuando la policía entra al prostíbulo de Rio
Gallegos no están atadas, se pueden ir pero no tienen posibilidad de moverse de ese
espacio.
Uno de los problemas que trato la regulación del delito de trata es de qué manera se
entendía el consentimiento de la víctima, y si tenía o no relevancia. Esto tiene que ver
con el grado de vulnerabilidad en que se encuentra la persona que consiente. El
problema con estos delitos, era que estas formas implicaban privación de libertad, con
lo cual se exigía que el sujeto hiciera acciones concretas que importaran que la persona
no se pudiera mover. Cuando llegabas a estos lugares y las personas no estaban
encerradas el tipo penal era difícil de construir.
Como autor liberal: ¿Por qué el estado le impone a las personas modelos de vida que
ellos no comparten? Caso de ej: Si una chica va y dice “yo acepte esto, quería hacer esto
para salir de la pobreza”. Viene de un lugar muy empobrecido, donde vivía en
condiciones penosas. Y de repente viene acá y gana poco pero le alcanza para vivir y
pasar algo de plata a su familia. Un autor liberal diría: ¿Por qué estamos privando a esta
persona de que elija algo que en este contexto le es más conveniente? ¿Acaso no
decimos que las personas a partir de 18 años tienen libertad absoluta? ¿Por qué le voy a
imponer un ideal de vida contra su propia voluntad?
Las formas de explotación en la ley 26.864 son tres: Explotación laboral, explotación
sexual y explotación para la captación de órganos para trasplante (la más mítica).
“A” esta desde el principio, fue la primera que trajo “H”, fue ahí porque no tenía otra
opción y le habían prometido trabajo pero se encuentra con esto y no se puede volver a
su casa.
Al año de estar ahí, “H” le dice a “A” si puede traer más chicas de su pueblo. Y ella dice
que sí, asciende en la jerarquía por ir a captar a las chicas de su pueblo, y si bien todavía
atiende a algunas personas, está más en el escritorio ahora. Un día en que la persona “J”
está teniendo relaciones sexuales con “F”, sin saber que en realidad tiene 14 años, pero
aparenta más edad, en el prostíbulo se realiza un allanamiento. Es detenido “H”, “J” y
“A”.
Situación de “H”: de acuerdo a la edad de las otras podrá tener el 145 bis pero en el caso
de “F” como es menor de edad se usa el 145 ter último párrafo, se le agrava la pena de
10/15 años de prisión. O el inc. 4 porque tiene más de tres víctima. Después se verá si
concurre el agravante del inc. 1. Entonces será de 5/15. Acá hay un problema de
concurso, porque cuando hay un menor de edad, el mínimo es más alto pero el máximo
es más bajo. Debiera ser que se aplicaran el mínimo mayor y el máximo mayor.
El 140 del CP, las formas de explotación que trae la ley sobre explotación y trata, no
tiene una definición sobre esclavitud y de servidumbre. Y en general si el tipo de trata y
explotación es equiparable al de esclavitud y servidumbre la pena confluiría para la del
art. 140. Sino confluyen si una persona es sometida a trabajos forzados tiene una pena
más alta su captor que si lo sometieran a explotación sexual. Así que por el 145 ter
podría tener de 8 como mínimo porque la explotación se produce y 15 como máximo
porque es menor de edad. O 10/15. La pena es más grave porque confluyen muchos
agravantes.
Situación de “J”: en el tema de la prostitución hay una discusión muy importante sobre
cómo debe evaluarse la conducta del consumidor de la prostitución.
En algunas legislaciones como en Suecia por ej. Hay diferentes políticas en la forma de
combatir la prostitución. Acá hay un sindicato AMAT que dice que la prostitución
debería estar regulada. Otros dicen que la prostitución siempre es violencia y
sometimiento de la mujer por ende prohibida. Al momento de prohibir se castigó a las
mujeres que ejercen la prostitución, que fue la política tradicional de los países. Y en
algunos países como Suecia se persigue al consumidor, no a la mujer.
En este caso ¿”J” es punible? “J” esta con los amigos y les dice que se va a la salida del
pueblo. Ellos le preguntan ¿A dónde? Él les dice que al prostíbulo de “H” porque parece
que tiene chicas nuevas. El amigo le dice que después le cuente. Ponele que un amigo
de “J” le dice que no le gusta mucho ir por ahí porque “mmm que se yo… están muy…”
Caso de las mujeres mulas (de droga): si logro encuadrarlo en una forma de explotación
laboral, bingo, están impunes. Explotación para la ley son:
Cuando se mantuviere a una persona en esclavitud o servidumbre o cualquier modalidad.
Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos forzados o servicios forzados.
Cuando se promoviere o facilitare comercializar la prostitución ajena y cualquier otra
forma de servicios sexuales ajenos.
Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización
de cualquier tipo espectáculo con dicho contenido.
Cuando se forzare a una persona al matrimonio o cualquier tipo de unión de hecho, o se
promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa, ilegitima de órganos… o
tejidos humanos.
Lo primero que tenemos que pensar es cuál es el bien jurídico que está protegido,
porque en realidad, por más que la expresión del código es “propiedad”, lo que está
protegido es el patrimonio considerado en forma total con un alcance amplio conforme
además como lo reconoce la propia Constitución en el art. 17.
¿Qué comprendería el patrimonio? Comprendería las cosas, los materiales, los derechos
reales, situaciones de hecho como la tenencia o la posesión, derechos personales como
un crédito y también abarca incluso una pertenencia en la que se ingrese de un modo
ilícito respecto de aquellos terceros que no tengan la posibilidad de un mejor derecho
sobre la cosa, es decir de aquellos que no tienen la posibilidad de poner fin a la tenencia
ilícita. Ej: el botín que tiene un ladrón, por supuesto que no está protegido respecto de la
víctima, pero tiene apariencia jurídica respecto del resto.
¿Qué es lo único que no se va a encontrar protegido respecto de este sector del código
penal dentro de los delitos contra la propiedad? Todo lo que es de propiedad intelectual;
eso está aparte en leyes especiales (11.723) y la ley de marcas (22.362).
Hurto.
Art 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.-
Más allá de lo dicho acerca de que el bien jurídico protegido era el patrimonio en su
sentido integral y conjunto, en el hurto es una figura que lo que protege es justamente la
tenencia de las cosas muebles. La tenencia es la posibilidad de disponer de la cosa, de
tenerla bajo el ámbito en el que uno pueda materialmente disponer de la cosa. Son las
cosas que están bajo mi poder y que tengo la posibilidad de disponer de ellas. Si
hablamos de cosas muebles que es lo que protege el hurto justamente tienen que ser
cosas que tengan materialidad, cosas que tengan la posibilidad de ser transportadas y
que tengan valor económico.
- “total o parcialmente ajena”: No es necesario que sea totalmente ajena, puede hacer
parcial.
¿Qué pasa con la energía eléctrica o con la señal de cable? No es una cosa pero se le
aplica la disposición de cosa por el art. 16 del código civil. Hay una equiparación en la
ley civil, por tanto aunque no sea cosa desde el punto de vista óptico se le aplica lo
mismo.
Hurto de uso: Me apodero de una cosa, la uso y después la restituyo. Esto pasaba con
los autos a veces. Si yo no soy depositario de la cosa es un hurto de uso IMPROPIO y
sigue siendo uso por más que después la devuelva. El hecho ya está consumado y logré
desapoderar y apoderarme de la cosa. Si yo soy depositario de la cosa y la uso no es
hurto.
Hurto famélico: Frente a la panadería, el muerto de hambre que se abalanza sobre algo y
se lo come. Logro apoderarse de la cosa. Volviendo a teoría del delito, hay un estado de
necesidad justificante. Afecta el bien jurídico de la propiedad para salvar el bien jurídico
de la vida. Alguien que en cambio, no se da el hurto famélico, pero tiene muchas
dificultades para ganarse la vida y comete un delito contra la propiedad, hay que
mensurar dentro de la escala penal la pena. El art. 40 y 41 habla de los indicadores que
hay que respetar. Uno de ellos es la situación económica. Esta figura es “dolo directo”.
Discusión: ¿Esta figura además del dolo, exige algún elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo? Es lo que se llama ánimo de lucro, animo de comportarse como dueño.
¿Esto es exigido? La mayoría dice que no es exigido, lo único que en el tipo subjetivo
que la figura exige es el dolo.
Robo
Art. 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o
con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para
facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.
¿Qué hace lo que salgamos del hurto e ingresemos al robo? La violencia. El medio
comisivo. Fuerza en las cosas o violencia en las personas.
- “fuerza en las cosas”: La energía aplicada para vencer la resistencia que opone la cosa
porque a veces las cosas tiene medios de protección, ej: la bicicleta y el candado. La
mayoría de la doctrina sostiene que la fuerza que hay que realizar para superar los
medios de protección dispuestos para superar la cosa tiene que ser: anormal o
destructiva. Anormal es distinta a la que tiene que usar el propietario de la cosa para
disponer de ella. Destructiva es romper, destruir los medios de protección que están
predispuestos para preservar a la cosa.
Fallo Ramírez: para que el hurto pase al robo tiene que haber más energía criminal. La
cosa esta mas protegida por eso se necesita más energía para vencer la resistencia. Se
determina que es un hurto.
- “violencia en las personas”: Puede ser sobre el cuerpo de la victima (arrebato, golpes,
empujón). Otra es si dispara o si amenaza con un arma.
¿Qué pasaría si usaría narcótico? Es equiparable a la violencia por el art. 78 del código
penal.
La violencia tiene que ser para vencer la resistencia de la victima que puede ser:
Real: es la que efectivamente la victima despliega. Ejerce la violencia para superar la
resistencia real
Presunta: el autor presume que es la resistencia que usaría la víctima y actúa con
violencia antes.
Imaginada: es parecida a presunta.
¿Cómo juega con la privación ilegal de la libertad? Cuando lo prive de la libertad más
allá del tiempo mínimo necesario para consumar el robo, ahí puede haber un concurso
ideal porque es necesario capturar las dos figuras para capturar todo el disvalor de
acción y de resultado de la conducta desplegada. En cambio si es la privación de la
libertad mínima para completar la sustracción con violencia en la persona queda
absorbida en un concurso aparente por la figura del robo.
Violencia moral o intimidación: No está en el tipo. La doctrina entiende que cuando hay,
a través de la amenaza, una inmovibilización de la víctima que sabe que si no tolera esa
situación va a haber una violencia inmediata en su contra, tiene que ser considerado
como la violencia propia del robo. En el robo con violencia moral o intimidación, el
actor se apodera de la cosa. Paraliza de movimiento a la víctima y se apodera de la cosa
de modo inmediato. Esa paralización del movimiento se equipara con la violencia física
a través de la intimidación.
- “con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia
tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de
cometido para procurar su impunidad”: Cuando habla de los tres momentos no habla de
los dos medios comisivos. Dice violencia en general. Hay una discusión en este punto.
Algunos dicen que la fuerza en las cosas para calificar la conducta como robo tiene que
haber sido hecha para lograr el apoderamiento, tiene que haber sido en el momento de la
ejecución; no vale la fuerza hecha con anterioridad o con posterioridad de haber
cometido el delito. Ej: yo ya me apodere de lo que me quería apoderar y para lograr mi
impunidad rompo una ventana y me voy. Según como se interprete esto va a ser hurto y
daño o robo.
Creus dice que cuando habla de violencia en la última parte esta aludiendo no solo a
violencia sobre las personas sino que está usando el concepto de violencia de un modo
genérico pretendiendo abarcar la fuerza en las cosas y la violencia en la cosas.
Latrocinio
Art. 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u
ocasión del robo resultare un homicidio.
Este delito es importantísimo. Es uno de los delitos que mas discusiones ha dado en la
doctrina. Hay que distinguirlo del homicidio criminis causa (art. 80 inc. 7). La
diferencia es que se produce entre el comienzo de ejecución y la consumación de un
robo, es decir con motivo u ocasión de un robo, se produce un homicidio. Ej: alguien
entra en una inmobiliaria a producir un robo, se traba en lucha con las víctimas del robo,
los mata y huye con el motín. En el fondo hay un delito complejo. Quiere decir que en
una figura se reúne lo que es un concurso real (robo y homicidio) pero el contexto en el
que se da el homicidio es durante la ejecución del robo. Es un contexto temporal. Hay
un autor que dice que para que sea aplicable esta figura, primero NO tiene que ser un
homicidio criminis causa (cuando es matar para cometer otro delito o matar por no
poder cometer el delito). No deben entenderse los homicidios ni culposos ni
preterintencionales, solo los dolosos porque si no hay una desproporción entre las
escalas penales. Es discutido. ¿Qué pasa con los homicidios consumados pero los robos
tentados? Concurso real. No se aplica el 165 por la desproporción punitiva.
Cuando hablamos de armas ¿de qué hablamos? Es un elemento normativo del tipo. La
discusión es esta. ¿Hay que ir a buscar el concepto de arma a la RAE que dice que es
aquel objeto fabricado para el ataque y la defensa o hay que pensar que es un elemento
normativo, que hay que hacer una interpretación sistemática, ver la voluntad del
legislador, etc?
Hay algunos autores que dicen que arma es la que se creó para el ataque y la defensa, si
se uso una baldosa es un robo simple. Otros dicen que si uno usa un chuchillo, el de
Rambo o el tramontina, ¿no produce igual el riesgo? Es absurdo tratarlo distinto. Para
considerar que satisface el concepto de arma hay que pensar en lo que la ley quiere
atender: que aumente el poder ofensivo del que ataca y que disminuya la posibilidad de
la víctima. Si están presentes estos dos objetos el elemento que se utilice como arma
impropia debe entender si satisface el concepto de arma que es exigido por la figura,
entonces no se afecta el principio de legalidad.
Fallo AMG y Otros: Se atribuye alos imputados, y otros que no han sido
individualizados, el desapoderamiento, mediante violencia -golpes con los pies y puños
en distintas parte del cuerpo de los damnificados y un golpe con una botella de vidrio y
con una baldosa en la cabeza de otro de los perjudicados-, de un juego de llaves de una
de las víctimas y de un par de zapatillas de la otra. Por otra parte, en cuanto a la
calificación empleada, la utilización de una botella y una baldosa para concretar el
desapoderamiento padecido por la víctima no puede ser considerado "robo con armas",
porque esos objetos no son, técnicamente, armas, simplemente porque no lo son. Se
trata de elementos que, utilizados de la manera en que lo hicieron, le otorgan al agresor
una mayor capacidad ofensiva, pero que, por ese solo hecho, no pueden ser incluidos en
el concepto de arma. La extensión, para casos como el presente, de la agravante del art.
166 inc 2 excede los alcances de lo que podemos considerar interpretación extensiva,
para ubicarse en el plano de la interpretación analógica in malam parte, que se encuentra
vedada, conforme se desprende, de los efectos y consecuencias, del mandato de certeza
con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial, de acuerdo
con el principio de legalidad. El concepto de "arma impropia", en consecuencia, es, a mi
criterio, incorrecto, y por ello la calificación que reconoce el caso es la de robo simple.
Fallo Ramirez: Ramirez fue declarado en primera instancia como co-autor responsable
de los delitos de robo reiterado -dos hechos- en concurso real (arts. 45, 164 y 55 C.P.), y
se le impuso la pena de tres años y seis meses de prisión, con declaración de
reincidencia, adicionales de ley y costas. El Dr. Dragotto, en representación del
imputado, se agravia de la mentada sentencia por entender que ha aplicado
erróneamente la figura del robo simple (art. 164 C.P.) al caso de autos, siendo que
correspondía aplicar el tipo penal de hurto simple (art. 162 C.P.), porque la rotura del
blister que contenía los rollos fotográficos secuestrados, no implica con puridad la
fuerza en las cosas que el tipo penal aplicado exige para convertir en robo dicho
desapoderamiento. Resuelve: Declarar a Antonio Nicolás Ramírez coautor responsable
de los delitos de robo (hecho nominado primero en la acusación) y autor de hurto simple
(hecho nominado segundo en la acusación), en concurso real en los términos de los arts.
45, 164, 162 y 55 C.P. e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de tres
años y tres meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas.
PORTACION DE ARMAS
En el 1974 aparece la Ley 20.642 tenencia de arma de guerra de 3/6 años de prisión, era
la única tenencia punible hasta 1998.
A partir de 1999 aparece la ley 25.086. Establece que la portación simple de algunas
especies de armas de guerra y las de uso civil tiene una pena de 6 meses a 3 años. Las
de guerra de 3/6 años.
En 2004 Con las leyes bloomber aparece el 189 bis bastante problemático en cuanto a
cómo está escrito. Antes de aquí que ingresan en el código penal, eran solo faltas
contravenciones.
Tenencia de un arma es contar con la disponibilidad de un arma, esto es más leve que
portarla. Si está cargada pero no en condiciones de inmediato uso. Hay en la doctrina
quienes dicen que el hecho de que este descargada no quita la tenencia.
Portación quiere decir es que lleva un arma en condiciones de inmediato uso en un lugar
público.
Art. 189 bis segundo párrafo (leyes bloomber 25.886): están ligadas a las circunstancias
a que como comunidad decimos que los delitos de peligro lo que hacen es retrotraer,
adelantar el nivel de ejecución de un delito, ya no esperamos que la persona robe, ahora
que ya lo vemos con el arma le decimos que si tiene un arma le ponemos una pena grave,
porque esto es un riesgo de lo que va a pasar después.
Las armas de fuego están definidas por la ley como: es arma de fuego el dispositivo que
mediante la fragancia de pólvora roja o un proyectil… Son elementos normativos del
tipo, hay que ir al decreto 395/75. Y los revólveres y las pistolas, aquellas hasta el
calibre 32 (mm) salvo máuser. A mayor calibre, mayor daño provoca.
Cuando por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare
evidente la falta de intención de utilizarla con fines ilícitos: reducción 1/3.
Si tiene antecedentes penales dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se
encuentra en excarcelación o extensión de prisión anterior y portare un arma de fuego
de cualquier calibre: 4/10 años.
Pregunta difícil: Resulta que yo tengo en mi casa un arma que a mi padre le había dado
un vecino antes de morir, para cuidarse de los ladrones del barrio. Cuando mi padre
fallece me encuentro con que tengo ahora en mi poder el arma con las balas que mi
vecino le había dado, era un arma calibre 38. Mi pareja me pregunta “¿tienes algún
afecto a esta arma?” y yo le digo que no pero que no sé qué hacer. Mi pareja me dice
que bueno, que lo pensemos un poco. Pasa un mes, pasan dos meses y me dice que “el
sábado lo charlamos tranquilos esto del arma, que no lo deja muy tranquilo tener el
arma en casa”. El viernes antes de que charlemos tenemos un allanamiento en nuestro
domicilio, legal. Y cuando abren el cajón encuentran el arma, hacen una pericia y
funciona perfectamente. Yo tengo un almacén, nunca tuve armas. Cuando visito a mi
mamá me dice de donde viene el arma.
1° idea planteada por los compañeros: si la portación se reduce 1/3 porque no pensar
que la portación como agravante de la tenencia debiera fraccionar a la tenencia en una
reducción también en estos supuestos. (Al profe le parece un buen argumento, aunque
no es lo que dice la ley, la empujan por buenos motivos).
Cuestión planteada por otro alumno: para él la imputación de la tenencia va para los dos,
porque los dos tenían conocimiento y posibilidad de disposición de esa arma. Los dos
deciden qué hacer con el arma.
Problema grave de la tenencia como verbo típico: Sabemos que cuando estudiamos
tipos penales “matar a otro” es acabar con la vida del otro. “Dañar una cosa” es romper
la cosa del otro, “Robar” es apoderarse de una cosa del otro. Pero sin embargo en el
momento de “Tener” es un tipo de actividad que no importa la modificación del mundo
exterior. Estos son actos excesivamente problemáticos para el derecho penal (algunos
autores piensan), porque no son actos que transforman al mundo. Ni siquiera son
acciones.
Las tenencias son formas delictuales que tienen por lo menos un conflicto constitucional
porque no castigan actos, sino estado de cosa.
Requiere un dolo específico de tener: es el aceptar que está bajo su poder, aceptar que
esto que se tiene es algo que corre por mi propia decisión. Entonces acá, la única
manera de que la pareja pudiera zafar es que dijera que el arma era del otro y que solo
estaba ayudando a tomar una decisión.
Defensa: En general hay autores que salen por la falta de dolo, así como dicen que el
arma descargada no es un arma que tenga aptitud de riesgo contra terceros. No habría en
este sujeto un dolo de poner en riesgo a terceros sino de poner solución a una situación
que se le había planteado. Formalmente es tenencia de arma de guerra para los dos, el
resto es como lo pensamos.
La tenencia no es excarcelable.
USURPACION
Fallo HLA: Caso de la mujer con cinco hijos que usurpa un terreno al ministerio (o lo
que sea), su marido estaba preso por homicidio, ella se queda sin trabajo, le queman la
casa y las viviendas que le ofrecían no eran viables, una porque era en el barrio donde
su marido había asesinado a alguien y la otra porque tenía problemas con los vecinos.
Hace reclamos ante el ministerio/secretaria y como no le pueden contestar nada (según
ella) decide meterse en un terreno del ministerio. Terminan fallando en el sentido de que
no hay usurpación y que hay una especie de estado de necesidad justificante teniendo en
cuenta las circunstancias personales que la rodeaban a la mujer y los hijos. Pregunta del
profe: ¿si hubiera usurpado una vivienda de un tercero y no de la secretaria/ ministerio/
municipalidad, pensaríamos igual?
CAUSA CRAF: Los obreros tomaron la fábrica porque estaban echando a muchas
personas. ¿Cuál es la discusión? La relación de la propiedad privada con esta puesta en
producción industrial con personas que trabajan en ese inmueble. La relación de ese
sujeto que trabaja en ese inmueble no es la misma que la de un tercero. Esta propiedad
donde estaba la producción no debe medirse con los mismos estándares que la mera
propiedad privada. Pareciera que hay ciertas formas de acción directa dentro del
derecho laboral y del derecho constitucional, de las que surge alguna posibilidad de
intervenir. La discusión era ¿la toma de Craf era una acción legitima? ¿Era una acción
no reprochable? ¿Había bienes jurídicos en conflicto? Cuando la corte en Kot o en Siri
tomo decisiones sobre el amparo nunca habilito este tipo de acción respecto a los
obreros en relaciona sus lugares de trabajo. La usurpación como tipo penal requiere
alguna de las formas que el tipo penal dice. Art. 181 CP.
Caso HLA: Se le imputa a H.L.A. haber ingresado por medio de la fuerza al interior del
departamento. La operación de fuerza en cuestión consistió en haber retirado la chapa
exterior protectora de la cerradura de la puerta de acceso al inmueble, cortando dos
remaches que la aseguraban, logrando de tal manera ingresar al mismo junto con sus
cinco hijos menores de edad, permaneciendo la encartada en tal situación hasta la fecha.
Dicho ingreso se debió a que "... no le quedaba otra, porque desde hace cuatro años le
viene pidiendo al municipio por una vivienda y no le dan respuesta". Sostuvo la
imputada que decidió ocupar el departamento en cuestión debido a que su marido está
actualmente preso y en virtud de tener a su cargo cinco hijos menores de edad. La
Municipalidad de San Carlos de Bariloche informó a fojas 27/28 acerca de la situación
planteada. Concretamente, respecto de los trámites realizados por la encartada a efectos
de obtener una vivienda, así como en relación al ofrecimiento que se le formulara en
torno a un lote con casilla en el Barrio 34 Hectáreas, o bien, en el Barrio El Frutillar,
ambos de esta ciudad. Surge de la nota en cuestión que H. se negó a tales propuestas en
virtud de haber vivido en el primero de los barrios mencionados junto a su marido, hoy
condenado por el delito de homicidio, el cual debió abandonar en razón del clima de
violencia vecinal reinante. Hizo lo propio respecto del segundo, toda vez que también
allí manifestó tener problemas con ciertos vecinos. Por último, agrega que los hijos de
la prevenida tienen entre 2 y 12 años de edad, y que dos de ellos sufren de una carencia
vitamínica manifiesta. La situación de H. fue referida como apremiante, toda vez que se
trata de una mujer sola, con cinco niños a su cargo, sin trabajo, sin vivienda y sin
familia que le pueda brindar ayuda en cuanto a su problemática habitacional. Llegada la
hora de merituar la prueba colectada en autos, soy de la opinión de que nos encontramos
ante el supuesto comprendido en el artículo 34, inciso 3ro., del Código Penal. Esto es,
ante un estado de necesidad exculpante, considerado dogmáticamente como una de las
causas de justificación que operan en nuestro en ordenamiento legal. Sabido es que el
límite del estado de necesidad está dado por la producción de un mal menor que el
evitado. Y que para su evaluación debe seguirse un criterio que atienda no sólo a la
jerarquía de bienes jurídicos -del que debe excluirse la valoración subjetiva del peligro
amenazado-, sino también, y sobre todo, que apunte a la consideración objetiva de las
circunstancias personales por las que transcurre el autor. Dicho cuadro, objetivamente
analizado, indica la existencia de un riesgo cierto, actual e inminente que no ofrece a H.
otra alternativa que la comisión de un ilícito como medio para evitar un mal actual e
inminente al que es ajeno. La jurisprudencia nacional ha recurrentemente señalado que
no cualquier situación acuciante constituye causal de justificación basada en el estado
de necesidad legalmente excusante. Que aquélla debe consistir en una situación
debidamente acreditada que no ofrezca otra alternativa que la comisión de un hecho
ilícito a través del cual se pueda evitar un mal actual e inminente. Ello por cuanto de
existir otra vías menos dañosas a disposición del autor, pues entonces el hecho no
resulta jurídicamente justificado. RESUELVO: Sobreseer total y definitivamente L.A.H.