SISTEMAS DE ACORTAMIENTO O ALIGERAMIENTO PROBATORIO

Teoría del Riesgo y la asunción de la responsabilidad:

En principio podríamos afirmar que toda actividad que origina un riesgo para otro, hace a su autor responsable del
daño que haya podido causar, sin que sea necesario establecer si ha habido o no falta de su parte.

Sin embargo, diversos doctrinantes sostienen que el fundamento de la responsabilidad de un daño ocasionada por una
actividad, está basada en el “riesgo-provecho” que reviste para la víctima del daño y en consecuencia, es normal que
el que tenga provecho de una actividad, soporte la carga de los daños que del riesgo se deriven: “allí donde hay
ganancia, también hay carga”.

Si bien, esto a simple vista podría ser factible en actividades que no impliquen un mayor riesgo, en actividades como la
atención en salud la situación se complica, ya que aquí la responsabilidad sobre quien debe asumir el riesgo por un
daño derivado de una atención médica no es tan evidente.

En el caso de la relación médico – paciente, por regla general es el paciente quien asume el riesgo de cualquier daño
originado por la atención médica, ya que él se ha expuesto voluntariamente a un peligro, consintiendo en cierta medida
los daños que se puedan derivar de la actividad del galeno.

Sin embargo, es claro que dicho daño al que se expone la eventual víctima, es decir, el paciente, se trata de un peligro
limitado del que previa información dada por el médico, el paciente ha decidido asumir dadas sus razones legítimas
que justifican su aceptación.

Así, dado lo anterior, podemos derivar que la responsabilidad civil médica de los galenos, personal paramédico y de
las propias instituciones a las que pertenecen, se originarían por actos culposos de los mismos, conllevando a la
creación de un riesgo no permitido que el paciente no tiene o no ha debido soportar.

Es aquí, cuando señalamos que una conducta es culposa cuando el resultado de la misma, es producto de una
infracción al deber objetivo del cuidado, el cual se infringe cuando el agente quebranta los lineamientos a que estaba
obligado a seguir, conforme al ejercicio de su profesión, (Lex Artis), y que hacen que el actor se salga de la orbita de lo
que se denomina un Riesgo Jurídicamente Permitido.

Así, cuando el galeno actúa conforme a la lex artis, no se le podrá imputar a éste responsabilidad alguna, a pesar de
que en relación con su conducta pueda hallarse un vinculo de causa – efecto, respecto del daño a la salud ocasionado
al paciente; tal como lo señala la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del día 22 de
mayo de 2008. Expediente 27357, de la siguiente forma:

“El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar
del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de
cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado
disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades
peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido.

(…)

En conclusión, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente,

superando así aquellas tendencias ontologísticas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo
en las conocidas teorías de la causalidad – teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad
adecuada, relevancia típica – sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la
contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en
la acción, se concrete por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el
desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y preveer el sujeto activo”. (Resaltado
fuera del texto)

Así las cosas, podemos señalar que para la que se dé una infracción del deber de cuidado y su correspondiente
imputación de responsabilidad, es necesario en primer lugar que el hecho causado por el galeno jurídicamente
atribuible a él, haya creado un peligro para el bien jurídico tutelado no abarcado por el “riesgo permitido” y en segundo
lugar que dicho peligro se perpetrará en un resultado concreto.

1
Por lo tanto, no habrá lugar a declaración de responsabilidad para el profesional de la salud cuando se verifique que
éste ha actuado dentro del riesgo jurídicamente permitido, esto es, cuando el profesional de la salud haya sido
diligente y prudente en la atención del mismo, mediante el cumplimiento de los protocolos de manejo y la lex artis de
su profesión.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el resultado lesivo del paciente debe estar íntimamente ligado con la
violación del deber de cuidado, ya que de lo contrario, de no existir ese estrecho vinculo entre la conducta violatoria de
la lex artis y el daño producido, es decir, lo que se conoce jurídicamente como el nexo causal, no se puede endilgar
responsabilidad alguna al profesional de la salud, dado la máxima que establece que “la causalidad por si sola no
basta para la imputación jurídica del resultado” (Artículo 9, Código Penal)

Así, tomando el riesgo permitido como aquel riesgo que permanece aún con el cumplimiento de las normas de cuidado
que deben acompañar la ejecución de toda actividad peligrosa, socialmente admitida; entre estas la actividad médica;
no es viable aceptar que si en virtud de la ejecución de dicha actividad conforme a la lex artis, se produjere uno de los
riesgos jurídicamente aceptables en contra de la salud del paciente, deba por ende endilgarse de manera objetiva toda
responsabilidad a los profesionales de la salud, sin observar las condiciones especiales en que ocurrieron los hechos,
ya que como se estableció anteriormente, es necesario que el juez de conocimiento para poder imputar
responsabilidad alguna, establezca de manera cristalina las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los
hechos y verificar si una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, hubiera actuado de igual modo.

La carga de la prueba del nexo causal:

Carga de la prueba y su inversión:

Ahora bien, que sucede si en virtud de la atención médica suministrada por el galeno se produjo un daño en la salud
del paciente. ¿Quién debe probarlo dentro de un eventual proceso judicial?, ¿el médico o el paciente?. Si nos
atenemos a lo preceptuado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba incumbe a la
parte que desea probar un supuesto de hecho inmerso en una norma y cuyo efecto jurídico se persigue.

Así, si el paciente-víctima, desea que el juez de la causa le reconozca indemnización alguna por los daños sufridos con
ocasión de la atención médica suministrada por el galeno, será al paciente a quien corresponda demostrar la culpa de
éste, teniendo sobre él, la carga de la prueba.

Sin embargo, es claro que en los procesos de responsabilidad civil médica, en ocasiones resulta imposible para el
paciente en calidad de demandante, demostrar la culpabilidad del médico en relación con el daño ocasionado, por lo
cual se ha establecido actualmente en nuestra jurisdicción el sistema de cargas probatorias dinámicas y la inversión de
la carga probatoria.

La filosofía de la carga dinámica obedece en radicar la carga probatoria en aquella de las partes que esté en
posibilidad de demostrar la verdad de los hechos, siendo el juez quien debe establecer a quién le queda
razonablemente más fácil, más práctico, aportar la prueba. Así lo ha señalado el Consejo de Estado en su Sentencia
del 10 de febrero de 2000. (Exp.11878 C.P. Alier Hernández):

“…Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico
asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o
prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva (Prueba diabólica). Solo en este
evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa inaplicación
del artículo 177 del C.P.C. – que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el
demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él
contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución
Política como criterio auxiliar de la actividad judicial…” (Resaltado fuera del texto).

De lo anterior, podemos señalar que con el sistema de cargas dinámicas, lo que se trata es de obligar a todos los
contendientes a aportar las pruebas que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real. En ese
orden de ideas, el juez podrá prescindir, tratándose de la prueba de la culpa, de un principio general que le imponga al
demandante probar la culpa del demandado.

El nexo causal y su carga probatoria:

2
Es necesario señalar que una cosa es la demostración del elemento culpa y otra es la demostración del nexo causal
entre dicha culpa y el daño ocasionado al paciente. Así, como vimos anteriormente, cuando se trata de demostrar el
elemento culpa es procedente la inversión de la carga de la prueba a favor del demandante, siendo en este caso al
galeno en su calidad de demandado, el que tendrá que probar a través de cualquier medio, que su actuar fue conforme
a la lex artis, demostrando su diligencia y cuidado; más aun si el objeto de la litis se presenta en aquellos casos en los
cuales se presume una falla en la prestación del servicio.

Sin embargo, cuando se trata de demostrar el nexo causal entre la conducta del galeno y el daño ocasionado, aquí no
se puede aplicar la inversión de la carga probatoria, siendo el demandante quien deberá por cualquier medio
demostrar al juez dicho nexo.

La propia Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el meollo del problema antes que en la demostración de la
culpa, está en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porque…
el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputa, sino cuando éstas hayan sido determinantes del
perjuicio”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 30 enero 2001 Exp. 5507. M.P. José F. Ramírez
Gómez). Así, el análisis de la relación causal debe preceder a la demostración de la culpa.

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que “ni aún en el evento de que se hubiera probado una falla del
servicio, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado, mientras el vinculo causal no hubiera sido establecido, al
menos como probable” (Consejo de Estado. Sentencia 1 de junio de 2004. Exp. 14696. C.P. Alier Hernández)

Así, aunque en ocasiones la prueba de la causalidad (nexo causal) absorbe muchas veces el elemento culpa, ello no
siempre es así, ya que ambas nociones, es decir, la prueba de la causalidad y la prueba del elemento culpa, difieren
en su contenido y desempeñan una función diferente, teniendo que el nexo causal no puede tenerse por demostrado
con la sola prueba de una culpa en abstracto, y mucho menos si se ha llegado a dicha conclusión por la vía de la
aplicación de la carga dinámica de la prueba (inversión de la carga de la prueba).1

Si bien, tal como se señaló anteriormente, el demandante, o mejor, quien quiera demostrar el daño, será siempre la
persona encargada de probar a través de cualquier medio, el nexo causal entre la conducta del galeno y el daño
sufrido, esto no es tan rígido como parece ser.

Dentro de las múltiples posturas adoptadas por el Consejo de Estado en esta materia, inicialmente se estableció que
era necesario que el demandante aportara la prueba del nexo causal y que si bien se había aceptado la presunción de
la falla del servicio, ello no comportaba una presunción de causalidad. Así, la simple intervención del médico en el acto
médico que produce el perjuicio reclamado, no constituía prueba fehaciente de la relación de causalidad, por ello tenía
la necesidad de acreditar este elemento de manera clara a fin de asegurar sus pretensiones.

Posteriormente, el tema de la prueba de la causalidad adecuada se afrontó desde otra perspectiva. Dado que la
prueba de la relación de causalidad es especialmente compleja cuando se trata de sectores de actividad
estrechamente vinculados con el desarrollo científico y tecnológico, además del hecho que con frecuencia el
demandante queda indefenso no solo por la carencia de conocimientos suficientes para advertir la causa del daño
sufrido, sino también por no tener a su disposición los medios de prueba suficientes que le permitan demostrar el nexo
causal, en estos casos, el juez podrá contentarse con la “probabilidad de su existencia”, cuando sea imposible esperar
con certeza o exactitud en materia de relación de causalidad.2

Probabilidad de Existencia:

El Consejo de Estado ha adoptado esta nueva tendencia denominada probabilidad de existencia o probabilidad
preponderante, con la finalidad de aligerar la pesada carga probatoria en cabeza del demandante, en relación con el
nexo causal. En sentencia del 3 de mayo de 1999 (Exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque), ha señalado lo siguiente:
“…En consideración al grado de dificultad que representa para el acto la prueba de la relación de causalidad, se afirma
que cuando sea imposible esperar la certeza o exactitud en esta materia, el juez puede contentarse con la probabilidad
de su existencia… La relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a
un grado suficiente de probabilidad”.

Sin embargo, para que se dé por acreditada esta probabilidad de existencia en relación con la relación de causalidad
entre el acto médico y el daño, es necesario que el demandante no pueda probar de otra forma dicho nexo causal, ya

1
Consejo de Estado. Sección Tercera. 15 de junio de 2000. Exp. 12548. María Elena Giraldo.
2
Fernández, Mónica Lucia. La Responsabilidad Médica, Problemas Actuales. Ed. Ibáñez. 2008. Pag. 171-173.

3
sea por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados, o la carencia de materiales y
documentos que prueben dicha relación y que impidan demostrar la certeza de su existencia.

Al respecto la doctrina ha dicho lo siguiente:

“A través del concepto de probabilidad preponderante, el juez puede en el ámbito de su apreciación discrecional,
establecer cuáles enunciados de hecho pueden o no ser considerados verdaderos en cuanto resulten demostrados por
las pruebas disponibles. La probabilidad permite que el juez se forme un determinado razonamiento que lo lleve
realmente a que produzca un fallo convencido de que las pruebas de que dispone le dan la fuerza suficiente y la
convicción para tomar una determinación en cierto sentido. Para quienes se ocupan del estudio de esta materia, el
concepto de probabilidad preponderante, “ofrece de verdad, un criterio de elección que aparece al mismo tiempo
flexible, adaptable a las circunstancias concretas más diversas, y sin embargo, dotado de un fundamento racional muy
sólido”… Esta nueva tendencia significa que el demandante no está obligado a demostrar el nexo causal con
exactitud científica, basta con que el juez llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante,
es decir, una alta probabilidad de que el daño haya sido causado por el hecho u omisión del demandado.

(…)

En ámbito de responsabilidad médica se afirma, entonces que el criterio central es casi siempre el criterio probalístico,
pues en el ámbito de la ciencia biomédica, más que en cualquier otro campo, aún la más desarrollada disciplina de los
conocimientos actuales, se encuentra limitada no sólo por la amplia insuficiencia de las nociones científicas siempre en
continua evolución, sino también por el vacío en los datos objetivos obtenidos en cada caso concreto, no obstante los
esfuerzos reconstructivos que los análisis médico-legales pueden preestablecer. La medicina no es una ciencia
exacta, por lo tanto, no es posible exigir una certeza matemática del nexo de causalidad, es suficiente con la
probabilidad.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia italianas habían coincidido en afirmar que el citado criterio requería, antes que
todo, de un claro concepto de probabilidad. Para ellos, dicha probabilidad debía ser siempre porcentualmente
elevada, en el sentido que el número porcentual de posibilidad de verificarse un determinado evento, debía
superar ampliamente el número de posibilidad de que no se realizase. Como puede verse, se trataba de una
probabilidad cercana a la certeza.

En épocas recientes, esta formula ha venido siendo revisada, pues se considera que con su aplicación se termina por
expresar coeficientes de probabilidad “indeterminados, cambiantes, manipulables por parte del intérprete”, como
consecuencia de ello, actualmente se aboga por una verificación de la causalidad no puramente estadística
(probabilidad estadística), sino en concreto (probabilidad lógica).””3 (Resaltado fuera del texto)

Así pues, en virtud del criterio de probabilidad (también denominado criterio de probabilidad estadística, criterio
de probabilidad preponderante o criterio de probabilidad de existencia) podemos observar que el juez podrá
fundar su decisión sobre hechos que aún sin estar plenamente establecidos dentro del proceso, aparecen como los
más creíbles, ya que presentan un alto grafo de probabilidad. “Basta con que el juez, en el caso en que por la
naturaleza de las cosas no cabe prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad
determinante”.4

La prueba indiciaria:

Tal como vimos anteriormente, cuando resulte difícil, si no imposible para el demandante demostrar a través de una
prueba directa los hechos que permitan establecer de manera diáfana el nexo causal entre la atención médica y el
daño sufrido por el paciente, la jurisprudencia ha señalado que por medio de la valoración de las otras pruebas
recaudadas dentro del proceso, el juez podrá fallar a favor del demandante, si con ellas ha logrado inferir en un alto
grado de probabilidad la existencia dicho nexo causal.

Así, cuando sea imposible acudir a una prueba directa, se podrá acudir a una prueba por indicios, a fin de determinar
la relación de causalidad adecuada entre el acto médico y el daño.

Debemos recordar que los indicios son una prueba crítica, lógica e indirecta que se definen como “ un hecho conocido
del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de
una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos”.”5

3
Fernández, Mónica Lucia. La Responsabilidad Médica, Problemas Actuales. Ed. Ibáñez. 2008. Pag. 171 y s.s.
4
R. de Ángel Yágûez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Madrid. 1995. Pag.77
5
Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II.. Bogotá. Ed. Temis, 2002. Pág.587

4
Es así, que aplicada la prueba indiciaria a fin de determinar el vínculo causal entre la atención médica y el daño
ocasionado, se ha alivianado la carga probatoria del demandante, excluyéndolo de allegar al proceso lo que
comúnmente se denomina una prueba diabólica; aplicando para ello criterios de probabilidad y en general los diversos
sistemas de acortamiento o aligeramiento probatorio.

De los Sistemas de Aligeramiento o Acortamiento Probatorio

Podemos señalar que los sistemas de aligeramiento o acortamiento probatorio son tendencias jurisprudenciales que
buscan alivianar en eventos precisos, la prueba respecto de actuaciones u omisiones que sean la causa eficiente del
daño objeto de reclamación por vía judicial. Dichos sistemas son adoptados por las corrientes doctrinales y
jurisprudenciales alrededor del mundo, lo que comúnmente se conoce como el derecho comparado, los cuales, aunque
tienen diferente denominación, básicamente responden a la concepción de que el daño ocasionado en virtud de una
actividad médica sea de tal desproporción, que conforme a la experiencia común, dicho daño no podía explicarse de
otra manera que no fuese en virtud de la comisión de un error por parte del galeno.6

Así, encontramos términos latinos como “Res Ipsa Loquitur” en la doctrina anglosajona, “Faute Virtuelle” en la doctrina
francesa, “Prima Facie” en la doctrina italiana y española, y “Anscheibewels” propio de la doctrina alemana.

Dichos términos si bien, como expresamos anteriormente tratan de expresar un mismo fundamento de aligeramiento
probatorio a cargo del demandante, intentaremos observar las particularidades de cada uno de ellos y lo que
doctrinaria como jurisprudencialmente se establece de los mismos.

Res Ipsa Loquitur:

La regla jurisprudencial denominada “Res Ipsa Loquitur”, cuya traducción puede establecerse como “las cosas hablan
por sí solas”, es ampliamente aplicada en los ordenamientos jurídicos del “common law”. Se fundamenta en la
presunción de la culpa y del nexo causal, que trae aparejada como consecuencia, un mayor peso probatorio en cabeza
del causante del daño, haciendo menos gravosa la carga de la prueba para el demandante, otorgándole una garantía
en la protección de su derecho y reparación.

Bajo este presupuesto, se considera al galeno responsable cuando causa un daño en circunstancias que hablan por sí
mismas, es decir, se debe tratar de una situación en la que todo resulta tan claro que el daño ocasionado en la
actividad médica solo puede ser explicado atribuyendo un grado de culpa a su autor; lo cual eximiría al demandante
(paciente) de probar directamente el nexo causal entre dicha actuación médica y el daño sufrido por éste.

La Dra. Mónica Lucia Fernández, en su obra “La Responsabilidad Médica – Problemas Actuales”, (Editorial Ibáñez,
2008. Pág. 106 y s.s.), señala respecto de la regla “Res Ipsa Loquitur”, lo siguiente:

“Esta regla representa una hipótesis de objetivación de la culpa ya que se rige por el presupuesto en que el evento es
de aquellos que no sucederían sin una conducta negligente del médico (…) La regla no ha sido de uso frecuente en
los países de mayor tradición romanista, aunque se advierte un uso cada vez mayor. En U.S.A., se recurre en cambio,
al uso de este principio de manera reiterada y se viene aplicando en los procesos de responsabilidad médica, como
una manera de romper la llamada “conspiración del silencio” (que hace casi imposible conseguir un médico que
testifique en contra de otro, produciendo injusticia en un sinnúmero de casos de mala práctica médica). En la doctrina
judicial de U.S.A. se han fijado las siguientes tres condiciones necesarias para la aplicación de este principio:
A) El accidente debe ser de tal naturaleza que ordinariamente no ocurra en ausencia de negligencia por parte
de alguna persona. B) Debe ser causado por una agencia o instrumento dentro del control exclusivo del
demandado. C) No pude haber sucedido debido a acción voluntaria alguna o negligencia del demandante.
(…).” (Resaltado fuera del texto)

Así, siendo la “Res Ipsa Loquitur”, una regla que comporta un régimen de presunción del nexo causal, en el cual se
que deduce la negligencia del galeno en los eventos dañosos ocasionados en su actuación médica; en relación con la
carga probatoria, será el paciente quien deberá probar de serle posible y a través de indicios (ya que de tratarse de
una prueba directa, no sería necesaria la aplicación de dicho principio), que el daño ha sido como consecuencia de la
actuación médica de la cual le ha derivado un empeoramiento, mientras el médico deberá suministrar prueba contraria
que demuestre que su actuación ha sido diligente y que el evento dañoso estaba enmarcado dentro de la órbita del
riesgo permitido.

6
Tamayo Jaramillo, Javier. Sobre la Prueba de la Culpa Médica. Bogotá. Ed. Dike. 2003. Pág. 65

5
En relación con la carga probatoria del paciente, es necesario dejar claro lo siguiente: Si bien, en principio la aplicación
de la “Res Ipsa Loquitur”, puede tomarse como una aplicación de una regla de la normalidad o de la experiencia
común, donde lo evidente no necesita prueba y los hechos deben suponerse conforme a lo normal y regular en la
ocurrencia de las cosas, trayendo como consecuencia que quien alega lo normal (en este caso el demandante), es
relevado de la prueba; debemos señalar claramente que la relevación de dicha prueba no debe tomarse como una
ausencia total de medios probatorios en los que el juez se pueda basar para fallar conforme a la regla citada, ya que
en este caso no estamos frente a una auténtica presunción legal que no requiere prueba, sino frente a una presunción
de negligencia del galeno que mediante indicios (no mediante prueba directa), le permita al juez de conocimiento con
probabilidad preponderante, inferir la existencia del nexo causal.

En relación con la aplicación del principio “Res Ipsa Loquitur”, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de
agosto de 2009 (Exp. 76001233100019973225 01. M.P. Enrique Gil Botero), ha señalado lo siguiente:

“(…) 1.  La regla res ipsa loquitur,  la cosa que habla por sí misma;  es el nombre dado a una forma de
evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia.  Procede de los ordenamientos de
common law donde cada día tiene mayor aceptación; el demandante solo tiene que probar el daño
anormal o excepcional sufrido y la imputación del mismo a una entidad de derecho público; en su esencia
indica que los daños producidos no se verifican normalmente si no existe una culpa, el hecho habla por si
como prueba de la culpa. A modo de ejemplo, no será necesario demostrar la negligencia del médico o
del hospital en el que amputaron al enfermo la pierna equivocada o le extirparon un órgano distinto al que
debían, o en el que murió un niño como consecuencia de una operación corriente. (…)

Como se aprecia, en los eventos de res ipsa loquitur de la verificación y análisis del daño, considerado
en sí mismo, se desprende una evidencia circunstancial que hace que aparezca demostrada de forma
palmaria la imputación fáctica (nexo causal) y la jurídica (falla del servicio). En estas situaciones, el daño
antijurídico reviste tal magnitud o dimensión que es evidente la atribución del perjuicio en cabeza de la
entidad demandada, ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que se requiera de un análisis
específico para derivar su acreditación. No significa lo anterior que la parte demandada no pueda
desvirtuar esa prueba evidente –aunque será de sumo exigente esa demostración –, bien destruyendo la
presunción de culpa que este tipo de sistemas lleva aparejado o acreditando la existencia de una causa
extraña que resquebraje el análisis de imputación.  

En consecuencia, la regla res ipsa loquitur (falla virtual o prima facie) no funciona como una presunción
judicial o de hombre, por cuanto no se trata de una inversión de la carga probatoria; el citado sistema
opera en aquellos eventos en los que la elocuencia de los hechos releva al juez de un análisis de
recorrido causal y de falla del servicio, dada la connotación del daño antijurídico.     

Así lo han reconocido la doctrina y jurisprudencia Españolas, al destacar la pertinencia de la teoría del
daño desproporcionado (res ipsa loquitur), para juzgar eventos de responsabilidad médica en los que el
resultado esperado deviene anormal frente a las normas generales trazadas por la lex artis.  

Sobre el particular, la doctrina autorizada en la materia ha puntualizado:  

“A la hora de desarrollar el significado de esta teoría, algunos autores han expuesto de modo preciso que
“desproporción del daño”, no consiste en la concurrencia de un daño muy grave, significativo o
catastrófico, sino que requiere que se produzca un resultado anormal conforme a lo que es usual… La
utilización de la praesumptio hominis, bajo la máscara de cualquiera de estas figuras [el autor se refiere a
las de falla virtual, prueba prima facie, entre otras] –incluida la doctrina del “daño desproporcionado”- ,
servirá para que el juez, en muchos casos, quede convencido al mismo tiempo de la existencia de culpa
y del nexo causal” (…)”.

Sin embargo, ha habido duras críticas por parte de la doctrina, la cual considera que con los fallos mediante los cuales
se ha aplicado el presente principio “parecen producirse una transformación de las obligaciones de medios en
obligaciones de resultados, introduciendo una excepción al sistema jurisprudencial de la responsabilidad médica
basado en el reconocimiento de obligaciones de medios…y en este sentido, a diferencia de las obligaciones de medio,
donde la víctima debe probar la culpa del médico, en las obligaciones de resultado el riesgo por su no obtención es
soportado por el médico, quien tendrá entonces que probar las causas de no haberlo logrado”7.

7
Fernández, Mónica Lucia. La Responsabilidad Médica, Problemas Actuales. Ed. Ibáñez. 2008. Pag. 109 y s.s.

6
A pesar de lo anterior, actualmente la jurisprudencia de diferentes países siguen adoptando este principio y en
Colombia el mismo ha sido acogido cada vez con mayor fuerza, lo cual se evidencia en los pronunciamientos de las
altas cortes, en especial la del Consejo de Estado.

Faute Virtuelle:

La teoría denominada “Faute Virtuelle”, que se traduce como “Culpa o falta virtual”, es desarrollada por la
jurisprudencia francesa, la cual en lo concerniente con el nexo de causalidad, ha aceptado que en ciertos eventos, la
prueba de dicho nexo causal pueda ser aprehendida a través de una presunción.

Dicha teoría, tal como la anterior, ha sido criticada por ir en contra del postulado tradicional que señala que el médico
adquiere una obligación de medio consistente en otorgar los cuidados necesarios al paciente para la recuperación de
su salud, y que en caso de realizarse un daño, será el acreedor del mismo, es decir, el paciente, quien deberá aportar
la prueba del incumplimiento del galeno en su lex artis.

Sin embargo, como podemos observar, la justicia francesa contraviniendo con los postulados tradicionales de la carga
de la prueba, ha adoptado en sus sentencias el principio de culpa virtual, aduciendo que la negligencia del galeno se
presume en aquellas circunstancias en que el daño, según la común experiencia, no se puede explicar sino por la
existencia de una falla médica.

Conforme a lo establecido en el “artículo 1353 del Código Civil Francés, el juez puede fundar su decisión en
presunciones de hecho, siempre y cuando estas sean graves, precisas y concordantes. Sin embargo, la jurisprudencia
contemporánea muestra que en el campo de la responsabilidad médica, algunas veces el juez se contenta con fundar
sus decisiones en presunciones menos graves e imprecisas y en unos eventos fundamenta las condenas en la
existencia de una faute virtuelle… En este evento, el juez funda su decisión en una presunción, sobre un razonamiento
a contrario (si no se hubiere cometido ninguna culpa, ningún daño se hubiera producido, entonces la constatación del
daño hace presumir que una culpa ha sido cometida. Es decir, teniendo en cuenta las circunstancias, es imposible que
ninguna culpa haya sido cometida).”8

Al igual que en el anterior principio, debemos dejar claro si bien se puede señalar que la culpa virtual es un sinónimo
de culpa presunta, esta presunción no debe tomarse como una auténtica presunción, sino como una culpa que se hace
presunta ante el juez, por la existencia de pruebas por indicio dentro del proceso.

Si habláramos de una presunción de culpa, no sería necesario esclarecer los hechos que rodearon la producción del
daño, bastaría simplemente con establecer la realización del acto médico por parte del galeno y la afectación en la
salud del paciente, sin que se observara el nexo causal entre la conducta del uno y el daño del otro. En cambio, en la
culpa virtual, al demandante le toca establecer los hechos y circunstancias que rodearon el daño para “llevarle al juez
la intima convicción de que el demandado actuó culposamente, así no se pueda establecer en forma totalmente clara
ese comportamiento culposo” 9

Así, la figura de faute virtualle, tendría aplicación por ejemplo cuando surge una complicación en la intervención
quirúrgica de amígdalas o en la efectuada en casos de apendicitis, pues dado el gran progreso alcanzado por la
ciencia médica, dichas intervenciones concluyen normalmente con la curación del paciente, y en caso de presentarse
un evento adverso, se presumiría virtualmente la culpa del galeno, infiriendo allí el nexo causal.

En relación con la aplicación del citado principio, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de agosto de 2009
(Exp. 76001233100019973225 01. M.P. Enrique Gil Botero), ha señalado lo siguiente:

“(…) La teoría francesa de la falta virtual (faute virtuelle). Aunque no existe unanimidad en cuanto a su
identificación con la presunción judicial lo cierto es que frente al resultado totalmente anormal, se traslada
el punto de atención a las figuras ya tratadas por su parecido inclusive como presunción de culpa en todo

8
Fernández, Mónica Lucia. La Responsabilidad Médica, Problemas Actuales. Ed. Ibáñez. 2008. Pag. 126 y s.s.
9
Tamayo Jaramillo, Javier. Sobre la Prueba de la Culpa Médica. Bogotá. Ed. Dike. 2003. Pág. 64

7
 caso en algunos eventos se le suma la presunción de causa, porque cuando el resultado provocado por
la intervención medica es dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal se
esta en presencia de un modo de prueba elíptico conducente de hecho a un sistema de presunción de
culpa. (…).” 

Así las cosas, con la teoría de la culpa virtual, la jurisprudencia francesa ha pretendido aligerar la carga probatoria del
demandante en relación con el nexo causal entre la actuación médica y el daño ocasionado por el paciente,
estableciendo de forma virtual o presunta dicha relación de causalidad, tomando el juzgador como asiento los indicios
que se puedan inferir de las pruebas recaudadas dentro del proceso.

Prima Facie:

La teoría de la “Prima Facie”, que traducida del italiano significa “a primera vista”, consiste básicamente en establecer
de una cierta situación un hecho correspondiente, según lo dicta la “experiencia común”, permitiendo señalar que de
un antecedente se ha producido cierto resultado.

A través de esta teoría, el juez de conocimiento extrae de la máxima de la experiencia común, el convencimiento
necesario para producir un fallo en el que da por sentado el nexo causal entre la conducta del galeno y el daño
producido, sin que medie prueba directa de dicha causalidad. Bastará simplemente que de la actuación médica se
pueda inferir (según lo dicta la experiencia), un daño que en normales circunstancias no se hubiese producido, si dicha
actividad se hubiere realizado con diligencia y cuidado.

Así pues, la culpa puede quedar demostrada con la prueba prima facie, cuando el daño no se podía explicar de otro
modo, según la experiencia común.

Para efectos de lo anterior, debemos señalar que las reglas de la experiencia o lo que hemos denominado “experiencia
común”, son principios abstractos que sirven de fundamento al juzgador para verificar los hechos citados dentro del
proceso, sin que exista material probatorio directo allegado por alguna de las partes.

En relación con la prueba prima facie,, el Dr. José Manuel Fernández Hierro, en su obra “Sistema de Responsabilidad
Médica” (Ed. Comares. Granada – España. 2002, Pag. 121 y s.s.), ha señalado lo siguiente:

“(…) en otros casos, la jurisprudencia ha adoptado una teoría intermedia,(…)al mantener que al paciente
solo le corresponde una prueba prima facie de la responsabilidad del médico. Se entiende que en
la medicina, aunque el resultado buscado y propuesto no puede garantizar de modo absoluto,
cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual,
existe una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado (…)

(…) es exigible una diligencia acompasada a la pericia ordinaria que demanda cada intervención en
función de sus peculiares circunstancias y complejidad, por lo que sólo cabe hacer declaración de
culpabilidad si media una actividad negligente conforme a las reglas casuísticas que imponga la buena
técnica operativa en cada caso concreto, lo que en definitiva desplaza el problema a una cuestión de
prueba, pero bien entendido que por no encontrarnos ante una responsabilidad por riesgo ni objetiva, no
cabe establecer una inversión de la carga de aquélla que obligue al médico a una demostración de su
normal diligencia, sino que ha de ser el paciente o los perjudicados, en su caso, los que ha de
probar la actividad impérita de aquél que se ciscunstancie como factor desencadenante del
resultado dañoso, aspecto éste en el que coinciden los autores, sólo dulcificada por la simple
exigencia por parte del perjudicado, no de una prueba cumplida, sino de una prueba prima facie
demostrativa de la ilicitud de la actividad médica. (…) ” (Resaltado fuera del texto)

Por su parte, el consejo de estado, ha señalado lo siguiente:

“ (…) La  denominada prueba prima facie.  El origen de ésta teoría es alemana (sic) y ha sido utilizada
para la resolución de casos de responsabilidad médica;  la cuestión de la prueba prima facie parte de los
mismos supuestos de las presunciones de culpa médica pero puede afirmarse que no es sino una simple
presunción de culpa;  no es un mecanismo o figura diferente, es solo otra forma de expresión para llegar

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 a la afirmación de la culpa, por ello hablar de la prueba prima facie es hablar de la presunción judicial o
viceversa;  pues el juez deduce así un hecho incierto (la culpa) de otro cierto (la anomalía que rompe el
curso ordinario de las cosas).  En cualquier supuesto de daño por intervención médica la culpa sería el
hecho a deducir por el juez, mientras que el resultado anormal producido se identificaría con el hecho
percibido por el juez. 

De otro lado, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo Federal, como del Tribunal Constitucional
Alemán, ha reconocido la necesidad de predicar el principio de igualdad de armas en el desarrollo del
proceso de responsabilidad médica; circunstancia que no es nada distinto a reivindicar la igualdad
material de las partes sobre la simplemente formal, para reconocer el postulado de la prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal, de tal forma que la parte que se vea favorecida por sus
conocimientos técnicos, científicos o profesionales, tenga que actuar con mayor exigencia a lo largo del
proceso, de manera concreta, con el suministro de toda la información que sea demostrativa de su actuar
diligente y cuidadoso. En consecuencia, se itera, existe una tendencia en este país, por reconocer el
nivel de exigencia probatoria a la que se enfrenta el demandante en los procesos de responsabilidad
médica. (…)”  10

Así las cosas, en este caso podemos observar, que se produce una inversión de la carga de la prueba únicamente
respecto de la culpa, más no del nexo causal, ya que en el primer caso, el galeno deberá demostrar su diligencia y
cuidado en el desarrollo de la actividad médica objetada, argumentando que la misma fue practicada conforme a la lex
artis ad hoc, y que si se presentó un daño a causa de la misma, ello obedece a circunstancias fuera de su alcance que
eran imposibles de prever, o siendo previsibles hacían parte del riesgo permitido asumido por el paciente al momento
de otorgar su consentimiento; mientras que en el segundo caso, será el paciente quien deberá demostrar a través de
una prueba prima facie, el nexo causal de la conducta médica y el daño ocasionado.

Anscheinsbeweis:

El fundamento del principio denominado “Anscheinbeweis”, cuya traducción del alemán es “apariencia de prueba”, es
el mismo que utiliza la teoría de la prima facie y los demás vistos anteriormente. En él, para que se dé su aplicación es
necesario constatar la producción de un evento dañoso de los que normalmente no se producirían sino en razón a la
conducta negligente del galeno, aunque no se conozca con exactitud el detalle exacto del mismo y no exista prueba
directa de ella.

Para efectos de lo anterior, traemos a colación un aparte de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,
sección 12, del 15 de marzo de 2001, que señala la igualdad en términos prácticos de las diferentes teorías de
aligeramiento probatorio indicadas anteriormente, así:

“(…) Ha señalado la doctrina, como premisa metológica, que la culpa, en cuanto omisión de la
negligencia debida, no es un acto, sino una cualidad de un acto o una omisión. En sentido estricto se
encuentra definida en el artículo 1104 del Código Civil Español, mientras que en sentido amplio, supone
la trasgresión de una correcta praxis profesional, actividad en la que también se ha de incluir la
producción de un resultado dañoso notoriamente desproporcionado, del que puede ser inferida la
culpabilidad en aplicación de la regla “res ipsa loquitur”, por la evidencia que crea o hace presumir, a
tenor de lo que establece el artículo 1253 del Código Civil Español, la existencia de una negligencia, que
en el derecho comparado ha sido denominada como “apariencia de prueba (la “anscheinsbeweis”
alemán), o “culpa virtual” (la “faute virtuelle” francesa), y que como destacan las SSTSS del 13-12-
1997, 9-12-1998 y 26-6-1999, se desprende de la producción de un evento dañoso de los que en
una actuación normal no se producen, si no media una conducta negligente producida en la
esfera de actuación de los demandados, aunque no pueda conocerse el detalle exacto del acto
médico concreto de la que se ha derivado (…)”11 (Resaltado fuera del texto)

Así, en el mismo sentido el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de agosto de 2009 (Exp.
76001233100019973225 01. M.P. Enrique Gil Botero), ha señalado lo siguiente:
10
Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de agosto de 2009. Exp. 76001233100019973225 01. M.P. Enrique
Gil Botero.
11
Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de Responsabilidad Médica. Ed. Comares. Granada. España. 2002 Pág.
129 y s.s.

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 “Se reitera, una vez más, la doctrina del resultado desproporcionado respecto a una intervención
quirúrgica que produce un daño; así, sentencias de… entre otras, que declaran que ante un daño
desproporcionado se desprende la culpabilidad del autor y, añaden: “corresponde a la regla res ipsa
loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de
negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del
Anscheísbewís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la
faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente
no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna
conducta que entre en la esfera del demandado aunque no se conozca el detalle exacto.” 

Así las cosas, en definitiva podemos señalar que los términos como “Res Ipsa Loquitur” en la doctrina anglosajona,
“Faute Virtuelle” en la doctrina francesa, “Prima Facie” en la doctrina italiana y española, y “Anscheibewels” en la
doctrina alemana si bien, pueden guardar un mínimo grado de diferencia; en general y para efectos prácticos en el
desarrollo jurisprudencial, estos se toman como uno solo, cuyo fundamento es buscar un aligeramiento probatorio a
cargo del demandante, en relación con el nexo causal del daño ocasionado por el galeno en desarrollo de su actividad
médica.

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