EMBRIÓN NO IMPLANTADO: DEBATE JURÍDICO EN TORNO A SU

TÍTULO:
NATURALEZA JURÍDICA
AUTOR/ES: Airoldi, Federico
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Marzo
AÑO: 2022
CITA DIGITAL: IUSDC3288856A

FEDERICO AIROLDI(1)

EMBRIÓN NO IMPLANTADO: DEBATE JURÍDICO EN TORNO A SU

NATURALEZA JURÍDICA

Uno de los debates más intensos que se han generado en el campo de las técnicas de reproducción humana
asistida ha sido la cuestión de la naturaleza jurídica del embrión no implantado.
Este análisis plantea un conflicto bioético fundamental, siendo que de su regulación e interpretación
depende en gran medida cuan amplia o restrictiva será la regulación en materia de técnicas de reproducción
humana asistida.
En términos constitucionales-convencionales, se trata de saber qué grado de satisfacción ostentan los
derechos humanos a formar una familia, a gozar de los avances de la ciencia, a procrear, a la salud, a la
igualdad y no discriminación, colocándose en el centro de la escena la cuestión del embrión in vitro.
El tratamiento jurídico del embrión no implantado no puede ser escindido del análisis del derecho a la vida,
y en ese marco, definirse si será objeto de la protección de tal derecho o, por el contrario, entender que el
embrión in vitro no es alcanzado por tal protección al no reunir los presupuestos necesarios que justifiquen tal
exigencia.(2)
En el ordenamiento jurídico nacional, el derecho a la vida no se encontraba expresamente establecido en la
Constitución Nacional, sino que se lo consideraba incluido entre los derechos implícitos de su artículo 33 (3).
Luego, a partir de la reforma constitucional del año 1994, fue receptado con la incorporación de los tratados
internacionales de derechos humanos en el artículo 75, inciso 22), otorgándoles a estos jerarquía
constitucional, mutando el estado constitucional de derecho hacia el estado constitucional y convencional de
derecho, siendo el artículo e inciso mencionados el núcleo ideológico de dicha transformación.(4)
En nuestro país, el derecho se hizo eco de esta realidad, signada por los avances médicos y científicos, al
regular de manera autónoma la filiación derivada de los TRHA, estableciendo que la voluntad procreacional
(art. 562, CCyCo.) debidamente plasmada en el consentimiento informado es el elemento central para
determinar la filiación de los nacidos mediante el empleo de las mencionadas técnicas, se haya utilizado en la
práctica médica material genético de un tercero o de la propia pareja, siendo esta una de las diferencias
sustanciales con la filiación por naturaleza o biológica.
Vemos, entonces, cómo en esta tercera fuente filial la paternidad/maternidad genética ha sido suplida por la
voluntad como fuente de filiación legal, plasmada mediante el otorgamiento del consentimiento libre, previo e
informado.(5)
La jurisprudencia que emana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integra el llamado “bloque
de constitucionalidad federal”, ello al aseverarse que dicho tribunal regional es un “intérprete auténtico” del
Pacto de San José de Costa Rica, afirmando de manera precisa, en el caso “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y
otra c/Ejército Nacional s/daños y perjuicios”, del 27/11/2012 (6), que “el citado tribunal (aludiéndose a la Corte
IDH) ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces u
órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana”; o en precedentes anteriores,
como el caso “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad”, del 13/7/2007 (7), en el que
se ha sostenido “que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, siendo que “se trata de una insoslayable
pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos”.
Interpretación que debe ampliarse según lo expresado en el fallo “Carranza Latrubesse, Gustavo c/Estado
Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut”, del 6/8/2013(8), oportunidad en la que se
sostuvo: “Las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en el caso, informe
30/97-, aun cuando en el marco del procedimiento de peticiones individuales no tienen un valor obligatorio
equivalente al de las sentencias de la Corte Interamericana, tienen valor para motivar acciones del Estado
Argentino; otra conclusión no solo prescindiría del contexto del tratado sino que iría contra su objeto y fin, al
optar por la interpretación que tiende a debilitar y quitar ‘efecto útil’ al sistema de peticiones individuales
consagrado en los artículos 44 a 51 del Pacto, sin tener en cuenta que el sistema mismo de la CADH está
dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” (del voto
del doctor Petracchi).
Sin perjuicio de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacional en el caso “Fontevecchia y
D’Amico vs. Argentina”, el 14/2/2017(9), donde se ha puesto en tela de juicio la obligatoriedad de una sentencia
emanada por la Corte IHD que dejaba sin efecto una resolución dictada por la máxima instancia judicial federal
del país y lo posteriormente resuelto por la Corte IDH que volvió a colocar en su justo lugar a las decisiones
que emanan de ella en el correspondiente proceso de supervisión o seguimiento del cumplimiento de
sentencia, de fecha 18/10/2017(10), lo cierto es que la aplicación del principio de buena fe, que rige la actuación
del Estado Argentino en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, y la calidad de los argumentos y
la autoridad de quien emanan, llevan a considerar que los informes y las opiniones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia que emana de la Corte IHD constituyen criterios
jurídicos valiosos de implementación, interpretación y de ordenación valorativa de las cláusulas de la CADH,
que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el derecho interno.
La Corte IDH ha tenido la oportunidad de expedirse respecto del alcance del artículo 4.1 del Pacto de San
Jose de Costa Rica en el caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” (11) a raíz de la prohibición absoluta de la
fertilización in vitro en el territorio de Costa Rica.
Centrando el eje de atención en el punto bajo análisis -la naturaleza jurídica del embrión no implantado-, la
Corte indagó sobre el sentido de ciertos términos a la luz de las diferentes interpretaciones a saber: a) el
sentido corriente de los términos; b) la sistémica e histórica; c) la evolutiva, y d) según el objeto y fin del
tratado.
Por su parte, analizó detenidamente los cuatros sistema de derechos humanos: 1) el interamericano; 2) el
universal; 3) el europeo; 4) el africano.
Como fiel reflejo de la noción de evolución, merecen destacarse dos consideración que esgrime la Corte
IDH: 1) la tendencia en el derecho comparado no permite afirmar que el embrión deba ser tratado de manera
igual a una persona nacida ni que titularice un derecho a la vida y 2) si bien la amplia mayoría de los Estados
parte de la Convención Americana no regulan la cuestión, lo cierto es que en sus territorios permiten la
fertilización in vitro, por lo tanto, se presume que estos interpretan el artículo 4.1 de la Convención de modo
tal de no obstaculizar esta práctica médica, siendo que permite a muchas personas alcanzar la
paternidad/maternidad.
En definitiva, en este importante precedente se dijo: “La Corte ha utilizado los diversos métodos de
interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser
entendido como persona a los efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un
análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la concepción en el sentido del artículo 4.1
tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este no
habría lugar a la aplicación del artículo 4.1 de la Convención”.
En otras palabras, para la Corte IDH -reiterando que sus sentencias forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad federal y, por ende, de aplicación obligatoria para las legislaciones infraconstitucionales
como lo es el Código Civil y Comercial de la Nación-, la existencia de la persona humana, cuando se trata de
técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión y, por ende, el embrión
no implantado no es persona humana.
Efectuando un análisis del derecho comparado a nivel regional se encuentra la sentencia del Tribunal
Federal de Brasil, en la cual se sostuvo que la posibilidad de investigar con embriones no significa un
menosprecio por el embrión in vitro, sino una disposición firme “para acortar los caminos que podrían conducir
a la superación de la desgracia ajena”. Esta circunstancia opera en el marco de un orden constitucional que
califica la libertad, la seguridad, el bienestar el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de
una sociedad “fraterna”. La incorporación del constitucionalismo fraterno a las relaciones humanas se traduce
en una verdadera comunión de vida o de vida social en un clima de gran solidaridad para beneficio de la salud
y contra eventuales golpes de azar o de la propia naturaleza. El contexto de legalidad fraterna, compasiva y
solidaria lejos está de traducir desprecio o falta de respeto por los seres humanos que padecen sufrimiento y
desesperación. La no violación del derecho a la vida y de la dignidad humana en la investigación con embriones
significa la celebración solidaria de la vida e inalienable de los derechos a la felicidad y a vivir con dignidad.(12)
Por otro lado, en la jurisprudencia de Uruguay se compulsó un fallo del Juzgado Letrado Civil N° 3 de
Montevideo en los autos “L. F., M. y otros c/A. Española s/Daños y perjuicios. Responsabilidad médica”, del
22/2/2012, en el que dos matrimonios demandan a un centro de fertilidad por la pérdida de un total de siete
embriones crioconservados producto de una falla mecánica en el aparato de unidad y almacenamiento
criogénico, donde se esgrimió la postura de la no personalidad jurídica del embrión no implantado.(13)
Otro tribunal que se ha pronunciado sobre el tema es el Tribunal Constitucional de España, que aunque no
se expidió de manera expresa sobre la naturaleza jurídica del embrión, ha dicho que la vida humana es un
proceso que se inicia con la gestación, afirmación que justifica la menor protección de la que son objeto los
embriones in vitro.(14)
Asimismo, en concordación con lo resuelto por el Tribunal Federal de Brasil, a fin de dimensionar la
importancia de la investigación en palabras de Kemelmajer de Carlucci, es dable señalar que la investigación
con células madre de embriones humanos puede contribuir a la próxima generación de asistencia sanitaria al
ofrecer tratamientos o remedios posibles para enfermedades intratables o potencialmente mortales, tales como
la enfermedad de Parkinson, la diabetes, la apoplejía, las cardiopatías y la ceguera. Las células madre de
embriones son únicas, porque pueden dar origen a cualquiera de las células del organismo, y los científicos
utilizan esta característica para formar nuevas células que pueden trasplantarse a pacientes para sustituir
tejidos enfermos o lesionados.(15)
Llegado este punto, corresponde traer a colación lo dispuesto por el artículo 2 del Código Civil y Comercial
de la Nación por cuanto establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. De este modo, el Código Civil
y Comercial de la Nación prevé un mecanismo de interpretación contemporánea, relista y humanista del
derecho privado(16) a tener en cuenta para los supuestos como el de análisis.
Ahora bien, teniendo en consideración lo antes expuesto respecto a la íntima vinculación entre una
regulación de embrión no implantado y una regulación especial en materia de técnicas de reproducción
humana asistida, corresponde examinar, a la luz de los preceptos antes expuestos, la normativa del Código
Civil y Comercial de la Nación.
De dicho cuerpo normativo se desprende con meridiana claridad que la voluntad procreacional y el
consentimiento informado constituyen el nudo giordano de la filiación derivada del TRHA.
El artículo 560 del mencionado Código establece la obligación del centro de salud interviniente en la práctica
médica de la reproducción humana asistida el deber de recabar el consentimiento previo, informado y libre de
las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Siendo que el artículo siguiente, el artículo 561, prevé que el consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
¿Qué contiene ese consentimiento informado? La voluntad procreacional que se encuentra prevista en el
artículo 562 del CCyCo.
Por fuera del Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 26862 de acceso integral al TRHA y su decreto
reglamentario 956/2013 siguen la línea interpretativa trazada por la Corte IDH entendiendo que el embrión no
es persona humana. Ello puede afirmarse sobre la base de tres consideraciones, a saber: a) prevé la donación
de embriones, b) la criopreservación de embriones y c) fija la posibilidad de revocación del consentimiento
hasta antes de la transferencia del embrión en la persona.
En este sentido, si se pueden donar y criopreservar embriones y, por otro lado, se puede revocar el
consentimiento hasta antes de transferir los mismos, resulta evidente que, según estas normativas vigentes en
el ordenamiento jurídico argentino, no habiéndose puesto en crisis su constitucionalidad, se entiende que los
embriones in vitro no son personas.
En el marco convencional, la Corte IDH ha tenido la oportunidad de expedirse en el caso “I. V. vs. Bolivia”(17)
respecto a la importancia de contar con un consentimiento informado, previo, libre y pleno antes de realizar
cualquier práctica médica que afecte o comprometa los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres,
situación también aplicable por analogía al caso de las técnicas de reproducción humana asistida.
La Corte entiende que el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la
práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones,
de acuerdo con su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de
la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de las persona (párr. 159).
Con relación a las condiciones formales del consentimiento, dijo que si bien no existe un consenso respecto
a si el consentimiento debe otorgarse de forma verbal o por escrito, “la Corte considera que la prueba de la
existencia de este debe documentarse o registrarse formalmente el algún instrumento. Ello, claro está,
dependerá de cada caso y situación ... Mientras mayores sean las consecuencias de la decisión que se va a
adoptar, más rigurosos deberán ser los controles para asegurar que un consentimiento válido sea realmente
otorgado” (párr. 195).
Por último, la Corte IDH agrega otro argumento que estaría presente o se vincula con el caso de las técnicas
de reproducción humana asistida, como lo es el impacto de ciertos estereotipos de género en el ámbito
sanitario que repercuten directamente en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos por parte de las
mujeres. Al respecto, se reconoce que la relación de poder entre el médico y la paciente puede verse
exacerbada por las relaciones desiguales de poder que históricamente han caracterizado a hombres y mujeres,
así como por los estereotipos de género socialmente dominantes y persistentes que constituyen de forma
consciente o inconsciente la base de las prácticas que refuerzan la posición de las mujeres como dependientes
de los hombres.
De acuerdo con los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el consentimiento
informado, en tanto resultado procesal fundamental, requiere de cuatro elementos o requisitos constitutivos
que interactúan entre sí y que la Corte IDH ha esquematizado en el caso “I. V. vs. Bolivia”.
Los cuatro caracteres o requisitos son el carácter previo, libre, pleno e informado que deben tener los
consentimientos informados. Si bien la Corte ha analizado cada uno de ellos en extenso, aquí nos detendremos
puntualmente en el carácter libre del consentimiento y su contracara: la revocabilidad del mismo.
Este requisito se vincula a la libertad de la manifestación voluntaria del consentimiento, consecuencia
directa de la aplicación del principio de autonomía y el derecho de autodeterminación.
 En este sentido, señala la Corte Interamericana que “el consentimiento debe ser brindado de manera libre,
voluntaria, autónoma, sin presiones de ningún tipo, sin utilizarlo como condición para el sometimiento a otros
procedimientos o beneficios, sin coerciones, amenazas o desinformación. Tampoco puede darse como resultado
de actos del personal de salud que induzcan al individuo a encaminar su decisión en determinado sentido ni
puede derivarse de ningún tipo de incentivo inapropiado” (párr. 181).(18)
Asimismo, la Corte resalta que el consentimiento informado “consiste en una decisión previa de aceptar o
someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción,
inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada,
completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente
comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo” (párr. 166).
El carácter libre del consentimiento se vincula con la voluntariedad; en este sentido, la voluntad del
paciente es determinante para establecer un consentimiento válido, que no se encuentre viciado por coerción o
influencias indebidas en las condiciones y/o decisiones del sujeto. La coerción tiene que ver con obligar a otra
persona para obtener se consentimiento y la influencia indebida con ofrecer algo a cambio por el
consentimiento. En consecuencia, el consentimiento no podrá ser producto de error, fuerza o dolo. (19)
Por ende, debe entenderse que la revocabilidad del consentimiento es una consecuencia que se desprende
de su carácter libre. Es decir, si el consentimiento debe ser otorgado en forma libre, esta libertad implica como
contrapartida que también pueda ser dejado sin efecto por el paciente o, más precisamente, en este caso, por
el usuario del TRHA, ya que es su cuerpo el que está implicado, y también por parte de su pareja, porque está
en juego su derecho a la reproducción, a formar una familia como a no hacerlo.
Dos disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación son indispensables en este aspecto. Por un lado,
que el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión (art. 561), y por el otro, que el consentimiento debe renovarse cada vez que se
procede a la utilización de gametos o embriones (art. 560).
En este sentido, se ha dicho que “el Código excluye de manera precisa toda posibilidad de ‘consentimiento
presunto’, por lo cual, si el consentimiento por diferentes razones no pudo ser manifestado con los requisitos
que prevé la norma, se entiende que no se pueden aplicar las reglas relativas a la filiación derivada de las
técnicas de reproducción humana asistida”.(20)
Dice el artículo 561 que el consentimiento es “libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión”. Así, podemos realizar dos consideraciones: una, que
el consentimiento como acto voluntario es libre y otra, relacionada con la naturaleza jurídica del embrión y la
idea de concepción, cuestión que se vincula con el comienzo de la existencia de la persona humana (art. 19,
CCyCo.).
Al respecto, cabe decir que el anteproyecto que dio lugar al Código Civil y Comercial diferenciaba cuándo
comienza la existencia de la persona humana según se trate de filiación biológica o por naturaleza -lo que
acontece con la concepción- y del TRHA, donde se aclaraba que la persona comenzaba con la implantación del
embrión en la mujer. Esta diferenciación se mantiene en otras disposiciones del CCyCo. (por ejemplo, en el art.
21), las cuales no fueron modificadas, como sí sucedió con el artículo 19 al ser aprobado por la Cámara de
Senadores. De este modo, aquí sí se deja bien en claro que la revocación del consentimiento puede ocurrir
hasta que se produzca la concepción (en los casos de fertilización de baja complejidad) o la implantación del
embrión en la persona (en los casos de fertilización de alta complejidad).(21)
La idea de que el consentimiento informado es un acto revocable es concordante también con lo dispuesto
por el artículo 7 de la ley 26862, que prevé la posibilidad de revocación del consentimiento informado hasta
antes de producirse la implantación del embrión de la mujer.
En igual sentido, se expresa en el decreto reglamentario 956/2013 al afirmar, en su artículo 7, que “el
consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del
derecho expresando su manifestación de voluntad”.
El fundamento de estas disposiciones es que si en los supuestos del TRHA la filiación se determina por el
elemento volitivo, faltando el consentimiento no se puede proceder a realizar ninguna transferencia para que
pueda de ella nacer un niño.
Asimismo, regular la revocación del consentimiento hasta que se produzca el embarazo permite evitar
conflictos, como el caso planteado ante la Cámara Nacional en lo Civil -Sala J(22)- en el que se impuso
judicialmente a un hombre una futura paternidad por un TRHA en contra de su voluntad.(23)
Así, el consentimiento expreso de los usuarios es un elemento integrador de la filiación, que se origina a
través de la procreación médicamente asistida; por ende, es el presupuesto indispensable de cualquier práctica
tendente a este tipo de procreación.(24)
En efecto, el consentimiento requerido específicamente en esta materia tiene dos ámbitos: el primero, para
que una persona capacitada actúe sobre el cuerpo de otra persona, como manifestación de la disposición de su
propio cuerpo, y el segundo es el elemento volitivo que define la aceptación de las consecuencias de la
manipulación médica, es decir, el consentimiento para asumir la maternidad y la paternidad, en su caso, como
consecuencia de haber utilizado una técnica de procreación asistida. En este último caso, es crucial, toda vez
que su otorgamiento conduce a la determinación tanto de la maternidad como de la paternidad y no debe
confundirse con una transacción respecto del estado de los hijos y los derechos y obligaciones derivadas de él.
Es un consentimiento previo a la concreción de ese vínculo filial; es la expresión de la voluntad que de manera
libre asume las consecuencias de un determinado acto.(25)
 En el vigente Código Civil y Comercial de la Nación, la ley impone a las partes una reflexión antes de la
utilización de los gametos, y materializa esa cavilación al forzar un nuevo consentimiento. El hecho de
engendrar requiere una voluntad reforzada. Sin embargo, los padres podrían desentenderse (retractarse) del
proceso procreativo que han desencadenado sin implicancias jurídicas, aun cuando de ello derivara la
existencia de un embrión vivo en proceso de desarrollo extrauterino.(26)
Por su parte, y fuera del Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 26529 sobre derechos del paciente,
historia clínica y consentimiento informado(27), sancionada en el año 2009 y modificada por la ley 26742, en su
artículo 6 impone la obligatoriedad de que toda actuación profesional en el ámbito médico sanitario, sea
público o privado, requiera, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el
previo consentimiento informado del paciente, definiéndolo en su artículo 5 como la declaración de voluntad
suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por
parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos.
c) Los beneficios esperados del procedimiento.
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con
el procedimiento propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados.
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al
rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de
medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las
perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar
procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable.
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento.
Así, la normativa aplicable a los consentimientos médicos informados en el sistema jurídico interno se
encuentra en perfecta consonancia con los estándares establecidos por la Corte IDH en el referido caso.

CONCLUSIÓN
De lo expuesto en los párrafos anteriores y efectuando un interpretación sistémica de lo resuelto por la
Corte IDH y lo que prescriben los artículos 1 y 2 en consonancia con la ley 26862, podríamos afirmar que la
donación de embriones es legal en nuestro país.
Ahora bien, solo quedarnos con esta idea simplista del tema implica desconocer que tal interpretación deja
un amplio margen de discrecionalidad en los juzgadores. No por nada la segunda cláusula transitoria del
artículo 9 de la ley 26994 establece que la protección del embrión no implantado será objeto de una ley
especial.
Un tema como el presente, que encierra dilemas éticos y morales y que a su vez viene a trocar
rotundamente la idea de concepción en el seno materno, debe ser analizado desde una mirada
interdisciplinaria. Lo cierto es que el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado en agosto de 2015,
establece una cláusula transitoria clara y concreta; sin embargo, más de tres años después, no se ha logrado
consenso frente al tema, siendo que un solo proyecto de ley tiene estado parlamentario en la actualidad,
cercenándose así derechos tanto de los usuarios como de los embriones no implantados.
Tal como expresó la doctora Kemelmajer de Carlucci: “Negar carácter de persona a los embriones no
implantados en la mujer no quiere decir que sean tratados como meras cosas sin protección de ningún tipo ...
esa protección debe estar regulada en ley especial. Se trata de una cuestión compleja sobre la que no existe
consenso, conectada al desarrollo y al avance científico; por eso, todas las legislaciones extranjeras se refieren
a esta cuestión en leyes especiales que, incluso por mandato legislativo deben ser revisadas
periódicamente”.(28)
No legislar la cuestión es la forma más clara y notoria de afectar los derechos de todos, máxime teniendo
en consideración que quienes acuden a estas técnicas de reproducción humana asistida, si bien tienen como
objeto la paternidad o maternidad en términos jurídicos, lo que desean es realizarse como personas, el fin
último que debería respetar la normativa que eventualmente regule esta materia es el derecho constitucional
ligado íntimamente a la dignidad humana, de ser feliz.
Resulta una paradoja o algo inverosímil esta noción del derecho a ser feliz y cómo regular esta materia de
forma de no afectar este derecho.
El derecho a la búsqueda de la felicidad funciona como un escudo del ser humano frente a las tentativas del
Estado de encuadrar su realidad familiar en modelos previamente concebidos por la ley. Es el derecho el que
debe amoldarse a las voluntades y necesidades de las personas y no al revés.
Notas:
(1) Abogado (UBA). Posgrado en Especialización en Derecho de Familia (UBA). Empleado en un Juzgado Nacional en lo
Civil con competencia exclusiva en familia. Ayudante docente en la materia Derecho de Familia y Sucesiones de la
carrera de Derecho (UBA)
(2) Rempel, Noemí: “La protección jurídica del embrión” - Ed. Ediar - Bs. As. - 2016
(3) Baigorria, Claudia y Solari Néstor: “El derecho a la vida en la Constitución Nacional” - LL - 1994-E-1167
(4) Gil Domínguez, Andrés: “El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial” - Ed.
Ediar - Bs. As. - 2016
(5) Herrera, M. y Lamm, E.: “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de
Reforma del Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)” - Microjuris - 12/4/2012
(6) “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Nacional s/daños y perjuicios” - CSJN - 27/11/2012
(7) “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad” - CSJN - 13/7/2007
(8) “Carranza Latrubese, Gustavo c/Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia de Chubut” -
CSJN - 6/8/2013, con nota a fallo de Albanese, Susana: “El valor de las recomendaciones de la Comisión
Interamericana” - 2013
(9) “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos” - CSJN - 14/2/2017 - www.cij.gov.ar/nota-24822-La-
Corte-sostuvo-que-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-no-puede-revocar-sentencias-del-Maximo-
tribunal-argentino.html - Consultado el 15/12/2018
(10) “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Supervisión de cumplimiento de sentencia” - Corte IDH - 18/10/2017 -
http://corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cmf?nid_Ficha=191&lang=es - Consultado el 15/12/2018
(11) “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” - Corte IDH - 28/11/2018 -
http://corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cmf?nid_Ficha=235&lang=es - Consultado el 15/12/2018
(12) Supremo Tribunal Federal de Brasil, ADI 3510/DF, Distrito Federal, Relator: Min. Carlos Britto, Data del
Julgamento: 17/4/2017 - https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14777296/acao-direta-de-inconstitucionalidade-
adi-3510-df-stf - Consultado el 18/12/2018
(13) “L., F. F. y otros c/Asociación Española Primera de Socorros Mutuos” - JCiv. 3er Turno Uruguay - 22/2/2012
(14) Conf. STC 53/1985 del 11 de abril. En esa oportunidad, sostuvo que la vida humana es un devenir, un proceso
que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente
configuración humana y que termina en la muerte
(15) Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm: “Hacia la ley especial de reproducción asistida, cuando la razón prima”
- LL - 27/11/2014
(16) Herrera, M.; Caramelo, G. y Picasso, S.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - Infojus - Bs. As. -
2015 - T. I - pág. 15
(17) “I. V. vs. Bolivia” - Corte IDH - 30/11/2016 - www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf -
Consultado el 15/12/2018
(18) Así se destaca que este requisito ha sido recogido por una gran cantidad de documentos internacionales referidos
al consentimiento como mecanismo de protección de los derechos de los pacientes, entre los que se pueden citar la
Declaración de Helsinki (principios 25 a 32), la Declaración de Lisboa sobre los Derechos del Paciente (principios 3, 7 y
10), las Recomendaciones sobre Temas de Ética en Obstetricia y Ginecología hechas por el Comité para el Estudio de
los Aspectos Éticos de la Reproducción Humana y Salud de la Mujer de la FIGO de noviembre/2003 y la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (art. 6)
(19) Herrera, Marisa: “Técnicas de reproducción humana asistida” - 1ª ed. revisada - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores -
Santa Fe - 2018 - T. 1
(20) Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.); De Lorenzo, Miguel F. y Lorenzetti, Pablo (Coords.): “Código Civil y Comercial de la
Nación comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - T. III, arts. 446 a 593 - pág. 494
(21) Torres, Vanina A.: “Consentimiento informado: instrumento mediante el cual se exterioriza el deseo de ser
padres” - Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia - 2018-V
(22) “P., A. c/S., A. C. s/Medidas Precautorias” - CNCiv. - Sala J - 13/9/2011
(23) Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora: “La obligación de ser padre impuesta por un
tribunal”, comentario al fallo “P., A. c/S., A. C. s/Medidas Precautorias” - CNCiv. - Sala J - 13/9/2011
(24) Mantovani, Ferrando: “Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados” - Revista de Derecho y Genoma
Humano - Ed. española - N° 1 - julio-diciembre/1994 - Universidad de Deusto - Bilbao - 1994 - pág. 108
(25) Sobre el particular, puede consultarse Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Procreación asistida” - Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Derecho y Jurisprudencia - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2009 - pág. 95 y ss.
(26) Basset, Úrsula C.: “El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código Civil y
Comercial” - LL - 14/7/2015
(27) L. 26529 sobre derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado - BO: 20/11/2009
(28) Kemelmajer de Carlucci, Aída en Conferencia pronunciada en la Academia de Derecho de Córdoba, el día
19/4/2012, sobre “La bioética en el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012” cit. por Cerutti,
María del Carmen; Plovanich de Hermida, María C.: “Comienzo de la existencia de la persona” - Sup. Act. - LL -
27/3/2014