ARRESTO Y APREHENSION ILEGAL

SCP 1550-2013 -AL (13-09). PENAL (NATURALEZA JURÍDICA DEL ARRESTO Y

LA APREHENSIÓN, DETENCIÓN ILEGAL E INDEBIDA) OPV
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1550/2013
Sucre, 13 de septiembre de 2013
SALA TERCERA
Magistrado Relator:Tata Gualberto Cusi Mamani
Acción de libertad
Expediente: 03662-2013-08-AL
Departamento: Potosí
En revisión la Resolución 1/2013 de 20 de mayo, cursante de fs. 112 a 115, pronunciada dentro de la acción de
libertad interpuesta por Mirko Espinoza Velarde contra Marizabel Vásquez Torrico y Jorge Balderrama Berrios,
Vocales de la Sala Penal Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y
David Hernando Castro Velásquez, Juez Quinto de Instrucción en lo Penal del mismo Departamento.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 17 de mayo de 2013, cursante de fs. 2 a 4, el accionante expone los siguientes
fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
A partir de una denuncia efectuada por el Corregidor auxiliar de San Antonio, por la supuesta comisión del delito de
robo agravado, efectivos policiales procedieron a su aprehensión; empero, dicha actuación se dio sin cumplir con
las normas previstas por ley para tal efecto; es decir que, se procedió a aprehenderlo sin que haya existido
flagrancia; además, todo esto tuvo lugar sólo a partir de una denuncia sin identificación del informante. Asimismo,
una vez que se lo aprehendió, las autoridades policiales no informaron de inmediato al Fiscal, y éste presentó su
imputación formal después de las veinticuatro horas establecidas por la norma.
Finalmente, a pesar de que todo lo referido fue denunciado ante el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, éste, sin
una fundamentación adecuada de hecho ni de derecho, de manera arbitraria e indebida, y sin realizar una
valoración integral de los elementos de cargo, dispuso su detención preventiva como medida cautelar dentro del
proceso; por lo que, interpuso apelación incidental, que fue resuelta por la Sala Penal Primera, determinando
confirmar la Resolución, a pesar del voto disidente de uno de los Vocales, que argumentó que efectivamente
existió lesión del derecho al debido proceso y del principio de legalidad.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante estima lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso, citando al efecto el art. “21” de la
Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y se disponga su libertad.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
La audiencia pública de acción de libertad se realizó el 20 de mayo de 2013, según consta en el acta cursante de
fs. 103 a 111 vta., y en ella se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante, por intermedio de sus abogados, ratificó y reiteró los términos de la acción de libertad presentada,
señalando además que: a) Mirko Espinoza Velarde fue detenido por los efectivos policiales de manera ilegal, sin
que se le exhiba ningún mandamiento, en contradicción de lo previsto por los arts. 22 y 23 de la CPE; además que,
en el mandamiento de aprehensión no se tomó en cuenta el requisito sustancial previsto por el art. 233 del Código
de Procedimiento Penal (CPP); b) Todas las irregularidades cometidas durante la ilegal aprehensión fueron de
conocimiento del Juez cautelar y de los Vocales de la Sala Penal Segunda; sin embargo, ninguno reparó los daños
causados al accionante; c) La aprehensión, y posteriormente, la imputación, tuvieron lugar a partir de un informe
de agentes de inteligencia, que no contenía firmas y tampoco consignaba a las personas que aparentemente
identificaron y denunciaron al acusado; por lo que, dicho informe no puede ser valorado como prueba, ni tampoco
se pueden aceptar las declaraciones de los informantes; ya que, se estarían vulnerando los derechos al debido
proceso y a la defensa, además del derecho de poder contradecir los interrogatorios; pues, los mismos no existen;
y, d) La Resolución de apelación tuvo un voto disidente, del Vocal Julio Miranda Martínez, quien compartió el
criterio del acusado, y determinó que se estaba vulnerando el principio de la presunción de inocencia a partir de
actos procesales ilegales.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Marizabel Vásquez Torrico y Jorge Balderrama Berrios, Vocales de la Sala Penal Primera y Segunda,
respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, presentaron su informe escrito, cursante a fs.
102 y vta., por el que manifestaron lo siguiente: 1) La determinación de aplicar la detención preventiva contra el
accionante fue confirmada por esa Sala sobre la base del análisis tanto de la Resolución del Juez a quo, como de
las pruebas presentadas en esa instancia; pues, se demostró la existencia del riesgo de fuga y de una posible
obstaculización en la averiguación de la verdad; ya que, aunque el imputado presentó algunos documentos, los
mismos no acreditaron que tuviera familia, domicilio o trabajo. Asimismo, existen antecedentes de conducta
reincidente, una sentencia condenatoria y una suspensión condicional del proceso; por lo que, se determinó que
siguen latentes los riesgos procesales; 2) La facultad de aprehensión del Fiscal, puede ser ejercida antes o
después de la declaración informativa del imputado, cuando exista la necesidad de contar con su presencia; de lo
que se colige que dicha actuación es privativa del Fiscal; resultando inaceptable lo sostenido por el accionante, en
cuanto a una supuesta aprehensión y arresto ilegales; debiendo además considerarse que, la sólo aprehensión
ilegal, no implica en forma automática que la detención preventiva tenga también esa característica; 3) En lo
referente al requisito sustancial, a partir del informe de reporte de inteligencia, los informes de los efectivos
policiales, y demás antecedentes, se ha advertido que el imputado es probable autor del hecho que se le endilga,
persistiendo los suficientes elementos de convicción e indicios para arribar a dicha conclusión; por tanto, se han
cumplido con las condiciones para la aplicación de la detención preventiva; y, 4) Las medidas cautelares tienen
carácter instrumental y no causan estado; por lo que, previamente a plantear una acción de libertad, se deberán
agotar las vías específicas, idóneas, eficientes y oportunas.
David Hernando Castro Velásquez, Juez Quinto de Instrucción en lo Penal del departamento de Potosí, remitió su
informe, cursante a fs. 95 y vta., por el que expresó lo siguiente: i) A partir de un informe policial, por el cual se
indicó que en las investigaciones de campo se tomó contacto con dos personas -que solicitaron mantener su
anonimato por razones de seguridad-, se pudo identificar a los autores del hecho denunciado, entre ellos el ahora
accionante; por lo que, se libró el respectivo mandamiento de aprehensión contra los presuntos autores. A partir de
esto, una vez que el caso se puso a conocimiento del Juez cautelar, sobre la base de los antecedentes
presentados y la fundamentación efectuada por el Fiscal, se determinó aplicar la medida cautelar de detención
preventiva contra el accionante; pues, además éste no acreditó tener un domicilio, familia o trabajo constituido, y
se demostró la concurrencia de los riesgos procesales establecidos por los arts. 234 y 235 del CPP; ii) El
mandamiento de aprehensión fue emitido a partir del informe policial antes referido y de otro que indicaba que,
cuando se realizaba un patrullaje preventivo por la zona central, a denuncia de unos transeúntes, se evidenció que
el accionante se encontraba en el lugar, y éste, al haberse percatado de la presencia de efectivos policiales,
intentó darse a la fuga, habiendo sido finalmente arrestado. Por tanto, no existió aprehensión ilegal; ya que, la
misma fue efectuada por miembros de la Policía Boliviana, en cumplimiento de una orden emanada de la autoridad
competente; y, iii) En lo referente a la falta aplicación del art. 202 del mismo Código, respecto a los informes
policiales como aparente prueba; se tiene que, dicha norma es aplicable en la etapa preparatoria de la
investigación o en el juicio, en el que las declaraciones de los testigos pueden ser incorporados al proceso. En el
presente caso, todavía el proceso se encuentra en etapa preliminar, bastando en esta fase la existencia de indicios
y no de pruebas para la aplicación de medidas cautelares .
I.2.3. Resolución
La Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal del departamento de Potosí, constituida en Jueza de garantías, dictó la
Resolución 1/2013 de 20 de mayo, cursante de fs. 112 a 115, por la que denegó la tutela solicitada sobre la base
de los siguientes fundamentos: a) El “arresto” efectuado por los efectivos policiales contra el accionante, tuvo
lugar a partir del respectivo mandamiento de aprehensión librado por el Fiscal; por lo que, no se evidencia
vulneración de su derecho a la libertad en esta etapa; ya que, se siguieron todos los pasos procesales conforme
establece el Código de Procedimiento Penal hasta poner el caso en conocimiento del Juez cautelar; b) Respecto a
que el informe de inteligencia no tiene ningún valor y ni siquiera podría ser considerado como prueba, es
importante recordar que en la etapa preliminar el Código de Procedimiento Penal sólo hace referencia a “indicios”;
y por tanto, en la misma no se puede producir prueba; y, c) No existe vulneración de ningún derecho fundamental
que pueda tutelar la acción de libertad conforme lo prevén los arts. 125 y ss. de la CPE, y 46 y ss. del Código
Procesal Constitucional (CPCo).
II. CONCLUSIONES
De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1.El 10 de abril de 2013, el Corregidor auxiliar de San Antonio presentó una denuncia por la comisión del delito
de robo agravado al interior de la iglesia de la Puerta, contra posible autor o autores ante la Fuerza Especial de
Lucha Contra el Crimen (FELCC); por lo que, se inició la respectiva investigación de parte del Fiscal de Materia (fs.
24 a 25).
II.2.Dentro de esta etapa, los efectivos policiales de la FELCC, recibieron dos informes de denunciantes anónimos,
que identificaron, entre otros, al ahora accionante como autor del delito de robo agravado perpetuado en la citada
iglesia (fs. 43 a 44).
II.3.Sobre la base de los informes policiales, el 30 de abril de 2013, el Fiscal de Materia asignado al caso, emitió su
Resolución fundamentada de aprehensión; por lo que, el 1 de mayo de 2013, cuando los efectivos policiales
realizaban un patrullaje preventivo a denuncia de los transeúntes del lugar, identificaron al accionante, y éste al
percatarse de su presencia intentó darse a la fuga; habiéndose procedido finalmente a aprehenderlo para
trasladarlo a oficinas de la FELCC y emitir el respectivo informe al Fiscal de Materia (fs. 48 a 50).
II.4.El Fiscal de Materia, dentro del plazo previsto por ley, presentó la respectiva imputación formal contra el actual
accionante ante el Juez Quinto de Instrucción en lo Penal, solicitando además la aplicación de la detención
preventiva; por lo que, la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares se llevó a cabo el 3 de
mayo de 2013, habiéndose resuelto en la misma imponer la detención preventiva contra el ahora accionante (fs. 27
a 30 vta., y 81 a 88).
II.5.La Resolución de aplicación de esta medida fue impugnada por el accionante, mediante el recurso de
apelación incidental, el mismo que fue resuelto por la Sala Penal Primera a través de la Resolución de 15 de mayo
de 2013, por la que se determinó confirmar el fallo de primera instancia (fs. 12 a 15 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante alega que se vulneró su derecho fundamental a la libertad física; toda vez que, a pesar de que
denunció que se habría efectuado un arresto ilegal en su contra por parte de efectivos policiales, y posteriormente
una aprehensión con la misma característica, las autoridades demandadas no se pronunciaron sobre estos
hechos; sino que, por el contrario, decidieron aplicarle la medida cautelar de detención preventiva, sin realizar una
valoración integral de los elementos de cargo y sin fundamentar adecuadamente su decisión. Por lo que,
corresponde en revisión verificar los extremos denunciados en la acción a fin de conceder o denegar la tutela
solicitada.
III.1. Naturaleza jurídica del arresto y la aprehensión
Para poder determinar si en el presente caso existió o no un arresto o aprehensión ilegal o indebida contra el
accionante, por parte de los efectivos policiales o el Fiscal, resulta necesario previamente efectuar un breve
análisis de estas dos figuras. Al respecto, se debe citar la
SCP 0128/2012 de 2 de mayo, que de manera amplia desarrolló la naturaleza jurídica y las características de estas
dos formas de privación de libertad, determinando además en qué casos corresponde su aplicación.
En efecto, la jurisprudencia glosada en la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, ha definido lo siguiente:
“El arresto, es una medida cautelar extrajudicial de carácter personal, consistente en la privación de libertad del
investigado por un tiempo breve y con un propósito específico, aplicable por el fiscal o funcionarios policiales,
conforme establece la aludida norma penal adjetiva. Así, el art. 225 del CPP, señala: 'Cuando en el primer
momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, participes y testigos y se deba proceder con
urgencia para no perjudicar la investigación, el fiscal o la policía podrán disponer que los presentes no se alejen del
lugar, no se comuniquen entre si antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares y, de
ser necesario ordenaran el arresto de todos por un plazo no mayor de ocho horas'. De la norma citada, se colige
que la característica esencial del arresto radica en que es provisional, con una duración máxima de ocho horas,
con una finalidad esencialmente investigativa, en ese sentido tiene un estrecho vínculo con los presupuestos
materiales de activación para la adopción de esta medida, a cuyo propósito el Tribunal Constitucional en la SC
0326/2003-R de 19 de marzo, señaló: ' el «arresto» al no ser una medida judicial, es una atribución del fiscal o la
policía, pero a fin de evitar decisiones arbitrarias o no justificadas, es que el art. 225 CPP, ha establecido los
presupuestos materiales para la adopción de esa medida que son, por una parte, la imposibilidad de
individualización de los autores, partícipes y testigos y, por otra parte, el riesgo de que puedan perjudicar la
investigación; además la privación de la libertad como consecuencia de un arresto, debe quedar condicionada a un
tiempo corto no mayor de ocho horas, es decir, que el máximo es precisamente las 8 horas'.
Entonces, conforme al entendimiento jurisprudencial anterior, el arresto tiene la única finalidad de optimizar la
investigación, cuando en el desarrollo de la misma, en un primer momento sea imposible individualizar a los
probables autores, cómplices o testigos, caso en que opera el arresto, de lo contrario, ante la inconcurrencia de
estos presupuestos la privación de libertad es ilegal.
La aprehensión por su parte, igual que el arresto, es también una medida cautelar extrajudicial de carácter
personal, que puede ser impuesta por el funcionario policial, fiscal e inclusive por particulares, conforme establecen
los arts. 226, 227 y 229 del CPP. Para la aprehensión, la autoridad o persona particular debe tener cierto grado de
certeza y seguridad de la participación del encausado en el ilícito investigado; cuya finalidad es, por una parte,
asegurar su presencia mientras dure la investigación y, por otra, ser remitido dentro las veinte cuatro horas ante el
Juez de Instrucción en lo Penal, autoridad llamada por ley para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la
aprehensión en caso de cuestionarse la misma, quien además determinará la situación jurídica del aprehendido.
Para la procedencia de la aprehensión deben concurrir necesariamente requisitos formales y materiales, aspecto
desarrollado la jurisprudencia constitucional en la SC 0957/2004-R de 17 de junio”.
III.2. Sobre la detención ilegal o indebida denunciada
Según José Antonio Rivera Santiváñez, la detención ilegal es: “aquel acto por el cual se priva a una persona de su
libertad sin que exista una causa o motivo previsto por ley, o sin existir una orden expresa y motivada expedida por
una autoridad competente cumpliendo las condiciones de validez legal de la restricción del derecho a la libertad
física”.
De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la detención es ilegal o indebida, cuando existe una privación de
libertad física por haber sido dispuesta al margen de los casos previsto por la ley y/o incumpliendo los requisitos y
formalidades de la ley (SSCC 1579/2004-R y 0044/2010-R, entre otras).
En ese ámbito, debe señalarse que el art. 23.I de la CPE, reconoce el derecho a la libertad personal, estableciendo
que ésta sólo puede ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la
verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales.
Conforme a ello, el parágrafo III de la misma norma, dispone que: “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o
privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del
mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito” (el subrayado es
nuestro).
Por su parte, el art. 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), determina que: “Todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta”; y el art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dice:
“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.
Las normas antes citadas establecen que el derecho a la libertad física o personal sólo puede ser restringido
cuando se cumplan con determinados requisitos formales y materiales de validez; pues caso contrario, se
entenderá que la privación de libertad resulta ilegal y, por tanto, que existe una detención ilegal o indebida.
En ese sentido, la SC 0010/2010-R de 6 de abril, concluyó “ que para que una restricción al derecho a la libertad
sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales.
Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de
acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una
Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la
restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el
mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad
a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE.
Estas condiciones de validez, también han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Así en la Sentencia de 21 de enero de 1994, caso Gangaram Panday, la Corte señaló: '
Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente
definidos por la misma (aspecto formal)'.
Ese también fue el criterio, por otra parte, del Tribunal Constitucional, contenido en las numerosas sentencias,
como las SSCC 0697/2003-R, 1141/2003-R y 0540/2004-R, partiendo de la interpretación de las normas de la
Constitución abrogada y de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.
Ahora bien, en materia penal, los casos en los que una persona puede ser privada de su libertad están
expresamente previstos en el Código Penal, tratándose de sanciones penales, y en el Código de Procedimiento
Penal, tratándose medidas cautelares , entre ellas la aprehensión y la detención preventiva. En cuanto a las
formalidades que deben observarse para la privación de libertad de una persona, las mismas también se
encuentran establecidas en el Código de Procedimiento Penal”.
III.3. Análisis del caso concreto
En el caso presente, a partir del atento análisis de los antecedentes del proceso, se pudo evidenciar que no existió
arresto, aprehensión o detención preventiva ilegal o indebida, como denuncia el accionante; pues, la privación de
libertad de éste, se dio en estricto cumplimiento de las normas previstas para tal efecto.
En efecto, el supuesto “arresto” efectuado por parte de la Policía Boliviana fue en realidad una aprehensión, que
tuvo lugar a partir de una Resolución fundamentada y la respectiva orden de aprehensión emanada de la autoridad
competente; por lo que, los efectivos policiales, simplemente cumplieron con su deber, aprehendiendo al acusado
para conducirlo a la autoridad competente encargada de la investigación del caso.
Tal como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tanto
la aprehensión como el arresto son medidas cautelares extrajudiciales de carácter personal, que pueden ser
impuestas por el funcionario policial o fiscal, a partir de que se tenga cierto grado de certeza y seguridad de la
participación del encausado en el ilícito investigado; y cuya finalidad es, por una parte, asegurar su presencia
mientras dure la investigación y, por otra, que sea remitido dentro las veinticuatro horas ante el Juez de Instrucción
en lo Penal para que determine su situación jurídica.
En el caso presente, la emisión de la orden de aprehensión efectuada por el Fiscal de Materia fue legal y por tanto,
gozaba de toda la validez necesaria para ser ejecutada; pues, el referido mandamiento estuvo correctamente
fundamentado, tuvo lugar a partir de los informes de la Policía Boliviana, y fue emitido por la autoridad competente
en el ejercicio de sus facultades, dentro del plazo previsto por ley; habiéndose puesto luego el caso en
conocimiento del Juez cautelar a efectos de que sea ésta autoridad la que determine la situación jurídica del
acusado.
De igual manera, de análisis del expediente, se pudo constatar que la detención preventiva ordenada contra el
ahora accionante es legal; puesto que, la misma se dio a partir de la concurrencia de los requisitos previstos por el
art. 233 del CPP, así como de establecido en los arts. 234, 235 y 235 bis del mismo texto normativo; ya que, se
demostró el riesgo de fuga y el peligro de obstaculización de la verdad; además del peligro de reincidencia del
imputado; por lo que, al haberse cumplido con todos los requisitos previstos por ley para ordenar la aplicación de la
medida cautelar referida contra el accionante, se concluye que no existió una detención ilegal, como él denuncia
en esta acción.
Precisamente porque se cumplieron con todas las formalidades para la determinación de la aplicación de la
detención preventiva, los Vocales de la Sala Penal Primera, decidieron confirmar la Resolución apelada por el
accionante; por lo que, tampoco existió vulneración alguna al derecho a la libertad de éste por parte de estas
autoridades judiciales.
En referencia a la falta de consideración y pronunciamiento del Juez cautelar en relación a la denuncia que efectuó
el accionante de una aparente aprehensión ilegal; se tiene que, aunque la referida autoridad si bien omitió su deber
de pronunciarse al respecto, los Vocales demandados, en suplencia legal de la Sala Penal Primera, subsanaron
esta omisión. En efecto, en la Resolución de 15 de mayo de 2013, los mencionados Vocales hicieron referencia
expresa a este hecho denunciado, indicando las razones por las que la aprehensión ordenada contra el acusado
resultaba legal, citando incluso Sentencias Constitucionales para sustentar su conclusión. Por lo que, el supuesto
acto lesivo que alega el accionante relativo a la falta de pronunciamiento del Juez cautelar respecto a su
aprehensión, no puede ser objeto de análisis, en razón a que, conforme se refirió, la Sala Penal Primera ya
subsanó la omisión en la que incurrió el nombrado Juez. En ese entendido, debe recordarse que la jurisprudencia
constitucional ha establecido que los actos ilegales reparados por la jurisdicción ordinaria, no pueden ser
analizados nuevamente por la justicia constitucional (SSCC 0083/2007-R y 1912/2011-R).
Por tanto, en la presente acción, al no haberse presentado ningún acto ilegal de privación de libertad contra el
accionante, como éste denuncia; no corresponde otorgar la tutela solicitada; ya que, como se mencionó antes,
tanto la aprehensión como la detención preventiva dispuestas en su contra, tuvieron lugar a partir del cumplimiento
de las normas previstas por ley.
Por todo lo expuesto, la Jueza de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, ha evaluado en forma correcta
los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional
Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 1/2013 de 20 de mayo, cursante de fs. 112 a 115,
pronunciada por la Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal del departamento de Potosí; y en consecuencia,
DENEGAR la tutela solicitada, aclarando que no se ingresó a conocer el fondo de la acción planteada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani MAGISTRADO
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños MAGISTRADA

VOTO DISIDENTE
Sucre, 20 de diciembre de 2011
Sentencia: 1360/2011-R de 30 de septiembre
Expediente: 2010-22381-45-AL
Materia: Acción de libertad
Partes: Miriam Mendoza Mercado en representación sin mandato de Diego Matías Quiroz y Eliazar Puma García
contra Patricia Torrico Ortega, Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal de Quillacollo del Distrito Judicial de
Cochabamba
Distrito:Cochabamba
Magistrado:Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el suscrito Magistrado, expresa
su disidencia con relación a la SC 0214/2011-R de 11 de marzo, de acuerdo a los siguientes argumentos:
I. El juez de instrucción como contralor de los derechos y garantías en la etapa preparatoria del proceso penal
El Tribunal Constitucional, en su reiterada jurisprudencia, ha establecido que el juez de instrucción cautelar, es la
autoridad judicial encargada del control del respeto de los derechos y garantías de las partes dentro de la etapa
preparatoria del proceso penal, y que es ante dicha autoridad que las partes deben acudir denunciando la
actuación ilegal lesiva a dichos derechos y garantías.
Efectivamente, debe considerarse que el sistema normativo penal limita la coerción penal que ejerce, en el marco
del sistema de pesos y contrapesos en el que se desarrolla el proceso penal; pues, a la eficiencia de la coerción se
contrapone la garantía de la vida, dignidad y libertad de las personas. Esta configuración teórica se plasma en
disposiciones concretas que procuran lograr un equilibrio entre esas dos fuerzas o tendencias; así a la eficiencia
de la coerción penal que supone la investigación del delito, se le contrapone la garantía del control jurisdiccional de
la etapa preparatoria (art. 54.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y la actuación de la Policía y Fiscales
bajo el mismo control en el desarrollo de labores de investigación que les son propias (art. 279 del CPP).
Así fue comprendido por este Tribunal en la SC 0865/2003-R de 25 de junio, en la que señaló: “Conforme los arts.
54.1) y 279 CPP, el Juez de Instrucción tiene la atribución de ejercer control jurisdiccional durante el desarrollo de
la investigación, respecto a la Fiscalía y a la Policía Nacional, por eso la misma norma legal en sus arts. 289 y 298
in fine obliga al Fiscal a dar aviso de la investigación dentro de las 24 horas de iniciada la misma; pues es el juez el
encargado de precautelar que la fase de la investigación se desarrolle en correspondencia con el sistema de
garantías reconocido por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes
y las normas del Código procesal penal; por ello, toda persona relacionada a una investigación, que considere la
existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y garantías, debe acudir ante esa autoridad”
(negrillas agregadas).
Entendimiento que fue precisado en la SC 0957/2004-R de 17 de junio y en la SC 0181/2005-R, en la que se
sostuvo que el juez cautelar, de acuerdo al art. 54.1 del CPP, tiene la función de ejercer “el control de la
investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código”; norma que se complementa con lo
establecido en el art. 5 del Código de procedimiento penal que establece que el imputado puede ejercer la defensa
de sus derechos y garantías desde el primer momento del proceso. Conforme a dichas norma, la SC 0181/2005-R
concluyó que todo imputado que considere haber sufrido alguna lesión a sus derechos fundamentales, “…debe
impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la
investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria…”.
II. El alcance del control jurisdiccional a las actuaciones del Ministerio Público en la etapa preparatoria
“La SC 2074/2010-R de 10 de noviembre, efectuando un análisis de la función de la autoridad judicial respecto a
las resoluciones pronunciadas por los fiscales durante la etapa preparatoria, señaló:
La SC 0227/2004-R, de 16 de febrero, ha establecido que “(…) en el sistema penal actual rige el principio
acusatorio, según el cual se tiene que diferenciar la función que tiene el Juez de juzgar y no realizar actos
investigativos y la función que tiene el Fiscal de investigar, imputar, solicitar la aplicación de medidas cautelares y
acusar, es decir que los últimos no realizan acto jurisdiccional alguno, todo en el marco establecido en la previsión
del art. 279 del CPP…”.
Conforme a lo anotado, no es posible concluir que el Juez cautelar constituye una instancia de impugnación a las
decisiones asumidas por el Fiscal de Distrito, esto en el entendido que la facultad y atribuciones que le asigna el
procedimiento penal deben ser ejercidas en el marco del sistema acusatorio donde la delimitación de funciones y
competencias del acusador y juzgador se encuentran diferenciadas; pues corresponde al Ministerio Público los
actos de investigación y la determinación de la existencia o no de suficientes elementos para formular una
imputación y posterior acusación o de requerir un sobreseimiento, y que por tal razón el control de la determinación
asumida por el Fiscal de Materia, se opera al interior del Ministerio Público, toda vez que dicha decisión es
consecuencia de la labor investigativa que corresponde de manera privativa a este órgano; en la cual, la autoridad
judicial no tiene injerencia alguna.
Sin embargo, es necesario referirse al art. 54 inc. 1) del CPP, el cual otorga a los jueces de instrucción la
competencia para controlar la investigación que se encuentra a cargo de los órganos encargados de la
persecución penal. Al respecto este Tribunal en la SC 0865/2003-R de 25 de junio, ha establecido la siguiente
línea jurisprudencial: “Conforme los arts. 54.1) y 279 CPP, el Juez de Instrucción tiene la atribución de ejercer
control jurisdiccional durante el desarrollo de la investigación, respecto a la Fiscalía y a la Policía Nacional, por eso
la misma norma legal en sus arts. 289 y 298 in fine obliga al Fiscal a dar aviso de la investigación dentro de las 24
horas de iniciada la misma; pues es el juez el encargado de precautelar que la fase de la investigación se
desarrolle en correspondencia con el sistema de garantías reconocido por la Constitución Política del Estado, las
Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las normas del Código procesal penal; por ello, toda persona
relacionada a una investigación, que considere la existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y
garantías, debe acudir ante esa autoridad”.
En ese entendido, bajo la premisa que es el Juez de Instrucción la autoridad encargada de que la etapa
preparatoria del proceso penal se lleve a cabo en correspondencia con los derechos y garantías fundamentales de
la partes, teniendo bajo su control las actuaciones que realizan los órganos encargados de la persecución penal,
no es posible concluir que una vez que el Fiscal de Distrito emite la Resolución que resuelve -en vía de
impugnación- el requerimiento conclusivo emitido por el Fiscal de Materia, el Juez cautelar pierda competencia
para ejercitar control jurisdiccional por posibles lesiones a los derechos fundamentales y garantías
constitucionales, que en su momento no fueron reparadas por el Fiscal de Distrito; no obstante, que fueron
denunciadas al momento de impugnar las Resoluciones del Fiscal de Materia, a través de los mecanismos
previstos por ley; se entiende que el Fiscal de Distrito, al constituirse en la instancia impugnativa de las decisiones
asumidas por el Fiscal de Materia tiene atribuciones para reparar posibles lesiones u omisiones incurridas de esta
autoridad. Un entendimiento contrario, conllevaría a concluir que las posibles lesiones a los derechos y garantías
ocasionadas por el Fiscal de Materia -que no fueron reparadas- y por el contrario, ratificadas por el Fiscal de
Distrito, queden al margen del control jurisdiccional del Juez cautelar.
Lo señalado precedentemente, no significa que las atribuciones del juez cautelar se mantengan indefinidamente y
sea extensiva a convertirlo en una instancia impugnativa para revisar la determinación sobre la existencia o no del
delito; sino que el rol del juez se restringe a reparar lesiones vinculadas con los derechos y garantías
fundamentales que no impliquen un cuestionamiento de fondo a las facultades privativas de los fiscales, y que en
su momento fueron denunciadas ante el Fiscal de Distrito al momento de impugnar el requerimiento conclusivo y
no merecieron pronunciamiento o reparación por esta máxima autoridad. Así también, en los supuestos en los que
el propio requerimiento del fiscal de distrito sea lesivo a los derechos y garantías. En estos casos, las partes
deberán acudir ante el juez cautelar en un plazo similar al establecido para impugnar el requerimiento conclusivo
previsto en el art. 323 del CPP, o en su caso, dentro del plazo previsto para impugnar la resolución de rechazo,
establecido en el art. 305 de la misma norma procesal.
En consecuencia, se aclara que el entendimiento contenido en la SC 0833/2004-R de 1 de junio, no limita la
posibilidad de acudir ante el juez cautelar una vez ratificado el requerimiento dictado por el fiscal de distrito.
Adoptar una interpretación restrictiva implicaría desconocer las atribuciones que el legislador le ha conferido al juez
cautelar como contralor de la etapa preparatoria del proceso, contrariando los principios de favorabilidad y pro
homine, principios que exigen que el juzgador no sólo aplique aquellas normas que resulten más favorables para la
persona, para su libertad y sus derechos, cuando es el Estado, a través de sus autoridades o servidores públicos,
quienes los lesionan, sino también que al momento de interpretar otorgue a la norma el sentido y alcance que más
favorezca al contenido y desarrollo del derecho, principios -pro homine y favorabilidad- que se encuentran
reconocidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, normas que expresamente prevén que se debe adoptar la
interpretación más favorable para los derechos humanos”.
Sobre la base de dicho razonamiento, la Sentencia, analizando uno de los problemas jurídicos planteados en el
recurso, vinculado al rechazo del juez cautelar a ejercer el control jurisdiccional respecto al sobreseimiento
decretado por el fiscal, señaló:
“En el caso que se examina, el Juez cautelar codemandado mediante simple providencia de 24 de marzo de 2006,
rechazó la solicitud del accionante de revisar las actuaciones de los Fiscales codemandados, alegando “falta de
competencia” para realizar actos de investigación y que la solicitud del accionante se encontraba fuera del ámbito
del proceso penal vigente, sin constatar previamente si la solicitud del accionante se encontraba dentro de los
marcos señalados precedentemente, es decir, si lo que el recurrente solicitaba era un control jurisdiccional sobre
supuestas denuncias vinculadas a los derechos y garantías constitucionales, o si en su caso el pedido del
accionante impugnaba cuestiones de fondo sobre la determinación de la existencia de la comisión de los delitos
que acusaba a los imputados, en cuyo mérito debió pronunciar resolución motivada observando lo previsto en el
art. 124 del CPP.
Consecuentemente, la autoridad judicial incurrió en omisión al negarse a ejercer el control jurisdiccional solicitado
por el accionante sin antes verificar cuál era el sentido de su solicitud, pues cómo se ha señalado, el
pronunciamiento del fiscal de distrito que resuelve la impugnación al sobreseimiento no impide la posibilidad de
denunciar ante el juez cautelar las posibles lesiones a los derechos y garantías originadas ante el fiscal de materia
y que no fueron reparadas por el fiscal de distrito; no obstante de haber sido impugnadas ante esta última
autoridad, o en los supuestos en que el fiscal de distrito al momento de pronunciar sus resoluciones incurra en
lesión de derechos y garantías constitucionales, conforme erradamente entendió el Juez cautelar al momento de
pronunciar la providencia señalada”.
III. Naturaleza de los precedentes constitucionales
El precedente constitucional, está vinculado al derecho a la igualdad, conforme lo entendió la SC 0493/2004-R, en
la que el Tribunal Constitucional señaló:
“El principio de igualdad consagrado por el art. 6.I constitucional tiene, como no puede ser de otra manera, su
proyección en el orden procesal. Es así que de él surge un derecho subjetivo de los litigantes a obtener un trato
igual en supuestos similares. Esto implica que los órganos jurisdiccionales están obligados a resolver bajo la
misma óptica los casos que planteen la misma problemática. Para apartarse de sus decisiones; esto es, del
entendimiento jurisprudencial sentado, tienen que ofrecer una fundamentación objetiva y razonable”.
Efectivamente, la igualdad en la aplicación de la ley prohíbe diferencias de tratamiento arbitrarias, es decir que no
estén debidamente justificadas. En ese ámbito, el precedente constitucional no sólo obliga a los demás jueces,
tribunales y autoridades -vinculatoriedad vertical- sino también al propio Tribunal Constitucional que tiene que
sujetarse a las subreglas que ha creado -vinculatoriedad horizontal-, no pudiendo aplicar, en situaciones fácticas
análogas, un entendimiento diferente al contenido en el precedente.
Lo señalado implica que la propia actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional está limitada por los
precedentes que debe seguir; lo que significa que el Tribunal Constitucional se autolimita (self restraint) con la
finalidad de garantizar la igualdad, la seguridad jurídica y, dentro de ésta, el principio de predictibilidad judicial, en
virtud al cual, las partes dentro de un proceso pueden predecir su resultado, en virtud a la existencia de
precedentes que resolvieron supuestos fácticos análogos.
Cabe aclarar que si bien el precedente constitucional no es definitivo y, por ende, los jueces, tribunales y
autoridades pueden: a) Apartarse del mismo cuando el caso a resolver no tiene analogía fáctica total con el
precedente que se pretendía aplicar o , b) Decidir inaplicar el precedente, cuando consideren que la norma puede
ser interpretada de manera más amplia y favorable o que deben considerarse en dicha interpretación otras valores,
principios y derechos; empero, para ello, es necesario que se efectúe una adecuada fundamentación, primero
mencionando al precedente cuya aplicación se omite, luego explicando los motivos por los cuáles se considera que
dicha interpretación no es la más se ajustada a la Constitución y, finalmente, explicar la nueva interpretación que
se adopta.
Esta carga argumentativa adicional que se exige a los jueces y tribunales se justifica por el carácter vinculante de
las resoluciones del Tribunal Constitucional, el mismo que emana de la naturaleza de las resoluciones de este
órgano que ejerce el control de constitucionalidad y efectúa la interpretación de las normas legales desde y
conforme a la Constitución Política del Estado; carácter vinculante que está previsto en el art. 44 de la LTC y ahora
en el art. 203 de la Constitución Política del Estado (CPE). En este sentido, los jueces y tribunales, al apartarse del
precedente, deben justificar de manera razonada el cambio de decisión. Como sostiene Alexy, es una cuestión de
principio “la exigencia del respeto a los precedentes, admitiendo el apartarse de ellos, pero endosando en tal caso
la carga de la argumentación a quien quiera apartarse” (ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 263).
En palabras del Tribunal Constitucional Español, para que el “cambio de criterios aparezca suficientemente
motivado lo que ha de hacerse con carácter general mediante una expresa referencia al criterio anterior y las
aportaciones de las razones que han justificado el apartamiento de los precedentes y la estructuración de una
nueva respuesta al problema planteado, pues ello constituye la garantía tanto de la evitación de la arbitrariedad
como de la promoción de la seguridad jurídica” (STC 63/1984, de 21 de mayo).
En similar sentido, la STC 120/1987, sostuvo que, además de la justificación, el cambio de criterio debe ser
reconocido como “solución genérica conscientemente diferenciada de lo que anteriormente se venía manteniendo
y no como respuesta individualizada”.
En Bolivia, este ha sido el criterio del Tribunal Constitucional en la SC 1871/2004-R, en la que señaló que la “(…)
obligatoriedad de los precedentes no es un valor absoluto, pudiendo los jueces y tribunales apartarse de sus
propios precedentes sin importar discrecionalidad, sino con la limitación de la debida y adecuada fundamentación
de las razones que llevan a distanciarse de sus decisiones previas, por lo que el principio del stare decisis o
estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto”.
Toda modulación o sustitución de una línea jurisprudencial y de las excepciones a la misma establecidas
jurisprudencialmente, deben estar lo suficientemente motivadas, pues en estos casos se exige una carga
argumentativa adicional, que implica que el Tribunal Constitucional debe exponer de manera fundamentada los
motivos por los cuáles no se aplica una determinada línea jurisprudencial, lo contrario implica lesión directa al
derecho, principio y garantía de seguridad jurídica, más aún cuando las resoluciones emitidas por un órgano de
cierre -como el Tribunal Constitucional- tienen carácter vinculante y obligatorio.
IV. La SC 1360/2011-R que motiva la disidencia
La accionante formula la acción de libertad aduciendo vulneración de los derechos de su representado, toda vez
que no obstante haberse emitido en su favor Resolución conclusiva de sobreseimiento y sin embargo de la
solicitud presentada para que se libre el mandamiento de libertad, ésta no fue respondida, convirtiéndose la
detención en ilegal.
La SC 1360/2011-R aprobó la Resolución de 2 de septiembre de 2010, pronunciada por la Jueza Primera de
Sentencia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba y denegó la tutela, con el siguiente argumento: “…
una vez puesto a conocimiento del Juez de la causa el sobreseimiento, éste debe remitir al Fiscal de Distrito para
que él -según sea el caso- emita resolución de ratificación o de revocatoria al sobreseimiento; por lógica
consecuencia Jueza de la causa -ahora demandada-, aún en el hipotético caso de que no haya tomado
conocimiento del sobreseimiento, no podía emitir el mandamiento de libertad, sin antes aguardar se cumplan los
pasos y presupuestos establecidos en la norma y en la jurisprudencia arriba mencionada; es decir, debió aguardar
la Resolución emitida por el Fiscal de Distrito…”.
El Magistrado que suscribe, no comparte el criterio asumido en la Sentencia Constitucional, objeto de la disidencia,
por cuanto considera que, sostener que deba aguardarse el plazo previsto por el art. 324 del CPP, a efecto que el
Fiscal resuelva la impugnación del sobreseimiento que en realidad no son los cinco días establecidos en el referido
artículo, sino once -formales- tomando en cuenta que el plazo para la formulación de la impugnación es también de
cinco días, más las veinticuatro horas otorgadas al Fiscal de materia para la remisión de la impugnación ante su
superior jerárquico, conforme establece la norma; consecuentemente, la interpretación efectuada no analiza de
manera sistemática el art. 323 del Código de Procedimiento Penal respecto a los arts. 7, 221 y 222 del CPP, y
tampoco toma en cuenta la garantía prevista en el art. 116.I de la CPE, con el aditamento de estar modulando una
Sentencia Constitucional sin la carga argumentativa adicional suficiente, que se exige en estos casos, primero
mencionando al precedente cuya aplicación se omite, luego explicando los motivos por los cuáles se considera que
dicha interpretación no es la más ajustada a la Constitución y, finalmente, explicar la nueva interpretación que se
adopta, la cual, en todo caso, debe ser más amplia y favorable para el sistema de derechos y garantías
reconocidos en la Constitución; requisitos que en el caso analizado, no fueron cumplidos.
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1799/2011-R

Sucre, 7 de noviembre de 2011
Expediente: 2010-22838-46-AL
Distrito: Potosí
Magistrada Relatora: Dra. Eve Carmen Mamani Roldán
En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de libertad, interpuesta por Paulo Mamani León y
Valeriano Mamani León contra Virginia Riva dineira Tardio, Jueza de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de
Potosí y Javier Montecinos Valda, Fiscal de Materia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la acción
Los accionantes mediante memorial de 16 de noviembre de 2010, cursante de fs. 15 a 24, alegaron que:
I.1.1. Hechos que la motivan
El 12 de noviembre de 2010, fueron aprehendidos por efectos de un mandamiento de aprehensión emitido el 30 de
octubre de ese año, por el Fiscal de Materia codemandado, y conducidos a la localidad de Bentanzos y
posteriormente sometidos a medidas cautelares, encontrándose actualmente detenido preventivamente en la
penitenciaría de Cantumarca de Potosí.
Refieren que, el fiscal evidentemente tiene facultad para expedir mandamiento de aprehensión; empero, bajo el
control del Juez cautelar, a quien no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron derechos y
garantías constitucionales, al contrario tiene el deber de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos;
consiguientemente ante una presunta aprehensión ilegal le corresponde, conforme el art. 54.1 del Código de
Procedimiento Penal (CPP), controlar la investigación; en el caso de autos fueron notificados para prestar su
declaración informativa el 28 de septiembre de 2010, aún cuando este hecho no se evidencia en el cuaderno de
control jurisdiccional, lamentablemente ante la inasistencia de su abogado se suspendió la audiencia. El 30 de
septiembre, retornaron a la localidad de Chaquí a horas 14:30; sin embargo, su abogado nuevamente no se
presentó, hecho que expresaron al fiscal, quien les dijo que se retiraran. El 29 y 30 de septiembre de 2010, se
hicieron presentes en la localidad de Chaquí con la finalidad de prestar su declaración informativa policial, hecho
que acredita que el mandamiento de aprehensión sustentado por un informe falso es ilegal.
El 1 de octubre de 2010, presentaron ante el Ministerio Público un memorial de presentación espontánea, por lo
que el Fiscal en aplicación del art. 223 del CPP, debió pronunciarse, señalando día y hora para recibir su
declaración; sin embargo, no fueron notificados, pese a haber señalado domicilio procesal para el efecto,
contrariamente expidió mandamiento de aprehensión en su contra vulnerando el art. 224 del CPP, sustentándose
en un acta irregular donde supuestamente sus personas no se presentaron a su declaración el 29 de septiembre
de ese año, pues no se les hizo conocer la resolución fundada de aprehensión que debió ser emitida conforme
determina el art. 226 del CPP, antecedentes que evidencian que su detención fue ilegal.
 Indican que respecto a la Jueza demandada, el art. 54 del CPP, señala que los Jueces de Instrucción tienen como
competencia el control de la investigación, conforme a sus facultades y deberes; en el caso de autos en audiencia
de medidas cautelares denunciaron su aprehensión ilegal, sin haber resuelto de manera fundamentada dicho
petitorio vulnerando sus derechos y garantías constitucionales como el derecho a la defensa, en vista de la
inadecuada notificación de la audiencia cautelar, por cuanto se presentó imputación formal el 12 de noviembre de
2010, a horas 17:00, se señalo audiencia para considerar la solicitud de medidas cautelares el mismo día a horas
17:45; sin embargo, se les notificó con la imputación formal y señalamiento de audiencia a horas 17:50 del mismo
día, creando un estado de indefensión que vulnera el art. 116.II del la CPE, agregan que hubo. incorrecta
valoración de los indicios, pues en el caso sub lite no existía el requisito formal; es decir, los indicios que hagan
presumir que fueran autores del delito, no se acreditó documental e idóneamente los peligros de obstaculización
previstos por el art. 253.II del CPP.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Los accionantes consideran lesionados sus derechos a la libertad y a la defensa, señalando al efecto el art. 115 y
116.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Los accionantes solicitan la concesión de su libertad inmediata, con costas.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantias
Efectuada la audiencia pública el 17 de noviembre de 2010, según consta del acta cursante de fs. 67 a 73 vta., de
obrados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ampliación de la acción
Los accionantes ampliando los términos de su demanda mediante su abogado expresaron: 1) Cuando una persona
no se presenta no puede expedirse mandamiento de aprehensión, dando lugar a que el fiscal nombre defensor de
oficio para que los asista en su declaración, evitando la vulneración de sus derechos constitucionales; 2) Para que
se pueda emitir un mandamiento de apremio, se debe tomar en cuenta dos requisitos fundamentales; el elemento
formal y el material, si vulnera estos dos requisitos se habla de una detención ilegal; 3) Se presentó un memorial el
1 de octubre de 2010; recibido por el propio fiscal a horas 11:00, el mismo que no fue providenciado
desconociendo los efectos del art. 221 del CPP, de la presentación espontánea, omitiendo también el hacer
conocer la expedición del mandamiento de aprehensión; 4) El Fiscal les notificó supuestamente el 29 de
septiembre a horas 16:00 y al día siguiente expidió mandamiento de apremio donde no transcurrieron ni ocho
horas (SSCC 0993/2004-R, 0284/2002-R); 5) Si en su declaración el imputado revela contradicciones,
obstaculización al proceso, se debe aplicar el art. 226 del CPP; es decir se debe ordenar su aprehensión para ser
remitido al Juez cautelar, los riesgos procesales deben ser precisados y esa resolución debe hacerse conocer al
imputado; 6) La Jueza, señaló audiencia de medidas cautelares para el 12 de noviembre a horas 17:45; sin
embargo, se les notificó con la imputación a horas 17:50, vulnerando el “principio” de defensa reconocido por el art.
115.II de la CPE; y, 7) En toda imputación debe existir un principio de certeza; si no concurre ese principio el Juez
tiene la facultad de rechazar la imputación.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Javier Montecinos Valda, Fiscal de Materia de Betanzos, en su informe prestado en audiencia, expresó: a) Los
accionantes se encuentran privados de libertad en virtud a una resolución judicial de detención preventiva, previa
consideración y análisis de su situación jurídica en audiencia pública de medidas cautelares, determinación que
puede ser revisada en segunda instancia para que el Tribunal de alzada tenga la oportunidad de pronunciarse
respecto a las denuncias o alegaciones; b) La parte imputada en ningún momento de la audiencia de medidas
cautelares interpuso incidente ni reclamo sobre una detención indebida; c) Los accionantes fueron legalmente
citados y emplazados el 28 de septiembre de 2010, teniendo pleno conocimiento de una persecución penal; d) El
Ministerio Público el 29 de septiembre de 2010, se constituyó en la localidad de Chaquí a efectos de recibir las
declaraciones de los imputados y por el principio de obligatoriedad y objetividad no podían tomar la declaración sin
la presencia de su abogado; e) Se les quiso designar un defensor de oficio, que fue rechazado dando lugar a que
se suspenda la audiencia para el día siguiente; f) Tuvo el cuidado necesario de tener un testigo de actuación a
efectos de que no se den argucias, existiendo un acta de no presentación de los imputados, además del informe
policial correspondiente; g) El mandamiento de aprehensión se hizo de acuerdo a lo establecido por el art. 224 del
CPP; h) En base al precepto jurídico del art. 224 que encadena la norma procesal penal del art. 226 en su segunda
parte, respaldada por el art. 228 del CPP, la persona aprehendida será puesta a disposición del juez en el plazo de
24 horas; librando en el presente caso mandamiento de apremio, no pudiendo ejercer funciones que le competen
al Juez cautelar; y, i) Respaldado en la SC 0542/2010-R de 12 de julio, se debe rechazar o denegar la acción de
libertad.
Por su parte, Virginia Rivadineira Tardio, Jueza de Instrucción Cautelar de Betanzos codemandada, señaló: i) El 12
de noviembre de 2010, en oportunidad de celebrar la audiencia de medidas cautelares, aclaró al abogado de la
defensa que se encontraba en su derecho de plantear incidentes en caso de observar alguna irregularidad en la
aprehensión de los dos imputados; ii) Su abogado manifestó que no corresponde plantear ningún incidente o
denuncia que amerite resolverla; iii) Cumplida la notificación en el marco previsto por el art. 5 y 84 del CPP y el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su art. 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se
cumplió con la notificación en Secretaria del Juzgado, lo que no significa que se haya vulnerado derecho alguno;
iv) Con relación a los requisitos procesales de los imputados, éstas no presentaron documentos que demuestren
su arraigo natural tomando en cuenta que ellos mismos conocían la existencia de la investigación; y, v) “Se ha
demostrado la concurrencia de los dos numerales del art. 233 del CPP en concurrencia de los numerales 1 y 2 del
234, asimismo 1, 2 y 4 del 235” (sic); y, vi) Hicieron referencia a que en su auto motivado, la detención preventiva,
estaría sustentada en el art. 234.5 del CPP, enfatizando que consideró dicho artículado por la presunción de
inocencia.
I.2.3. Resolución
Mediante Resolución 002/2010 de 17 de noviembre, cursante de fs. 74 a 77 vta., el Juez de Partido Mixto
Liquidador y Sentencia de Bentanzos, del Distrito Judicial de Potosí, constituido en Juez de garantías, denegó la
tutela solicitada, considerando, conforme las SSCC 1634/05-R y 0657/05-R, que a través de la acción de libertad
no se pueden examinar actos o decisiones de los “accionados” que no estén vinculados a las supuestas
irregularidades que impliquen detención o “aprehensión indebida” o la vulneración de derechos y garantías
establecidos por la Constitución Política del Estado; pues los impetrantes fueron puestos oportunamente en
conocimiento del Órgano Jurisdiccional; en el caso de autos los impetrantes fueron aprehendidos a objeto de
prestar su declaración informativa policial y posterior puesta en conocimiento de la Juez Cautelar, conforme el art.
226 del CPP; y previo requerimiento del fiscal sobre la aplicación de medidas cautelares, en base al art. 233
numerales 1 y 2 del mismo cuerpo legal se dispuso su detención preventiva en dependencias de la Penitenciaria
de Cantumarca, donde se encuentran recluidos, no habiendo infringido norma legal alguna, más al contrario dando
estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, respecto a las funciones del Ministerio
Público y la autoridad jurisdiccional.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional
Mediante Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del
Órgano Judicial y Ministerio Público, fueron designados los nuevos Magistrados, a quienes por Ley 040 de 1 de
septiembre de 2010 se les amplia el mandato para conocer causa presentadas a partir del 7 de febrero del año
2009; por lo que según Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero del presente año, convinieron proceder al
sorteo de las causas pendientes; por lo que, en el presente caso, habiéndose efectuado tal actuado procesal el 11
de octubre de esta gestión, la presente resolución se pronuncia dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se establece lo
siguiente:
II.1. Dentro las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, por el presunto delito de tentativa de homicidio,
lesiones graves y leves, hurto y amenazas, a denuncia de Vicente Ckacka Mamani contra Paulo Mamani León y
otro, el Fiscal de Materia, Javier Montecinos Valda, mediante citación de 29 de septiembre de 2010, ordenó citar a
los imputados Paulo Mamani León y Valeriano Mamani León a objeto de que comparezcan el 30 del mismo mes y
año, a prestar su declaración informativa, previniendo que, en caso de desobediencia se expediría mandamiento
de aprehensión, de conformidad al art. 224 del CPP (fs. 38 a 40).
II.2. Cursa informe policial del Director Cantonal de Policía de Chaquí, respecto a los actos de comunicación
dispuestos por el Fiscal de Materia, a los imputados Valeriano Mamani León, Paulo Mamani León entre otros (fs.
36); y, acta de no presentación del imputado de 30 de septiembre de 2010, suscrita por el Fiscal de Materia Javier
Montecinos Valda, Juan Carlos Tejerina Magne, Policia asignado al caso y Teófilo Tarqui Calisaya testigo de
actuación (fs. 37).
II.3.El Fiscal de Materia, mediante requerimiento fundamentado de mandamiento de aprehensión, de conformidad
al art. 224 del CPP, ordenó se libre mandamiento contra Paulo Mamani León y Valeriano Mamani León y otros (fs.
35).
II.4.La autoridad Fiscal codemandada, mediante memorial de 12 de noviembre de 2010, imputó formalmente a
Paulo Mamani León y Valeriano Mamani León, considerando la existencia de suficientes indicios de convicción que
hacían presumir que el hecho que se les atribuyó existió y que son con probabilidad autores del hecho; solicitando
además la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, consistente en la detención preventiva de los
imputados Paulo Mamani León y Valeriano Mamami León (fs. 2 a 4 vta.).
II.5.Mediante certificado, expedido el 16 de noviembre de 2010, el actuario del Juzgado de Instrucción de
Betanzos, certificó: “que, dentro el proceso de investigación penal que sigue el Ministerio Público contra Paulo
Mamani León y Valeriano Mamani León, a instancia de los querellantes Vicente CkaCka y otros, en audiencia de
medidas cautelares llevada a efecto en fecha viernes 12 de noviembre de 2010; el Dr. Justo Fernández y el Dr.
Arthemio Rodríguez, que fungieron de abogados defensores de los imputados, no interpusieron ningún incidente,
menos de APREHENSION INDEBIDA u otro en esa oportunidad”(sic) (fs. 41).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes consideran lesionado sus derechos a la libertad y a la defensa, por cuanto el Fiscal asignado al
caso, no les hizo conocer la resolución fundada de aprehensión emitida, conforme determina el art. 226 del CPP,
basando su resolución en un informe falso, refiriendo que no se habrían presentado a su declaración informativa
policial; en cuanto a la Jueza demandada, en audiencia de medidas cautelares, denunciaron ante esa autoridad su
aprehensión ilegal; sin embargo, esta no resolvió su situación de manera fundamentada vulnerando sus derechos
y garantías constitucionales como el derecho a la defensa, además de existir una inadecuada notificación de la
audiencia cautelar y una incorrecta valoración de los indicios en el proceso.Corresponde en revisión analizar, si en
el presente caso, se debe otorgar o no la tutela solicitada.
III.1. La acción de libertad y su naturaleza jurídica
El art. 23.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho a la libertad, la que podrá ser restringida en los
límites señalados por ley, para lograr el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias
jurisdiccionales, y el art. 13.I del mismo cuerpo legal, dispone que los derechos reconocidos por la Ley
Fundamental, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, siendo deber del Estado el
promoverlos, protegerlos y respetarlos.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento que forma parte del bloque de constitucionalidad, en
su art. 8, establece el derecho de toda persona a contar con un recurso efectivo ante los tribunales competentes,
para resguardar sus derechos, criterio también recogido por el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).
El art. 125 de la CPE, establece: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente
perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer acción de libertad
y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante
cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la
persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”
De conformidad a la disposición constitucional citada y en aplicación y vigencia de la Constitución Política del
Estado, esta acción se encuentra destinada a la defensa de los derechos a la vida y a la libertad personal; es una
acción de carácter extraordinario, de tramitación especial y sumarísima. A través de dicha acción, se preserva el
derecho a la vida, se evita una detención ilegal, o se repara la ilegal restricción de la libertad o el procesamiento
indebido, manteniendo las características de inmediatez de la protección, informalismo, generalidad e inmediación;
procede contra cualquier autoridad pública, pues no reconoce fueros ni privilegios.
Ahora bien, solamente puede ingresarse al análisis de la problemática planteada mediante la acción de libertad,
cuando los actos denunciados operan como causa para la amenaza, restricción o supresión de los derechos a la
libertad física y locomoción, de modo que las lesiones a otros derechos, no podrán ser compulsadas; y de forma
excepcional, serán tutelados la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, cuando éstos fueran la
causa “directa” de la restricción del derecho a la libertad y el accionante hubiese estado en indefensión absoluta.
De la misma forma, la acción de libertad, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz
para restituir los derechos afectados; sin embargo, en caso de existir mecanismos procesales específicos de
defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o
procesamiento indebido, deben ser activados previamente por el o los interesados o afectados; en estos casos, la
acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse
agotado estas vías específicas.
De lo expuesto precedentemente, debe establecerse que en caso de existir norma expresa que prevea
mecanismos intra-procesales efectivos y oportunos de defensa de estos derechos fundamentales, deben ser
utilizados previamente antes de activarse la tutela constitucional, aspecto que se encuentra enmarcado en los
mandatos insertos en los arts. 8 de la DUDH y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
III.2.Supuestos de subsidiariedad de la acción de libertad en el presente asunto
Este Tribunal, en mérito al nuevo modelo constitucional y la naturaleza de la acción de libertad, ha modulado la SC
0160/2005-R de 23 de febrero, sobre el carácter excepcional del recurso, mediante la SC 008/2010-R de 6 de abril,
estableciendo lo siguiente: “El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz
para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o
constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando
de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos
por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta
acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los
derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos,
eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser
utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en
caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas”.
En este sentido, cuando se trata de procesos penales y en particular de la aplicación de medidas cautelares de
carácter personal, éste Tribunal refiriéndose a los “medios de impugnación específicos y aptos contra las
resoluciones sobre medidas cautelares”, estableció lo siguiente: ”El Código de Procedimiento Penal, dentro del
sistema de recursos que dispensa a las partes, prevé el de apelación contra las resoluciones que dispongan,
modifiquen o rechacen las medidas cautelares, que se muestra como un recurso sumario, pronto y efectivo, dado
que conforme lo establece el art. 251 del CPP, una vez interpuesto este recurso, las actuaciones pertinentes deben
ser remitidas ante la Corte Superior de Justicia en el término de veinticuatro horas, debiendo el tribunal de
apelación resolver el recurso, sin más trámite y en audiencia dentro de los tres días siguientes de recibidas las
actuaciones.” (SC 0578/2010 del 10 de julio).
En este sentido, no cabe duda que el recurso de apelación aludido, dada su configuración procesal, es un recurso
idóneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones al derecho a la libertad de los imputados,
en el que el tribunal superior, tiene la oportunidad de corregir, los errores del inferior invocados en el recurso. Es
idóneo, porque es el recurso adecuado, apropiado, establecido expresamente en la ley para impugnar las medidas
cautelares que vulneren el derecho a la libertad del imputado, en ocasión de la aplicación de las medidas
cautelares. Es inmediato, porque el recurso es resuelto sin demora, dado que la ley establece un lapso brevísimo
para su resolución (tres días).
Por su parte, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, a momento de referirse a situaciones excepcionales en las que a
través de la acción de libertad, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática, indico: “Segundo
Supuesto: Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar
que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de
libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad
denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través
de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las
arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a
cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al
debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento
procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de
indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad
física”. (El subrayado es adherido).
III.3.Los jueces cautelares como encargados del control de la investigación
Están en la obligación de conocer las denuncias sobre presuntas actuaciones indebidas o ilegales tanto de las
autoridades fiscales como de los funcionarios policiales encargados de la investigación, en cumplimiento de sus
funciones como parte del ejercicio del ius puniendi del Estado. En ese sentido “…Queda establecido entonces, que
ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías
en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o
sindicado, la misma debe presentarse ante el Juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional
de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP…”
(SC 0054/2010-R de 27 de abril).
III.4. Análisis del caso en concreto
Sobre la actuación del Fiscal de Materia demandado
Los accionantes alegan que, el mandamiento de aprehensión emitido por la autoridad codemandada es ilegal y
vulnera el art. 224 del CPP; además que, la resolución de imputación formal vulnera el principio de certeza y que la
calificación del hecho imputado es incorrecta.
En este sentido, según informan los datos del proceso, se tiene que el accionante no ha denunciado estas
presuntas irregularidades ante el Juez encargado del control jurisdiccional, pues antes de la audiencia de medidas
cautelares podía haber activado un mecanismo idóneo y rápido como es el incidente de actividad procesal
defectuosa, a efectos de que el Juez cautelar, se pronuncie sobre las referidas denuncias, antes de activar la
justicia constitucional,"... en todo caso, correspondía al accionante al estar en pleno conocimiento del proceso
instaurado en su contra, reclamarlos a través de los medios legales ordinarios acudiendo ante el Juez de
Instrucción, que conforme al art. 54 inc. 1) del CPP, tiene a su cargo el control de la investigación(…)" SC
0051/2010-R de 27 de abril; por lo que no se ha cumplido con el principio de subsidiaridad; aclarando que si bien el
accionante indica en su demanda que reclamo estos extremos; sin embargo, las autoridades demandadas dicen lo
contrario y esos informes que no fueron desvirtuados por los accionantes, pues en todo caso, los accionantes
tenían el deber de probar que efectivamente sus reclamos son ciertos; pero además de ello, no demostraron que el
reclamo realizado haya sido apelado conforme establece el art. 403 del CPP, correspondiendo denegar la tutela
respecto a esta autoridad.
Sobre la actuación de la Jueza de Instrucción codemandada
Respecto a la actuación de ésta autoridad jurisdiccional, los accionantes alegan que; a) La Jueza no resolvió de
manera fundamentada las denuncias interpuestas, b) dispuso su detención preventiva mediante una incorrecta
valoración de los indicios y una inadecuada notificación de la audiencia cautelar.
Sobre las denuncias interpuestas, debemos remitirnos a los fundamentos que anteceden, pues los accionantes no
han demostrado ni probado de ninguna forma, que efectivamente reclamaron ante dicha autoridad lo alegado en la
presente acción, por ello, no existe prueba alguna de acredite dichos extremos y que los mismos hayan sido
apelados conforme establece el art. 403 del CPP.
Ahora bien, con referencia de que la autoridad codemandada, dispuso la detención preventiva de los accionantes,
se tiene que dicho pronunciamiento, no fue apelado conforme lo previsto por el art. 251 del CPP, medio expedito y
rápido para reclamar lesiones o irregularidades en la resolución de medidas cautelares de carácter personal, razón
por la cual, antes de activar la justicia constitucional, debió haber activado el mecanismo previsto en la ley, por lo
que no se ha cumplido con el principio de subsidiaridad, lo que imposibilita a este Tribunal ingresar al fondo de la
problemática planteada.
En consecuencia, el Juez de Partido Mixto, Liquidador y Sentencia de Betanzos del Distrito Judicial de Potosí
constituido en Juez de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, ha evaluado en forma correcta los datos
del proceso y las normas aplicables al mismo.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 1 y sgts. de la Ley
004 de 1 de septiembre de 2010, denominada Ley de Adecuación de Plazos para la Elección de los Vocales
Electorales Departamentales y la Conformación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional; 7
inc. 8), 89 y 93 de la LTC, en revisión, resuelve, APROBAR la Resolución 002/2010 de 17 de noviembre, cursante
de fs. 74 a 77 vta., emitida por el Juez de Partido Mixto Liquidador y Sentencia de Bentanzos, del Distrito Judicial
de Potosí, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por no haber conocido el presente asunto.
Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO
Fdo. Dra. Eve Carmen Mamani Roldán
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Lily Marciana Tarquino López
MAGISTRADA