En torno a la sentencia que suspendió
La sentencia del 1ro. de mayo comienza rechazando un
un aborto por pedido del padre
por LUDMILA A. VIAR, JUAN BAUTISTA ELETA
10 de Mayo de 2021
El 1ro. de mayo de 2021 la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Minerías de San Juan, la Sala III resolvió
sobre el caso "S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar" e hizo lugar
a la medida cautelar de no innovar que pidió el padre de un
hijo por nacer, disponiendo la suspensión del procedimiento
de aborto que quería realizar su esposa. Previo a que la
Cámara intervenga en estas actuaciones, el juez de primera
instancia había denegado la medida solicitada por S.F.A, el
padre del niño por nacer. Sin embargo, luego de que la madre
se presentara en el expediente, el 5 de mayo de 2021 la
misma Sala III dejó sin efecto la decisión porque el aborto ya
se había realizado y devino abstracto el objeto de la causa
("S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar")(1).
Sin perjuicio de ello, la sentencia del 1ro. de mayo reviste
importancia porque abordó un problema complejo que se
presenta en el plano normativo en Argentina. En efecto, si
bien la ley 27.610 legalizó el aborto hasta la semana 14
inclusive sin expresión de causa, subsisten otras normas
referidas a la vida del por nacer, a la responsabilidad
parental conjunta y al matrimonio que entran en conflicto con
la ley de aborto.
Así, en este breve boletín hacemos una reseña de las
razones jurídicas dadas por la Cámara para tomar la medida
cautelar del día 1ro. de mayo y formulamos algunas
reflexiones conclusivas.
Los argumentos de la Cámara.
planteo de nulidad que había formulado el actor dado que, en
su opinión, no se le había dado intervención al Defensor de
Menores, quien representa el interés del niño por nacer. Sin
embargo, la Cámara rechazó ese pedido, ya que en atención
a lo acotado del proceso cautelar, consideró que la
intervención del Defensor de Menores puede ser posterior al
dictado de la medida y/o durante la tramitación del proceso de
fondo.
Luego la Cámara pasó a analizar los agravios esgrimidos,
para lo cual enumeró los requisitos de procedencia
procesales de la medida intentada, a saber: verosimilitud del
derecho y peligro en la demora.
a) Sobre la verosimilitud del derecho. La Cámara destacó que
mediante la prueba documental aportada -acta matrimonial-,
el padre del niño había acreditado su vínculo de cónyuge con
la demandada. El Tribunal señaló la falta de consideración de
la jueza de primera instancia en desestimar el informe de la
Obra Social Provincial, en donde surgía no solo el estado de
gravidez de la demandada sino su expresa voluntad
documentada de proceder a practicarse un aborto. Además
de la existencia de unos mensajes de whatsapp certificados
ante escribano público. Al considerar estas pruebas, la
Cámara reconoció la veracidad de la situación jurídica que
atraviesan las partes.
Dentro de su razonamiento, una vez asentado lo anterior, la
Cámara avanzó sobre la cuestión planteada, es decir: "(...) si
el progenitor está o no en condiciones de impedir, en el
contexto de una medida cautelar, que se altere el estado de
hecho con el fin de resguardar sus derechos como tal." Esto
resulta así, ya que conforme con el vínculo marital acreditado
se presume la paternidad del recurrente de acuerdo con
el 566 del CCyCN.
La sentencia afirma que si bien la ley 27.610 regula el aborto
en Argentina, aquella norma no puede dejar de interpretarse a
la luz de todo el sistema jurídico. En este sentido, la Cámara
pone de manifiesto la imperiosa necesidad de interpretar
aquella ley en concordancia con el Código Civil y Comercial
de la Nación (CCyC).
Así es como el Tribunal cita los arts. 638, 469 y concordantes
del CCyC, que regulan las relaciones del derecho de familia
que nacen del matrimonio. En particular, destacan que según
el art. 431 del CCyC el matrimonio implica un "proyecto de
vida en común". Se refieren también a las normas
sobre responsabilidad parental y, específicamente al art.
642 del CCyC, que habilita la intervención judicial en caso de
desacuerdo entre los progenitores. Con este argumento de
derecho dice el fallo: "Para este caso particular, entendemos
que la falta de acuerdo o disenso sobre asuntos de
trascendencia familiar gestada a partir de la concepción, no
puede estar sometida a la voluntad potestativa de ninguno de
los cónyuges, incluyendo, claro está, la práctica de la
interrupción voluntaria del embarazo".
b) Sobre el peligro en la demora: el tribunal entiende que este
peligro queda también acreditado con lo sostenido más arriba,
ya que la demora en el plazo de gestación retarda la
aplicación de la ley de aborto, cuyos plazos son acotados.
Por este motivo la Cámara revoca la decisión de grado
ordenando se resuelva el fondo del asunto dentro del proceso
judicial más acotado y con la participación del Ministerio
Tutelar.
Finalmente, la sentencia ordenó que la contracautela sea
juratoria, para lo cual el padre debe hacerse cargo de todos
los gastos económicos que genere el embarazo de la madre
del niño. Y, como la medida cautelar interpuesta fue
autónoma y a efectos de respetar el principio de economía
procesal y de acotar los plazos por el procedimiento más
corto se intimó al actor a presentar la demanda en el plazo de
3 días.
Reflexiones finales.
Este precedente, aunque finalmente la causa haya devenido
abstracta y se trate de una medida cautelar, pone en cuestión
la ley de aborto frente al derecho del varón en su rol de padre.
Como aporte, hay que remarcar que es muy importante en
este tipo de situaciones la intervención del Defensor de
Menores en resguardo de los intereses y derechos de
la persona menor de edad, especialmente cuando su interés
está en conflicto con el de uno o ambos progenitores.
El fallo que comentamos funda la verosimilitud del derecho en
el matrimonio y el proyecto de vida en común, así como
también en las normas sobre desacuerdos en caso de
diferencias de criterio entre los padres en el contexto de
una responsabilidad parental compartida. En tal sentido,
también creemos conveniente remarcar que la legalización
del aborto contradice la lógica del CCyC en torno al comienzo
de la existencia de la persona y la finalidad de
la responsabilidad parental. De acuerdo con el art. 19 de
aquel cuerpo normativo, la existencia de la persona
humana comienza con la concepción. En consonancia con
ello, el art. 24 dispone que las personas por nacer son
incapaces de ejercicio. Luego, a través del art. 101 queda
determinado que los padres son los representantes de las
personas por nacer. En ese marco, el principal objetivo de
la responsabilidad parental es la protección, desarrollo y
formación integral del hijo (art. 638 CCCN). Por su parte,
el art. 646 CCCN pone en cabeza de los progenitores los
deberes de cuidado del hijo y la consideración de sus
necesidades específicas según sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo. El aborto,
como eliminación deliberada de la persona por nacer,
configura una decisión que contradice claramente estas
normas.
Finalmente, en el caso que comentamos nos encontramos
ante un supuesto de padres unidos en matrimonio. Ahora
bien, para el eventual caso de un pedido de aborto en el que
los padres no estén casados, hay que poner de relieve que si
se tratara de personas en unión convivencial, también señala
el art. 509 CCyC que estas uniones comparten un proyecto de
vida común. Pero aún si los padres no estuvieran ni casados
ni en convivencia, las normas sobre la responsabilidad
parental también generarían el conflicto que se ha tratado en
este caso. Ello así toda vez que el reconocimiento es una de
las posibilidades para determinar la filiación extramatrimonial
y, específicamente, el art. 574 CCCN contempla la posibilidad
de reconocer un hijo por nacer. De este modo, resultan
equiparados los derechos de los niños no nacidos dentro o
fuera del matrimonio. Incluso, el art. 665 CCyC reconoce
derecho a alimentos para la madre desde el embarazo. De allí
que resultaría contradictorio que un padre pueda reconocer a
su hijo por nacer, pero no pueda velar por su vida. Por dicho
motivo, consideramos que, incluso fuera de la filiación
matrimonial, un padre con responsabilidad parental cuenta
con la legitimación activa para impulsar las acciones que
estime pertinente para cuidar la vida de su hijo no nacido.
Derechos sexuales: aquellos derechos que involucran la capacidad de
disfrutar una vida sexual libremente elegida, satisfactoria, sin violencia ni
riesgos.
Derechos reproductivos: se refieren a la posibilidad de decidir en forma
autónoma y sin discriminación si tener o no tener hijos, cuántos hijos
tener y el espaciamiento entre sus nacimientos, para lo que se requiere
disponer de información suficiente y acceso a los medios adecuados. Los
derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como parte de los
derechos humanos. Están establecidos en la Constitución Nacional, por
los tratados internacionales de derechos humanos que la integran, otros
tratados y acuerdos internacionales aprobados por la Argentina, así como
por las leyes nacionales sobre el tema.
DERECHOS DE LAS PERSONAS EN RELACION A SALUD REPRODUCTIVA
Disfrutar una vida sexual saludable y placentera, sin presiones,
coacción ni violencia.
 Ejercer la preferencia y orientación sexual libremente, sin sufrir
discriminación ni violencia.
 Elegir si tener o no hijos, el número de hijos, cuándo tenerlos, con
quién y con qué intervalo entre uno y otro.
 Recibir atención gratuita e integral de la salud sexual y reproductiva.
 Elegir el método anticonceptivo que más se adapta a sus necesidades,
criterios y convicciones.
 Recibir de forma totalmente gratuita al método anticonceptivo
elegido, incluidos la ligadura y la vasectomía, en hospitales, centros
de salud, obras sociales y prepagas.
⃰ Que la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) define el
derecho a la planificación familiar como “un modo de pensar y vivir
adoptado voluntariamente por individuos y parejas, que se basa en
conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con sentido de
responsabilidad, con el objeto de promover la salud y el bienestar de la
familia y contribuir así en forma eficaz al desarrollo del país.”
Que lo expuesto precedentemente implica el derecho de todas las
personas a tener fácil acceso a la información, educación y servicios
vinculados a su salud y comportamiento reproductivo.
Que la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico,
mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias,
en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus
funciones y procesos.
⃰ Que estadísticamente se ha demostrado que, entre otros, en los
estratos más vulnerables de la sociedad, ciertos grupos de
mujeres y
varones, ignoran la forma de utilización de los métodos anticonceptivos
más eficaces y adecuados, mientras que otros se encuentran
imposibilitados económicamente de acceder a ellos.
 Obtener información y orientación clara, completa y oportuna sobre
salud sexual y reproductiva, expresada en términos sencillos y
comprensibles.
 Acceder a la atención en salud sexual y reproductiva en un ambiente de
respeto y garantía de confidencialidad, con preservación de
la intimidad, de los derechos a la igualdad, a la no discriminación y
a la autonomía.
Que en consecuencia, es necesario ofrecer a toda la población el acceso
a: la información y consejería en materia de sexualidad y el uso de
métodos anticonceptivos, la prevención, diagnóstico y tratamiento de
las infecciones de transmisión sexual incluyendo el HIV/ SIDA y
patología genital y mamaria; así como también la prevención del aborto.
Que la ley que por el presente se reglamenta no importa sustituir a los
padres en el asesoramiento y en la educación sexual de sus hijos
menores de edad sino todo lo contrario, el propósito es el de orientar y
sugerir acompañando a los progenitores en el ejercicio de la patria
potestad, procurando respetar y crear un ambiente de confianza y
empatía en las consultas médicas cuando ello fuera posible. Que nuestro
ordenamiento jurídico, principalmente a partir de la reforma
Constitucional del año 1994, incorporó a través del art. 75, inc.) 22 la
CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, y con
esa orientación, ésta ley persigue brindar a la población el nivel más
elevado de salud sexual y procreación responsable, siendo aspectos
sobre los que, de ninguna manera, nuestros adolescentes pueden
desconocer y/o permanecer ajenos. Que, concretamente, la presente ley
reconoce a los padres, justamente, la importantísima misión paterna de
orientar, sugerir y acompañar a sus hijos en el conocimiento de
aspectos, enfermedades de transmisión sexual, como ser el SIDA y/o
patologías genitales y mamarias, entre otros, para que en un marco de
responsabilidad y autonomía, valorando al menor como sujeto de
derecho, mujeres y hos-SS.indd 15 07/01/2013 13:16:0 16 hombres
estén en condiciones de elegir su Plan de Vida. Que la Ley Nº 25.673 y la
presente reglamentación se encuentran en un todo de acuerdo con lo
prescripto por el artículo 921 del CÓDIGO CIVIL, que otorga
discernimiento a los menores de CATORCE (14) años y esta es la regla
utilizada por los médicos pediatras y generalistas en la atención médica.
Que en concordancia con la CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO, se entiende por interés superior del mismo, el ser
beneficiarios, sin excepción ni discriminación alguna, del más alto nivel -
-de salud y dentro de ella de las políticas de prevención y atención en la
salud sexual y reproductiva en consonancia con la evaluación de sus
facultades. Que el temperamento propiciado guarda coherencia con el
adoptado por prestigiosos profesionales y servicios especializados con
amplia experiencia en la materia, que en la práctica asisten a los
adolescentes, sin perjuicio de favorecer fomentar la participación de la
familia, privilegiando el no desatenderlos. Que en ese orden de ideas,
las políticas sanitarias nacionales, están orientadas a fortalecer la
estrategia de atención primaria de la salud, y a garantizar a la población
el acceso a la información sobre los métodos de anticoncepción
autorizados, así como el conocimiento de su uso eficaz, a efectos de su
libre elección, sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de
conformidad con lo establecido en los documentos de Derechos
Humanos y en ese contexto a facilitar el acceso a dichos métodos e
insumos
DECRETO 1282/03
Artículo 6º · En todos los casos, el método y/o elemento anticonceptivo
prescripto, una vez que la persona ha sido suficientemente informada
sobre sus características, riesgos y eventuales consecuencias, será el
elegido con el consentimiento del interesado, en un todo de acuerdo con
sus convicciones y creencias y en ejercicio de su derecho personalísimo
vinculado a la disposición del propio cuerpo en las relaciones clínicas,
derecho que es innato, vitalicio, privado e intransferible, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 4º del presente, sobre las personas menores
de edad. Entiéndase por métodos naturales, los vinculados a la
abstinencia periódica, los cuales deberán ser especialmente informados
Artículo 4º · A los efectos de la satisfacción del interés superior del niño,
considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni discriminación
alguna, del más alto nivel de salud y dentro de ella de las políticas de
prevención y atención en la salud sexual y reproductiva en consonancia
con la evolución de sus facultades. En las consultas se propiciará un clima
de confianza y empatía, procurando la asistencia de un adulto de
referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de
CATORCE (14) años. Las personas menores de edad tendrán derecho a
recibir, a su pedido y de acuerdo a su desarrollo, información clara,
completa y oportuna; manteniendo confidencialidad sobre la misma y
respetando su privacidad. En todos los casos y cuando corresponda, por
indicación del profesional interviniente, se prescribirán preferentemente
métodos de barrera, en particular el uso de preservativo, a los fines de
prevenir infecciones de transmisión sexual y VIH/ SIDA.
LEY 24685 – En concordancia con la salud reproductiva de la mujer
ž Define por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u
omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público
como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su
vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Considera violencia indirecta toda conducta, acción omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varón. ž Define los tipos de violencia contra la mujer: - Física:
La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o
riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que
afecte su integridad física. - Psicológica: La que causa daño emocional y
disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo
personal o que busca degradar o controlar sus acciones,
comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso,
hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito,
manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia
constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal,
persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o
cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la
autodeterminación. - Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración
en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de
decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través
de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la
violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de
parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. -
Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en
los recursos económicos o patrimoniales de la mujer. - Simbólica: La que a
través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos
transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las
relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la
sociedad. ž Señala formas en que se manifiestan los distintos tipos de
violencia: - Violencia doméstica: aquella ejercida contra las mujeres por
un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico
donde ésta ocurra. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo
requisito la convivencia; - Violencia institucional: aquella realizada por
las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes
a cualquier órgano, ente o institución pública, en los partidos políticos,
sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;
- Violencia laboral: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de
trabajo públicos o privados; - Violencia contra la libertad reproductiva:
aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y
responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los
nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; - Violencia
obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los
procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato
deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los
procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929 (Derechos de toda
mujer, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el
postparto). - Violencia mediática: aquella publicación o difusión de
mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo
de comunicación
En caso de ser denunciante:
PROCEDIMIENTO ž Sobre la denuncia establece que: - La presentación
de la denuncia por violencia contra las mujeres podrá efectuarse ante
cualquier juez/jueza de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio
Público, en forma oral o escrita. Y se guardará reserva de identidad de la
persona denunciante. - Las personas que pueden efectuar la denuncia
son: a) La mujer que se considere afectada o su representante legal sin
restricción alguna; b) La niña o la adolescente directamente o través de
sus representantes legales de acuerdo lo establecido en la Ley 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; c)
Cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su
condición física o psíquica no pudiese formularla; d) En los casos de
violencia sexual, la mujer que la haya padecido es la única legitimada para
hacer la denuncia. Cuando la misma fuere efectuada por un tercero, se
citará a la mujer para que la ratifique o rectifique en VEINTICUATRO (24)
horas. La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesarios
para evitar que la causa tome estado público. e) La denuncia penal será
obligatoria para toda persona que se desempeñe laboralmente en
servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito
público o privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren
conocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los hechos
pudieran constituir un delito. ž Señala que el/la juez/a interviniente
también podrá considerar los informes que se elaboren por los equipos
interdisciplinarios de la administración pública sobre los daños físicos,
psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación
de peligro, evitando producir nuevos informes que la revictimicen.
También podrá considerar informes de profesionales de organizaciones
de la sociedad civil idóneas en el tratamiento de la violencia contra las
mujeres. ž Los/as funcionarios/as policiales, judiciales, agentes sanitarios,
y cualquier otro/a funcionario/a público/a a quien acudan las mujeres
afectadas, tienen la obligación de informar sobre: - Los derechos que la
legislación le confiere a la mujer que padece violencia, y sobre los
servicios gubernamentales disponibles para su atención; - Cómo y dónde
conducirse para ser asistida en el proceso; - Cómo preservar las evidencias
EXTRACTO REVISTA CIDH
El análisis de los conceptos de género, salud reproductiva y derechos
humanos reviste importancia en la medida en que posibilite alternativas
de vida y de relación social que modifiquen las iniquidades en el disfrute
de los derechos sexuales y reproductivos para las mujeres y sobre todo,
que nos sirva para identificar aquéllas que se atribuyen a diferencias
sexuales que tienen graves consecuencias sobre las formas de pensar,
sentir y vivir la vida de las mujeres. Un primer paso será detectarlas para
poder encontrar elementos de transformación que socialicen y
construyan espacios más dignos de vivirse también para las niñas,
espacios en los que se elimine la violencia y el abuso sexual que
predomina en la vida de la mayoría de las mujeres a nivel mundial. En un
segundo momento, el conocimiento de los derechos y la posibilidad de
ejercerlos hará que las mujeres puedan recuperar el saber sobre su
sexualidad, no sólo a partir de decidir sobre lo que atañe a la función de
procreación-reproducción, porque esto conlleva a una sexualidad
escindida en la construcción de la identidad femenina e impide la vivencia
del cuerpo como un todo en el cual forman parte vital el disfrute del
placer y el deseo erótico.
Considero un imperativo no dejar de lado la reflexión ética al momento
de analizar la problemática vigente sobre la salud sexual y reproductiva,
y por ello utilizo como eje articulador a los derechos humanos, pensando
específicamente en la perspectiva de las propias mujeres y niñas, a
partir de su vida cotidiana y de las formas en que participan de la
regulación de un orden social estructurado con base en las
desigualdades.
Son importantes al mismo tiempo, tanto la formación social como las
relaciones sociales de producción/reproducción social y cultural en las
que están inmersas las mujeres, así como el sector o grupo social al que
pertenecen; el trabajo que realizan y las actividades que se les asignan
(maternales, matrimoniales, filiales etc. ). Es decir, además de las
condiciones de género, etnia, lengua, religión, grupo de edad e
ideología, interesa la ubicación económica y política en la toma de
decisiones y en la participación del desarrollo social. En especial,
interesan las definiciones que se han hecho de las mujeres a partir de
sus costumbres, sus tradiciones, su conocimiento o sabiduría y sobre
todo, indagar dónde ha quedado su condición erótica. Puede decirse que
el comportamiento reproductivo de una población forma parte del
proceso de su reproducción social
Se una reconceptualización de los Derechos Humanos, de la sexualidad y
de los procesos sociales de la reproducción desde una perspectiva de
género. La importancia de este vínculo la da el que simultáneamente los
derechos de las mujeres son reconocidos como parte de los Derechos
Humanos (Viena 1993), y el concepto de derechos reproductivos ingresa
al ámbito de los Derechos Humanos de las mujeres (El Cairo 1994).
Teniendo presente esta coyuntura, apreciemos que no sólo quedarán
vinculados el derecho a la integridad física y los derechos sexuales, sino
el derecho a la información y a la libre decisión como elementos para
eliminar la violencia y la coacción, para así disfrute de vida mejor
Relación entre médico y paciente- Fernandez Sessarego
El médico nunca debe perder de vista que el paciente es un ser humano
constituido, como está dicho, por “una unidad psicosomática que se
sustenta en la libertad”. Libertad que constituye su propio ser. Cada ser
humano es un ente unitario, único, idéntico a sí mismo, no
intercambiable. Una identidad que se encuentra instalada en el ge
noma humano, que se hace ostensible en el ins tante mismo de la
concepción5 mediante una exclusiva clave genética y que se forja,
consolida y despliega en el tiempo según el libre desarrollo de la
personalidad de acuerdo con un determinado “proyecto de vida”. Todos
los seres humanos son iguales, están dotados de la misma estructura
psicosomática que se sustenta en la libertad, mas no hay dos seres
humanos idénticos. De ahí que no existan dos biografías idénticas. La
existencia de cada persona es una aventura única, intransferible, un
universo de posibilidades, de opciones, a partir de las cuales, y por ser
libre, proyecta su vida. En ello reside la dignidad de la persona humana.
La inherente dignidad de la persona humana debe ser siempre
respetada por el médico al encontrarse frente a un paciente, por
modesto, humilde o ignorante que sea. La rutina o la carencia, mayor o
menor, de sensibilidad no deben empañar los ojos del médico al
extremo que vea ante sí, como paciente, no a un sujeto libre y digno sino
a un objeto, a una cosa manipulable, a un ente de menor jerarquía
ontológica. El ser humano no es un objeto más en el Universo. Por ello,
no puede, en ningún caso, ser “cosificado”. De ahí que el reconocimiento
pleno de la inherente dignidad de la persona se constituya en la actitud
natural y normal del médico frente a cualquier paciente, por lo que los
principios éticos deben regir permanentemente esta especial relación.
Es dable advertir un desequilibrio en la relación entre el médico y el
paciente en cuanto al poder que ostenta el primero frente al segundo, el
que se sustenta en su específico saber. Existe un evidente desnivel
cognoscitivo entre el médico y el paciente. Este poder coloca al médico en
una posición privilegiada pues, en muchos casos, debido precisamente a
ese saber, ejerce su capacidad de determinar el comportamiento del
paciente. Este saber es una decisiva forma de poder que el médico tiene
que utilizar atendiendo siempre a lo que más conviene al paciente. Ello
hace cada vez más imperativo el deber del médico de informar al paciente
sobre los alcances de su enfermedad en todos sus aspectos, es decir, en
cuanto al diagnóstico, la terapia y el pronóstico, a fin de que la decisión
que adopte el paciente, sobre la base de dicha previa información, pueda
ser libre, sin que el poder del médico actúe en forma determinante sobre
su opción. Ser respetuoso de la dignidad de la persona humana se traduce
fundamentalmente en el respeto, de parte del médico, de la libre decisión
informada del paciente en cuanto a aceptar o rechazar un determinado
tratamiento médico quirúrgico, así como proteger su vida, su salud, su
identidad, su intimidad.
El deber del médico de informar al paciente sobre los alcances de su
enfermedad La relación profesional consistente en una consulta médica
concluye con la información que ha de proporcionar el médico al paciente
sobre “su diagnóstico, pronóstico, tratamiento, observación de vida,
justificación de pruebas diagnósticas complementarias que pueden
suponer mayor riesgo o importe económico”, así como todo lo demás que
considere oportuno hacer de conocimiento del paciente. La información
debe ser lo más completa posible, de acuerdo con las circunstancias,
reflejando la verdad en cuanto a su contenido. Informar al paciente es un
deber insoslayable del médico que se sustenta en su correlato, que es el
derecho que tiene el paciente a ser informado con la verdad. Este es el
principio, la regla, no obstante lo cual caben algunas específicas
excepciones. Un grave problema ético-jurídico se suele presentar, en
algunos casos, en el instante de la relación en la que el médico debe
informar al paciente sobre su enfermedad, tal como se ha especificado en
el párrafo anterior. El problema se suscita en cuanto a saber si el médico
está obligado o no a decirle a su paciente la realidad de su mal cuando
éste se encuentra en situaciones muy críticas. Por ejemplo, si el
facultativo estaría obligado a informar a su paciente que padece de un
cáncer avanzado que, según su pronóstico, no tiene cura. Consideramos
que el asunto merece un tratamiento breve y preliminar
OPINION SOBRE CONSENTIMIENTO INFORMADO – CIRUZZI SUSANA
Que el Código Civil y Comercial (CCyC) reafirme a la dignidad
como faro y norte de la interpretación de los derechos individuales,
no hace más que recordarnos la importancia de la subjetividad y la
otredad en las interacciones humanas.
El consentimiento informado (CI) es el acto por el cual un paciente
brinda su conformidad (o rechazo) con la indicación o propuesta
médica, luego de recibir la información completa, adecuada, clara y
precisa acerca del diagnóstico que lo aqueja, el mejor tratamiento
disponible, las alternativas terapéuticas, los beneficios y riesgos
esperados y el pronóstico. En lenguaje bioético, el CI no hace más
que concretar el principio de autonomía.
Diseccionando la etimología de la expresión CI, encontramos que
su origen está en la lengua latina donde el consentimiento se
expresa como sentire cum, esto es “sentir con otro” o “querer la
misma cosa”. Es un acto lícito unilateral de la voluntad, por el cual
cada individuo decide la mejor forma de cuidar su salud y su vida,
conforme el propio proyecto vital. Por ello mismo es esencialmente
revocable.
Imperioso resulta destacar que la toma de decisiones (en la vida,
en general, y en cuestiones médicas, en particular) no es un
proceso lineal, exclusivamente racional y razonable. Nuestras
decisiones están impregnadas por nuestras consideraciones
subjetivas, por nuestra cultura, nuestros miedos y temores,
nuestras emociones y sentimientos. Por ello se considera que es el
propio sujeto quien se encuentra en la mejor posición para decidir
aquello que le conviene y respeta su concepción personal en
relación al autocuidado de su salud.
En cuanto a la regulación de los actos de disposición sobre el
propio cuerpo (art. 56, CCyC), la norma es la prohibición de
aquellos actos que ocasionen una disminución permanente de su
integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, con excepción de aquellos actos con finalidad
terapéutica o la donación de órganos (que se rige por su propia
normativa). En mi opinión, creo que esta regulación es contraria la
disposición del artículo19, CN, en tanto muchos actos de
disposición corporal –no estrictamente médicos–quedarían
convertidos automáticamente en ilícitos –cuanto menos civiles–
(piénsese por un momento en el “piercing” o algunas conductas
especiales de las conocidas como “tribus urbanas”). O, yendo más
lejos aún, en el suicidio, máxima expresión de auto disposición del
propio cuerpo, que aún hoy en día se continúa discutiendo acerca
de su naturaleza, en tanto acto de libertad y autonomía o acto
sintomático de una patología mental.
El CI recibe una regulación específica en los artículos 58 y 59,
CCyC. Un punto crítico fundamental es que resulta prácticamente
una incorporación directa de la normativa de la Ley de Derechos
del Paciente (LDP, art. 2° inc. e; art. 5°ley 26.529), y en donde se
puede apreciar que se termina regulando –bajo un mismo acápite–
dos situaciones bioéticas totalmente distintas: el consentimiento Empero, centramos nuestra crítica en el hecho de reservar las
para asistencia médica y el consentimiento para prácticas de mismas solo a las personas plenamente capaces, sin tener en
investigación científica. Cada uno de ellos tiene, desde el campo consideración, por un lado, el reconocimiento de la autonomía
bioético, una regulación específica que no puede confundirse, en progresiva en los niños y, por el otro, la naturaleza jurídica de la
tanto en la relación asistencial el foco está puesto en el paciente, la DMA, que no es un contrato sino un acto lícito unilateral de la
recuperación de su salud, la cura de la enfermedad y –en su caso– voluntad, en otras palabras, no es algo distinto a un CI, solo que
el tratamiento de confort y sintomático; y en la investigación en anticipado. Entendemos que excluir a los niños y adolescentes del
seres humanos, el objetivo fundamental es la búsqueda e derecho que les asiste a disponer anticipadamente acerca de sus
incorporación de nuevos conocimientos científicos, con la decisiones personales en orden al cuidado de su salud o al destino
posibilidad colateral –en algunas circunstancias–de producir un de su cuerpo conculca principios constitucionales fundamentales.
bien en el paciente. Por lo tanto, sus premisas son distintas y sus Por otro lado, resulta meritorio destacar la eliminación de los
resguardos específicos, también. De hecho, la regulación que requisitos de extrema formalidad que imponía en este punto la LDP,
posteriormente especifica los alcances de este CI, solo pueden contrariando la experiencia que muchas de nuestras más
estar referidas a la relación asistencial y no al campo de la prestigiosas instituciones de Salud ya habían trazado en orden al
investigación en seres humanos. reconocimiento y validez de estos documentos. Su incorporación
directa a la historia clínica, con pleno conocimiento del paciente y
El CI, por norma, es verbal salvo en los casos en que sus familiares, los dota de legitimidad y plena vigencia.
expresamente se impone su instrumentación por escrito, como
cuando se trata de internación, intervenciones quirúrgicas,
procedimientos diagnósticos o terapéuticos invasivos, o su
revocación. Huelga aclarar que –desde la praxis–se toma en cuenta
la gravedad de la decisión, en cuanto repercusión de la decisión
médica en los derechos personalísimos del paciente, como un
parámetro más adecuado que la dicotomía “tratamiento invasivo/no
invasivo”, ya que ésta puede ser una categoría equívoca y
engañosa, en tanto una endoscopía puede ser considerada
invasiva, y una quimioterapia por boca, no; mientras que la
incidencia en el propio proyecto vital del paciente suele ser mayor
en la segunda que en la primera.

las directivas médicas anticipadas (DMA) han recibido su expreso

reconocimiento legal en el artículo 60,CCyC.