TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO.

22 DE FEBRERO DE 2006, RIT 17-

2006

Norma Asociada: CP ART.248 bis; CP ART.250 inc.2

Tema: Delitos contra bienes jurídicos colectivos; tipicidad

Descriptores: Sentencia absolutoria; cohecho; delitos funcionarios; tipicidad objetiva

SINTESIS. Tribunal absuelve del delito de cohecho por que la actividad desplegada por el
acusado no puede catalogarse como constitutiva de un ilícito. Señala el tribunal que “un
ofrecimiento de dinero por parte del acusado a agentes públicos para obtener su libertad a
partir de una detención realizada por estos bajo parámetros absolutamente ilegales, no
sólo atendida la inexistencia de reales indicios en el previo control de identidad que
permitieran su realización y posterior registro y tratamiento como imputado sino que,
además, por no estar dichos funcionarios facultados para la realización de tal actividad
por el hecho de haber sido sorprendido en la comisión de un ilícito de acción penal pública
previa instancia particular sin haberse iniciado este por alguna denuncia efectuada por
alguna de las personas establecidas en el artículo 108 del Código Procesal Penal a la
justicia, al ente persecutor o a la policía es , a toda luces, absolutamente excluyente de
tipicidad y, por ende, debe dictarse en la especie sentencia absolutoria respecto del
imputado”. Se agrega sentencia de segunda instancia sobre recurso de nulidad
interpuesto en contra de esta resolución (Considerando: 7º, 8º, 9º).

TEXTO COMPLETO

Santiago, veintidós de febrero de de dos mil seis.-

Oídos los intervinientes en audiencia:

Con fecha diecisiete de febrero del presente año, ante el Tercer Tribunal del Juicio Oral
en lo Penal de esta cuidad, integrado por los jueces don Jaime Fuica Martínez, Juez
Titular del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Felipe, don Danilo Báez Reyes, Juez
Titular del 5° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, y por don Tomás Gray
Gariazzo, Juez Titular del 1° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, todos
subrogando legalmente, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos RIT. N° 17-
2006, seguida en contra de J.F.B.A., cédula de identidad N° 15.451.6XX-X, Chileno,
comerciante ambulante, de 24 años de edad, natural de Santiago, soltero, domiciliado en
Pasaje 2 Norte N° 06XX, de la comuna de La Granja, Santiago.

La acción penal fue sostenida por el Ministerio Público representado, en esta oportunidad,
por el Fiscal Adjunto señor Nelson González Valenzuela, domiciliado en Avenida
Apoquindo N° 4.775, Nivel Zócalo, comuna de Las Condes, de esta ciudad.
La defensa del acusado estuvo a cargo de doña Catherine Lathrop y don Mario Vargas
Cociña, Defensores Penales Públicos, ambos domiciliados en calle Agustinas N° 785, 7°
piso, de la comuna de Santiago.

Considerando:
Primero: Acusación. La imputación efectuada por el ente persecutor en contra del
acusado, según el correspondiente auto de apertura del juicio oral, es del siguiente tenor:
“El día 13 de octubre de 2005, alrededor de las 20:45 horas, en una plazoleta ubicada en
un costado poniente de Avenida Américo Vespucio Norte, Las Condes, el acusado
J.F.B.A., ofreció a funcionarios de la Policía de Investigaciones sucesivamente las sumas
de $20.000 primeramente y luego $100.000, a cambio de evitar su detención y la
incautación de las especies que portaba”.

A juicio de la Fiscalía los hechos descritos configuran el delito de cohecho, previsto y

sancionado en el artículo 250 inciso segundo del Código Penal, en relación al artículo 248
bis del mismo cuerpo legal. Señala que el grado de perpetración de este delito es el de
consumado y atribuye al imputado participación a título de autor.

Agrega el Ministerio Público que, en la especie, no concurren, en la especie,

circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, respecto del acusado por lo que
solicita, en consecuencia, se condene al acusado a la pena de 3 años de reclusión menor
en su grado medio y multa ascendente a 6,3 unidades tributarias mensuales, más la
accesoria de suspensión de oficio o cargo público durante el tiempo de la condena y al
pago de las costas de la causa.

En su alegato de apertura sostuvo que los hechos tienen su origen el día 13 de octubre
último en circunstancias que funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile se
acercan al sorprender al imputado en actitudes delictivas; que, por ello, le realizan un
control de identidad y en su mochila le descubren una serie de especies entre ellas lentes
y otros objetos falsificados iniciándose así el procedimiento de investigación; el imputado,
al percatarse que se va a proceder a su detención, les ofrece a dichos funcionarios
públicos dinero para obtener su libertad en dos oportunidades –primero la suma de
$20.000 -. Los detectives, por ese hecho, proceden a informar al imputado que está
detenido por delito de cohecho; en el Carro Policial nuevamente ofrece más dinero – la
suma de $100.000 - produciéndose la misma la reacción por parte de los funcionarios
policiales. Concluye asegurando que, en la audiencia de juicio oral, estos hechos se
acreditarán por los medios de prueba que presentará. Los hechos, específicamente, se
refieren a que el imputado ofreció dineros a funcionarios públicos para que estos, en el
ejercicio de sus funciones, no realizaran actividades propias de su cargo como lo es, la
detención del imputado ante la comisión de un ilícito.

En su alegato de clausura, el Ministerio Público sostuvo que se ha acusado al imputado

por el delito de cohecho previsto y sancionado en el artículo 250 en relación con el
artículo 248 bis ambos del Código Penal y, en mérito de la prueba rendida, se acreditó en
la audiencia tanto el delito como la participación del imputado atendida las declaraciones
de los dos funcionarios policiales que participaron en el procedimiento, testigos contestes
en las circunstancias en las cuales el imputado ofrece dinero, es decir, cumple con el
verbo rector de la figura típica, en dos oportunidades distintas con el objeto que estos no
realizaran u omitieran realizar actividades propias de su cargo. Ambos fueron contestes
en señalar de qué forma sacó el dinero y de que forma lo ofreció - se lo ofrecen a corta
distancia por lo que minimiza toda forma de posible contradicción en las declaraciones-.
Agrega que lo que buscaba el imputado fue que los funcionarios de Investigaciones
omitieran realizar actos propios de su cargo – la detención - lo que para la dogmática
penal, tanto en lo que dice relación con las concepciones restrictivas y amplias relativas al
tema, se entiende por actividades propias del cargo que ejercen.
Finalmente sostiene que el delito materia de la acusación es un delito de mera actividad
por lo que no existe el grado imperfecto de frustración, tentativa tampoco porque no existe
una conducta fraccionada o fraccionable, realizando el agente todas las actuaciones para
consumar el delito por medio de su verbo rector que es ofrecer. Así, lo que se pretende
con esta figura típica es protege la rectitud del funcionario público. Por ello, la defensa
solo se basa en supuestos problemas de legitimidad de la actuación de los aprehensores
los que no puedes discutirse en un juicio oral ya que estos hechos pasaron por el
respectivo “trámite de blancura” de la audiencia de control de detención y de la audiencia
preparatoria del juicio oral. Finalmente sostiene que aún si estuviéramos en presencia de
un procedimiento mal realizado, no existe denuncia por parte del imputado por alguna
detención ilegal todo porque el imputado sabe que se gana la vida vendiendo especies
falsas que es constitutivo de delito por lo que, el presente caso, no se trata de un juicio a
la forma del procedimiento judicial.

Culmina señalando que la calidad de funcionarios públicos de los testigos a quien el

imputado ofreció dinero se acredita por la documental rendida que da cuenta de su
calidad de funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, por lo que,
encontrándose acreditado tanto los hechos como la participación culpable del acusado
solicita se dicte sentencia condenatoria en su contra.

En la réplica sostuvo que la conclusión de la defensa, a partir de su teoría del caso, es

que la policía jamás podría detener ni realizar controles de identidad, siendo el ente
persecutor quien debe velar por la legalidad de dichos procedimientos. Sostiene que este
es un juicio oral por el delito de cohecho en el que nunca se controvirtió el ofrecimiento
por parte del imputado del dinero en dos oportunidades a dichos funcionarios. Finalmente
sostiene que el control de identidad también se puede realizar como seguridad para el
funcionario policial y, en la práctica, estos realizan dicho procedimiento de forma
completa siendo una actuación completamente ajustada a derecho y propia de su cargo.

Segundo: Defensa. La defensa del acusado sostuvo en su alegato de apertura que es

imposible condenar a alguien por el delito de cohecho si lo que se quiso fue evitar ser
detenido por funcionarios que no tenían facultad para proceder, precisamente, a su
detención. En la especie, su representado el día de los hechos fue fiscalizado por
funcionarios de la Policía de Investigaciones quienes, una vez realizado en control de
identidad y habiendo el acusado ya mostrado su cédula de identidad y señalado su
nombre procedieron a seguir interrogándolo y a registrarle su mochila y, al ver que
portaba lentes y relojes no originales, procedieron a su detención por vulneración a la ley
de Propiedad Industrial. Sostiene que según los dichos de los funcionarios el imputado les
ofrece un billete de $20.000 y eso fue lo que dio inicio al procedimiento por este delito de
cohecho. En virtud de lo anterior, en la especie no cabe más que absolver al imputado
porque no se han configurado la totalidad de los elementos normativos del tipo penal toda
vez que existe en la especie una tentativa inidonea o bien un delito imposible de cohecho
por falta de los elementos normativos del tipo penal del artículo 250 y 248 bis del Código
Penal en relación con el artículo 54 letra E del Código Procesal Penal que establece como
delito de acción penal publica previa instancia particular aquellos previstos en la ley N°
19.039, la que regula los ilícitos contra la propiedad industrial, por lo que los funcionarios
policiales no tenían la facultad para detener legalmente al acusado. Asimismo el artículo
248 bis del Código Penal establece como elementos normativos del tipo para el cohecho,
la omisión de un acto propio de su cargo o la infracción a los deberes propios de su cargo
lo que no se da en la especie porque la supuesta detención no se hizo por funcionarios
autorizados por ley por lo que, no existiendo este acto propio de su cargo no existe el
delito de cohecho porque desaparecen los elementos del tipo. Agrega que es imposible
que un funcionario público omita un cargo o infrinja deberes que no tiene por lo que cabe
la absolución del acusado.
Por otro lado cuestiona la validez de la prueba que nace de este procedimiento judicial
porque la facultad del artículo 85 del registro se excedió con creces por cuanto nunca
hubo indicios de que el imputado estuviera cometiendo un crimen, simple delito o falta
para proceder a su registro y, una vez requerida la identidad su representado, se continuó
realizando actividades propias de investigación sin una lectura de derechos a su
representado.
En el respectivo alegato de clausura sostuvo que nunca se refirió que en el presente caso
exista una tentativa desistida del imputado sino, más bien, un delito imposible o una
tentativa inidónea. Asimismo señala que es imposible cohechar a alguien que asegura
que va a detener a alguien cuando dicha persona no tiene la facultad para hacerlo; que no
se està en presencia de la figura del artículo 248 bis en relación con el artículo 250,
ambos del Código Penal toda vez que este procedimiento nace producto de una
detención en la que la policía no estaba facultado para la detención. En cuanto al tipo
penal, sostiene que el verbo rector “ofrecer” no basta sino que requiere otros elementos
del tipo que son haber omitido actos propios de su cargo y la actuación de los funcionarios
aprehensores no constituían, precisamente, actos propios de su cargo toda vez que la
doctrina ha sostenido que estos deben entenderse como aquellos cuya realización
obedecen a su atribuciones, descartándose los que no forman parte de dicha esfera. En la
especie, los funcionarios aprehensores no actuaron dentro de su competencia propia por
lo que solicita la absolución del imputado de los cargos que fueron formulados en su
contra.
Haciendo uso de su derecho a réplica, reiteró que se trata en la especie de un delito de
acción publica previa instancia particular en los que no procede detención ni actividades
investigativas sin denuncia previa; que los funcionarios policiales están obligados a actuar
según las normas de orden publico establecidas en el Código de Procedimiento Penal, en
particular, aquellas normas que establecen cuando y como se inicia una acción penal.

Tercero: Declaración del Acusado. . El acusado J.F.B.A., en las oportunidades que al

efecto establecen los artículos 326 o 338 inciso final del Código Procesal Penal, no hizo
uso de la palabra conforme es su derecho.

Cuarto: Convenciones Probatorias. Según consta del auto de apertura de juicio oral, se
verificó la siguiente convención probatoria por los intervinientes, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 275 del Código Procesal Penal: Que el extracto de filiación del
imputado no registra anotaciones penales anteriores a esta causa.

Quinto: Prueba de cargo. Para dar por probada la proposición fáctica materia del auto
de cargo, ya señalada en el primer considerando de la presente resolución, el Ministerio
Público presentó como pruebas, en primer lugar, el testimonio de don Percy Alejandro
Carlos Jones Bunster, Subcomisario de la Policía de Investigaciones de Chile quien, en el
examen de la Fiscalía sostiene que hace veintiún años se desempeña en la institución en
distintos cargos y ciudades del país, trabajando actualmente en la Brigada de
Investigación Criminal de la comuna de La Reina realizando labores de investigación de
decretos judiciales emanados de la Fiscalía, servicio preventivo e investigación de delitos
comunes; que el día 13 de octubre de 2005 recuerda participar en un procedimiento en
que se encontraba con el Subinspector Carlos Fuentes realizando labores de
investigación de decretos judiciales en comuna de Las Condes; que aproximadamente a
las 20:30 en una plaza de calles Américo Vespucio con Apoquindo vieron a un sujeto
joven el que, a simple vista, les pareció que estaba fumando un pito; que estaban a unos
20 o 30 metros aproximadamente del sujeto; que les pareció lo anterior por su actitud, y la
experiencia que el tiene en procedimientos ya que el sujeto estaba al medio de la
plazoleta y en un lugar oscuro; que al ver esto procedieron a efectuarle un control de
identidad porque portaba unos bolsos y pensaron que tenía mas droga o efectos de
delitos dentro de ellos; que posteriormente no pudieron corroborar que era un pito de
marihuana o un cigarro porque el sujeto lo arrojó al suelo y lo pisó, sin poder determinarlo;
que esta persona los vio bajarse del carro policial, se acercaron a él, se identificaron como
funcionarios policiales y le solicitaron su cedula de identidad preguntándole que hacía en
ese lugar; que el sujeto les dijo que vendía mercaderías entre los transeúntes del lugar, y
que al pedirle su identificación el sujeto señala su nombre y exhibe su cédula de
identidad; que no recuerda con exactitud cuantos bolsos tenía; que una vez identificado
procedieron al registro de las vestimentas y bolsos del sujeto dándose cuenta que este
portaban gran calidad de lentes y relojes de marcas prestigiosas pero, evidentemente,
falsificados, corroborando esto porque el mismo les dijo que eran mercaderías falsas; que
le informaron que su actuar constituía una infracción a la Ley de Propiedad Industrial y
que iba a ser trasladado a la unidad policial de la comuna de Las Condes; que en esos
momentos el sujeto les pide que no lo detengan porque tenía que subsistir y porque de
ese modo se ganaba la vida; que en los momentos en que le informan que iba a ser
trasladado a la unidad el sujeto les pregunta como se podía solucionar el problema y les
exhibe un billete de $20.000 que saca de su billetera; que en ese momento le hicieron ver
que estaba cometiendo un soborno y que sería trasladado a la unidad respectiva; que el
actuar preciso del sujeto fue sacar un billete de su billetera, mostrarlo y preguntar “¿como
podemos arreglar esto?”; que una vez que lo suben al carro policial, en el trayecto, vuelve
a hacer un ofrecimiento, preguntándoles que si por $100.000 lo pueden dejar en libertad;
le dijeron que no y posterior al traslado en la unidad dejan constancia del hecho; que
reconoce al imputado como la persona que detuvieron en una plaza y les ofreció dinero
en dos oportunidades.

El testigo señalado en el contra examen sostiene que trabaja hace veintiún años en la
Policía de Investigaciones por lo que conoce plenamente sus deberes y funciones; que
ese día venía en un auto policial, un vehículo marca Nissan modelo Sentra sin el logo de
la institución, y a mas o menos treinta metros ve a un sujeto; que se detuvo porque le dio
la impresión que estaba fumando, que tenía un indicio de que estaba cometiendo un delito
que era el consumo de droga y la probabilidad que en los bolsos hubiere droga; que
cuando llegó al lugar no tenía droga y ahí procede a realizarle un control de identidad; que
la persona se identifica, le da el nombre y exhibe su cédula; que en esa conversación les
ofreció dinero, que ese dinero no se guardó ni se fijó; que le hizo su propia declaración de
los hechos ante el otro funcionario que estaba con el y el otro funcionario declaró ante él;
que el imputado al verlo tenía una actitud rara; que lo vieron fumar lo que bajo su
apreciaron era un pito de marihuana; que tira un cigarrillo al piso y lo aplasta cuando los
ve bajarse del vehículo; que también podría haber sido un cigarrillo de tabaco el que
estaba fumando; que buscaron en la plaza pero no encontraron nada; que después de
decirle el nombre y mostrarle el la cédula de identidad lo registran y preguntan que hacía
ahí y que había en el bolso y le preguntan si es falsa o verdadera la mercadería que
llevaba; que en ese momento no le había leído los derechos; que cuando lo interroga
sospechaba que el bolso podía tener droga; que generalmente cuando efectúan control
de identidad es porque piensan que alguien se apresta para cometer un delito por lo que
la sola exhibición de su cédula no significa que la persona no pueda cometer un delito;
que el artículo 85 no lo faculta para interrogar a las personas, pero que no era un
interrogatorio propiamente tal.
Asimismo, el Ministerio Público condujo a estrados, como prueba de cargo, al testigo
Carlos Fuentes Obreque, Subinspector de la Policía de Investigaciones de Chile, quien
en el examen sostiene que es Investigador Policial, Subinspector y se desempeña hace
aproximadamente siete años en la institución, todos ellos en la Brigada de la comuna de
La Reina; que le corresponde realizar labor en investigación de delitos contra la propiedad
y delitos sexuales; que ese día iba como tripulante en un carro policial con el
Subcomisario Percy Jones realizando un servicio de antidelincuencia en conjunto con
otros carros; que se trasladan hasta cercanías del metro Escuela Militar por calle Américo
Vespucio con Apoquindo; que él iba en la parte trasera del vehículo; que cuando el
automóvil iba en marcha sintieron un olor y vieron, a lo lejos, a un sujeto; que se bajaron
con el Subcomisario y lo vieron fumando y cuando llegaron no pudieron pillarlo con lo
que estaba fumando; que el se fijó en un olor a marihuana y cuando sintió el olor se bajó y
se acercó; que el sujeto reconoció que estaba fumando un pito y lo pisó , procediendo al
control de identidad porque portaba una mochila en la que llevaba varios lentes y relojes
los que dijo que comercializaba a la gente que transitaba; que en ese momento, como
estaban frente a un delito de propiedad industrial, el imputado dice “¿como podríamos
arreglar esto?” , saca una billetera y un billete de $20.000 y ellos molestos por la situación
porque había gente alrededor, le dijeron que lo iban a llevar detenidos por tratar de
sobornarlos; que se trasladó al vehículo y en ese momento les dijo que tenía mas plata,
$100.000 que había recaudado y se los ofreció a cambio de su libertad; que el sujeto les
decía que no podían detenerlo, que tenia una hija; que el le dijo que se quedara callado y
lo llevaron a la Bicrim Las Condes; que se le dio cuenta al cabo de guardia y al Fiscal y
este último procedió a leer acta de derechos del detenido quedando el sujeto a
disposición de la guardia; que procedió a confeccionar un acta de especies en la que se
señalaban detalladamente todos lentes no originales y estuches en bolsas de relojes de
diversas marcas, no originales acta que el detenido firmó; que el imputado primero ofreció
la suma de $20.000 sacando de la billetera un billete y preguntando que cómo podía
arreglar esto y, en la segunda ocasión, estaban en el vehículo sentados y saca un fardo
de billetes de $10.000 pesos y en ese momento se los ofrece; que efectúan el control de
identidad porque sintieron olor y lo vieron fumando; que no vieron papelillo porque lo hizo
desaparecer y el imputado reconoció que se estaba fumando un pito antes de irse a la
casa; que reconoce al imputado como quien detuvo ese día y les ofreció dinero por su
libertad.
En el contra examen sostiene que todo el procedimiento se produce porque el siente un
olor a marihuana, que el iba a unos diez metros porque iban doblando en el vehículo y el
sujeto se encontraba en una plazoleta a esa distancia; que el vehículo venía con las
ventanas abiertas y por eso se detienen; que una vez caminando seguía el olor en el
lugar; que llegan donde el imputado el que hace desaparecer el cigarrillo; que su
compañero iba con el; que no encuentran nada en el lugar pero por su experiencia y buen
olfato distingue olores; que se acercan a el y le efectúan el control de identidad y no
recuerda si el sujeto mostró su cédula de identidad; que portaba una mochila y ellos
sospecharon que la mochila tenía droga, que cuando la revisan no encuentran droga y si
encuentran lentes y relojes; que revisaron las marcas de los lentes y se dieron cuenta que
eran falsos; que lo detienen por infracción a la Ley de Propiedad Industrial; que en ese
momento el imputado, para impedir la detención, saca la billetera y ocurre lo que ya
relató; que el no hizo el acta del dinero, sólo hizo acta de especies; que los $100.000
fueron entregados a la cónyuge del imputado y que realizaron todo ese procedimiento en
el cuartel de la comuna de Las Condes.
Señala, asimismo, que maneja los procedimientos y sabe cuando puede detener a alguien
y cuando no se encuentra facultado.
Interrogado por uno de los Magistrados señala que el no recuerda si el imputado mostró
su cédula de identidad; que a él, por lo menos, no se la mostró, que estaba revisando
alrededor buscando la marihuana pero recuerda que primero fue individualizado por sus
antecedentes, llamaron a la central corroborando su identidad.
Finalmente, ante una pregunta de carácter aclaratorio de uno de estos sentenciadores,
señala que no había gente alrededor sino transitando y que el lugar de los hechos era,
precisamente, una plazoleta.

Por otro lado, la Fiscalía presentó como prueba en juicio oral la declaración del testigo
Moisés Martín Garrido, Auxiliar de la Policía de Investigaciones de Chile, quien examinado
por el señor Fiscal Adjunto sostuvo que trabaja como auxiliar de Investigaciones y
ayudante encargado de guardia en la unidad Bicrim de la comuna de Las Condes desde
hace 12 años; que realiza labores de seguridad, atención de público e ingreso y control de
detenidos; que recibe a los detenidos que traen los funcionarios aprehensores y
confecciona un recibo de dineros y especies; que el día 13 de octubre pasado,
aproximadamente a las 18:00, recibió aproximadamente a doce detenidos en esa
oportunidad, entre ellos, al imputado J.F.B.A. por el delito de cohecho; que le confeccionó
un recibo de dinero y especies y no recuerda la cantidad de dinero pero era bastante, y
otras especies como relojes; que estas especies fueron entregadas a su pareja que
recibió conforme las especies y dinero; que esto se materializa a través de un documento
que el lo confeccionó.

A partir de la declaración de este testigo la Fiscalía incorpora como prueba a juicio,

mediante su lectura resumida, un recibo de dinero y especies de detenidos, emitido por la
Brigada de Investigación Criminal de la Policía de Investigaciones de Chile Las Condes,
de fecha 13 de octubre de 2005 que el deponente reconoce como el recibo de dineros y
especie que confeccionó señalando que el lo escribió y que tiene su letra y su firma.

Finalmente, la prueba documental ofrecida y presentada a juicio por el ente persecutor

consistente en los certificados emitidos por la Brigada de Investigación Criminal de La
Reina, suscrito por el Subprefecto Jorge Rojas Soto, ambos de fecha dos de diciembre de
2005, los que acreditan que el Subcomisario Percy Jones Bunster y el Subinspector
Carlos Fuentes Obreque son miembros de la Policía de Investigaciones de Chile, fueron
incorporados a juicio según los imperativos que las normas procesales penales estipulan
para tales efectos.

Sexto: Hechos acreditados en juicio. Este Tribunal del Juicio Oral en lo Penal,
apreciando en forma libre los elementos de prueba rendidos durante la audiencia, de
conformidad con lo estatuido en el artículo 297 del Código Procesal Penal, ha adquirido la
convicción que se encuentra acreditado que el día 13 de octubre de 2005, alrededor de
las 20:45 horas, en una plazoleta ubicada en un costado poniente de Avenida Américo
Vespucio Norte, de la comuna de Las Condes, el acusado J.F.B.A. con posterioridad a la
realización de un control de identidad por parte de funcionarios de la Policía de
Investigaciones y, ante su inminente detención por contravención a la Ley de Propiedad
Industrial, ofreció a dichos funcionarios, en forma sucesiva, las sumas de $20.000
primeramente y luego $100.000, a cambio de evitar su detención y la incautación de las
especies que portaba.

Séptimo: Apreciaciones en torno a la prueba de cargos. Presentación de la teoría

del caso de la defensa y análisis del artículo 85 del Código Procesal Penal. Sin
perjuicio de lo sostenido en el motivo precedente, en cuanto a la acreditación por estos
sentenciadores del núcleo fáctico por el cual el imputado J.F.B.A. fue objeto de acusación
en los términos ya expuestos, corresponde pronunciarse respecto de aquellas
alegaciones efectuadas por la defensa del acusado – configurativas de su teoría del caso
– en torno a la existencia de motivos propios de absolución, a saber, la ilicitud del obrar
por parte de los funcionarios policiales en el respectivo control de identidad, la
procedencia de la detención del imputado al ser sorprendido en la ejecución de un delito
de acción penal pública previa instancia particular y, como corolario de lo anterior, la
eventual falta de uno de los elementos normativos del tipo penal relativo a las funciones
propias del agente público objeto del eventual cohecho.

En lo que dice relación con el primer punto en cuestión, y de vital trascendencia para
pretender realizar una eventual valoración legítima – y, por lo demás, eficaz- de los
elementos probatorios rendidos en estrados, cabe señalar que la institución del control de
identidad fue incorporada en nuestro ordenamiento procesal penal – a la luz de nuestro
código de enjuiciamiento – como una norma de prevención policial utilizable por los
funcionarios auxiliares del Ministerio Público en las tareas de investigación - Policía de
Investigaciones y Carabineros de Chile según estatuye el artículo 79 del texto legal en
comento - con el fin de poder establecer, en forma fehaciente, la identidad de una persona
sólo en casos especiales. En efecto, dicho control constituye una forma de restricción a la
libertad individual, por antonomasia, en cuya virtud se faculta a los organismos ya
señalados para solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados, como
son, la existencia de un indicio de que se hubiere cometido o intentado cometer un
crimen, simple delito o falta o que se dispusiere a cometerlo o bien de que pudiere
suministrar informaciones útiles para la indagación de los mismos.

Dicho procedimiento - a la luz un sistema acusatorio que responde a las exigencias

básicas de un Estado Democrático de Derecho reconocedor de garantías fundamentales
y en donde el Derecho a la presunción de inocencia constituye un obstáculo para que se
imponga al imputado las consecuencias penales derivadas del juicio de culpabilidad –
requiere para su realización una serie de requisitos básicos que legitimen su proceder no
sólo en lo que dice relación a aspectos meramente formales - como lo son el lugar en que
debe efectuarse, la forma de acreditación de la identidad del controlado o bien, la
duración de dicho procedimiento, antecedentes que, básicamente, son señalados por la
misma norma - sino también en la existencia de circunstancias de hecho que permitan
reafirmar la idea que, dicho actuar, constituye una actividad en torno a evitar o investigar
la comisión de un delito o la obtención de información necesarias para la ratificación de
líneas de investigación.
Frente a este segundo aspecto - el que dice relación con las circunstancias de hechos en
que se practica el procedimiento - surge la necesidad de estudiar el contexto en que, en el
caso concreto, se procedió a la materialización del control para determinar si
efectivamente los funcionarios policiales contaban o no con verdaderos indicios que los
facultaban para iniciar aquellas actividades restrictivas de la libertad individual.

De la luz de ciertas disposiciones que nuestro legislador procesal penal consagra –

específicamente la norma en estudio relacionada con el artículo 89 del texto-, podemos
entender por indicios aquellos parámetros de sospecha derivadas de la existencia de
hechos específicos que permitan deducir por parte del funcionario policial, a partir de un
criterio de razonabilidad ex ante, que la persona a la cual se controla hubiere cometido,
intentado o se dispusiere a cometer un crimen, simple delito o falta o bien que suministre
información necesaria de la indagación de algún ilícito. En definitiva, nuestro legislador
exige hechos específicos suficientemente fuertes como para poder presumir, con un
grado cierto de certeza, que el controlado se encuentra enmarcado dentro de las
conductas ya descritas, hechos que, por lo demás, deben ajustarse a parámetros
objetivos – que existan antes o al momento de efectuar el control - y no sólo a
apreciaciones subjetivas del oficial a cargo de la actuación.

Pues bien, del examen de los elementos probatorios rendidos por el ente persecutor – los
que, en relación a este punto se refieren únicamente a las declaraciones de los testigos
Jones Bunster y Fuentes Obreque – a juicio de estos sentenciadores no se desprende de
manera alguna la existencia de indicios que permitieren justificar y, en definitiva, legitimar
el actuar de estos funcionarios en el procedimiento que culminó con la detención del
imputado. En efecto, el único antecedente cierto que podría llegar a constituir un hecho
específico que permitiera sostener un eventual indicio dice relación con la apreciación del
último de los testigos mencionados que sostiene que encontrándose como acompañante
en la parte trasera del carro policial en movimiento, a una distancia de diez metros
aproximadamente sintió un olor a marihuana, el que lo conoce por su experiencia,
oportunidad en que visualiza a un sujeto – a quien posteriormente identifica con el
imputado- fumando al medio de una plaza y, al bajarse de dicho vehículo con su
compañero, el sujeto hace desaparecer dicho cigarrillo por lo que le efectúan el control de
identidad. Sin embargo, dicha declaración no es, en su aspecto que más interesa para el
caso concreto, concordante con la declaración del primer testigo Jones Bunster – también
presentado por el ente persecutor- quien durante toda su declaración nunca hace
mención alguna a la existencia de un olor a marihuana sino que, al contrario, se limita a
sostener que la realización del control de identidad se debió a que, por su experiencia,
creyó que el imputado al estar en una plazoleta oscura estaba consumiendo droga en
atención a que lo vio fumando, pero que perfectamente puede haberse tratado de tabaco.
Asimismo, dichas declaraciones tampoco resultan concordantes en relación a la distancia
que separaban al carro policial del imputado - treinta metros y diez metros
aproximadamente- cuando el segundo de los testigos supuestamente siente un olor raro
(sic), circunstancia que hace que la declaración de este último deponente pierda
credibilidad en dicho sentido llevando a este tribunal a concluir que, con el mérito de la
prueba rendida, no es posible determinar, siquiera la existencia de un atisbo de sospecha
justificante para que los funcionarios policiales hayan procedido al control de identidad del
acusado.

Ratifica lo anterior, la circunstancia que no se haya encontrado el supuesto cigarrillo de

marihuana – ni tampoco ningún elemento que se le parezca – en el sitio del suceso lo que
incluso fue corroborado a partir de las propias declaraciones de los deponentes.

A partir de lo razonado con anterioridad se puede desprender que, en el caso de marras,

los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile no contaban con ningún
elementos sustancial – basado en la existencia de algún hecho específico – para sostener
que existía algún tipo de indicio para creer que el acusado estuviera en la comisión
flagrante de la falta contemplada en el artículo 50 de la Ley Nº 20.000 habida
consideración de que lo único que se encuentra acreditado en juicio es que dichos
funcionarios, al pasar en un vehículo policial por la intersección de calles Américo
Vespucio con Apoquindo, divisan sentado en una plaza oscura a un joven sentado
fumando un cigarrillo, procediendo a realizarle un control de identidad por estimar que
este, atendido el lugar donde se encontraba y la vasta experiencia de uno de los
funcionarios, pudiera estar consumiendo marihuana.
El control de identidad efectuado por estos funcionarios, en las condiciones ya
explicitadas vulnera, de una manera manifiesta, no sólo lo dispuesto en el artículo 85 del
Código Procesal Penal, sino que, además, representa un atentado en contra de una serie
de principios y garantías fundamentales que son fuente de inspiración y punto de partida
no sólo de sistema procesal penal nacional sino de todo nuestro ordenamiento jurídico. En
efecto, la libertad, en general, constituye un valor y principio básico que funda el sistema
constitucional asegurado, a través de distintos aspectos de su concreción práctica, en el
artículo 19 de la Carta Fundamental, constituyendo una expresión o manifestación
concreta la libertad personal. Este derecho, tal como queda de manifiesto en el artículo 6º
de la Constitución Política de la República vincula a todos los órganos del Estado y a sus
agentes de ejercicio como a toda persona, grupo o institución, siendo deber de dichos
órganos – al tenor del segundo inciso del artículo 5º de la Carta – respetarlos y
promoverlos, entendiendo que tales derechos limitan la soberanía y están constituidos por
los enunciados normativos contenidos en la Constitución y en los tratados de derechos
humanos ratificados por chile y que se encuentran vigentes los que se refieren a él –
específicamente los artículos 9º y 12º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos- recalcando que el
derecho a la libertad personal implica, entre otras cosas, que no pueden realizarse
privaciones o restricciones a la libertad ilegítimas o arbitrarias que impongan límites a la
autonomía de las personas, que desnaturalicen su derecho, lo hagan impracticable o lo
dificulten mas allá de lo razonable.
Por otro lado, el sistema adversarial imperante en nuestro país a partir de la dictación de
la reforma procesal penal consagró, de una manera manifiesta, una serie de garantías
individuales ante la persecución penal dentro de las que se encuentra, como garantía
general del procedimiento el derecho del imputado a que se le presuma inocente y ser
tratado como tal durante todas las actuaciones del procedimiento – artículos 4º del Código
Procesal Penal, 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7º de la
Convención Americana de Derechos Humano-. Evidentemente, aquella persona que es
objeto de control de identidad adquiere la calidad de imputado para todos los efectos
legales. En consecuencia, le resultan plenamente aplicables los artículos 93 y 94 del
Código Procesal Penal y, en especial, el derecho a que se le informe de una manera
específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y de los derechos que le
otorgan la constitución y las leyes, como asimismo, el derecho a guardar silencio.
Es por ello que la actividad desplegada por los agentes policiales una vez efectuado el
control respectivo– en el que el imputado aportó todos aquellos antecedentes necesarios
para la corroboración de su identidad debiendo, en ese instante, haberse agotado todo
tipo de diligencia y actuaciones en relación a su persona – consistente en interrogarlo
respecto a la actividad realizada por él en el lugar de su detención – a pesar de asistirle a
este el derecho a guardar silencio respecto de todas aquellas circunstancias que no digan
relación con su identidad sin tampoco ser advertido de ello - así como de las especies
contenidas en el bolso que llevaba, también evidencia una vulneración a los derechos y
garantías enunciados precedentemente lo que lleva a este tribunal oral a estimar, en la
especie, que el actuar de los funcionarios aprehensores y, por consiguiente, todo el
procedimiento posterior previo a la realización de la supuesta conducta típica realizada
por el acusado, vulneró de manera manifiesta garantías fundamentales por lo que toda
actuación realizada con posterioridad - su detención e incautación de especies- carece de
validez y, por consiguiente, de eficacia suficiente lo que, evidentemente, resulta
trascendental para concluir que el actuar del imputado– el supuesto ofrecimiento de
dinero para no ser objeto de una detención que, como se dijo, fue vulneratoria de
garantías fundamentales- no cumple con los estándares de punibilidad propios de una
conducta que se pretende sea susceptible de sanción penal, por lo que estos
sentenciadores, al desestimar la prueba rendida, absteniéndose de valorarla, absolverán
al acusado de los cargos que se le formulan.
La conclusión relativa a la abstención de valoración de todos y cada uno de los elementos
probatorios rendidos en estrados ( teoría conocida por todos como Doctrina de los frutos
del árbol envenenado) – y que dicen relación, evidentemente, con la prueba de cargo
destinada a la acreditación de la actividad realizada por el agente - obedece a una la
consecuencia lógica, propia de la finalidad y fines de toda prohibición general de
valoración toda vez que, sólo de esa manera, se asegura que la dictación de una
sentencia no se funde, de modo alguno, en vulneración de garantías fundamentales.
Cualquier otra posición “Sòlo permite eludir, con mayor o menor dificultad, la regla de
exclusión y traicionar su fundamento” (Roxin Claus, Derecho Procesal Penal, Ediciones
del Puerto, Bs. As., 2003, p. 193).
Consecuente con lo anterior, la discusión en torno a la aplicación de una institución como
el control de identidad basada en una serie de argumentaciones por parte de la defensa –
constitutivas de su teoría del caso- que dicen relación con parámetros de eficacia y
aplicación de derechos fundamentales en el procedimiento penal como ocurre en la
especie, resulta de tal magnitud y trascendencia que no puede acogerse, de manera
alguna, lo planteado por el señor Fiscal en audiencia en torno a que el procedimiento
policial y, de consiguiente la actividad desplegada por los aprehensores, no puede
discutirse en un juicio oral ya que estos hechos pasaron por el respectivo trámite de
blancura (sic) tanto de la audiencia de control de detención como de la audiencia
preparatoria del juicio oral. Sostener lo anterior, implicaría desconocer la propia naturaleza
normativa del artículo 276 del Código de Procedimiento Penal el que cumple en nuestro
ordenamiento la función de una prohibición general de valoración de la prueba obtenida
con infracción de garantías fundamentales, prohibición que rige también, y de modo
especial para el tribunal que, precisamente, está llamado a valorar la prueba, “pudiendo
quedar el imputado en claro estado de indefensión” (Hernández Héctor, La exclusión de la
prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno, Colecciones Universidad Alberto
Hurtado, año 2002, Nº 2, p.90).

Octavo: Continuación del análisis de la teoría del caso de la defensa Los delitos de
acción penal pública previa instancia particular. Sin perjuicio de lo concluido en el
acápite precedente, estos sentenciadores estiman necesario pronunciarse respecto de
ciertos antecedentes que dieron lugar a la detención del imputado así como también a
ciertas cuestiones propias del tipo penal materia de la acusación.

En primer término, de acuerdo a lo sostenido por la propia Fiscalía en sus respectivos

alegatos de apertura y clausura, lo que fue corroborado por la prueba de cargo
presentada, el acusado J.F.B.A. fue detenido en una plaza ubicada en las intersecciones
de las calles Américo Vespucio con Apoquindo en circunstancias que, funcionarios
policiales transitaban en un automóvil por el lugar y, habiéndole practicado un control de
identidad, procedieron al registro de un bolso de su propiedad encontrándole una serie de
mercaderías – lentes y relojes – no originales. En virtud de lo anterior, se le comunicó su
detención por infracción a la Ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial.

Ahora bien, los ilícitos previstos y sancionados en la Ley Nº 19.039 que establece normas
aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad
industrial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 letra E del Código Procesal
Penal, forman parte del grupo que nuestro legislador denomina como delitos de acción
penal pública previa instancia particular que se caracterizan porque, para iniciar su
persecución requieren, a lo menos, que el ofendido por el delito – entendiendo por tal
aquellas personas que establece el artículo 108 del Código Procesal Penal, en dicho
orden de prelación – hubiere denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la
Policía. La disposición señalada establece como requisito de inicio de investigación para
estos ilícitos la formulación de una denuncia – de cualquiera de las formas que el articulo
174 del mismo cuerpo legal establece – para la realización de cualquier actividad
investigativa y, con mayor razón, de un actuar vulneratorio de una garantía constitucional
como lo es, la detención de un imputado.

En la especie, la prueba rendida por parte del Ministerio Público en la audiencia de juicio
no acreditó, de manera alguna, la existencia de algún tipo de denuncia previa ante un
Tribunal de la República, el Ministerio Público o la Policía por parte de aquellas personas
contempladas en el artículo 108 del Código Procesal Penal, requisito esencial para
proceder a la detención de una persona que es sindicada como autor de algún ilícito
contemplado en la ley de Propiedad Industrial.

Al efecto, existen una serie de disposiciones que permiten concluir que la Policía de
Investigaciones de Chile no se encuentra facultada para proceder a la detención de una
persona ante la comisión de un delito flagrante de acción penal pública previa instancia
particular. A saber:

- El artículo 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que

nadie puede ser privado de su libertad salvo por las causa y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
- A su vez, el artículo 7º de la Constitución Política de la República que establece el
principio de juridicidad señalando que los órganos del estado actúan, previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Asimismo, el numeral 7º letra B del artículo 19 estipula que nadie puede ser privado de su
libertad personal ni esta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitución y las leyes.
- Asimismo, El artículo 2º de la Ley de Bases Generales de la administración de Estado –
vinculante para las fuerzas de orden y seguridad pública- estatuye que los órganos del
estado actuarán dentro de su competencia y no tendrán mas atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
- En la especie el artículo 54 letra E del Código Procesal Penal en lo ya razonado; y
- Finalmente, el mismo artículo 129 inciso tercero del Código Procesal Penal el que sólo
autoriza la detención del imputado en un delito de acción penal pública previa instancia
particular si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artículos
361 a 366 quater del Código Penal – delitos en contra de la libertad sexual- norma que
viene a confirmar la intención del legislador de requerir denuncia previa para proceder a
cualquier tipo de actividad de persecución penal – incluida, evidentemente, la detención -
en esta clase de ilícitos.
En síntesis, no existiendo denuncia por parte de algún ofendido ante una infracción propia
de la Ley Nº 19.039 – circunstancia por la que se detuvo primeramente al acusado
J.F.B.A. - los funcionarios de la Policía de Investigaciones no se encontraban facultados
para proceder a su detención.

Noveno: Análisis de la figura penal descrita en el artículo 250 en relación con el

artículo 248 bis ambos del Código Penal. Finalmente, lo recientemente razonado tiene
importancia dentro del contexto en el cual se pretende la condena del acusado como
autor del delito de cohecho previsto y sancionado en el artículo 250 inciso segundo del
Código Penal, en relación al artículo 248 bis del mismo cuerpo legal. En efecto, dichas
disposiciones – que pretenden proteger el recto funcionamiento de la Administración
Publica- regulan lo que la doctrina penal ha denominado el cohecho activo o soborno que
castiga, precisamente, al que ofreciere dar a un empleado público – entendiendo por tal el
concepto funcional que el artículo 260 del código punitivo consagra con prescindencia de
la estricta regulación del Estatuto Administrativo- un beneficio para que este incurra en
algunas de las conductas descritas en la figura del cohecho pasivo propio agravado, esto
es, omitir o haber omitido un acto propio de su cargo o por ejecutar o haber ejecutado un
acto con infracción a los deberes del cargo.
La modificación realizada a estas disposiciones por la Ley Nº 19. 645 de 11 de diciembre
de 1999, pretendió, en efecto, anticipar la penalidad en todos aquellos casos en que
exista la simple solicitud u oferta de un beneficio económico para al funcionario
cohechado. De este modo, se han trasformado dichos ilícitos en aquellos que la
dogmática penal denomina como delitos de peligro donde el elemento subjetivo es
confundante de la antijuridicidad y donde se exige, necesariamente, que este beneficio
económico se realice para que el agente público omita la realización de actividades
propias de su cargo.
Y es en este punto en donde estos sentenciadores, estiman que, en el caso que nos
convoca, nos encontramos ante la falta de un elemento objetivo del tipo penal que
consiste precisamente, en que los funcionarios policiales, a la luz de lo razonado en el
considerando precedente, no se encontraban facultados para proceder a la detención del
imputado- por el hecho de que esta fue producto de un procedimiento vulneratorio de
garantías fundamentales así como de una situación de flagrancia respecto de un delito de
acción penal publica previa instancia particular- por lo que, en dicho momento, no se
encontraban dichos agentes realizando actividades propias de su cargo - desde el punto
de vista de una “concepción restringida en donde se entiende que dichas actividades se
enmarcan por la competencia que la ley les otorga por tratarse de organismos públicos”
(Rodríguez Collao Luis, Delitos Funcionarios, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 128) –
por lo que la actividad desplegada por el acusado no puede catalogarse como estimativa
de un delito de cohecho cuando la pretendida omisión que este esperaba respecto de los
agentes se refería, precisamente, a una actuación que dichos funcionarios no se
encontraban autorizados por ley para realizarla.

Décimo: Conclusión de absolución. En síntesis, un ofrecimiento de dinero por

parte del acusado a agentes públicos para obtener su libertad a partir de una detención
realizada por estos bajo parámetros absolutamente ilegales, no sólo atendida la
inexistencia de reales indicios en el previo control de identidad que permitieran su
realización y posterior registro y tratamiento como imputado sino que, además, por no
estar dichos funcionarios facultados para la realización de tal actividad por el hecho de
haber sido sorprendido en la comisión de un ilícito de acción penal pública previa
instancia particular sin haberse iniciado este por alguna denuncia efectuada por alguna de
las personas establecidas en el artículo 108 del Código Procesal Penal a la justicia, al
ente persecutor o a la policía es , a toda luces, absolutamente excluyente de tipicidad y,
por ende, debe dictarse en la especie sentencia absolutoria respecto del imputado por los
cargos formulados en la respectiva acusación fiscal.

Undécimo: Costas.. En virtud de lo razonado precedentemente y atendido lo dispuesto

en los artículos 45, 48 y 342 letra F del Código Procesal Penal, se condenará en costas al
Ministerio Público.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 3, 7,14 Nº 1,15
Nº 1, 18, 21, 24, 25, 30, 47, 50, 248 bis y 250 del Código Penal; artículos 1, 45, 46, 47, 52,
275, 281, 295, 296, 297, 306, 307, 309, 310, 314, 315, 319, 323, 325, 328, 329, 330, 333,
338, 339, 340, 341, 342, 344, 345, 346 y 348 del Código Procesal Penal; artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 7, 8 y 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se decide:

I.- Que se absuelve a don J.F.B.A., ya individualizado, de la acusación formulada en su

contra en calidad de autor del delito de cohecho, previsto y sancionado en el artículo 250
inciso segundo del Código Penal, en relación al artículo 248 bis del mismo cuerpo legal
perpetrado en esta ciudad con fecha 13 de octubre de 2005

II.- Que atendida la sentencia absolutoria dictada, se deja sin efecto cualquier tipo de
medida cautelar personal decretada en contra de J.F.B.A.. Al efecto, tómese nota de
dicho alzamiento en todo índice o registro público y policial en que figuraren de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Procesal Penal en la oportunidad
que corresponda.
III.- Que en atención a lo razonado en la motivación undécima de la presente resolución,
se condena en costas al Ministerio Público.
IV.- Devuélvase a los intervinientes, en su oportunidad, cada una de las pruebas y
elementos incorporados al juicio.
VI.- Ejecutoriado que sea el presente fallo, ofíciese al 4° Juzgado de Garantía de
Santiago, remitiéndose copia íntegra y autorizada de la misma y su certificado de
ejecutoria,

Regístrese y comuníquese.

Sentencia redactada por el Magistrado don Danilo Báez Reyes.

Ruc N° 0500505259-o
Rit N° 17-2006

Pronunciada por el Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Santiago,
integrada por los Magistrados don Jaime Fuica Martínez quien presidió, don Danilo Báez
Reyes y don Tomás Gray Gariazzo, todos subrogando legalmente.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. 10 DE ABRIL DE 2006, ROL 409-2008

Acta de Lectura de Fallo.

Santiago, diez de abril del dos mil seis.

VISTOS:
En estos autos Ruc 0500505259-0 y Rit 17/ 2006, seguidos por el delito de cohecho en
contra de funcionarios de la Policía de Investigaciones, por sentencia de veintidós de
febrero pasado, los jueces del Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago
absolvieron a don J.F.B.A., de la acusación formulada en su contra en calidad de autor del
delito de cohecho, previsto y sancionado en el artículo 250 inciso segundo del Código
Penal en relación al artículo 248 bis del mismo cuerpo legal, perpetrado en esta ciudad
con fecha 13 de octubre de 2005. El Fiscal Regional Metropolitano Oriente por el
Ministerio Público, don Xavier Armendáriz Salamero, dedujo recurso de nulidad en contra
de la referida sentencia, produciéndose su vista en este tribunal de alzada, ocasión en
que se escuchó a la parte recurrente y al Defensor Público como recurrido.
CONSIDERANDO:

1º Que la primera causal de invalidación invocada es la que contempla el artículo 374 letra
e), en relación con el artículo 342 letra c) y 297 del Código Procesal Penal, fundada en
que la sentencia habría omitido la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y la valoración de los medios de prueba que fundamentaren
dichas conclusiones. Expresa el recurrente que el considerando sexto del fallo da por
establecidos hechos que encuadrarían dentro de la figura de cohecho objeto de la
acusación, y luego de referirse a la apreciación libre de los elementos de prueba ofrecidos
durante la audiencia, el Tribunal expresa que ha adquirido convicción acerca de la forma
en que ocurrieron los hechos, lo que supone que la prueba ha sido objeto de una
valoración. Sin embargo, agrega, esta conclusión resulta inconciliable con lo manifestado
en el considerando séptimo, que expresa que al desestimar la prueba rendida,
absteniéndose de valorarla se absolverá al acusado de los cargos que se formulan en su
contra. De lo expuesto concluye que ambos razonamientos contradictorios son imposibles
de sostener, por lo que se anulan recíprocamente, quedando la sentencia sin la adecuada
fundamentación.

2º.-Que la segunda causal invocada es la prevista en la letra b) del artículo 373 del mismo
cuerpo legal, el cual hace procedente la declaración de nulidad, tanto de la sentencia
definitiva como del juicio oral mismo cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho errónea aplicación del derecho que hubiere influído sustancialmente en lo
dispositivo del fallo. Este segundo motivo de nulidad se basa en la infracción a las normas
contempladas en los artículos 85 y 166 inciso 3º del Código Procesal Penal, 248 bis y 250
del Código Penal. Respecto de la primera norma citada se argumenta que el concepto de
indicio ha sido mal interpretado por el tribunal al exigir que sea contundente y concordante
con los otros antecedentes, en circunstancias que la correcta aplicación de la norma
demanda situar el indicio en el terreno de la mera sospecha o especulación, ya que al
adoptar una interpretación tan restrictiva la norma se hace inútil y se aparta de la ratio
leyis de la misma. En relación al artículo 248 bis del Código Penal, expresa el recurrente
que siendo elemento del tipo que el agente ejecute un acto debido, propio de su cargo,
yerran los sentenciadores al exigir un estricto apego a la realidad formal, confundiendo así
el acto propio del cargo que ha sido mal realizado con el acto que no es en absoluto
propio del cargo. En el primer caso, el funcionario actuaría dentro de sus atribuciones
pero equivocadamente y en el segundo, lo haría excediendo dichas funciones o
realizando actos respecto de los cuales no posee facultad alguna. La infracción al artículo
166, inciso 3º del Código Procesal Penal se hace consistir en que el fallo discurre sobre la
inexistencia de la facultad policial para detener cuando se trata de un delito contemplado
en la ley 19.039, sin considerar en su interpretación del artículo 54 lo dispuesto en el
artículo 166, ambos del Código Procesal Penal, que exceptúa los actos urgentes de
investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del
delito.

3º.- Que respecto de la primera causal, es efectivo que el considerando sexto determina
los hechos que estima acreditados con los elementos de prueba rendidos durante la
audiencia y, asimismo, que la parte final del párrafo 14 del considerando séptimo señala
que el actuar del imputado no cumple con los estándares de punibilidad propios de una
conducta que se pretende sea susceptible de sanción penal, por lo que estos
sentenciadores, al desestimar la prueba rendida absteniéndose de valorarla, absolverán al
acusado de los cargos que se formulan. No obstante, no existe en rigor contradicción,
pues es claro que el considerando séptimo lo que pretende poner de manifiesto es que los
funcionarios cuyos testimonios obran como prueba intervinieron de un modo irregular,
infringiendo derechos constitucionalmente reconocidos, de modo que aunque establecen
los hechos consignados en el considerando sexto -también corroborados, en cuanto tales,
en el motivo noveno- no permiten considerar que la conducta ejecutada por el acusado
pudiera configurar el delito de cohecho, porque como se explica latamente en la sentencia
los hechos a cargo de los funcionarios aprehensores, llevan a concluir que el ofrecimiento
de dinero para evitar una detención que no estaba dentro de sus facultades practicar, no
resultaba por ello punible. De esta suerte, la antinómia que denuncia el Ministerio Público
no pasa de tener, en el contexto de lo expresado, más que una connotación de naturaleza
semántica, por lo que la sentencia no carece de las consideraciones relativas a la
apreciación de la prueba como se sostiene en el recurso.

4º.- Que, además, es de consignar que el recurso -a pesar de su naturaleza de derecho

estricto- plantea dos proposiciones que no son compatibles. En efecto, la primera causal
discurre sobre la base que la sentencia carecería de las consideraciones a que alude la
letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, porque la contradicción que cree
advertir en ella anularía su fundamento a este respecto; en tanto, la segunda causal lo
hace desde la perspectiva de ser unívocos los hechos establecidos. Cierto es que el
artículo 378 del citado cuerpo legal permite plantear causales incompatibles, pero ello a
condición que lo sean en forma subsidiaria, mientras que el recurso las formula en forma
conjunta;

5º.- Que en todo caso, en relación con la segunda causal procede desestimarla por lo
siguiente: Respecto al artículo 250 del Código Penal, la norma exige que el ofrecimiento
del beneficio económico debe serlo para que el funcionario realice o incurra en las
omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249. El caso al que se remite la
acusación -248 bis- requiere que la omisión se refiera a un acto debido propio de su
cargo. No puede ser debido, sin embargo, aquel acto para el que no se está facultado. En
el caso que nos ocupa, la notificación de que se iba a detener al imputado, es en razón de
un delito de la Ley de Propiedad Industrial, para la cual el artículo 54 letra e) del Código
Procesal Penal, establece no puede procederse de oficio, sin que, a lo menos, el ofendido
hubiere denunciado el hecho. Por tanto, sin esta denuncia no era dable tal actuación y
conforme, también con lo prevenido en el artículo 129, ni aún en caso de flagrancia
procede la detención. Por último, esta Corte estima que n o se han infringido por la
sentencia los artículos 85 y 166, del Código Procesal Penal. El 166 que expresa que no
podrá procederse en los delitos de acción pública previa instancia particular, sin que, a lo
menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al artículo 54, porque si bien dice
salvo para realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios
para impedir o interrumpir la comisión del delito, esto debe relacionarse con el ya
mencionado artículo 129, en la medida que tratándose del acto de la detención ésta es la
norma específica y en ella se expresa que únicamente procede en este tipo de delitos, si
fueren los delitos sexuales contemplados en los artículos 361 a 366 del Código Penal. Y
no es el caso ni de la denuncia previa ni de los delitos que excepcionalmente admiten la
detención en estos casos. En cuanto al artículo 85 del Código Procesal Penal cabe
desestimar la infracción. Ello, porque la apreciación que hace el funcionario, en orden a
existir indicio de que la persona sujeta a control de identidad hubiere cometido o intentado
cometer un crimen o simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere
suministrar informaciones útiles para su indagación, debe ser evaluada por el juez en su
caso. Y esa evaluación se enmarca en la apreciación de la prueba, por lo que su
impugnación debe hacerse al amparo de la causal de motivo absoluto de nulidad,
correspondiente. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 352, 372,
376, 378 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad interpuesto
por el Ministerio Público en contra de la sentencia del Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal de Santiago de veintidós de febrero del dos mil seis, dictada en los antecedentes
RIT 17-2006 y se declara que la expresada sentencia y el juicio en que incide no son
nulos. Redacción de doña María Eugenia Campo Alcayaga, Ministro Suplente. Regístrese
y devuélvase Ruc 0500505259-0 Rit 17/ 2006 Rol Corte 409-2006 Resolución incluida en
el Estado Diario de hoy.