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Responsablilidad Civil de los Mdicos

Obligaciones Civiles y Comerciales Introduccin: Responsabilidad Civil en general: Para configurar la responsabilidad civil se requieren los cuatro presupuestos de la reparacin: 1. El dao 2. La antijuricidad 3. El factor de atribucin 4. La relacin de causalidad. En el Derecho vigente hay 2 mbitos de responsabilidades: el contractual y el extracontractual. El Cdigo Civil divide en estos dos grandes sectores el tratamiento de la responsabilidad por daos, estableciendo entre ambas algunas diferencias. De estas diferencias las ms importantes son la extensin de la reparacin y lo concerniente al plazo de prescripcin de las acciones. La gran barrera entre ambos tipos de responsabilidades la constituye el Art. 1107 del CC. Esta norma impide que el Art. 1113 CC pueda ser aplicable en caso de responsabilidad por incumplimiento obligacional -siempre, claro esta, que este no constituya un delito penal-. De todos los presupuestos, el que asume mayor importancia en el tratamiento del tema de fondo de este trabajo, es el factor de atribucin, conceptualizado como el fundamento del deber de reparar, es poder argumentar la motivacin o la razn que impone reparar los perjuicios causados. Los factores de atribucin pueden ser subjetivos u objetivos. Dentro de los subjetivos encontramos la culpa y el dolo, que exigen un comportamiento voluntario y reprochable. Los factores objetivos, son un catalogo ms abierto, entre los que puede mencionarse al riesgo creado, la equidad, la garanta, la seguridad social, el seguro, los criterio econmicos, etc. El Profesional Se caracteriza por la presencia de determinadas caractersticas sobre las que las doctrina suele guardar coincidencias. Ellas son: a. Autonoma tcnica. Sin perjuicio de la subordinacin jurdica e la que puede encontrarse el profesional, lo distingue el hecho de obrar con discrecionalidad tcnica segn las reglas de la "lex artis". b. Habitualidad. La actividad que forma la materia de la actuacin constituye un modo de vida.

c. Reglamentacin. Se entiende necesaria la existencia de un estatuto o conjunto de normas regulatorias de la actividad. d. Habilitacin. El profesional cie el ejercicio de su actividad a la previa declaracin formal sobre la pertenencia de las aptitudes que forman el contenido de la profesin. e. Presuncin de onerosidad. La circunstancia de que la actividad constituya el "modus vivendi" determina que la prestacin se presuma onerosa, lo que implica que genere un precio an cuando este ltimo no hubiera sido previsto (art. 1627, CC) f. Sujecin a normas ticas. Toda profesin se encuentra gobernada por normas, escritas o no, que sientan las reglas de conducta moral que se ajustan a su materia particular. g. Sometimiento a potestades disciplinarias. Mediante ella se garantiza el recto ejercicio de la actuacin profesional.

Responsabilidad Civil mdica: La responsabilidad mdica es la obligacin que tienen los profesionales que ejercen la medicina de responder por las consecuencias derivadas de su actuacin profesional. En materia de responsabilidad mdica y tratndose de daos generalmente derivados de los actos mdicos puros la regla general es la responsabilidad subjetiva con fundamento en la culpa profesional. Es necesaria la presencia de culpa en el actuar del profesional. Se dice que son "actos mdicos puros" para diferenciarlos de aquellos en que el dao guarda relacin meramente ocasional al ejercicio de la medicina, obedeciendo ms bien a causas que nada tienen que ver con la prestacin profesional. Para algunos sectores de la jurisprudencia y la doctrina existen algunos supuestos en que el profesional al asumir una obligacin de resultados, compromete una responsabilidad de carcter objetivo, quedando en consecuencia descartada la necesidad de la prueba de la culpa, tal es el caso de las cirugas plstica y la obstetricia.

Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil mdica En nuestro pas Borda considera que la responsabilidad mdica es de naturaleza extracontractual, pues no surge ella de la celebracin de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Sin perjuicio de ello, este jurista reconoce que la opinin predominante considera como regla general la responsabilidad que nos ocupa es de orden contractual. Bueres, considera que la responsabilidad del galeno es de naturaleza contractual, sin perjuicio de que en ciertos casos existen excepciones que justifican la aplicacin de las normas que rigen la responsabilidad extracontractual. Puede decirse que "es criterio pacifico y virtualmente unnime en la doctrina nacional y

extranjera considerar la responsabilidad emergente de la relacin mdico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a dicha relacin". As, tanto Iturraspe, Lorenzetti y Ghersi, autores que han prestado especial atencin al tema, han dado su conformidad en establecer que como regla general la naturaleza de la responsabilidad civil mdica es contractual, sin importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito. Ahora bien, sealamos que en supuestos excepcionales la responsabilidad civil de mdico puede ser extracontractual, al respecto Bueres enumera entre estos casos los siguientes: 1. El de los servicios mdicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando, por lgica, aquella no obligue contractualmente al ltimo en virtud de una representacin legal o voluntaria. 2. Cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso es viable la opcin del art.1107 del CC. 3. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo. 4. Cuando el servicio mdico es prestado por el facultativo espontneamente, sin intervencin alguna de la voluntad del paciente (en caso de auxilio). 5. La atencin del mdico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el respectivo representante legal. 6. La actividad del mdico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (asistencia al suicida) 7. Cuando la relacin entre mdico y paciente es impuesta coactivamente al ltimo, a raz de una disposicin legal o administrativa (el ejemplo de la antes revisacin del servicio militar y el reconocimiento mdico para el ingreso al mismo) 8. Caso en el cual el mdico acta con la intencin de causar el dao, es decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil. La doctrina entiende que cuando el accionar del profesional es doloso, se configura un delito civil que torna procedente la opcin aquiliana que levanta la barrera para facilitar la opcin extracontractual del Art. 1107del CC. Estos casos son meramente enunciativos y no descartan por ende, la presencia de otros supuestos menos comunes de responsabilidad mdica extracontractual. La responsabilidad del mdico carece de importancia en cuanto al rgimen de la prueba. En cambio, tiene significacin en cuanto a la exencin del resarcimiento y la prescripcin. Si la responsabilidad es contractual, solo se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripcin de la accin resarcitoria tiene un termino de diez aos en el primer caso y de dos aos en el segundo.

Obligaciones de medio y de resultado Frente al incumplimiento de una obligacin de resultado, la responsabilidad consiguiente ser de naturaleza objetiva. Por el contrario el incumplimiento de una obligacin de medios

acarrea siempre una responsabilidad subjetiva por lo que ser preciso constatar la culpabilidad por parte del deudor. En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presuncin de culpa del deudor, la cual slo podra ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Por el contrario, en las obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa del deudor demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le ser suficiente haber obrado diligentemente, esto es, sin culpa. Objeto de la obligacin asumida por el mdico: Para Ghersi, el contenido del objeto de una obligacin es siempre una conducta, en el caso de la obligacin de los mdicos, dicha conducta debe ser considerada cientficamente en el sentido de que utiliza tcnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curacin de dolencias o mitigacin del dolor de un ser humano. Para Lorenzetti, el galeno asume una "deuda de atencin" hacia el paciente debiendo poner a disposicin de ste todo su cuidado, sapiencia y conocimientos para el logro de la curacin esperada. Para Tolsada, por su parte encuadra el contrato de prestaciones mdicas dentro del contrato de locacin de servicios por lo que para l, el objeto de la obligacin consiste en la actividad diligente del profesional. Arturo Yungano por su parte, afirma "que el objeto de la relacin mdico-paciente est dado por la recuperacin o la conservacin- de la salud integral del segundo, y en ello la medicina como ciencia est ligada al arte de curar...la salud del paciente aparece, entonces, como el gran objeto de la vinculacin." Del anlisis de la doctrina citada puede extraerse como conclusin o rasgos tpicos de la prestacin mdica los siguientes: Se trata de una prestacin de actividad en la cual la finalidad ltima es la curacin del paciente. La actividad consiste en un despliegue de conocimientos y prcticas cientficas. Esa finalidad ltima no resulta garantizada pues la obligacin se satisface de la actividad tcnica y cientficamente diligente. Estas caractersticas han sido remarcadas por la jurisprudencia en reiteradas oportunidades. El mdico no asegura la curacin del paciente- lo que caracteriza su obligacin como de medios- s compromete una actividad cualificada tcnica y cientficamente. La conducta cientfica y no cualquier conducta tipifica la obligacin mdica. Es precisamente la falta de tcnica y ciencia lo que configura la culpa mdica. La culpa mdica, generalmente viene configurada ya sea por negligencia o impericia. Esto resulta as por cuanto la culpa galnica consiste en prestar asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir, no actuar conforme a las reglas consagradas por la prctica mdica -lex artis- , con arreglo al estado de conocimientos al tiempo de cumplida la prestacin. Esta falta de diligencia puede ser debida como a impericia, es decir a la falta de

conocimientos tcnicos y cientficos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el mdico pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto. En el caso de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesin de los conocimientos suficientes, "presta los servicios mdicos con abandono, descuido, apata, omisin de precauciones, etc, es decir faltando a las reglas que presiden el arte de la medicina o lex artis." Todo esto nos lleva a asegurar algo que resulta indiscutible: el mdico se obliga a cumplir con una actividad tcno-cientifica pero en ningn momento puede asegurar el logro del resultado final esperado por el paciente -curacin o mejora. Esto se afirma como regla general reconociendo que suelen enumerarse casos excepcionales. Existen una serie de especialidades cuya finalidad no es la curacin del enfermo, sino que el mdico incluso viene obligado en ellas a la realizacin de una obra. En estos supuestos la naturaleza de la relacin genera una obligacin de resultado. En nuestro pas muchas veces se ha querido incluir como obligacin de resultado a las operaciones de ciruga esttica. En este sentido se ha dicho: "si bien se ha considerado por lo general que la obligacin asumida por el mdico no es de resultado (sanar al enfermo), sino de medios, o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curacin, la que no puede asegurar, se hace excepcin de algunos supuestos particulares, entre los que se cuenta la ciruga esttica, en los cuales la obligacin se considera de resultado, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, ste no se sometera al tratamiento u operacin".

Culpa mdica Como bien dice Vzquez Ferreyra, "se impone analizar si la culpa mdica responde a los cnones comunes o bien si resulta tener una naturaleza especial". Hoy en da, tanto la jurisprudencia como la doctrina en nuestro pas son conformes en establecer que basta cualquier gnero de negligencia para poder fundar la responsabilidad del mdico. Por ello no resulta apropiado hablar de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general. La proteccin del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la efectiva constatacin de su culpa, cualquiera sea su entidad. Es en este sentido que la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en nuestro pas. No cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa comn, y cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores sern las consecuencias que resulten de los hechos consumados por el mdico. Entonces, la culpa mdica no es una culpa especial-culpa grave-sino la que normalmente contempla el CC en los Arts. 512, 902 y 909. As lo hace notar tambin Bueres, resumiendo toda su lnea de pensamiento, diciendo "la

culpa profesional es la culpa comn o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los Arts. 512, 902 y 909 del CC. El tipo de comparacin abstracto ser variable y flexible, y corresponder al obrar de un profesional prudente y diligente de la categora o clase a la cual pertenezca el deudor en el caso concreto." "El compromiso asumido por el mdico de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme a las reglas y mtodos propios de su profesin, debe analizarse teniendo en cuenta las directivas del Art. 902 del CC y sin pasar por alto que cuando esta en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia ms leve adquieren una dimensin especial que les confiere una singular gravedad. Es que nuestro derecho no distingue entre culpa grave y leve, la culpa del mdico sea grave o leve origina responsabilidad, pues sea que rijan los Arts. 1109 y 1112 o el 512 del CC, esa distincin est excluida" Concluyendo puede sintetizarse lo expuesto en que: la culpa de los mdicos est gobernada por las reglas generales del Art.512 CC, debiendo el Juez merituar in concreto la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, todo ello a la luz del Art. 902 del CC importando tambin las circunstancias internas del deudor si tales calidades han sido tenidas en cuenta por el paciente (Art. 909CC). Estas pautas a su vez deben compararse con el obrar ideal de un mdico prudente del tipo al que pertenezca el deudor. El profesional tiene un ttulo habilitante que, sin embargo no es suficiente para ponerlo a resguardo de los actos que pudiera llevar a cabo con omisin de las diligencias apropiadas de acuerdo a las naturalezas de su profesin conforme a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Generalmente, la prestacin profesional se agota en la actividad misma y se separa, con bastante nitidez, del resultado final pese a que este ltimo es el fin buscado al concertarse el vnculo obligatorio. Esto permite formular una doble conclusin inobjetable en materia de apreciacin de la culpa profesional: por un lado el ttulo no inmuniza al titular contra la posibilidad de incurrir en actos culpables y por otro, que la no-consecucin del resultado buscado no puede al menos en principio ser por s determinante para la existencia de la culpabilidad.

La prueba de la culpa mdica Puede resultar difcil para el reclamante, la prueba de la culpa mdica, ya que esta dificultad viene promovida por diversos motivos, una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos es que todo lo referente a la culpa del mdico se relaciona con prcticas y conocimientos cientficos a los que mayormente no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se mostrarn renuentes en dictaminar en contra de intereses de un colega. Por lo general el paciente desconoce los trminos tcnicos, las prcticas y los estudios de las que ha sido objeto, la finalidad de las mismas, incluso muchas veces hasta desconoce el

diagnstico. A esto se suma la prctica masificada de la medicina en nuestro pas, la que despersonaliza la relacin mdico-paciente. Se da as una relacin de experto frente a profano, en la cual la balanza de la justicia debe favorecer al ltimo por la situacin de debilidad de conocimientos en la que se encuentra. Otro de los problemas al que se enfrenta el paciente es que la mayora de las pruebas estn en manos del profesional y es ste quien las ha confeccionado. Ni siquiera cabe mencionar lo que ocurre en reductos infranqueables como el quirfano, terapia intensiva o coronarias a las cuales los familiares de los pacientes no tienen acceso, desconocindose lo que all sucede. Ante cualquier acontecimiento adverso, Cmo saber cmo acontecieron los hechos? La dificultad de esta prueba es lo que generalmente lleva, a que, dudndose cul fue el origen del dao sufrido por el paciente, el mdico deba ser absuelto civilmente, puesto que la falta o incertidumbre de esa prueba es un riesgo que pesa sobre la persona del reclamante. Para evitar este juego de la carga de la prueba es que en doctrina y jurisprudencia se vienen abriendo paso distintas ideas que tienden a aligerar esa difcil carga. Esta tendencia de mayor proteccin al paciente-victima se enrola en una corriente ms amplia que inunda el derecho de daos. Es el favor victimae del que nos habla Alterini o el pro damnato de Dez-Picazo y Cavanillas Mugica.

La prueba de presunciones Puede conceptualizarse a la prueba presuncional como resultado de un raciocinio en cuya virtud, de la valoracin de los hechos indiciarios se sigue que otro hecho aconteci. Las presunciones se dividen en legales y del hombre o judiciales. Estas ltimas son aquellas que el juez forma en juicio lgico partiendo de los indicios, que son hechos probados o de pblico conocimiento, a partir de los cuales, mediante una operacin lgica deduce la existencia de otro hecho inferido o indicado. A su vez las presunciones legales pueden ser juris et de jure o juris tantum. Las primeras son absolutas y no admiten prueba en contrario, las segundas admiten prueba en contrario. En el tema de la responsabilidad del mdico no existe una regla genrica que consagre una presuncin legal de culpa por parte del profesional. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su Art.135 inc.5 dispone: "Las presunciones no establecidas por Ley constituirn prueba cuando se funde en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica" El indicio o hecho indicador debe estar acabadamente probado y debe tener significacin probatoria respecto al hecho que se requiere demostrar, por existir alguna conexin lgica entre ellos. Debe descartarse la posibilidad de que la conexin entre el indicio y el hecho investigado sea

aparente, producto de la casualidad. Debe aparecer clara la relacin de causalidad entre el hecho indicador y el indicado. De lo dicho queda demostrada la importancia de este medio de prueba en los procesos de daos y perjuicios y fundamentalmente en los caso de malpratice mdica. Acertadamente ha dicho la jurisprudencia, que cuando por las circunstancias del caso o por la ndole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente difcil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de all derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en estos casos adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la ley.

Cargas probatorias Las reglas de la carga de la prueba se tornan importantes en los casos en que no se ha podido recolectar pruebas suficientes como para avalar certeramente las afirmaciones de las partes intervinientes en el proceso. De ah que cuando existen pruebas concretas sobre la verdad de los hechos alegados por uno de los litigantes, resulta innecesario apelar a las reglas de la carga de la prueba. En la doctrina se han elaborado ciertas reglas relativas para que el Juez cuente con ellas y sepa cual de las partes ha de sufrir las consecuencias negativas que provoca la falta de certidumbre sobre los hechos en debate. Para la doctrina tradicional la carga de la prueba de la culpa del mdico recaa sobre el paciente o sus herederos. Es esta la famosa "prueba diablica". Estas reglas han sufrido un fuerte golpe con el advenimiento de las cargas probatorias dinmicas, segn estas, se considera regla de distribucin el criterio de adjudicarla a la parte que en mejores condiciones este de producirla. Es difcil la situacin del paciente cuando se encuentra en la posicin de demostrar la culpa del mdico. Desde el lado del mdico sucede todo lo contrario. Tratndose de una obligacin de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte, y esto no es la demostracin de un hecho negativo sino algo distinto, se satisface su prueba con acreditar la no culpa y esta consiste en haber obrado correctamente. Al respecto en un exhaustivo anlisis de la jurisprudencia la jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI, mendocina, ha sostenido que "los jueces siguen afirmando que la carga de la prueba de la culpa mdica incumbe al actor, pues el profesional solo asume obligaciones de medios" Conclusin al tema de la carga de la prueba. En materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales-generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversin general de la carga de la prueba de la culpa de los mdicos, y por lo tanto la regla es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa.

Lo que sucede es que ante tal dificultad, cobra fundamental valor la de presunciones. Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarn en el Juez la conviccin que lleve a tener por probada la culpa galnica. No hay que olvidar que la prueba dinmica es un aporte de nuestra doctrina, aplicada en muchas ocasiones por los Tribunales, pese a que no tiene consagracin legislativa.

Mala Praxis La mala praxis implica por definicin, el ejercicio inidneo de una actividad y la inidoneidad se traduce en lenguaje jurdico en ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la naturaleza de la prestacin que forma el contenido de una obligacin cualquiera. Importa el obrar desajustado a un deber jurdico que puede sustentarse en una estipulacin contractual previa o en el deber general de no daar que se encuentra implcito en todo ordenamiento jurdico. Es por lo tanto un supuesto de antijuridicidad que, al concretarse en un dao en adecuada relacin causal con una conducta cargada de culpabilidad lato sensu- merece el reproche que constituye la esencia de la responsabilidad civil. Cabe advertir que an cuando no corresponda imputar el dao al caso fortuito, es posible que el mdico no sea culpable pese a que su actuacin fue la causa determinante del que termin producindose en el enfermo. Esto es conocido con el nombre se , palabra que alude a toda alteracin o dao en el cuerpo o en la salud del enfermo que ocaciona el mdico en su ejercicio profesional al tratar de curar o mejorar a un paciente aplicando los mtodos usuales indicados, a condicin de que no medie culpa. La diferencia con el casus estriba en que este ltimo responde a un hecho ajeno a la persona del deudor y, en aquella, la alteracin o enfermedad imprevista e inevitable nace de un acto mdico.

Relacin de causalidad en la responsabilidad profesional: El tema de la relacin de causalidad es poco frecuentado al tiempo de efectuar el anlisis de la responsabilidad profesional cuando, por su carcter de presupuesto inexorable de la misma, parece difcil poder eludirlo. Precisada la causa del efecto procura tambin medir la extensin del resarcimiento, vale decir, cuanto es el dao que corresponde indemnizar. Es uno de los elementos de la responsabilidad civil la relacin de causalidad la encontramos entre el dao y la culpa, de modo que no puede imputarse al mdico las consecuencias perjudiciales que sufre el paciente sino se determina la existencia del respectivo nexo causal. No basta la relacin de causalidad material, sino que se procura una relacin de causalidad jurdica. Esta ltima puede reposar en la proximidad temporal con el evento (teora de la causa prxima); o del intrnseco poder de causacin que puede tener por las virtudes cualitativas o cuantitativas de las que puede gozar (teora de la causa eficiente o ms

preponderante); o bien buscarse en un elemento de carcter humano, como lo es el juicio de previsibilidad. Esta es la teora de la causalidad adecuada que, sin lugar a dudas, abraza, nuestro CC (Arts. 901/906).

Ciruga curativa o reparadora y Ciruga Esttica. Cuando el acto mdico quirrgico tiene por objeto la curacin de una enfermedad o la reparacin de algn accidente del cuerpo humano, se conoce con el nombre de "curativa o reparadora", es por tal circunstancia que el consentimiento del paciente adquiere suma importancia al tiempo de encarar un acto quirrgico, de lo contrario el mdico estara expuesto a la comisin del delito de "lesiones" (Art. 19 inc.3 Ley 17.132). La CIRUGA ESTTICA por el contrario, tiene como finalidad obtener un mejoramiento de la condicin fsica del sujeto, quien, desde el exclusivo punto de vista de su apreciacin subjetiva, intenta medrarla por tal medio. Generalmente se juzga a la obligacin resultante de una intervencin esttica como de resultado, mientras que las de la ciruga curativa igual que la de la medicina en generalson consideradas de medios. Sin embargo la doctrina coincide en sealar que "entre ambos tipos no hay diversidad de naturaleza sino ms bien diversidad de criterio de apreciacin de la culpa". (Llambas; Trigo Represas; Bustamante Alsina;) Dice Acua Anchorena que "si bien la responsabilidad mdica en materia de ciruga esttica es de igual naturaleza a la que puede incurrir en el campo de la ciruga curativa, difiere, en cambio, en extensin, toda vez que en aquella su conducta se aprecia con mayor severidad que en sta". La ciruga esttica est regida por idnticos principios de la ciruga en general. Ello permite arribar a dos conclusiones: La primera indica que son aplicables a la ciruga esttica todos los principios generales que deben tenerse en cuenta para la correcta ponderacin de la conducta del cirujano, de acuerdo a los parmetros que brindan los Arts. 512, 902 y 909 CC. La segunda, en cambio apunta a sealar que se hace preciso poner el acento en el punto exacto de diferencia entre ambos casos, que se encuentra en el contenido de la prestacin. Este ltimo, coincide con el objetivo perseguido y muestra una mayor factibilidad de concrecin lo que marca la tendencia a considerarla como una obligacin de resultado- de all que quepa atribuir innegable importancia al papel de la voluntad del paciente. Efectivamente, cuando ste presta su aquiescencia para la intervencin esttica tiene en cuenta, sin duda, el resultado esttico que espera. El mdico, de su lado, no puede considerar exonerada su responsabilidad si el resultado de la operacin se limita a no provocar un dao al paciente o a no inferirle un perjuicio mayor al que motiva la intervencin quirrgica. Ciertamente, el resultado final de esta ltima debe contener un grado, an cuando pueda considerarse mnimo, de eficacia, ponderndolo de acuerdo a un prototipo ideal.

Dao Enfocando el tema desde una ptica estrictamente objetiva, podemos decir que dao es "...el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio" Ntro. CC en su Art. 1068 expresa que: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" dndole al concepto de dao patrimonial una extensin amplia que abarca el menoscabo de bienes jurdicos tanto materiales como inmateriales. El conjunto de bienes extrapatrimoniales que integran lo que la persona es y no lo que la persona tiene, constituyen "el patrimonio moral de los sujetos que se distingue del patrimonio econmico o patrimonio propiamente dicho integrado exclusivamente por bienes de valor pecuniario. Incluidas en dicha categorizacin, se ubican los derechos personalsimos, es decir aquellos inseparables de la personalidad, que por otra parte se encuentran expresa y legalmente receptados en el Pacto de Costa Rica. Dentro de esta ltima categora ubicamos a la integridad fsica. Integridad fsica. Dao esttico. Dao moral El menoscabo del aspecto esttico (disminucin del bien jurdico integridad fsica) es un dao patrimonial con entidad propia o el mismo debe subsumirse en el concepto de dao moral? Nuestra jurisprudencia ha caracterizado el dao esttico como toda especie de desfiguracin y/o deformacin fsica producida por un hecho daoso, mientras que conceptualiza el dao moral como aquel que constituye "una lesin en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que padece la persona que no es susceptible de apreciacin pecuniaria" Una cicatriz o deformacin antiesttica que altere el aspecto habitual que tena la persona con anterioridad al hecho generador, implica per se una disminucin en la persona originando por tanto una lesin patrimonial, econmica, ello sin perjuicio de que tambin exista agravio moral. La lesin al aspecto esttico no solo constituye dao patrimonial cuando origine gastos de curacin y readaptacin en su caso, lucro cesante, imposibilidad de continuar desarrollando una determinada actividad (supuesto en el cual el quantum a resarcir se incrementar respecto de profesiones en la que la lesin esttica directamente impida la continuacin de las mismas, caso de actores, modelos, etc.), sino tambin cuando produzca la inferioridad de condiciones en que se encuentra la persona para atender a sus necesidades (no hablamos slo y especficamente de la capacidad laboral) o para desempearse en la vida de relacin a raz de una herida antiesttica deformante que afecte su "buena presencia" o d un aspecto

ridculo al individuo, hechos todos estos que disminuyen, en la generalidad de los casos, agravados en las situaciones particulares a que se hiciere referencia "el porvenir no slo econmico sino tambin social de la vctima" El dao esttico no obstante afectar un bien jurdico inmaterial, integrante del llamado "patrimonio moral" de la persona, origina en s un menoscabo patrimonial que debe autnomamente ser resarcido, ello con prescindencia del quantum y/o dificultad de clculo que a los fines indemnizatorio este tipo de dao genera. La lesin esttica se diferencia claramente del dao moral ya que consiste en la desfiguracin permanente que incide sobre las posibilidades econmicas de la vctima y en su vida de relacin. En tanto que el dao moral apunta al resarcimiento de la lesin a las afecciones ntimas del damnificado y se encuentra circunscripta al plano espiritual. Alguna doctrina sostiene que la lesin esttica no es dao patrimonial porque incida fsicamente sobre la integridad o incolumidad corporal de la vctima, sino que siempre es un dao moral porque afecta un inters extrapatrimonial de la vctima.

La accin resarcitoria Lleva como finalidad la reparacin del dao causado y en el orden estrictamente profesional, compete al juez de la causa establecer el quantum indemnizatorio, tomando en consideracin los distintos rubros en que se descompone sta, privilegiando aquellos que hacen al hecho mismo, causante de lesin y origen de la promocin judicial. La accin resarcitoria es reparacin es reparacin del dao y como tal debe ser constatada rigurosamente, ya que la aplicacin de principios rectores puede no ser coincidente con el caso concreto. Existen conceptos direccionales que la ley admite y seala, pretendiendo que su uso sea comn a todo supuesto, circunstancia esta que, amn de inaceptable, adquiere rango de parcialidad al pretender la asimilacin de todo supuesto al expuesto en la ley como excluyente, omitiendo considerar que cada supuesto tiene caractersticas que lo particularizan; de all, que aceptar premisas excluyentes, no significa sino hacerle perder identidad a cada caso concreto. La accin resarcitoria por daos y perjuicios no siempre responde a otro aspecto que no sea el patrimonial; de all que se urdan actitudes y conductas que no hacen sino colisionar con la pura objetiva realidad. El contenido de la accin -estrictamente patrimonial- no lleva como finalidad la recurrencia a una sancin por mal desempeo profesional, sino slo busca una compensacin cuya finalidad no puede discutirse. Debe considerarse otro punto al momento de analizar la accin resarcitoria. Nadie ignora que en la relacin mdico paciente se perfila con caracteres muy ntido el factor "confianza", el cual sigue siendo importante pese a la notoria disminucin de la relacin mdico-familiar.

Existen 2 factores que inciden en el creciente numero de querellas contra profesionales: a. La escasa informacin que reciben enfermo y familiares sobre las posibles consecuencias derivadas del acto mdico, sobre todo en aquellas actuaciones cuya finalidad no es curar, fundamentalmente, sino mejorar la esttica de la persona. y b. La problemtica de las especialidades, concepto oscuro, no solo entre mdicos sino tambin entre juristas. Los medios de informacin divulgan constantemente, insistiendo de forma exagerada, las querellas que se presentan por malpraxis. Es bueno que la sociedad tome conciencia de sus derechos, y de cmo hacerlos efectivos, pero no lo es llegar a extremos, como se ha llegado en la sociedad americana, donde los abogados se sitan en la puerta de los hospitales para preguntar a los enfermos que salen, si han quedado satisfechos con los servicios que se les ha prestado o del tratamiento mdico recibido. Hemos de evitar llegar a la situacin americana. No debe haber profesionales que puedan realizar malpraxis en la impunidad, pero tampoco es positivo que el mdico viva con la ansiedad constante de que cualquier acto que realice pueda conllevar una demanda judicial. A pesar de ser tcnicamente bien aplicado un tratamiento puede generar una demanda judicial que si bien no prospera, por falta de fundamento mdico, s puede provocar una sensacin de angustia al facultativo responsable del mismo, durante el tiempo ms o menos largo que dure la instruccin del proceso y lleguen al juez y el ministerio fiscal a la conclusin que no hay indicios razonables de que se haya realizado un acto mdico est tipificado jurdicamente como negligencia o imprudencia temeraria. El mdico ciertamente se ve claramente afectado por la sola promocin de una demanda de daos y perjuicios, ms all del resultado final del pleito. Puede salir sobresedo penalmente o rechazarse la demanda civil resarcitoria, pero el solo hecho de haber sido demandado le ocasiona un indiscutible perjuicio ya que la demanda en su contra pega de lleno sobre el elemento "confianza". Todo lo cual, como es de imaginarse, es proclive a generar maniobras de claro corte extorsivo y que solo tienen de serio el intento de sacar un injusto provecho econmico.

Responsabilidad del mdico en los contratos de medicina prepaga Las consideraciones que venamos haciendo sobre la responsabilidad del mdico cambian considerablemente en el caso de contratos con una medicina prepaga. Esto es as porque existe una relacin contractual con el mdico y adems con el ente organizador. Esto significa que frente a posibles daos que el profesional pudiera ocasionar se puede accionar tanto contra este como contra el ente organizador de la medicina prepaga, teniendo mayor seguridad de poder obtener indemnizacin que si se ejerciera la accin directamente contra el mdico, que a veces no es tan solvente o directamente es insolvente no teniendo con que poder llegar cubrir el dao ocasionado, mientras que la empresa de medicina prepaga es un ente con mayor solvencia por ser parte de un grupo empresarial.

Adems, es comn que los contratos que celebramos con el instituto de medicina prepaga sean de adhesin, con clusulas predispuestas, no teniendo la posibilidad, el adherente, de poder optar por la modificacin de alguna de las clusulas. Cuando el ente organizador de la medicina prepaga se exime a travs de una clusula limitativa de responsabilidad frente al adherente por los posibles daos que pudiera ocasionar el mdico, stas son abusivas y deben ser dejadas sin efecto porque el adherente se encuentra en una clara situacin de inferioridad negocial.

Casos de responsabilidad. A) Advertencia al enfermo. El mdico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervencin quirrgica aconsejable. Este deber no alcanza a las intervenciones sin mayor trascendencia, mxime cuando la terapia de que se trata no importa poner en peligro la vida del paciente. Si la operacin presenta riesgos pocos frecuentes ello justifica una dvertencia especial al paciente, y tanto mas si se trata de una operacin de ciruga esttica. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operacin o del tratamiento aconsejado, determina para el mdico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia tcnica del enfermo, la segunda de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es intil suministrar al enfermo detalles tcnicos y que el mdico no esta obligado a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el mdico adopte las precauciones que requiere el estado psquico del cliente. Sin embargo, no debe subestimarse el derecho del enfermo de saber su estado de salud y el pronostico del mismo. En todo caso si las necesidades psquicas impiden instruirlo completamente, el mdico debe decir toda la verdad a los miembros de la famlia. B) Consentimiento. En principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. Si el paciente niega su consentimiento el mdico no puede intervenir bien entendido que se trate de un enfermo, que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado, de la ndole de la operacin y sus secuelas. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el mdico debe prestar la asistencia que corresponda an sin esa conformidad. C) Diagnostico. El error de diagnostico responsabiliza al mdico por los daos que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado o haberse sometido a una intervencin quirrgica innecesaria o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable. D) Tratamiento. Igualmente el mdico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. En cambio, no responde el mdico en cuanto al mtodo de curacin prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables. E) Intervencin Quirrgica. La actividad profesional del cirujano presenta aspectos

particulares cuando se trata de intervenciones quirrgica. En principio el cirujano que se equivoca no es responsable, si no incurre en algn grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio.

Aspectos legales del S.I.D.A. Desde su descubrimiento, el S.I.D.A. ha generado innumerables controversias y debates en diferentes reas del quehacer humano como medicina, derecho, sociologa, poltica, religin, economa y deporte, entre algunas. Es por ello, que la importancia de la cuestin amerita su tratamiento en el presente trabajo. S.I.D.A. y secreto mdico: Secreto mdico es la obligacin que tienen los profesionales que ejercen la medicina de guardar reserva acerca de todo lo que ven, hacen o conocen durante el ejercicio de su profesin. La revelacin a terceros de estos hechos sin justa causa, causando o pudiendo causar dao, constituye delito de violacin de secreto profesional. La ley 23.798 de lucha contra el S.I.D.A. en el art. 2 establece que en ningn caso pueden exceder las excepciones legales taxativas el secreto mdico. A su vez, el decreto reglamentario 1244/91 dispone que los profesionales mdicos que tomen conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus tienen prohibido revelar dicha informacin salvo las siguientes excepciones: 1- A la persona infectada, o a su representante si es un incapaz. 2- A otro profesional mdico, cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento. 3- A los entes del Sistema Nacional de Sangre. 4- Al director de la institucin hospitalaria en la que se encuentre el enfermo cuando resulte necesaria para su asistencia. 5- En caso de adopcin a los padres adoptantes. 6- Bajo la responsabilidad del mdico a quien deba tener esa informacin para evitar un mal mayor. El derecho al secreto no existe si el profesional tiene elementos que razonablemente le hagan creer que el paciente por su estado mental puede ser peligroso para s o para terceros. Revelar el secreto es necesario para evitar un dao.

Comentarios finales La responsabilidad de los mdicos en general, es de una obligacin de medios, es decir que no promete el resultado de la curacin, no obstante debe emplear en su actuar, sumo cuidado y previsin, como consecuencia de un obrar responsable y carente de negligencia. Nadie puede discutir que el mdico como cualquier otro profesional, ha de ser responsable de sus negligencias, adems, se deben habilitar mecanismos para que puedan probarse y

para que el responsable no se ampare en un hermetismo de clase que haga imposible que el afectado obtenga los medios de prueba que le sean precisos. Pero, por otra parte, los jueces deben ser ponderados a la hora de aplicar la ley. En muchas sentencias judiciales se ha visto, sobre todo en el pas de donde hemos "HEREDADO" esta costumbre de la demanda por mala praxis, mucha ms pasin que razn. No es buena la criminalizacin de la profesin mdica, ni socialmente deseable, porque de esta manera se desvirta el verdadero fin que la misma tiene, y se desvirta tambin de esta forma el fin que debe perseguir el derecho. La realidad hoy por hoy, es que cuando alguien sufre un infortunio, piensa de inmediato a quin podra responsabilizar de ello. Es correcto que cuando se sea responsable de un dao se pague por ello, pero de ah a que siempre que este dao se produzca un tercero deba pagarlo, media un abismo. La presin social va en este sentido, y ello explica quiz porque en pases como Estados Unidos, objetos desechables y tan simples como un encendedor por ejemplo, estn cubiertos de etiquetas advirtiendo su PELIGROSIDAD. Hay una especie de paranoia por el temor de ser demandados. Con esto queremos decir que no debe pasarse la barrera de lo lgico, cayendo en el absurdo, no es malo que la gente sepa que tiene sus derechos y que puede hacerlos valer, lo que hay que evitar es que se acepte "heredar" costumbres importadas de un pas dominante por el solo hecho de serlo, sino que deben filtrarse ciertos criterios objetivos y razonables. Debemos hacer que el mdico sea responsable de su arte de curar en toda su amplitud, pero que la pasin no tenga cabida en la ley, que debe estar fundada exclusivamente en la razn, en toda su pureza. La responsabilidad mdica es a nuestro entender una obligacin de medios, no de resultados, an en las cirugas estticas, y lo que ms puede pedrsele sino exigrsele al profesional es el obrar prudente, empleando la razonable diligencia que es dable requerirle.

Responsabilidad Civil de los Agentes Pblicos


RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS AGENTES PBLICOS.Por A.L. Puricelli Pinel

A.- Consideraciones generales.El problema de la responsabilidad del funcionario y el empleado pblico surge cuando el agente pblico ejerce sus funciones en forma irregular. Esta irregularidad puede ser mayor o menor dando lugar, as, a los distintos tipos de responsabilidad. Con acierto se ha dicho que un sistema de derecho administrativo slo es completo si el ciudadano posee el medio para obtener la reparacin de los daos causados por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. No resulta plausible entonces la posicin de quienes, en general, se niegan a aceptar y declarar la mencionada responsabilidad de los agentes pblicos por miedo de atacar a funcionarios que obran de buena fe, atemorizarlos y tornarlos poco inclinados a obrar. Todo est en deslindar debidamente cuando el agente pblico ser personalmente responsable por las consecuencias de sus comportamientos y cundo no. El acrecentamiento de la responsabilidad del agente pblico dar como resultado la disminucin de casos determinantes de la responsabilidad del Estado, ya que los funcionarios y empleados tendrn inters en no realizar actos que simultneamente puedan determinar su propia responsabilidad y la del Estado. El problema de la responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos se suscita en todos los mbitos en que el hombre puede manifestar o expresar su comportamiento o conducta. De ah que, atendiendo a esos distintos modos posibles de manifestarse la actividad del agente, su responsabilidad puede ser poltica, penal, civil y administrativa. La diferencia esencial entre ellas radica en los distintos bienes o valores jurdicos que respectivamente tienden a proteger o tutelar. La responsabilidad penal existe cuando el acto irregular del funcionario o empleado constituye un delito previsto y penado en el cdigo respectivo o en leyes especiales. La responsabilidad civil aparece cuando el acto irregular del agente haya causado un dao a la Administracin pblica o a terceros (particulares u otros funcionarios o empleados pblicos). La responsabilidad administrativa tiene por objeto sancionar conductas que lesionan el buen funcionamiento de la Administracin Pblica: se origina por una inobservancia de los deberes inherentes a la calidad de agente pblico. La responsabilidad poltica surge cuando est en juego el inters general de la sociedad, lesionado en la especie por la conducta de los funcionarios mencionados en el artculo 53 de la Constitucin Nacional y correlativos de las constituciones provinciales. Las cuatro especies de responsabilidad mencionadas pueden fundamentarse o resultar ya sea del dolo o de la culpa del agente. La responsabilidad penal y la disciplinaria son de carcter personal, pues no pasan a los herederos del agente responsable. Igual cosa

corresponde decir de la responsabilidad poltica strictu sensu. En cambio la responsabilidad civil puede pasar a los herederos del agente que caus el dao. Finalmente, corresponde advertir que, respecto al Estado, la responsabilidad del agente pblico puede hacerse efectiva en todos los rdenes, pudiendo ser, entonces, poltica, penal, administrativa y civil. Respecto a terceros (particulares y otros funcionarios o empleados pblicos) tal responsabilidad puede ser civil y penal. Las expresadas especies de responsabilidad no son excluyentes entre s. La doctrina menciona tres sistemas acerca de la responsabilidad de los agentes pblicos: Ellos son: a.- El de la irresponsabilidad, especialmente civil. Corresponde a etapas primarias del algunos Estados. Hllase en franco abandono. b.- El de la responsabilidad condicionada a una autorizacin preventiva. c.- El de la plena responsabilidad, no dependiente de autorizacin previa alguna. Es el vigente en la generalidad de los Estados civilizados e impera en el orden nacional argentino. En el derecho que anteriormente rigi en Francia se quiso proteger a los agentes pblicos contra persecuciones abusivas que redundaran en perjuicio de la organizacin administrativa. Pero en la prctica este procedimiento se convirti en un verdadero privilegio: muy raramente la autoridad administrativa otorgaba autorizacin para perseguir ante la justicia a los agentes pblicos. De Francia el sistema pas a otros pases (Italia, Espaa, Alemania, etc.) en los que la referida institucin fue perdiendo poco a poco sus caracteres originarios y con ello su vigencia. Dicha autorizacin se refera tanto a las acciones civiles como a las penales que se intentaren contra los funcionarios o empleados y estaba consagrada constitucionalmente. Posteriormente dicha norma constitucional fue derogada y hoy, en Francia, lo atinente a la competencia directa de los tribunales ordinarios para juzgar a los agentes de la Administracin Pblica en demandas o acciones promovidas por los administrados, se rige por los principios comunes del derecho procesal. La referida autorizacin preventiva como requisito para la procedencia de acciones contra agentes pblicos, ha recibido el repudio de la doctrina moderna. En nuestro pas la accin de responsabilidad contra agentes pblicos no depende ni dependi de autorizacin previa alguna, ya se tratare de causa civil o penal.. As lo estableci la jurisprudencia y lo reconoce la doctrina. En cuanto al fundamento jurdico de la responsabilidad de los agentes pblicos varios tratadistas se avocaron a la cuestin. Algunos autores consideran que tal responsabilidad es consecuencia del principio representativo fundado en la soberana del pueblo, del cual los gobernantes por l elegidos o designados por los elegidos son sus mandatarios, agentes o gestores. No obstante esta postura presenta sus problemas pues el principio representativo que ah se invoca, no concuerda con los postulados de la teora del rgano, hoy aceptada sin discrepancias para explicar cmo y por qu los actos o conductas de los agentes pblicos son imputables a la persona jurdica Estado. De acuerdo a esta teora los funcionarios o empleados no son mandatarios ni representantes del Estado sino , precisamente, rganos

de l, o sea, partes constitutivas del mismo. Otros autores afirman que la responsabilidad de los funcionarios pblicos halla su razn de ser, su fundamento, en principios generales del derecho, afirmacin sta que por su vaguedad e imprecisin no resulta apta para resolver la cuestin planteada. Otra postura sostiene que el fundamento de la responsabilidad de los agentes pblicos debe encontrarse en los principios del Estado de Derecho, virtualmente comprendidos en nuestra Constitucin Nacional: as como la responsabilidad del Estado es fruto del Estado de Derecho, as tambin lo es la del agente pblico que debe considerarse como un reflejo de la del Estado, ya que los funcionarios, en su calidad de rganos del Estado, son partes del mismo. Sera ilgico aceptar la responsabilidad del Estado y rechazar la de funcionarios y empleados pblicos, ya que aquella se origina por el comportamiento de stos. El legislador, sea a travs del artculo 1112 del Cdigo Civil o de otras normas, no hizo otra cosa que reglamentar ese principio inmanente de justicia y de moral que surge implcito de la Constitucin. La responsabilidad de los agentes pblicos puede corresponder al derecho pblico o al derecho privado, lo cual depende de la ndole de la infraccin cometida. As la responsabilidad poltica pertenece esencialmente al derecho pblico. La contempla en forma expresa la Constitucin Nacional en su artculo 53. Pero esa responsabilidad puede tener consecuencias regidas por el derecho privado: es lo que ocurrira en el supuesto de una eventual accin de daos y perjuicios promovida por un administrado contra el funcionario destituido. La responsabilidad penal es de derecho pblico por ser sa la ndole del derecho penal: esto es sin perjuicio de las posibles consecuencias civiles de la infraccin. La responsabilidad civil es de derecho privado cuando se trate de una accin promovida por particulares o administrados; pero es de derecho pblico cuando la accin la promueva el Estado contra el funcionario como consecuencia de la relacin de empleo. Esto ltimo es as por tratarse de una accin emergente de un contrato administrativo strictu sensu. La responsabilidad administrativa es de derecho pblico, esfera a la cual pertenece el derecho administrativo. Se hace efectiva a travs del poder disciplinario de la Administracin Pblica. La circunstancia de que la responsabilidad del agente est regida por el derecho pblico o por el derecho privado, es fundamental a efectos de resolver lo atinente a la jurisdiccin para entender en la accin que se promueva. Puede afirmarse que toda accin de responsabilidad civil (daos y perjuicios) deducida por el Estado contra el funcionario o el empleada como consecuencia de la relacin de funcin o de empleo pblico corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Asimismo puede afirmarse que toda accin de daos y perjuicios promovida contra agentes pblicos por particulares o administrados, corresponde a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios de justicia.

B.- Responsabilidad civil de los agentes pblicos.La responsabilidad civil de los agentes pblicos (funcionarios y empleados) se produce cuando cierta actividad de los mismos ocasiona un dao, sea a los administrados, a otros funcionarios e incluso al propio Estado. Trtase de un particular o especfico supuesto de responsabilidad que el Cdigo Civil prev en el artculo 1112, que dice as: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo. La responsabilidad civil de los funcionarios no constituye en realidad ms que un caso de responsabilidad individual referido a una cierta clase de personas y a un modo particular de proceder de las mismas con relacin a determinadas actividades suyas. 1.-Qu debe entenderse por funcionario pblico? Son funcionarios pblicos las personas que el Estado designa para que se desempeen en funciones por l encomendadas. El funcionario de facto queda, sin perjuicio de lo sealado, comprendido en la nocin de funcionario pblico. Se dice que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son rganos suyos, y los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecucin, son sus dependientes. En efecto habra responsabilidad directa del Estado cuando acte un rgano funcionario, e indirecta cuando lo haga un dependiente-empleado. Ahora bien, no existe en la legislacin argentina una distincin entre funcionarios y empleados, esto es entre personas que decidan en representacin de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas decisiones en relacin de dependencia. Todos los agentes del Estado , cualquiera sea su naturaleza, jerarqua o funcin, asumen el carcter de rganos del Estado: no son dependientes en el sentido del art. 1113 del Cdigo Civil. De ello resulta que si todos los agentes del Estado son rganos suyos, entonces la responsabilidad de aqul por los hechos y actos de sus agentes ser siempre directa, no pudindose dar nunca la hiptesis de que por los hechos de tales personas pueda el Estado tener responsabilidad indirecta Esta aclaracin es til para dejar sentado que tanto funcionarios, como empleados son agentes del Estado y se encuentran comprendidos en el supuesto de responsabilidad contemplado en el artculo 1112 del Cdigo Civil. En los supuestos en que el hecho daoso provenga de la deliberacin de un rgano colegiado, la responsabilidad de los respectivos funcionarios depende de que hayan o no asistido a la correspondiente reunin o asamblea y, en caso afirmativo, si votaron o no en contra, o si salvaron su voto dejando constancia de su oposicin. La responsabilidad de los distintos integrantes del rgano, autores de la deliberacin, es solidaria, ya sea que el hecho imputado implique un delito (art. 1081 Cdigo Civil) o un cuasi-delito (art. 1109 in fine del mismo Cdigo). 2.- Competencia para legislar sobre responsabilidad civil de los agentes pblicos.Tienen competencia tanto la Nacin como las provincias. Si se tratare de reglar la

responsabilidad civil del funcionario para con el Estado, como consecuencia de la relacin de empleo, la competencia para hacerlo le corresponde con exclusividad a la Nacin y a las provincias en sus respectivas esferas y jurisdicciones. A la Nacin le pertenece esa competencia en mrito a las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en los artculos 75 y 99, respectivamente, de la Constitucin Nacional. A las provincias les corresponde esa atribucin por tratarse, en la especie, de consecuencias de un contrato administrativo, propiamente dicho, materia sta del derecho local por no haber sido delegada por las provincias a la Nacin y s retenida por ellas (art. 121 CN). Si se tratare de la responsabilidad de un funcionario pblico hacia el Estado, fuera o al margen de la relacin de empleo, la situacin del Estado, en este caso, es la misma que la de cualquier particular o tercero. Por tanto, la regulacin de esa responsabilidad del funcionario pblico hacia el Estado, as como la regulacin de la responsabilidad civil de toda la actividad de los funcionarios pblicos hacia terceros, es decir hacia los particulares o administrados, le compete exclusivamente a la Nacin, porque ello importa reglar conductas o comportamientos interindividuales, materia propia de la legislacin civil sustantiva. Por ello el artculo 1112 del Cdigo Civil es constitucionalmente correcto: regula relaciones interindividuales entre la persona funcionario y los terceros, considerados stos en sentido amplio. 3.- Cundo el comportamiento del funcionario genera su responsabilidad civil? No se trata de cualquier comportamiento. Se trata de una conducta especificada en el art. 1112 del Cdigo Civil que dice: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo. Por tanto, para que exista dicha responsabilidad se requiere: 1) que el acto perjudicial se realice en ejercicio de la respectiva funcin; 2) que el dao se ocasiones por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales inherentes al cargo. Si el funcionario causare un dao por hechos o conductas ajenos a sus funciones pblicas, puede ser tambin civilmente responsable, pero no en virtud del citado artculo 1112, ni por su calidad de funcionario, sino por aplicacin del art. 1109 del Cdigo Civil, como cualquier particular. En cambio, si con motivo del ejercicio regular de sus funciones el agente causa lesin, no es responsable. As surge del artculo 1112 manejado a contrario sensu, y del artculo 1071 del Cdigo Civil, en cuyo mrito el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. Para que el dao derivado del ejercicio de las funciones sea indemnizable, es menester que ello sea consecuencia del cumplimiento irregular de las obligaciones legales del agente pblico: vale decir las contenidas en cualquier norma material o formal atinente a la funcin, cargo o empleo. Por cierto, en primer trmino han de tenerse presentes los textos y principios de la Constitucin por ser sta la ley de las leyes. Cuando el funcionario es, a la vez, un profesional, un tcnico, por ejemplo, un ingeniero, su

responsabilidad profesional queda includa o comprendida en su responsabilidad como funcionario pblico. De modo que el ejercicio irregular de los deberes a su cargo no slo se relaciona con las normas de tipo legal, sino tambin con las reglas tcnicas que debi aplicar en la especie. En este caso, el profesional es funcionario porque es profesional, y porque entonces reuna los requisitos objetivos para el ejercicio de la funcin. La existencia de la responsabilidad civil del agente pblico no requiere la violacin abierta de las respectivas obligaciones legales: basta su cumplimiento irregular. Determinar si en el caso concreto hubo o no cumplimiento irregular constituye una cuestin de hecho, cuya solucin depende las circunstancias particulares del caso; de ah que, como lo sugiere un autor,, estando acreditadas estando acreditadas las condiciones de honradez, probidad y dedicacin del funcionario sera excesivo declararlo responsable cuando, por la ndole especial del asunto, han existido motivos para equivocar el camino que a la postre eligi. Tratarase, en sntesis, de un supuesto de error no culpable. Pero, por el contrario, no se comparte la opinin de que, a los efectos del artculo 1112 del Cdigo Civil, las funciones respectivas deben estar regladas. Dichas funciones pueden estar regladas o corresponder al ejercicio de una actividad discrecional. La discrecionalidad no es ilimitada, ni constituye ttulo que ampare al ejercicio irresponsable de funciones pblicas. Se trate de actividad reglada o discrecional, en ambos supuestos el cumplimiento de ella tiene que amoldarse a cnones jurdicos. El error en que hubiere incurrido el funcionario pblico slo y nicamente excusar su responsabilidad si tal error no fuere el resultado de una negligencia suya. La invocacin de rdenes deber de obediencia- por parte del funcionario imputado para eludir su responsabilidad personal, ser o no til segn que ello se ajuste o no a las exigencias y conclusiones del orden jurdico (legislacin, jurisprudencia y doctrina). La actuacin irregular del funcionario apareja la presuncin de su culpabilidad: para eximirse de responsabilidad el agente pblico debe probar que no hubo culpa de parte suya. La obligacin de indemnizar surge de la prueba del desempeo irregular de la funcin y del dao como su efecto, sin necesidad de la prueba de la culpa del funcionario, y con mayor razn si sta se probare. Hay mltiples ejemplos del ejercicio irregular de los deberes legales del agente pblico: muchos proceden de la doctrina o de la jurisprudencia extranjeras, pero en nuestro derecho pueden asimismo servir como ejemplos de casos donde el funcionario pblico es civilmente responsable. Tales ejemplos seran: a.-La extralimitacin de las atribuciones que la ley le confiere al funcionario. b.- La difamacin As fue considerada la inexacta calificacin de jugador de garito hecha a una persona, que adems de comprobar su honorabilidad, justific la falsedad del hecho imputado. Ello fue considerado ofensa ilcita al ciudadano. La difamacin puede consistir en la indebida, innecesaria o extempornea, publicacin de datos o antecedentes que pongan en duda la correccin de una persona. c.-La denuncia acompaada de maniobras fraudulentas o malignas.

d.- La falta de control a los subalternos, responsabiliza al jefe de oficina por las consecuencias de la actitud culposa o dolosa de aquellos. e.- Los actos de un funcionario un intendente municipal por ejemplo- que exigen derechos que no resultan de las normas vigentes. Esto no slo implica ejercicio irregular de los deberes legales, sino que constituye un delito del derecho criminal: exaccin ilegal. f.- Los actos, hechos u omisiones que por culpa o dolo del agente ocasionen perjuicios, molestias u obstculos arbitrarios a los administrados. g.- La violacin de los derechos fundamentales del ciudadano (reunin, asociacin, publicacin de sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, etc.) h.- El obstculo indebido puesto al ejercicio de una actividad profesional, y . con mayor razn, si tal obstculo obedece a hostilidad o mala voluntad. i.- Las negligencias o imprudencias graves: por ejemplo, faltas cometidas por mdicos que determinan el fallecimiento del enfermo. j.- Las vejaciones y los actos de violencia intil e inhumana. Entran aqu las torturas y apremios ilegales inferidos a los administrados. k.- El delito penal cometido por el agente, da lugar, como principio, a la responsabilidad civil hacia el damnificado. l.- Las vas de hecho, como principio, dan lugar a la responsabilidad personal del funcionario. 4. Los posibles titulares de la accin contra los funcionarios del art. 1112 Cdigo Civil.Son los terceros, entendiendo por tales a los extraos a la relacin de empleo que vincula a los agentes pblicos con el Estado. Por lo tanto, los eventuales titulares de dicha accin pueden ser: a.- Los administrados en general. b.- Cualquier otro agente pblico al que hubiere daado el comportamiento del funcionario que actu irregularmente en el ejercicio de sus funciones. c.- Tambin corresponde incluir en el concepto de terceros al propio Estado, si el dao lo ha sufrido ste en una esfera distinta a aqulla en que acta normalmente el funcionario como consecuencia de la relacin de funcin o de empleo pblicos. El contrato de empleo pblico slo tiene vigencia en el mbito de la funcin otorgada al agente: fuera de ese mbito no hay contrato. Los autores, en general, no fueron muy detallistas al ocuparse de esta cuestin, pues entre los posibles titulares de la accin civil contra funcionarios, en base al art. 1112 del Cdigo Civil, incluyen al Estado o a la Administracin sin efectuar distincin alguna. Cuando el agente pblico le ocasiona un perjuicio al Estado, con motivo o a raz de la relacin de empleo, la responsabilidad del funcionario, en tal caso, no se rige en modo alguno por el artculo 1112 del Cdigo Civil. Esto es as porque la naturaleza jurdica de la relacin de empleo es contractual, en tanto que el artculo 1112 slo contempla la responsabilidad aquiliana (extracontractual). De modo que la reparacin de los daos que, en las condiciones indicadas, le ocasiones el funcionario al Estado, no se rige por el artculo

1112 del Cdigo Civil (responsabilidad aquiliana), sino por los principios atinentes a la responsabilidad contractual del derecho administrativo. Todo lo expuesto puede tener importancia en lo relativo a los lapsos en que se produce la prescripcin de la accin de reparacin, lapsos que varan segn se trate de reparacin contractual o extracontractual. 5.- Naturaleza jurdica de la responsabilidad civil del agente pblico.No es unvoca: a) por un lado depende que se la considere con relacin a terceros o con relacin al Estado, como consecuencia y con motivo, en este ltimo caso, de la relacin de empleo; b) por otro lado depende de que se la considere respecto al derecho que la rige. a.- La responsabilidad del agente pblico hacia terceros es extracontractual o aquiliana. As resulta del Cdigo Civil, que la considera en el artculo 1112. Con relacin al Estado como consecuencia y con motivo de la relacin de empleo es contractual, por ser sta la naturaleza jurdica de dicha relacin. b.- En lo atinente al derecho que la rige, la naturaleza de esa responsabilidad tambin depende de que se la considere con relacin a terceros o con relacin al Estado, a mrito, en este ltimo caso, de hechos o actos realizados por el agente pblico como consecuencia o con motivo de la relacin de empleo. Respecto a terceros dicha responsabilidad hllase regida por el derecho privado civil, en la especie - , pues se limita a reglar conductas interindividuales. La Administracin Pblica no est en juego en este caso. Es por esa razn que tal responsabilidad est considerada en el art. 1112 del Cdigo Civil. Con relacin al Estado, a raz de hechos o actos del funcionario vinculados a la relacin de empleo esa responsabilidad es de derecho pblico, reglada por el derecho administrativo. Por lo expuesto, dicha responsabilidad, cuando es de derecho privado, corresponde hacerla efectiva ante los tribunales ordinarios de justicia. En cuanto a la responsabilidad de derecho pblico, para hacerla efectiva corresponde promover la accin ante los tribunales con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo. 6.- Caracteres de la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos.Un aspecto de la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos, aspecto que constituye uno de sus caracteres, exige que se determine si tal responsabilidad es directa o indirecta. Se ha dicho que ella es directa, mxime cuando el agente pblico puede ser demandado por los administrados, sin el cumplimiento de requisito previo alguno. No obstante, tambin se sostiene, que tal responsabilidad no puede ser slo directa, como se sostiene, sino tambin indirecta, como ocurrira cuando el administrado demanda al superior jerrquico responsable de la conducta o comportamiento de sus subordinados. El comportamiento del agente pblico, generador de su responsabilidad civil, tanto puede ser doloso como culposo. El Cdigo Civil no desconoce esa posibilidad, pues la disposicin del artculo 1112 es genrica. De manera que el comportamiento doloso del agente pblico queda asimismo encuadrado en el artculo 1112 del Cdigo Civil.

7.- Qu rubros indemnizatorios alcanza la indemnizacin por daos causados por el comportamiento irregular de los agentes pblicos? Algunos autores han sostenido que el comportamiento irregular del agente pblico no genera la obligacin de reparar el daos moral; se agrega que lo indemnizable es el perjuicio material. Otros autores, con buenos y sensatos argumentos, sostienen lo contrario , criterio que se comparte. Esto plantea el problema de si el dao moral es o no indemnizable en materia de cuasidelitos. Nuestra ms calificada doctrina se ha pronunciado en sentidos opuestos: un sector de ella sostiene la inclusin del dao moral entre los rubros indemnizables en materia de cuasidelitos, otro sector niega tal posibilidad. Se adhiere a la tesis y argumentos de este ltimo expositor. El administrado, en vez de accionar directamente contra el funcionario pblico imputado, causante del hecho ilcito, puede hacerlo contra el Estado, todo ello sin perjuicio de la ulterior accin regresiva, de repeticin o recuperacin que el Estado promueva contra el agente. Esto ltimo surge de los principios generales que regulan las relaciones entre los responsables de las consecuencias daosas de los hechos ilcitos. La posibilidad de accionar directamente contra el Estado surge de un texto legal: el artculo 1113 del Cdigo Civil, segn el cual la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Dicho texto, de carcter genrico, permite dirigir la accin contra el Estado, por tener ste bajo su dependencia al agente pblico - rgano suyo causante del hecho ilcito. Entre el agente autor del hecho ilcito y el Estado existe solidaridad en lo atinente al pago de las consecuencias de ese hecho. En el derecho francs es frecuente la promocin de demandas directas contra el Estado para cubrir esas consecuencias de la responsabilidad civil del agente pblico. Esta accin contra el Estado corresponde deducirla ante los tribunales con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo: 1) porque se trata de una accin directa contra el Estado; 2) porque se trata de un supuesto donde la actuacin irregular del agente se desenvuelve dentro del marco objetivo de su funcin: vale decir, porque se trata de responsabilizar al Estado debido a que uno de susrganos, actuando irregularmente, caus un dao ejerciendo la funcin a su cargo. Tal es la solucin seguida sistemticamente en Francia. 8.- Prescripcin de la accin para reclamar daos y perjuicios al funcionario pblico. La prescripcin de esa accin est sometida a reglas y plazos distintos segn que el reclamante sea un tercero o el Estado. Si el reclamante es un tercero la accin tendr por objeto hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del agente pblico. Su prescripcin se opera a los dos aos (art. 4037 del Cdigo Civil). Si el reclamante fuese el Estado, que pretendiese hacer efectiva la responsabilidad del funcionario por hechos o actos de ste realizados a raz o con motivo del contrato de empleo

pblico, la accin tendra por objeto hacer efectiva la responsabilidad contractual en que habra incurrido el agente. Algunos tribunales, impresionados por el artculo 1112 del Cdigo Civil y por la ubicacin de ste en el Ttulo de los hechos ilcitos que no son delitos, aplicaron el artculo 4037 de dicho Cdigo (prescripcin de dos aos). El criterio era equivocado, porque en la especie no se trataba de un cuasi delito, sino de actos que implicaban el incumplimiento o la violacin de un contrato (el contrato de empleo pblico), en cuyo caso la accin se prescribe a los diez aos. (Art. 4023 del Cdigo Civil). En el caso de que el Estado pretendiera hacer efectiva la responsabilidad del funcionario pblico por hechos realizados al margen o fuera de la relacin de empleo pblico, la accin para reclamar prescribe a los dos aos, conforme el artculo 4037 del Cdigo Civil, que contempla la responsabilidad extracontractual. Para determinar si las provincias pueden fijar un plazo especial para la prescripcin de la accin de daos y perjuicios contra los funcionarios pblicos es menester distinguir. Las provincias no pueden legislar respecto a las acciones deducidas por terceros, pues se tratara de una cuestin de derecho privado, tendiente a reglar conductas interindividuales, materia propia de la legislacin civil sustantiva. En cambio, si se tratare de reglar el lapso de prescripcin de la accin del Estado contra sus agentes pblicos por daos y perjuicios que stos le causaren como consecuencia, a raz o con motivo del contrato de empleo pblico, es obvio que las provincias tienen atribuciones para legislar sobre ello y fijar el lapso de la prescripcin de la accin: tratarase del ejercicio de poderes no delegados por las provincias a la Nacin, y por tanto reservados por stas (art. 121 y 122 de la CN). C.- Responsabilidad penal de los agentes pblicos.El agente pblico incurre en responsabilidad penal cuando sus actos o comportamientos constituyen infracciones consideradas delitos por el Cdigo Penal o las leyes especiales. El delito puede resultar de un comportamiento doloso o culposo del agente. As sera doloso el apoderamiento de cosas o valores del Estado por parte del agente, de los que ste pudo disponer con motivo del empleo, Sera culposo cuando el hecho delictuoso resulta de una negligencia en el control de la conducta de agentes subordinados. La responsabilidad penal del agente es materia del derecho penal sustantivo. Se diferencia de la responsabilidad disciplinaria o administrativa, en que sta se regula por el derecho disciplinario y se hace efectiva a travs de la potestad disciplinaria de la Administracin Pblica.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS ACTOS JUDICIALES (JURISDICCIONALES).- EL ESTADO JUEZ.A.- Consideraciones generales.-

Desde tiempos muy antiguos fue considerado lo relativo a los daos que el Estado podra producirles a los administrados en su funcin de administrar justicia. Concretamente el problema se lo circunscriba a la reparacin a las vctimas de errores judiciales, especialmente en el mbito penal. Ello dio lugar a lo que hoy se denomina responsabilidad del Estado por sus actos judiciales de tipo jurisdiccional, o sea la responsabilidad del Estado juez. Se habla de actos judiciales de tipo jurisdiccional porque el rgano judicial tambin puede emitir actos no jurisdiccionales, que son entonces actos administrativos, emitidos por dicho rgano, actos stos que quedan incluidos en la responsabilidad atinente a los actos administrativos. El error judicial en el mbito penal, resultante de haber condenado a un inocente, que aparte de pasar aos privado de su libertad, incluso podra perder la vida en los supuestos de condena a muerte, se traduce, pues , en una tragedia. Actualmente hay expositores que pretenden adscribir a la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, no slo los daos emergentes de errores judiciales (verbigracia, condena penal de un inocente) sino tambin las consecuencias que puedan derivar de otros tipos de comportamientos del Estado-Juez; por ejemplo consecuencias derivadas de actos procesales que no constituyen precisamente sentencias definitivas; daos ocasionados por la conducta dolosa del juzgador; condena en primera instancia que es dejada sin efecto en segunda instancia; detencin preventiva exageradamente prolongada, etc. Debe advertirse que, desde el punto de vista terico, a la responsabilidad del Estado-Juez no se la circunscribe o limita a su actividad en el mbito penal; se pretende extenderla al mbito civil y comercial. En nuestro pas una de las rarsimas normas que pueden relacionarse con esta materia se refiere al comportamiento daoso del juzgador en el mbito civil: el artculo 515 inc. 4 del Cdigo Civil, considera obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez. Desde luego esta norma no puede mencionarse como supuesto de recepcin de la responsabilidad del Estado-Juez, pues fundamentalmente slo regla las relaciones de los administrados entre s, considerados como partes de una contienda judicial civil. Pero sea lo que fuere, lo relacionado con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales ofrece un matiz y una perspectiva totalmente distintos si se consideran el proceso penal o el proceso civil. La eventual responsabilidad del Estado en el fuero civil o comercial, aparece muy atenuada, pues en l el Estado acta como tercero que dirime una contienda patrimonial entre partes. En cambio en el fuero penal el control del proceso est a cargo del Estado y no del imputado; de ah que la responsabilidad estatal tenga mayor asidero respecto a la actuacin del mismo en el mbito penal. B.- Lmites a la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales en el mbito penal.En el mbito penal la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales y su correlativo deber de indemnizar al agraviado, nace en el supuesto especfico y clsico de error judicial,

o sea cuando alguien fue definitivamente condenado, sufri prisin, y , ms adelante, al revisarse la sentencia condenatoria, se advirti la tragedia de haber condenado a un inocente. En estos casos las ms elementales nociones de justicia, equidad, derecho, requieren inexcusablemente que el Estado resarza a la vctima de su gran error todos los perjuicios que ste le ocasion. Pero en modo alguno debe admitirse responsabilidad del Estado, con la correlativa obligacin de indemnizar, cuando alguien haya estado privado de su libertad durante la substanciacin del proceso y sea finalmente puesto en libertad sobresedo o absuelto por el rgano jurisdiccional de primera, segunda o eventualmente de tercera instancia, dentro de curso normal u ordinario del proceso. Tal perjuicio o dao debe ser absorbido por el imputado en el proceso, tanto ms si el trmite del que ste fue objeto no presenta anormalidades que lo tornen irrazonable, y, especialmente, si el sometimiento de esa persona a proceso obedeci a circunstancias atendibles, debidas a la aparente actuacin o comportamiento de ella. En tal situacin, el menoscabo sufrido, aparte de responder a la propia conducta de tal persona no es ms que el tributo debido por todos los integrantes de la comunidad a la institucionalizacin de la justicia, al afianzamiento de sta. Constituyen razones de ello: a) que nadie puede invocar su propia torpeza, o su propia negligencia para crearse un ttulo de crdito; no debe olvidarse que uno de los tradicionales preceptos capitales del derecho requiere vivir honestamente, lo cual excluye aparentes situaciones equvocas; b) que, en la especie, el Estado se habra limitado al estricto cumplimiento de su deber constitucional de administrar justicia y velar por el mantenimiento del orden jurdico, valores que habran sido debidamente respetados al absolver o sobreseer a quien en definitiva se comprob que no haba violado regla alguna de derecho; c) que la conducta del Estado recin aparece expresada o concretada son la sentencia definitiva y firme dictada en el curso normal u ordinario de un proceso: antes de ello, la sentencia de primera instancia no constituye manifestacin de la conducta estatal, la que recin aparecer cuando, en mrito a los recursos deducidos, se haya expedido el respectivo organismo judicial de ltima instancia. C.- Posiciones doctrinarias.Lo relacionado con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales, se halla controvertido en el campo doctrinario. Un sector de la doctrina sostiene que tal responsabilidad no es admisible, por oponerse a ello el propio carcter del acto jurisdiccional, que al adquirir valor de cosa juzgada (presuncin de verdad legal) obsta a que pueda volverse sobre el mismo, cosa sta que sera socialmente imposible. Algunos agregan que esta irresponsabilidad se impone como una necesidad social, admitindose la responsabilidad del Estado slo si una ley as lo estableciere. En cambio, otro sector de la doctrina sostiene que el Estado es responsable por las consecuencias de sus actos judiciales errneos en el mbito penal ( por ejemplo, condena de

un inocente). La posicin de quienes niegan la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales no es slida. El argumento de la cosa juzgada pierde todo su valor cuando un acto jurisdiccional posterior, emitido a raz de una revisin del proceso, deja sin efecto la condena impugnada, reconocindose, as, el error judicial en cuyo mrito se haba condenado a un inocente. D.- Fundamento de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales.Todo razonamiento que tienda a admitir la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, parte del ineludible supuesto de que la injusta decisin, en cuyo mrito se haba condenado a un inocente, haya sido dejada sin efecto .No obstante se ha dicho que, no existiendo entre nosotros el recurso de revisin en el orden nacional, o no siendo procedente tal recurso, la tesis resarcitoria basada en el mismo es de imposible aplicacin. Este razonamiento no es aceptable, porque las leyes argentinas, de aplicacin en el orden nacional, hicieron referencia al expresado recurso de revisin; tambin hacen referencia a ste diversas constituciones provinciales. La necesidad que una ley admita esa responsabilidad es improcedente. Ello, por cuanto la expresada responsabilidad del Estado no tiene por fundamento a la ley ordinaria, sino a la Constitucin Nacional, con sus textos y principios, los cuales poseen operatividad por s mismos, siendo innecesaria la existencia de una ley para que puedan tener aplicacin. El fundamento de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales, debe hallrselo en alguno de los principios de derecho pblico integrantes del complejo de ellos inherente al Estado de Derecho: se advierte que en los supuestos ms arriba indicados habra un agravio injusto a un derecho esencial: la libertad, de la que el inocente condenado habra sido despojado. La Constitucin est por encima de la ley, por lo que la ausencia de sta no puede impedir la vigencia efectiva de aquella. E.- Responsabilidad del Estado por actos judiciales en el derecho positivo argentino.Dicha cuestin no se encuentra integralmente tratada en el derecho positivo argentino. En este aspecto muchas provincias se adelantaron a la Nacin. En el orden nacional, exclusin hecha de los eventuales textos y principios constitucionales que constituyen el virtual fundamento de la responsabilidad del Estado-Juez, slo cabe mencionar la antes citada disposicin del artculo 515 inciso 4 del Cdigo Civil, referente al comportamiento daoso del juzgador en el mbito civil. En el mbito provincial las cosas cambian. Muchas provincias, en sus Constituciones, incluyeron textos consagrando la responsabilidad del Estado-Juez. Se trata de la responsabilidad del Estado por error judicial en el procedimiento penal, error que resultara de haber condenado a un inocente, aunque una provincia establece que dicha responsabilidad en el supuesto de que alguien haya estado detenido por ms de sesenta das y fuese absuelto o sobresedo definitivamente. Otra provincia responsabiliza al Estado-Juez sin distinguir al respecto entre fuero penal o civil, por los daos y perjuicios que ocasionen

los jueces de tribunales por los errores que cometan. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS ACTOS LEGISLATIVOS.- EL ESTADOLEGISLADOR.A.- Consideraciones generales.El Estado, en ejercicio de sus poderes de legislacin, puede lesionar el derecho de los habitantes. Esto es lo que suele denominarse responsabilidad del Estado-Legislador o responsabilidad del Estado por actos legislativos. La generalidad de la doctrina actual admite la posible responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, abandonada la tesis de que el Estado era irresponsable, extracontractualmente, en el mbito del derecho pblico, porque ah actuaba ejercitando su soberana,siendo entonces de advertir que la actividad legislativa es expresin tpica del poder soberano del Estado. Pero para que ello se haga efectivo se suele exigir un requisito que se juzga inadmisible: es lo que ocurre con la pretensin de que, en este mbito, el dao, para ser resarcible, debe ser particular o especial y no universal o general. Tal criterio se basaba en que legislar, implica ejercicio de la soberana, en tanto que los agravios causados por el soberano no se reparan. Incluso lleg a decirse que la ley, causa del perjuicio, es la expresin de la voluntad general y por consiguiente tambin de la voluntad de los que sufren el dao. Se trata de argumentos equivocados. Duguit, desde un principio, partiendo de que, respecto a los administrados, el Estado acta como asegurador de todo riesgo resultante de su actividad general, sostuvo que dicho seguro cubre tambin el riesgo que resultaba de la aplicacin de una ley. De ah que se considera responsable al Estado por las consecuencias de sus actos legislativos. La generalidad de la doctrina actual admite la posibilidad terica de la responsabilidad del Estado por sus actos de legislacin. En Francia, hasta el ao 1938, no se acept la responsabilidad del Estado Legislador, salvo que el propio legislador acepte tal responsabilidad. Este criterio se sigui en un caso de mucha trascendencia: el relacionado con la Sociedad La Fleurette, precedentemente denominada La Gradine, que era el nombre del producto que ella fabricaba. Es muy posible que quienes rechazan la responsabilidad del Estado por las consecuencias de actos legislativos, estn influidos por el rango de la ley formal en los pases de Constitucin flexible, donde indiscutiblemente la ley formal frente a la Ley Suprema tiene una jerarqua muy distinta a la de la ley formal en los pases de Constitucin rgida. En estos ltimos, como el nuestro, si la ley agravia algn derecho o garanta reconocidos en la Constitucin Nacional, la ley de referencia deber ser declarada nula si fuere inconstitucional, y, si fuere vlida por ser constitucional, se condenar al Estado al pago de daos y perjuicios como consecuencia de su responsabilidad por dicho acto de legislacin. B.- Ley vlida y ley invlida.El dao que el Estado ocasiones en ejercicio de su funcin legislativa puede resultar de una

ley vlida o de una ley invlida, pues tambin en este mbito rige el principio de que el comportamiento daoso o lesivo del Estado es posible que derive del ejercicio invlido (vbg. una ley inconstitucional) o del ejercicio normal de sus potestades legales. Lo que antecede repercute en los medios de fiscalizar jurisdiccionalmente la actividad legislativa, control que puede realizarse a travs de dos vas distintas: a) simple declaracin de inconstitucionalidad de la norma, si sta an no hubiere causado perjuicio material por no haber sido puesta efectivamente en ejercicio; b) condena al pago de daos y perjuicios causados por leyes que, siendo constitucionales, causan un dao patrimonial, o por leyes inconstitucionales que al ser aplicadas causan dao. C.- Dao y reforma constitucional.La responsabilidad del Estado por sus actos legislativos no slo puede derivar de una ley formal ordinaria, sino tambin de una reforma constitucional que, si implicare un agravio a principios esenciales contenidos en la Constitucin originaria, resultara viciada de nulidad (inconstitucionalidad). Esto se refiere a la eventual reforma de la Constitucin vigente, y en modo alguno a la aceptacin, sancin o establecimiento de la Constitucin originaria. En un pas constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la Constitucin no puede despojar es decir privar sin indemnizacin a parte de los habitantes de derechos esenciales que la Constitucin originaria les atribuy. Si bien un sector doctrinal estima que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos excluye la culpa, es evidente que en los casos de leyes inconstitucionales tal culpa existe, ya que la ley inconstitucional puede implicar un comportamiento culposo.Claro est que esto ocurrir as en los pases de Constitucin rgida, donde es fcil concebir la existencia de leyes inconstitucionales, que pueden ser anuladas por la autoridad judicial. D.- Ley formal o material.En doctrina suele plantearse la cuestin de si la responsabilidad del Estado por su actos legislativos comprende solamente a las leyes formales o tambin a las leyes materiales, por ejemploreglamentos. Si bien se contesta que tal responsabilidad puede emanar de ambos tipos de normas, es de advertir que esa cuestin carece de trascendencia, pues, siendo losreglamentos actos administrativos de contenido general, la responsabilidad del Estado por las consecuencias de tales reglamentos queda comprendida en la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica. E.- Responsabilidad de los legisladores.Cabe preguntarse si pueden ser personalmente responsabilizados (responsabilidad civil) los miembros del Poder Legislativo, es decir los legisladores, por las opiniones que emitieren en el Congreso y sirvieren de base a la respectiva ley. La Constitucin Nacional contempla el caso en el artculo 68 en cuyo mrito ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislado". Interpretando

dicho texto, nuestra doctrina afirma la irresponsabilidad civil de los legisladores por las opiniones que emitieren en el Congreso en ejercicio y con motivo de sus funciones, irresponsabilidad que perdura an despus de terminados sus respectivos mandatos. Es lo que se ha llamado inmunidad de opinin. Vale decir, no hay responsabilidad personal del legislador, pero s podra haberla del Estado que sancion la respectiva ley. F.- Fundamento de la responsabilidad.El fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legislativa es alguno de los principios del derecho pblico integrante del complejo de principios inherentes al Estado de Derecho. El Estado es uno solo y siempre el mismo, cualquiera sea el rgano esencial a travs del cual exprese su actividad, voluntad, conducta o comportamiento; de ahque si causa un dao que le sea imputable, el fundamento de la obligacin de reparacin siempre ser el mismo: el conjunto de principios o alguno de stos integrante del complejo de ellos inherentes al Estado de Derecho. Cualquiera sea el rgano estatal cuya actividad haya generado responsabilidad (rganos Ejecutivo, Legislativo o Judicial), siempre sta le ser imputada al Estado y no al respectivo rgano en particular. Pero el fundamento concreto de tal responsabilidad depender, a su vez, de lo que constituya el caso particular que se considere. Segn de que se trate en el caso concreto, as ser el principio o fundamento a aplicar para fundar la tesis de la responsabilidad. En un mismo caso, difcilmente corresponder aplicar para ello todos los principios aceptados objetivamente por la doctrina. As por ejemplo, la obligacin de indemnizar no puede basarse, siempre y exclusivamente, en el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, porque, de lo contrario, cuando jurdicamente se daare a todos los habitantes, o a una gran parte de ellos, no habra resarcimiento, lo cual es inaceptable. El expresado principio de la igualdad ante las cargas pblicas rige y es aplicable en algunos supuestos particulares, pero no en todos los supuestos, pues en alguno de stos es inaplicable y la solucin del caso requiere la aplicacin de algn otro principio, con exclusin de aqul. G.- Situaciones de la ley frente al dao.Con relacin a la norma legal determinante del dao o sesin jurdica al administrado, y al resarcimiento de tal dao o lesin, pueden presentarse tres supuestos o situaciones: a) La propia ley reconoce el derecho a la indemnizacin; b) La ley guarda silencio al respecto; c)La ley niega derecho al resarcimiento. En el primer supuesto no existir problema alguno. En la segunda hiptesis, lo atinente a la procedencia del resarcimiento depender de que el caso concreto admita la aplicacin de alguno de los principios jurdicos inherente al complejo de ellos propio del Estado de Derecho, en cuyo mrito resulte obvio el otorgamiento de una indemnizacin. En el tercer supuesto, o sea cuando en la propia ley el legislador niega todo resarcimiento a los administrados, las cosas adquieren un tono ms grave, pues el damnificado no slo

deber gestionar el otorgamiento de la indemnizacin, sino tambin la declaracin de que su negativa dispuesta en la ley agravia algn principio esencial de orden constitucional. No es , pues, procedente el criterio de algunos autores cuyos pases se hallan regidos por una Constitucin flexible, en cuanto afirman que se el legislador neg toda reparacin, el juez, supeditado a la supremaca de la ley, debe inclinarse ante sta. En pases como el nuestro, de Constitucin rgida, esta ltima solucin es inaceptable: la ley debe supeditarse a la Constitucin, por hallarse debajo de ella. H.- Hiptesis referidas al resarcimiento del dao causado por la aplicacin de una ley.Pueden mencionarse cuatro hiptesis esenciales: 1.- Ley que prohibe o restringe, para el futuro, el ejercicio de una actividad o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o la moral pblicas. Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas, por cuanto se ha considerado que el quebranto econmico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben imputrselas a s mismas. Por lo dems, no resultando semejantes actividades legalmente honestas, quienes las ejerciten no pueden pretender el amparo del derecho. 2.-Destruccin o decomiso de cosas muebles (sean o no semovientes) peligrosas para la salud o seguridad de los habitantes o para la economa pblica. Tales seran los supuestos de sacrificio de perros hidrfobos, de vacunos atacados de aftosa, etc. La destruccin de tales cosas no apareja responsabilidad alguna para el Estado, porque, dada la condicin en que se encuentran, no constituyen una propiedad que se halle en estado legal, por lo que entonces no tienen la proteccin del orden jurdico: no gozan del amparo constitucional a la inviolabilidad de la propiedad. No toda titularidad sobre una cosa implica propiedad en sentido legal: de ah la irresponsabilidad del Estado en supuestos de sacrificio o destruccin de esas cosas y la correlativa improcedencia de todo resarcimiento. 3.- Ley que, al disponer el monopolio estatal de una industria lcita, que en nada afecte la salud pblica o moral de la poblacin, les prohbe su ejercicio para el futuro a los administrados que hasta entonces la ejercan. Es lo que suele ocurrir con actividades que son declaradas servicios pblicos (provisin de electricidad, suministro de gas, etc.). La actitud que as asume el Estado es perfectamente lcita, y corresponde a sus prerrogativas constitucionales. Pero los daos que tal prohibicin legal les ocasione a los administrados que hasta la sancin de la ley ejercan esas actividades, son indemnizables y constituyen supuestos evidentes de responsabilidad del Estado por sus actos legislativos. Esta obligacin de indemnizar es un lgico corolario de la garanta constitucional la inviolabilidad de la propiedad y al derecho de ejercer toda industria lcita y comerciar. 4.- El cambio de derecho objetivo, en cuanto produzca un perjuicio en el patrimonio de los administrados es causa de responsabilidad del Estado? Tal sera el supuesto de una ley que declare del dominio pblico bienes o cosas que hasta entonces eran del dominio privadode los particulares (vgr. aguas subterrneas). Si bien el Estado puede llevar a cabo esos cambios en el derecho objetivo se considera

evidente que en estos casos el Estado es responsable por las consecuencias de la aplicacin de una ley como la indicada, ya que el particular o administrado, con motivo del cambio del derecho objetivo dispuesto en la misma, pierde la titularidad de un bien o cosa que hasta entonces fue de su propiedad : para sustraer esos bienes del patrimonio de su titular debe indemnizarlo, tal como surge del principio general que la Ley Suprema establece en su artculo 17 para el supuesto de que la propiedad privada deba ceder por razones de utilidad o inters pblico. El cambio de derecho objetivo en estos casos slo ser lcito slo si no se afectan derechos de ndole patrimonial, pues stos se hallan protegidos por la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad. El dominio es perpetuo, y no contndose con el asentimiento del interesado, o no existiendo hechos imputables al mismo que le hicieren perder su derecho, ste slo puede desaparecer mediante expropiacin. I.-Caracteres que debe reunir el dao.Para que el dao ocasionado por una ley sea resarcible, aqul debe reunir ciertos caracteres.- En doctrina es casi unnime la opinin de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsabilizado por el dao resultante de la aplicacin de una ley, tal dao debe individualizarse con relacin a una persona o grupo de personas, es decir que el dao debe ser especial, particular o singular y no universal o general. Otro sector de la doctrina considera ese punto de vista incompatible con el sistema jurdico constitucional argentino. Estos ltimos sostienen: a.- Que la posicin que exige que el dao sea particular, especial o singular y no universal o general proviene originariamente de tratadistas o autores que, ante el sistema constitucional vigente en sus respectivos pases, no consideran suprema en el sentido norteamericano y argentino, exclusivamente a la Constitucin sino tambin a la ley formal, pues en aquellos pases el poder constituyente prcticamente se confunde que el poder legislativo. De ah el error que implicara aplicar en nuestro pas semejante tesis. Entre nosotros la leyjams puede alterar o modificar la Constitucin vigente. La Constitucin argentina es una Constitucin rgida : la legislacin se halla inexcusablemente subordinada a la Constitucin. La estabilidad y existencia de los derechos patrimoniales no surge ni depende precisamente de la legislacin sino de la Constitucin., que est por encima de la legislacin. b.- Que resulta inaceptable la afirmacin de que el perjuicio o dao general no es indemnizable porque constituye una carga pblica. Cuando tal perjuicio general se concreta en la prdida de la propiedad sobre una cosa, por ejemplo cuando una disposicin legislativa declara del dominio pblico ciertas cosas que hasta entonces eran del dominio privado de los administrados, tal disposicin no trasunta una carga pblica, sino un despojo o una confiscacin, lo que de manera alguna armoniza con disposiciones de la Constitucin Nacional. Por tanto, si una ley causa un perjuicio general, es decir a un gran nmero de personas y no un perjuicio meramente particular y tal ley resulta en oposicin o en violacin de una

declaracin, derecho o garanta constitucional, dicha ley debe declararse inconstitucional o debe admitirse la responsabilidad del Estado por el perjuicio o dao que a raz de la aplicacin de ella se ocasiona en el patrimonio de los administrados. Se advierte adems que es muy difcil casi imposible que el perjuicio patrimonial ocasionado por una ley sea efectivamente general(universal), pues nunca los efectos de una ley incidirn sobre todos los habitantes del pas: a lo sumo slo gravitarn sobre un sector de personas, que podr o no ser ms o menos extenso. Algunos autores sostienen que para la procedencia de la indemnizacin, el dao , por su especialidad y por su gravedad, debe exceder lo normal de los sacrificios impuestos por la legislacin. Cabe entonces preguntarse qu mayor exceso que privar totalmente de lo suyo a los habitantes del pas, declarando como integrantes del dominio pblico bienes hasta entonces del dominio privado de los administrados, guardndose silencia respecto a la correspondiente indemnizacin. Otros autores, para justificar de acuerdo a su criterio que el dao, para resultar indemnizable, debe ser particular, especial, no general, sostienen que si el acto legislativo no constituye un verdadero supuesto expropiatorio el resarcimiento no procede. Cuadra preguntar si excede o no todo supuesto expropiatorio la circunstancia de que, sin indemnizacin, se transfiera al dominio pblico toda una categora de bienes hasta entonces del dominio privado de los particulares o habitantes. Finalmente, hay quienes al afirmar que, para que surja la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, la lesin o dao debe ser especial y no general, no dibiendo incidir sobre todo el ncleo social, ponen como ejemplo de esto ltimo el cobro de impuestos. Este ejemplo no parecera acertado, pues la atribucin de establecer impuestos constituye una potestad estatal expresamente contenida en la Constitucin, y, por lo tanto, la obligacin de pagarlos nunca constituir un perjuicio resarcible desde el punto de vista jurdico, salvo el caso de un impuesto confiscatorio. La ilegalidad y consecuente responsabilidad del Estado no desaparece porque el agravio no se le infiera a uno o a pocos sino a todos. Un agravio semejante es n ms grave: compromete ms intereses. Es un agravio que deja de referirse al individuo para referirse a la sociedad toda. La Constitucin argentina, al establecer la inviolabilidad de la propiedad, no distingue entre agravio cometido en perjuicio de uno, de algunos, de muchos o de todos los habitantes; es terminante: dice que ningn habitante de la Nacin puede ser privado de su propiedad. La locucin ningn habitante comprende tanto a un habitante como a todos los habitantes. La prohibicin constitucional de violar el derecho de propiedad comprende no slo los supuestos especficos de expropiacin, sino tambin todos aquellos que de uno u otra manera lesionen la esfera jurdica de los administrados. Tampoco obsta a lo expuesto, el hecho de que los bienes privados que se hubiesen declarado pblicos para lo sucesivo, no hayan sido an utilizados por sus titulares. Tratndose de una propiedad, la garanta constitucional de inviolabilidad se hace efectiva ante la existencia misma del derecho de propiedad, es decir ante el derecho adquirido, siendo irrelevante

que tal propiedad est o no explotada, que est o no utilizada por su dueo (derecho ejercido). Esta circunstancia influir, sin duda, en el monto de la indemnizacin, pero jams en su procedencia.

La Responsabilidad Civil del Profesional


La Responsabilidad Civil del Profesional Introduccin Creemos oportuno comenzar dando una definicin de profesin, teniendo en cuenta que este no proviene del lenguaje jurdico, antes de comenzar a desarrollar el breve anlisis de la responsabilidad profesional del abogado escribano y contador pblico, Podramos definir como profesional a aquella persona que, en razn de los especiales conocimientos adquiridos y reconocidos por el Estado, asesora a otras personas sobre las materias en las que se ha especializado, da fe, certifica y elabora informes; en diferentes jornadas de derecho se ha intentado acordar un criterio, en las jornadas de Mercedes de 1981 tuvo tres soportes: . Importancia o trascendencia de la actividad . Su dependencia de una habilitacin conforme a la ley . Que se encuentre reglamentada. En las jornadas de Santa. Fe de 1988 se le incorporaron algunas notas distintivas de su desempeo: habitualidad, reglamentacin, habilitacin, presuncin de onerosidad, autonoma tcnica y colegiacin. Factor de atribucin subjetivo: culpa Culpabilidad Situacin psicolgica del sujeto, que se traduce en la omisin de cierta actitud que el Derecho impone a la conducta social. Culpa (acto voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intencin y libertad, arts. 897 y 900 CC.). Art. 512 CC: la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Puede ser subjetiva u objetiva. -Subjetiva: propio del sistema argentino, por medio del cual se exige que el agente sea no slo el autor material del incumplimiento de la obligacin, sino la causa inteligente y libre de ese comportamiento. -Objetiva (Francia): el agente no obra con jurdica. Ej: conducta obrada por los locos y los

nios. Dicha culpa se diferencia del factor de riesgo objetivo (teora del riesgo). Culpa como negligencia: el agente hace menos de lo que debe (el sujeto omite accin que habra evitado el resultado daoso). Culpa como imprudencia: el agente hace ms de lo que debe (el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias). Elementos de la culpa: -Falta de diligencia debida (art. 512 CC) -Hay carencia de malicia (si el sujeto hubiera obrado con intencin de no cumplir una obligacin contractual o de daar extracontractualmente, esos procederes maliciosos configuran el dolo). Sistema argentino Art. 902 CC: cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. En el sistema argentino rigen la culpa grave, leve y levsima. 1) Culpa grave: aplicable a la responsabilidad del tutor o curador (arts. 461 y 475 CC), etc. 2) Culpa leve: a) en abstracto: referente a la tutela y la curatela (413 y 475 CC). b) en concreto: modo en que se comporta el deudor en sus propios asuntos. 3) Culpa levsima: se aplica cuando se exige una diligencia especial (arts. 902 y 909 CCconforme jurisprudencia, rige en materia de hechos ilcitos). Prueba de la culpa: En materia extracontractual, en principio, el acreedor de la indemnizacin proveniente de un hecho ilcito cuando la responsabilidad es subjetiva, es decir, fundada en la culpa- debe probar la culpa de aqul a quien le asigne responsabilidad. En la esfera contractual, el acreedor estara eximido de esa prueba, pues para liberarse el deudor debera probar que cumpli o , que se liber por caso fortuito, o que se liber sin culpa. Dispensa de la culpa: Es la clusula por la cual se libera al deudor de responsabilidad en caso de incumplimiento culposo. Extracontractualmente, la regla es la invalidez. Contractualmente, en principio, se predica la invalidez de las clusulas que afectan la libertad de contrato. Por ej.: en los contratos discrecionales tales clusulas son vlidas. La dispensa puede ser total o parcial. Dispensa total: (clusula eximente de responsabilidad) en general no es admitida, pues se considera que ella fomenta la desidia del deudor que actuar sin cuidados. Esta dispensa se considera contraria a la moral y buenas costumbres y es sancionada con la nulidad. Es decir, se refiera la dispensa anterior al cumplimiento, porque despus del incumplimiento nada impide que el acreedor perdone al deudor.

Dispensa parcial: es una clusula en la cual la responsabilidad del deudor se limita slo a ciertos casos, o se limita hasta cierta suma de dinero. En general, se admite la validez de estas clusulas, siempre que ellas no eliminen totalmente la responsabilidad del deudor por el incumplimiento. Culpa de la vctima: En materia de responsabilidad extracontractual, rige el art. 1111CC (la solucin de irresponsabilidad se reitera en el art. 1113CC). Es decir, la vctima debe soportar el dao sufrido por ella misma en razn de su culpa. Esta culpa opera como una causa extraa al hecho del autor (concausa). Daos causados por animales (rbita extracontractual), rige el art. 1128 CC. Cesa la responsabilidad en el caso en que el dao causado hubiese provenido de fuerza mayor. En materia de responsabilidad contractual rige el art. 513 CC. Dicho artculo sienta la regla de que el caso fortuito libera al deudor. Culpa concurrente Conecta la culpa del damnificado con la del autor del hecho. El criterio ms aceptado: se asigna responsabilidad segn la gravitacin de cada culpa, es decir, atenindose a la teora de la relacin de causalidad y si nada de eso puede ser establecido, corresponde dividir por mitades la masa total de daos. Proyeccin de la culpa ajena En materia contractual, cuando acta un representante, legal o voluntario, su obrar culposo perjudica al representado. En la rbita extracontractual, como no hay representacin para los actos ilcitos, la culpa del representante lo compromete a l mismo, no al representado. Esto se denomina longa manu del principal. REGLAS DE ETICA PROFESIONAL DEL ABOGADO. 1- Cualidades del Abogado 1. Conducta del abogado. El abogado debe ser desinteresado y probo, llevar hasta muy lejos el respeto de s mismo y guardar celosamente su independencia hacia los clientes, hacia los poderes pblicos y, especialmente, hacia los magistrados. Debe actuar con irreprochable dignidad, no slo en el ejercicio de su profesin, sino tambin en su vida privada: llamado a apreciar y a veces a juzgar los actos de otros, ejerce un ministerio que no puede desempear con autoridad sino a condicin de ser, l mismo, respetable. En suma, su conducta profesional o privada no debe jams infringir las normas del honor y de la delicadeza que caracterizan la del hombre de bien. 2 Probidad. La probidad que se exige al abogado no importa tan slo correccin desde el punto de vista pecuniario: requiere adems lealtad personal, veracidad y buena fe. As, por ejemplo, no debe aconsejar ningn acto fraudulento, formular afirmaciones o negaciones inexactas, efectuar en sus escritos citas tendenciosamente incompletas, aproximativas o contrarias a la verdad, retener indebidamente documentos ni demorar la devolucin de

expedientes. 3 Desinters. El desinters que debe caracterizar al abogado no consiste en el desprecio del provecho pecuniario, sino en el cuidado de que la perspectiva de tal provecho no sea nunca la causa determinante de ninguno de sus actos. 4 Dignidad en la vida privada. En su vida privada el abogado debe eludir cuanto pueda afectar su independencia econmica, comprometer su decoro o disminuir, aunque sea en mnima medida, la consideracin pblica que debe siempre merecer. Como regla general, debe abstenerse de evacuar consultas o conferencias con sus clientes en lugares pblicos o poco adecuados a tal objeto. En suma, debe tratar de conducirse con el mximo de rigor moral, para asegurarse as la mayor estimacin pblica. 5 Respeto de la ley. Es deber primordial del abogado respetar y hacer respetar la ley y las autoridades pblicas. Debe cumplir estrictamente las disposiciones fiscales que gravan la profesin, pagando, en su oportunidad, los tributos o derechos o cargas sociales que correspondan. Se incluyen en este concepto las contribuciones previsionales, en cuanto est obligado a ello. Si el abogado no estuviera de acuerdo con tales imposiciones, debe ejercer su derecho de voto para hacer cambiar las leyes pertinentes o iniciar las acciones legales que considere procedentes, pero no evadir las imposiciones vigentes. 6 Jueces y abogados de conducta censurable. El abogado est en el deber de negar toda solidaridad y apoyo al magistrado o al colega de conducta moralmente censurable. Abstenindose de toda publicidad inadecuada, debe combatir al primero con los medios que la ley pone a su alcance, tratando, sobre todo, de poner en movimiento la opinin de los colegas mediante su rgano propio, el Colegio local. En cuanto al segundo, debe denunciar sin vacilacin su conducta ante el mismo Colegio y estar siempre dispuesto a tomar la causa del litigante perjudicado por la actuacin de su patrocinante. II. DEBERES DEL ABOGADO COMO FACTOR DE LA JUSTICIA. 7 Evitar pleitos innecesarios. El abogado debe intentar evitar que los conflictos de sus clientes deriven en demandas judiciales cuando existen otros modos alternativos para solucionarlos. En la medida que no existan riesgos para el inters o los derechos de sus clientes, debe intentar entablar el dilogo con el abogado adversario a fin de evitar el pleito y buscar vas de solucin ms convenientes y menos onerosas para sus clientes. Esta regla no se aplica cuando, a fin de asegurar los intereses de sus clientes, es aconsejable la traba de medidas cautelares o la realizacin de otras diligencias, judiciales o extrajudiciales preliminares o de aseguramiento de prueba.El abogado se abstendr de plantear demandas insustanciales o claramente improcedentes que respondan a deseos de venganza, caprichos u otras conductas reprochables de sus clientes. 8 Nombramientos de oficio, defensa de pobres, suplencia de magistrados. Son deberes ineludibles del abogado la aceptacin de los nombramientos de oficio y defensas de pobres, as como la suplencia de magistrados y jurados o tribunales de enjuiciamiento. Estas obligaciones son de tal modo de la esencia de la profesin, que debe computarse su incumplimiento como falta grave cuando no mediaran causas verdaderas y suficientes de

excusa. Si bien no se la considera una obligacin, la asistencia pro-bono que pueda hacer el abogado contribuye decididamente a la estima de la profesin por parte de la sociedad. 9 Estilo. En sus expresiones verbales o escritas el abogado debe usar de la moderacin y energa adecuadas, tratando de decir todo lo necesario y nada ms que lo necesario al patrocinio. Debe cuidar de proceder con el mximo de respeto a la persona e investidura del magistrado, abstenindose de toda expresin violenta o sarcstica. Similar conducta deber guardarse en relacin con el colega y con la contraparte. 10 Abusos de procedimiento, obstaculizacin del trmite. El abogado debe abstenerse en absoluto de realizar cualquier trmite innecesario y en especial cualquier articulacin puramente dilatoria, cuidndose de no entorpecer el normal desarrollo del juicio. El empleo de los recursos y formas legales, como medio de obstruccin o dilacin del procedimiento, es uno de los ms condenables excesos del ejercicio profesional, porque afecta a un tiempo la conducta del letrado que los emplea y el concepto pblico de la abogaca. 11 Relaciones con los magistrados. La actitud del abogado hacia los magistrados debe ser de deferente independencia. Es su deber guardarles respeto y consideracin, as como abstenerse de toda familiaridad fuera de lugar. Aunque mantenga relaciones de amistad con alguno de ellos, debe cuidarse de no exteriorizarla en el Tribunal.Debe estar en todo momento dispuesto a prestar su apoyo a la magistratura, cuya alta funcin social requiere un constante auspicio de la opinin forense. Pero debe mantener siempre cuidadosamente la ms plena autonoma. 12 Recusaciones. El abogado debe hacer uso del recurso de las recusaciones con moderacin y excepcionalmente. Debe cuidarse ms especialmente an, si cabe, en los casos en que aqullas puedan deducirse sin expresin de causa. 13 Influencia personal sobre los jueces. Constituye falta grave cualquier tentativa de ejercer influencia sobre los magistrados mediante relaciones de amistad, vinculaciones polticas, acadmicas o de otra ndole o cualquier otro procedimiento que exceda la exposicin de la posicin jurdica de la parte que representa. Constituye asimismo falta grave, por la deslealtad que importa hacia el colega adversario, no advertirle acerca de la existencia de las vinculaciones especiales mencionadas en el prrafo que antecede, o la prctica de mantener conversaciones privadas con los magistrados, relativas a los asuntos que tienen a resolucin, cuando en ellas se expresen argumentos o consideraciones que no consten en los escritos presentados al expediente. Se excepta de esta regla el caso de las medidas cautelares que deban trabarse inaudita parte o de las medidas urgentes de aseguramiento de prueba, donde el abogado est autorizado a mantener audiencias privadas con el Juez. III. LEALTAD DEL ABOGADO CON SUS COLEGAS. 14 Relaciones del abogado con sus colegas. El abogado debe respetar en todo momento la dignidad del colega, proscribiendo a su respecto las expresiones hirientes y las insinuaciones malvolas. Debe impedir toda maledicencia del cliente hacia su anterior abogado o hacia el patrocinante de su adversario. La confianza, la lealtad y la benevolencia deben constituir la disposicin habitual hacia el colega, a quien debe facilitarse la solucin

de inconvenientes momentneos enfermedad, duelo o ausencia y considerarlo siempre en un pie de igualdad. El abogado debe abstenerse de utilizar documentacin confidencial que su colega le haya enviado con el propsito de llegar a un acuerdo o transaccin ya sea ofrecindola como prueba en juicio o exhibindola a su cliente sin la expresa autorizacin del colega.La cortesa entre colegas y el deber de respeto se extienden a la abstencin de toda oferta de empleo, directa o a travs de servicios de terceros, a profesionales que integren otra firma profesional o estn al servicio de los colegas. Esta regla no impide la contratacin de abogados hasta entonces relacionados con colegas que se hayan ofrecido espontneamente a cambiar de empleo o hayan respondido a avisos o invitaciones de otros abogados empleados por el nuevo empleador. 15 Agentes y corredores. Se considerar falta grave a la tica profesional todo procedimiento para conseguir clientes mediante agentes o corredores o la entrega de participaciones en los honorarios a quienes no sean profesionales del derecho o de profesiones conexas (escribanos, peritos, martilleros, etc.) o, a quienes sindolo, no hayan prestado efectivamente servicios profesionales en el caso o asunto que los gener. Tambin es una falta grave la exigencia, por parte del abogado, de participar en los honorarios o comisiones que reciban los abogados corresponsales o quienes ejerzan las mencionadas profesiones conexas, participaciones que slo se justifican si el abogado desempeara en el caso tareas que faciliten la labor de tales otros profesionales. Esta regla no impide la asociacin con otros abogados o profesionales de otras disciplinas segn se establece en otra de las Reglas. 16 Sociedades de abogados. Los abogados pueden asociarse entre s y an es recomendable que lo hagan para asegurar una mejor atencin de sus asuntos. Siempre y cuando se respeten las incompatibilidades manifiestas (por ejemplo, auditoras contables o calificadoras de riesgo), tambin se permite la asociacin con graduados de otras profesiones, cuidando que el abogado mantenga ntegra su independencia de criterio jurdico para aconsejar a sus clientes en temas legales.Es una falta grave de tica la asociacin manifiesta u oculta con profesionales del derecho o de otras disciplinas que tengan a su cargo, dentro de empresas u organismos pblicos o privados, la eleccin de la firma de abogados que se encargar de los asuntos de esa empresa u organismo o la aprobacin del importe o del pago de sus honorarios.Salvo que expresa y especficamente se indique en estas Reglas lo contrario, todas las obligaciones y reglas que se establecen en estas Reglas para el abogado individual se aplican, sin restriccin alguna, a la firma profesional que ese abogado integre y a cada uno de sus miembros. A tal efecto se deber distinguir, segn lo indiquen los hechos y los documentos del caso, entre una firma profesional y quienes comparten espacio y slo ocasionalmente se consultan o ayudan entre s.Una sociedad de profesionales abogados o multidisciplinaria, y los abogados que acten en forma individual, podrn emplear otros abogados o profesionales de otras disciplinas bajo su dependencia. Si bien tiene subordinacin jurdica dada su relacin de empleo, el abogado empleado cuidar de mantener su independencia de criterio jurdico y no ser

considerado un subordinado desde el punto de vista tcnico. El empleador no podr escudarse en esa falta de subordinacin tcnica para evadir su responsabilidad ante el cliente por la negligencia o dolo del subordinado en la atencin de los asuntos de aqul. El abogado empleado tambin podr realizar objeciones de conciencia para atender determinados clientes o asuntos y, en ese caso, la sociedad de profesionales o el abogado empleador debern respetar tal objecin y permitirle no atender el caso o al cliente en cuestin. 17 Relaciones con el adversario. El abogado no debe tratar nunca con el adversario de su cliente, sino con el abogado o procurador. Puede hacerlo slo cuando dicho adversario acte personalmente o cuando su patrocinante no le sea conocido por tratarse de un pleito an no iniciado; pero en tales casos, deber informarle expresamente su carcter de defensor de su adversario.Debe asimismo evitar las persecuciones excesivas, los gastos intiles y toda medida o diligencia que no sean necesarias para la defensa de su cliente. 18 Intervencin en asunto patrocinado por un colega. El abogado no debe intervenir en favor de una persona patrocinada en el mismo asunto por un colega, sin dar aviso a ste, salvo el caso de renuncia expresa del mismo. No habr falta si quien interviene despus se abstuvo de comunicarse con el colega por ignorar que hubiese prestado servicios en el asunto, pero deber hacrselo saber apenas tenga conocimiento de tal circunstancia. Es tambin deber del abogado que se encuentre en la situacin sealada comprobar, antes de su intervencin, si han sido abonados los honorarios del colega que lo precedi, salvo que el cambio de profesional se deba, como razn nica o en reunin con otras causales, a una controversia sobre honorarios entre el cliente y el abogado que precedi en la atencin. A los efectos de esta regla, no se considerar intervencin en un asunto al mero examen, a pedido del cliente, de lo actuado por un colega. Se recomienda que el aviso al abogado que precedi con relacin al cese de su actuacin y reemplazo sea dado por el cliente mismo, pero el nuevo abogado deber asegurarse que este aviso haya sido dado. IV. DEBERES DEL ABOGADO CON SUS CLIENTES. 19 Aceptacin o rechazo de asuntos. Salvo los nombramientos de oficio, el abogado tiene absoluta libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar las causas que lo determinan. Es prudente que se abstenga de defender tesis contrarias a sus convicciones polticas o religiosas o de asesorar o defender ante el Tribunal a un cliente desconocido que no le merezca confianza en cuanto al origen de sus bienes o a los procedimientos comerciales que emplea. Debe proceder del mismo modo, ineludiblemente, cuando la divergencia verse sobre la apreciacin jurdica del caso, y con mayor razn si antes ha defendido en justicia el punto de vista contrario. Debe tambin abstenerse de intervenir cuando no est de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando un motivo de amistad o parentesco pueda trabar su independencia. En suma, slo debe ser aceptado un asunto que permita un debate serio, sincero y leal. 20 Lealtad hacia el cliente. Despus de aceptado un asunto y aunque no haya sido an iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinacin para asumir la defensa del

adversario de su cliente. 21 Conflictos de inters. 21.1 No se asistir a un cliente si ello implica un simultneo conflicto de inters. Un simultneo conflicto de intereses existe si la actuacin por un cliente ser directamente adversa a otro cliente, o cuando haya un riesgo importante de que la atencin profesional a los intereses de uno o ms clientes est limitada en forma importante por las responsabilidades del abogado hacia otro de sus clientes, hacia un ex cliente o un tercero, o por el inters personal del abogado. Este impedimento no ser de aplicacin cuando el abogado crea, con fundamento razonable, que ser capaz de proveer un servicio profesional competente y diligente a cada uno de los clientes afectados, que tal actuacin no signifique representar, patrocinar y/o asesorar simultnea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos, y cada uno de los clientes preste su acuerdo a ese efecto, por escrito, luego de haber sido adecuadamente informado.Cuando acaezca un conflicto de intereses entre sus clientes, el abogado debe cesar su actuacin por ambos. Tambin cuando exista un riesgo de violacin de confidencias o la independencia del abogado estuviera en riesgo. Alternativamente, podr optar por continuar asistiendo profesionalmente al cliente ms antiguo, si toma las medidas necesarias para que cualquier informacin recibida del cliente ms moderno no pueda ser revelada al cliente ms antiguo que se retiene. 21.2 Ningn abogado har negocios con cliente alguno ni, a sabiendas, adquirir cualquier derecho econmico adverso a un cliente salvo cuando (a) la operacin y trminos por los cuales el abogado adquiere ese inters econmico sean equitativos y razonables para el cliente y se le informen en forma completa y por escrito de modo que puedan ser razonablemente entendidos por el cliente, (b) el cliente sea advertido, por escrito, de la conveniencia de obtener asesoramiento legal de un abogado independiente para la operacin y se le d una razonable oportunidad para buscar consejo a ese efecto, y (c) luego de haber sido adecuadamente informado, el cliente preste su acuerdo, por escrito bajo su firma, de los trminos esenciales de la operacin y del papel del abogado en ella.21.3 Ningn abogado usar informacin relativa a su actuacin por un cliente, o derivada de tal actuacin sea por s mismo o por la firma que integra o integr en el pasado, en detrimento de ese cliente. Esta regla no ser de aplicacin cuando esa informacin haya pasado al conocimiento general.21.4 Ningn abogado exigir del cliente regalo alguno de importancia, incluyendo legados testamentarios, ni preparar en nombre del cliente cualquier documento que transfiera al abogado o a personas emparentadas con l regalos de importancia, salvo que el abogado o esa otra persona relacionada sean parientes del cliente. A los efectos de este prrafo, "pariente" incluye al cnyuge, hijo, nieto, padres, abuelos u otro pariente o individuo con quien el abogado o el cliente mantenga una relacin familiar cercana.21.5 Ningn abogado acordar con cliente alguno limitaciones a su responsabilidad por mala praxis, ni transar un reclamo actual o potencial con un cliente o ex cliente relativo a su desempeo profesional si, en cualquiera de esos casos, el cliente no cuenta con asesoramiento legal independiente, salvo luego de habrsele advertido al cliente, por escrito,

sobre la conveniencia de obtenerlo. 22 Obligaciones del patrocinio. Debe el abogado actuar con el mayor celo y contraccin, prestando su patrocinio de acuerdo al legtimo inters de su cliente. Debe concurrir a las audiencias y a las visitas de crceles, cuando defienda a detenidos en ellas y realizar todas las diligencias que requiera la mayor eficacia de su intervencin. Goza de absoluta libertad en los medios a emplearse, siempre que sean legtimos. No debe participar directa o indirectamente en cualquier acto realizado por el cliente, o por terceros en su nombre, que implique la corrupcin de funcionarios pblicos o privados, abandonando el patrocinio si tuviera conocimiento cierto de ellos y no puede impedir su consumacin. En su carcter de consejero, que acta con independencia completa, se cuidar de no compartir la pasin del litigante, al que debe dirigir y no seguir ciegamente. No debe aceptar mayor nmero de asuntos que el que puede holgadamente defender o asesorar, pues ni el cmulo de trabajo, ni la escasa importancia de la causa, ni ninguna otra consideracin podran excusar su negligencia, su morosidad o su abandono. En resumen, debe ejercer su ministerio a conciencia. 23 Abandono del patrocinio. Una vez aceptado el asunto, el abogado debe hacer lo posible por no renunciar a la continuacin del patrocinio. Si por motivos atendibles decide no obstante interrumpir su actuacin, debe cuidar que su alejamiento no sea intempestivo; vale decir, que no se produzca en circunstancias en que el cliente no pueda encontrar otro patrocinante o defensor. 24 Deslealtad o engaos del cliente. Si el abandono del patrocinio se debe a una deslealtad del cliente, que en una u otra forma le ha ocultado la verdad o le ha hecho objeto de engaos, debe el abogado reservarse cuidadosamente las causas que lo determinan a alejarse, siempre que su revelacin pueda perjudicar al cliente. El cumplimiento de su deber y especialmente el respeto del secreto profesional deben estar por encima de toda reaccin personal y de toda legtima exigencia de amor propio. 25 No asegurar el xito del asunto. El abogado no debe nunca asegurar al cliente el xito del pleito, negociacin o asunto. Debe limitarse a explicar si, en su opinin, su derecho est o no amparado por la ley y cules son, en su caso, las probabilidades de xito judicial; pero no debe darle una certeza que l mismo no puede tener. 26 Devolucin de fondos. Guarda y cuidado de los documentos del cliente. Los fondos o valores del cliente que por cualquier motivo sean percibidos por el abogado deben ser inmediatamente entregados a aqul o aplicados al objeto indicado por el mismo. La simple demora en comunicar o restituir es una falta grave contra el honor profesional.Concluido el asunto a su cargo o concluida por cualquier razn la relacin profesional con su cliente, el abogado devolver de inmediato al cliente todos los documentos originales que le pertenezcan. Tambin, a requerimiento y a costo del cliente, estar obligado el abogado a entregar al cliente o a quien ste indique copia de todos los antecedentes, de escritos, correspondencia y cualquier otro elemento en su poder como para permitir a quien contine con la asistencia profesional tomar intervencin sin demora y con pleno conocimiento de lo

actuado hasta entonces. Salvo convenio con el cliente que disponga otra cosa, las carpetas que contengan copias de los documentos del cliente, escritos, correspondencia, etc. sern mantenidas por el abogado en depsito bajo su control, a su costo y con igual grado de obligacin de secreto, por un plazo no inferior a 10 aos a contar desde la conclusin definitiva del asunto. Vencido ese plazo podr destruirlas. 27 Deber de informacin al cliente. El abogado tiene la obligacin de mantener informado al cliente de la situacin o estado de sus asuntos en forma peridica indicndole el Tribunal, reparticin u oficina donde tramitan y suministrndole todos los datos necesarios para que el cliente pueda cotejar personalmente las actuaciones si as lo desea. Debe hacer saber al cliente los riesgos de las decisiones que toma a fin de que sea ste quien decida, debidamente informado y asesorado por el abogado, los cursos de accin que considere ms convenientes.Si el abogado no compartiera las decisiones de estrategia que tome el cliente tiene el derecho de abandonar el caso, hacindolo saber al cliente y otorgndole un plazo prudencial para que pueda reemplazarlo. 28 Reemplazo por un colega. En general y salvo el caso que ambos integren la misma firma profesional, el abogado no puede, sin consentimiento del cliente, poner a un colega en su lugar, especialmente si tal sustitucin tuviera por resultado una elevacin del monto de los honorarios. Puede no obstante hacerse reemplazar en caso de impedimento sbito e imprevisto, dando inmediato aviso al cliente. 29 Secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber de cuyo cumplimiento slo ellos mismos pueden eximirle; es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podra escuchar expresiones confidenciales si supiese que pudiera ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citacin: pero en la audiencia, y procediendo con absoluta independencia de criterio, debe negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de violar el secreto profesional. 30 Alcance del secreto profesional. La obligacin del secreto se extiende a la mencin misma del nombre del cliente si ella no ha sido autorizada previamente por el mismo, y tambin a las confidencias efectuadas por terceros al abogado, en razn de su ministerio. Es as que debe guardar reserva acerca de las conversaciones efectuadas durante una mediacin o transaccin fracasada y respecto a los hechos que haya conocido tan slo por tal medio. El secreto cubre tambin las confidencias intempestivas de los colegas, y cualquier conocimiento que el abogado llegue a adquirir, en ocasin de una auditora de gestin jurdica, sobre casos o asuntos a cargo de otros abogados y sobre su actuacin con relacin a esos casos. Esta regla no impide hacer conocer sus conclusiones a quien encarg la auditora jurdica, pero cuidar de no hacerlas pblicas en detrimento de los colegas examinados.El abogado cuidar de mantener la confidencialidad de los asuntos y documentos del cliente, y tomar las medidas necesarias para que todos sus colaboradores y dependientes asuman igual obligacin de confidencialidad y cuidado.La obligacin de secreto se extiende por un plazo no inferior a 50 aos siguientes a la conclusin definitiva

del caso. Transcurrido el mismo, siempre y cuando el abogado no pueda tener acceso al ex cliente en condiciones razonables para solicitar su conformidad y luego de asegurarse que el conocimiento pblico no afectar personas fsicas vivas (clientes o no), podr poner los documentos que tengan inters histrico a disposicin de estudiosos de la materia. 31 Extincin de la obligacin del secreto profesional. La obligacin del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando sea objeto de persecuciones por parte de su cliente o de terceros con el auxilio del cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aqul le haya confiado. En todos los casos cuidar de limitar la revelacin a lo estrictamente necesario para su defensa personal y se asegurar, antes de la revelacin, que se haga en un entorno privado y con el compromiso de quienes acceden al secreto de no hacerlo pblico por razn alguna. 32 Responsabilidad del abogado. El abogado reconocer su responsabilidad en los casos en que ella resultara comprometida por su negligencia, error inexcusable o dolo, ofreciendo indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al cliente dentro de las limitaciones pactadas con ste y con el alcance de los reales perjuicios causados tenindose en cuenta la valoracin de la chance.No se imputarn al abogado o a la firma profesional que integre negligencias o actuaciones dolosas de los profesionales corresponsales en otras jurisdicciones, an cuando la eleccin del corresponsal haya sido del abogado o l haya sustituido al efecto los poderes dados originalmente por el cliente, salvo cuando el abogado asuma expresamente esa obligacin ante el cliente antes de comenzar su actuacin profesional,. Sin perjuicio de su obligacin de colaborar con el corresponsal para lograr el cobro del cliente, tampoco se considerar, salvo pacto expreso en contrario, que el abogado que encomienda el trabajo profesional a los referidos corresponsales deba garantizar el pago de sus honorarios y el reembolso de sus gastos. Se cuidar especialmente que esta regla sea conocida y acordada previamente cuando se trate de encomiendas de servicios profesionales por parte de colegas de otras jurisdicciones del pas o extranjeras. LA RESPOSANBILIDAD DEL ABOGADO I- Los diversos roles del Abogado. El Abogado, una vez habilitado por el C.P.A.C.F., otro Colegio Pblico de Abogados, donde estuviese Matriculado, tiene una amplia gama de posibles Actividades Profesionales. Puede desempearse en relacin de dependencia (privado o pblica) ejercer en forma independiente o actuar en ambas condiciones a la vez. Puede ser un consultor externo, desde su propio estudio Jurdico, o interno de una empresa, integrando el Dpto. de Asuntos Legales. Puede ser Litigante, patrocinando a personas o empresas (personas de existencia fsica o ideal), ante rganos judiciales o administrativos, iniciando o contestando demandas y otros reclamos. Puede ser Mediador matriculado, cursando el entrenamiento especifico para ello, y facilitar la comunicacin entre las partes en conflicto a fin de que ellas mismas, puedan solucionarlo

sin llegar a un juicio, o bien desempearse como arbitro en cuestiones patrimoniales. Resulta imprescindible, para un buen ejercicio profesional, que el Abogado sepa utilizar correctamente la palabra, pues por medio de sta asesorar a sus clientes, negociara con la contraparte, y explicar los hechos ocurridos, argumentar sobre los derechos de sus asistidos y convencer al Juez, sobre la Justicia de su caso. II- Ambito de la responsabilidad. El abogado en el ejercicio de su profesin, desempea una actividad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento Jurdico, en la intervencin directa de las formulaciones jurdicas de un negocio o de los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad Judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o defensa de un proceso o ejerciendo representacin de las partes en funcin de procurador. Dentro de ese mbito de actividad la responsabilidad del Abogado, principia con l juramento profesional y su inscripcin en la matricula, y se pone a prueba en la consulta, en la direccin del asunto, que debe ser personalsima, en el consejo diario. Esa responsabilidad no solamente reza con el cliente, sino tambin con la parte contraria y con la Sociedad, que han confiado en el honor, honestidad, y preparacin del Abogado, para evitar pleitos contra toda razn y Ley, determinados a ser perdidos de antemano. La violacin de los deberes que el ejercicio profesional impone al Abogado implica generalmente el desafuero de la tica, que rigurosamente gobierna su conducta Profesional. Eventualmente la inconducta profesional de los Abogados, puede ser sancionada disciplinariamente por los Jueces, a quien la Ley les atribuye potestad para ello. Si el Abogado causa adems, culpablemente o por dolo, un dao a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesin, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el perjuicio ocasionado. Cuando se trata de los daos causados por el abogado a su propio cliente, con el que previamente habr celebrado, expresa o implcitamente, algn contrato de prestacin de servicios profesionales, su responsabilidad civil habr de ser, contractual, en razn de resultar la misma precisamente de la inejecucin o mal cumplimiento de las obligaciones que el profesional asumiera contractualmente. Asimismo, pueden darse casos de responsabilidad extracontractual del abogado: si por ejemplo, no media un contrato previo entre el profesional y el cliente, lo cual puede suceder en los casos de nombramiento de oficio por el juez, como tutor o curador especial (arts.397, 471, 475 in fine Cdigo Civil) o si debe patrocinar o representar a un declarado pobre (art. 6 inc. B) ley 23.187), etc. III- La actuacin como apoderado o como patrocinante. Apoderado Letrado: En este caso su actuacin es de REPRESENTANTE JUDICIAL DE SU CLIENTE Y ESTA SUJETO A LAS REGLAS DEL MANDATO y, en particular, a las

obligaciones impuestas por la Ley 10.996, de Ejercicio de la Procuracin ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervencin en procesos de Jurisdiccin Nacional. Como mandatario Judicial el Abogado est obligado a una prestacin de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir especficamente. De donde la omisin de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar la culpa. El resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en trmino de los mismos debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando eventualmente la prdida del Derecho que motiva la actuacin Judicial. As el mandatario judicial responde por los daos que causa por el incumplimiento de sus deberes legales en relacin a la marcha del proceso y a la intervencin que le corresponde en el mismo. Patrocinio Letrado Obligatorio. Cuando el abogado actua como letrado patrocinante, su obligacin es de medios y no de resultados. El Articulo 56 -Modif Ley 22.434-, establece el patrocinio letrado obligatorio. Esta no es una imposicin arbitraria. Encuentra su razn en la necesidad de resguardar el mejor ordenamiento de los pleitos en el planteamiento de las cuestiones sometidas a la decisin Judicial, al exigir la imprescindible especializacin de quien tcnicamente habilita el escrito para que produzca efectos jurdicos, por cuanto se lo supone dotado del conocimiento del Derecho. Cuando el abogado lo hace como Patrocinante, es asesor consultor de su cliente, y su misin consiste en conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales que considera conveniente, tendiente a obtener una sentencia favorable. El Patrocinio letrado implica asumir la plena direccin Jurdica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe y el empleo de la mayor diligencia para conducirlo de la mejor forma posible hasta su terminacin. En consecuencia se ha declarado, que el Abogado, en el ejercicio de su Profesin no pude obtener un resultado; por lo cual en principio, no es responsable por no tener xito, pero si lo es, si no ha procedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestin encomendada. IV- Presupuestos de la responsabilidad civil del abogado Para que la responsabilidad del abogado quede configurada y por consiguiente, se configure un supuesto de dao resarcible, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: el dao causado a otro; la existencia de un hecho que infringe un deber jurdico de conducta impuesto por el ordenamiento jurdico antijuricidad o ilicitud-; la relacin de causalidad entre ese hecho y el dao; y un factor de atribucin de la responsabilidad. Antijuricidad:

La antijuricidad consiste en un obrar contrario a derecho: la conducta que contraviene deberes impuestos por el ordenamiento jurdico. Cuando la responsabilidad civil es contractual, la antijuricidad resulta de la transgresin de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el letrado y su cliente (art. 1197 Cd. Civil). Tratndose en cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuricidad resulta de la violacin de la ley en sentido material. La ilicitud puede producirse tambin por infraccin a las especificas normas relativas al ejercicio de la profesin de abogado, como ser, entre otros: el patrocinio y defensa del cliente, obrando con lealtad, probidad y buena fe profesional (art. 6 inc. E), ley 23.187), el deber de no abandonar intespestivamente la interseccin en el juicio. Relacin de causalidad: Constituye un requisito ineludible de la responsabilidad civil, la existencia de una vinculacin causal adecuada entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el damnificado, de forma tal que el abogado no seria responsable si el perjuicio se hubiese producido igualmente, como sucede, por ejemplo, cuando pese a no haberse contestado una demanda, la condenacin del cliente era de todas formas inevitable, atento a que el mismo era deudor de los reclamado. En general se acepta que la prueba de la existencia de una relacin causal adecuada entre la conducta del abogado y el dao, queda a cargo del damnificado. El factor de atribucin de la responsabilidad a) Introduccion La responsabilidad del abogado lo es por su hecho propio o personal; razn por la cual el factor de atribucin ha de ser, en principio, subjetivo: la imputabilidad por culpa, o en su caso por dolo, del agente del dao. En ello, habr de influir siempre el contenido de la prestacin a cargo del letrado, segn sean las por l asumidas obligaciones de medios o de resultados. El distingo entre obligaciones de medios y de resultados. En general, la obligacin que los abogados suelen asumir es de medios, dado que no se pueden comprometer a ganar un juicio o litigio, sino nicamente a poner de su parte todos sus conocimientos y habilidades. Es decir, que la obligacin del abogado en la defensa de su cliente es de medios y no de resultados, pues el profesional no asegura a su patrocinado el xito del proceso, sino emplear por su parte los recursos conducentes a ese triunfo. Por lo tanto, su deber estriba en poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los terminos del art. 902 del Cod. Civil, con el fin de obtener un resultado favorable a los intereses de su cliente, pero sin garantizar el xito del pleito. Por lo tanto, para generar la responsabilidad del profesional, adems del resultado adverso, debe demostrarse que ello sucedi por su culpa, negligencia, imprudencia o desidia. En tal situacin, si el abogado no ejercicio su labor conforme los medios con que contaba

para hacerlo, produciendo una resultado daoso para su cliente, debe responder por su negligencia profesional por el dao causado, conforme los arts. 512, 625, 1109 y 1635 del Cod. Civil. No obstante, el letrado tambin puede obligarse a un resultado, tal como sucede por ejemplo si el abogado se compromete a redactar un contrato o un estatuto societario, o a realizar una particin, o si acta como apoderado. V- Apreciacin de la culpa del abogado. La culpa del profesional, no es la culpa del hombre comn profano, se trata de una personificacin del buen padre de familia en el perito o experto, emanada de la propia actividad de ste y de la lex artis ad hoc. En materia de apreciacin de la culpa, existen dos sistemas: a) El que la considera en abstracto, confrontando la conducta del obligado con tipos de comparacin escogidos a priori: el buen padre de familia, el hombre razonable y prudente, el buen comerciante, etc. b) El que se inclina en el sentido de apreciar cada hecho en concreto, dejando a la prudencia de los jueces juzgar de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y las particularidades del caso, que seria el adoptado por el art. 512 del Cod. Civil, para la mayoria de nuestra doctrina. Es de aclarar, que en nuestro sistema legal la culpa se aprecia en concreto, consagrado en los arts. 512 y 902 del Cod. Civil, en virtud del cual la imputacin de una conducta reprochable debe ser el resultado de una comparacin entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habra debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligacin, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacian a su condicin. Jurisprudencialmente se ha juzgado que la culpa del abogado se caracteriza por haber ocasionado perjuicios a su cliente con su actuacin o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categora ha debido saber. VI- Gravedad de la culpa. Para apreciar si ha mediado culpa del abogado debe compararse su comportamiento con el que habra seguido un profesional prudente y muido del bagaje cientfico exigible, colocado en las mismas condiciones; el abogado no esta obligado a tener xito sino a hacer lo conducente a ello. Por ello, la omisin de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, asi como de las previsiones comunes, configura la culpa. Con este entendimiento, se ha juzgado que segn el art. 902, 512 y 909 del Cod. Civil, en la apreciacin de la culpa del letrado debe aplicarse un criterio incluso mas estricto con relacin a la evaluacin de la culpa de los profesionales, frente al profano que requiere de sus servicios, precisamente en atencin a la calidad cientfica o tcnica de los mismos, todo lo cual es aplicable al abogado.

VII- La responsabilidad del abogado por culpa. La culpa del abogado se caracteriza, por haber causado perjuicio a su cliente con su actuacin, su direccin o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categora ha debido saber. Los actos positivos o negativos del abogado pueden ser calificados como fruto de su negligencia y, por lo tanto, generadores de responsabilidad a favor de su cliente por los daos que ste experimente en virtud de aquellos actos. Se puede decir entonces, que existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de precaucin o imprudencia, no se obro como habra debido hacerse, provocndose un dao; pero sin que mediase ningn propsito deliberado por parte del agente. O sea, que la culpa se caracteriza por la ausencia o falta de voluntad o intencion de daar, pero igualmente hay omision o no se adopatan , (faltan), las diligencias adecuadas para evitar la produccin del perjuicio. Asimismo, la culpa puede presentarse de distintas formas. Como negligencia, que es lo contemplado por el art. 512 del Cd. Civil y consiste en la omision de cierta actividad que habria evitado el resultado daoso; es decir: no se hace o se hace menos , de lo debido. Como imprudencia, cuando por el contrario se obra precipitadamente, sin prever las consecuencias que pueden derivarse de ese obrar irreflexivo; o se: se hace lo que no se debe, o en todo caso mas de lo debido. Por consiguiente, quien pretenda del abogado una indemnizacin, deber demostrar que la frustracin del xito esperado acaeci por culpa del profesional, porque, por ejemplo, actu negligentemente en el estudio de la causa, articulando defensas impropias, infundadas o absurdas, o por no haber tenido conocimiento de lo que un profesional de su jerarqua habra debido y podido saber. Dicho de otra manera, para acreditar el incumplimiento del abogado y hacerlo responsable no bastar con probar la no obtencin del resultado apetecido, sino que deber demostrarse que ello sucedi por culpa del profesional, quien no se condujo con la diligencia adecuada; es decir que actu con negligencia, imprudencia o desidia. VIII- Responsabilidad del abogado por dolo Aunque menos problable, tambin puede darse el caso del responsabilidad por dolo del abogado, en los supuestos de consejos dolosos o maliciosos dados por el mismo a su cliente, que puedan derivar en daos a terceros. Cuando la conducta desplegada por el letrado deja de ser una manifestacin de la capacidad de defensa y coloca a la contraparte en al necesidad de sufrir un dispendio de tiempo intil y oneroso, se violan los deberes de lealtad y buena fe procesal, configurndose el supuesto de temeridad que surge frente a la conciencia de la propia sin razn de quien deduce pretensiones o defensas con argumentos jurdicos poco serios, cuya injusticia y falta de fundamento no pueden ignorarse de acuerdo con la mnima pauta de razonabilidad. Asi, incurrira en este tipo de responsabilidad el profesional que falsifique la/s firmas de la

parte en escritos judiciales, el que aconseje deliberadamente a su cliente, pronto a iniciar juicio de divorcio y disolucin de sociedad conyugal, que vace su hogar de muebles y bienes, la caja de valores bancarios, etc. Es dable destacar, que la prueba del dolo es a cargo de quien pretenda su existencia. IX- Indemnizacin. Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinacin del dao indemnizable. La frustracin de un negocio jurdico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como as tambin, la prdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, no configura un dao eventual, sino un dao cierto, la perdida de una posibilidad. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuanta del Dao a reparar cuando lo que se perdi es una chance una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una prdida. En nuestro caso, el abogado que ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podan ser fuentes de ganancias o de prdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el errneo consejo legal, tal vez se hubiese dado un beneficio al Cliente la ejecucin del negocio fracasado; quizs la apelacin hubiese dado lugar a la revocacin de la sentencia que rechaz en primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perencin de la instancia y la consecuente PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. TAL VEZ HUBIESE SIDO ADMITIDA LA DEMANDA. La frustracin de la posibilidad de xito en el reclamo judicial con motivo de la actuacin impropia del Profesional debe medirse a los efectos (QUANTUM del resarcimiento de acuerdo con la CHANCE perdida, ya que cuando se da esa situacin queda en ignorancia total el resultado que habra tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnizacin. El distingo entre el Dao Cierto indemnizable y el Dao Hipottico no reparable, tericamente fcil, resulta a veces muy difcil de realizar en la prctica. La mayor o menor posibilidad de xito en el juicio deber determinarse en relacin a las constancias del proceso, a la existencia de Jurisprudencia y Doctrina uniformes y pacficas a favor de la pretensin frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de las cuestiones promovidas. L. 272498 - "VAZQUEZ, JUAN CARLOS Y OTROS c/ SUCARI, MARCELO TUFI Y OTRO s/ DAOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD PROFESIONAL" - CNCIV - SALA C 14/12/1999En la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica Argentina, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en acuerdo los seores jueces de la Sala C de la Cmara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos "VAZQUEZ, JUAN CARLOS Y OTROS c/SUCARI, MARCELO TUFI Y OTRO s/DAOS Y PERJUICIOS-RESP.PROFESIONAL", respecto de la sentencia corriente a fs.

536/541 el tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:se ajusta a derecho la sentencia apelada?Practicado el sorteo, result que la votacin deba efectuarse en el orden siguiente: Sres.jueces de Cmara Dres.Posse Saguier, Galmarini y Alterini.Sobre la cuestin propuesta el Dr.Posse Saguier dijo:I.- Los actores promueven demanda contra Marcelo Tufi Sucari y Roberto Armando Vicario a los que reclaman los daos y perjuicios derivados de su negligencia en el ejercicio del mandato que les otorgaron.Relatan que el 25 de noviembre de 1990, Carlos Gregorio Vzquez muri al ser atropellado por un automvil. A raz de este accidente encomendaron a los demandados la tramitacin del juicio por reparacin de los daos que sufrieron, proceso que concluy por caducidad de instancia.Reclaman la suma de $ 200.000 que imputan a la prdida de la chance por la frustracin del cobro de indemnizacin por la muerte del padre y cnyuge de los demandantes y las costas que se generaron por la tramitacin de ese proceso.La sentencia hizo lugar a la demanda y conden a los demandados a pagar la suma de $ 121.830, segn la discriminacin que realiza, con los intereses que prev y las costas del proceso.Contra dicho pronunciamiento expresan agravios el codemandado Sucari a fs.570/574 y a fs.582/584 lo hace el coaccionado Vicario; los que son respondidos a fs.585/586.II.- Los demandados se quejan porque la Sra.juez no tuvo por acreditada la eximente de responsabilidad que invocaron en autos. Alegaron al contestar la demanda que informaron a sus clientes la imposibilidad de notificar el traslado de la demanda al Sr.Sherman ya que se desconoca su domicilio y que la aseguradora declin en aquel proceso su responsabilidad en el accidente porque Sherman no tena licencia de conductor actualizada, motivos por los que luego de una reunin que tuvieron con ellos y en razn de las pocas posibilidades de cobro, decidieron no proseguir con las actuaciones.Es cierto que a fs.364/364 vta. declar la Dra.Sturla y dijo que hubo una reunin en el estudio con alguno de "los Vzquez" y que resolvieron no continuar el juicio, aunque aclar que no se encontraba presente en la reunin.La declaracin invocada no es suficiente para probar la eximente alegada, ya que los dichos de la Dra.Sturla se desprende que no estuvo en esa reunin. De modo tal que no puede su declaracin ser tenida en cuenta, ya que forzosamente ha tomado un conocimiento indirecto de ese acontecimiento.Tampoco pueden ser considerados los dichos de Elda Esther Lpez, a quin el Dr.Sucari le encomend realizar gestiones tendientes a ubicar el domicilio del Sr.Sherman (ver fs.370, rta.4ta.).Estos testimonios no acreditan en modo alguno la eximente que esgrimieron los accionados en su defensa.Estimo que, pese al argumento citado y al hecho "que de buena f obvian presentar escrito de renuncia al mandato en las actuaciones juidiciales" (ver fs.74), tales alegaciones no pueden hacerse valer ya que, justamente como letrados, debieron haber tomado los recaudos necesarios para deslindar su responsabilidad profesional y la derivada del mandato que ejercieron (conf.art.902 del Cd.Civil).En efecto, entiendo que una decisin de tal magnitud debi haber motivado a los letrados a exigir a sus mandantes suscribir un escrito desistiendo del proceso, o en su caso instrumentar que quedaban relevados de las obligaciones que el mandato les impona por las razones expuestas al contestar la demanda.Tal omisin y la falta de acreditacin concreta de la

voluntad que imputaron a los actores, sella la suerte negativa de las quejas.A mayor abundamiento, de los autos caratulados "Viscarra de Vzquez, Mara Elena y otros c/Sherman, Daniel Rodolfo s/daos" surge que los apoderados no respondieron el traslado del incidente de caducidad de instancia y una vez declarada la perencin, dejaron consentir tal resolucin; adems no apelaron los honorarios que se regularon a los letrados de la aseguradora citada en garanta. (Ver fs.111/122).Por lo expuesto, si mi voto fuese compartido, propongo se confirme este aspecto del pronunciamiento apelado.III.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por ambos demandados con relacin a las posibilidades de xito del expediente originado en el accidente de trnsito que concluy con caducidad de instancia, las articulaciones referidas a la ausencia de cobertura de la aseguradora por la falta de licencia para conducir del Sr.Sherman y la imposibilidad de ubicar su domicilio, deben ser consideradas para graduar el monto de la condena, pero, en modo alguno restan responsabilidad en el caso a los demandados como se sugiere en los agravios (ver fs.573/573 vta. y fs.584 apartado IV), ya que las circunstancias apuntadas no autorizaban a abandonar el trmite del juicio.Es cierto que en el expediente antes citado, se libraron oficios tendientes a obtener el domicilio del demandado cuyo resultado fue negativo. Tambin lo es que la citada en garanta esgrimi como defensa la prdida de cobertura por las razones ya citadas.Ahora bien, no debe confundirse la posibilidad de xito de la demanda, en razn de las circunstancias en que ocurri el accidente, con las probabilidades de cobro de la condena que se hubiere dictado.Si no se pudo localizar el domicilio del Sr.Sherman, la demanda igualmente pudo haberse notificado por edictos, citando al demandado a estar a derecho.En cuanto a la prdida de cobertura del seguro, se trata de una cuestin que debi haberse dilucidado en aquel expediente, por lo tanto se trata de una hiptesis que a juzgar por el resultado del oficio obrante a fs.284, no hubiera prosperado, pues segn surge de lo informado por el G.C.B.A., Sherman se encontraba habilitado para conducir al momento del accidente.Todas estas circunstancias no justifican el abandono de la instancia, o, en su caso, si en este sentido se asesor a los Sres.Vzquez, como dije en el considerando anterior, debi haberse instrumentado la decisin adoptada a efectos de deslindar la responsabilidad que se pretende evadir en estas actuaciones.IV.- La Sra.juez otorg a los actores en concepto de indemnizacin por la prdida de la "chance" la suma de $ 80.000, suma objetada como elevada por los condenados.En cuanto al resarcimiento en s, debo destacar que existe coincidencia en afirmar que el perjuicio indemnizable no est dado por la suma reclamada en el juicio cuya instancia caduc, sino en la probabilidad, mayor o menor, es decir, por la prdida de la "chance" de obtener xito en dicho proceso, la cual debe ser apreciada por los jueces que conocen del juicio de responsabilidad (conf. Orgaz, A. "El dao resarcible", p.70, n 24; Llambas, J.J. Tratado de Derecho Civil -Obligaciones- T.IV, p.154, n 2833 y su remisin; Colombo L. "Indemnizacin correspondiente a la prdida de las probabilidades de obtener xito en una causa judicial" LL 107-15; Trigo Represas, F "Responsabilidad civil de los profesionales" p.68 y s.s.; CNCiv. Sala "A" LL-84-171 y ED 61-461; id.Sala "C" ED 54248; entre otras).Es cierto que esa probabilidad o "chance" debe calibrarse, segn los casos,

con mayor grado de certeza, en la medida que tambin sean mayores los elementos de conviccin que se arrimen. Indudablemente es ms difcil fijar el grado de posibilidad que tiene un litigante de ganar un juicio si la perencin de instancia, se produce cuando, como en el caso, an no se ha trabado la litis, que si la caducidad tiene lugar cuando se ha producido parte o la totalidad de la prueba.Pese a ello, en estas actuaciones se han arrimado elementos probatorios que hacen presumir una razonable probabilidad de xito del juicio perimido. (Ver testimonio Sr.Chait, fs.416/416 vta.,informe perito mecnico fs.375, recorte diario Crnica de fs.370 e informe fs.371, oficio al G.C.B.A. fs.284).Como dije anteriormente, no debe confundirse la probabilidad de xito de la demanda con el monto por el que sta hubiera prosperado, ya que ello dependa de la prueba que se produjera en el proceso frustrado y obedece a las circunstancias personales de la vctima, materia que no es objeto de juzgamiento en estas actuaciones.En autos solo cabe merituar entonces la primer hiptesis y en esa inteligencia estimo prudente reducir la indemnizacin otorgada por este concepto a la suma de $ 20.000.V.- En la sentencia apelada se conden a pagar la suma de $ 41.830, en concepto de las costas generadas en los autos "Vzquez c/Sherman s/daos".El actor discrimin esta suma a fs.33 vta.del escrito inicial y se imputa a las regulaciones de honorarios de los Dres.Tagliaferri y Averbug por su actuacin en ese expediente y en el beneficio de litigar sin gastos ($ 260 + $ 9.570, honorarios, + $ 3.000 presupuestados para intereses y costas de la ejecucin y $ 29.000 por tasa de justicia).En cuanto a los honorarios de los profesionales mencionados, surge del expediente antes citado y del beneficio de litigar sin gastos, que el Dr.Tagliaferri ha dado carta de pago incluyendo la suma fijada para intereses y costas. (Ver fs.139 del ppal.y fs.37 del beneficio).En razn de ello, el reclamo es procedente y las quejas en este sentido no pueden ser acogidas.En cuanto al monto de la tasa ($ 29.000), los quejosos lo objetan arguyendo que "estamos frente a un dao que es meramente hipottico y eventual.No teniendo entonces las notas imprescindibles de ser cierto, real y actual para que sea indemnizable" (ver fs.574 vta.).En cierto que la tasa de justicia que los actores reclaman no ha sido pagada en aquellas actuaciones, ni el Fisco ha demandado su cobro.Esto no significa que la pretensin no sea procedente en la medida en que los actores acrediten el pago de dicho tributo, aspecto que deber dilucidarse en la etapa de ejecucin de sentencia.Por las consideraciones precedentes, si mi voto fuese compartido, propongo se modifique la sentencia apelada con relacin a la indemnizacin otorgada en concepto de prdida de la "chance", que se reduce a $ 20.000 y se difiera para la etapa de ejecucin de sentencia la cuestin relativa a la tasa de justicia por el proceso concluido con caducidad de instancia. Se imponen a los demandados las costas del proceso, dada su condicin de vencidos (art.68 del Cd.Proc.).Por razones anlogas a las expuestas precedentemente, los Sres.jueces de Cmara Dres.Galmarini y Alterini adhirieron al voto que antecede. Con lo que termin el acto.//nos Aires, diciembre catorce de 1999.-Y VISTOS:Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada con relacin a la indemnizacin otorgada en concepto de prdida de la "chance", que se reduce a $ 20.000 y se difiere para la etapa de ejecucin de sentencia la

cuestin relativa a la tasa de justicia por el proceso concluido con caducidad de instancia. Se imponen a los demandados las costas del proceso, dada su condicin de vencidos (art.68 del Cd.Proc.).Notifquese y devulvase.Fdo.: Jos Luis Galmarini - Jorge Horacio Alterini Fernando Posse Saguier. Responsabilidad del escribano: El notariado es una institucin cuya existencia esta vinculada con la seguridad jurdica que debe existir en toda sociedad polticamente organizada. Para ello, el estado delega la fe pblica en determinadas personas fsicas, de modo tal que los actos que autoricen sean tenidos como autnticos. El notario es una de esas personas en que el estado delega esa funcin inherente a su soberana.

Naturaleza jurdica de la funcin notarial: Para Highton de Nolasco, Mustapich, Neri y Gonzles, el escribano es un funcionario pblico. Entre los fundamentos de su postura podemos sealar: a) El notario es el representante del estado en ejercicio de la fe pblica; b) El ejercicio de su funcin esta reglamentada por el estado y es designado por el poder ejecutivo; c) Debe obligatoriamente desempear su ministerio dentro del mbito de su competencia material y territorial; d) El Art.10 de la ley 12.990, que regula al notariado capitalino expresamente lo define como funcionario pblico; e) Vlez Sarsfield lo menciona en la nota al Art. 1112 del Cdigo Civil. Otros autores como Martnez Urrutia y Daz de Guijarro, afirman que se trata del ejercicio de una profesin liberal, y que el hecho que se encuentre reglada por el estado no hace ni a la funcin pblica ni comunica al notario el carcter de funcionario pblico. Villalba welsh, opina que se trata de una concesin del servicio pblico de autenticacin acordada por el estado, con derechos y obligaciones regidos por un contrato de naturaleza similar al de la funcin publica; para Ghersi es un servicio publico social. Bueres, Trigo Represas y Negri consideran que el escribano es un profesional del derecho que ejerce una funcin pblica por delegacin del estado. El escribano es un profesional del derecho que ejerce una funcin fedataria por delegacin del estado. No es funcionario pblico, por las siguientes razones: a) No integra los cuadros de la administracin estatal, a pesar de ejercer una funcin pblica;

b) No tiene remuneracin directa del estado; c) El notario organiza la prestacin de su servicio libremente, sin dependencia funcional; d) El cliente elige al escribano sobre la base de su idoneidad y moralidad, no le es impuesto como el funcionario pblico; e) El escribano debe conservar el secreto profesional, respecto de las partes que celebran el acto; f) El estado no responde por los hechos actos u omisiones del notario porque este no es un funcionario de la administracin. Si bien el escribano no es funcionario pblico, puede en algunos supuestos revestir tal carcter, como en el caso del escribano mayor de Gobierno. Este es quien esta a cargo del Registro Notarial del estado nacional o provincial, segn corresponda, e integra la Administracin Pblica. La intervencin del notario atiende no slo al inters particular sino tambin al inters general. El notario debe servir a la sociedad garantizando a quienes solicitan su actuacin el goce de la seguridad jurdica, que es finalidad esencial del derecho. Clases de responsabilidad del escribano: La responsabilidad del escribano puede ser de cuatro clases: a) Civil, b) Penal c) Administrativa, d) Disciplinaria. La diferencia entre ellas radica en los distintos bienes jurdicos que cada una tiende a proteger. La responsabilidad del escribano se rige por las normas del derecho comn, no obstante como la reglamentacin de la actividad notarial es de orden local, respecto a la responsabilidad disciplinaria y administrativa debemos tener en cuenta lo dispuesto por las leyes notariales de las provincias. Responsabilidad civil: El artculo 13 de la ley 12.990 expresa que los escribanos son civilmente responsables por los daos y perjuicios ocasionados a terceros por el incumplimiento de sus deberes. El artculo 30 prescribe que la responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daos y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeo de sus funciones. Para que el notario resulte obligado a reparar el perjuicio ocasionado debe verificarse la existencia de los siguientes elementos: a) Accin o omisin del notario; b) Antijuridicidad; c) Imputabilidad;

d) Culpabilidad; e) Dao; f) Relacin de causalidad entre el hecho del notario y el dao producido. Responsabilidad contractual y extracontractual: Quienes consideran que el escribano es un funcionario pblico, sostienen que su responsabilidad es extracontractual y esta regida por lo dispuesto en el artculo 1112 del cdigo civil, e incluso podra comprometer la responsabilidad del estado, en virtud de lo normado por los artculos 43 y 1113 del mismo cdigo. Para otos autores, el rgimen es dual: a) Si el dao se produce en ejercicio o en ocasin del servicio pblico. Por ejemplo: falta de firma de un otorgante en la escritura publica, la responsabilidad es extracontractual. b) Si se produce en su actuacin como profesional liberal. Por ejemplo: asesoramiento errneo y parcial, la responsabilidad es contractual. Otros autores, como Trigo Represas, consideran que la responsabilidad civil frente al requirente es siempre contractual, pero si la victima del dao es un tercero, la responsabilidad es extracontractual. La jurisprudencia ha adoptado este criterio en varios de sus pronunciamientos; por ejemplo, se ha dicho que la responsabilidad profesional del escribano es de fuente contractual en relacin al cliente y extracontractual con respecto a los terceros que pudieran resultar damnificados. Relacin entre el requirente y el notario: Si bien la responsabilidad entre el escribano y el requirente es contractual, la doctrina no es unnime respecto a la naturaleza de este contrato por el cual el notario se obliga a cumplimentar la tarea encomendada y el requirente a pagar como contraprestacin los honorarios correspondientes. Para algunos se trata de un mandato, para otros es una locacin de servicios, y finalmente hay quienes consideran que el notario y el requirente estn ligados por una locacin de obra intelectual. Esta es la postura adoptada por la mayora de la doctrina y jurisprudencia. en caso de incumplimiento por parte del notario estar a su cargo la prueba para exonerarse de responsabilidad. Deberes y facultades del escribano: Asesoramiento de las partes: El notario debe tomar la voluntad de los sujetos negociales, interpretarla, encuadrarla jurdicamente, asesorarlos, explicarles el contenido del acto que quieren instrumentar. El escribano ser responsable si su asesoramiento a las partes no responde a los esquemas normativos, de manera que pueda verse vulnerado el valor seguridad jurdica. No tendr responsabilidad si se trata de aplicar principios de derecho controvertido. Fe de conocimiento:

El Artculo 1001 establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes. El artculo 1002, expresa que si el escribano no conoce a las partes, estas pueden justificar ante el su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia y dando fe de que los conoce. Su fundamento radica en evitar la sustitucin de personas y las graves consecuencias que esto acarrea para el trafico de bienes y servicios. El sentido de la fe de conocimiento es que el notario distinga al compareciente de los dems integrantes de la comunidad. La omisin de la dacin de fe de conocimiento no acarrea la nulidad de la escritura. Es subsanable mediante el otorgamiento de otra escritura complementaria. La dacin de fe de conocimiento constituye una obligacin legal, generadora de responsabilidad extracontractual. Las partes no pueden relevar al notario de esta. Tal obligacin es de medios y no de resultados. La fe de conocimiento slo se refiere a la identidad del otorgante. No existir responsabilidad notarial en los supuestos de sustitucin de personas, si el escribano, de buena fe, ha realizado las diligencias que exige la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Deberes registrales: El notario debe cumplir con las legislaciones registrales que le imponen obligaciones anteriores o posteriores a la celebracin del acto jurdico. Estos deberes son de resultado. Secreto profesional: Constituye un deber esencial del escribano mantener el secreto profesional respecto de toda informacin de carcter reservado que le haya sido revelada por sus clientes en ejercicio de su funcin. Exhibicin del protocolo y copia de las escrituras: Las nicas personas que tienen derecho a que se les exhiba el protocolo, como modo de garantizar la privacidad son: a) Los otorgantes de los actos, sus sucesores o sus representantes. b) Otros escribanos en los casos y formas que establezca el reglamento. c) Por orden de juez competente, a los fines de cotejo, reconocimientos caligrficos, confrontacin de firmas u otros anlogos. Dispensa del secreto profesional: La dispensa del secreto profesional podr producirse por justa causa. La apreciacin de su existencia quedara librada a la conciencia del notario. Responsabilidad por hechos del adscripto: El escribano adscrito desempea sus funciones en un registro notarial, con las mismas facultades de su titular; es un verdadero escribano de registro, acta por si slo, autoriza el mismo las escrituras, da fe de conocimiento, tiene su propia clientela y cobra sus honorarios.

El titular es responsable de los actos notariales del adscrito en la medida que sean susceptibles de su control. Responsabilidad administrativa: Es la que deriva del incumplimiento de las obligaciones establecidas por las leyes fiscales. La responsabilidad fiscal surge de una imposicin legal, mediante la cual, por intervenir en un acto u operacin gravada impositivamente o vinculada con servicios retribuibles, se le impone al notario el carcter de agente de retencin, de recaudacin, de liquidacin, de informacin o de obligacin solidaria con el contribuyente. Obligaciones tributarias: El notario, es titular de una obligacin tributaria en sentido subsidiario, ya que le incumbe el deber de pagar y soportar la coaccin estatal en caso de incumplimiento por parte del contribuyente, en razn de una determinada vinculacin con este o con el objeto del tributo. Entre otras obligaciones del notario sealamos: a) Calificar el hecho imponible b) Aplicar las normas y las excepciones que correspondiesen c) Confeccionar planillas y declaraciones juradas conforme a las disposiciones legales y presentarlas en trmino. Responsabilidad por incumplimiento: La responsabilidad del escribano puede derivar no slo del incumplimiento de obligaciones fiscales, sino tambin de la comisin de actos tales como ocultacin, simulacin o maniobras que produzcan perjuicios al fisco. El incumplimiento puede ser absoluto, (por ejemplo: falta de pago) o relativo ( Cumplimiento defectuoso que no rene las condiciones de tiempo, lugar y modo por ejemplo: Pago fuera de trmino). Sanciones: Las sanciones pueden consistir en sumarios administrativos, recargos e intereses, multas, clausura temporaria de la oficina, arresto o prisin. Responsabilidad penal: Concepto: La responsabilidad penal del escribano emerge de su actuacin delictuosa en ejercicio o en ocasin de sus funciones. Para que exista responsabilidad penal, la actuacin del escribano debe encuadrarse en algunos de los tipos delictivos contenidos en el cdigo Penal o en las leyes penales especiales. Delitos contra la fe pblica: Estn regulados por el titulo XII del cdigo Penal a travs de seis captulos. El deber mas importante que tienen los escribanos es dar fe de los actos que se realizan en su presencia. Para proteger la fe pblica, nuestro Cdigo Penal, reprime la falsedad

material, la falsedad ideolgica y la falsedad impropia. Falsificacin de documentos: La falsificacin de documentos constituye un delito de peligro; basta la mera posibilidad de la existencia de perjuicio para que el delito se perfeccione. Las figuras de falsedad material, ideolgica e impropia solo son imputables a titulo de dolo. El dolo comprende el conocimiento de la falsedad y de la posibilidad de causar perjuicio. No existe la figura culposa de falsedad de documentos. a) Falsedad material: Hay dos formas de cometer este delito: - Hacer en todo o en parte un documento falso. - Adulterar un documento verdadero. Siendo por ello reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, si se trata de un instrumento publico y con prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de un instrumento privado. b) Falsedad ideolgica: Aquella que existe en un acto exteriormente verdadero. Se llama ideolgica no porque el documento sea falso en sus condiciones de existencia, sino porque son falsas las ideas que en el se afirman como verdaderas. El Cdigo Penal establece como sancin para quienes cometan este delito, la reclusin o la prisin de uno a seis aos. El autor de este delito slo puede ser un oficial publico, ya que es quien confecciona el instrumento publico. Sin embargo es posible que un particular induzca al notario a insertar declaraciones falsas, ignorando este que lo son. En esta circunstancia, como el tipo exigido es doloso, el autor del delito ser el particular y no el notario. c) Falseada impropia: Aquella que resulta del hecho de destruir o suprimir un documento autentico. El escribano incurrir en estos delitos cuando, con intencin, suprimiere o destruyere los documentos que, por razn de sus funciones, le confiaren las partes. Efectos: La responsabilidad penal es personal y, por tanto, no existe solidaridad del titular con el adscrito. Pero puede ser penado por otra forma participativa, por ejemplo: coautor, cmplice o encubridor, pero en todos los casos su responsabilidad ser personal. Responsabilidad disciplinaria: Aquella en que incurre el notario cuando, por infringir normas profesionales, ticas y deontologicas produce daos que la ley castiga para mantener el orden exterior e interior, y la imagen ideal del oficial publico, del servicio y del cuerpo. El fundamento de la responsabilidad disciplinaria reside en la necesidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones propias de la funcin notarial. Control disciplinario: En las mayoras de las jurisdicciones notariales del pas el control disciplinario es

compartido entre el poder judicial y el propio notariado por medio de los respectivos colegios notariales. Conductas que merecen sancin disciplinaria: a) Faltas por accin: - Desempear actividades incompatibles con la funcin notarial; - Ejercer su funcin fuera del mbito de su competencia; - Violar el secreto profesional; - Demorar sin causa justificada la rendicin de cuentas de los fondos retenidos para el pago de impuestos o tasas adeudadas por el vendedor. b) Faltas por omisin: - No conservar el protocolo en buen estado; - No cumplir con las obligaciones fiscales a su cargo como agente de retencin; - No colocar en las escrituras las notas de inscripcin en los registros pertinentes; - No dar fe de conocimiento, etctera. c) Conductas reidas con la tica profesional: - la publicidad en forma de propaganda comercial; - El regalo de objetos que lleven estampados el nombre del notario; - Toda oferta de mejoras de honorarios. El proceso disciplinario puede ser iniciado: a) De oficio por el Colegio de Escribanos; b) Por una denuncia efectuada por quien tenga un inters legtimo; c) Como consecuencia de la intervencin fiscalizadora que debe ejercer el Colegio en toda accin que se suscite contra un escribano; d) Por propia decisin de los rganos jurisdiccionales. Jurisprudencia: Auto del 25 de abril de 1984 Guarrechena de Secchi c/ Secchi y otros sobre incidente de nulidad de escritura: La cuestin se plantea en un juicio donde se ha solicitado la nulidad de un testamento otorgado por acto pblico. La Cmara Civil y comercial de Paran entiende que el escribano es parte innegable en cualquier impugnacin de nulidad que se formule a la escritura de la que el haya sido autorizante y por lo tanto si no se escucha al notario se afectara la garanta constitucional de la defensa en juicio. Si se solicita la nulidad del acto por existir defectos formales, es necesario dar participacin al escribano que lo autorizo. De no procederse de esta manera los efectos del pronunciamiento que recayesen en ese litigio no podran alcanzarlo. Resolucin: 1. Revocar el llamado de autos a despacho para sentencia.

2. Remitir las actuaciones al juzgado de origen a fin de que se corra vista de lo actuado por el plazo de cinco das al escribano N.C.M bajo apercibimiento de dar por decado el derecho que dejare de usa, notificndoselo personalmente o por cdula. 3. Dar intervencin al Colegio de escribanos de Entre Ros para que este adopte las medidas que correspondan. Comentario: En nuestra provincia la comunicacin debera cursarse al tribunal de disciplina notarial. La responsabilidad profesional del contado pblico La problemtica de la responsabilidad profesional de los Contadores Pblicos surge del doble papel que significa el suministro de servicios a sus clientes en este caso se lo podra imputar de responsabilidad directa por considerar que se desarrollo con negligencia art. 512 y 902 del cod. Civ. y la informacin pblica hacia terceros. Por lo tanto, los reclamos por el ejercicio de dicha profesin podrn provenir tanto de los clientes que reciben la prestacin como de terceros que se consideren afectados por los informes que suscriben los Contadores Pblicos. La Ley 20.488 reglamenta el ejercicio de la matrcula de Contador Pblico. La Federacin de Consejos emite normas tcnicas relacionadas con el ejercicio profesional y existe tambin un 'cdigo de tica' que el profesional debe cumplir, como asimismo un conjunto de normas legales, emanadas de leyes, decretos y otros de menor jerarqua.La responsabilidad del Contador Pblico es contractual para determinados destinatarios como son el Directorio, la Asamblea de Accionistas, los Clientes, etc. y, por otra parte, extracontractual y legal respecto de acreedores, deudores, proveedores, clientes, etc. y sin excluir a los organismos estatales de control.En el caso de la responsabilidad contractual, las acciones prescriben a los 10 aos de la ocurrencia, y en el caso de la extracontractual, a los dos aos (ver artculos 4037 901, 903, 904 y 520 del cdigo civil). En ambos, el curso de la prescripcin comienza desde que el acreedor toma conocimiento del dao invocado y tal exigencia se satisface con una razonable posibilidad de informacin. Una de las principales incumbencias de los Contadores Pblicos se refiere a la emisin de una opinin profesional respecto de la razonabilidad de los estados contables de un ente. La condicin bsica que establece la RT 7 para el ejercicio de la auditoria es la independencia respecto del ente al que se refiere la informacin contable.La tarea del profesional se debe realizar con el cumplimiento de procedimientos para obtener elementos de juicio vlidos y suficientes para la emisin del respectivo Informe. Para cualquiera de los tipos de informes (de auditoria de estados contables, de revisin limitada de estados contables, certificacin literal de estados contables) se debe preparar y conservar por un mnimo de 6 aos los papeles de trabajo de la tarea realizada. La debida preparacin y conservacin de los papeles de trabajo del auditor es de vital importancia para resguardar su responsabilidad profesional.La Ley 19.550 establece las funciones y responsabilidades de la sindicatura societaria, la cual puede ser desempeada tanto por abogados como por contadores pblicos. Entre los deberes del sndico societario se encuentran la asistencia a las reuniones del directorio y el control de legalidad del funcionamiento de los rganos societarios de la

empresa. La legislacin impositiva y la jurisprudencia tienden a equiparar la responsabilidad del sndico societario a la del Directorio. La Ley 24.522 de Concursos y Quiebras establece que la sindicatura concursal debe estar a cargo de un Contador Pblico. Hay que diferenciar las funciones y responsabilidades del sndico en el caso del concurso preventivo de las mismas y en el caso de la quiebra. En el primer caso, se asimilarn ms a una funcin de auditoria, incluso con mayores limitaciones en el alcance, o sea que el riesgo en el desempeo profesional es menor. En el caso de la quiebra, el sndico asume la administracin de la fallida, con lo que tiene las responsabilidades inherentes al representante legal de un ente. Debe administrar el patrimonio, lograr la realizacin del mismo en un lapso perentorio, preparar informes y otra serie de tareas, todas ellas sujetas al riesgo profesional por los posibles damnificados de un accionar negligente, los acreedores e incluso accionistas de la fallida. El Contador Pblico puede actuar como perito, interventor recaudador y otras funciones de auxiliar de la justicia. Para ello, realiza su tarea profesional y emite los informes correspondientes. En este caso las previsiones, en cuanto al resguardo documental y procedimientos a seguir, sern similares a los del caso de la actuacin como auditor. Ley penal tributaria La ley 24769, en su artculo 15 se refiere al profesional. Su referencia, en lo atinente al contador pblico, si bien no lo menciona en forma taxativa, tal como lo haca su antecesora, lo trata desde un punto de vista independiente a su intervencin como administrador de una sociedad; sndico en sociedades; sndico en concursos y quiebras, donde la eventual conducta punitiva est enfocada desde un ngulo distinto. Dicho artculo textualmente dice: "El que a sabiendas, dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurdicos, balances, estados contables o documentacin para facilitar la comisin de los delitos previstos en esta ley, ser pasible, adems de las penas correspondientes por su participacin criminal en el hecho, de la pena de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena". En cualquiera de estos casos los contadores tienen una responsabilidad directa, pues se trata de la realizacin de actos cuya inexactitud y alcances debieron conocer en razn de su profesin. En cuanto a la culpabilidad como factor de atribucin en esta responsabilidad subjetiva (art. 512) se configura claramente, pues el contador debe accionar con el maximo de diligencia porque no puede alegar error Cdigo penal La figura de balance falso est penalmente reprimida por el artculo 300, inciso 3), del Cdigo Penal. El cual sanciona con una pena que va de seis meses a dos aos de prisin

actos ilcitos cometidos por contadores pero en su gestin especfica de: fundador, liquidador, administrador o sndico de una sociedad annima o cooperativa. Instrucciones generales de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos La Administracin Federal de Ingresos Pblicos, en 1997, emite la instruccin general (AFIP) 359/97, la cual tiene la finalidad de establecer normas con el propsito de que los agentes del Fisco (inspectores de la AFIP-DGI) "informen" sobre aquellos profesionales, sin importar su especialidad, que "tomaron parte" o "hayan cooperado" en hechos que generaron perjuicios a los ingresos del Estado. Si bien dicha instruccin general no particulariza sobre las responsabilidades de los contadores pblicos, posteriormente la instruccin general (AFIP) 408/98 en el punto III Normativa, no incorpora ms que a los mismos, transcribiendo las normas del Cdigo de Etica del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal (CPCECF) y en el punto IV - Conductas sancionadas, referencia la jurisprudencia del Tribunal de Disciplina de la entidad indicada. El Captulo IV contiene una nmina de profesionales que pueden llegar a intervenir en actos lesivos a los intereses del sistema recaudatorio. Sin embargo, la instruccin general 408/98 particulariza exclusivamente en tipificar conductas disvaliosas en los contadores pblicos omitiendo la mencin de las profesiones que cita la anterior. En cuanto a la inclusin del sndico societario en el punto 4.5 de la mencionada nmina, tambin nos encontramos con una redaccin que puede llevar a errneas interpretaciones, pues el castigo debe depender de un comportamiento concreto y no de una determinada calidad funcional.

El Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal ha estudiado el tema de la responsabilidad penal emergente del instituto de la sindicatura societaria estableciendo una serie de recomendaciones para los matriculados que se encuentren desempeando dichas funciones. Destacamos, entre ellas, las siguientes: 1) La conducta del sndico societario slo resultar penalmente punible en la medida que responda a una actuacin dolosa, es decir, con intencin y voluntad de violar el bien jurdico tutelado por la normativa penal tributaria. Obviamente, el dolo deber ser probado por el querellante.

2) Dado que su funcin est constreida al "control formal de legalidad" no puede asumir accin delictual propiamente dicha, por resultar este tipo de acciones slo posible por el rgano de administracin y representacin. 3) La culpabilidad del sndico slo estara referida a una presunta actitud omisiva propia de su actividad fiscalizadora. El contador podr demostrar la inexistencia de falencias omisivas probando que aplic cabalmente las normas de auditora. 4) Los sndicos societarios no estn obligados a formalizar denuncia penal por presuntos delitos que adviertan en el desempeo de su funcin. Slo tienen obligacin de expresar el resultado de su fiscalizacin en el modo y forma establecidos por la ley de sociedades. Concluyendo, para que se adjudique responsabilidad penal tributaria al sndico societario, y para que se tipifique la conducta punible prevista en las normativas penales tributarias, es necesario que su actuacin haya sido personal, a sabiendas, y que, por ende, se haya configurado el dolo directo en el accionar.

La Responsabilidad Civil En las Escuelas Nuevos Aportes

NUEVOS APORTES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS ESCUELAS

INTRODUCCION El objetivo de la presente investigacin es estudiar los alcances de la responsabilidad de las personas jurdicas educativas, para poder trasmitir a los alumnos conceptos claros sobre efectos de dicha responsabilidad. Otro objetivo es buscar un tema que fuera cercano a los alumnos para que pudieran entender en lo concreto de los casos y ejemplos los efectos de la teora de la responsabilidad, del caso fortuito, el concepto de persona jurdica civil y eclesistica, teora del mandato y los contratos. Un objetivo a futuro es divulgar esta investigacin a directivos y docentes para que conozcan la ley y tomen decisiones acertadas sobre prevencin. A tal fin, se elabor un folleto con formato de ABC, dejamos abierta la posibilidad de ampliar el mismo incluyendo la responsabilidad de las autoridades eclesisticas en escuelas pertenecientes a Institutos Religiosos, Sociedades de Vida Apostlica (SVA) o Institutos Seculares. Dados estos fines la investigacin no es un trabajo exhaustivo sobre el tema, simplemente se busc presentar los antecedentes del tema y su evolucin, y los distintos supuestos de responsabilidad. Sabemos que no hemos agotado la temtica, pues slo restringimos la investigacin a buscar solucin a los nuevos problemas que existen y brindar la informacin

que el alumno de la carrera de derecho necesita conocer. Nos hemos permitido, adems, acercar algunas ideas que consideramos tiles para mejorar la problemtica educativa en estos temas. La investigacin se divide en tres ttulos que marcan las directivas a seguir por los institutos educativos A) Accionar responsable B) Bienestar del menor C) Control administrativo El primero trata los antecedentes histricos, la responsabilidad de las personas jurdicas y de sus dependientes, distinguiendo los diversos supuestos de daos. El segundo se refiere a la relacin con los padres para lograr el bienestar de los nios en un dialogo armnico pero legal, cuidando los recaudos administrativos necesarios. El tercero es una innovacin que no se estudi en ninguna de las bibliografas sobre la materia, se trata de los contratos de seguros, los riesgos que cubren y los que deberan prever. Se ha utilizados el mtodo inductivo- deductivo a partir de la legislacin derogada y vigente, doctrina nacional, extranjera y cannica y fallos de jurisprudencia. Se hizo un trabajo de campo a travs de consultas a directivos de escuelas privadas y publicas de nivel inicial, EGB, y polimodal sobre los temas que no saban resolver o tenan dudas y sobre los contenidos de las plizas de seguros que suscriben. Tambin se consult a Compaas de Seguros sobre los riesgos que suelen cubrir a los institutos educativos. Colaboraron en la investigacin tres alumnos de 1 ao maana Comisin H, con mucha dedicacin, responsabilidad y afn de conocimiento. A) ACCIONAR RESPONSABLE 1- Antecedentes histricos del art. 1117 del Cdigo Civil, donde se equiparaba a la responsabilidad de un buen padre de familia. DERECHO COMPARADO. 1. ESBOO DE FREITAS. El art. 843, inciso 2, 3 y 5; y 3666 del Esboo de Freitas ha servido de inspiracin a nuestro codificador para redactar el antiguo1117 del Cdigo Civil, ya que en su inciso 5 menciona como responsables a maestros, directores de colegio u oficinas por sus discpulos, alumnos o aprendices menores de siete aos, mientras permanecieran bajo su vigilancia. Freitas consideraba responsables a los maestros porque los alumnos se encontraban bajo su vigilancia directa, tienen la coordinacin del grupo al que vigilan y educan durante el horario de las clases. Establece aqu una primera distincin entre los maestros ya que es indispensable que los

alumnos estn a su cargo, eximiendo de responsabilidad al resto de los maestros del colegio que circunstancialmente fueron meros observadores de la situacin. Otra cuestin a tener en cuenta es, que el Esboo nos hablaba de menores de 7 aos, y el art. 3666 en su prrafo 3 y el art. 3668 hacia referencia a los menores de mas de 7 aos. Interrelacionando los artculos mencionados se responda por los daos ocasionados por los menores de esa edad, y para eximirse de dicha responsabilidad deba ofrecerse prueba, demostrando los maestros y directores de colegio que no haba existido culpa de su parte. Si los alumnos eran mayores de 7 aos, ellos mismos respondan por los daos cometidos a personas o cosas de terceros en la medida del enriquecimiento. Segn el art. 3666 se deba acreditar que los presuntos responsables no haban podido impedir el dao, con la autoridad que se les habia conferido y con el deber de vigilancia que debieron tener. Si los educadores probaban la inexistencia de culpabilidad, el dao se consideraba caso fortuito y era no indemnizable si era causado por menores de 7 aos, y en el caso de mayores de dicha edad, estos respondian solo por todo lo que se enriquecieron. Si, por el contrario, o probaban la no culpa, y pagaban la indemnizacin, no podian luego recuperarla de los autores del dao. 2-DERECHO FRANCES. El Cdigo de Napolen estableca en su art.1384, prrafo 4 que los maestros y los artesanos eran responsables del dao causado por sus alumnos y aprendices durante el tiempo que estos estn bajo su vigilancia, pero luego importantes movilizaciones y reclamos de los docentes solicitando una justa solucin para el tratamiento de la responsabilidad civil y a la presuncin de culpa iuris tantum vigente. En 1899 se le agrego al articulo 1384 un prrafo que deca que la responsabilidad civil el Estado sustituye a la de los miembros de la enseanza publica, no obstante, ste poda exonerarse probando los requisitos del art. 1384 ( deba existir instruccin, vigilancia y permanencia en la funcin desempeada), y si recaa sobre l el pago de la indemnizacin podia repetir contra los docentes y artesanos y hacerlos civilmente responsables. Este agregado, se refera exclusivamente a que el Estado solo sustitua a los miembros de la enseanza publica, hasta que en 1937 se sanciono un nuevo rgimen que no estableca diferencias en el termino maestros, aplicndose tanto a profesores, monitores, directores de colonias de vacaciones o patronatos, es decir a todos aquellos que tienen bajos su vigilancia a grupos de nios o jvenes. Los legisladores suprimieron en forma completa la presuncin de culpa rigindose a partir de esta reforma cuando se invoca una falta, imprudencia o negligencia que provoca el hecho daoso por las reglas generales del derecho comn. Es decir, que el demandante debe probar la culpa de quien estaba a cargo del alumno, el hecho ilcito, el dao cometido, y la relacin de causalidad entre estos.

3-DERECHO ESPAOL. En Argentina el legislador de 1997 declara que la reforma encuentra vinculacion con los lineamientos generales de la ley espaola, aunque se aparta de la misma en aspectos esenciales. El art 1903 de la legislacin espaola, luego de la reforma de 1991, dice: Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseanza no superior reponderan por los daos y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.(prrafo 5); La responsabilidad de que se trata este articulo cesara cuando las personas en l mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao.(prrafo 6). Tambin dicha ley incorporo al art 1904 un segundo prrafo que establece que los titulares de centros docentes de enseanza no superior, podrn exigir de los profesores las cantidades satisfechas si estos incurrieron en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del dao. En primer lugar podemos observar que la reforma espaola traslada la responsabilidad de los docentes a los propietarios de los centros educativos, cabe recordar que hasta entonces el responsable era el profesor. Por otra parte, mantiene la causal de liberacin de no culpa del viejo cdigo, y no contempla los daos sufridos por los alumnos, consideramos que es mas beneficiosa para los docentes, puesto que limita la accin recursoria contra estas personas solo en los casos de culpa grave o dolo. La doctrina espaola entiende que el legislador circunscribi esta reforma al hacer referencia solo a los centros privados, mientras que los de carcter publico se rigen por las normas administrativas sobre responsabilidad del Estado, y que a los establecimientos pblicos se refiere la Constitucin espaola en su articulo 106.2 que reza que los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, esta responsabilidad slo cede ante el caso fortuito o la fuerza mayor. Debido a demoras en los procedimientos administrativos y a la falta de prontitud en el pago a las victimas de estos accidentes, muchos damnificados recurran a la justicia penal, lo que provoca que varios docentes se vieran sometidos a tres jurisdicciones: la administrativa (que valoraba la conducta docente desde la perspectiva educativa), la civil (que procuraba el pago de las indemnizaciones) y la penal (donde e lo imputaba por el presunto delito de lesiones u homicidio), pero en 1988 los Sindicatos y el Ministerio de Educacin y Ciencia culminaron este conflicto firmando un acuerdo que estableca que la responsabilidad efectiva era la del Estado, o del centro en el que el docente prestaba servicios. DERECHO NACIONAL

4- LA REFORMA ARGENTINA. Entre los argumentos que se han manifestado para eliminar la culpa presumida del director del colegio, del maestro y el artesano encontramos mas relevantes las siguientes: se torna dificultoso y casi imposible ejercer por parte del director el deber de vigilancia debido a la gran cantidad de alumnado con que cuentan en la actualidad los colegios. Asi, se establece en el informe de la Comision de la Cmara Diputados que el explosivo aumento del numero de alumnos y de docentes es un dato que no poda prever el legislador del siglo pasado; tambin han cambiado los mtodos pedaggicos, el comportamiento y modo de actuar de alumnos y docentes[1]. Esta responsabilidad ha creado un estado de permanente angustia en los equipos directivos lo que produce que el docente no se dedique con tranquilidad a sus labores especficas. El directivo es un simple dependiente del propietario del establecimiento y sin embargo se lo cargaba con los hechos de los docentes profesores y del personal en general que el no podia elegir, los docentes no son dependientes del director y por lo tanto este no debe responder por los hechos de aquellos. Los directores estn recargados de tareas administrativas (recaudacin de fondos, asesoramiento de cooperadoras, hacer gestiones fuera del establecimiento, etc.), todo lo cual les impide dirigir la escuela. Esa presuncin de culpa constitua una condena a priori. La realidad tribunalicia mostraba pocos casos de clara aplicacin del artculo 1117, prueba esto suficiente de que la norma ya no regulaba la situacin del modo requerido por la sociedad. Al damnificado le resultaba dificultoso determinar quien era el legitimado pasivo, puesto que en el caso de personal a cargo esa determinacin solo se logra despus de agotarse el sumario administrativo. 5- CONCLUSIN El pasaje a la responsabilidad objetiva del Centro de Estudios fue la respuesta a los cambios educativos de la sociedad, pues en la educacin moderna, la vigilancia de los alumnos, no esta sometida al control de una persona determinada, sino al de una organizacin que impone instrucciones. Las medidas relativas a la organizacin son asumidas por los titulares del Centro, el riesgo de que se produzcan daos es un riesgo propio, de lo que puede denominarse la empresa docente, concebida como una unidad econmica. De all, la necesidad de un seguro. La legislacin en su reforma logro dar una solucin a la necesidad local , y esto se advierte

del estudio de campo efectuado sobre la jurisprudencia porque es ms frecuente encontrar en la jurisprudencia posterior a la reforma de criterio de responsabilidad, tanto nacional como extranjera, demandas contra el Estado o el titular privado del instituto, garantes de los daos sufridos. 2- Rsponsabilidad de la asociacin civil, fundacin o Iglesia Catlica que es propietaria del colegio, desde el punto de vista civil y cannico. 1_PERSONA JURDICA Conforme el Art. 33 del Cdigo Civil, se reconoce a la Iglesia Catlica como persona jurdica pblica, por lo tanto, sujeto de derechos y obligaciones. El Concordato suscripto entre la Santa Sede y el Estado Argentino en el ao 1966 reconoce a la Iglesia Catlica libertad de ensear y de establecer institutos religiosos en el territorio argentino la plena vigencia de la libertad de enseanza en el sistema educativo nacional demanda que la poltica educativa, la legislacin escolar y organizaciones del sistema educativo reconozcan, sin que sufran mengua en el funcionamiento de la administracin escolar, la total vigencia de la administracin escolar, la total vigencia de los derecho de: Derecho de abrir y organizar escuelas Derecho de formular planes y programas Derecho de formular el contenido ideolgico de la enseanza Derecho de elegir profesores y textos Derecho de utilizar los mtodos que consideren idneos Derecho de disciplinar la vida escolar y su vida interna Derecho de calificar y promover a su propio alumnado Derecho de otorgar ttulos Derecho de participar equitativamente en el presupuesto escolar Derecho de los distintos agentes de la educacin en todo aquello de su ordenacin al bien comn.[2] Todos estos derechos tienen su correlato de deberes. Es claro que la Iglesia Catlica como persona jurdica pblica puede ser propietaria de escuelas, por s misma o a travs de institutos religiosos que el Mismo Concordato mencionado acepta. Ahora bien, entre esos deberes existe la responsabilidad directa por los daos ocasionados en las escuelas? Para responder esta pregunta analicemos primero que se entiende por escuela catlica

2-ESCUELA CATLICA El Cdigo de Derecho Cannico utiliza dos criterios para definir la escuela Catlica Uno respecto de la finalidad y naturaleza y otro, desde el derecho. Analizaremos la responsabilidad de dichas instituciones desde este segundo aspecto, que lo regula el c 803. El trmino escuela se debe entender en sentido estricto, no aplicable a universidades o institutos terciarios; no obstante la Communic 15 (1983) 100-101 reconoce que se aplique por analoga sus normas a los institutos superiores y universidades Se entiende por escuela catlica, aquella que dirige la persona jurdica eclesistica competente o una persona jurdica eclesistica pblica, o que la autoridad eclesistica reconoce como tal mediante documento escrito. Hay dos tipos de escuela catlica, la que dirige directamente la autoridad eclesistica o por medio de una persona jurdica publica. En estos casos la funcin del Ordinario es de organizacin, vigilancia y designacin de los profesores (c 804,2). Las personas jurdicas eclesisticas pblicas son las parroquias (conocidas como escuelas parroquiales) y los institutos religiosos. Otro tema importante es el nombre de la escuela, porque para llamarse catlica debe tener una autorizacin de la autoridad eclesistica. El segundo tipo descripto en el c 803 son aquellas escuelas que tienen el reconocimiento del Ordinario por documento escrito. El Pbro. Dr. Alejandro Bunge aclara que son en definitiva tres los tipos de escuelas catlicas A) Escuelas cannicamente catlicas, que son las escuelas dirigidas por la autoridad eclesistica o por una persona jurdica pblica de la Iglesia, o reconocidas como catlicas por documento escrito de la autoridad eclesistica b) Escuelas que llevan el nombre de catlicas, que aunque no cuenten con el reconocimiento jurdico como escuela catlica, tienen la debida autorizacin de la autoridad eclesistica para llevar ese nombre c) Escuelas de hecho catlicas, que no llevan el nombre de escuela catlica ni cuentan con el reconocimiento jurdico como escuela catlica, y que sin embargo, fundan su tarea educativa en los principios de la doctrina catlica.[3]

3-RESPONSABILIDAD DEL ORDINARIO

ORDINARIO c 134 Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, adems del Romano Pontfice, los Obispos diocesano y todos aquello que, aun interinamente, han sido nombrados para regir una Iglesia particular (por ej. dicesis) o una comunidad a ella equiparada, como ser las prelaturas, la abada territorial, el vicariato apostlico, la prefectura apostlica y la administracin apostlica elegida en forma estable, segn el c 368. Tambin los Vicarios generales y episcopales, y- respecto de sus miembros -los Superiores mayores de institutos religiosos de derecho pontificio y de sociedades clericales de vida apostlica de derecho pontificio, que tienen potestad ejecutiva ordinaria. Pero cuando el Cdigo menciona la frase Ordinario del lugar no incluye a los Superiores de institutos religiosos y de sociedades apostlicas. Es responsable el Ordinario del lugar por los daos ocasionados por establecimientos religiosos dirigidos por el Obispado correspondiente o dependiente de una persona jurdica eclesistica publica. Respecto a la responsabilidad de las personas jurdicas pblicas, debemos aclarar que en las escuelas parroquiales es responsable directo el Arzobispado u Obispado de que depende dicha Parroquia. Tambin lo es en funcin de su deber de vigilar diligentemente la administracin de todos los bienes pertenecientes a las personas jurdicas pblicas que le estn sujetas (c 1276), Este deber de vigilancia lo torna responsable ante una mala administracin del establecimiento educativo que pueda terminar en una quiebra fraudulenta, o ante una administracin que no prev las necesidades de seguridad de una escuela catlica. Suele delegar esta funcin de vigilancia en los ecnomos (c 1278) o los archiprestes (c 555,1 y 3) 4-RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO RELIGIOSO. Los institutos, las provincias y las casas son personas jurdicas y tienen capacidad de adquirir, poseer, administrar y enajenar bienes temporales, conforme el c 634. La responsabilidad contrada por deudas y obligaciones de las distintas personas jurdicas de los Institutos religiosos, esta regulada en el c 639 y parte del principio que de las deudas y obligaciones responde el que las contrae Las escuelas catlicas o institutos de enseanza que son propiedad de una instituto religioso, tiene dicho Instituto plena responsabilidad por los hechos ocasionados en sus escuelas, conforme el Art. 1113 del Cdigo Civil. Pero este principio general, tiene sus excepciones que estn determinadas en el c 639,1 que son las siguientes: El Instituto religioso debe responder de las deudas y obligaciones contradas legtimamente por l mismo. El religioso que realiza un contrato con mandato del superior, responde por las deudas el propio Instituto

El religioso que contrae deudas sobre sus propios bienes, incluso con licencia del Superior, responde l personalmente. El religioso que contrae deudas sea por sus bienes propios o con los del Instituto, sin licencia del Superior o sin la pertinente autorizacin, responde l personalmente y no la persona jurdica a la que pertenece. Estas prescripciones del c 639 son respecto de la responsabilidad contractual, pero es muy importante conocerlas ante la celebracin de acuerdos indemnizatorios, porque si los mismos no se celebran con la licencia o autorizacin escrita del Superior no asume la responsabilidad el Instituto sino el propio religioso. Hay supuestos de enajenacin que requieren, adems, el consentimiento escrito del Obispo diocesano es en los supuestos de los Institutos de Vida Religiosa de Derecho Diocesano. El Dr. Pieiro Carrin[4] estima que acto extraordinario es una enajenacin y, contraer deudas, por lo tanto, se debe considerar antes de celebrar cualquier acuerdo de pago de una deuda, si existe la autorizacin por escrito pertinente, caso contrario no responder en Instituto sino la persona fsica responsable. . Advirtase que, en la Argentina algunos Institutos Religiosos han abandonado las escuelas para ocuparse a otras tareas pastorales, as, mantuvieron la propiedad del establecimiento pero encomendaron su gestin a los laicos, ya sea, a travs de asociaciones, de asociaciones de fieles o de asociaciones civiles. Analicemos cada uno de estos supuestos De ser propietaria una Asociacin Civil, el Instituto Religioso deslinda su responsabilidad Si el propietario es una asociacin de fieles que se desmembr del Instituto Religioso se debe cincunscribir a lo establecido en el estatuto de la Asociacin pero, generalmente, estas Asociaciones carecen de personera jurdica, por lo tanto, es responsable el Instituto Religioso del cual depende. DEPENDERA DE SI DICHA ASOCIACIN TIENE PERSONERA JURDICA ECLESISTICA, YA SEA DE DERECHO DIOCESANO O PONTIFICIO PERO SE REQUIERE QUE TENGA TAMBIEN PERSONERA JURDICA CIVIL. De ser persona jurdica responde ella; caso contrario, el responsable es el Instituto Religioso. Muchos Institutos Religiosos han creado fundaciones en el extranjero y una representacin de dicha fundacin instaur una escuela catlica en la Argentina. Se aplica el Art. 7 de la ley 19.836, que permite a las fundaciones constituidas regularmente en el extranjero actuar en el territorio de la Repblica. Esta representacin acta en nombre de sus representantes no

es persona jurdica en s misma, sino un brazo de la persona jurdica extranjera, pero principalmente responde con su patrimonio local por las obligaciones contradas en la Argentina

5- RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO SECULAR Y DE LA SOCIEDAD DE VIDA APOSTOLICA Puede tener personera jurdica el Instituto Secular o la SVA, sus partes e incluso sus casas, si la concede la autoridad competente por decreto. Esto implica que en un mismo Instituto Secular puede haber diversas personas jurdicas, por ejemplo, la rama de los matrimonios consagrados puede tener su personera jurdica propia. Puede la SVA o en IS ser propietario de escuelas e institutos de enseanza, pero tambin pueden asumir el dominio de esos bienes los miembros en forma individual, salvo que hubieran adquirido el bien con miras a la SVA o al IS, en cuyo caso se adquiere para estos. Para operaciones extraordinarias necesitan la licencia del Ordinario del lugar. 6-RESPONSABILIDAD DEL ORDINARIO POR CUESTIONES RELIGIOSAS Respecto de las escuelas agrupadas en los tres incisos mencionados corresponde la responsabilidad del Ordinario del lugar por las cuestiones referidas a la educacin en la religin, pues su principal funcin es velar por la ortodoxia de la enseanza religiosa y la obediencia de la moral en las escuelas[5] y esta tarea compete al Obispo diocesano. Este derecho de vigilancia le corresponde al Obispo diocesano incluso respecto de las escuelas fundadas o dirigidas por miembros de Institutos Religiosos (c 806,1) A tenor del c 805, el Ordinario tiene el derecho de nombrar y aprobar los profesores de religin, as como removerlo o exigir que sean removidos, cuando as lo requiera una razn de religin o moral. el mismo canon determina que es su deber velar que los profesores de enseanza de la religin se destaquen por su recta doctrina y el testimonio de su vida cristiana. La Conferencia Episcopal Argentina[6] determina que los docentes responsables de la educacin religiosa debern ser nombrados o aprobados por el Ordinario del lugar Por lo tanto, al ser la persona que designa al profesor y tener un deber de vigilancia respecto del docente es responsable directo por los daos que cause dicho docente, conforme Art. 1113 del Cdigo Civil. A tenor del c 806,2 Los directores de escuelas catlicas, deben cuidar que la enseanza cientfica sea mejor o igual a las otras escuelas de la regin, y compete al Ordinario del lugar un deber de vigilancia para que este precepto de prestigio se cumpla.

7-REPRESENTANTE LEGAL Qu funcin cumple el representante legal? El representante legal es la persona fsica designada para actuar en nombre y representacin del propietario de la escuela catlica, es el responsable ltimo del funcionamiento integral de la institucin en nombre del propietario. Acta no en nombre propio sino en nombre y representacin del propietario de la escuela, por lo tanto, todas las decisiones que realice las efecta en nombre del propietario, o sea, que torna responsable al propietario por el contrato de mandato y slo exime su responsabilidad el propietario si el representante se extralimit en sus funciones. Cuales son las funciones que tiene adjudicadas? De la investigacin efectuada no existe reglamentacin sobre sus funciones. La Ley Federal de Educacin delega en las legislaciones provinciales su tratamiento, pero nunca se dictaron leyes sobre la materia. Pero de la experiencia y trabajo de campo, en principio, podemos decir que sus funciones son aquellas que se desarrollan en la relacin del establecimiento educativo con la autoridad de aplicacin, puede tambin por esa razn incluirse la representacin en acciones judiciales. Es el representante de conducir la comunidad educativa al cumplimiento de los fines para los que fue creada, por eso debe conocer el proyecto educativo y hacerlo carne en l, porque es la figura visible de la escuela. Debe hacer cumplir las leyes educativas y las directrices de la autoridad eclesistica. El c 806,2 impone a los Moderadores de las escuelas catlicas que cuiden que la formacin cientfica sea de la misma categora que en las dems escuelas de la regin Es el responsable ltimo de la administracin y la economa de la institucin, y en ese carcter puede celebrar contratos laborales o de locacin de obra o de cosas, siempre tiene el lmite establecido en el c 1277 para los actos de administracin extraordinaria[7] 8-TRABAJO DE CAMPO Muchos padres acusan a los Representantes Legales de autoritarismo, pero esa queja carece de relevancia jurdica. Adems, como expresa Jaime Echeverry en su libro La tragedia Educativa uno de los males de la educacin actual en la Argentina es no aceptar el concepto de autoridad, todo se relaciona automticamente con autoritarismo, y los padres, en lugar de dar un espacio de respeto al docente o directivo lo acusan sin razn, por cualquier acto que fuera para establecer el orden, el respeto mutuo y pautas de educacin social. Tambin existen quejas sobre no aplicacin del proyecto educativo del colegio. Esta inquietud de los padres es importante porque es funcin del representante legal hace cumplir el proyecto que generalmente es la voluntad del fundador. Mxime en colegios que

ha sido transferida su gestin a laicos, es deber esencial de los directivos continuar la impronta, el carisma y actitud pastoral que haba impuesto el Instituto Religioso cuando creo el establecimiento. No solo por continuar la voluntad del fundador, sino porque los fieles suelen elegir ese instituto en funcin de un proyecto determinado y es importante no defraudarlos ni conducirlos a error. La responsabilidad de la persona jurdica Arzobispado de Boston por los abusos cometidos es de publico conocimiento, actualmente hay 70 Parroquias en venta para poder sufragar los gastos de as indemnizaciones, por daos causados por sus dependientes.

3- Responsabilidad del propietario, representante legal, director, administrador, docentes y docentes especiales: Por los hechos ocasionados por los menores Por los hechos sufridos por los menores

1- RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO El texto en torno al cual viene girando nuestra investigacin establece: Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales, sern responsables de los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa salvo que probaren el caso fortuito. (art 1117 Cdigo Civil) I. Responsabilidad de los propietarios Trataremos de aclarar en que sentido se utiliza el concepto de propietario, ya que uno de los cambios de la norma tiene que ver con la introduccin de este trmino en reemplazo del de director. La importancia de su precisin radica tambin en que es necesario individualizar al sujeto pasivo a quien la ley le atribuye la responsabilidad del dao causado o sufrido por los alumnos menores que se encuentren bajo su control. El propietario del establecimiento educativo debe entenderse conforme surge de los antecedentes parlamentarios, no en sentido jurdico como el titular del dominio o dueo del inmueble donde se lleva a cabo la tarea o servicio educativo, sino como la persona ya sea fsica o jurdica que lo organiza. Ejemplificando con el fin de aclarar el alcance de dicho concepto el Dr. Alterini* dice que el propietario del establecimiento podra asimilarse al rol que desempea el empresario dentro de su empresa, el director al del gerente, y el de docentes, auxiliares, personal no docente,

etc. al resto del personal o dependientes de la misma. Es aquel que en definitiva organiza o emprende el servicio educativo. Este puede o ser o no, el titular del inmueble donde se dictan las clases ya que por ejemplo el mismo puede ser alquilado, prestado etc. En consecuencia, en los casos de escuelas o establecimientos educativos pblicos, responder como propietario el Estado nacional, provincial o municipal segn la jurisdiccin a que pertenezca y si se trata de establecimientos privados, ser el empresario de la educacin que puede ser una la persona fsica o jurdica (sociedades comerciales, instituciones sin fines de lucro, asociaciones civiles, fundaciones etc.) que como aclaramos antes emprenda la tareas educativa. Conforme a lo que venimos estableciendo la Jurisprudencia nacional conden al propietario de un colegio por el dao que sufri un alumno de 6 aos que jugando con su regla de plstico se lesion el ojo en horas de clase. CNCiv. Sala BRosciano, Vicente/ Instituto Po X. La Ley 26-8-1999. Ley 24.830 nueva redaccin. En el mismo sentido se responsabiliz al Estado por el fallecimiento de un alumno que se cay por una claraboya. El dao se le atribuyo por falta de vigilancia adecuada. CNF civ. Y Com., Sala II Garca Ricardo c/ Ministerio Nacional de Educacin y otros J A, 1982- II545 II El segundo concepto para que entre a jugar la responsabilidad, es que el propietario debe serlo de un establecimiento educativo. Este concepto tambin es novedoso debido a que se deja de lado el terminocolegio por considerarlo de menor extensin. . La disposicin comprende en consecuencia, los llamados Jardines de infantes o de educacin inicial, tambin los de educacin general bsica-9 aos de duracin a partir de los 6 aos de edad-, y de educacin poli modal- de tres aos de duracin como mnimo, quedando excludos por expresa disposicin legal los establecimientos de nivel terciario y universitario. Entre los motivos que se tuvieron en cuenta para excluirlos de la norma podemos citar; - la independencia en cuanto a horario, rgimen de asistencia etc. con que se manejan los alumnos universitarios. - el grado mayor de discernimiento que tienen los mismos a pesar de que muchos de ellos en los primeros aos de estos niveles de estudio no han alcanzado la mayora de edad, es decir son menores de 21 aos de edad.

- serian muy raros los casos en que menores de edad cursen niveles de postgrado. Se debe interpretar en definitiva que el artculo no se aplica: - A los establecimientos de educacin superior ya sean universitarios o no (terciarios) entendiendo por educacin terciaria, la que corresponde al nivel inmediato inferior a la universitaria (academias, institutos o asociaciones reconocidos oficialmente o no que se dedican al apoyo de la educacin en los niveles referidos) de esta manera p-podemos correlacionar la terminologa empleada por el Art.1117 del Cod. Civil con la Ley Federal de Educacin sancionada en el ao 1993. -A los casos en donde la educacin es impartida por un docente en forma individual, (sea en su propio domicilio, o en el del alumno), pues no se reuniran en estos casos los elementos necesarios para constituir un establecimiento educativo organizado en forma de empresa. Cuando se da la enseanza a domicilio, el discpulo no se halla bajo la vigilancia del profesor, sino que permanece bajo la de los padres.[8] Los establecimientos educativos comprendidos seran, entonces, todos aquellos supuestos en donde se imparte enseanza a un menor a travs de una organizacin de tipo empresarial, que supone control de la autoridad sin distinguir entre pblicos o privados gratuitos u onerosos.

Hechos por los que se responden . 2-DAOS CAUSADOS O SUFRIDOS POR LOS ALUMNOS. Pasaremos ahora a analizar cuales son los hechos por los cuales se responde. En primer lugar, cabe que aclaremos las novedades introducidas por la reforma. Antes, se responda por los daos causados por los alumnos, mientras que ahora tambin se responde por los daos sufridos por ellos. La nueva redaccin nos introduce en dos mbitos de responsabilidades distintas aunque reguladas conjuntamente en la misma norma; si el dao fue causando por el alumno el deber de resarcir se desenvolver en la orbita extracontractual, mientras que si ha sido sufrido por el alumno lo har dentro de la orbita contractual. La calidad de alumno- uno de los requisitos necesarios para los atribucin de responsabilidad- nace sin lugar a dudas, con la concertacin de un contrato de enseanza. Los vnculos entre el propietario del establecimiento educativo con los padres y el hijo son de origen contractual, por los tanto si el menor sufre un dao, el progenitor o representante legal que contrat a su nombre y en el de su hijo podr solicitar la reparacin dentro de la orbita contractual.

El deber de seguridad se encuentra inserto tcitamente en algunos contratos, (como en los de transporte, de hospitalizacin etc.) y uno de ellos es el de enseanza. Como bien lo aclara Ada Kemelmajer de Carlucci ... se ha repetido hasta el cansancio que los establecimientos educativos asumen contractualmente junto con la obligacin principal de prestar educacin, una obligacin de seguridad cuyo incumplimiento hace nacer una responsabilidad directa, y que la asuncin de la misma significa garantizar la indemnidad del menor en su integridad fsica y moral, como bien diferente de la obligacin principal... La vctima podr optar tanto por la accin aquiliana o la contractual, segn mejor se adecue a sus intereses, teniendo en cuenta la posibilidad de eximirse por falta de culpa. Dentro del contrato de enseanza se destacan dos obligaciones por parte del propietario del establecimiento. A su vez, dentro de cada una de estas obligaciones aparecen otras tantas que pueden pertenecer a la especie de lo que la doctrina distingue como obligaciones de medios o de resultados. Por ejemplo: - prestar el servicio de enseanza es una obligacin de medios y la responsabilidad es subjetiva. Incumbe al actor la prueba de la culpa. - La obligacin de seguridad tcitamente inserta en este contrato junto con la obligacin de ensear es una obligacin de resultado. En las obligaciones de resultado el tema de la culpa es totalmente ajeno, no se puede hablar de una presuncin de culpa. El demandado solo se puede eximir probando el caso fortuito o la fuerza mayor. En conclusin, si un alumno sufre un dao- por cualquier causa que fuere- se produce por parte del establecimiento educativo el incumplimiento del deber u obligacin de seguridad y emerge su responsabilidad contractual, directa, objetiva y solo exonerable por la fractura del nexo causal probando como veremos ms adelante el caso fortuito o la fuerza mayor. Lo mismo si el dao se lo causa el alumno a s mismo. 3-DAOS OCASIONADOS POR LOS ALUMNOS A TERCEROS Si un tercero, no vinculado al establecimiento es daado por un alumno la responsabilidad se debe ubicar en la orbita aquiliana o extracontractual. El fundamento de la atribucin de esta responsabilidad es la garanta creada por ley fundada en el riesgo de la empresa. Si bien la actividad educativa no es una actividad riesgosa ni peligrosa, existe la obligacin de quien presta el servicio de modo organizado (sea un ente publico o privado) el deber de prestarlo sin producir dao. La redaccin del nuevo Art. 1117 nos conduce a interpretar que el establecimiento educativo es garante de todo los que le sucede al alumno y de todo lo que el alumno haga mientras se

encuentre bajo su control, salvo la prueba del caso fortuito. El nico recaudo subjetivo que debe cumplir el alumno es el ser menor de edad es decir menor de 21 aos para aplicarse esta legislacin. No tiene relevancia entonces que el hecho daoso causado por un alumno a un tercero u a otro alumno sea doloso, culposo o meramente accidental (siempre que en este ltimo caso no configure caso fortuito) 4- Control de la comunidad educativa (art. 1117). Aspectos que abarca el concepto. Jurisprudencia sobre caso fortuito que exime de responsabilidad. 1-Acercamientos a una definicin del control educativo Luego de haber analizado ut supra la responsabilidad del propietario, tanto en los daos sufridos como los causados por los alumnos, hay que tener en cuenta que el alumno se encuentre bajo el control de la autoridad educativa. La referencia genrica que hace la norma es correcta ya que, comprende no slo los daos acaecidos bajo el control del director o docente, sino tambin cuando se encuentren bajo el control de personas que no son tpicamente docentes pero que forman parte de la organizacin, como el bibliotecario, el portero, el secretario del colegio, etc. Como seala Ada Kemelmajer: hubiera sido til mejorar el tiempo verbal del artculo y establecer cuando el alumno se halle o debiera hallarse bajo el control..... Ya que en estos casos por otro lado comunes (Ej. cuando el alumno se escapa del establecimiento por falta de control) la responsabilidad subsiste. La autora cita un fallo del tribunal Supremo de Espaa en el cual, se responsabiliz a un colegio, por los daos sufridos por un alumno que se escap durante la hora de la comida y muri como consecuencia de un accidente ocurrido en un montacargas de una obra en construccin que se hallaba en las inmediaciones del mismo. Se considera, tambin, que se halla bajo el control de la autoridad educativa toda vez que los alumnos realicen actividades extraescolares, por ejemplo; actividades deportivas, salidas organizadas por el colegio viajes de estudio etc. La Jurisprudencia avala lo establecido en numerosos fallos; como por ejemplo en el cual se responsabiliz al colegio por los daos sufridos por un alumno cuando durante una clase de educacin fsica fue a recuperar una pelota pasando a un edificio vecino en mal estado de conservacin cayndose por una claraboya.(ver fallos Pg.73 ponerlo arriba)

Finalmente, para una mejor aplicacin de la nueva normativa, precisaremos el mbito de aplicacin temporal y espacial de este rgimen de responsabilidad. La determinacin del mbito temporal responde a la pregunta: desde qu momento el alumno ingresa al mbito de control del propietario del establecimiento y a partir de cundo el mismo cesa en su obligacin? En principio el horario de ingreso al establecimiento, previamente estipulado, fijara el inicio del deber de vigilancia. Si el alumno no ingresa, a pesar de estar las puertas abiertas, el deber de control, en principio, no se pone en movimiento. Cuando finaliza el horario de clase previamente estipulado y el alumno sale del establecimiento, cesa el deber de custodia o vigilancia del menor. Pero esto que en principio parecera fcil de apreciar, en la practica no es tan as. Basta citar algunos fallos para darnos cuenta como existe cierta flexibilidad por parte de los jueces en esta materia, tratando siempre de no afectar la seguridad jurdica de los propietarios de los colegios que no sabran a que atenerse si quedara totalmente al arbitrio de los mismos el comienzo y fin de su responsabilidad. La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires concedi indemnizacin por las lesiones que sufri una alumna en un ojo a causa de una piedra que le arroj un compaero cinco minutos antes de que comenzara la clase de ejercicio fsico y de que se abrieran las puertas del colegio. El hecho ocurri a las 7.55 y las puertas del lugar donde se deba dictar la clase abran a las 8, no obstante ello se consider que no haba que atenerse a horarios fijos. La Corte Suprema de la Nacin confirmo tcitamente este fallo al no hacer lugar al recurso extraordinario. En otro pronunciamiento el mismo Tribunal, no hizo lugar a la demanda de resarcimiento de daos sufridos por un alumno que fue a jugar el ftbol en el patio de un colegio un da feriado. En cuanto al mbito espacial, sucede lo mismo. En principio queda claro que si el dao ocurre dentro del establecimiento cae dentro del mbito de responsabilidad del propietario del colegio y caso contrario no. Pero si el dao se produjo fuera del establecimiento pero tuvo su causa dentro de l tambin la responsabilidad ser del dueo. La CNFed. Civ. y Com., sala III, responsabiliz al colegio por las lesiones sufridas en la cabeza de una transente provocadas por una mochila con tiles escolares arrojada desde la ventana de un primer piso del mismo. (La Ley, 1992 E 365).En otro fallo ms controvertido, pero dentro de esta misma especie, se conden al colegio a resarcir los daos sufridos por una alumna que al salir del mismo cruz la calle en busca de su madre por un lugar no

permitido. CNCiv. , Sala I JA. 1993-II-32 Tambin encuadran dentro de la previsin legal los daos sufridos por los alumnos durante las excursiones (viajes de esparcimiento o recreo), viajes de estudio organizados bajo el control de la autoridad educativa, teniendo presente a los fines de la atribucin de la responsabilidad si existe por parte de la autoridad educativa participacin o control de los mismos. 2- EXIMIENTES DE RESPONSABILIDAD La nueva redaccin del articulo 1117 solo admite como eximente, el caso fortuito; el autor introduce as, en forma expresa, la responsabilidad objetiva en el mbito aquiliano como en el contractual. En nuestra opinin sostenemos que en la limitacin que se hace de los eximentes, injustamente se excluyen las causas ajenas como el hecho de la victima y el hecho de un tercero. I- El caso fortuito como eximente en el actual 1117. Reiteramos que el articulo 514 define al caso fortuito como el que no ha podido preverse; o que previsto, no ha podido evitarse Algunos autores lo consideran como el hecho de la naturalezay a la fuerza mayor como el hecho del Estado o de un tercero, pero los efectos son los mismos, se fractura la causalidad entre el hecho y el dao. El caso fortuito debe ser probado por quien lo invoca. Requisitos que debe reunir: En la orbita contractual. Generales. 1)Imprevisibilidad: dentro de este concepto debe determinarse si el sujeto hizo menos de lo que debia hacer (negligencia); o bien, se excedi en lo que deba hacer (imprudencia). 2)Inevitalidad 3)Hecho ajeno al responsable o exterior al vicio o riesgo de la cosa. Principios del Rgimen Contractual. _ Hecho sobreviniente _ Hecho actual

_ Obstculo invencible.

El caso fortuito debe ser extrao a la cosa o actividad sobre la que pesa la presuncin de responsabilidad; esta externalidad del hecho esta referida a su origen o a su causa. Por ejemplo; la explosin de una caldera dentro de un establecimiento educativo, no seria caso fortuita, por mas que se demuestre su carcter extraordinario e imprevisible; puesto que el origen es interno, pero la introduccin clandestina de un artefacto explosivo en un colegio durante un asalto a mano armada; seria un caso que eximiria de responsabilidad ya que el origen de este hecho es externo. La imprevisibilidad debe ser juzgada al momento de nacer la obligacin y no en el del cumplimiento. En la orbita extracontractual o aquiliana, la imprevisibilidad debe ser juzgada en el momento del hecho daoso.

II- Culpa de la victima o de un tercero. No esta contemplada en el articulo 1117; pero el Cdigo Civil se refiere a la culpa de la victima en el art. 1111 y en el art. 1113, muchas veces el accionar de la victima puede tener una intervencin decisiva en la produccin del hecho daoso y eximir de responsabilidad a quien aparece como deudor del deber de resarcir. Requisitos que debe reunirse: 1) Causalidad: el hecho de la victima debe ser causa exclusiva y adecuada del dao. 2) El hecho de la victima no debe ser imputable al demandado.El responsable no debe haber tenido ningn tipo de participacin, ahora bien, si el accionar de la victima es provocado por el ofensor las consecuencias se le deben imputar a este, en este caso el accionar del demandado ha motivado la culpa de la victima. 3) Imputabilidad: Algunos autores como Bustamante Alsina sostiene que el damnificado debe ser imputable, es decir capaz de discernimiento,(segn el Cdigo Civil son inimputables los menores de 10 aos), ya que el hecho de quien no lo es, no excusa al responsabilidad del demandado. Otros juristas afirman que no es necesario que sea imputable porque consideran la culpa en abstracto. Otros dicen que la culpa no es de quien carece de discernimiento sino de quien tiene a su cargo la vigilancia. Mientras otra parte de la doctrina interpreta que si el accionar del inimputable es la causa nica y excluyente de la produccin del dao; entonces el mismo no puede ser atribuido al demandado por falta de autoria.

4) Caso Fortuito: Si el accionar del carente de discernimiento reviste los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor, el mismo acta como causa ajena y por lo tanto eximente de responsabilidad. 5) Culpabilidad: Para algunos autores se requiere demostrar la culpa de la victima como requisito de esta causal de eximisin Los artculos 1111, 1113 y 1128 exigen poner de manifiesto el obrar negligente o imprudente de la victima. Pero algunos autores consideran que no es necesario demostrar la culpa ya que si el dao tiene como causa adecuada el accionar de la victima, la eximente acta por falta de autora. 6) Certeza: El accionar eximente debe ser probado en forma certera y clara y por quien lo alega. 7) Hecho exclusivo de la victima: En estos casos no existe responsabilidad alguna. 8) Concurrencia del hecho de la victima con la culpa del demandado: Los daos seran soportados en la medida que cada una de las partes lo ha causado. 9) Hecho de la victima y dolo del demandado: La doctrina sostiene unnimemente que el dolo absorbe el hecho culpable o no de la victima. 10) Hecho de la victima y riesgo creado: Para Bustamante Alsina si existiese culpa exclusiva de la victima, ello sera suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o guardian de la cosa, si la culpa no es exclusiva, la reparacin del dao se produciraen la proporcin correspondiente a la influencia que ha tenido como factor de atribucin. 11) Riesgo reciproco: En este caso se neutralizan las presunciones y por lo tanto el caso debe regirse por la atribucin de culpas. El propietario de un establecimiento debe asumir los daos que se produzca un alumno menor de 10 aos, aun cuando su actividad los haya ocasionado. La excepcin estara dada por la reparacin de equidad referida en el articulo 907. Si el alumno que produce el hecho es mayor de 10 aos, si el hecho es calificado como culposo, produce la ruptura del nexo causal. Se debe ser cauteloso y tener en cuenta la edad, el carcter irreflexivo e impulsivo propio de la misma y la circunstancia de que el menor, no se encuentra en el pleno ejercicio de sus facultades como para prever en su totalidad las consecuencias de su obrar. III- Culpa de un tercero. El responsable puede exonerarse del deber de resarcir si demuestra que el dao ha sido ocasionado por un tercero por el cual l no debe responder. Es tercero toda persona que no es el presunto responsable o la victima; ya sea persona fsica o jurdica; de derecho publico o privado. Requisitos que debe reunir: 1) Causa: el dao debe ser consecuencia inmediata o mediata

del hecho del tercero. 2) Culpa o simplemente hecho: Bustamante Alsina expresa que se debe tratar de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. Otros autores consideran el hecho del tercero, sin la necesidad de atribuirle culpa, es suficiente para fracturar el nexo causal. 3) Imputable: Para los autores que consideran que el tercero se le debe atribuir culpa, requieren que el mismo sea imputable, ya que de otro modo no le pueden enrostrar negligencia o impericia. Si no se exige culpabilidad no es necesario este requisito.

Si el hecho del tercero es un acontecimiento extraordinario, imprevisible e inevitable configurara un caso fortuito, eximiendo de responsabilidad al establecimiento de enseanza. 3-JURISPRUDENCIA SOBRE CASO FORTUITO Si bien existe poca jurisprudencia sobre el tema, de la posterior a la reforma de la ley (1997), pueden extraerse las siguientes conclusiones. 1-Supuesto de un robo cometido en la escuela La Dra. Kemelmajer de Carlucci durante una ponencia en las 5tas. Jornadas San Rafaelinas de Derecho Civil de 1978 estim que el asalto a mano armada es caso fortuito. Pero esta consideracin se realiz en el marco de la dcada del 70 u 80; hoy la inseguridad ha crecido y los fallos judiciales tomaron otra variante. En autos Moraleja, Jorge Germn y otros c/ Estado Nacional de Educacin y Justicia s/ daos y perjuicios (causa 14909/94), se fall que la invocacin de caso fortuito, que se funda en el hecho del agresor armado, carece de sustento jurdico porque no es un hecho inevitable. Hubiera bastado disponer de la guardia apropiada y clausurar la puerta de acceso para que el intruso no hubiera podido ingresar. 2-Daos causados por el alumno a s mismo En autos Gonzalez, Luis c/ D. Gral. de Escuelas de la Prov. De Bs. As s/ daos, se determin que el director del establecimiento no responde por los daos que el alumno se hubiera ocasionado a s mismo, ya que es una responsabilidad por el hecho propio, en cuya base esta la culpa del agente daoso.

La liberacin de responsabilidad de los propietarios por daos ocasionados por los alumnos debe demostrar: II. la imposibilidad de impedir el hecho daoso III. la existencia de dicha imposibilidad, habiendo actuado con la debida diligencia en la vigilancia de los alumnos IV. observancia de todos los cuidados que correspondieran a su deber. Los docentes y directivos deben actuar con la prudencia especial que su rol le exige, nada debe estar librado al azar, ni nada debe pasarse por alto, ni en cuanto a los menores con los que se trabaja ni respecto de los elementos que se utilizan. Deben ejercer sobre sus alumnos medidas de vigilancia adecuadas a las contingencias normales[9] Se debi probar que la maestra actu con la debida diligencia y vigilancia y que el actuar de la vctima- nio de 9 aos de edad encuadra en los hechos propios El suceso que constituya caso fortuito o fuerza mayor debe ser adems de inevitable- sea porque no pudo preverse, sea porque aunque previsto o previsible, no pudo ser evitadoextraordinario, anormal y ajeno al presunto responsable, es decir que no hubiera ocurrido por su culpa. (art. 514 Cdigo Civil). Como expresamos anteriormente en este trabajo, Bustamante Alsina[10] opina que de existir culpa exclusiva de la vctima ello ser suficiente para excusar la responsabilidad del propietario del instituto.

3-Dao producido por un alumno a otro en ocasin de una pelea En un campamento organizado por la escuela ocurri una pelea y uno de los alumnos result con lesiones en el rostro. La Sala D de la Excma. Cmara en lo Civil sostuvo la responsabilidad contractual entre el colegio y los padres del alumno, este contrato de enseanza lleva implcito la obligacin tcita de seguridad que es de carcter objetivo, o sea, que admite solo como causales eximentes el hecho ajeno. Hace responsable a la escuela[11]

4-Dao causado a un alumno Un alumno de 6 aos se lesion un ojo en horas de clase con una regla de plstico. El fallo de Cmara hace lugar a la demanda contra el propietario del colegio, en funcin de los artculos 1117 y 1113, pues no puede en este supuesto alegar el nico hecho eximente que tiene el propietario que es el caso fortuito, en el primer caso, ni la culpa de la vctima, en el segundo. B) BIENESTAR DEL MENOR 5- Se deben analizar los hechos producidos dentro del mbito escolar y de hechos sufridos por el menor fuera del mbito educacional (Art. 1112 del Cdigo Civil) 6- Responsabilidad de los padres, cuidadores. 1-RELACION CON LOS PADRES Los padres por su derecho de patria potestad son solidariamente responsables por los daos ocasionado por sus hijos, conforme Art. 1114 del Cdigo Civil. Este es el principio general, pero debe distinguirse si los nios son menores o mayores de 10 aos. En el primer supuesto, al carecer de discernimiento sobre los hechos ilcitos, responden los padres en forma directa y exclusiva, en cambio en los mayores de 10 aos la responsabilidad de los progenitores es indirecta y refleja, lo cual implica que, primero es responsable el menor con sus bienes ante el tercero damnificado; y si respondieron los padres, stos podrn repetir de los bienes del menor. Conforme el Art. 1115 la responsabilidad de los padres queda desplazada por quienes se hallan al frente de un establecimiento de cualquier clase y el deber de vigilancia permanente est a cargo de quien detenta la autoridad. Aqu se compagina el Art. 1115 con el 1117. El primero es ms amplio porque incluye a clubes, sociedades de fomento, grupos parroquiales de catequesis, etc. El Art. 1117 slo se limita a los institutos educativos sin abarcar la universidad o terciarios. El fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C ,2002/12/19, Valdez, Roberto P. c. Colegio Esteban Echeverra publicado en* LA LEY e I. 28/09/2004 Establece que es inaceptable la alegacin del establecimiento educativo relativa a que la madre del menor vctima de un accidente no est legitimada para demandar la reparacin del dao sufrido -en el caso, durante un recreo pas al techo de fibra acanalada contiguo al patioterraza y cay al patio principal ubicado en la planta baja-, por no haber participado en el acuerdo convencional, pues cuando se trata de padres que tienen el ejercicio compartido de la patria potestad, el contrato de enseanza debe considerarse celebrado por ambos en tanto est comprendido en el conjunto de derechos y deberes que constituyen la patria potestad. Y la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I del 03 noviembre de 2003 Fundacin Juan Eduardo Vibart c. Carra, Roberto O.

sienta un precedente importante ya que establece que el contrato de enseanza por el cual el padre en uso de las facultades y obligaciones derivadas de la patria potestad, pact para su hijo servicios educativos en el colegio de propiedad de la actora y como contrapartida el primero deba abonar mensualmente las cuotas fijadas para cada alumno es un contrato innominado, que no debe limitarse a las obligaciones que se originan en los de locacin de obra o de servicio, toda vez que aquel vnculo puede abarcar pretensiones cuya seriedad y complejidad exceden en los citados contratos tpicos.

Los establecimientos educativos deben constatar: 1- Si ambos padres estn casados, porque en ese supuesto la autorizacin que un padre brinde respecto de su hijo la ley presume que es aceptada por el otro cnyuge. 2- Si los padres estn divorciados o separados de hecho y existe atribucin judicial o extrajudicial de la tenencia, debe autorizar al menor el progenitor que detenta la tenencia. 3- Si los padres estn separados o un progenitor reconoci al hijo y se desconoce su paradero. En estos supuestos, surge del trabajo de campo tres opciones que aplican las escuelas: a) Exigen la autorizacin de ambos y si falta la misma el nio no sale de excursin b) Exigen la autorizacin de ambos, como no se consegua y ante los reclamos de las madres, optaron por no realizar excursiones ni actividades extras. c) Exigen la autorizacin de quien detenta la tenencia de hecho. Las dos primeras opciones son incorrectas, porque el Art. 264,2 establece que en caso de separacin esta a cargo la patria potestad de quien detente la tenencia legalmente. Qu se entiende por legalmente? En principio la otorgada por convenio extrajudicial o por orden del Juez, pero podra en este supuesto entenderse tambin quien la detenta del hecho, sin voluntad de cambio por parte del otro progenitor, a tenor del Art. 264,5 tenencia reconocida por informacin sumaria. Por lo tanto, el establecimiento antes de negar salidas, sera ms prctico que requirieran al progenitor que efecte una informacin sumaria a fin e acreditar que detenta la tenencia. No basta la autorizacin de quien detenta la tenencia de hecho sin que exista una informacin sumaria judicial que lo avale. 4- Si uno de los padres es incapaz o esta privado de la patria potestad la responsabilidad se concentra en el otro progenitor. 5- Si uno o ambos padres son menores de edad, en estos supuestos los padres no detentan el ejercicio de la patria potestad, para brindar autorizaciones o inscribir a los nios, hay distintas soluciones: a) Si los menores no conviven debe brindarla el abuelo-a con quien convivan la menor y el nio (Art. 264 bis). b) Si los menores conviven entre si el Juez debe designar alguno de los cuatro abuelos como

tutor (Art. 390). 6- Suele ser comn acuerdos de tenencia o ejercicio de la tenencia compartida en estos supuestos se entiende que las decisiones de importancia- casi todas- respecto de los hijos deben aceptarlas ambos progenitores en conjunto. Es importante que el establecimiento educativo tenga en cuenta esta nueva forma de ejercer la tenencia, porque requerirn que ambos padres suscriban los cuadernos de comunicaciones, los boletines, las autorizaciones para excursiones. 2-LAS AUTORIZACIONES PARA EXCURSIONES O ACTIVIDADES EXTRAPROGRAMATICAS Suelen los Institutos Educativos requerir la autorizacin de los padres para que sus hijos puedan realizar estas actividades, ello es correcto y legal. Pero aunque se incorpore a la autorizacin alguna frase que suponga eximiente de responsabilidad por parte del establecimiento, no ejerce ello ningn efecto, pues el deber de vigilancia y guarda se encuentra en la autoridad del instituto y es el nico responsable. Eduardo Lzaiga en su obra entiende que los establecimientos educativos se rigen tambin por la ley 24.240 que en sus Art. 3 y 37 establece como principio de interpretacin de las normas convenida a favor del consumidor o el usurario, y un sistema que invalida las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos. Incorporar al contrato de enseanza que suscribe el instituto con los padres clusulas que eximan de responsabilidad por daos, desnaturaliza el sentido del contrato mismo que es la custodia y vigilancia. Deben los establecimientos contratar seguros que incluyan todas las actividades que programan realizar durante el ao, e incluir a la totalidad de los alumnos del curso como asegurados. 3-RETIRO DE LOS NIOS DEL ESTABLECIMIENTO Solo pueden retirarlos quienes detentan la patria potestad o los tutores o guardadores. A tal efecto deben los establecimientos requerir la documentacin que acredite tales representaciones. Quienes detentan la patria potestad, tutores o guardadores pueden autorizar a otras personas a retirar a los menores, pero debe esa autorizacin ser especfica, por escrito con detalle de nombre y nmero de documento del autorizado. Del trabajo de campo surge la inquietud de los establecimientos que deben- a pedido de los padres- entregar los menores a chferes de empresas de remises. No es correcta esta entrega, puede ser responsable el establecimiento porque no est especificado el nombre, y datos del chofer, y aunque el padre hubiera concedido una autorizacin general a la empresa de Remis, ello no implica que cese la responsabilidad del establecimiento si no puede acreditar fehacientemente que el chofer es de esa empresa. Prueba muy difcil de constatar

porque puede tener un carnet antiguo y no pertenecer ya a la empresa. Tambin surge la inquietud si entregarle el menor a un padre cuando la madre se presenta en el colegio negando dicho derecho al padre. El Instituto no puede negar la entrega al padre, quien a tenor del Art. 264,2 del Cdigo Civil tiene derecho a supervisar la educacin, salvo orden expresa del Juez, por medio de oficio firmado por el mismo Juez dirigido al establecimiento. Retiro de menores por parte de los abuelos. No pueden retirarlos salvo autorizacin expresa por parte de los padres. Retiro de menores por parte de un hermano mayor pero que jurdicamente es an menor de edad. Hay ciertos actos jurdicos que los menores pueden realizar, por lo tanto, se podra aceptar este retiro siempre que exista autorizacin expresa y escrita de los padres. Retiro de los menores en el micro escolar o en combi que busca a nios por diversos colegios. Por los daos ocurridos dentro del transporte escolar el establecimiento educativo no responde, porque es un contrato de transporte que celebran los padres con el transportista; pero si en la organizacin el establecimiento promociona un transporte determinado puede llegar a ser responsable. S es necesario que el establecimiento requiera documento de identidad del chofer, titulo de propiedad del automotor, pliza y pago de seguro y que cumpla con las normas municipales para aceptarlo como micro que transporte a sus alumnos cuando van de excursin 4- VIOLENCIA FAMILIAR La ley de Violencia Familiar establece la responsabilidad de docentes, directores de escuela de denunciar ante las autoridades correspondientes de cualquier hecho de violencia familiar que tuvieran conocimiento sufre uno de los nios que tienen a su cuidado. Esta responsabilidad es indelegable y personal. La no denuncia podra ocasionar una responsabilidad del educador susceptible de producir una accion por daos sobrevinientes. C_ CONTROL ADMINISTRATIVO

1-Contratacin de seguros Debido al rgido sistema de responsabilidad, el legislador considero que para que sea operativo, es necesario obligar a los propietarios de establecimientos educativos tanto pblicos como privados a contratar un seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Si los sujetos de derecho se hallan obligados a contratar, estamos en presencia de contratos forzosos, pero necesarios. La norma es correcta, aunque nos parece insuficiente; porque en ella, no existen sanciones ante el incumplimiento de la misma.

Sern entonces, las autoridades provinciales y religiosas- en su caso- de control de la educacin la que reglamentara este seguro y determinara las consecuencias del incumplimiento. El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. Estamos convencidos que el incumplimiento de las autoridades en tomar las medidas pertinentes para que se contraten los seguros, genera una responsabilidad del Estado por omisin de una actividad que expresamente le impone la Ley. El hecho debe producirse durante la vigencia del contrato de seguro, aun cuando el reclamo por las consecuencias aparezca mas tarde. La victima tiene 10 aos para reclamar, por ello algunas compaas aseguradoras incluyen la clusula claims made y por convencin de las partes derogan lo dispuesto en el art. 109, estableciendo que se cubren los reclamos que se formulen durante la vigencia de la pliza; independientemente de cuando ocurri el hecho. Consideramos que como el seguro que obliga contratar el art.1117 comprende la responsabilidad contractual y extracontractual, si se incluyen estas clusulas se desvirta el propsito que tuvo el legislador, ya que limita la garanta del asegurado, infringiendo el art. 109 de la Ley de Seguros.

Caractersticas del Contrato de Seguro 1) Naturaleza del riesgo. Es un seguro contra la responsabilidad civil que consiste en liberar al asegurado de los ataques de terceros. 2) Finalidad. Es mantener indemne el patrimonio del propietario del establecimiento educativo (asegurado), frente a la aparicin de una deuda de responsabilidad extracontractual o contractual. 3) El riesgo asegurable. Es la responsabilidad contractual o aquiliana a que se encuentra expuesto el propietario en ocasin de su prestacin educativa; salvo la que le es atribuida por dolo. 4) Delimitacin del riesgo. El riesgo asegurable debe ser limitado por la actividad; por un tiempo y en un espacio. Es decir que solo cubre los daos ocurridos con motivo o en ocasin de la prestacin del servicio educativo; es contratado por un plazo determinado y debe establecer el espacio dentro del cual se debe producir el siniestro, dentro del instituto, campo de deportes, lecciones paseo, etc... 2-La responsabilidad desde la ptica de los riesgos potenciales amparables bajo coberturas de seguros.

Evaluacin de riesgos potenciales Los riesgos que se detallan a continuacin contemplan, tanto los riesgos especficos de la actividad objeto del presente trabajo de investigacin, as como los emergentes de cualquier actividad comercial que tambin son aplicables a la actividad bajo este anlisis. La responsabilidad civil extracontractual y contractual como consecuencia de daos sufridos o que se alegue hayan sido sufridos por terceros en relacin con las siguientes actividades y/o eventos vinculados a la institucin educativa: A) Incendio, Rayo, Explosin, Escapes de Gas y Descargas Elctricas. B) Suministro de Alimentos. C) Campamentos, Excursiones, Visitas, Viajes de Egresados, Organizacin de Bailes, Retiros espirituales y todo otro tipo de evento organizado por la Institucin Educativa en forma directa o indirecta (Ej. eventos organizados con conocimiento de la institucin e invocando su nombre). D) Carteles, letreros, marquesinas y/u objetos afines. E) Pasantas Laborales. F) Responsabilidad Civil Docente. G) Animales domsticos y/o de granja. H) Transporte de Bienes. I) Calidad de la Enseanza. J) Abuso de Facultades y/o Autoridad. K) Dao Fsico y/o psicolgico por castigos corporales y/o trato humillante o denigrante al estudiante y/o al cuerpo docente. L) Perdida de bienes bajo cuidado, custodia y control. M) Praxis Mdica. N) Molestia sexual y/o acoso sexual. O) Hechos de cualquier tipo de discriminacin. P) Responsabilidad Civil Patronal. Q) Riesgo del Trabajo (segn LCT) R) Divulgacin indebida de informacin. S) Omisin del deber de dar parte a las autoridades competentes de hechos evidentes de violencia familiar. T) Ocultamiento de hechos daosos por parte de los dependientes y/o cuerpo docente del Establecimiento. U) Falta de la mnima y debida previsin de asistencia medico asistencial ante imprevistos y/o accidentes.

3-Tratamiento actual por parte de las aseguradoras En ausencia de legislacin especifica obligando a los establecimientos educativos a contratar y mantener una cobertura de seguro sobre la responsabilidad emergente de su actividad (como existe la obligatoriedad de contratar un seguro cubriendo la responsabilidad civil emergente del uso de un automvil), y a que asimismo, no existe dentro de la legislacin vigente en materia de responsabilidad un tratamiento individual ni para la responsabilidad profesional en general ni para la responsabilidad de la actividad educativa en particular, quedando estas englobadas dentro de los concepto amplios de Responsabilidad Contractual y extracontractual, es que no existe un contrato de seguros especifico diseado para dar cobertura a los riesgos que deben afrontar los establecimientos educativos de los cuales puede eventualmente emanar una responsabilidad de ndole patrimonial. En consecuencia, las pocas aseguradoras que brindan algn tipo de cobertura a estos establecimientos, simplemente utilizan la base de una pliza de responsabilidad civil extracontractual con algunos escasos agregados para otorgar una cobertura que trata de adaptarse a las necesidades mas bsicas de cobertura de la responsabilidad de este tipo de Establecimientos pero que, como todo contrato nacido con otra intencin (la de cubrir la responsabilidad exclusivamente extracontractual como es la del uso de automviles) se ve claramente insuficiente y en la mayora de los casos poco claro y hasta contradictorio en algunas de sus partes. Asimismo, la anteriormente mencionada falta de legislacin especifica respecto de la responsabilidad de estas instituciones y la escasez de coberturas pensadas y diseadas para cubrir los riesgos especficos de estas instituciones, hace que las aseguradoras no posean una gua clara de las necesidades especificas de estas instituciones y por consiguiente se cian a brindar coberturas muy genricas y excluir especficamente los riesgos mas complejos o mejor dicho, mas especficos de la actividad educativa, como por ejemplo, los hechos alegados de discriminacin, acoso o molestia sexual, calidad de enseanza, etc. etc. tornando a las coberturas disponibles en una proteccin a medias y sin servicios claves en este tipo de herramientas de transferencia de riesgo como la provisin de tanto de una gua como de una estructura de administracin y prevencin del riesgo como servicio de la aseguradora (as como, haciendo un burdo paralelo, a ciertos automviles las aseguradores les proveen dispositivos de alarma satelital para prevenir el riesgo de robo).

4-Descripcin de necesidades En virtud de lo anteriormente expuesto es que, a la luz de los hechos que ocurren en forma cada vez mas frecuentes, y de gravedad en franca escala dentro de las Instituciones Educativas de todo tipo y nivel, es que se hace necesario el desarrollo de una metodologa para la prevencin, el control, la administracin y finalmente la transferencia de los riesgos

que afrontan las Instituciones Educativas teniendo en cuenta los siguientes parmetros: A) Obtencin de los datos estadsticos disponibles en relacin con demandas y/o reclamos en los que se haya hecho responsable o se le impute algn grado de responsabilidad a una Institucin educativa. B) Ubicacin y clasificacin de la diferente legislacin que se relacin con cada uno de los riesgos que enfrentan las instituciones educativas. C) Desarrollo de un contrato de seguro en un todo de acuerdo con las condiciones bsicas establecidas por la ley 17 418 (ley de seguros) en lo que hace a la responsabilidad Civil, pero con clusulas de cobertura diseadas y pensadas con absoluta orientacin a la actividad educativa. D) Estructuracin de una metodologa para la prevencin y contencin del riesgo como parte fundamental de la potica de manejo del riesgo de las instituciones educativas. E) Desarrollo de un programa de difusin y concientizacion de la problemtica y la forma adecuada de manejarla. - CONCLUSIN Se ha avanzado legislativamente hacia una responsabilidad objetiva y ms justa, pero falta una mayor consideracin jurisprudencial del dao causado por la propia vctima y que las autoridades administrativas de control, ejerzan una vigilancia eficaz sobre la obligacin de contratar seguros por parte de los establecimientos educativos. A su vez, es necesario implementar una metodologa de enseanza a los establecimientos sobre los riesgos que deben cubrir dichos seguros, y tener a crear un seguro especial para escuelas, ya sea legislativamente o administrativamente, o en principio a travs de los organismos eclesisticos que pueda responder a las necesidades de las escuelas catlicas. BIBLIOGRAFA

DOCUMENTOS Cdigo Civil Cdigo de Derecho Cannico, BAC, Madrid, 1983 Ley 24.830 Antecedentes parlamentarios ley 24.830 LL, 1997, 9,1614 Sagrada Congregacin para la Educacin Catlica, Instruccin La Escuela Catlica, n 70, 73 Conferencia Episcopal Argentina. Decreto General B, Educacin religiosa en las escuelas a travs de los medios de comunicacin social, in Boletn Oficial de la Conferencia Episcopal

Argentina, Numero extraordinario, marzo 1992. Estatuto de los Representantes Legales de los Centros Educativos del Arzobispado de La Plata. Concordato entre la Santa Sede y la Republica Argentina, 1966 Ley 19.836 Ley 24.240 ____________________________________________

La responsabilidad por Omisin

Pregunta N1 La responsabilidad por omisin que tipo de responsabilidad es?


Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le aplican los requisitos generales de la responsabilidad por accin del Estado. Esta responsabilidad por los actos u omisiones del Estado, o de sus rganos es una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio, an cuando no se niega que halla o pueda existir una responsabilidad por parte del agente pblico, esta postura es la sostenida por Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo 1, Editorial Abeledo Perrot, 1998. La responsabilidad del Estado, apoya Jorge Bustamante Alsina "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de polica", L.L tomo 1990-C pg.431; es objetiva como resultado de la falta de servicio, que no requiere de la individualizacin del agente cuya abstencin caus el perjuicio, y por ello no compromete al factor subjetivo de la imputabilidad que le es extrao a esta responsabilidad, cuando el funcionario acta irregularmente por accin u omisin dentro de las funciones que le incumben, la responsabilidad de este es concurrente con la del Estado, ya que este funcionario es un rgano dentro de la administracin. En igual sentido lo sostiene Gordillo Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Macchi- La Ley, 1975; en cuanto a las facultades concurrentes de estos y no solidarias o mancomunadas, como bien lo analiza en el citado libro. Segn Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; nos muestra que la responsabilidad del Estado es siempre directa en cuanto a la actuacin por sus funcionarios y empleados, ya que estos representan la voluntad del Estado, por ello son rganos suyos y los empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a

la actuacin de sus entes estatales, nos dice que no son dependientes sobre la base del artculo 1113 del Cdigo Civil, ya que son parte de sus rganos, adems, ya se ha reseado que la responsabilidad del Estado es siempre directa. Aunque hay que destacar una importante diferencia entre lo que seala este autor y lo que por su parte hace Cassagne Juan Carlos en el libro ya citado, en cuanto a la actuacin ilegtima y legtima del Estado, y el primero nos dice que sern responsables en forma directa el Estado por los hechos o actos que realicen sus agentes en el ejercicio de sus funciones(legtima- directa) y en lo que excedan a estas no se imputaran directamente al Estado (actuacin ilegtima- indirecta); para el otro autor la responsabilidad es siempre objetiva y directa.

Pregunta N2 Qu presupuestos tiene?


Se exige para esta que: 1. La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un rgano del Estado en el ejercicio u ocasin de sus funciones; se trata de una imputacin objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad, con ello el Estado ser responsable por los hechos ejecutados por un funcionario pblico y tambin lo ser cuando no pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribursele materialmente el acto o el hecho de la actuacin de un rgano del Estado en ejercicio o en ocasin de sus funciones(Cassagne, Juan Carlos); 2. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes u obligaciones impuestas por la Constitucin Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento defectuoso del servicio; 3. La existencia de un dao cierto en los derechos del administrado; ese dao puede ser actual o futuro, pero cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe afectar a todos los administrados por igual. A su vez puede ser tanto un derecho subjetivo como un inters legtimo, apreciables en dinero. 4. La conexin causal entre el hecho o el acto administrativo, y el dao causado al particular. El Estado debe dejar de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la produccin de un dao en la persona o en los bienes del particular, este anlisis es realizado por Gordillo Agustn A., que trata la omisin como causal de responsabilidad a travs de los anlisis de los artculos 1109,1112 y 1074 del Cdigo Civil, y poniendo de relieve que debe existir una obligacin legal cuyo cumplimiento genere la responsabilidad estatal. Este autor no recepta totalmente la falta de servicio pero establece, que el regular ejercicio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implcitos a la funcin pblica, y no de una casustica de algn reglamento; la omisin genera responsabilidad no por que se expresa en una norma, sino por constituir un ejercicio irregular de sus obligaciones.

Pregunta N3 Teoras objetiva y subjetiva.


La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la falta de servicio y la condicin de igualdad, la clave para determinar la falta de servicio y la consecuente responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la configuracin o no de una omisin antijurdica, que se perfila cuando sea razonable esperar del Estado una actuacin determinada para evitar los daos en las personas o en sus bienes particulares. Esta antijurdica omisin requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o implcita. Beltran Gambier, La LEY tomo 1990-E seccin doctrina, nos muestra que en el caso de la responsabilidad del Estado est en juego la efectividad misma del Estado, y no es ni siquiera concebible que las decisiones de los gobernantes escapen al control de los jueces y tribunales, nos dice que ha habido una tendencia restrictiva en cuanto a esta responsabilidad, mas all de que no puede ni debe caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero tampoco dejar sin proteccin por restringir dems. El Estado tiene a su cargo la educacin, la seguridad, la defensa de la Nacin, ello no significa que la no consecucin de esos fines nos coloquen frente a supuestos de responsabilidad estatal, por ejemplo: Por la omisin de indicar que un ro habilitado para baistas est contaminado alguien podra pretender responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello se produce un perjuicio grave ala salud, La contaminacin atmosfrica podra dar lugar a responsabilidad si la administracin no consigue mantenerla dentro de los lmites, Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar al Estado por que fue vctima de un robo por la deficiente prestacin del servicio pblico de seguridad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin para responsabilizar al Estado se ha basado en esta teora en el ltimo tiempo, prescinde de que los daos deriven de un comportamiento ilcito culposo o doloso, al admitir esta responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el dao o la injusticia causada por sobre la idea de culpa. La antijuridicidad del dao es contemplada desde el punto de vista de la posicin del sujeto daado y existir siempre que el titular del patrimonio daado no tenga el deber jurdico de soportar el dao, para reconocer un perjuicio sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos subjetivos de atribucin de la responsabilidad, sino que hay que atenerse a aqul de naturaleza objetiva, que encuentra su fundamento en la garanta irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos a sus integrantes. En conclusin la responsabilidad del Estado por omisin es siempre objetiva y directa fundada en la idea de falta de servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la individualizacin del autor del dao. En cuanto a la teora subjetiva podemos decir que se extrae del fallo de la causa "Sykes

Violeta y otros contra el Banco Central de la Repblica Argentina", en 1985. En esta causa la sala IV de la Cmara Nacional de apelaciones en lo Contenciosoadministrativo federal, se analiz la responsabilidad del Estado por la presunta omisin al tomar medidas en relacin a una entidad financiera que se encontraba en una comprometida situacin para segur funcionando, producindoles un perjuicio a los ahorristas. La cuestin se centr en la omisin del Estado por medio del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de superintendencia sobre los intermediarios financieros, en no disponer la revocacin de la autorizacin correspondiente a un Banco en el que las actoras tenan un depsito en moneda extranjera; en cuanto a esto se examina que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y si se basa en la omisin, si la no revocacin de la autorizacin para funcionar era indebido ejercicio de sus funciones. Se determin que si el Estado no fue el autor de un acto lesivo slo puede caber responsabilidad cuando est obligado a impedir un dao: solo tiene sentido su responsabilidad si incumpli su deber legal que le impona obstar al evento lesivo. Y en estos casos de conducta antijurdica por omisin, la responsabilidad tendr base subjetiva salvo que el propio derecho la regula como responsabilidad objetiva; y lo contrario llevar a soluciones absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal omisin no fue irrazonable. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin acept esta teora antes de la responsabilidad objetiva, se basaba en la responsabilidad en los supuestos de culpa o dolo imputables al Estado, se invocaban los artculos 1113 y 1109 del Cdigo Civil. El tribunal admiti la responsabilidad estatal como consecuencia de un comportamiento ilcito que era imputable a l. Hacia 1933 el tribunal modifica su tendencia condenando ala nacin por un incendio provocado por negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin; luego hacia 1937 se admite la demanda contra la Nacin basado en un hecho de un camin de la municipalidad que atropella una mujer y siguientes. En la causa Sykes, ya explicada se sostiene que cuando se produce un dao, por la omisin del Estado se hace necesaria la aplicacin de la teora subjetiva de la responsabilidad, y es que si no fue el Estado el autor de un acto lesivo slo puede caberle la responsabilidad cuando estaba obligado a impedir el dao, en estos casos hay conducta antijurdica omisiva y tendr que ser subjetiva salvo que exista una disposicin legal que establezca lo contrario; incluso hay una responsabilidad subjetiva cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la impericia, imputable al Estado y se basa en la teora del riesgo creado, presuponiendo una accin positiva del Estado, que coloca al individuo en situacin riesgo y no en una omisin.

Pregunta N4 Cuales son las omisiones que dan lugar a esta responsabilidad?
Estos supuestos surgen de los fallos que se analizaran en al ltima parte del trabajo, por lo

tanto para configurar un ilcito omisivo tiene que darse tres requisitos: 1. La existencia de un inters normativamente relevante, sea en relacin cualitativa o cuantitativamente; 2. La necesidad material de actuar para tutelar el inters; 3. La proporcin entre el sacrificio que comporta actuar y la utilidad que se consigue en el accionar. Para que genere la obligacin de responder resulta necesario que se trate de una obligacin, cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, la clave se da en determinar la falta de servicio. Por ello es necesario analizar si la administracin tena o no la obligacin de realizar actividades por cuya omisin se pretende responsabilizar al Estado, por ello se seala que toda vez que el Estado debe ejercer el poder de polica en cada mbito que lo requiere, cuando aparece omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta dentro de la ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se ejerci el poder de polica. Es decir, que la omisin generadora de responsabilidad se encuadra principalmente dentro del presupuesto de falta de servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar los recaudos necesarios para provocar el dao; en el comentario de Cassagne Juan Carlos al fallo Torres Francisco contra Provincia de Mendoza se ve explicado de forma muy clara cuando el Estado se encuentra obligado a responder, an sin una norma expresa: La configuracin de un inters jurdicamente relevante, sea la relacin en cualitativa o cuantitativamente; La necesidad material de actuar en proteccin de dicho inters; La proporcin que debe existir entre el sacrificio que comportara la actuacin estatal y la utilidad que se obtendra al accionar. En Francia para determinar la responsabilidad o la irresponsabilidad del Estado se llev la teora de la personalidad nica de doble faz (privada y pblica a la vez) propugnada por Hauriou, Maurice; a esta doble faz corresponde un doble sistema de actos: 1. El de los llamados actos de gestin que son aquellos que pertenecen al mbito de la igualdad de derechos entre las partes, o sea, al derecho privado, en estos se acepta la responsabilidad del Estado, por que la administracin no los realiza como depositaria de la soberana sino en calidad de superintendente de los servicios pblicos; 2. Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo del derecho pblico en el campo de las relaciones de poder, de subordinacin, donde hay una desigualdad de derechos, y en estos actos no puede existir responsabilidad del Estado basndose en la soberana. Cassagne Juan Carlos en el libro de Derecho Administrativo citad, establece que el Estado responder siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular con los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado, por la Constitucin Nacional, la ley, los reglamentos o simplemente por el funcionamiento irregular de un servicio (este concepto se denomina de ilegitimidad objetiva).

Pregunta N5 El deber jurdico.


El deber jurdico del Estado, debe entenderse que dispondr de los medios necesarios para la proteccin de los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado que ello no ocurra. Ac podemos encontrar distintas tesis: La tesis amplia nombrada en el prrafo precedente, por la cual se da la responsabilidad por el decreto, reglamento, la Constitucin Nacional, o cualquier funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del fallo Torres Francisco contra la Provincia de Mendoza. En este caso sostiene Gordillo Agustn A., en su obra citada que las obligaciones legales que se hayan omitido provienen de un hecho no especificado, ni previsto expresamente en ley alguna, pero que resulta necesario para llegar a la funcin asignada. La tesis restringida por la cual solo ser responsable en el caso de la violacin a un deber expresamente reglado. Est impuesto por la ley, el deber jurdico se da a travs de esta. Esta se traduce en que debe ser expresa la norma que establezca que debe actuar el Estado para evitar ese dao, sino se encuentra protegido por la soberana y por muchos doctrinarios que en una poca han llegado a sostener que el Estado podr ser responsable contractualmente, pero solo eventualmente extracontractualmente y cuando surga expresamente por la ley. Existira una tesis intermedia que esta dada por el deber jurdico, acorde al rgano y su competencia; es decir, que segn lo que le corresponda o lo que le compete ser la amplitud de la responsabilidad.

Pregunta N6 Comentarios del caso Torres y Ruiz


Caso Ruiz, Mirtha y otro contra provincia de Buenos Aires 1989. En el caso se persigue la reparacin de daos y perjuicios por la muerte de Oscar N.Ferraro, producida por una colisin del nombrado contra un caballo suelto por la ruta provincial n36; responsabilizando la actora al Estado provincial por la omisin del deber de custodia. Por su parte la provincia opone la falta de legitimacin para obrar, cosa que el tribunal hizo lugar, alegando que esta no era ni guardiana, ni duea de la cosa motivo del accidente, por lo tanto no debe responder. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin aadi que el ejercicio de poder de polica de seguridad que corresponda al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte.

Caso Torres Francisco contra provincia de Mendoza 1989 Torres le inici juicio a la provincia de Mendoza por los daos y perjuicios que le ocasion una fuerte crecida que arras con la defensa aluvional construida por la provincia de Mendoza, le destruy plantaciones y dems. La procedencia o no depende de la existencia de una omisin antijurdica, acude a la norma del Cdigo Civil del artculo 1074 en cuanto dispone que toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. En este caso se analizan uno a uno los presupuestos, analizados en las preguntas anteriores. Se termin por considerar que la norma de la Constitucional Provincial que establece que se deber tener bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes... y esto no puede significar, ni sustentar la obligacin legal de efectuar obras hidrulicas que el actor exige. En cuanto a estos presupuestos, el segundo claramente se cumple, ya que las obras realizadas son insuficientes y an una buena planificacin las deja desactualizadas a poco se produzca el crecimiento de los centros poblados o de las superficies cultivadas. No hay en este caso un inters particular cualitativamente relevante, ya que no est en juego ni la vida, ni la salud del actor; en cuanto a la proporcin, resulta claro que la realizacin de las obras resulta ms costosa que los bienes que protegera. Por lo tanto al no cumplimentarse los requisitos se decide revocar la sentencia de segunda instancia, por no verificarse al antijuridicidad omisiva. Opinin personal, hay que destacar que considero oportuno, responsabilizar al Estado por las omisiones en que este incurra por el mal funcionamiento o desempeo de sus funciones, como en este caso por una omisin. Pero, como en todos los casos y en la generalidad de cosas, no se debe caer en el facilismo y adoptar medidas extremas, (ocurra en Francia que se sostena la irresponsabilidad del Estado, basndose en la soberana) ya que no sera bueno que se responsabilice por cualquier motivo, en forma ilimitada, como as tampoco podr negarse la responsabilidad de este. Entiendo oportuno que deben ser situaciones particulares y siguiendo los lineamientos que la Corte Suprema y sus inferiores debern fijar. En el caso de Torres es lgico que las obras podran ser costosas y que no era algo tan previsible como lo muestra el actor, ya que las mismas estn hechas pero fueron insuficientes por la magnitud del hecho; esta de ms decir que en el caso Ruiz, es entendible que no se responsabilice al Estado, por que el hecho de no encontrar o individualizar al responsable no significa que tenga que recaer ella en el Estado. Es comprensible, que el Estado debe resguardar la seguridad en las rutas, pero ello no significa que en tal caso, lo sea por un animal que impestivamente y en forma imprevisible se aprest a salir a la ruta, provocando el siniestro por el cual la actora reclama daos y perjuicios al perder la vida el conductor. En conclusin el Estado debe responder, en forma razonable y proporcionalmente al gasto

que demandara cubrir la omisin que se trate, es ms deben entenderse que estas omisiones deben presentar un dao real, y que sea realmente necesaria la actuacin del Estado.