Dinámica de la administración pública

El Estado en la Economía

Los servicios públicos

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El Estado en la Economía

Modelos económicos
Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo,

con mayor o menor preponderancia1:

[1] Seguimos en líneas generales la clasificación brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto R. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martín VIALE, en Derecho

Constitucional y Administrativo, Ediciones EUDECOR, Córdoba, Segunda Edición 2001, Pág. 558/559.

1 Economía de mercado.

Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, según su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser
sus actividades en el campo de la producción de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o
empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad
del mercado. Supone la valorización de la autonomía de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asunción de riesgos,
existencia de competencia entre los distintos actores, búsqueda de lucro, y definición del interés general por los propios actores particulares.
Presupone que el mercado alcanza de manera autónoma un equilibrio social espontáneo, absorbiendo sus propias fallas.

2 Economía social de mercado.

Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores de la actividad económica. El estado continúa
excluido de la misma, pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la seguridad del proceso económico, sino que se extiende para
tratar de la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado.

3 Economía planificada o mixta.

El Estado aquí planifica la actividad económica de la sociedad, a través de Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector público y
facultativo para el sector privado. En el proceso económico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a
la producción de bienes y servicios.

4 Economía dirigista.

El Estado para a ser el único sujeto económico, que elabora un plan de cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo
no contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los órganos públicos son la regla
en el derecho privado y público, respectivamente. El único sujeto que planifica y desarrolla procesos económicos es el Estado, y la única
libertad de los individuos es obedecer lo que el Estado ordena.

El modelo económico de la Constitución Nacional

Si bien nuestra Constitución Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de los modelos expresados –como hace la de Córdoba al reconocer la
provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual que nuestra provincia, con el
modelo expresado:
 Preámbulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.

Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los
créditos pueden ser para urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional.

Art. 9 a 11: consagra la libre circulación de productos en todo el territorio.

Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa
sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse, enseñar y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la familia.

Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la libertad de elección, a que las
autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.

Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribución del Congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda,
así como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los códigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del país,
al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustración, la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
canales navegables, la colonización, el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional,
la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y desarrollo científico
y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones.

En conclusión, nuestra constitución reconoce a la iniciativa privada, el derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y
enseñar; prohíbe la confiscación de bienes, y regula la expropiación; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con equidad y justicia social, todo lo
cual, son aspectos propios del modelo de una economía social de mercado.

La intervención administrativa: límites, técnicas jurídicas, privilegios y estímulos

Límites
De los artículos de la Constitución mencionados que se relacionan con la actividad económica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, según
el cual, toda organización social superior (en cuya cúspide está el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el
campo de actuación de las primeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer.

De este principio se desprenden dos límites, uno negativo y otro positivo para el Estado:

Límite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a cabo los particulares;

Límite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien
común, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.

Técnicas jurídicas: caracteres y clases

Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien común son múltiples, variables, y transitorias, las técnicas de intervención estatales tendrán los
mismos caracteres, además de ser siempre residuales -tendrán lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por el principio de
subsidiariedad arriba explicado, y legales, no sólo por el principio de la competencia –siempre excepcional- sino también porque toda restricción de la libertad debe
tener sustento y fundamento en ley del Congreso.

La actividad de intervención puede ser de diversas clases: fomento, poder de policía, servicio público, actividades privadas de interés público, y servicios sociales.

Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera
insuficiente, para lo cual se amplían los derechos de los particulares, sin recurrir a la coacción ni a la realización de actividades públicas de prestación. Es una
forma mediata e indirecta de intervención.

El poder de policía, y la policía propiamente dicha –vistos con anterioridad-, intervienen directamente en las actividades económicas, al restringir los derechos
subjetivos que se relacionen con las mismas.

El servicio público (v. punto 9.2) también es una intervención directa, pues el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los
particulares, según que la prestación sea directa o indirecta por parte del Estado, y según que suponga o no la existencia de un monopolio.

En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por razones de interés público, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad
que se rige por el derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio público. Ejemplo típico es la actividad bancaria.

Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin humanitario, más que económico, que confluye con actividades de igual
finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos últimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho público, por ser el
normal ejercicio de la función administrativa, en ámbitos como el de la salud, educación y asistencia social.

Formas jurídicas de la intervención administrativa

Las formas jurídicas que asume la intervención estatal son variadas y pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el
Estado en todas aquellas clases de intervención que implican de su parte actividades de prestación directa (servicio público, actividades privadas de interés
público y servicios sociales). Aquí recurre el estado a las distintas formas de descentralización administrativa.

Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervención directas como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una prestación del
estado, sino en actos por los cuales el Estado amplía el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus alcances varían en cada
jurisdicción, aun cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos por tanto una sistematización de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los Dres. Ildarraz,

Zarza Mensaque y Viale2:

[2] ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág. 565.-

Autorización: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, que no está prohibida, sino que su inicio está condicionado al
previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotándose la potestad administrativa en el acto de autorización. Ej.: autorización
para iniciar una construcción edilicia.

Habilitación: resume los caracteres de la autorización, pero a ellos se añade que las facultades del Estado no se agotan en la emisión del acto,
sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificación de que se están cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.:
ordenanzas que regulan la habilitación de ascensores, como es en Córdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas periódicas y
controles estatales que deben efectuarse sobre la instalación mecánica.

Permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una actividad que en general está prohibida para los
particulares, sea que levanta la autorización, sea que le transfiere potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede
ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y no arbitrario.

Licencia: usualmente utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones, sus contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, fluctúa
entre la concesión y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como
 técnicas de transferencias de cometidos públicos a los particulares.

Concesión: es una técnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades públicas del Estado a un particular, que se instrumenta a
través de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y obligaciones recíprocos, para la prestación de un servicio
público, o para la realización y explotación de una obra pública.

Privilegios y estímulos
En la Constitución encontramos las cláusulas llamadas del progreso y del nuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. Así, el principio establecido en el
Preámbulo, de promover el bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a través de la concesión de privilegios que permitan promover la prosperidad en
todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes según las exigencias de las necesidades públicas. Los
privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozan la generalidad sino sólo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual,
deben concederse sólo cuando un interés público los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues son una excepción al principio de igualdad del art. 16 de la
C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo determinado.

Ejemplos de privilegios son:

Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios
son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en
beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.

Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica de explotación con exclusividad y sin concurrencia,
sin prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intención de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte
público de pasajeros.

Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a quien desarrolla una actividad.

Subvenciones: son ventajas económicas que concede el Estado a un particular. Pueden ser directas o indirectas, según que el estado pague o
no el aporte económico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales
o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.

La libertad económica, de mercado y de empresa

La libertad económica consiste en la facultad de impulsar cualquier emprendimiento económico del que se tenga iniciativa, en forma individual o empresaria, y con
el modelo jurídico (laboral, societario, cooperativo, etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.

Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y circulación de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer industria lícita,
de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino, de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendo esa propiedad de la confiscación
y expropiación, bajo un régimen de igualdad en las cargas públicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y razonabilidad en la regulación de todos los derechos
(art. 28 C.N.).

Se trata de una garantía innominada que no obstante no tener un reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no puede ser
desconocido por el legislador ni el administrador.

Este derecho se ejerce dentro del ámbito del mercado, protegido como ámbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de protegerlo contra
toda forma de distorsión.

La libertad económica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad económica,
que tiene en cuenta la organización con que se aborda el ejercicio. Esta libertad comprende no sólo el derecho a crear una empresa, sino también la libertad para
darle la forma concreta dentro de las posibilidades que brinda la legislación (sociedad, asociación, fundación, cooperativa, etc.).
Regulación y desregulación
Como bien sostiene Altamira Gigena3, desde la sanción del Código de   Napoleón, predominó en Europa y nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad,
que supone la igualdad de las partes en toda contratación, y por tanto, el respeto irrestricto a la palabra dada.

[3] ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus, Córdoba, Córdoba, 2005, pág. 69.

Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la irrupción de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, más la
crisis de 1930, se percibió como el sector económico más poderoso, podía imponer condiciones en la contratación a la parte más débil, con lo cual, se rompía la
igualdad original de la contratación.

Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez más paulatina, regulando las actividades para proteger la parte más débil y así restablecer la igualdad
de las partes contratantes. Así, se reguló el campo del derecho laboral

-con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se reguló en materia de precios, fijando en muchos casos precios máximos, se dispuso prórroga de
contratos de locación, tasas máximas de interés, se crearon juntas reguladoras, que se convertían en únicos adquirentes de determinados productos de
exportación, se impuso obligación de contratar empleados a través de determinado gremios, etc.

La regulación fue tal que se convirtió en excesiva, y tuvo como consecuencia, más allá del fin de promover el interés general, que limitó la competencia, el riesgo, la
libertad, y la eficiencia en la actividad privada.

Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la década del 80, la ola desreguladora, que consistió, no en eliminar la regulación efectuada, sino
limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan desarrollar
libremente su potencial creador.

La crisis y depresión actual de los años 2008/2009, demuestra como en el plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el
Estado vuelve a tomar la delantera para dar solución mediante la activa regulación de la actividad privada, en aspectos que hacen al crédito, el interés, la
exportación, el fomento, la baja de impuestos, etc.

Reforma del Estado y privatización

Estrictamente no son sinónimos la reforma del Estado y la privatización.

La reforma del Estado alude a la modificación de la estructura básica del estado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en que

se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de Aristóteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo tanto, su elemento que lo identifica4.

[4] Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos describe el modo de ser de una cosa o la forma que

ésta adopta y por la que viene a ser lo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que está compuesta una cosa; la causa eficiente,

que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.

Así, habrá verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado monárquico a uno democrático, de uno federal a uno unitario, o cuando se alteran las
funciones esenciales de los principales órganos políticos (supresión del Congreso, limitación de las funciones del Poder Judicial, etc.).

La reforma del estado exige por tanto una modificación del texto constitucional.

La privatización en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el modo en que
se ejerce la función administrativa por parte de la organización que la sustenta: la Administración Pública, que se transforma orgánicamente.
La reforma de la Administración requiere una modificación de las leyes y/o reglamentos.

La privatización es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados públicos.

Es complejo porque intervienen diversos sujetos –estado, órganos descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de los cuales
desparecen o aparecen luego de efectuada la privatización-; porque se efectúa a través de diversas técnicas jurídicas –ventas, concesiones, licencias, permisos,
liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio activo e intenso de la función legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma,
reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatización de Aerolíneas Argentinas).
LECCIÓN 2 de 4

Los servicios públicos

Definición
¿Qué es el servicio público y cuáles sus características? Indudablemente, la demarcación de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones no
resueltas en el derecho administrativo, máxime cuando no existe una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la
doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del servicio público es resumida por José Cretella Junior: “Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas
e fixar a modo preciso o sentido da expresa o servicio público”. Por ello, indagar por la definición y concepto del mismo constituye uno de los capítulos más

desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepción5.

Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico.

Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad –colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo.

Sólo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff 6 define al servicio público como
“toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole

o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”7. Una concepción objetiva del servicio

público que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en cuestión se trata de una parte de la
actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea
a través de la concesión u otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren determinados poderes públicos que
pertenecen iure propio a la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y concreta de naturaleza económico social, que satisface una

necesidad básica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal9, el modelo del servicio público concebido como de titularidad estatal sufrió un
quiebre total  en nuestro país a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha
transformación la resume así: a) losservicios públicos han dejado de constituir “actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria del
servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el
derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación. Se funda en los Art. de la ley 24.076
y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias telefónicas sin plazo. Para

Gordillo10, sólo cuando la realidad económica nos indica que determinados servicios están en manos de particulares en condiciones monopólicas, sea de hecho o
por concesión o licencia otorgada por la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se presta ese poder, y allí aparece un corpus
normativo y una realidad económica que puede ser calificada útilmente como servicio público. Por ello, sólo su condición monopólica, cuando la tenga y no su
objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese régimen.

En nuestra humilde opinión, el servicio público es una actividad asumida por el Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o indirecta, prestaciones
de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No están así incluidas dentro del

concepto las actividades esenciales del Estado, las de interés público, ni las simples actividades económicas11.

[5] cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., “La concesión del servicio público”, en Contratos Administrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 115,

citado por PEREZ SÁNCHEZ, Luis R. Servicio Público. Técnica de Protección al Usuario, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la

Universidad Austral, Derecho Administrativo 1, pág. 9.-

[6] cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edición actualizada, pág.

17 y ss., passim.- [7] IDEM, pág. 52. [8] cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis-AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2004, Séptima

Edición Actualizada-Reimpresión, pág. 289 y ss., passim.-   [9] cfr. MAIRAL, Héctor A., “La Ideología del Servicio Público”, Revista de Derecho

Administrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 398 y s.s., passim. [10] cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La

defensa del usuario y del administrado, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Tercera Edición, Buenos Aires, 1998, Capítulo VI, passim.-   [11]
 Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej.

justicia, defensa, relaciones exteriores); 2) servicios públicos; 3) actividades de interés público (v. gr. la radiodifusión) y, 4) actividades económicas

simples (las meras actividades industriales o comerciales), vid. GARCIA TREVIJANO FOS, José A. en el libro sobre la "La empresa pública", t. I, ps. 70 y

sigtes., Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE, Juan Carlos, “La transformación del Estado –

Segundo Artículo”, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razón de ser del Estado, y jamás pueden ser asumidas por los particulares; las

terceras son actividades por esencia privadas, pero sometidas a una mayor regulación por la incidencia que tienen en el interés general, y pueden o no

ser prestadas por el Estado, pero no son servicio público (ej: actividad farmacéutica); las últimas son las restantes actividades económicas, con escasa

incidencia en el interés público, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho público, se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho

privado, que podrían ser efectuadas por el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las F.F.A.A.).

Caracteres
Los caracteres del servicio público son:

Continuidad: el servicio público debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha.
Este carácter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lockout.

Regularidad: la prestación se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco regulatorio del servicio público.

Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.

Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio público el mismo tratamiento económico y jurídico que las demás
personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e
igual precio.

Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no
puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones
reglamentarias pertinentes.

Creación y extinción
A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.).

Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayéndosela a los
particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo.

Ello implica que el establecimiento de un servicio público constituye una limitación de los derechos fundamentales, por lo cual, su organización y creación debe
hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la
prestación.

Por el principio de paralelismo de las formas, la extinción de un servicio público también debe efectuarse por ley.

Esta concepción se aparta de la noción que define la existencia del servicio público por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaración
estatal que lo establezca.

Sistemas de prestación
El servicio público puede adoptar tres formas de prestación: directa, indirecta o mixta.
En la primera el Estado ejecuta directamente la prestación, a través de organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados.

En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestación y las potestades necesarias para ello, y se reserva las tareas de
dirección, control, y fijación de tarifa. El prestador recibe como contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente
los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada.

En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relación jurídica de los usuarios
con el prestador será de derecho público y privado, en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto cuando el mismo
servicio se presta en forma asociada por el Estado y un particular.

Situación jurídica del usuario

El análisis de la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público lo preste directamente la Administración Pública, o indirectamente un particular.

En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al régimen exorbitante del servicio público, salvo las normas de derecho privado que
puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Código de Comercio en un servicio público de transporte).

En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación entre el usuario y el prestador.

Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre sí, presentándose el concesionario
como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestación.

Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio público, revistiendo el particular prestador la sola condición de delegado de potestades
públicas que actúa en representación del Estado. En esta posición, se distinguen quienes ven a la relación como meramente reglamentaria de los que consideran
que es contractual.

Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter reglamentario (que sería la
primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carácter contractual, que regiría en los aspectos no contemplados por la
reglamentación.

Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el núcleo central de la delegación del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las
restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden que las relaciones de carácter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho
administrativo, y las de carácter facultativo por el derecho común. 

Incide fundamentalmente en la situación jurídica del administrado la retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios sean
universales –utiuniversi-, o utisinguli. En los primeros la retribución se efectúa a través del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de alumbrado público,
etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito –no genera para el usuario obligación de pagar por el servicio que recibe- u oneroso.
Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepción
dada a estos términos.

El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio público.

El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.

La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categorías variables de usuarios. Por eso se lo
denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o ente regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la realización de
audiencias públicas. No puede tener como regla efecto retroactivo –salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable.
Entes reguladores y de control: definición, clasificación y procedimiento
Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la
prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la
prestación del servicio.

Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las
que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y terceros)
y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación, conexión, cortes, etc.).

Para profundizar los contenidos abordados, se recomienda leer el texto que se comparte a continuación.

Servicios Públicos.pdf
226.5 KB

Fuente: Gordillo, A. (2014). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 9, Primeros manuales. Libro I Derecho administrativo de la economía. 1ª edición.

[Capítulo XI: Servicios públicos] Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo.
LECCIÓN 3 de 4

Referencias

Avalos,  E.,   Buteler,  A.  &   Massimino,  L.  (2014).  Derecho  administrativo [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo [4 Tomos]. (4ta Ed.). Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Gordillo, A. (2014). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 9, Primeros manuales. Libro I Derecho administrativo de la economía. 1ª edición.
[Capítulo XI: Servicios públicos] Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo.

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