Los párrafos transcritos corresponden a un artículo de la profesora argentina LAURA

FERNÁNDEZ ECHEGARAY, publicado en:

Rev Derecho y Genoma Humano Núm. 52/2020

Desarrollo de los hechos, conflicto planteado y fundamentos

jurídicos aplicables
El supuesto analizado en la sentencia de referencia tiene su origen en el
año 2007, cuando una pareja deseosa de tener descendencia decidió recurrir a las reproducción
asistida.

En este caso, la mujer, tras someterse a varias pruebas clínicas, había sido diagnosticada de
un problema de baja reserva ovárica. Ante este padecimiento reproductivo le fue
aconsejado
someterse a una ovodonación, entendiéndose esta práctica como el cauce más apropiado
para lograr un embarazo. De este procedimiento reproductivo se obtuvieron once
embriones, los cuales fueron crioconservados en cuatro pajuelas. Afortunadamente,
una única transferencia embrionaria fue suficiente para lograr el buscado embarazo y, tras
el consiguiente parto, dio a luz a una niña.
En ese momento, la pareja decidió optar por la crioconservación de
los embriones sobrantes sopesando la idea de que, igual en un futuro,
podrían desear repetir la experiencia y ser padres de nuevo. Lo cierto es que,
transcurridos diez años, y descartada ya la idea de tener más descendencia,
decidieron cesar la crioconservación y, en consecuencia, resolver el contrato
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que a tal efecto les unía con la “Clínica Procrearte” . A su vez, además de
expresar su sobrevenida falta de voluntad procreacional, manifestaron que su
deseo no abarcaba la idea de donar los embriones, ni con fines reproductivos,
ni con fines de investigación.
La ausencia actual de una normativa pautada que permita dar luz verde
a la intención manifestada por los “propietarios” en relación con el descarte
de sus embriones sobrantes, provocó que la propia clínica de reproducción les
informara de la necesidad de solicitar la correspondiente autorización judicial
que permitiera llevar a cabo su deseo. En consecuencia, concretamente
en el mes de agosto, después de suscitarse algún conflicto respecto a la
competencia judicial, el Juzgado núm. 5 de La Plata asumió el asunto y, tras
los trámites judiciales pertinentes, en fecha 13 de septiembre de 2019, los
autos quedaron analizados para dictar sentencia.
De esta forma, el Juez Cerdá, titular del Juzgado señalado, emitió
finalmente el correspondiente fallo resolviendo haber lugar a la solicitada
autorización, permitiendo, por tanto, que s e procediera al ces e de la
criconservación y, en definitiva, a la destrucción de los embriones. No hay
duda de que para poder alcanzar dicha decisión fue necesario adentrarse con
carácter previo en algunas cuestiones clave, presentes en esta complicada
materia. La primera de ellas consistió en resolver si los embriones en estado
de crioconservación poseen vida propia y si, por tanto, gozan de derechos
susceptibles de protección jurídica.
Hay que tener cuenta que el contrato que suscribieron con la clínica les imponía la
obligación de abonar el coste anual de la crioconservación.
LAURA FERNÁNDEZ ECHEGARAY
200 Rev Der Gen H Núm. 52/2020
Para dar respuesta a este interrogante resultó indiscutible resolver previamente otra
de las dudas generadas: ¿cuándo comienza la vida humana?
Una vez explicados los antecedentes de hecho y los puntos de contro-
versia del presente asunto, vamos a analizar los argumentos y fundamentos
jurídicos en los que se apoyó el Juez ponente para, finalmente, decantarse por
otorgar la autorización solicitada por los demandantes y, en consecuencia,
conceder el descarte de los embriones.
1.1. Sobre el comienzo de la vida humana y su aplicación al embrión
crioconservado
a) ¿Cuándo comienza la vida humana para el ordenamiento jurídico
argentino?
Como era de esperar, la fundamentación jurídica en la que principalmente
debía basarse la decisión pasaba inevitablemente por tratar esta cuestión. No
hay duda de que nos encontramos ante una materia de indiscutible dificultad
técnica. Resulta evidente que marcar el momento determinado que dilucide
cuándo se produce exactamente el comienzo de la vida humana se ha con-
vertido en uno de los interrogantes por excelencia. Así, durante décadas, esta
cuestión ha traído de cabeza a estudiosos de campos científicos de diversa
índole. El debate lleva implícito una evidente complejidad, hasta el punto
de que creemos que obtener una respuesta unánime puede resultar incluso
utópico. Por el momento, parece ser que no se vislumbran miras cercanas de
conseguirlo. Cuestiones de orden ético, moral, científico, jurídico o religioso
se encuentran presentes y, en definitiva, provocan que nos encontremos ante
una verdadera “incógnita”, difícil de despejar.
Somos conscientes de que este fallo judicial puede resultar de innegable
interés desde el momento en que arroja una importante decisión que, sin
duda, afectará a supuestos similares venideros en un futuro. Como veremos,
resuelve con contundencia que dentro del ordenamiento jurídico argentino el
momento exacto en el que puede entenderse que tiene comienzo la vida hu-
mana no puede concretarse con carácter único para todo tipo de supuestos.
De esta forma, concluye que la vida humana va a tener su inicio en base a dos
momentos diferentes, dependiendo del supuesto ante el que nos encontre-
mos. Por una parte, se situará en el momento general de la “concepción”,
para los casos de embarazos naturales derivados de una relación sexual y, en
cambio, no pudiendo aplicarse esto para supuestos de fecundación in vitro
extrauterina, el comienzo de la vida se situará con la “implantación” en el
útero materno del embrión ya fecundado artificialmente.
Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que el conflicto ético,
moral y jurídico que deriva de este planteamiento genera una inevitable
discusión doctrinal. Ante ello, vamos a exponer la fundamentación jurídica
utilizada en la sentencia de referencia para lograr alcanzar esa reflexión.
Tal y como se menciona, la Convención sobre los Derechos del Niño, en
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su artículo 6, establece que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida . A su
vez, hay que tener en cuenta que, en su artículo 1, este Instrumento parte del
concepto de niño entendiéndolo como todo ser humano menor de dieciocho
años. Además de ello, hay que indicar que, en Argentina, citada Convención,
fue aprobada con ocasión de la Ley núm. 23.849, la cual, concretamente,
en su artículo 2, señala literalmente que “(…) se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de
edad”. Como vemos, aquí ya se refleja que el momento de la “concepción”
coincide con el inicio de la vida humana.
Además de lo anterior, hay que indicar que, tal y como se recoge en la
sentencia, aplicando el ordenamiento interno de la República Argentina,
concretamente el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación
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(CCCN), se llega a la misma conclusión. Atendiendo a su redacción literal ,
comprobamos que surge la necesidad de someterlo a una interpretación
sistemática con la intención de que pueda aplicarse a los supuestos de
nacimientos logrados a través de reproducción artifi cial. Además de esto,
hay que poner de manifiesto que el término “concepción” no cuenta con
una definición legalmente establecida en el sistema jurídico argentino. Así,
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Junto a este Instrumento internacional, en la sentencia se explica que, en aras de
aplicación de los artículos 1 y 2 del CCCN, que dotan de fl exibilidad al ordenamiento jurídico
interno y le permiten la conexión entre las distintas fuentes con el objeto de poder alcanzar
soluciones que respeten, como mínimo, lo establecido en la Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, estos últimos son incorporados al Texto
constitucional a partir de la reforma realizada en 1994 en la que se atendió al llamado
“bloque de convencionalidad”, por el que se recepta de manera expresa el derecho a la
vida. Entre los Instrumentos que se mencionan en la sentencia se encuentran, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio. Todos ellos, en sus respectivos articulados, reconocen expresamente el derecho
a la vida.
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El artículo 19 del CCCN, dice literalmente: “La existencia de la persona humana
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comienza con la concepción”. auxiliándonos del contenido previsto en el artículo 20
CCCN, podemos obtener que la concepción se entiende como el lapso que transcurre entre
elmínimo y máximo periodo fi jado para la duración de un embarazo. Es decir, como
vemos, aquí se está interrelacionando directamente el concepto de “concepción” con
el de “embarazo”. Esta refl exión a la que llega el Juez
ponente en la sentencia parte de un planteamiento utilitarista que concluye
en que, teniendo en cuenta lo anterior, para el caso de que no haya existido
una concepción natural y, en definitiva, el embrión haya sido logrado extra-
uterinamente de forma artificial, no podremos entender la noción de “vida”
hasta que el embrión fecundado in vitro no haya sido implantado en un
útero materno. Resulta evidente que sin referida implantación el embarazo
resulta absolutamente inviable. En consecuencia, si la concepción equivale
al comienzo de la vida humana y ésta, a su vez, se conexiona íntimamente
con la idea de embarazo, se llega a la conclusión de que los embriones
crioconservados no pueden significar vida hasta que no sean implantados
en el útero. En base a ello, a priori, puede desprenderse la reflexión de que
el descarte o destrucción de los embriones vitrificados no conlleva aparejado,
desde una visión estrictamente jurídica, la aniquilación de vida alguna.
Al objeto de reforzar la anterior argumentación jurídica, la sentencia
señala que el contenido del artículo 21 CCCN indica expresamente que los
derechos y obligaciones del ”concebido” o “implantado” quedan irrevoca-
blemente adquiridos si nace con vida. Lo anterior arroja la interpretación de
que, si el CCCN utiliza indistintamente los términos “concepción” e “implan-
tación” de forma distinta, debe entenderse que el legislador argentino ya
ordenó claramente un criterio dispar de aplicación ante supuestos diferentes.
De esta forma, efectivamente puede concluirse que, en base a todo lo
anterior, la vida humana comienza en momentos diferentes, dependiendo
de si la concepción ha sido lograda de forma natural o, si por el contrario ha
sido alcanzada de forma artificial a través del uso de técnicas reproductivas
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asistidas de “alta complejidad .

LA PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL DESCARTE DE EMBRIONES

CRIOCONSERVADOS DERIVADOS...
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En realidad, esta conclusión a la que se llega con la lectura literal del
artículo 21 CCCN no dista del contenido expreso que inicialmente se planteó
en su día con la redacción original del artículo 19 del Anteproyecto del Código
Civil. En conclusión, atendiendo a la redacción definitiva actual, vemos que
aquél originario apartado que marcaba el comienzo de la vida del embrión
in vitro en el momento de su implantación quedó suprimido, optándose por
una regulación genérica que marca que, con carácter general, el comienzo
de la vida humana coincide con la concepción. En nuestra opinión, aquella
redacción fallida de Anteproyecto que distinguía ese comienzo de la vida
según el tipo de fecundación, concepción o implantación, era en realidad
mucho más acorde con la realidad del momento actual en el que nos
encontramos. No podemos obviar que hoy en día los nacimientos derivados
de las técnicas de reproducción humana asistida constituyen una evidente
realidad social a nivel mundial.
De igual forma, el Juez ponente de la sentencia critica que esta supresión
adoptada por la Cámara de Senadores, “silenciaba una realidad que viven
muchas parejas o personas solas que pretenden alcanzar la paternidad o
maternidad a través del uso de las técnicas de reproducción humana asistidas,
obligando a la justicia a expedirse sobre situaciones, como la de autos,
simplemente por la razón de no contar con una legislación clara y precisa que
regule el tema. Ello así, toda vez que las TRHA, como fuente filial autónoma,
presentan características que le son propias. Mientras que la filiación por
naturaleza exige la preexistencia de una relación sexual entre un hombre y
una mujer, en el caso de las TRHA este presupuesto no es necesario, solo la
intervención médica”.
En este aspecto, compartimos ese razonamiento al entender que,
ciertamente, siendo ya una realidad que la reproducción humana puede
escindirse tanto de una relación sexual como de una técnica artificial, hablar
del comienzo de la vida únicamente refiriéndose a la idea de concepción es
evidente que no alcanza a integrar los supuestos de nacimientos logrados
a través de la reproducción asistida de alta complejidad. Es un hecho cons-
tatado que en estos casos el embrión se forma in vitro y, por tanto, fuera
del cuerpo de la persona. A su vez, en este sentido, mostramos nuestra
conformidad con LAFFERRIERE que entiende que aquella supresión llevada a cabo
en la redacción original del artículo 19 quiso de forma intencionada evitar que
existieran dos momentos jurídicos distintos a la hora de determinar el inicio
de la vida humana. Quizá, porque de lo contrario, el principio de igualdad
podría resultar vulnerado como consecuencia de preverse una discriminación
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legal relativa al momento de producirse su concepción . Si entendemos este
concepto de concepción como la unión del óvulo y del espermatozoide, no
sería muy elocuente entender que la vida del embrión comienza en una pro-
beta y, mucho menos si, atendiendo al contenido del artículo 20 del CCCN,
se identifi a el término concepción con la idea de embarazo. Es por todo ello
evidente que, para el caso de los embriones logrados in vitro, hasta que no
se lleve a cabo su implantación en el útero materno, no puede entenderse
que hayan comenzado a tener vida humana.
b) ¿Tiene vida el embrión crioconservado desde un punto de vista jurídico?
No hay duda de que lo anterior ha acarreado innumerables debates doctrinales. En la
sentencia emitida por el Juez Cerdá se argumenta la necesidad
de poner en armonía los tres artículos del CCCN señalados – 19, 20 y 21- y,
en definitiva, se llega a la conclusión de que, efectivamente, el momento
del comienzo de la vida resulta absolutamente diferente dependiendo de si
se trata de una fi liación natural o de si se trata de una fecundación in vitro.
En defi nitiva, alegado todo lo anterior, se concluye que la existencia del ser
humano puede comenzar, bien en el momento de la concepción natural,
bien en el momento de la implantación embrionaria.
De todo el razonamiento anterior, atendiendo al supuesto de hecho
que se planteaba en la sentencia de referencia, el Juez ponente ya pudo
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alcanzar una primera conclusión: tratándose de embriones crioconservados
no puede entenderse que éstos gocen de “vida” puesto que aún no han sido
implantados en el útero.
Además de esta conclusión, en la sentencia que comentamos se
añaden otros fundamentos jurídicos que avalan y refuerzan jurídicamente
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al fallo finalmente emitido. Así, se indica que la Ley núm. 26.994 por la
que se aprobó el CCCN prevé una disposición en su Clausula Segunda que
establece literalmente que “La protección del embrión no implantado será
objeto de una ley especial”. Ante esta previsión, el Juez ponente dilucida
que, si efectivamente esta norma transitoria intentaba dar claridad al asunto
y establecer que el embrión no implantado debe ser protegido al amparo
de una ley especial, llegamos a la conclusión de queda fuera del ámbito de
aplicación y, por tanto, de las consecuencias jurídicas previstas en la norma
general (artículo 19 CCCN).
Por otro lado, además de todo lo anterior, hay que tener en cuenta que,
tanto la Ley núm. 26.862 de Acceso Integral al Procedimiento y Técnicas
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médico-asistenciales de Reproducción Medicamente Asistida , como el
Decreto Reglamentario núm. 956/2013, de 19 de julio de 2013, sobre Re-
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producción Medicamente Asistida , siguen esta línea interpretativa. Así, esta
Ley de cobertura contempla algunas cuestiones relevantes que nos permiten
descifrar de igual forma que el embrión que aún no se halla implantado en el
útero materno no puede entenderse “persona”. Pensemos que, si tenemos
en cuenta que citada Ley otorga la posibilidad de donar y de crioconservar
embriones in vitro y, además, contempla la opción de poder revocar ese con-
sentimiento siempre que sea antes de la transferencia embrionaria, podemos
interpretar claramente que el estatus jurídico del embrión crioconservado no
puede equipararse al de un ser humano.
Dicho todo lo anterior, hay que añadir que el Juez Cerdá, además de
arrojar citadas conclusiones jurídicas relativas a la falta de vida del embrión
crioconservado, también se ocupó de apoyar su decisión con la aplicación por
semejanza de una sentencia de gran relevancia en la materia. Nos referimos
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al asunto “Artavia Murillo y Otros contra Costa Rica” , de 28 de noviembre
de 2012. En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la
ardua labor de dilucidar qué debe entenderse por el término “concepción”.
Reafirmándose en la sentencia de 26 de febrero de 2016, y en el acuerdo de
solución amistosa que se suscribió en aquel asunto entre los demandantes
y el Estado de Costa Rica, concretamente en fecha 4 de agosto (ratificado el
29 de noviembre de 2016), este Alto Tribunal afirmó que el término “con-
cepción” debe ser sinónimo de “anidación” o “implantación”. Alegó que si
tenemos en cuenta que si el embrión no llega a implantarse sus posibilidades
de desarrollo son absolutamente nulas, esto hace que quede apartado de
la protección que otorga el artículo 4.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos. En este punto, la sentencia que analizamos no olvida
que las decisiones emitidas por el Máximo Tribunal Territorial resultan de
obligado cumplimiento para el Derecho argentino y, en consecuencia, tal y
como reconoce su Tribunal Supremo, sus fallos resultan pautas insoslayables
de interpretación para los poderes argentinos constituidos en el ámbito de su
competencia y, en defi nitiva, también para la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado
argentino en el sistema de protección de los derechos humanos.
Así, el Juez Cerdá, dentro del caso que estamos analizando, entendió
que, evitando poder caer en responsabilidad internacional por incumpli-
miento de las obligaciones asumidas, no tenía más que entender que los
embriones no implantados no pueden ser considerados personas en sentido
jurídico. Con independencia de las creencias personales que pueda tener al
respecto cada individuo, creemos que el eje principal de esta sentencia abogó
por decidir que el embrión humano no es persona dentro del ordenamiento
jurídico argentino y, por tanto, no goza de la protección jurídica relativa al
derecho a la vida.
Para terminar este apartado relativo al conflicto suscitado sobre la
posible vida del embrión crioconservado, la sentencia añade que, en el caso
concreto que se está resolviendo, la posición que se adopta resiste el control
de constitucionalidad-convencionalidad interno, potenciando la protección
de los derechos humanos que se encuentran en juego como son también el
derecho a formar una familia o poder gozar de los beneficios que el progreso
tecnológico y científi co puede aportar. De esta forma, se entiende que la
decisión de la pareja demandante de no tener más hijos forma parte de su
esfera personal íntima y de su proyecto de vida elegido libremente. Esto, de
Rev Der Gen H Núm. 52/2020
acuerdo con el alcance del artículo 19 del CCCN, debe ser innegablemente
respetado.
Como vemos, además de todo lo esgrimido, en esta resolución se está
otorgando prevalencia al criterio de la voluntad procreacional, el cual, se
convierte en el segundo de los argumentos jurídicos que auxilian al Juez a
adoptar el fallo definitivo en este asunto