LA RESPONSABILIDAD MEDICA:

1.la responsabilidad civil del medico frente a la socialización de la medicina:

Medico publica en el tiempo que la medicina sucumbió ante abogados y
aseguradoras llevando a ejercer una medicina defensiva con mayor deterioro de la
relación médico-paciente.
Desconoce el principio de quien hace un daño debe repararlo
Se demanda para que se investigue si esos daños provienen del ejercicio
inadecuado o negligente de la actividad medica o de la carencia de idoneidad de
dicha practica y si hay nexo causal se indemnice.
Lo que ha modificado la relación medico paciente es la masificación de la
medicina producida fundamentalmente por la demanda de prestación de servicios
médicos llegando a hablarse de una medicina social.
Lo que se pretende es volver a la irresponsabilidad absoluta por el ejercicio de la
medicina por parte de los médicos
La doctrina ha venido sosteniendo que la aplicación de los principios de a
responsabilidad civil a la actividad medica contribuye a un mejoramiento en la
prestación de los servicios.
El fundamento de la responsabilidad civil de los médicos se encuentra en la noción
de riesgo profesional en virtud de la cual los daños que se produzcan en ejercicio
de esa actividad calificada como profesional deben ser indemnizados sin
consideración alguna a la intervención o no de la culpa de donde se concluye que
en la tesis del riesgo profesional la responsabilidad radica en la calidad misma de
la actividad que por su carácter especializado y técnico representa para quien la
ejerce una capacidad e idoneidad especial debiendo responder en razón de ese
profesionalismo por los daños que resulten del ejercicio de la actividad.
Consejo de estado: las intervenciones medicas o tratamientos se observan bajo el
estándar de diligencia y cuidado para cada caso sumado al contexto de la ciencia
médica (técnicas, procedimientos tecnología teorías) para el momento de la
intervención, siendo natural que si el juez encuentra en las pruebas aportadas que
esos requisitos faltaron y se produjo un daño, deba generarse responsabilidad.
En sentencia de 30 de junio de 1992 la sección tercera consagró el principio de la
presunción de culpabilidad respecto de los servicios médicos y técnicas científicas
prestadas por especialistas.
-régimen de la responsabilidad civil del médico:
En los casos de cirugía plástica se ha llevado a cabo la tesis de obligaciones de
resultado.
Tesis:
Culpa probada
Irresponsabilidad absoluta
Responsabilidad amplia: culpa probada, presunción de culpa o tesis objetiva de
riesgo profesional
Teoría intermedia: solo se acepta responsabilidad del medico si este ha procedido
con intención dolosa o de mala fe.
Se consagro en los 90 la tesis del riesgo profesional como fundamento de la
responsabilidad estatal. ¿por qué a los jueces se les declara responsable por
errores de su actividad de administrar justicia y a los médicos no se les condena
por errores de su actividad licita?
-La jurisprudencia colombiana frente a la responsabilidad medica:
La profesora zori en el seminario internacional sobre responsabilidad civil y del
estado decía que la culpa profesional se clasifica en:
Culpa por impericia: se presenta cuando existe una violación de las reglas
técnicas del arte respectivo
Culpa por negligencia: en las obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad
profesional la diligencia debe valorarse en relación con la naturaleza de la
actividad ejercitada.
Para la profesora esta existiendo una tendencia de la responsabilidad medica
italiana y es la consagración de una presunción de culpa cuando se trata de una
intervención de fácil ejecución y se ha producido un resultado perjudicial para la
salud del paciente en cambio hay lugar a la culpa probada como resultado de la
aplicación art 2236 cc italiano en virtud del cual si la prestación del servicio implica
la solución de problemas técnicos de particular dificultad el prestador del servicio
solo responde en los casos donde actue con dolo o culpa grave.
En la responsabilidad contractual en Colombia se ha sostenido la distinción entre
las obligaciones de medio y resultado para fundamentar la responsabilidad de los
profesionales en general y de los médicos en particular sobre bases subjetivas.
Los profesionales de la salud asumen obligaciones de medio y solo
excepcionalmente responden por un resultado, es decir que el ususario del
servicio medico debe demostrar la culpa relacionada con los daños causados en el
ejercicio de la actividad profesional,la impericia,imprudencia o negligencia del
respectivo profesional,no siendo valido solo exponer por parte del paciente la
ausencia de curación.
ESTA TEORIA PARA EL AUTOR ES EQUIVOCADA PORQUE EN EL CC SE
CONTEMPLA UNA SITUACION DIFERENTE EL ART 1604 ESTABLECIO UNA
GRADUACION DE CULPAS DEL DEUDOR (GRAVE LEVE LEVISIMA) Y
CONSAGRANDO UNA PRESUNCION DE CULPA DERIVADA DEL
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION QUE SOLO PUEDE SER
DESVIRTUADA CON LA PRUEBA DE LA DEBIDA DILIGENCIA.
La corte suprema desconoce esto en la sentencia de 30 de enero de 2001
respecto a los profesionales de la salid reiterando la tesis de la culpa probada sin
tener en cuenta lo dicho en el art 1604 cc que consagra un principio general de
presunción de culpa en materia de responsabilidad contractual.
Responsabilidad extracontractual:
La corte reitera su doctrina de culpa probada rechazando la jurisprudencia anterior
que había fundado la responsabilidad del medico en el art 2356 cc por considerar
esta actividad riesgosa para los usuarios de salud.
La sala en la sentencia de 30 de enero de 2001 afirma que la actividad de los
médicos no es una actividad peligrosa desconociendo la evolución de los últimos
60 años en la cual el concepto de peligrosidad ha sido sustituido por el de riesgo
en sus diferentes modalidades de riesgo creado riesgo provecho y riesgo
profesional como fundamento de responsabilidad.
No entiende el autor como en la época de la tecnología se insiste en desconocer
que en este campo la mayor parte de los daños provienen del hecho de las cosas
controladas por un profesional de la salud lo cual esta regulado en el art 2356 ccy
no pudiéndose fundamentar en la culpa probada del art 2341 cc ya que esto
genera no un régimen de responsabilidad sino de irresponsabilidad total del
medico al pretender que un paciente demuestre que la intervención de la maquina
tuvo incidencia en generarle un daño.
El daño en la responsabilidad medica derivado del hecho de las cosas:
Introducción:
En Colombia se ha rechazado cualquier tendencia doctrinaria que pretenda
establecer un principio general que permita estructura un régimen de
responsabilidad derivado del hecho de las cosas. En 1938 la corte l intento con la
formulación de la teoría de los daños derivados del ejercicio de actividades
peligrosas que en su momento constituyó un avance muy importante en la
evolución del derecho de la responsabilidad.
El régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas:
Art 1382 establecía el régimen de culpa probada comenzó a ser criticada por
saleilles y josserand.
Josserand encontró en el cc un principio de responsabilidad distinto al de la culpa
probada, es el de la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas
establecido en el inciso 1 del art 1384 (complementado por art 1385 y 1386) donde
no se tiene en cuenta para nada el aspecto subjetivo de la responsabilidad.
La responsabilidad recae sobre el guardián de una cosa la cual se establece por el
solo hecho de que la víctima pruebe la relación de causa a efecto entre el hecho
de esa cosa y el daño que en virtud de ella ha sufrido con lo cual josserand
plantea un régimen de responsabilidad objetivo (corte de casación francesa 13 de
febrero de 1930 caso jandheur).
En el caso jandheur se da en materia de tránsito, establecer si los daños causados
por automóviles quedan regulados bajo el régimen de responsabilidad del art 1384
en todos los eventos ya sea que el vehículo se encuentre quieto o en movimiento
bajo la conducción del conductor o solo cuando en el momento del accidente el
vehículo se encontraba en estado de inercia o de quietud
De esto surgieron dos teorías:
Hecho autónomo de la cosa: el daño es el resultado de una acción autónoma de la
cosa es decir sin intervención del hombre (vitry)
Hecho activo de la cosa: para que haya responsabilidad por el hecho de las cosas
es necesario que estas hayan contribuido a la producción del daño no de modo
pasivo sino activo (mazeud)
Igual el fallo del tribunal de lyon considera que el inciso 1 art 1384 se aplica tanto
para accidentes en marcha como a los sobrevenidos en reposo sin distinguir la
guarda y la conducción del vehiculo es decir que no importa si se causo el daño
con o sin ayuda del hombre.
Sourdart: habla del vicio de las cosas es decir que la responsabilidad consagrada
en el art 1384 solo surge si el daño es resultado del vicio de la cosa por ejemplo el
daño causado por un auto que había sufrido una falla mecánica.
Finalmente la sala plena de la corte de casacion dice que el inciso 1 del art 1384
gobierna la clase de cosas que son peligrosas o cosas inofensivas de acuerdo con
la potencialidad de daño que aquellas entrañen.
Esmein caso ciclista que se considera que había peligro para los peatones por
andar con esa actividad.Esta tesis que habla de culpa la recoge ripert quien con
fundamento en ella elabora le teoría de la peligrosidad de las cosas,según ella,las
únicas cosas comprendidas en el art 1384 son aquellas que por razón de su
carácter peligroso requieren de parte de quien las tiene una guarda efectiva por
ejemplo calderas,autos,fusiles y que al contrario hay cosas inofensivas como
vasos que no se prevén en el art 1384 porque no necesitan una guarda, el dueño
no seria pues responsable de los perjuicios causados por ellas sino cuando esos
perjuicios pudieran imputársele al hecho del dueño a su negligencia o culpa y
debe probarlo la víctima. Así pues, la doctrina y jurisprudencia recogen esta tesis y
consideran los vehículos cosas peligrosas.
En Colombia se acogió la teoría, pero no se refirió a las cosas peligrosas sino a
las actividades peligrosas que generan la producción de daños y quienes las
realizan deben asumir los riesgos que crean obligándose a indemnizar los daños
causados como consecuencia del ejercicio de dichas actividades sin consideración
alguna del elemento culpa con lo cual la corte consagro por primera vez LA
TEORIA DEL RIESGO COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Este régimen de responsabilidad no fue acogido por el código civil colombiano
pues solo tipifico algunos eventos concretos de daños causados por las cosas
como
1.Responsabilidad por daños ocasionados por la ruina de un edificio:
Daño proviene porque el dueño omitió realizas las reparaciones (art 2350 cc)
Daño proviene de un vicio de construcción y es imputable al constructor: régimen
de responsabilidad objetiva fundamentado en el riesgo profesional (art 2351 cc)
2.Daños causados por los animales:
Daños causados por animales domésticos: régimen de presunción de culpa
Daños causados por animales fieros: régimen es de carácter objetivo con
fundamento en el riesgo creado
3.Daño causado por una cosa que se cae o arroja de la parte superior de un
edificio: régimen objetivo de responsabilidad por riesgo creado
En 1938 la corte fundo interpretando el art 2356 cc la responsabilidad por
actividades peligrosas con fundamento en la teoría del riesgo creado, pero sin
asignarle a esta disposición un principio de carácter general que regulara la
responsabilidad del guardián de una cosa inanimada.
En argentina el art 1113 introdujo el régimen de responsabilidad derivado del vicio
o riesgo de las cosas distinguiendo entre el daño por las cosas controladas por el
hombre y el daño causado por el hecho autónomo de las cosas.
La responsabilidad medica por el hecho de las cosas:
Tradicionalmente se ha considerado que el ejercicio de la mediciona es una
actividad eminemente personal mediante la cual se establece una relación directa
y solidaria entre el medico y su paciente que le otorgaba al profesional una
especie de inmunidad frente a los errores que como persona humana podía
cometer en el desempeño de su profesión.
Esto cambia con la irrupciond e la medicina social o de la socialización de la
medicina donde ahora todos pueden acceder a los servicios de salud y el estado
esta en la obligación de ofrecerlos y prestarlos por medio de un sistema de
seguridad social(pos,eps)
Actualmente ningún medico se atreve a dar un diagnostico definitivo con el simple
y rutinario examen clínico del paciente requiere de una serie de exámenes de
laboratorio,radiológicos,de resonancia,tomógrafos,computadores,medicina
nuclear,etc.. asi algunos instrumentos están controlados por el otros controlados
por terceros cuya utilización puede causar daños que no pueden imputarse
exclusivamente a la actividad personal del medico.
El factor en temas quirúrgicos esta pasando de un factor de atribución subjetiva
del daño a un factor de atribución objetiva que no tiene en cuenta la actividad o
hecho personal del médico sino la intervención de las cosas en la producción del
daño.
Francia sentencia 1 de abril de 1968 le impuso al médico la obligación de
indemnizar los perjuicios causados durante la intervención quirúrgica a los
herederos de un paciente que falleció como consecuencia de un aparato de
anestesia con fundamento en el inciso 1 del art 1384 cc.
Caso la marie 16 de junio de 1897, se declaro que el propietario del remolcador
era responsable de la muerte de un mecánico ocasionada por la explosión de una
caldera aun cuando la explosión se hubiera debido a un defecto de construcción, y
que esta responsabilidad no cesaba, aunque el propietario del remolcador probara
la culpa del constructor de la maquina o el carácter oculto de ese defecto.
Sentencia 25 de mayo de 1971 corte se negó a aplicar el régimen de
responsabilidad inciso 1 art 1384 a un medico que le aplico a un paciente una
inyección intrarraquídea de methiodol quien sufrió colapso y falleció, demandando
a esposa atribuyéndole al doctor el carácter de guardián de la ampolla.
La jurisprudencia francesa ha venido insistiendo respecto de la responsabilidad
contractual del medico por el mal funcionamiento del material medico que el
funcionamiento de dicho material no presenta carácter aleatorio alguno, la
responsabilidad genera una obligación de resultado unida a la seguridad que se
puede esperar de ese material, el medico es entonces responsable de los daños
causados por todo mal funcionamiento del material que utilice.
También resulta importante la mención del articulo l1142 -1 codigo de la salud
publica modificado por la ley del 4 de marzo de 2002 que consagra una
responsabilidad sin culpa de los profesionales de la salud en razón de los daños
que causen por lso productos de salud que utilicen.
El inciso 1 del art 1384 cc francés solo tendría cabida en el caso de la
responsabilidad extracontractual del medico o la entidad prestadora de salud y
excepcionalmente en el campo de la responsabilidad contractual.

En argentina se ha ampliado el ámbito de aplicación del régimen de

responsabilidad por el hecho de las cosas en el campo de la responsabilidad
contractual con fundamento en la distinción entre obligaciones de medio y
obligaciones de resultado o seguridad que es de carácter doctrinal pues el cc
argentino no hace distinción igual que tampoco el colombiano.
El deber de seguridad-resultado por las cosas empleadas compete al
establecimiento de salud o al medico que lo asumen y en el caso de
incumplimiento de ese deber su responsabilidad será objetiva.
Cuando los profesionales utilizan cosas que dañan por su riesgo o vicio
(independiente al acto medico puro) la responsabilidad de dichos profesionales
contractual o extracontractual será objetiva.
La doctrina se ha preocupado por hacer diferencia en el ámbito contractual o
extracontractual entre los daños que provienen directamente de la actividad del
profesional de la medicina (acto medico puro) y aquellos que se originan por el
empleo de cosas por parte del médico, el primer caso es obligación de medio y da
lugar a un régimen de responsabilidad subjetivo y el segundo genera una
obligación de resultado que origina un régimen objetivo.
En Colombia es muy difícil de hablar de un régimen de responsabilidad medica
derivado de los daños causados por la utilización de cosas ya que no existe en el
cc un principio de carácter general sobre este régimen de responsabilidad
extracontractual.
En el campo contractual no existe la distinción entre obligaciones de medio y de
resultado para efectos de deducir la responsabilidad del contratante incumplido ya
que el art 1604 cc consagra un principio en esta materia presumiendo la culpa del
contratante que causa daños como consecuencia del incumplimiento de sus
deberes el cual se aplica a los contratos de prestación de servicios médicos ya
sean celebrados directamente con los profesionales o las entidades prestadoras
de salud exonerándose con la prueba de la ausencia de culpa o prueba de debida
diligencia.
Mas preocupante aun es la tendencia a asimilar el regimen de responsabilidad
extracontractual al contractual.En ausencia de un principio general de
responsabilidad por el hecho de las cosas el acto medico en sus diferentes
manifestaciones se ha concebido como un acto personal del medico por lo cual
esta sometido al art 2341 cc que tipifica responsabilidad civil extracontractual por
el hehco propio bajo el regimen subjetivo de culpa probada.
El sistema de culpa probada que la sala de casacion de la corte ha ampliado al
campo de responsabilidad contractual del medico esta desconociendo el art 1604
cc que consagra la presunción de culpa del incumplido en este caso el medico
quien esta en la obligación de acreditar ausencia de culpa o prueba de diligencia
es decir que aplico sus conocimiento y realizo todas las actividades posibles.
En sentencia de 30 de enero de 2001 la corte en el caso afanador vs Rivas en
donde se reclamaba la indemnización de un daño durante intervención quirúrgica
previamente contratada que tenia por objeto la extirpación de una exostosis del
conducto auditivo externo pero el cirujano con el uso de la fresa produjo el
rompimiento de la membrana timpánica que le causo al paciente el síndrome de
tinnitus en su oído izquierdo,la corte considero que es un caso de un daño por
utilización de cosas durante intervención quirúrgica fundada en el art 2356 cc por
considerar esta actividad como peligrosa para los usuarios de los servicios de
salud retomando la doctrina de aplicar la teoría de la culpa probada tanto en el
regimen contractual como extracontractual de la responsabilidad medica
censurando la posición del tribunal que había acogido la tesis de presunción de
culpa con fundamento en el art 1604 cc.
sentencia del 30 de
enero de 2001, expediente 5507, Magistrado Ponente: José Fernando
Ramírez Gómez
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de
2001, exp. 11901. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre
de 2004, expediente 14767, Magistrado Ponente: Alier Hernández
Enríquez.
Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto
de 2009, exp. 17733. Magistrado Ponente Enrique Gil Botero (lectura

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de

noviembre de 2011, exp. 00533-01. Magistrado Ponente: William Namén
Vargas