Facultades revocatorias

Facultades revocatorias de la Administración

El procedimiento Administrativo

La actividad contractual de la Administración

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Facultades revocatorias de la Administración

El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración, quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un
determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia como por razones de ilegitimidad.

En consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un acto administrativo dispuesta por la administración pública, para satisfacer exigencias de
interés público o para restablecer la legitimidad.

No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos siempre es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocación por ilegitimidad
corresponde en algunos casos a la propia administración y en otros debe solicitarla al órgano judicial.

La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por objeto la extinción del anterior, siendo este un acto de carácter unilateral ya que solo es
necesaria la voluntad de la autoridad estatal.

Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se produce por razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocación y dará lugar
a la indemnización de los daños ocasionados a los particulares.

En tanto cuando la revocación se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanación del acto viciado
y el administrado que eventualmente resulte afectado no tendrá derecho reclamar indemnización alguna.
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El procedimiento Administrativo

Nociones generales
Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del procedimiento
administrativo.

Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el título para comprender cuál es el objeto de estudio: “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan más que conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genéricamente como una serie concatenada de actos dispuestos para la realización de una determinada actividad que persigue la
consecución de un fin.

Sobre esta definición se trabajará para terminar de circunscribirla al ámbito del derecho, y más específicamente del derecho Administrativo.

El concepto anterior, como se dijo es genérico, de allí que pueden quedar incluidos los más variados procedimientos, hasta los más comunes y cotidianos, un
ejemplo sería: quien está leyendo este escrito seguramente está cursando la materia derecho administrativo, o alguna relacionada de la carrera de abogacía, y para
poder estar cursando la materia primero debió inscribirse, y posiblemente aprobar algún curso de nivelación para el ingreso, y además deberá cumplir con
determinadas tareas (asistencia, prácticos, evaluaciones, monografías, etc.), y luego de ello, si resulta regularizado, cumplir con la formalidad de inscribirse para
rendir un examen final, de esta manera cada uno de los alumnos desarrolla una serie de actos (inscribirse, trabajos prácticos, exámenes, etc.) para la realización
de una actividad (estudio de la carrera) que persigue un objetivo final (aprobar la materia).

Funciones, órganos y procedimientos

Dentro del ámbito específico de la actividad estatal, existen tres funciones primordiales que el estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la judicial y   la
administrativa.

Estas funciones, las ejerce el estado a través de órganos específicos, que justamente son: el órgano legislativo, el órgano judicial y el órgano administrativo o
ejecutivo. (Todos conocidos también como poderes).

Es así, que el órgano legislativo tiene como función primordial, ya veremos porque decimos primordial, la de legislar, es decir, que su actividad principal será la de
crear la norma en abstracto, y establecer a través de ella derechos y obligaciones para todos los ciudadanos.

Por otro lado, el órgano judicial tendrá como función primordial, la de impartir justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el órgano legislativo, y
definir en una situación jurídica en particular cual es el derecho y de qué forma debe aplicarse.

Por último, el órgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como función primordial el ejercicio de la actividad administrativa, es decir, propender en la
ejecución de sus políticas públicas la satisfacción del interés general en definitiva la consecución del bien común, siempre en función a lo establecido
normativamente.

Mencionamos antes que cada uno de los órganos realiza primordialmente una función, pero esto no quiere decir que sea la única sino la principal, ya que a su vez
cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el resto de las funciones, por ejemplo: el órgano legislativo, cuando constituye un jurado de destitución
de alguno de sus miembros está ejerciendo indirectamente la función judicial, o el órgano judicial cuando sanciona su reglamento interno está ejerciendo
indirectamente la función legislativa, o en su caso el órgano administrativo cuando reglamenta alguna norma está ejerciendo indirectamente la función legislativa o
cuando sanciona a un dependiente ejerce indirectamente la función judicial.

Vemos entonces que el estado, en la búsqueda de su cometido esencial, ejerce diferentes funciones (administrativa, legislativa o judicial) a través de órganos
dotados de poder para su ejercicio, y que a su vez cada uno de ellos podrá ejercer indirectamente otras funciones.

Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá también su procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea su finalidad,
anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como cuestión preliminar
debemos decir que los tres procedimientos tienen una fuente en común: la ley.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados, cada uno de los tres procedimientos tendrán su reflejo normativo, y que son: la
constitución en el caso del legislativo, los códigos de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos en el caso del
administrativo.

Luego de este breve repaso de la cuestión relacionada con la función, el órgano y el procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo objeto de la
presente unidad.

Procedimiento administrativo
Como se desprende de la unidad 6 “actuación administrativa y el acto administrativo”, el procedimiento administrativo constituye uno de los elementos del acto, ya
que la ley establece cuales son los pasos previstos para que la administración concluya en el dictado de un acto administrativo.

Este elemento tiene una particular característica, porque al estar presente en el ejercicio de la función administrativa se presenta como una doble garantía, por un
lado para el administrado, ya que la administración deberá respetar el procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su función y así se verá
imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es garantía de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se garantiza
la protección del interés público receptado en ella.

Para hacer más comprensible esta doble característica del procedimiento administrativo hay que regresa al módulo estudiado anteriormente y repasar la idea de
estado y las características del estado de derecho. Es sabido que el estado a través de sus órganos es quien procura la satisfacción del interés general, y que en el
desarrollo de sus funciones debe respetar la ley porque es la que establece cuáles son sus funciones y competencias.

Esta sujeción a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento jurídico, es la que garantiza a todos los que forman parte de un estado, que la
administración en el desempeño de la función administrativa debe respetar el procedimiento establecido.

De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: “Cause formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la

realización de un fin” 2, también es definido como: “Sucesión ordenada de actos y tareas materiales y técnicas cumplida por o ante los órganos administrativos,

tendientes al ejercicio de la función administrativa” 3. Dentro de este concepto general del procedimiento administrativo se incluyen diferentes clases de
procedimientos que según el autor que se siga se podrán clasificar de distintos modos, que pueden ser resumidas en las siguientes:

[2] “Curso de derecho administrativo”, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández con notas de Agustín Gordillo, Tomo II, 1ra. Edición, Ed. La

Ley, Buenos Aires 2006.                                                                                                                              [3] “Régimen de procedimientos administrativos”, Tomás

Hutchinson, 7ma. Edición, Ed. Astrea, Buenos Aires 2003.

Clases de Procedimientos Administrativos

Una clasificación primaria es la de procedimientos generales y especiales, dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes nacionales,
provinciales o municipales que establecen de manera genérica un régimen determinado para la actuación de la administración, en la mayoría de los casos estas
legislaciones establecen patrones generales de conducta, como así también los principios básicos del procedimiento administrativo. En cambio los
procedimientos especiales establecen causes de actuación específicos para determinados órganos de la administración, tienen que ver con el permanente
crecimiento de la regulación normativa en el ámbito de actuación de la administración pública, además de la ampliación y concesión de los servicios públicos, y de
la multiplicidad de órganos que ejercen función administrativa, sobre todo a nivel nacional, los cuales exigen la creación de regímenes especiales.

Una segunda clasificación relacionada con la actividad desarrollada por la Administración es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos mediante los
cuales se establece de qué forma se aplica lo prescripto en la ley, y Procedimientos de Ejecución son aquellos a través de los cuales la Administración, como su
nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y Procedimientos de Simple Gestión que son aquellos a través de los cuales la administración prepara la elaboración de una
declaración o ejecución.

A su vez dentro de esta categoría pueden incluirse otra sub-clasificación la de Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una parte
interesada en el procedimiento impugna una decisión de la administración porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un interés legítimo, y por otro lado
están los Procedimientos Sancionadores que son aquellos a través de los cuales la administración decide la imposición de una sanción a un particular relacionado
con ella.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad donde se conjugan principios que tendrán por objeto garantizar a los
particulares el actuar legítimo de la administración y por el otro aquellos que satisfagan la autotutela de la administración.

En este punto podrán observar la similitud que existe entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los principios característicos del
procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial.

Legalidad objetiva

Este principio establece que el actuar de la administración deber ser siempre conforme a la ley, pero no solo respetándola como el deber que tiene cualquier
ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el fin de la administración es la búsqueda del bien común y en el ejercicio de la función
administrativa solo podrá actuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo particulares, pero también y principalmente el de
todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este sentido señala Hutchinson: “…se ha abandonado también el concepto de que la ley era un límite del obrar

administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad”4.

Este principio de legalidad en los últimos años se ha ampliado no solo a lo que la ley específica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces la
administración en el desempeño de sus funciones respetar todo el orden jurídico.

[4] Autor y Obra citada, pág. 41.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la petición ante la administración, así se garantiza el pleno ejercicio de sus
pretensiones en el procedimiento.

Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el
administrado debiendo la administración cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto.

De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer valladares innecesarios para los administrados. Así por ejemplo no es
necesaria la caratulación de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa.

Impulsión de oficio
En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigirá y ordenará todo lo necesario
para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos procedimientos en que también el administrado estará interesado en que la Administración termine con el
procedimiento y dicte una resolución final, por esta razón es que también el interesado puede impulsar el procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que también
en el procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia, así una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado
cumpla con determinada actuación y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podrá
volver a iniciar un nuevo procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administración a lo largo del procedimiento se encuentra obligada a obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo acontecido
realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos acontecidos. Este
principio es notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil donde el juez decidirá en derecho lo que las partes hayan   probado, es decir que en este
proceso la verdad es la aportada por las partes y sobre ella deberá decidir el juez, por el contrario en el procedimiento administrativo al ser la Administración juez y
parte se encuentra obligada a buscar la verdad real, en garantía de los administrados parte en el procedimiento y del interés general.

Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto normativamente para la obtención de una decisión. Así se garantiza que la
Administración obtendrá una decisión siempre atravesando las pautas fijadas por la ley. Sobre este principio señala el Dr. Claudio Martín Viale 

“La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben
tener en cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar son aquellos que exigen que las decisiones sean

valiosas, es decir, que se conformen según lo que dice el ordenamiento jurídico de fondo o sustantivo.”5

[5] “Derecho Constitucional y Administrativo”, Ildarraz - Zarza Mensaque – Viale, 2da. Edic., Ed. Eudecor, pág. 629, Córdoba 2001.

Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las
pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de los expedientes, como también recurrir las decisiones de la administración que afecten
derechos o intereses legítimos. Es importante destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento administrativo.

Recursos administrativos

Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del procedimiento administrativo, incluso algunos autores los incluyen como una categoría
dentro de la clasificación de los procedimientos administrativos.

Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: 

“El recurso administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en

cuanto le afecta una situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo, para hacer valer las razones jurídicas que le asisten”6.

[6] Autor y obra citada, pág. 654.

A partir de esta definición podemos entender que el recurso es la posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisión de la Administración, pero
esta posibilidad está dada por la posición jurídica que ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la Administración en
un derecho subjetivo o un interés legítimo, esto es lo que se conoce como legitimación activa.
Además hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos últimos el administrado no es parte en un procedimiento administrativo el
que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurídico, en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento administrativo o al
menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el interés legítimo de un particular que no formo parte en el procedimiento administrativo pero que la
decisión de la administración lo afecta y aún en este caso tiene la posibilidad de recurrirla.

La decisión de la administración que afecte al administrado debe tener el carácter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de alcance general
o particular a través del cual la Administración manifieste su voluntad y de esta manera afecte la situación jurídica del administrado, de allí que la doctrina y la
jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos preparatorios, como tampoco los dictámenes de los órganos de asesoramiento técnico o legal.

Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el concepto lo señala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien resolverá
la impugnación será siempre un órgano de la Administración, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del recurso interpuesto.

Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administración que afecte el interés de uno
o varios administrados, pero no la de obtener un resultado favorable, de esta manera la protección al administrado es brindarle la oportunidad de impugnar una
decisión, pero no con ello se garantiza que la cuestión de fondo introducida en el recurso deba ser acogida por la Administración.

Habiéndose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer cuales son los más frecuentes en las leyes de procedimiento administrativo, aclarando
que existen otros recursos especiales dispuestos en algunos regímenes muy específicos.

Recurso de Reconsideración

Mediante esta vía recursiva se pretende la impugnación de un acto administrativo ante la misma autoridad que lo dictó, solicitando la revocación, la sustitución o la
modificación del mismo.

Se procura mediante este medio de impugnación que el órgano administrativo que dictó la medida revea su decisión, y por contrario imperio anule, modifique o
sustituya el acto dictado.

Esta es la primera vía impugnativa y procede contra actos administrativos definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen fin a
determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en última instancia impiden que determinada cuestión sea revisada con posterioridad, de esta
manera esta vía impugnativa podrá intentarse contra este tipo de actos cuando vulneren un interés legítimo o un derecho subjetivo.

Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo y es ella quien resolverá el recurso, aún en aquellos casos en que haya
actuado por delegación.

En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (Nº19549) este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implícito el
recurso jerárquico, es decir que el recurso jerárquico siempre que se propugne el recurso de reconsideración es interpuesto en subsidio. En la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba (5330 T.O.6658) el recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento de la
vía administrativa, es decir para la continuidad de las demás vías recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de reconsideración. Los
plazos de interposición varían: a nivel nacional es de 10 días y en la provincia de 5 días, en ambos casos desde que se notificó el acto administrativo de carácter
particular o desde su publicación en el caso de los actos administrativos de alcance general.

La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del acto atacado, o
puede solicitarse la modificación por no estar totalmente contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la sustitución del acto.

Recurso Jerárquico

Es el medio impugnativo a través del cual se manifiesta la relación jerárquica que caracteriza a la organización administrativa, ya que mediante este recurso es el
superior jerárquico de quien haya dictado el acto perjudicial quien deberá resolver la impugnación. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de los actos
administrativos por toda la estructura jerárquica, y el administrado podrá conocer a través de la resolución la opinión de la máxima autoridad jerárquica del órgano
administrativo. El recurrente podrá en esa instancia ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerárquico resuelva en forma fundamentada y de
esta manera quedará expedita la vía judicial.

El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideración o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el órgano emisor del acto
lesivo y este lo elevará a su superior para su resolución, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien
será el encargado de resolver.

En el caso de la provincia de Córdoba el recurso debe ser interpuesto dentro  del plazo de 10 días de resuelto el recurso de reconsideración, recordemos que en
esta provincia el recurso de reconsideración es de carácter obligatorio por lo cual el jerárquico siempre será presentado contra la resolución de una
reconsideración ya sea expresa o tácita, además existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideración de esta manera resuelta la misma
se elevará al superior a los fines de que resuelva el jerárquico, y en plazo de 10 días posterior a la resolución de la reconsideración el administrado podrá ampliar
fundamentos. En el orden nacional el recurso jerárquico es de presentación obligatoria para lograr el agotamiento de la vía administrativa y el plazo para presentarlo
es de 15 días, por esta razón siempre que se interponga un Recurso de Reconsideración llevará implícito el jerárquico en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya
que se interpreta que quien pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razón pretenderá que se lo haga mediante un
recurso que si es obligatorio.

Recurso de Alzada

Es un medio administrativo de impugnación contra las resoluciones de los órganos o entes administrativos que forman parte de la descentralización administrativa.

Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la función administrativa, es decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estén regidas por normas de derecho
administrativo, podrán ser recurridas mediante este medio.

Estas resoluciones deben tener el carácter de definitivas y provenir de la máxima autoridad del ente.

Este recurso encuentra íntima relación con los principios de organización administrativa, en virtud de los cuales la Administración Central puede descentralizar
ciertas funciones administrativas en órganos o entes autárquicos para en mejor ejercicio, de allí que órgano competente para la resolución del recurso será la
máxima autoridad administrativa de la Administración Central (Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podrá estar delegada legalmente
en otro funcionario.

Mediante este recurso el impugnante solicitará que la medida dispuesta por el ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la
función administrativa.

El recurso es optativo a opción del administrado, no será necesario interponerlo a los fines del agotamiento de la vía administrativa.

En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de Córdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo podrán
cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a razones de mérito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolución del recurso solo
dispondrá la anulación o no del acto impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo.

Recurso de Revisión

Este medio de impugnación, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario, debido que el acto que se pretenderá impugnar tendrá el carácter
de firme, es decir que el acto no habrá sido impugnado en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estará resuelto, razón por la cual no podrá volver a
ser discutido.

Solo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto, motivado únicamente en las causales expresamente establecidas en la ley, que son: a)
Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto, ignorados al dictarse
el acto o en tal momento de imposible aportación al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundándose en documentos o circunstancias declarados falsos
por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad
comprobada.
Además de concurrir alguna de estas causales, estas no deberán ser imputables a quien pretende impetrar el recurso.

Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando exactamente cuál es la causal en la que se encuentra incursa.

En la Nación el plazo de interposición es de 30 días desde que se toma conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 días.

Silencio de la administración - amparo por mora

La administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y fundada.
Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta impuesta por la Constitución: administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso
administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta impuesta por la
Constitución:

Artículo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las
autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos.

En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez producida la mora de la administración, el administrado contará
con dos remedios alternativos para obtener de la administración una respuesta.

Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrán ser ejercidas según cual sea la pretensión y estrategia del administrado, ellas
pueden ser:

1 Denegatoria Tácita:

Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la
administración resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición del “pronto despacho”, le permitirá
atribuirle a la falta de respuesta de la administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta
negativa de la administración a la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión   esgrimida quedando de esta manera
agotada la vía administrativa.

2 Amparo por Mora:

El otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial
directa mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la Administración.

Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº
19549:

Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será
procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido
un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado.
Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa
interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se
lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando   la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa
responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites
pendientes.

En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y esta específicamente dispuesta su artículo 52:                                 

                                                  Mora de la administración – amparo

Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo

un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y
peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo
se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la
obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el
plazo que prudencialmente establezca.

Además de esta disposición expresa que hace la Constitución Provincial, este instituto también guarda directa relación con los artículos:

19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta),

174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...),

176 (La Administración Provincial y Municipal sujeta su actuación a la determinación oficiosa de la verdad, con celeridad, economía, sencillez
en su trámite, determinación de plazos para expedirse...).

También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial Nº 8508.

Definición de la acción de Amparo por Mora:

Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la administración a que resuelva expresamente una petición
administrativa.

Características

Acción judicial.

Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados) Relación de subsidiariedad con la ley de
Amparo.

Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho para que la administración resuelva de
forma expresa.

De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación)

Impulso de oficio.                                                                

Objeto
Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma expresa sobre determinada pretensión jurídico
administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o de no hacer.

Plazos
24 hs. para aceptar la demanda.

5 días para producir informe y contestar demanda. 3 días prueba si se abriera.

24 hs. para resolver.

Sentencia

La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se

expida expresamente bajo apercibimiento.                                 

LECCIÓN 3 de 5

La actividad contractual de la Administración

Teoría general del contrato administrativo

La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contrato administrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratados- contratos) y
contratos de derecho público interno. Entre estos últimos figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la Administración Pública y otras
personas, para determinados fines o funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho público.

La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categorías integran el género
contratos de la Administración Pública. Hoy en día nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han existido teorías que negaban la posibilidad
de una relación contractual entre la Administración y alguno de sus miembros. Tampoco existe coincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto
a la existencia de contratos administrativos, stricto sensu, como especie o categoría de contratos de derecho público distinta a los celebrados entre los
particulares entre sí.

La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La misma sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administración,
actos administrativos, que son o no aceptados por particulares. Esta corriente afirma que jamás se podría equiparar estas aceptaciones unilaterales a una relación
contractual porque, entre otras razones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que es fundamental para poder considerar a ello un contrato.

La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la actuación de la Administración y en la distinta naturaleza jurídica de las expresiones de las
partes en lo que se pretende sería un contrato.

Las teorías positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin embargo no han
coincidido en los aspectos que determinan dicha diferencia. Así, algunos han puesto el acento en la necesaria participación de la Administración en la celebración
del contrato, otros han hecho hincapié en el fin público de su celebración, o bien la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública. Otra corriente pone de
relieve la existencia de cláusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho privado.

Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas
fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos administrativos.

Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia de todo contrato (sea éste unilateral o bilateral), así también en derecho administrativo
el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administración Pública.

Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administración Pública. Si bien
no es posible establecer un concepto único de contrato administrativo, en razón de que ello estará determinado por diversos factores, Bercaitz ha elaborado uno
que dice: son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante
derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en   su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están
sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación
jurídica.

A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en tres grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razón de su objeto y por contener
cláusulas exorbitantes. Los que desarrollaré más adelante. 2) Contratos de atribución y de colaboración: Los contratos de atribución son aquellos que tienen por
objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados; por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público. Los contratos de colaboración son aquellos en que
el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestación que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones esenciales o
específicas del Estado; por ejemplo: contrato de función o empleo público; concesión de servicio público; construcción de obra pública; etc. La prestación que
caracterizará al contrato como de colaboración o como de atribución, es la prestación principal o fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la
esencia o substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -contrato de atribución- la prestación que caracteriza como de atribución al
contrato es la de la Administración Pública que pone el bien o cosa a disposición del concesionario, y no la prestación secundaria consistente en el eventual pago
de un canon por parte del concesionario; en una concesión de servicio público - contrato de colaboración- la prestación que caracteriza como de colaboración a
ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface necesidades de interés general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados. Los
desarrollaré más adelante.

Las tres mencionadas categorías de contratos administrativos son trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.

Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los contratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las clasificaciones
generales de los contratos auspiciadas por los civilistas (sinalagmáticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios). Pero, no obstante las
particularidades con que han de aplicarse esos principios en materia de contratos administrativos, dichas clasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un
interés especial en esta rama del derecho público. Estimo que la distinción de los contratos administrativos en los tres grupos o   categorías mencionados,
satisface lo atinente a su clasificación.

El contrato administrativo se halla ubicado lógicamente en el campo del derecho público, rigiéndose por las respectivas normas y principios de éste. Sin embargo,
el complejo jurídico de dicho contrato no está orgánica e integralmente regulado por normas positivas. Es ésa una situación casi general, que se observa no sólo en
nuestro país, sino también en otros países.

Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administración Pública no se limita a la celebración de contratos administrativos, propiamente dichos: se
extiende a la celebración de contratos de derecho privado, lo que nos introduce en el próximo punto del programa.

Contratos de derecho público o administrativos y contratos de derecho privado de la Administración

Son contratos de derecho privado de la Administración todos aquellos donde la actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, en forma directa e
inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste -lo que entonces excluye que se trate de contratos
administrativos de colaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas exorbitantes expresas (cuyo significado desarrollaremos más
adelante); en este último supuesto el contrato sería administrativo por razón de tales cláusulas exorbitantes, pero no por razón de su objeto. Así, por ejemplo, y
como principio general, los contratos que la Administración Pública realiza en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de derecho privado y no
contratos administrativos, pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no constituyen estrictamente funciones
estatales.

Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Pública aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no excluya la
posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un contrato administrativo de
atribución.

Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo, propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administración Pública. Ello

es así, dadas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de ellos. Así lo reconoce la doctrina7. En lo esencial, tales diferencias se concretan
en lo siguiente:

[7] Entre otros: Péquignot: “Des contratsadministratifs, extrait du juris-classeuradministratif”, Fascículo 500, página 3, nº 5 y página 5, nº 17, Paris 1953.

1 Régimen jurídico substantivo. El contrato de derecho privado de la Administración Pública, por principio, se encuentra sometido a las normas
del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y principios del derecho público; entre estas últimas normas y principios
es oportuno recordar que en los contratos administrativos por razón de su objeto, las cláusulas exorbitantes del derecho privado existen en
forma implícita, en tanto que en los contratos que son administrativos por virtud de cláusulas exorbitantes, éstas deben ser expresas8.   
 [8] En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de cláusulas exorbitantes del derecho privado: las
implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras corresponden a todos los contratos que son administrativos por
razón de su propio objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesión de servicio público). En toda esta categoría de contratos, las
cláusulas exorbitantes implícitas constituyen expresiones que aluden a potestades o prerrogativas que le corresponden a la
Administración Pública en su carácter de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo
del derecho público. Entre tales cláusulas implícitas corresponde mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mérito la
Administración Pública tiene ejecutoriedad propia respecto a sus actos, o sea la actiond´office o el privilège du préalable de la
doctrina francesa; b) la que faculta a la Administración Pública a modificar unilateralmente las obligaciones de su cocontratante,
todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de éste derivados de esa modificación unilateral; c) la que autoriza a la
Administración Pública a rescindir -extinguir- por sí y ante sí el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administración le confiere a
su cocontratante poderes respecto a terceros (así, por ejemplo, el concesionario de un servicio público puede obtener atribuciones
de carácter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administración
Pública a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del contrato, etc. En todo contrato
administrativo por razón de su objeto, las cláusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen
siempre en forma implícita como resultante de la índole misma del contrato: se trata de una cuestión de principio que, por tanto,
no requiere norma expresa que la establezca. Las segundas, o sea las cláusulas exorbitantes expresas o especiales, son las
incluidas concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se convierten en administrativos
a raíz de la cláusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las cláusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o
resultar: 1º, del texto mismo del contrato, en el cual la cláusula haya sido concretamente incluida; 2º, del complejo de textos o
preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administración Pública, a cuyo complejo normativo el cocontratante se
adhiere, ateniéndose a tal complejo, en el cual hallase establecida o comprendida la cláusula exorbitante.                                            
                                                                                                                                                             

2 No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la
Administración Pública y el contrato administrativo, propiamente dicho, es substancial u objetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en
ambos tipos de contratos  de la Administración lo relacionado con la competencia del órgano de la Administración para emitir el acto se rige
por las disposiciones del derecho público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresión de la voluntad por parte de la
Administración.

3 Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato
administrativo dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en lo contencioso-administrativo;
tratándose de un contrato de derecho privado dicha jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales pertinentes.

4 Medios de impugnación. El recurso jerárquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de derecho privado de la
Administración, pues tal recurso sólo es admisible con relación a actos administrativos. Con relación a contratos de derecho privado de la
Administración, sólo es admisible la demanda judicial ordinaria, que deberá promoverse en las condiciones establecidas por el ordenamiento
jurídico. Si la resolución que recaiga en dicho recurso jerárquico fuere adversa al administrado, ello surtirá efectos de denegación
administrativa y autoriza la promoción directa de la acción contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestión debatida.

Los contratos que celebre la Administración han de reputarse administrativos salvo demostración en contrario, que en cada caso requerirá un análisis de los
elementos del respectivo contrato. En cambio, y por identidad de razón, los contratos que la Administración Pública celebre indubitablemente fuera de sus
funciones específicas de órgano estatal, fuera de sus fines públicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por
principio han de reputarse contratos de derecho privado, salvo también prueba o demostración en contrario.

El contrato de la Administración Pública, para revestir carácter administrativo, propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto sucesivo o continuado.
Puede revestir aquel carácter aunque sea de cumplimiento instantáneo, es decir, que su duración no exija prestaciones sucesivas de parte del cocontratante. Una
sola prestación puede bastar para atribuirle carácter administrativo a un contrato de la Administración.

La acción de daños y perjuicios, y, en general, la acción donde se reclame una suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulación o al
incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma naturaleza del contrato cuya extinción o incumplimiento la motiva. Lo mismo cuadra decir de
la acción de daños y perjuicios, o de devolución o pago de una

suma de dinero, que se promoviere por anulación o incumplimiento de un contrato de derecho común de la Administración Pública.
Los cuasi-contratos administrativos
A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi- contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como fuente de
obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal.

Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni
consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.

De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de hechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que entonces es
de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el concepto de cuasi-contrato
podría tener mayor aplicación que en derecho civil, dado que la noción de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato administrativos, puede
comprender cualquier hecho jurídico subjetivo idóneo para producir algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto administrativo o del contrato de
derecho público. En tal sentido, esta teoría podría tener una aplicación genérica en cuántos casos hubiese que buscar explicación jurídica de las relaciones
patrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la asunción en situación de emergencia por un particular de funciones o servicios públicos. Así es, en
efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos de colaboración de los particulares con la Administración central, y diríase típica, del cuasi-
contrato administrativo es la gestión de negocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-
contrato administrativo. Asimismo, aplicando la teoría del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la situación del concesionario de servicio público que,
habiendo vencido el plazo de la concesión, continúa de buena fe prestando a satisfacción el respectivo servicio.

De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de obligaciones en ese ámbito del derecho público.

Procedimientos de contratación
La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha
elección observando o respetando ciertas normas, exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros. Así, en los contratos
de suministro prevalece el criterio de que la selección del cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos; en cambio, tratándose de contratos donde
predomine el carácter intuitupersonae, la Administración Pública tiene libertad, o mayor libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues
no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para efectuar determinada prestación. Pero aun en este último caso, la Administración debe
darle amplia publicidad a dicha selección, y motivar su decisión, de lo contrario se podría viciar al acto en la elección del cocontratante, e incluso podría configurar
una desviación de poder cuando la elección sólo responda al deseo de favorecer a una determinada persona.

Existen varios métodos de selección del cocontratante particular por parte de la Administración Pública. Dichos medios no son exclusivos de un determinado
contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia respecto
a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la especie de éstos.

Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efectúe dentro de la teoría general de los contratos administrativos. La doctrina de los
administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idóneos para la selección del cocontratante de la Administración Pública, medios o sistemas
a los cuales se recurrirá en cada caso en tanto ello concuerde con el derecho positivo: a) libre elección; b) licitación, en sus dos especies; c) contratación directa;
d) remate público; d) concurso; e) selección por iniciativa privada; g) concurso-estímulo.

Seguidamente relacionaré de cada uno de esos sistemas.

1 Libre elección: Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administración Pública elija directa y
discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito
especial. Desde luego, esa libre elección no significa posibilidad de arbitraria elección, pues también aquí
la actividad de la Administración Pública ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la
validez de su actuación.
 Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes sea la Administración Pública, cuya actividad se encuentra sujeta a
diversos tipos de control -no sólo de orden financiero y técnico, sino también ético-, da como resultado que, al celebrar contratos, la
Administración no disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como ocurre, en cambio, cuando dos personas
particulares contratan entre sí. Es ello una consecuencia obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la
Administración Pública. De ahí que el sistema de libre elección del cocontratante, por más que implique el principio al respecto, sólo sea de
aplicación en casos que presenten determinados caracteres. No obstante esto, en materia de celebración de contratos administrativos, el
principio general consiste, como digo, en que la Administración Pública puede elegir libre y directamente la persona con la cual contratará: sólo
a texto expreso -genérico o específico- deja de regir dicho principio. Tal es el punto de partida en esta materia, donde sigue imperando la
libertad formal propia del acto administrativo.

De acuerdo al derecho positivo, lo común o habitual es que la Administración Pública deba elegir su cocontratante en base a sistemas o
criterios que, o bien implican una elección automática del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitación-, o deba elegirlo de acuerdo a otros
criterios que, por una u otra razón, implican siempre una restricción -mayor o menor- a esa libertad de elección. El sistema de la libre elección
se impone en aquellos contratos donde prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero,
técnico y moral), éste pueda merecerla a la Administración Pública; en cambio, cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros
sistemas de elección del cocontratante, incluso algún sistema automático, tal como ocurre en los supuestos de licitación, en cuya virtud el
contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para
la Administración Pública.

2 Licitación: Consiste en un procedimiento de selección administrativa del cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una
previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el precio más
conveniente para la Administración Pública.

Las características concretas de la cosa a construir o a entregar, o del trabajo o servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son
fijadas de antemano por la Administración Pública en el pliego de condiciones (cláusulas particulares) 9.

En cuanto a la idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes es de advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de
la base de que todos los que intervienen en una licitación -por haberse admitido su inscripción en el respectivo registro- tienen responsabilidad
moral, técnica y financiera; de lo contrario no se les habría inscripto. Es eso lo que ocurre en ordenamientos jurídicos como el nuestro, donde,
como regla general, para intervenir en licitaciones estatales existe la obligación de estar inscripto en el registro pertinente (de Proveedores del
Estado, de Constructores de Obras Públicas, etc.).

La licitación se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qué persona o entidad ofrece el precio más conveniente para realizar la
prestación especificada en el pliego de condiciones10.Por eso se ha dicho que el sistema de la licitación, como medio para elegir el
cocontratante, al revés de lo que ocurre con el sistema de libre elección, es un sistema automático, por cuanto el contrato debe adjudicársele a
quien ofreció el mejor precio11.En este orden de ideas la discrecionalidad de la Administración Pública tiene poco margen.

[9] Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad,
incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130, 138, 139 y 148, y al artículo 62, inciso 1º de la misma) y la ley de obras públicas
13064 (artículos 4º, 11 y 12).

[10] En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad, incisos
70, 76, 139 y 150.

[11] En idéntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2º, página 67, quien se expresa así: La subasta
(licitación pública) es un procedimiento automático mediante el cual una entidad administrativa elige como contratista al
particular que ofrece las condiciones económicas más ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de otro tipo.

La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de
licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros,
o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito. Para ser inscripto
en dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden moral, técnico y financiero. Ésa es, precisamente, la ratio iuris de los
expresados registros. Sobre  tales bases el interesado interviene en la licitación, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor
precio con relación al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones. Sería inconcebible que
la Administración Pública inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Públicas -inscripción que por sí
misma implica, o debe implicar, toda una garantía de moralidad y de eficiencia técnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situación
no justifiquen tal reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de responsabilidad al funcionario que la dispuso.
Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la igualdad de trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u
oferentes; pero esa igualdad no está supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administración Pública a través de sus decisiones:
la referida igualdad exige que la situación de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos
(constancias de la inscripción en el respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, esencia del
derecho. El automatismo de la licitación no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia esencia y razón de ser de ella, imponiendo a la
Administración Pública la obligación de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las más ventajosas para los intereses públicos. La
resolución que se dicte en casos así debe ser debidamente motivada, es decir debidamente fundada. Pero esto, por ser lo excepcional, no
desvirtúa el principio que dejo expuesto acerca de que la licitación se circunscribe a establecer quién ofrece el mejor precio o las mejores
condiciones.

Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro, teóricamente es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el
precio ofrecido o pedido sea el mejor con referencia a determinado contrato. Todos los  inscriptos en los registros se considera que reúnen las
condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, están colocados en el mismo plano, vale decir, a
todos se les considera igualmente morales y a todos se les conceptúa como poseedores de la solvencia financiera y técnica necesaria para
cumplir satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la legislación reconocen la existencia de dos especies fundamentales de licitación: la

pública y la privada. Pero existe, además, un tercer tipo de ella: la restringida que, como se verá luego, no es otra cosa que una
subespecie de la licitación pública.

La analogía consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la Administración Pública para seleccionar o elegir a su
cocontratante. La diferencia radica en quiénes pueden intervenir, como oferentes o licitadores, en cada uno de esos supuestos.

En la licitación pública el número de oferentes o licitadores no tiene limitación. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o
entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estén en condiciones de presentarse a esa licitación. Esas condiciones varían o pueden
variar de país a país, o de lugar a lugar.

En la licitación privada sólo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las personas o entidades invitadas al efecto por la Administración
Pública. La procedencia o admisión de la licitación privada se basa, primordialmente, en el monto o valor estimado de la obra u operación, o
cuando, en materia de obras públicas, se trate de trabajos complementarios, o urgentes, o que, por referirse a la seguridad del Estado, exijan
una garantía especial o gran reserva, o cuando se trate de trabajos que requieran una específica capacidad artística o científica, o cuando una
licitación hubiese resultado desierta o no se hubiere hecho en ella oferta admisible. Debe tratarse de personas o entidades que actúen en el
tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas
o entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas
inscriptas  en el Registro de Proveedores del Estado12.

[12] Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8º y 9º de la reglamentación al artículo 62 de la ley de contabilidad.

En cambio, la licitación restringida es aquella en que únicamente pueden intervenir personas o entidades que reúnan ciertas condiciones de
idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales requisitos fijados por la Administración Pública. Así, habría restricción (o
limitación) cuando sólo se admitan como licitadores a personas de un distrito o municipio, o a empresarios de cierta capacidad mínima de
producción, o a empresarios de determinadas obras en curso, etc.

Licitación Pública: Debe entenderse el procedimiento administrativo de selección del cocontratante de la Administración donde el número de
oferentes o licitadores no tiene limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar la mejor oferta para celebrar un contrato. De manera que el rasgo
típico de la licitación pública es la posibilidad de que concurra a ella un número ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto éstos se hallen
encuadrados en las disposiciones normativas vigentes. 

Como la licitación implica una excepción al principio de libre elección de su cocontratante por parte de la Administración Pública, ella sólo es
exigible cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitación no es indispensable para la celebración de contratos
administrativos. Aun cuando el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el caso concreto, la Administración
recurra a la licitación como procedimiento voluntario de elección de su cocontratante.

Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta es pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación
pública: 1º porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la licitación privada la excepción, lo que así resulta de nuestros
textos legales (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de obras públicas, 13064, artículo 9º; 2º porque pudiendo
concurrir a ella un número ilimitado de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos se hallen encuadrados en las reglamentaciones
vigentes-, ello está más de acuerdo con la idea de libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un Estado de Derecho.
La licitación pública hállase regida por tres principios esenciales o fundamentales que fluyen de la propia razón de ser de ella. Tales principios
 son: la oposición o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base ético- jurídica de la licitación pública radica en que haga oferta todo
aquel que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición. Se entiende razonablemente que si varios
interesados hacen su ofrecimiento, ello permitirá seleccionar al cocontratante de la Administración Pública que ofrezca condiciones más
ventajosas, sobre la base de una comparación objetiva entre las diversas ofertas. Ésa es la razón que explica y justifica la expresada oposición
o concurrencia. Teóricamente, el ideal consiste en que a una licitación se presente el mayor número de licitadores u oferentes. Por lo demás, la
presentación de varios interesados y la selección pública del más conveniente de ellos aleja la idea de connivencia entre el licitador y la
Administración Pública; la publicidad del acto: Para que la oposición o concurrencia tengan lugar es menester que los posibles licitadores u
oferentes adquieran conocimiento del llamado a licitación; si así no fuere, no podrían comparecer haciendo sus ofertas, pues ignorarían la
existencia de dicho llamado. Con el objeto de que los eventuales interesados adquieran conocimiento del llamado a licitación y puedan acudir
formulando sus ofertas, el referido llamado debe hacerse público, ostensible, mediante una adecuada publicación. Esto es lo que se denomina
publicidad, que es uno de los principios fundamentales que gobiernan la licitación pública. Una licitación pública realizada a hurtadillas sería un
absurdo jurídico, un contrasentido: de ahí la fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la publicidad; y la igualdad
entre los oferentes o licitadores: La referida igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del

contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

El mecanismo o curso de la licitación pública se traduce en diversos momentos o etapas que constituyen el procedimiento de la misma.
Precisamente, este procedimiento -con sus etapas o momentos- define substancialmente la naturaleza jurídica de la licitación pública. Ellos
son los siguientes: a) pliego de condiciones; b) invitación o llamado a la licitación; c) presentación de propuestas, que doctrinaria o

teóricamente pueden ser escritas o verbales; d) apertura de los sobres, en los sistemas en que las ofertas se hacen por escrito;

e) adjudicación; f) eventualmente, perfeccionamiento o formalización del contrato administrativo.

1. Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un contrato administrativo es el conjunto

de documentos escritos que determinan las condiciones del contrato. Estimo que esta última es la noción
aceptable, pues comprende no sólo los pliegos particulares de un determinado contrato o de todos los de la
índole de éste, sino que abarca todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto éstos
tengan vigencia en el caso concreto. El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en el
cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administración Pública comienza por estudiar qué es lo
que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos necesita la provisión, la obra, etc... Aclarado todo eso, la
Administración se dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego de
condiciones determinando las condiciones del contrato.
Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los particulares. Los primeros
contienen reglas jurídicas válidas para todos los contratos de la Administración; los segundos fijan las
condiciones específicas o particulares de cada contrato, completando así las disposiciones de los pliegos de
condiciones de carácter general.

2. El llamado a licitación: Es una comunicación o manifiesto dirigido al público, que contiene las indicaciones
principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactársele en forma clara y precisa para que
los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación. Cada
ordenamiento jurídico se preocupa de señalar los requisitos que deben cumplirse en los llamados a licitación;
así, en el Reglamento de las Contrataciones del Estado se establece: Los anuncios previstos en la ley y los
que a continuación se indican, así como las invitaciones prescriptas en los incisos 7º a 10, inclusive, del
presente artículo, deberán expresar claramente: el nombre del organismo licitante, el objeto de la contratación,
el lugar donde pueden retirarse o consultarse las cláusulas particulares, el lugar de presentación de la oferta y
día y hora en que se procederá a su apertura.

3. Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir pueden actuar como proponentes,
oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar
inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito. Las
ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo con las bases de la contratación; vale decir, su
contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas serían rechazadas. La oferta o
propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el
lapso que establezca el sistema legal que rija la licitación. Nuestro derecho regula concretamente la
 expresada obligación del licitador de mantener su oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo
fijado, perderá el pertinente depósito de garantía, sin perjuicio de la aplicación de otras posibles sanciones;

4. Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas: En el lugar, día y hora determinados en los
avisos para celebrar el acto, se procederá a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán presentes
los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo.
Vencido el plazo para la admisión de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura de los sobres, los
interesados podrán pedir explicaciones o formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto;
pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitirá observación o explicación alguna.
Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz por el actuario ante los
funcionarios y personas que presencien el acto. Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá
a labrar acta, que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios intervinientes y
por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren presentes en el momento de redacción del acta.
Los licitadores podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o
cualquiera de las propuestas presentadas;

5. Adjudicación: Es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el procedimiento de esta última
tiende, precisamente, a permitir una adecuada adjudicación, efectuándose así la selección concreta del
cocontratante. La adjudicación es, entonces, el acto de la Administración Pública en el que ésta, previo
examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente, y la acepta,
quedando con ello simultáneamente determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho
cocontratante es el licitador que formuló la oferta considerada como más conveniente. Mientras que la
autoridad competente para efectuar la adjudicación definitiva, o para aprobar el contrato, no se haya
expedido disponiendo esas medidas, la Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con
quien haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede intimar a la autoridad a que
contrate con él, pues se ha dicho que en ese estado del procedimiento la Administración Pública tiene una
especie de derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es consecuencia del carácter
discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la aprobación de la adjudicación. Recién la
adjudicación definitiva, o la aprobación del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o
seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato.      

Licitación privada: Es aquella a la que sólo pueden presentarse como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por
la Administración Pública. La procedencia de la licitación privada depende del ordenamiento legal de cada país o lugar. Pero, teóricamente, ella
procede no sólo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que requiera una especial capacitación o competencia, sino
también cuando el monto del contrato no supere determinado límite, o cuando una licitación pública anterior haya resultado desierta o haya
fracasado por no haberse presentado ofertas admisibles -concepto éste que incluye el de rechazo de la oferta por inconveniencia del precio-, o
cuando se trate de trabajos suplementarios, o de asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija garantías especiales o gran reserva,
etcétera.

La incomparecencia total de oferentes en la licitación privada constituye un supuesto similar al expresamente previsto en la norma respecto a
la licitación pública, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale igualmente para uno y otro caso, justificándose entonces la aplicación
extensiva de la norma por vía analógica.

3 Contratación directa: Teóricamente es la que la Administración Pública realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar
con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el
sistema de contratación directa con el sistema de libre elección. La contratación directa no implica lo que en derecho se denomina sistema de
libre elección. Este último, como sistema es originario y genérico: comprende todo tipo de contrato; en cambio, la contratación directa es un
sistema específico: procede para casos determinados, y además muchas veces es subsidiario, pues procede ante el fracaso de una licitación.
Dada su índole, o sea falta de concurrencia u oposición entre varios oferentes, la contratación directa o trato privado, como principio, carece
del automatismo que caracteriza a la licitación, y que da como resultado el deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la
oferta más conveniente. Tal es el principio, que tiene su excepción. Otro carácter del sistema de contratación directa o de trato privado o
directo, es el de la libertad de la Administración Pública para dirigirse a quien considere oportuno solicitándole una oferta para contratar y para
luego, si al respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo contrato. Otro carácter trascendente de la
contratación directa o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de la Administración Pública, ya que para ésta no
constituye una obligación o imposición, sino una mera atribución o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebración del contrato
puede recurrir válidamente a la licitación privada que, como sistema de contratación, ofrece mayores garantías.
 4 Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene
vigencia en derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código
la contempla13.

[13] Ver Código de Comercio, artículos 113-122

El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en público, al mejor postor. En ese acto no hay selección de concurrentes: concurre quien
desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitación, siendo ésta una de las fundamentales diferencias entre remate y licitación. La
Administración Pública puede intervenir en un remate público vendiendo bienes suyos, o comprando bienes (decreto-ley de contabilidad,
23354/56, artículo 56, incisos 2º y 3º, apartado b]).                                                                                     

5 Concurso y Concurso-Estímulo: Diferencias

Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un
concepto específico que rige en el ámbito jurídico. Es un medio de selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y
tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en cumplimiento de su alta misión de fomentar las
ciencias, las artes, las letras, etc., elevando así la cultura general del país, suele instituir concursos para el otorgamiento de premios o
distinciones que se entregarán a los científicos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la preferencia de las
respectivas comisiones asesoras. Se trata de concursos- estímulo, que traducen una plausible manera de promover el bienestar general y de
contribuir al progreso de la ilustración, de que habla la Constitución Nacional en su preámbulo y en el artículo 67, inciso 16. Dichos concursos-
estímulo son de una naturaleza jurídica totalmente distinta a la del concurso mencionado anteriormente; éste coloca las relaciones de las
partes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la Administración Pública (Estado) -que
llamó expresamente a concurso- y el concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la Administración. El concurso-estímulo, en
cambio, no coloca las relaciones de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, sino en el exclusivamente legal o
reglamentario. De ahí que el derecho de los concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del concurso, cumpla
estrictamente las normas que rigen a éste. Tales concursos-estímulo no constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos, entre el Estado y
el concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento de
selección del cocontratante de la Administración Pública, debe sujetarse a determinadas reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes
las bases o condiciones del llamado a concurso. Las que son obligatorias para la Administración Pública y para quienes acudan a ese llamado.
Aparte de esas bases, deberán tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al respecto contuviere el ordenamiento jurídico vigente en
el lugar respectivo. Si el ordenamiento jurídico nada dispusiere sobre esta materia, deberán aplicarse las reglas y principios sobre licitación
pública, pues entre ésta y el concurso existen analogías en muchos aspectos. Si aun con el auxilio de esos elementos la cuestión no pudiere
ser resuelta, deberá recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo, en cuanto los mismos sean atinentes al punto
controvertido. En última instancia corresponderá utilizar las normas y principios del derecho privado, siempre que tales normas y principios no
contradigan lo que es substancia propia de este sector del derecho administrativo.

6 Selección por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un procedimiento administrativo de selección del contratista de la Administración,
sino un sistema de preferencia a favor del autor de la iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por vía de oportunidad de
mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no ganó la licitación. No constituye un procedimiento de selección, sino un privilegio a quien
ideó y generó un determinado proyecto de obra o servicio público, etc.

Derechos y obligaciones de las partes

El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en la
ejecución y cumplimiento de los contratos públicos se encuentren algunos elementos específicos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es
propia:

1 Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración:

1. Las prerrogativas de la Administración: 

a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecución continuada del contrato bajo toda
circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo ninguna causa. Es más, cuando se trata de un
servicio público la Administración podrá acudir a las vías de hecho para garantizar la continuidad en
cualquier caso de amenaza.
 b) “Iusvariandi”: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las prestaciones de su
cocontratante particular. Constituye el principio de mutabilidad aplicable a los contratos administrativos.

c) Dirección y control: Esta prerrogativa de la Administración se entiende incluida en todo contrato

administrativo, aunque no se estipule en forma expresa, y deriva también de la superioridad del fin
público y de a subordinación jurídica del cocontratante particular. Son distintos los medios que la
Administración puede emplear para ejercer sus facultades de control, como así también los alcances de
los mismos.

d) Sanción, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-. Régimen sancionatorio:

Rescisión de contrato.)

e) Rescisión: (Ver: 8.1.7- Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato.)

f) Interpretación unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores, consiste como la facultad de
interpretar los textos contractuales frente a un conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre
la base de ese análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución del contrato.

2. Los derechos y obligaciones de la Administración: En todo contrato la Administración comitente tiene el

derecho a exigir la debida ejecución de la prestación por parte del contratista y que ese cumplimiento se
produzca en el término pactado. En virtud de la presencia de un fin de interés colectivo, la debida ejecución
será doblemente exigida al particular atendiendo a su   carácter de cocontratante y de colaborador de la
Administración Pública en la gestión de los servicios públicos.

3. La “exceptio non adimpleticontractus”: El art. 1031 C.C. y C establece que en los contratos bilaterales, cuando
las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación,
hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o
como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada
uno hasta la ejecución completa de la contraprestación. En consonancia con respetados autores – Bielsa,
Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepción en el campo de los contratos de derecho
administrativos. La invocación de la misma podría afectar el principio de continuidad en la ejecución (por
ejemplo: la suspensión del servicio concesionado de recaudación de residuos ante el retardo en el pago del
precio acordado generaría graves conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentaría incluso contar la
salubridad pública). Otra posición doctrinaria entiende que la exclusión de dicho mecanismo se halla fuera
del orden jurídico.
4. La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo.)

1. Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El contratante particular tiene derecho
2 fundamentalmente a que la Administración cumpla con sus obligaciones y, muy especialmente, a percibir el
precio. Tiene entre estos primeros derechos, el de colaboración por parte de la Administración a los efectos de
poder cumplir con el contrato (por ejemplo: que le entregue el terreno para la construcción de las obras
públicas).
a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su prestación.
b) Derecho a la intangibilidad de la remuneración: El derecho del contratista es a un precio íntegro, a un precio
que verdaderamente remunere su prestación guardando una relación de equilibrio.
c) Derecho al equilibrio económico-financiero: Es el derecho a la llamada equivalencia comercial. c.1.
Compensación por el ejercicio del “iusvariandi”: Es el derecho que tiene el contratista a que la Administración
le compense integralmente las consecuencias económicas originadas en la variación introducida en el objeto
o en la modalidad de cumplimiento del contrato oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El “hecho
del príncipe” y “hecho de la administración” (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo); c.3. La teoría de
la imprevisión (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo).

Ejecución del contrato administrativo

Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos, obligaciones  y prerrogativas que tienen las partes a partir y como consecuencia de la celebración
de un contrato administrativo, aquí específicamente evaluaremos aquellas situaciones que durante la ejecución del contrato administrativo eximen de
responsabilidad a las partes. Los supuestos, en lo que se refiere al cocontratante de la Administración Pública, están dados ya sea por el incumplimiento
(inejecución) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o por el retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja
responsabilidad alguna.

Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho de la Administración Pública. 

1 Fuerza mayor: En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las personas
obligadas y a la voluntad de éstas, se habla de fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso
fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes14.

[14] Tienen el mismo significado. Así se deduce del artículo 513 del Código Civil, que pone a ambas en idéntico pie, y de la nota al
artículo 514 del mismo, que también habla de ellas como de figuras jurídicamente iguales, tanto más en lo atinente a sus
consecuencias.

Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal
persona. Dicho acontecimiento implica un obstáculo para que el obligado cumpla sus obligaciones.

A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno a
la persona obligada y a la voluntad de ésta); b) imprevisible (es decir que no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el
momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestión debe ser extraordinario, presentándose como anormal;
c) inevitable (irresistible, según algunos, o insuperable) por el contratante. Tal es la noción de fuerza mayor en derecho privado. En derecho
administrativo tiene los mismos elementos que en aquél, aunque alguno de esos elementos ofrece características particulares en derecho
administrativo.

A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una
responsabilidad más amplia por la falta de cumplimiento o ejecución. Se ha dicho que el orden público no aparece comprometido a raíz de esa
cláusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad contractual15.

[15] Lafaille: op. cit., tomo 1º, nº 198, página 185; Busso: op. cit., tomo 3º, nº 194, página 324. Además: véase a Guastavino: Notas
al Código Civil Argentino, tomo 4º, nº 355, páginas 265-266, Buenos Aires 1900.

Las partes contratantes no sólo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que pueden
convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se
susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las partes.

Tal como mencioné, uno de los caracteres que el respectivo hecho o acontecimiento debe reunir para considerársele como fuerza mayor,
consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con relación a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una característica
propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la noción de ella en derecho privado. Habrá o puede haber fuerza
mayor cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero
sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecución del contrato. Lo insuperable queda reemplazado
por lo definitivo. Esta noción de fuerza mayor tendió a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teoría de la imprevisión, que sólo
debe aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio, cuando la alteración del equilibrio contractual se presenta
como definitivo, pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teoría de la imprevisión, sino la
de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisión del contrato.

Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen orígenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o
responder a una acción humana; de ahí la clasificación de ellos en hechos naturales y en hechos del hombre. Me ocuparé de ambas
categorías. a) Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la sequía, las lluvias, la neblina, el viento, los
temporales, tempestades y tormentas de mar, los terremotos o temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas extremas (frío y
calor), las epidemias y pestes (enfermedades), las plagas agrícolas, la muerte. b) Hechos del hombre, por oposición a los hechos naturales,
pueden también constituir casos de fuerza mayor en las relaciones contractuales cuando reúnan determinados caracteres: han de ser
extraños a la persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos exteriores; deben ser imprevisibles, o sea que no podían
razonablemente ser considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso extraordinario y anormal); han de ser
inevitables (irresistibles o insuperables) por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede constituir un caso de
 fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurídicas. Entre tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b) Revolución, c)
Hecho de tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el “hecho del príncipe”), e) Órdenes o decisiones judiciales, f) Huelga, g) Lock-out
(paro patronal)

La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios,
respectivamente. El efecto definitivo se concreta en la rescisión del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable
para el contratante que invoca esa circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en la paralización o suspensión de la ejecución o
cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho obstáculo,
renace la obligación de ejecutar o cumplir el contrato.

Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se
trata de un supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad.

2 El “hecho del príncipe” y “hecho de la Administración Pública”: El “hecho del príncipe” surge toda vez que la
misma Administración contratante, o alguna de sus dependencias o partícipes de la misma jurisdicción,
afectan al contrato en perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo general. Esa afectación al
contrato debe ser imprevista, no anunciada o razonablemente imprevisible16.El “hecho de la
Administración” es –en pocas palabras- el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus
obligaciones contractuales. Este es susceptible de excusar la inejecución del contrato por el
cocontratante - o la ejecución fuera de término-, en condiciones análogas a la de la fuerza mayor. Por
hecho de la Administración entiéndase todo comportamiento o toda conducta de ésta que den por
resultado la imposibilidad, para el cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo típico de esto son los
retardos en los pagos en que incurra la Administración Pública, en tanto tales retardos reúnan ciertas
características. Los retardos en los pagos por parte de la Administración Pública pueden, entonces,
justificar la inejecución de las obligaciones del cocontratante.   

  [16] Un ejemplo estaría marcado por la creación de un impuesto que afecte el precio que la Administración paga al contratista y

éste cobra por la ejecución del contrato administrativo en cuestión.                                                             

Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administración, en cuanto éste sea asimilable a aquélla,
producen o pueden producir dos efectos distintos:

1. Autorizar al cocontratante a pedir la rescisión del contrato. Se trataría de un efecto definitivo.

2. Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecución o cumplimiento del contrato. Se trataría de un

efecto transitorio o provisional.

Esto último nos permite pasar al próximo punto del programa.

Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato

Al derecho de control que tiene la Administración Pública corresponde, como lógica consecuencia, un derecho de sanción: no basta darle a la Administración el
medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas sanciones
admitidas por la ciencia jurídica. De modo que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan lugar a la aplicación de sanciones. A la
Administración Pública le compete, pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la aplicación de la sanción debe
supeditarse a ciertos principios jurídicos fundamentales.
Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecución efectiva del contrato. Sólo en los casos de obvia gravedad la sanción debe o puede consistir en la
extinción del contrato.

El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su aplicación constituye una facultad implícita correspondiente a  la Administración Pública.
El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los contratos administrativos.

No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su cocontratante cuando
éste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administración
Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole de la falta cometida.

Las principales sanciones corresponden a las tres categorías siguientes:

1 Sanciones pecuniarias:

1. Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los daños y perjuicios que representará el
incumplimiento17.Producido éste, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho privado, con las salvedades propias
requeridas por el derecho administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y
su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá la indemnización respectiva,
sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone. 18 ;
2. Multas: Además de la cláusula penal, en un contrato administrativo puede establecerse el derecho de la
Administración Pública a aplicar una multa o multas al cocontratante a raíz de incumplimientos en que éste
incurra. Dichas multa o multas sólo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en
consideración lo atinente a daños y perjuicios.19;
3. Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la responsabilidad contractual en que
habría incurrido el cocontratante.

[17] Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; La cláusula penal, página 485 y siguientes, Buenos Aires 1981, donde la autora hace
referencia a la cláusula penal en la contratación administrativa.

[18] Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de cláusula penal se hable de indemnización convencional. En esta
corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, tomo 1º, números 236-237, páginas 219-220.

[19] De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos: no tienen en cuenta, en modo
alguno, daños y perjuicios. En un contrato administrativo pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la cláusula penal, que
contemplan supuestos distintos.

2 Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del
contrato, el objeto de ellas varía según el contrato que las requiera.20

1. Ejecución directa, compra o fabricación por cuenta del proveedor: La terminología para designarlas varía de
acuerdo al contrato que se considere. Jèze, Vedel, Rivero, Laubadère, Waline, etc., emplean las expresiones
séquestre para la concesión de construcción de obra pública; executiontemporaire, para los suministros múltiples
o continuados; y achat par défaut para los suministros simples. Ello determinó que dicha terminología fuese
tildada de imprecisa. Secuestro es una expresión genérica: comprende la mise en régie (ejecución por
administración, es decir que la Administración Pública toma directamente a su cargo la ejecución del contrato),
que equivale a la ejecución directa. Todas ellas, como así la executionpardéfaut, o achat par défaut o
exécutiontemporaire (compra o fabricación por cuenta del proveedor), trasuntan la idea de medidas necesarias
para asegurar provisionalmente el servicio o el cumplimiento del contrato;

[20] Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sanción en un contrato de concesión de servicio público, que en uno de

suministro.
 3 Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisión unilateral.

Otra prerrogativa de la Administración Pública es la de rescindir el contrato administrativo. Desde luego, se trata de la rescisión unilateral,
dispuesta por ella, no de la rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administración Pública y el cocontratante. Se trata, en suma, de la
rescisión que puede decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas, pues esa potestad constituye una cláusula
exorbitante implícita del derecho privado. El poder de la Administración Pública para rescindir el contrato administrativo, presenta dos
modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder está previsto en el contrato. En
ambos supuestos la rescisión implicará una sanción por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones.
La rescisión que disponga la Administración Pública es ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por el
cocontratante ante el Poder Judicial.21La determinación de si el incumplimiento u omisión afecta o no a una condición esencial del acuerdo
contractual, constituye una cuestión de hecho que deberá ser resuelta en cada caso concreto. La rescisión no prevista en el contrato sólo
procede por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la conservación de los valores jurídicos. La determinación de esa
gravedad implica una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular, teniéndose en cuenta la índole del contrato que se
considere. Ha de tratarse del incumplimiento de una obligación esencial. Por otra parte, la rescisión, sea por causales previstas en el contrato,
o por faltas no previstas en éste, sólo corresponde previa intimación al cocontratante, requisito que se impone como corolario de la garantía
del debido proceso.

[21] Desde luego, la rescisión unilateral también puede proceder a pedido del cocontratante a raíz de actos o comportamientos de
la Administración Pública; por ejemplo: modificaciones al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los
pagos al cocontratante por parte de la Administración; etc. Pero mientras la rescisión unilateral por culpa del cocontratante la
dispone directamente la Administración Pública, cuando se trata de la rescisión unilateral por culpa de esta última, dicha rescisión
deber ser pedida por el cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente.

Para profundizar los contenidos abordados, se recomienda leer el texto que se comparte a continuación.

El administrador.PDF
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Fuente: Gordillo, A. (2012). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 5, Primeras obras. Libro III Procedimiento y recursos administrativos. [Capítulo VI: El

administrador] 1ª edición. Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo.
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Referencias

Avalos,  E.,   Buteler,  A.  &   Massimino,  L.  (2014).  Derecho  administrativo [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo [4 Tomos]. (4ta Ed.). Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Gordillo, A. (2012). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 5, Primeras obras. Libro III Procedimiento y recursos administrativos. [Capítulo VI: El
administrador] 1ª edición. Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires: Astrea.

LECCIÓN 5 de 5

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