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FASE I
DEFINICION
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FASE I

DEFINICIÓN

1. TEORIZACIÓN DE LA CATEGORÍA

1.1. BASES NORMATIVAS, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES

Toda investigación debe estar fundamentada por diferentes enfoques

teóricos que amplíen la descripción del problema, para ello se utiliza la

fundamentación teórica que sirve para sustentar y construir

bibliográficamente un estudio.

A través de ella se precisa y organizan los elementos de sus contenidos,

el cual, analizan las distintas corrientes, tendencias o enfoques que se

relacionan con el status jurídico del concebido en la legislación venezolana y

peruana, de tal forma que puedan ser manejados y conve rtidos en acciones

concretas que permitan sustentar el desarrollo de la investigación.

1.1.1. EL CONCEBIDO

1.1.1.1 CONCEPTO DEL CONCEBIDO EN LA ACTUALIDAD

De acuerdo al artículo 16 del Código Civil venezolano establece “Todos

los individuos de la especie humana son personas naturales”. Debido a que

el ser humano "es". Por esencia y por existencia, diversos estudios se ha

demostrado que el concebido es "ese" no "eso". Es "alguien" no "algo". Es un

"sujeto" no "un objeto". Es una "persona" no una "cosa". Diversas doctrinas

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establecen que “Yo-tú" es la relación que se debe tener con todos y cada

uno de los seres humanos. No hablando en abstracto de "la humanidad",

sino con cada persona individualmente, desde el momento de la concepción.

Para tal efecto el concebido tiene derecho a la vida y al respeto a su

dignidad. Este derecho podrá ser reconocido por el legislador. No puede ser

concedido por éste, ya que le pertenece por ley natural, que es previa a

cualquier legislación civil. Por lo que el concebido se va incorporando de

diferentes maneras en los códigos; por ejemplo: en el libro de personas del

código civil francés se encuentra implícitamente; en el código civil alemán,

español, italiano, entre otros.

1.1.2. DOCTRINAS ACERCA DEL COMIENZO DE LA PERSONALIDAD

DEL SER HUMANO

1.1.2.1. TEORIA DE LA CONCEPCIÓN

Esta teoría sostiene que la vida humana independiente comienza en el

momento de la concepción y que por ello la personalidad jurídica del ser

humano debe comenzar en dicho momento. En la práctica esta teoría no ha

sido consagrada en el Derecho Positivo, especialmente, por la gran dificultad

que existe para determinar y probar el momento de la concepción.

1.1.2.2.- TEORÍA DEL NACIMIENTO

Sostienen que la personalidad del ser humano comienza en el momento

del nacimiento por considerar que con anterioridad el hombre no tiene una
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vida independiente. Sus partidarios más extremistas llegan a sostener que el

feto no es sino una parte de la madre, teoría portio mulierís, lo que es falso

puesto que biológicamente está demostrado que el feto no es parte del

organismo de la madre y desde luego, tiene una vida diferente de la vida de

ella. Estas teorías del nacimiento, a veces atenuadas o complementadas,

han predominado desde los tiempos de Roma.

La legislación venezolana acoge la teoría de la vitalidad la cual sólo exige

que el feto nazca vivo para reconocerle personalidad. Esta teoría es, entre

todas las teorías del nacimiento, la que predomina desde los tiempos de

Justiniano.

1.1.3.-CALCULO DE LA CONCEPCIÓN

En Venezuela no existe una norma expresa para calcular el lapso de la

concepción a todos los efectos legales, aun cuando la reforma del 82,

estableció una disposición expresa para efectuar dicho cálculo a los efectos

de determinar la filiación, cualquiera que sea su origen. Así actualmente el

Código establece en la sección "Presunciones relativas a la filiación" que "Se

presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en los

primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden al

día del nacimiento" (C.C. art.213).

De allí se concluye que el legislador consideró que, salvo prueba en

contrario, la duración mínima de la gestación de un niño que nace vivo es de

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180 días y la máxima de 300. En efecto, entre los días 180 y 300 anteriores

al nacimiento, ambos inclusive, hay 121 días (300-179=121).

Ahora bien, la doctrina dominante sostiene que la expresada presunción

es aplicable a todo efecto legal en que interese determinar la época en que

una persona fue concebida, ya que no puede suponerse que el momento de

la concepción varíe según el efecto jurídico de que se trate porque la materia

es de naturaleza biológica en la cual el efecto jurídico no tiene ninguna

influencia. Esta opinión tiene particular fuerza en nuestro Derecho porque, de

acuerdo con la reforma del 82, "A los efectos sucesorios la época de la

concepción se determinará por las presunciones legales establecidas en los

artículos 201 y siguientes para la determinación de la filiación paterna" (C.C.

art. 809, 2a disp.).

1.1.3.1.- LA CONCEPCIÓN

La concepción (también conocida como fecundación o fertilización), es la

fusión de gametos para producir un nuevo organismo de la misma especie.

En los animales, el proceso implica un espermatozoide y un óvulo, cuya

fusión finalmente conduce al desarrollo de un embrión. Todo el proceso de

desarrollo de nuevos individuos se llama procreación o reproducción.

En el ser humano, la concepción o fertilización se produce en las trompas

de Falopio. Constituye la penetración del óvulo por parte del espermatozoide,

logrando de esta manera, la fusión del material genético de ambos.

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El semen contiene millones de espermatozoides, los cuales inician una

carrera en la vagina de la mujer para alcanzar el óvulo maduro. Esto puede

suceder precisamente en el período que se llama ovulación. Cuando el óvulo

está maduro, es expulsado por el ovario, y emprende un viaje por las

trompas de Falopio, hacia el útero. Es en este recorrido que puede ser

fecundado por un espermatozoide y entonces producirse la concepción.

Una vez que el espermatozoide ingresa en el óvulo, atravesando la corona

radiada y la zona pelúcida (dos capas que cubren y protegen el óvulo), el

óvulo y el espermato zoide pasan por diversas transformaciones, para

finalmente fusionar sus cromosomas y en definitiva, su material genético.

Como primera etapa en la concepción, esta fusión genera dos células

idénticas.

1.1.4. LA PERSONA POR NACER

Según Aguilar Gorrondona (2008, pag 58), “A pesar de que nuestro

Derecho acoge en principio la teoría de la vitalidad, también toma en cuenta

a la persona por nacer (nascíturus, literalmente: el que habrá de nacer), tanto

cuanto ya está concebido (conceptus), como cuando está aún por concebir

(.concepturus), literalmente: el que habrá de ser concebido)”.

De ahí que la legislación venezolana establece una protección a tanto a

las personas por concebir como a la personas por nacer en diferentes

ámbito, la teoría de la vitalidad establece como único principio que la persona

para que goce de sus derechos nazca viva, por lo que se dice que los
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derechos de las personas por nacer están sometidos a una condición, “la

condición de que nazca vivo”

1.1.4.1. SITUACIÓN DE LA PERSONA POR NACER (NACITURUS)

En el derecho civil venezolano, "El feto se tendrá por nacido cuando se

trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya

nacido vivo" (C.C., art. 17). Por lo que se observa:

A) Por "feto", en el sentido del Código Civil, debe entenderse todo ser

humano concebido mientras no haya nacido, cualquiera que sea el tiempo

transcurrido desde la concepción. Así pues el término "feto" no debe

entenderse aquí en el sentido médico de la palabra, de acuerdo con el cual el

concebido no se llama feto sino a partir de las 8 semanas de la ovulación o

de las 10 semanas a partir de la última menstruación de la madre.

B) El sentido de la ley al establecer que el feto se tendrá por nacido

cuando se trate de su bien, es que se lo tendrá por nacido cuando ello lo

favorezca. El caso más típico es la adquisición gratuita de derechos, por

ejemplo, a consecuencia de donación o sucesión; pero puede tratarse de

cualquier mejora de condición jurídica.

Así, por ejemplo, el feto puede ser reconocido por su padre natural, lo que

en sí mismo no implica que adquiera un derecho, pero le confiere la ventaja

de poder probar quien es su padre. La posibilidad de reconocer al feto,

señalada por la doctrina como consecuencia de la norma que comentamos,

fue expresamente reconocida con posterioridad por el hoy derogado artículo

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3° de la Ley sobre Protección Familiar y luego por el Código Civil reformado

(art. 223).

Por lo demás, la norma del artículo 17 del Código Civil implica que el feto

no puede quedar obligado cuando ello le sea desfavorable; pero puede

quedar obligado caso contrario, lo que ocurre cuando resulta necesario

quedar obligado para adquirir derechos inseparables de dichas obligaciones,

pero que son superiores a ellas (p. ej.: el feto puede quedar obligado a

consecuencia de una herencia cuyo activo sea superior al pasivo).

C) Por último, la eficacia definitiva de la equiparación del feto al nacido

está subordinada a que posteriormente nazca vivo, sin que importe que sea

viable o no. Caso contrario se considera como si el feto no hubiera existido.

La disposición del art 17 CC consagra la protección de la persona por

nacer, cuando ya está concebido; esta norma lo denomina feto, debiéndose

entender dicho vocablo no en sentido medico sino en sentido de ser humano

concebido y no nacido, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la

concepción.

La protección legal consiste en considerarlo como nacido cuando se trate

de su bien; expresión que se debe interpretar en el sentido de tenerlo por

nacido en todo aquello que le favorezca. A tal respecto la doctrina es pasiva

al aceptar que el conceptus pueda adquirir tanto derechos como

obligaciones, siempre y cuando los derechos sean mayores que las

obligaciones. En otras palabras, el feto no puede quedar obligado cuando

ello le desfavorezca pero si puede quedar obligado con caso contrario. Como
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ejemplo típico la situación de la adquisición de una herencia cuyo activo sea

superior al pasivo. En tal supuesto el feto asumirá tanto los derechos como

las obligaciones.

La protección del feto está subordinada a que nazca vivo (sin importar si

es viable o no viable), y en caso de nacer muerto, se considera que no habrá

transmisión de derechos mortis causae por su intermedio.

1.1.4.2.- SITUACIÓN DE LA PERSONA POR CONCEBIR

(CONCEPTURUS)

El Derecho también toma en cuenta a la persona desde antes de ser

concebida, aunque a efectos muy limitados.

1° "Los hijos por nacer de una persona determinada pueden recibir

donaciones, aunque todavía no se hayan concebido" (C.C. art. 1.443,

encab.).

Para aceptar la donación "los hijos no concebidos serán representados por

el padre o por la madre indicados por el donante según el caso" (C.C. art.

1.443, ap.l).

Por lo demás, "a menos que el donante disponga otra cosa, la

administración de los bienes donados la ejercerá él, y en su defecto, sus

herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caución" (C.C. art. 1.443,

ap. 2°).

2° Igualmente pueden recibir por testamento los hijos de una persona

determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no

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estén concebidos todavía (C.C. art. 840, ap. 1). Así, por ejemplo, una

persona puede nombrar como heredero a los hijos de su única hermana,

incluyendo expresamente a los que ésta llegue a concebir en lo futuro.

Aunque la ley no lo diga en materia de sucesiones, ninguna duda cabe de

que, por aplicación analógica de las normas sobre donaciones, corresponde

al padre o a la madre designados por el testador aceptar la herencia o legado

en representación del no concebido. En cuanto a la administración de los

bienes correspondientes se aplican las normas sobre disposiciones

testamentarias condicionales (C.C. art. 925), mientras el concepturus no

llegue a ser concebido ni quede excluida la posibilidad de que llegue a serlo.

3° Por último, puede constituirse hogar en favor de los descendientes

inmediatos (o sean, los hijos) por nacer de una persona determinada (C.C.

art. 633).

1.1.5 LA FECUNDACIÓN

Tanto la Embriología como la Genética moderna explican el proceso de

desarrollo de la vida humana, la cual comienza con la unión del óvulo y del

espermatozoide y culmina con la fusión de sus respectivos núcleos con 23

cromosomas cada uno. En esta fusión de dichos núcleos se da origen a una

célula diferente que porta ahora 46 cromosomas, 23 de la madre y 23 del

padre. Esta nueva célula recibe el nombre de cigoto que a diferencia de las

células somáticas no dará lugar a células siempre del mismo tipo, sino que

en el curso de una serie de 41.

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De ahí que las divisiones darán origen a células con cada vez más

funciones distintas que llegarán a formar los diversos órganos, aparatos y

sistemas del cuerpo humano, así como a la placenta. Esta serie de divisiones

se denomina diferenciación celular, y está determinada genéticamente. De

esta manera el cigoto contiene toda la información genética que portarán

todas las células de la persona y es el comienzo de un nuevo ser humano

(Ibíd.:26). El desarrollo continuo e ininterrumpido del producto de la

concepción hasta convertirse en un recién nacido, luego en niño,

adolescente, adulto y anciano, sugiere que la vida humana está en constante

evolución.

Pues bien posteriormente, la primera división del cigoto se lleva a cabo en

las siguientes 30 horas. 3 días después ya cuenta con de 12 a 16 células,

recibiendo el nombre de Mórula. Al 4º día arriba al útero y ocurre la

separación entre las células que servirán para la nutrición inicial y originarán

la placenta y las células internas (embrioblasto) que dan origen al embrión. Al

5º día pasa a llamarse blasticisto y se nutre de las secreciones de las

glándulas uterinas. Para el 7º día ya hay una implantación superficial del

blastocisto en el endometrio materno. Para el 9º día ya se observa

circulación de sangre materna en el trofoblasto y para el 10º día ya hay una

implantación completa. Para el día 14º ya es posible ubicar el lugar que

corresponderá a la boca y la cabeza, así como el de los pies.

De aquí que para entonces el blastocisto recibe el nombre de embrión con

el cual se designa al ser humano en desarrollo a partir de los 2 días últimos

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de la segunda semana hasta la octava semana a partir de la fecundación.

Entre los días 17º y 18º se encuentra la forma rudimentaria del sistema

nervioso central y entre los días 21 y 22 el corazón comienza a latir y la

sangre a circular por los vasos sanguíneos.

1.1.6. CASOS QUE FUERON OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL

El caso de Mary Sue Davis, se presenta ante el Juez Dale Young de

Maryville Estado de Tennesse, en 1988, EUA, a efectos de solicitar la

implantación de los embriones que se encontraban crío conservados en el

centro de Tennesse Este, producto de una IA que había realizado con su

esposo, del que en el momento de la solicitud se encontraba divorciada,

durante 6 años, sin haber obtenido resultado satisfactorio.

Su ex-esposo sostiene que no quiere tener un hijo con ella y que nazca en

un hogar desmembrado, y alega también, que no puede verse obligado a

mantener un hijo que no deseó. Sostuvo también que se violaría su derecho

de reproducción si a su ex-esposa se le permitiera embarazarse con esos

embriones.

El Juez del Circuito del condado, decidió en primera instancia que los

embriones «no son cosas», ya que la vida humana comienza desde el

momento de la concepción y que si los cónyuges han concebido seres

humanos «in vitro» son sus hijos, merecedores de protección legal, por lo

cual ordenó la tenencia a la peticionante, otorgándole también el derecho a la

implantación. La segunda sentencia fue apelada con efecto suspensivo, ante

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la Corte de Apelaciones de Tennesse, en Septiembre de 1990. La Corte la

revocó sosteniendo que los embriones no son seres humanos y le otorgó la

razón al Sr. Davis.

La demandante volvió a apelar ante la Corte Suprema de Tennesse

proponiendo que se donaran los embriones a un matrimonio infértil,

manifestando que renunciaba a ser madre si esto podía salvar la vida de sus

hijos. La Corte, 1992, rechazó la petición sosteniendo que los embriones no

son personas todavía pero que tampoco eran cosas. Declaró que el esposo

tenía derecho a rehusar de su paternidad, y dejó el destino de los embriones

en manos de la Clínica que los conservaba, siendo libre la institución de

desecharlos.

Otro caso que conmovió a la opinión pública, esta vez en Australia, ocurrió

en 1983, a raíz de la muerte de una pareja australiana que en el año 1981

había recurrido a la fecundación in vitro y a la crío conservación de los

embriones. Se planteó así el tema de la orfandad de los embriones y su

destino. Se aprobó una ley que autorizaba su adopción. Pero ante la gran

demanda de adoptantes, dado que los embriones eran herederos de una

gran fortuna, la ley fue reformada en el sentido de que la adopción de los

embriones implicaba la renuncia formal a la herencia. Como se ve, el

conflicto plantea la cuestión acerca de la legitimidad de la manipulación del

embrión humano, así como las consecuencias de la disociación del acto

sexual y la gestación del hijo.

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La cuestión de la determinación del status jurídico del pre-embrión gira en

torno al momento a partir del cual el nasciturus merece protección. Diversas

han sido las soluciones aportadas por la legislación comparada, sin embrago,

el criterio a adoptarse no debe ser exclusivamente biológico o jurídico, sino

eminentemente bioético, entendiendo a la ética como base de sustentación

de los criterios jurídicos.

Así mismo, los dilemas éticos y los problemas de naturaleza surgidos de

la nueva genética están dando paso a estudios y discusiones sobre esta

nueva temática desde la reflexión bioética, con el fin de proteger la dignidad

humana, su patrimonio genético y el de las generaciones futuras.

En este sentido, una de las áreas que produce mayores implicaciones

éticas, religiosas, jurídicas y sociales es la relativa a la clonación de seres

humanos, la utilización de células germinales embrionarias para crear

órganos específicos con el fin de curar o aliviar enfermedades, y la clonación

con fines reproductivos, lo cual impacta directamente sobre el milagro de la

vida como próxima bomba biológica que modificaría para siempre el

concepto de vida humana y de relación filial.

1.1.7. EMBRIONES HUMANOS OBTENIDOS MEDIANTE LA

FECUNDACIÓN IN VITRO

Los embriones humanos obtenidos mediante la fecundación in vitro son

seres humanos, y por lo tanto sujetos de derechos, cuya dignidad y derecho

a la vida deben ser respetados desde el primer momento de su existencia.

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Consecuentemente, los embriones humanos no pueden ser explotados

como material biológico disponible, ni para investigaciones que causan

daños o imponen riesgos graves.

1.1.8. FECUNDACIÓN ARTIFICIAL

Fecundación o procreación artificial: son los procedimientos técnicos que

tienen el propósito de lograr la concepción de un ser humano por una vía

diferente a la unión sexual del hombre con la mujer. Este procedimiento

consiste en la instrucción del óvulo en una probeta (fecundación in vitro) y de

la inseminación artificial por medio de la transferencia del esperma

previamente recogido a las vías genitales de la mujer.

Uno de los inconvenientes que trae la fecundación in vitro es que se

requiere formar y destruir numerosos embriones humanos, porque se

necesita una súper ovulación en la mujer, de manera que se puedan recoger

varios óvulos, que se fertilizan y luego se someten a las técnicas in vitro.

Sin embargo, no todos se transfieren a las vías genitales de la mujer; y es

entonces cuando quedan los embriones sobrantes, que se destruyen o se

congelan, y Especialistas sobre clonación, como Ian Wilmut (creador de la

oveja Dolly) o la premio Nobel de Medicina Rita Levi Montalcini(1986), han

dado sus opiniones en Roma durante el XVIII Congreso Mundial de la

Sociedad de Trasplantes, en las que Ian Wilmut rechazó la clonación

humana porque ningún científico debería querer producir copias de

personas, pero lo que sí dejó claro es que si está de acuerdo en investigar

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sobre células embrionarias con la finalidad de curar numerosas

enfermedades. El mencionado especialista afirma que el embrión no es

persona humana, sino la potencialidad de una vida.

Explica luego que ese embrión se convierte en persona cuando "entra en

funcionamiento el sistema nervioso y los órganos empiezan a funcionar". Por

otro lado Montalcini, considera difícil decir cuándo se convierte el embrión en

persona; no obstante, considera que el embrión no es persona hasta que no

han transcurrido, por lo menos, catorce días desde la concepción. Rafaella

Nicolai, presente en el mencionado Congreso, señaló que "la vida humana se

inicia con el nacimiento, porque es cuando aparece la realidad psíquica, que

antes de ese momento no existe".

Entre otras opiniones destacadas se encuentra la de Héctor Gros,

Presidente de la Comisión Jurídica del Comité de Bioética de la Unesco,

quien no está de acuerdo con clonación incluso terapéutica por considerar

que se manipulan embriones humanos, y por lo tanto se viola la dignidad

humana, exceptuando la obtención de tejidos para autotrasplantes de células

no embrionarias. Esto como ya se ha hecho referencia constituye una

destrucción voluntaria de seres humanos, que va en contra del derecho a la

integridad y a la vida.

1.1.9. DIAGNÓSTICO PRENATAL

A través del diagnóstico prenatal se logra conocer las condiciones del

embrión o del feto cuando todavía está en el seno materno, permitiendo

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intervenciones terapéuticas, médicas o quirúrgicas, para bien del feto,

salvaguardando la vida y la integridad del embrión y de su madre.

Lo que en realidad sería ilícito es cuando contempla la posibilidad, como

consecuencia de sus resultados, de provocar un aborto. En el Derecho Penal

Venezolano no se permite el aborto, con excepción del terapéutico, que es

cuando habría que decidir entre la vida de la madre o del niño o niña por

nacer.

En estos casos se permite el aborto, porque se produce un estado de

necesidad, donde la doctrina ha acordado que la vida de la madre como ya

es una vida desarrollada, tiene preferencia y entonces no es considerado un

delito el aborto, en este caso específico. Es así como un diagnóstico que

revele la existencia de una malformación o de una enfermedad hereditaria.

1.1.10. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO

Se refiere a la naturaleza de los derechos del concebido, a la pregunta

que podemos formularnos de que tipo o a que configuración jurídica

pertenecen los derechos del concebido que hemos analizado, sobre todo lo

referente al ámbito civil, los autores para dar respuesta a ésta interrogante o

encuadramiento de estos derechos han elaborado cuatro grandes teorías.

A. TEORÍA ACERCA DE QUE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO SE

ENCUENTRAN EN UNA CONDICIÓN SUSPENSIVA

Con respecto a la condición suspensiva se entiende como aquella clausula

que suspende el cumplimiento de una obligación o la efectividad posible de

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un derecho, hasta que se verifique o no un acontecimiento futuro e incierto;

ejemplo de ella tendríamos la que declara heredero a un menor si concluye

la carrera de derecho antes de cumplir los 21 años de edad: si la condición

se cumple, el derecho se consolida; si no se cumple, la obligación se

considera como si nunca se hubiera formulado.

Los sostenedores de esta teoría consideran que los derechos del

concebido se encuentran sometido a una condición suspensiva que el feto

nazca vivo, de lo contrario no se consolidan sus derechos; y, continúan, la

prueba de ello se encuentra en que, de conformidad con el derecho

sucesoral, la capacidad de la misma se determina por la concepción, pero tal

derecho se hará efectivo siempre y cuando el feto nazca vivo, todo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 809 del código civil venezolano.

Así mismo ésta teoría es la que más acertadamente la que nos explica la

tal naturaleza del concebido; aun cuando existen detractores de esta postura,

quienes al respecto consideran imposible que dos derechos e intereses

contrapuestos, como podría ser el de la madre, como heredera de su hijo

recién nacido y los de este, se encuentran sometidos a una condición de lo

cual depende el nacimiento del derecho; en efecto, los sostenedores de esta

posición afirman que en este sentido: “no puede ser un derecho sometido a

condición suspensiva’’. Las personas a la que corresponderían los derechos

si no nace legalmente el niño tienen un derecho bajo la condición suspensiva

de que el nacimiento no constituye el principio de la vida.

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De manera que si para estas personas el derecho es condicional

suspensivo, no lo puede ser también para la criatura que está en el vientre

materno, porque dentro de la ciencia jurídica es inconcebible que un derecho

este subordinado a una misma especie de condición para dos o más

personas de intereses opuestos.

B. TEORÍA ACERCA DE QUE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO SE

ENCUENTRAN EN UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA

En relación con la condición resolutoria resolutoria aquella cláusula que al

cumplirse produce la revocación o ineficacia de la obligación o institución,

con la consecuencia de reponer las cosas al estado en estaban antes del

acto o contrato donde fue incierta; o como nos lo aclara la legislación

venezolana en el párrafo segundo del artículo 1198 del código civil que

establece ‘’es resolutoria cuando verificándose, reponen las cosas al estado

que tenían, como si la obligación no se hubiese jamás contraído”. Un ejemplo

de esta condición sería establecer un usufructo mientras la finca se dedique

al cultivo que tenía: la condición resolutoria consistirá en variar el cultivo; así,

de ser huerta convertirla en cítricos.

Por lo que se observa, pues, que con la condición resolutoria acontece la

contrario de lo que sucede con la condición suspensiva; en esta no nace el

derecho si no se cumple el acontecimiento futuro e incierto al que se ha

supeditado; mientras que en aquella nace inmediatamente el derecho, el cual

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se revocara o extinguirá si se cumple precisamente ese acontecimiento

futuro e incierto.

Así, algunos autores han pretendido sostener que los derechos del

concebido son derechos sometidos a la condición resolutoria de que nazca

muerto; lógicamente esta tesis cae por su propio peso, porque,

precisamente, el nasciturus no gozará de los derechos, por ejemplo los

sucesorales, si no cumple con la obligación futura de que nazca vivo, antes

no disfrutará de tales derechos patrimoniales: los mismos autores formulan la

siguiente critica “tampoco puede ser el derecho de la criatura que está por

nacer, condicional resolutorio. La condición resolutoria implica un derecho

actual….además, si se aceptara que el derecho de la criatura está sometido

a una condición resolutoria, resultaría que alguien que no es persona podría

adquirir bienes”.

C. TEORÍA ACERCA DE QUE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO SON

DERECHOS EVENTUALES

Por lo que se refiere al derecho eventual es una especie de derecho

próximo, o una expectativa de un derecho; así los hijos, en las legislaciones

que admiten las legítimas, tienen derecho eventual a cierta parte de los

bienes paternos; pero tal posibilidad puede no realizarse: primero por la

premoriencia filial; segundo, por incurrir el descendiente en causa de

indignidad o la contingencia de que perezca la totalidad del patrimonio, o de

que se reduzca a deudas.

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Por lo que se concluye que el derecho de la criatura está en el vientre

materno, tampoco es un derecho eventual, porque este llega a ser actual,

una vez cumplido el acontecimiento futuro del cual depende su existencia

misma, sin retroactividad; en otras palabras, el derecho se considera

existente solo desde el momento en que se realiza el hecho del cual

depende su existencia, como si hubiera existido al tiempo en que se

definieron, o sea, adquiere el derecho con efecto retroactivo; se considera

que tiene el derecho desde el momento en que se defirió y no desde el

momento del nacimiento, como debería ser si fuere un derecho eventual.

D. TEORÍA ACERCA DE QUE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO SON

DERECHOS ESPECIALES

Esta teoría es sostenida por autores chilenos, quienes afirman: “’en

realidad podemos concluir después del análisis anterior, que el derecho que

está por nacer no puede catalogarse dentro del derecho condicional

suspensivo, condicional resolutorio o eventual, simplemente es un derecho

especial establecidos a beneficio de la criatura”.

Esta teoría peca de simplista y no podemos circunscribir tan importante

discusión a éste simple epílogo; por lo demás no existen tales derechos

especiales en la legislación, a lo sumo tendremos leyes especiales para

amparar una categoría especial de sujetos de derechos: ‘’el débil jurídico o

económico’’, como podrían ser las leyes laborales y de inquilinato.

 24

Por último señalemos, a modo de análisis comparativo de doctrinas, que

en España se encuentra muy arraigada la doctrina de las ficciones jurídicas,

para tratar de explicar la naturaleza de los derechos del que esta por nacer

que se ha comprendido generalmente como una de las significativas para

considerar realizado el nacimiento para ciertos efectos favorables al

concebido.

1.1.11. EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO

Apunta acertadamente el Dr. José Aguilar (p 58. 2008), “a pesar de que

nuestro derecho venezolano acoge un principio de la teoría de la vitalidad,

también toma en cuenta a la persona por nacer (nasciturus, literalmente el

que habrá de nacer), tanto cuando ya está concebido (conceptus), como aun

cuando están aún por concebir (concepturus, literalmente el que habrá de ser

concebido;”.

Efectivamente, en esta disposición expresa el código civil se refiere a la

protección del conceptus o concebido, cuando en el articulo 17 dictamina: “el

feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien”; entendiéndose por

concebido el fruto de aquella fusión de los gametos sexuales masculino y

femenino en el interior del organismo de la mujer; mas no solo en esta

disposición sustantiva civil se observa al legislador protegiendo al concebido,

sino que tal protección puede destacarse desde tres puntos de vistas: penal,

laboral y civil.
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1.1.11.1 PUNTO DE VISTA PENAL

La protección que le brinda el legislador penal al feto puede destacar que

cuando se castiga el aborto criminal; se entiende por aborto la “interrupción

provocada de embarazo, con muerte del feto”, esto a los efectos legales, ya

que un aborto puede sobrevivir, por deficiencias orgánicas de la mujer en

gestación; este aborto criminal se encuentra tipificado como delito en los

artículos 432, 433 y 434 del Código Penal venezolano.

Respectivamente disponen: “ la mujer que intencionalmente abortare,

valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero

con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años

”, “ el que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento

de esta, será castigado con prisión de doce a treinta meses”, “ el que haya

procurado el aborto de una mujer, empleando sin su consentimiento o contra

la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo, será castigado con prisión

de quince meses a tres años. Si el aborto se efectuare, la prisión será de tres

a cinco años”.

Existe otro tipo de aborto que es llamado “terapéutico”, practicado por un

médico cuando exista un peligro ineludible para la vida o la salud de la mujer

encinta, esta tipo de aborto se encuentra legalizado, en el aparte in fi ne del

artículo 435 del Código Penal que prevé “no incurrirá en pena alguna el

facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la

vida de la parturienta”. No se establece detalles acerca de las condiciones

 26

requeridas para practicar este tipo de aborto, por ser propias del campo

penal y de la medicina legal.

Igualmente se conoce otro tipo de aborto, el llamado “eugénico o

eugenésico”, que es el practicado en la mujer embarazada que por padecer

determinada enfermedad, existen razones fundadas para temer que el fruto

de ese embarazo nacerá con taras mentales o deformaciones físicas

notables.

Este tipo de aborto no se encuentra permitido en el ordenamiento jurídico

venezolano, aun cuando si se encuentra legalizado en otras legislaciones,

como en la mejicana y la argentina; cabe destacar que el aborto en

referencia requiere de ciertas condiciones no analizadas en nuestra materia

por razones obvias.

1.1.11.2 PUNTO DE VISTA LABOR AL

En la legislación del trabajo venezolano, precisamente en la sección de la

ley de la materia que trata sobre el trabajo de las mujeres, se encuentran

disposiciones sociales tendentes a la protección de las mismas en el campo

laboral; la cual establece que la ley venezolana, dictamina la protección de la

mujer en el trabajo se realiza en un doble aspecto:

A) Como persona físicamente indispuesta para la ejecución de esquemas

musculares considerables, o que puedan afectar su fin biológico por el

peligro o la insalubridad que el trabajo implica.

 27

B) Como madre propiamente, en cuyo caso recibe un trato igual

privilegiado antes del alumbramiento, con miras al normal desarrollo del feto

y después del parto, para la recuperación de su primitivo estado natural y

permitirle atender las necesidades de mantenimiento y del niño.

Precisamente en este segundo aspecto en su primera parte es el que, a

los ojos de la materia se refiere no propiamente a la protección de la madre,

sino al feto; efectivamente la ley laboral en este sentido da protección de

naciturus o conceptus.

Nos establece en su artículo 108 lo siguiente: “se prohíb e emplear a

mujeres en estado de gravidez en trabajos que pro requerir trabajos físicos

considerables, o por otras circunstancias sean capaces de producir el aborto,

o de impedir el desarrollo normal del feto” y la primera parte del articulo 109

ejusdem, prevé: “las mujeres dejaran de trabajar desde seis semanas antes

del alumbramiento hasta seis semanas después del mismo, presentado los

correspondientes certificados médicos”.

Por lo que se destaca, pues, en estos dos artículos laborales, la protección

que se le brinda al feto en esta materia, en atención al precepto

constitucional al respecto, contenido en el artículo 75 de nuestra Constitución

que en su parte pertinente reza: “ la maternidad será protegida, cual fuere el

estado civil de la madre. Se dictaran las medidas necesarias para asegurar a

todo niño, sin discriminación alguna, protección integral, desde su

concepción hasta su completo desarrollo”.

 28

1.1.11.3. PUNTO DE VISTA CIVIL

La protección del feto desde este punto de vista arranca o tiene su

fundamento en el artículo 17 del código civil que establece: “el feto se tendrá

como nacido cuando se trate de su bien”. El ejemplo o caso típico lo

encontramos en el que puede tratarse o efectuarse acto de donación a favor

del concebido; así mismo dentro del campo familiar encontramos la

disposición contenida en el artículo 3 de la ley sobre la protección familiar,

según la cual el padre puede efectuar acto de reconocimiento del feto o

futuro ser como su hijo.

De igual manera, se encuentra dentro de las disposiciones del código civil,

se prevé que el feto tiene capacidad para suceder o heredar, lógicamente,

siempre con la condición de que nazca vivo, de conformidad con lo previsto

en el artículo 809 ibídem; es por ello que determinamos, que la capacidad

sucesoral se determina precisamente por esa concepción.

Asimismo dentro del ámbito civil, se encue ntran disposiciones de la ley de

protección de niños niñas y adolescentes que se refieren a esta protección

del conceptus, cuando en dicha le y consagra la protección que le brinda al

estado al menos de 18 años se extenderá al periodo de su gestación.

1.1.12. PROTECCIÓN DE LOS NO NACIDOS EN EL DERECHO

CIVIL VENEZOLANO

De acuerdo con el derecho la personalidad jurídica del ser humano

comienza con el nacimiento (segunda disposición del artículo 17 del Código

 29

Civil) el legislador también concede cierta protección a los no nacidos. En

este sentido, la legislación venezolana concede protección tanto para el

concebido (conceptus), como al por concebir (concepturus).

La protección del concebido se encuentra en la disposición del el artículo

17 del código civil cuando establece: “feto se tendrá como nacido cuando se

trate de su bien”; mientras que la protección de los no concebidos o por

concebir se desprenden del texto de los artículos 633, 840, 925 y 1443 del

Código Civil. Las normas citadas no deben entenderse en el sentido de

reconocer una capacidad parcial al concebido sobre la base de una ficción,

sino que el fundamento de la protección estriba en la posibilidad del

nacimiento y su objeto son los derechos eventuales y futuros, no lo de

derechos actúale.

El principio de que el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su

bien, fue incorporado a nuestro código civil en 1916 con una redacción

autóctona atribuida al Dr. Emilio Constantino Guerrero, quien fuera miembro

de la comisión redactora del proyecto de código civil de 1916, con ocasión a

la oportunidad en la cual el sistema venezolano vario de la tesis de la

viabilidad a la tesis de la vitalidad.

El derecho positivo venezolano (art 17 CC) solo hace referencia al

concebido cuando está dentro del seno materno por cuanto para el momento

de la redacción de la norma no se conocían los métodos de reproducción

humana in vitro. No obstante, con los avances de la tecnología resulta

perfectamente adecuado plantear los problemas con que se relacionan la

 30

dicha técnica de reproducción pueden ser planteados en especial y en primer

término, el derecho a la vida del embrión que se encuentra conservado por

métodos criogénicos mientras se produce el implante en el útero de la mujer

o, realizado un primer implante, en espera del resultado mismo, tema que ha

planteado en el derecho Dalia María Ribeiro Sousa.

Por concepción se entiende, desde el punto de vista biológico, el momento

de fecundación del ovulo. En consecuencia, desde este especifico punto de

vista, el ovulo fecundado in vitro es un concebido.

1.1.12.1.- SITUACIÓN DEL CONCEBIDO O POR NACER

La disposición del art 17 CC consagra la protección de la persona por

nacer, cuando ya está concebido; esta norma lo denomina feto, debiéndose

entender dicho vocablo no en sentido medico sino en sentido de ser humano

concebido y no nacido, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la

concepción.

La protección legal consiste en considerarlo como nacido cuando se trate

de su bien; expresión que se debe interpretar en el sentido de tenerlo por

nacido en todo aquello que le favorezca. A tal respecto la doctrina es pacifica

al aceptar que el conceptus pueda adquirir tanto derechos como

obligaciones, siempre y cuando los derechos sean mayores que las

obligaciones. En otras palabras, el feto no puede quedar obligado cuando

ello le desfavorezca pero si puede quedar obligado con caso contrario. Como

ejemplo típico la situación de la adquisición de una herencia cuyo activo sea

 31

superior al pasivo. En tal supuesto el feto asumirá tanto los derechos como

las obligaciones.

La protección del feto está subordinada a que nazca vivo (sin importar si

es viable o no viable), y en caso de nacer muerto, se considera que no habrá

transmisión de derechos mortis causae por su intermedio.

1.1.12.2. SITUACIÓN DEL NO CONCEBIDO O POR CONCEBIR

A) BENEFICIO DE CONSTITUCIÓN DE HOGAR

Cuando una persona contrae obligaciones, la totalidad de su patrimonio

queda afectado al cumplimiento de las obligaciones contraídas; tal situación

se desprende de los artículos 1863 y 1864 del Código Civil. Según la primera

de dichas normas, el deudor está obligado a pagar con sus bienes presentes

(que tenga para el momento de contracción de la obligación) y futuros (los

que adquiere posteriormente) y conforme a la segunda norma citada, todos

los bienes del deudor son prenda (garantía) común de los acreedores, salvo

aquellos que estén legamente afectados al cumplimiento de obligaciones

específicas, en otras palabras, en caso de incumplimiento del deudor, su

acreedores tienen derecho de lograr el cumplimiento forzoso de la obligación

incumplida, ejecutando la sentencia sobre cualquier bien del obligado.

No obstante, por vía de excepción, en el derecho civil venezolano se

permite que, que previo cumplimiento de ciertos requisitos (art. 632 a 643

CC) se sustraigan ciertos bienes de la prenda común de los acreedores.

 32

Dicho de otra manera es posible colocar ciertos bienes fuera del conjunto de

bienes que los acreedores pueden ejecutar para satisfacer las obligaciones

que para ellos asumió el deudor.

Concretamente, las disposiciones legal citadas, permiten “la constitución

de hogar” con una vivienda de la persona; vivienda que cumpliendo con los

extremos de ley, no podrá ser afectada por los derechos de los acreedores;

estos no podrán trabar ejecución sobre ella para cobrar sus acreencias. El

hogar se constituye para sí y para la familia. Ahora bien, el código civil en su

artículo 633 permite constituir hogar a favor de los descendientes inmediatos

por nacer, de una persona determinada.

B) POSIBILIDAD DE SER NOMBRADO HEREDERO TESTAMENTARIO

Al morir una persona su patrimonio (activo y pasivo) se transmiten a sus

herederos. La persona antes de su muerte puede establecer ( dentro de los

parámetros legales) las estipulaciones que se aplicaran a su sucesión; es

decir, establecerá sus disposiciones de su última voluntad. En este caso, las

correspondientes estipulaciones serán aplicadas en todo aquello que no

contravenga las normas sobre la materia.

En el supuesto de que la persona muera sin dejar disposiciones

testamentarias, la sucesión se maneja de acuerdo a las normas del código

civil sobre las sucesiones intestadas (art. 822 a 832 CC). Ahora bien, el

artículo 809 del código civil expresa son incapaces de suceder quienes en el

momento de la apertura de la sucesión (momento de la muerte del causante)

 33

no estén todavía concebidos. Esta norma está prevista para la 840 del

Código Civil, después que establece que son incapaces para suceder por

testamento quienes son incapaces para suceder ab-intestato, la salvedad

expresa que pueden recibir por testamento los descendientes inmediatos,

aunque no estén concebidos, de una persona determinada que viva en el

momento de la muerte del testados.

C) POSIBILIDAD DE RECIBIR DONACIONES

Esta posibilidad se encuentra en el artículo 1443 del código civil, en el

cual la posibilidad del que él no concebido reciba donaciones. En efecto, la

disposición legal citada en primer término señala que los hijos por nacer de

una persona viva determinada, pueden recibir donaciones aunque todavía no

se hayan concebido.

1.1.13. EL CONCEBIDO FRENTE AL DERECHO PERUANO

El concebido constituye vida humana, genéticamente individualizada,

desde el instante mismo de la concepción. El ser humano debe ser

respetado y tratado como persona desde el instante mismo de la concepción

y por eso a partir de ese momento se le deben reconocer los derechos de la

persona. Haciendo una hipótesis del tema en Roma el Nasciturus, cuya

existencia real no se discutió gozó de individualidad en lo referente al

Derecho Natural a la vida, conforme lo estableciera el Derecho

Consuetudinario, teóricamente sirve de fuente a la doctrina y a la legislación

 34

latinoamericana; pero en lo referente a Los derechos patrimoniales del

Nasciturus sus efectos jurídicos, podrían y deben modificarse para que exista

coherencia con su condición de persona.

Por otra parte el Nasciturus se refería al que estaba en el útero, se le

miraba como ya nacido siempre que se tratara de las cosas que le fueran

favorables. Por lo que haciendo un análisis de este enunciado constituye un

mundo, trasciende además en lo económico y patrimonial. O sea al final se

protegió la vida del concebido, recurriendo una vez más el Derecho Romano

al IUS NATURAL.

Por consiguiente El Nasciturus como persona, prevaleció en la

jurisprudencia romana, teniendo como máxima “infans conceptus pro natu

habetur, queties de commodia aius agitur”, o sea el niño concebido se tiene

por nacido en tanto se trate de su conveniencia. Al considerarse al concebido

como niño equivale al término jurídico de persona de hoy en día, y constituye

el antecedente más remoto de la Declaración de, los Derechos del Niño de

las Naciones Unidas.

De la misma forma El Código Civil peruano en su libro I – derechos de las

personas en el art.1 establece “la persona humana es sujeto de derecho

desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El

concebido es sujeto de derecho para todo cuando le favorece. La atribución

de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

En general, la legislación peruana la persona humana, ya sea antes o

después del nacimiento, a de gozar de la misma protección jurídica y por

 35

consiguiente debe tener desde el punto de vista patrimonial los mismos

derechos, descartando toda resolución con condición, como la de nacer con

vida; basta que exista para que goce de los derechos patrimoniales y a pesar

de que nazca muerto, también debe operar en él la sucesión Ab Intestato de

lo contrario se estaría recortando los derechos que corresponden al

Nasciturus como persona.

1.1.13.1.- DERECHOS DEL CONCEBIDO EN PERÚ

El artículo 1 del Código Civil Peruano sólo se refiere a los derechos

patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de

derecho para todo cuanto le favorece, éste es titular, por antonomasia, de

los derechos extra patrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la

integridad.

Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna

condición; hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de

leyes.

Existe una polémica respecto si se deben enumerar que derechos pueden

ser objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una cláusula

general de los mismos

Existe una cláusula general es lo más adecuado, por cuanto, toda

enumeración es insuficiente. La fórmula genérica “sujeto de derecho para

todo cuanto le favorece” permite atribuir cualquier derecho -patrimonial o

extra patrimonial- a favor del concebido

 36

1.1.13.2.- DEBERES DEL CONCEBIDO EN PERÚ

Se sostiene que el concebido puede ser en algún caso sujeto de

obligaciones. A saber:

Sí por razones de buena administración es necesario vender o alquilar

algún bien del concebido, en este caso, él será sujeto, tanto de derechos

como de obligaciones, a través de sus representantes.

Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede

también ser sujeto pasivo de obligaciones.

Sí por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el

concebido, de esta manera quedará obligado como prestatario.

Dentro del ordenamiento jurídico peruano , cabe destacar que el

concebido, a través de sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y

cuando surjan a propósito de adquirir derechos, resultando del conjunto de

ambos, una situación de ventaja para el mismo.

Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones

patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca

con vida.

A) LA IDEA DEL EFECTUS FAVORABLES

En suma el concebido es sujeto de derecho, al cual no solamente se le

atribuyen derechos, sino que se le imputan correlativamente deberes un

derecho no se encuentra aislado siempre tendrá una contrapartida que será

 37

el deber el concepto de efectus favorables debe ser entendido de tal manera

que frente a los derechos y deberes que se ha de contraer, sean más

predominantes los resultados que beneficien que sean positivos para el

concebido, en vez de aquellos que han de ser denegados.

1.1.13.3.- EL CONCEBIDO Y EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO

EN PERÚ

El Art., 1457 del Código Civil peruano restablece lo siguiente, Por el

contrato a favor de un tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a

cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. El estipulante debe

tener interés propio en la celebración de un contrato. En este orden de ideas

es permisible admitir una argumentación a factiori, vale decir, si el concebido

es un sujeto de derecho privilegiado y la persona no lo es a mayor razón se

podrá contratar a favor del concebido con ello se logra una interpretación

extensiva del numeral que comentamos .en atención a ello el contrato a favor

del concebido estaría supeditado a la condición suspensiva de que nazca

vivo”.

1.1.13.4.- REPRESENTACIÓN DEL CONCEBIDO EN PERÚ

El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extra

patrimoniales sin embargo no puede ejercerlos por si mismos es por eso que

se efectivizan a través de representantes legales, de la siguiente manera:

 38

Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales serán

ambos padres Si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la

patria potestad sus representante legal será su madre.

Si el concebido en el caso anterior pese a tener madre se encuentra

también suspendida de la patria potestad, su representación legal será un

curador designado por el juez. En virtud del art.606 del código civil se

nombrara un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los

intereses del concebido con respecto a lo de sus padres que ejercen la patria

potestad.

1.1.14.- EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD DEL CONCEBIDO.

En el Derecho vigente la única causa de extinción de la personalidad del

concebido es la muerte, en el sentido biológico de la palabra. No siempre ha

sido así.

Mientras existió la esclavitud, el hecho de caer en ella extinguía la

personalidad del ser humano; y mientras existió la institución de la muerte

civil, la personalidad, por lo menos en el ámbito del Derecho Civil, se podía

perder como consecuencia de ciertas condenas penales o de ciertos votos

religiosos. En cambio, en el Derecho venezolano vigente ni siquiera existe

ninguna declaración o presunción de muerte que se dicte sin estar probada

la muerte y que sin embargo extinga la personalidad del concebido, por

muerte en sentido biológico debe entenderse la cesación de las funciones

vitales del individuo (aun cuando subsistan funciones vitales de partes del
 39

mismo). La determinación de si un individuo ha muerto o no, es una cuestión

de carácter médico-legal.

Para probar la muerte, el medio legal por excelencia es la partida de

defunción, y a falta de ésta, la correspondiente sentencia supletoria. De una

u otra se tratará al estudiar el Registro Civil. La carga de la prueba de la

muerte de una persona y, en su caso, la carga de la prueba del momento en

que ocurrió, corresponden a quien alegue un derecho que presuponga dicha

muerte y, en su caso, la oportunidad de la misma.

1.2. SISTEMA DE CATEGORÍAS.

1.2.1. DEFINICIÓN NOMINAL.

El concebido

1.2.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL.

El status moral y jurídico debido según el Dr. Aguilar (pag 58. 2008) lo

define como la persona por nacer (.naciturus, literalmente: el que habrá de

nacer), tanto cuanto ya está concebido (conceptus), como cuando está aún

por concebir (.concepturus), literalmente: el que habrá de ser concebido) el

cual es sujeto de derecho y oblaciones; siempre y cuando sea en su bien.

1.2.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL.

Se puede definir al concebido o al ser humano como aquel que nacerá o

habrá de nacer, el cual es sujeto de derecho , en otras palabras el concebido

 40

podrá obtener derechos y contraer obligaciones cuando nazca vivo, un

ejemplo, sería que un concebido lo nombrare heredero el cual tenga más

activo que pasivo, en este caso el concebido obtendría los derechos sobre la

nombrada herencia; y si fuera más el pasivo que el activo, el concebido no se

considera sujeto de derecho.

2.- DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

Existe la necesidad de realizar un análisis jurídico del concebido debido a

que este se encuentra en una poción ambigua, desprovisto de derechos que

este posee en otras legislaciones pero no en la legislación venezolana, y

solo realizando un análisis comparativo se podrá llegar a las conclusiones

más acertadas sobre el verdadero estatus moral y jurídico del concebido en

Venezuela.

Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin

embargo, admitían que se pudiese reservar algunos derechos hasta el

momento de su nacimiento. Como puede verse no se trataba realmente de

un otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera después,

para ello se recurre al fingimiento, a la ficción de que el concebido existe ya

desde antes de nacer.

Este concepto se repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media,

cuando bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es un

 41

ser distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se

descubre entonces el momento en que ello acontece.

Es así que el concepto del concebido se va incorporando de diferentes

maneras en los códigos; por ejemplo. Se hace referencia lo que es el

concebido para el mundo, en este caso se encuentra el libro de personas del

código civil francés, en el código civil alemán, español, italiano, argentino.

Seguidamente en el código civil peruano y venezolano. Nada se dice

sobre el comienzo de la vida del ser humano, sin embargo para suceder, hay

que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión. Así,

son incapaces de suceder: 1) El que no esté todavía concebido; 2) La

criatura que no nace viable. La capacidad jurídica de las personas (mejor

dicho su aptitud para tener derechos) empieza con la consumación del

nacimiento “Sólo puede ser heredero quien viva al tiempo de la muerte del

causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte

del causante. El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se

tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables.

La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los

derechos que la ley reconoce a favor del concebido se subordinan al evento

de su nacimiento. Contiene una posición diferente, sustancialmente

innovadora frente a los Códigos antes mencionados, respecto del concebido.

Por obra del autor Dalmacio Vélez Sarsfield, distingue 3 clases de sujetos de

derecho: las personas de existencia ideal (personas jurídicas), las de

existencia visible (personas naturales) y las personas por nacer (concebido).

 42

Esta última referencia, la de los concebidos, es la que constituye

importante novedad y avance. No se trata ya de seguir considerando al

nascituro, como “portio mulieris vel viscera”, porción o parte de su madre”,

como de un modo u otro había sido reputado por los demás Códigos, sino de

sostener que es un ser diferente, con entidad propia.

El Código Civil Peruano de 1984 es el primero, en el mundo, que reconoce

la condición de sujeto de derecho del concebido y le otorga ciertos derechos

que puede ejercer mediante representación desde el inicio de su existencia.

Lo hace en los siguientes términos, contenidos en el segundo párrafo del art.

1: La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de

derecho en todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales

está condicionada a que nazca vivo. Según la legislación Venezolana

nuestra Constitución reconoce que la vida humana se inicia con la

concepción, y señala que es sujeto de derecho el concebido en todo cuanto

le favorece. Y el principal de esos derechos es precisamente el derecho a la

vida.

Además, si nos constreñimos a los parámetros legales y a los preceptos

constitucionales declarados con el más elevado espíritu de humanidad, la

vida humana no es un derecho disponible.

Hay sectores que justifican algunos atentados contra la vida en nombre de

los derechos de la libertad individual, y sobre este presupuesto pretenden no

sólo la protección, sino incluso la autorización por parte del Estado con el fin
 43

de practicarlos con absoluta libertad y con la intervención gratuita de las

estructuras sanitarias, que deben estar puestas al servicio de la vida.

Así pues, ninguna razón puede jamás dar objetivamente derecho para

disponer de la vida de los demás ni siquiera en sus comienzos, sería absurdo

plantear que el derecho considera sin valor o con menos valor a sujetos con

determinadas diferencias físicas o psíquicas.

El problema en sí es que este se encuentra de estado de ambigüedad con

respecto a que si es sujeto de derecho en sus estados cuando nace vivo o si

nace muerto , en la legislación venezolana no se le reconocen todos los

derechos como en otras legislaciones, cuando este nace muerto; por lo que

se le vulneran sus derechos a no definirlo si es sujeto de derecho en ese

estado.

3. OBJETIVOS.

3.1. OBJETIVO GENERAL.

Analizar comparativamente el status moral y jurídico del concebido en la

legislación venezolana frente a la peruana.

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

Analizar la figura del concebido en Venezuela.

Analizar la determinación de la filiación de los hijos producto de las

nuevas formas de originar vida humana .

 44

Analizar la figura del concebido en la legislación peruana en comparación

a la venezolana.

4. JUSTIFICACIÓN

La presente investigación representa un aporte para la legislación

venezolana en relación al análisis comparativo del status moral y jurídico del

concebido en relación con la peruana. Dando especial consideración en lo

que respecta a la definición del concebido; en relación con sus aportes

teóricos se toma como fundamento una recopilación importante de diverso

material bibliográfico; Así como también los fundamentos de la Constitución

República Bolivariana de Venezuela (1999), el Código Civil venezolano

(1982) y el Código Civil peruano (1952).

En este orden de ideas, la misma también se basa en evolución

jurisprudencial pertinente, ofreciendo información relevante, oportuna y

actualizada al lector que puede ser utilizada como orientación de futuras

investigaciones en esta materia.

Por otra parte, con referencia al aporte práctico, este material sirve de

reflexión para brindar un conocimiento que oriente al entorno en la debida

concepción jurídica del concebido en la legislación venezolana, por cuanto el

concebido se percibe, como un ente carente de personalidad jurídica en la

legislación de venezolana, mientras que en otras legislaciones con lo es en

la peruana el concebido si es considerado una persona capaz de asumir

derechos y contraer obligaciones; por lo cual esta investigación servirá de

 45

aporte para llenar las lagunas del derecho con lo que respecta a los

derechos del concebido.

Respecto al aporte metodológico de este estudio, en el mismo se emplean

las técnicas e instrumentos de recolección de información pertinentes con el

propósito de que sirva de apoyo y orientación a investigaciones futuras de

carácter similar a fin de sustentar los derechos del concebido en la

legislación venezolana en pro de los derechos y necesidades del colectivo.

5. DELIMITACIÓN

Esta investigación se realiza en la República Bolivariana de Venezuela, la

misma se inició en el mes de mayo del 2010, estimándose su culminación en

diciembre del 2010; La misma se en causa en la rama del Derecho Público

comprendido en el Derecho Civil orientándose específicamente a el análisis

jurídico del concebido en la legislación venezolana y la legislación peruana ,

el Código Civil venezolano, y el código civil peruano, y se encuentra

sustentada en la Doctrina de Aguilar Gorrondona (2008).

 46
3

Cuadro 1
Operacionalización de la Categoría

Objetivo general: Analizar jurídica y comparativamente el concebido en la legislación venezolana y la peruana.

Objetivos específicos Categoría Sub categoría Unidad de análisis
(OE) ( C) (SC) (UA)

-El concebido
-Doctrinas acerca del comienzo de la
Analizar la figura del La figura del concebido.
personalidad del ser humano.
concebido en Venezuela
-Calculo de la concepción.
-La persona por nacer.
-La fecundación
Analizar la determinación de -Casos que fueron objeto de
La filiación de los hijos
la filiación de los hijos pronunciamiento judicial
productos de la nueva
producto de las nuevas -Embriones humanos obtenidos
forma de originar vida
formas de originar vida mediante la fecundación in vitro
El concebido humana.
humana -Fecundación artificial
-El diagnóstico prenatal
-Naturaleza jurídica de los derechos del
concebido.
La figura del concebido
Analizar la figura del -El concebido como sujeto de derecho.
en Venezuela.
concebido en la legislación -Protección de los no nacidos en el
peruana en comparación a derecho venezolano.
la venezolana -El concebido frente al derecho peruano.
La figura del concebido
-Extinción de la personalidad del
en Perú.
concebido.
Fuente: Contreras, Matos, Rubio (2011)