Estatus jurídico del embrión no implantado y una deuda legislativa

pendiente
Autor:
Pérez Chávez, Grover J.

Cita: RC D 444/2021
Sumario:

1. Introducción. 2. Condición jurídica del embrión no implantado. 2.1 Bloque de constitucionalidad federal. 2.2
Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso "Artavia Murillo". 3. El Código Civil y Comercial
y el "controvertido" art. 19. 4. Una deuda legislativa: Ley especial en materia de protección de embriones. 5.
Conclusión.

Estatus jurídico del embrión no implantado y una deuda legislativa pendiente

1. Introducción

El debate por el Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (Ley 27610) puso de manifiesto las miradas
contrapuestas acerca del comienzo de la existencia de la persona humana y su correspondiente protección
jurídica. Ahora bien, estas posiciones se ven reflejadas de la misma manera cuando se habla del estatus jurídico
del embrión no implantado. Las posiciones oscilan de un extremo a otro, siendo necesario darle un marco jurídico
a la discusión, pero siempre desde la obligada perspectiva constitucional/convencional. Dicho esto, ¿qué entidad
tiene el embrión no implantado? ¿Debe o no ser considerado persona humana desde el punto de vista jurídico?
¿Qué tipo de protección jurídica debería preverse a los fines de respetar los derechos humanos comprometidos,
principalmente, el derecho a fundar una familia y a gozar de los avances y beneficios de la ciencia?

2. Condición jurídica del embrión no implantado

2.1. Bloque de constitucionalidad federal

A partir de la reforma constitucional de 1994 se produjo la jerarquización constitucional de varios instrumentos

internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22). De esta manera, el bloque de constitucionalidad federal al
que se someten las leyes infraconstitucionales se encuentra conformado por: 1) la Constitución Nacional; 2) los
tratados con jerarquía constitucional y; 3) las sentencias y opiniones consultivas que emite la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[1]. Esto implicaría que el incumplimiento de dichas normativas
generaría la correspondiente responsabilidad internacional, en conformidad con el art. 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en varias oportunidades reafirmó la superioridad de este
bloque en los fallos: "Ekmekdjian c. Sofovich"[2] del 7/7/1992, "Giroldi"[3] del 7/4/1995, "Mazzeo"[4] del
13/7/2007, y "Carranza Latrubesse"[5] del 6/8/2013, por mencionar algunos.

Asimismo, la Corte IDH a través de su doctrina[6] viene reafirmando la primacía del derecho internacional de los
derechos humanos e instando a los jueces nacionales el debido control de constitucionalidad y la realización de
un control de convencionalidad[7], dando un paso más al exigir que evalúen su conformidad con aquellos
parámetros emanados del sistema regional y receptados en nuestra Carta Magna[8].

2.2. Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso "Artavia Murillo"

El fallo "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica"[9] del 28/11/2012, reafirmado en el proceso de seguimiento de
sentencia del 26/2/2016[10] y 22/11/2019[11], la Corte IDH ratificó que el acceso a la reproducción humana
asistida debe estar garantizado legalmente, condenando al Estado por la violación a los artículos 5.1, 7°, 11.2 y

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17.2 en relación con el articulo 1.1° de la Convención Americana.

En el presente caso[12], el conflicto se centra sobre la interpretación del art. 4.1° del Pacto de San José relativo
al derecho a la vida que se encuentra "protegido, en general, a partir del momento de la concepción" y el art. 1.2°
que dispone que "persona es todo ser humano". Es decir, resolver si el embrión no implantado puede ser
considerado una persona humana.

Para ello, la Corte indaga sobre el sentido y extensión de las palabras "persona", "ser humano", "concepción" y
"en general", desde cuatro diferentes tipos de interpretaciones: (a) el sentido corriente de los términos; (b)
sistemática e histórica; (c) evolutiva, y (d) según el objeto y fin del tratado[13].

El tribunal admitió que el término "concepción" que se tuvo en miras al momento de la redacción de la
Convención Americana se vio modificado frente a la posibilidad científica de que la fertilización pueda ser llevada
a cabo por fuera del cuerpo de las personas. Que en el marco científico actual, se pueden identificar dos lecturas
contrapuestas del término "concepción": los que entienden por "concepción" al momento de la fecundación del
ovulo con el espermatozoide y la otra que existe "concepción" a partir del momento de la implantación del ovulo
fecundado en el útero, inclinándose la corte por esta última[14].

Por su parte, tras analizar detenidamente los cuatro sistemas de derechos humanos (el interamericano, el
universal, el europeo y el africano), concluye que de ninguno de estos se puede inferir que el embrión no
implantado es persona en los términos del artículo 4.1 de la Convención. Misma interpretación arriba al
profundizar sobre las conclusiones de los trabajos preparatorios y a la luz de una interpretación sistemática de
los derechos consagrados en la Convención Americana o Declaración Americana[15].

Por último, en lo relativo a la alusión "en general" que hace el art. 4.1, la Corte IDH afirma precisamente que el
objeto y fin de la Convención no es una protección absoluta del embrión, sino que dicha protección a la vida es
gradual e incremental según su desarrollo. Por tanto, se tiene que diferenciar embrión no implantado, feto o
persona no nacida y persona nacida.

En resumen, la Corte IDH establece que el embrión no implantado no es persona, que la concepción es sinónimo
de anidación, y que su protección no es absoluta.

3. El Código Civil y Comercial y el "controvertido" art. 19

El artículo 19 del Código Civil y Comercial fue objeto de discusiones similares a las dadas en la Corte IDH, en
cuanto a la interpretación que se hace del término "concepción". Recordemos que dicho artículo define que: "La
existencia de la persona humana comienza con la concepción".

Ahora bien, el Código Civil y Comercial en sus primeros dos artículos se autoimpone confrontarse, de manera
constante y dinámica, con "la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos en los
que la Republica sea parte" (art. 1°) y "ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento" (art. 2°) [16]. De esta manera, se reafirma esta
interacción, interdependencia e interpretación constante con el bloque de la constitucionalidad federal. Si esto es
así, la interpretación dictada en Artavia Murillo es de aplicación obligatoria para nuestro ordenamiento.

En consonancia con esta línea argumental, el art. 20 del Código Civil y Comercial, define por época de
concepción al lapso entre el máximo y mínimo fijado para la duración del embarazo. Es decir, el legislador
relaciona directamente la noción de embarazo con el concepto de concepción, lo que permitiría suponer que el
embrión no implantado no es persona en sentido jurídico, puesto que sin implantación no hay embarazo posible
en la persona.

El art. 21, establece que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida,
diciendo de manera expresa que esta situación de latencia acontece desde la concepción o la implantación del
embrión y hasta el efectivo nacimiento con vida. Así, el propio Código Civil y Comercial, alude de manera precisa

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y le da relevancia a la implantación del embrión, vinculándolo con la idea de implantación.

Por su parte, el art. 561 del Código Civil y Comercial prevé la revocación del consentimiento hasta tanto no se
haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. Del mismo modo lo dispone, la Ley
26862 de acceso integral a las TRHA y su decreto reglamentario 956/2013 al permitir: 1) la revocación del
consentimiento hasta antes de la transferencia del embrión, 2) la criopreservación de embriones y 3) la donación
de embriones. Todo ello implica presuponer que el embrión no implantado no es persona; de lo contrario, no
podría permitirse legalmente ninguna de estas circunstancias[17].

Finalmente, si no se trata de una persona ¿podemos afirmar que se trata de una cosa? La respuesta negativa se
impone, y compartimos la postura sostenida por Marisa Herrera: "El campo de la bioética está plagado de figuras
y elementos que exceden las clasificaciones clásicas de persona o cosa como ser: la sangre, las células madre,
los tejidos, el material genético, entre otros. Los embriones vendrían a engrosar este listado atravesados por una
naturaleza jurídica sui generis"[18].

4. Una deuda legislativa: Ley especial en materia de protección de embriones[19]

La Ley 26994 que aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación, en su disposición transitoria segunda, pone
en cabeza del Congreso de la Nación la obligación de sancionar una ley especial en la materia, que tenga por
objeto la protección del embrión no implantado. En los últimos años, se han presentado diversos proyectos[20]
tendientes a saldar esta deuda legislativa, sin embargo, fueron perdiendo estado parlamentario con excepción al
proyecto de ley 2461-D-2021[21], recientemente presentado.

Este proyecto regula entre otras cosas, los posibles destinos que pueden tener los embriones no implantados: (1)
criopreservación para posteriores tratamientos de sus titulares, (2) donación a terceros, (3) donación a
investigación (régimen legal supletorio) y (4) cese de la criopreservación.

Para ello, se establece como requisito el consentimiento informado, libre y formal de sus titulares[22]. En el caso
de un proyecto parental conjunto, que compromete embriones sobrantes, los titulares deberán estar de acuerdo
sobre su destino y de mediar desacuerdo, no será posible la generación de embriones. Por otro lado, se prevé
que el consentimiento sobre cualquiera de los destinos otorgados a los embriones puede ser modificado en
cualquier momento y deberá ser acordado por todas las personas titulares de los embriones afectados. En caso
de desacuerdo, serán destinados a investigación (art. 10). Además, de existir embriones viables sobrantes del
uso de las TRHA, se fija el plazo máximo de 5 años para la criopreservación, pudiendo ser prorrogable por
disposición fundada de la Autoridad de Aplicación o manifestación por parte de sus titulares (art. 11). En caso de
silencio de las partes y vencido dicho plazo, el centro de salud deberá contactar a sus titulares y en última
instancia los embriones serán donados para investigación (art. 12).

Ahora bien ¿dónde está esa protección de los embriones si se prevé el descarte como posible destino? Esta
protección la encontrábamos cuando dispone que se debe procurar limitar el número de ovocitos a fecundar
según el caso, y de conformidad con las buenas prácticas médicas a fin de disminuir el número de embriones a
criopreservar (art. 4). Asimismo, se prohíbe la comercialización y la generación de embriones sin fines
reproductivos ni terapéuticos (art. 5) o exclusivamente para investigación (art. 22). No se puede realizar
investigaciones con embriones sin dar cumplimiento a los límites, requisitos y procedimientos de autorización
previstos especialmente en el proyecto, (arts. 23 y 24), se encuentra prohibida la selección de embriones
histocompatibles salvo las excepciones previstas en la norma (arts. 25 y 26), etc.

5. Conclusión

En los últimos años se fueron produciendo una serie de conquistas fundamentales en términos de ampliación de
derechos. La Ley 26618 conocida como "ley de matrimonio igualitario", Ley 26743 de Identidad de Género, Ley
26862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) entre otras normas, nos
permitieron plantear y avanzar en nuevos debates a nivel regional. Por esta razón, resulta necesario dar
cumplimiento con esta deuda legislativa, que permita establecer un régimen jurídico claro sobre el embrión no
implantado ante una sociedad cada vez más compleja, más diversa y -afortunadamente- más plural.

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[1]

Herrera, M. - De La Torre, N. - Fernández, S., Manual de Derecho de las Familias, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2019, 2a ed., p. 3.

[2]

CSJN, 07/07/1992, "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros.", Rubinzal Online;

www.rubinzalonline.com.ar, RC J 102129/09, consids. 16 - 20.

[3]

CSJN, 07/04/1995, "Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de casación", Fallos: 318:514, J.A. 1995-III-571,
consid. 11.

[4]

CSJN, 13/07/2007, "Mazzeo, Julio L. y otros", Fallos: 330:3248, SJA 26/12/2007; JA 2007-IV-598, consids. 20 y
21.

[5]

CSJN, 06/08/2013, "Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores -
Provincia de Chubut", Rubinzal Online; www.rubinzalonline.com.ar, RC J 14103/2013, consid. 18.

[6]

Laurence Burgorgue-Larsen, diferencia tres momentos del control de convencionalidad: la aparición de la

obligación del control de convencionalidad en 2006 en la sentencia Almonacid Arellano; el segundo tiempo
consistió en precisar los contornos de esta obligación con la sentencia "Trabajadores cesados del Congreso de
2007 vs. Perú" (que fue confirmada reiteradamente, en particular en las sentencias Heliodoro Portugal, Radilla
Pacheco, entre otros). El tercer tiempo consistió en "teorizarla" en el marco del caso "Cabrera García y Montiel
Flores" de 2010. (Burgorgue - Larsen, L., La Corte Interamericana de Derechos Humanos como tribunal
Constitucional, en von Bog-Dandy, A. et al (coord..): Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos,
Potencialidades y Desafíos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Max-Planck Institut für Ausländisches
Öffentliches Recht and Völkerrecht e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mexico, UNAM, 2014,
p. 432).

[7]

Carlos Cerda Dueñas lo define como: una figura jurídica delineada en la Corte IDH que viene a reafirmar lo
establecido en los dos primeros artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) con
relación a que los Estados Partes en dicha Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, por lo
que, en consecuencia, quedan comprometidos a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades. (Dueñas, Carlos C., El control de convencionalidad: La preeminencia de las
normas y criterios de interpretación internacionales en Travieso, A., Derechos humanos y garantías: bases para
su estudio y análisis, Albremática, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, 1ª ed., p. 245).

[8]

Hernandez, N., El destino de los embriones tras la ruptura del proyecto de vida en común: autorizar u homologar,
esa es la cuestión, RDF 2019-I, 21/02/2019, 189, AR/DOC/3790/2018.

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[9]

Corte IDH, 28/11/2012, "Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) c. Costa Rica", Rubinzal Online;
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1386/2016.

[10]

Corte IDH, 26/02/2016, "Artavia Murillo y otros (fecundación In vitro) c. Costa Rica s/ supervisión de cumplimiento
de sentencia", Rubinzal Online; www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5460/2016

[11]

Corte IDH, 22/11/2019, "Artavia Murillo y otros ("Fecundación In Vitro") y Caso Gómez Murillo y otros Vs. Costa
Rica. Supervisión de cumplimiento de sentencias". Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/artaviaygomez_22_11_19.pdf (Consultado el 14/07/2021).

[12]

Costa Rica reguló por Decreto Ejecutivo 24029-S la fecundación in vitro (FIV), restringiendo su acceso a parejas,
con material genético propio y prohibió la crioconservación de gametos y/o embriones. La práctica se llevó
adelante entre 1995 y 2000. Sin embargo, la Sala Constitucional declaró inconstitucional el decreto porque
entendía que la regulación de la FIV trae como consecuencia una elevada perdida de embriones, resultando
incompatible con el derecho a la vida. De esta manera la práctica se prohibió en el país. El caso llega a la
Comisión Interamericana de Derecho Humanos (CIDH), quien sostuvo que dicha prohibición implicaba una
injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada y en la vida familiar (art. 11.2 de la Convención Americana), una
violación al derecho a conformar una familia (art. 17.2 de la Convención Americana) y al derecho de la igualdad
ante la ley (art. 24 de la Convención Americana). En consecuencia, se hicieron una serie de recomendaciones,
pero ante el incumplimiento del Estado, y luego de tres prorrogas, el 29/07/2011 la CIDH llevo el caso ante la
jurisdicción de la Corte IDH. Finalmente, el 28/11/2012, se condenó a Costa Rica por la violación a diversos
artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[13]

Lamm, E., El embrión in vitro en el Código Civil y Comercial. Aportes para una regulación propia de un Estado
laico., en Herrera, M. - Graham M., Derecho de las Familias, infancia y adolescencia, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, 2015, p. 413.

[14]

"La Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales
en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El tribunal observa que sólo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción." (Corte IDH, 28/11/2012,
"Artavia Murillo y otros ("fecundación in vitro") vs. Costa Rica", párr. 186, p. 60.)

[15]

Herrera, M. - De La Torre, N. - Fernández, S., Derecho filial. Perspectiva contemporánea de las tres fuentes
filiales, L.L., Buenos Aires, 2018, p. 424.

[16]

Herrera, M., Legislación civil e interrupción del embarazo: una relación nada incomoda, L.L online
AR/DOC/197/2021.

[17]

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 Bladilo, A., El Estatus jurídico del embrión no implantado, 03/2013. Disponible en:
https://salud.gob.ar/dels/entradas/el-status-juridico-del-embrion-no-implantado (Consultado el 14/07/2021).

[18]

Herrera, M - Gil Domínguez, A. - Hopp, C. coord. De La Torre, N., Acceso a la interrupción voluntaria del
embarazo Ley 27.610. Atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia Ley
27611, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021, 1° Ed., págs. 87 y 88.

[19]

Para ampliar ver "Rossetti, D. - Perez Chavez, G. J., Controversias derivadas de la falta de regulación en materia
de protección de embriones. A propósito de la jurisprudencia de los tribunales en Estados Unidos, L.L.,
AR/DOC/3636/2020.

[20]

Cámara de Diputados, "Ley de protección de embriones no implantados", Filmus, Daniel Fernando, 1541-D-2019,
Trámite parlamentario N° 31; Cámara de Diputados, "Técnicas de Reproducción Humana Asistida: Régimen",
Rach Quiroga Analía, Carmona Guillermo Ramón, Mendoza Sandra Marcela; Estevez Gabriela Beatriz; Raverta
María Fernanda; Masin María Lucia; Basterra Luis Eugenio; Alvarez Rodriguez Maria Cristina; Gaillard Ana
Carolina; Carol Analuz Ailen; Donda Perez Victoria Analia; Argumedo Alcira Susasa; Huss Juan Manuel; Pedrini
Juan Manuel y Carrizo Ana Carla., 0091-D-2017, Trámite Parlamentario N° 1; Cámara de Senadores, "Régimen
de regulación de los procedimientos y Técnicas de Reproducción Humana Asistida", Fellner, Liliana Beatriz,
1320-S-2016, Diario de Asuntos Entrados N° 65; Cámara de Diputados, "Regulación de las técnicas para la
fertilización humana asistida y protección del embrión no implantado. Derogación de la Ley 26862", Bianchi,
Ivana María, 0007-D-2016, Trámite Parlamentario N° 1; Cámara de Senadores, "Proyecto de ley de protección
integral de los embriones", Negre de Alonso, Liliana Teresita, 3639-S-2014, Diario de asuntos entrados N° 181;
Cámara de Diputados, "Regulación de las técnicas para la fertilización humana asistida y protección del embrión
no implantado. Derogación de la Ley 26862", Bianchi, Ivana María, 8210-D-2014; Trámite Parlamentario N° 149;
Cámara de Diputados, "Reproducción Humana Asistida. Reconocimiento de la infertilidad humana como
enfermedad", Triaca, Alberto Jorge, 8147-D-2014, Trámite Parlamentario N° 148; Cámara de Diputados, "Ley
Integral de Técnicas de Reproducción Humana Asistida", Brawer, Mara; Ferreyra, Araceli; Guccione, José Daniel;
Segarra, Adela Rosa; Junio, Juan Carlos Isaac; Scotto, Silvia Carolina; Carrizo, Ana Clara; Gagliardi, Josue;
Linares, María Virginia; Gaillard, Ana Carolina; y Burgos, María Gabriela; 4058-D-2014, Trámite Parlamentario N°
53.

[21]

Cámara de Diputados, "Proyecto de ley de protección del embrión no implantado", Brawer Mara; Moreau Cecilia;
Macha Mónica; Austin Brenda Lis; Vessvessian Paola; López Jimena; Penacca Paula Andrea; Carrizo Ana Carla;
Estevez Gabriela Beatriz y Gaillard Ana Carolina, 2461-D-2021, Trámite parlamentario N° 68.

[22]

El art. 7 define a los titulares de la siguiente manera: "La titularidad de los embriones corresponde a quienes han
prestado el correspondiente consentimiento informado para su conformación, excepto contrato de donación".

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