La vida humana se protege desde la concepción

El civilista Enrique Varsi sostiene que el inicio de la vida humana y, por ende, de su protección legal,
es desde la concepción y no a partir de la anidación. Por ello, se manifiesta en contra de la sentencia
emitida por la Corte IDH sobre el particular. Además, explica que es necesario especificar en el Código
Civil que existen otros medios alternativos de procreación como la reproducción asistida.
La vida humana se inicia con concepción, dice el art. 1 del Código Civil. El Código y las principales
normas legales consideran en el mismo sentido que el inicio de la vida y, desde ya, su protección jurídica
empieza en dicho momentum. Así tenemos, la Constitución Política (art.2, inc.1), la Ley de política
nacional de población [1] (inc. 1 del art. IV), la Ley General de salud (art. III del Título preliminar).
Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes es más detallista y hace dicha mención en sus
normas preliminares (art. I).
La concepción es el punto de partida de la vida humana y de la protección jurídica en su plena y total
dimensión, lo cual ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional peruano, sosteniendo que el inicio
de la vida humana se da con la concepción, mas no con la anidación: “(...) este Colegiado se decanta
por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células
materna y paterna, con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la
ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración
e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso
hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo
del proceso vital, mas no constituye su inicio”[2].
La concepción es el anterius, la anidación es el posterius. No son sinónimos. El segundo es
consecuencia del primero, de allí que sea discutible, por errado, el criterio utilizado por el fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del 28 de noviembre de 2012:
“186. No obstante lo anterior, la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la
Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta
que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el
desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta
la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser
fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el
posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de
la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero,
no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado
para su desarrollo (supra párr. 180).”
“189. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término “concepción” desde el
momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede
aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión "en general" permite inferir
excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance
de dichas excepciones”[3].
Independientemente del nomen que la medicina le otorgue al fruto de la concepción o que el Derecho
Genético contemporáneo le haya asignado (preembrión, embrión, feto), el acto biológico de la
concepción es para el Derecho un hecho jurídico que genera un sujeto de derecho, denominado
concebido (nasciturus), digno de la más alta protección.
Pero, no necesariamente se requiere ser consecuencia de la concepción. La vida puede procrearse y
crearse. La primera mediante procesos de fecundación natural a través de la relación sexual coital y, la
segunda, a través de técnicas de reproducción humana asistida (clonación, partenogénesis, fusión,
fisión, transferencia nuclear, etc.).
Debemos pensar en un replanteamiento de la norma legal, me refiero al artículo 1 del Código, de
manera que se reconozca que “la vida humana se inicia con la concepción o con cualquier otro medio
tendente a producirla”.
[1] DL. N° 346, (DOEP, 05/07/1985).
[2] Exp. Nº 02005-2009-PA/TC.
[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro)
vs. Costa Rica, Sentencia del 28/11/2012. Vid.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
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(*) Enrique Varsi Rospigliosi es profesor e investigador de la Universidad de Lima y representante

del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Además, es socio internacional
del Instituto Brasileiro de Direito de Familia - IBDFAM y miembro honorario del Instituto Peruano de
Derecho Civil. También fue invitado por la Corte Suprema como amicus curiae para el VIII Pleno
Casatorio Civil.
El reconocimiento Jurídico del concebido y el debate sobre el aborto
Instituto para el Matrimonio y la Familia > Investigación > Artículos > El reconocimiento Jurídico
del concebido y el debate sobre el aborto
POR: RAFAEL SANTA MARÍA D ÀNGELO Y GABRIELA CARPIO VALDERRAMA
El concebido considerado como sujeto de derecho en el ordenamiento jurídico peruano, viene siendo
seriamente cuestionado no solo desde el punto de vista jurídico respecto del estatuto de su personalidad
jurídica, sino también desde lo social, al confrontarse el drama del aborto, que para algunos sectores
debiera considerarse como un problema de salud pública.
Esta situación nos lleva a brindar un aporte que combina por un lado una breve descripción del actual
marco jurídico peruano – desde lo legal y jurisprudencial, y por otro lado los presupuestos básicos de
la teoría del derecho destacando su fundamento antropológico.
Lo protegido por nuestra legislación y jurisprudencia
Una de las características que identifica al derecho peruano es la tutela del concebido. En efecto el
primer inciso del artículo 2° de la constitución peruana prescribe como derecho de toda persona: “el
derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Al ser humano por nacer se
le reconoce jurídicamente una titularidad de derechos comenzando naturalmente por el derecho a la
vida.
El tribunal constitucional peruano refiriéndose al concebido señala:
“( )… este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se
produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que,
de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e
irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse
su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en
consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás,
aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de
individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el
embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer
embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido…( )”. (Sentencia del
Tribunal Constitucional, 02005-2009 PA/TC, FJ 38)
 Complementariamente, el artículo 1 del Código Civil establece: “La persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que
nazca vivo”.
Al respecto el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego refiere:
“( )… Para el hombre de derecho para el jurista propiamente interesado en tutelar la vida humana y
todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biológico de que el concebido es un
ser genéticamente independiente tanto del padre como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestación
no supone una identidad ontológica entre la madre e hijo, una asimilación o fusión de dos seres en un
solo ser (…).La pregunta por el ser concebido no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera
como “ser humano” (…) (Fernández, 1990).
Se reconoce así que desde la concepción se inicia la vida humana, es decir desde la fecundación del
óvulo por el espermatozoide. De este modo no puede existir diferencia entre el concepto biológico y el
concepto jurídico del ser humano. Si la ciencia indica que el concebido es un ser viviente perteneciente
a la especie humana, el derecho debe recoger los datos provenientes de la ciencia a fin de aplicar sin
ninguna excepción el principio de igualdad, pues claramente el derecho nace de las realidades humanas:
primero existen las realidades y después se plasman en el derecho.
Esta protección al concebido, expresada además en otras leyes nacionales (Código civil: Ley,
27337), tiene su tutela correspondiente en el derecho penal. En efecto el aborto es considerado como
delito según el Código Civil Peruano, el cual en su capítulo II del título I (Delitos contra la vida el
cuerpo y la salud) regula los diversos tipos y sanciones. Si bien las sanciones establecidas en algunos
supuestos del aborto son mínimas, para un cumplimiento efectivo de la pena privativa de la libertad,
esto no deja de ser valorado aún como delito (Código civil, artículo 124).
Como expresa el profesor Marcial Rubio:
“( )…El Código Civil Peruano al considerar que la vida humana comienza con la concepción, ha
determinado al propio tiempo que el aborto en cualquier etapa del embarazo es privación de la vida
humana, y por consiguiente del derecho a la vida. Podría parecer que el tema del aborto es un asunto
penal no civil, pero hay que tener en cuenta el artículo IX del Título preliminar del Código Civil que
dice: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. Por
consiguiente el principio que es la regla de que la vida comienza con la concepción se aplica también
al derecho penal. Por nuestra parte no encontramos incompatibilidad de naturaleza entre la norma del
Código Civil que comentamos y el Derecho Penal (Rubio, 1992).
En relación al aborto, los partidarios de su despenalización sostienen como argumento central que
hay una cifra oculta de mortalidad materna que es excesivamente alta, mujeres que mueren porque hay
una norma que en la práctica las obliga a recurrir al aborto clandestino. A Juicio de esta imposición de
incurriría en un “contrasentido”: si lo que busca proteger desde la ley penal es la vida humana como
bien jurídico, por proteger la vida intrauterina se estarían causando pérdidas de vidas humanas
independientes o autónomas en cifras que resultarían totalmente alarmantes.
Algo que no se suele decir es que al aborto siempre es peligroso en sí mismo, realizado
clandestinamente o bajo “manos expertas” y en las mejores condiciones de higiene. No existen abortos
buenos, pues no solo desconoce y atenta contra una vida humana –en este caso del concebido- sino que
para la mujer que aborta genera trastornos físicos y psicológicos difíciles de superar propias del
síndrome “post aborto”.
Vemos que el debate sobre el aborto no sólo se agota a nivel nacional. A nivel internacional se
aprecia una fuerte presión por parte de una serie de organizaciones, que impulsan decididamente la
despenalización del aborto y promueven paradójicamente a este como como un “derecho humano”.
 Desde lo jurídico se intenta considerar un conflicto de derechos -entre la vida del concebido y la
libertad de la mujer (como de su salud)- el cual ponderativamente debería favorecer a la madre. La
interrogante que surge es: ¿La valoración conflictual de los intereses en una “gana (mujer) – pierde
(concebido)” resulta jurídicamente aceptable? Puede ser considerada una respuesta integralmente justa?
Del reconocimiento jurídico a la coexistencia
Si se evidencia el reconocimiento del concebido del cual el derecho mantiene por principio su
favorecimiento con el principio pro homine, deviene la correspondiente tutela jurídica plena de la vida
del concebido en el sentido extenso de este término, pues la vida no puede ser un derecho solo de los
nacidos, es decir, no se adquiere el derecho humano por el hecho de nacer, sino que posee el derecho a
nacer por el hecho de ser humano.
El sentido de coexistencia, propio del aspecto relacional del ser humano, por el previo
reconocimiento del sujeto de derecho, mantiene precisamente una continua y reciproca relación entre
deberes y derechos. Con ello se establece una simetría que en lugar de oponer un derecho frente otro,
reconoce en el bien humano “vida” un bien jurídico a preservar, a garantizar y hacerlo más favorable
especialmente a los más débiles de la relación jurídica (D´Agostino, 2000)
Una aproximación antropológica reductiva frente al derecho, ha pretendido la creación de “nuevos
derechos” en relación a la mujer, quien so pretexto de una “igualdad” mal entendida, pretende poner a
prueba el control sobre su propio cuerpo a fin de lograr una “liberación y realización personal”
fundando solo en la autonomía individual.
El problema de fondo que se expresa ante esta situación, es la reducción de la realidad ontológica a
una realidad fenomenológica, lo que hace que se reconozca el valor de un ser por sus manifestaciones
externas y no por lo que es realmente en sí misma. El no nacido es un ser individual – no es una
manifestación accidental- diferente a la madre, tiene con ella una coexistencia: una relación de filiación
que no tiene comparación, crea un vínculo inalienable entre madre e hijo.
De ahí que se comprende que toda persona tiene derecho a la vida y con ello el deber de preservar
su propia vida y la de los demás en cuanto sea su responsabilidad y en deuda de justicia. Bajo esta
afirmación la madre debe respetar la vida del no nacido. Es una exigencia particular por cuanto la nueva
vida se va gestando en ella.
Finalmente corresponde precisar que los derechos fundamentales, como afirmación de la persona y
garantía de su desarrollo – comenzando por el derecho a la vida- debe estar protegido por las leyes del
Estado, en la consideración que “lo que otorga el ordenamiento jurídico es la posibilidad de ser titular
de derechos y obligaciones, no la cualidad de “ser alguien” en el ámbito jurídico”.
El derecho peruano identificado por el reconocimiento y protección del concebido como sujeto de
derecho, afronta el desafío de superar los diversos retos que la promoción creciente del aborto plantea.
Una visión personalista del derecho destaca en su esencia no solo un reconocimiento jurídico sino,
el cual resulta ontológico en el ser humano, sino que en su igualdad y simetría que exige su
universalidad, requiere necesariamente de una protección de la parte más débil de la relación.
El enfoque “gana – pierde” propio del aborto debería convertirse en uno “gana- gana” (o en donde
lo justo de lo uno se armonice con lo justo para el otro), donde la mayor ganancia la encontramos en la
tutela de la singularidad de la persona humana que se extiende y representa a toda la humanidad.
Este artículo es original del Boletín Virtual de actualidad de la Asociación Civil “Derecho &
Sociedad” Pólemos Nº 7