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Patrocinio, poder y agencia oficiosa.

El artculo 2116 del Cdigo Civil Chileno dispone que el mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera. El mandato judicial es, entonces, ante todo, un contrato de mandato especial
por el cual se confa una gestin procesal.
El mandato judicial puede ser de dos clases: a) el mandato de patrocinio; y b) el mandato de
procuratela.
El primero, se encuentra normado entre los artculos 520 a 529 del Cdigo Orgnico de Tribunales;
y, el segundo, entre los artculos 394 a 398 del mismo cuerpo legal. Tambin existen normas
aplicables en la Ley N18.120 sobre comparecencia en juicio y otras de gran importancia en el
Ttulo II del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil que analizaremos a continuacin. Atendida la
naturaleza jurdica del mandato judicial en forma subsidiaria a las normas citadas habrn de
aplicarse, siempre, las generales del contrato de mandato contenidas en los artculos 2116 y
siguientes del Cdigo Civil.
El mandato de patrocinio, entonces, es un contrato de mandato especial mediante el cual una
persona confa a un abogado la defensa de sus derechos en juicio o de otra gestin judicial. En
este caso, un abogado asume la responsabilidad de fiscalizar jurdicamente el asunto a l
encomendado. Con todo, si adems se hace necesaria la representacin del litigante (procuratela),
el patrocinante tambin puede asumir esta ltima, pues el artculo 1 inciso 3 de la Ley N18.120
seala en forma expresa que el abogado puede, adems, tomar la representacin de su
patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trmites de las diversas instancias del
juicio o asunto.
El mandato de procuratela, en cambio, es un contrato de mandato especial mediante el cual una
persona confa a un procurador la representacin de sus derechos en juicio o en otra gestin
judicial. El procurador, por ejemplo, est facultado para hacer presentaciones al tribunal, asistir a
las audiencias de prueba u otras actuaciones que sean necesarias a fin de agilizar el
procedimiento, deducir ciertos recursos, etc.
Qu diferencias existen entre el mandato judicial el mandato civil? Me parece que son cuatro las
ms importantes. Veamos.
a) El mandato civil es naturalmente consensual. El mandato judicial, en cambio, siempre es
solemne, pues la procuratela debe constituirse en alguna de las formas sealadas en el artculo 6
del Cdigo de Procedimiento Civil y el patrocinio en la forma indicada en el artculo 1 inciso 2 de
la Ley N18.120
b) El mandato civil puede ser otorgado a cualquier persona que tenga capacidad civil para
contratar. El mandato judicial, por el contrario, exige que sta se encuentre, adems, habilitada
para ello, esto es, que detenta ius postulandi.
c) El mandato civil termina por la muerte del mandante. El mandato judicial, sin embargo, subsiste
pese a morir el litigante o interesado que lo otorg (Artculos 396 y 529 del Cdigo Orgnico de
Tribunales)
d) El mandato civil termina cuando ocurre el hecho al que la ley le asigna el mrito para extinguirlo.
El mandato judicial, en cambio, subsiste mientras no conste en el proceso el hecho que le pone
trmino (Artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Cmo se constituye el mandato Judicial? Para responder esta pregunta debemos distinguir entre
el contrato de patrocinio y el contrato de procuratela.
El Mandato de Patrocinio
Conforme a lo prevenido en el artculo 1 inciso 2 de la Ley N18.120 el patrocinio se entiende
constituido por el hecho de poner el abogado su firma en la primera presentacin formulada al
tribunal, indicando su nombre, apellido y domicilio.
Esta obligacin del abogado de consignar en la primera presentacin escrita las exigencias legales
referidas ha sufrido algunas modificaciones a partir de la implementacin de los sistemas de
litigacin virtual en los diferentes tribunales del pas.
Si bien, las exigencias aludidas subsisten para los abogados particulares, ellas no son exigidas a
los fiscales del Ministerio Pblico que hacen su primera presentacin al tribunal por medio del
sistema de interconexin informtica, pues, como ya lo hemos sealado, la acreditacin de sus
calidades de abogado se verifica con el slo registro en el tribunal de los decretos en los que
constan sus nombramientos. Ello es as, porque a nuestro juicio, la comparecencia de los fiscales
no lleva jams implcita la existencia del contrato de mandato judicial, toda vez que slo
representan a los intereses difusos de la sociedad y, si bien, la ley les impone una serie de
obligaciones respecto de las vctimas, las pretensiones procesales personales de stas deben
siempre ser formuladas al tribunal por un abogado particular. Por ejemplo, el ejercicio de la accin
civil. En este ltimo caso, pues, s existe un mandato judicial en que han de cumplirse las
exigencias generales de la comparecencia.
El Mandato de Procuratela
Esta clase de mandato judicial puede constituirse de diversos medios. Los habituales son los
siguientes:
a) Por escritura pblica otorgada ante Notario. Si bien es cierto el artculo 6 inciso 2 N1 del
Cdigo de Procedimiento Civil tambin alude a la escritura pblica otorgada por un Oficial del
Registro Civil autorizado para ello, el artculo 35 de la ley N19.477 que aprob la Ley Orgnica del
Servicio de Registro Civil e Identificacin dispone que los oficiales civiles titulares de oficinas
ubicadas en circunscripciones en que no exista Notario slo se encuentran facultados para
intervenir como ministros de fe en la autorizacin de firmas estampadas en su presencia en
documentos privados. As las cosas, la remisin normativa al oficial del registro civil del Cdigo de
Procedimiento Civil debe entenderse, a la fecha, tcitamente derogada;
b) Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un juez rbitro y suscrita por todos los
otorgantes (Artculo 6 inciso 2 N2 del Cdigo de Procedimiento Civil); Esta forma de constituir el
mandato judicial es la que se verifica habitualmente en la primera asistencia de alguna de las
partes a un comparendo o a una audiencia pblica presidida directamente por el juez de la causa.
(Por ejemplo, lo normal es que el imputado en la misma audiencia de control de la detencin ante
el juez de garanta otorgue patrocinio y poder a su abogado defensor)
c) A travs de una declaracin escrita del mandante (litigante o interesado) autorizada por el
Secretario del tribunal que est conociendo de la causa o por el Jefe de la Unidad Administrativa a
cargo de la Administracin de Causas del respectivo tribunal (Artculo 389 G del Cdigo Orgnico
de Tribunales con relacin al artculo 4 de la Ley N18.120)
Esta constituye la va ordinaria a travs de la cual se constituye el mandato de procuratela. La
declaracin escrita a que se refiere la ley se realiza en un otros del escrito respectivo que se
presenta al tribunal;
d) El endoso en comisin de cobranza al dorso de una letra de cambio, pagar o cheque (Artculo
29 inciso 2 de la Ley N18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars; y artculo 11 inciso 4 de la Ley
Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques)
El endoso en comisin de cobranza es el escrito por el cual el tenedor legtimo de una letra, pagar
o cheque la entrega en cobro a otra persona. Normalmente este escrito se verifica al dorso del
documento o en una hoja de su prolongacin.
El tenedor legtimo de cualquiera de los documentos mercantiles mencionados, entonces, se
encuentra facultado para endosarlo en comisin de cobranza lo que produce como efecto que el
endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, teniendo, adems, todas
las atribuciones propias del mandatario judicial con relacin a dicho documento, incluidas aquellas
que conforme a la ley requieren mencin expresa. Sin embargo, como el mandatario en comisin
de cobranza slo puede comparecer ante los tribunales en la forma exigida por la ley, si cobro del
documento se realiza en juicio, no obstante la existencia del endoso, de todos modos deber
constituir el patrocinio y poder conforme a las reglas generales ya analizadas.
Sanciones por la Omisin del Mandato Judicial
La falta de designacin de abogado patrocinante produce como efecto que la presentacin no
pueda ser proveda por el tribunal, esto es, no se le dar curso y se tendr por no presentada
(Artculo 1 inciso 2 de la Ley N18.120)
Si la presentacin respectiva, en cambio, se verifica sin concurrir mandatario habilitado, el tribunal
ordenar la debida constitucin del mandato dentro del plazo de tres das y, si as no se hiciere, se
tendr por no presentado el escrito para todos los efectos legales (Artculo 2 inciso 4 de la Ley
N18.120)
Qu relacin existe entre el mandato judicial y la agencia oficiosa?
La agencia oficiosa se encuentra regulada en los incisos 3 y 4 del artculo 6 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Constituye una excepcin a las reglas sobre constitucin del mandato a que
nos hemos referido ms arriba.
El agente oficioso es una persona habilitada legalmente para ser mandatario judicial, pero que
comparece a nombre de alguna de las partes en el proceso sin exhibir ttulo alguno que la ley
reconozca para tener por constituido el mandato judicial. En la prctica, el agente oficioso ofrece al
tribunal una garanta en orden a asegurar que la parte a quien dice representar ratificar lo
expuesto por aqul ms adelante. Esta garanta se denomina fianza de rato o de ratificacin.
Si el tribunal acepta la agencia oficiosa ordenar constituir la fianza y fijar un plazo para que el
litigante ratifique lo obrado por el agente oficioso y constituya en forma el mandato judicial. Si lo
anterior no sucede, todo lo obrado por ste adolecer de nulidad procesal, hacindose exigible la
fianza de rato para responder de los perjuicios derivados de la actuacin frustrada del agente
oficioso.
Facultades del Mandatario Judicial
Si consideramos que el mandato judicial es un tipo especial de contrato de mandato y aplicamos
las normas sobre la teora general del acto jurdico bien podemos sostener, a propsito de las
facultades del mandatario judicial, que stas pueden ser de la esencia, de la naturaleza y
puramente accidentales (Artculo 1444 del Cdigo Civil)
Facultades Ordinarias o de la Esencia
Estas facultades son aquellas inherentes al mandato judicial y, por lo mismo, se entienden
implcitas en l aunque no se concedan expresamente. A estas facultades se refiere el artculo 7
inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando indica que el poder para litigar se entiende
conferido para todo el juicio en que se presente y aun cuando no exprese las facultades que se
conceden, autoriza al procurador para tomar parte, del mismo modo que podra hacerlo el
poderdante en los trmites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por va de
reconvencin se promuevan, hasta la ejecucin completa de la sentencia definitiva. Cualquier
clusula en la que se niegue o limite estas facultades es nula, de nulidad absoluta.
La excepcin a estas facultades de la esencia est referida a aquellos casos en la que ley en forma
expresa limita el alcance del mandato y, particularmente, cuando se exige la comparecencia
personal del litigante al proceso. Esta excepcin ha cobrado gran relevancia en la actualidad con
motivo de las audiencias orales a que dan origen los nuevos procedimientos implementados en los
diferentes tribunales del pas. As, por ejemplo, en materia procesal penal existen varios tipos de
audiencias en las que la presencia personal del imputado no obstante haber conferido mandato
constituye un requisito de validez de la misma. Por ejemplo, la audiencia de control de la
detencin, la de imposicin de medidas cautelares personales, suspensin condicional del
procedimiento, etc.
En otros casos, en cambio, la ley faculta al litigante que ha constituido mandato a no comparecer a
una audiencia oral, pero somete la procedencia de lo anterior a un control judicial previo. As, por
ejemplo, el artculo 60 de la Ley N19.968 referido al procedimiento ordinario ante los juzgados de
familia establece que las partes deben concurrir personalmente a la audiencia preparatoria y a la
de juicio, sin perjuicio de la presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan.
Excepcionalmente, sin embargo, esta norma faculta al juez para eximir a la parte de comparecer
personalmente, lo que deber hacer por resolucin fundada.
Facultades de la Naturaleza
Las facultades de la naturaleza son aquellas que se presumen siempre incorporadas al mandato
judicial. La exclusin de las mismas requiere de una clusula expresa.
La jurisprudencia ha entendido que la facultad de la naturaleza caracterstica del mandato judicial
es la delegacin de ste. Se encuentra reconocida en el inciso 1 del artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil cuando indica que el procurador puede delegar el poder obligando al
mandante, a menos que se le haya negado esta facultad.
Esta facultad de delegar el mandato puede ser ejercida por el procurador una sola vez, esto es, el
delegado no puede delegar nuevamente el mandato a otra persona, so pena de nulidad procesal.
As, por lo menos, lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de nuestro pas.
Facultades Accidentales o Extraordinarias
Estas facultades son aquellas contenidas en el inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil y se caracterizan por no formar parte del mandato salvo que exista una
mencin expresa del mandante. Existe jurisprudencia que ha sealado que para tener por
conferidas estas facultades basta una mencin genrica a las facultades del inciso segundo del
artculo sptimo del Cdigo de Procedimiento Civil; otros fallos, en cambio, han sostenido que se
requiere de la mencin expresa de las facultades extraordinarias otorgadas, particularmente
cuando se desea garantizar eficazmente los derechos de los litigantes; por ejemplo, la facultad de
transigir o la de percibir.
Las facultades susceptibles de ser incorporadas al mandato por la va de una clusula accidental
son las siguientes:
a) Desistirse en primera instancia de la accin deducida: El desistimiento es una declaracin
unilateral de voluntad del demandante en cuanto a no perseverar con la pretensin procesal
contenida en una demanda ya notificada a la contraparte; se encuentra regulado a propsito de los
incidentes especiales en el artculo 148 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. El efecto
procesal del desistimiento es enorme, razn por lo cual se justifica plenamente la exigencia legal
en orden a exigir clusula expresa. Efectivamente, el artculo 150 del cuerpo legal citado dispone
que la resolucin que acepta el desistimiento extingue las acciones (pretensiones) a que l se
refiere, respecto a las partes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del
juicio a que se pone trmino.
b) Aceptar la demanda contraria: La aceptacin de la demanda o allanamiento (Artculo 313 del
Cdigo de Procedimiento Civil) es la declaracin unilateral de voluntad del demandado en cuanto a
aceptar todos los fundamentos de la pretensin deducida en su contra en la demanda de hecho y
de Derecho
Por regla general la aceptacin se encuentra permitida en todos los procedimientos de orden civil,
con excepcin de aquellos en que se prohbe la transaccin, porque en estos ltimos aparecen
involucrados intereses que el Estado desea cautelar directamente a travs del proceso. As las
cosas, por ejemplo, la aceptacin de la demanda se encuentra prohibida en los juicios que versen
acerca del estado civil de las personas (Artculo 2450 del Cdigo Civil)
En materia penal la aceptacin de la imputacin formal de cargos por parte del imputado produce
importantes efectos segn sea la naturaleza del procedimiento utilizado por el persecutor penal. En
el procedimiento monitorio produce la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria; en el
procedimiento simplificado y abreviado, en cambio, provoca la sustitucin del marco de penas
susceptibles de ser aplicadas y del procedimiento contradictorio propio del juicio oral. Sin embargo,
la naturaleza particular del proceso penal conlleva necesariamente, en estos dos ltimos casos,
que el allanamiento conste en una declaracin formal y personal del imputado; en otras palabras,
esta facultad no puede formar parte del mandato, pues se trata de un acto personalsimo e
indelegable de quien aparece involucrado en un hecho punible en calidad de autor, cmplice o
encubridor.
c) Absolver posiciones: La absolucin de posiciones es una actuacin procesal constitutiva de un
medio de prueba en base al cual una de las partes en el proceso declara sobre los hechos de la
causa a peticin de la contraparte.
No obstante que el mandatario con poder suficiente puede declarar a nombre de su mandante,
existen algunos fallos que han considerado que la declaracin acerca de hechos propios, faculta
excepcionalmente a los tribunales para exigir, de todos modos, la comparecencia personal del
litigante de que se trata.
d) Renunciar a los recursos y a los plazos legales: La facultad de renunciar a los recursos se
encuentra vinculada a la conformidad con las resoluciones pronunciadas por el tribunal,
abstenindose el litigante, pues, de deducir recursos procesales respecto de la decisin del rgano
jurisdiccional que lo ha juzgado. La renuncia a los plazos regulados en la ley procesal, por su lado,
generalmente tiene su origen en el inters de la parte o de las partes en el proceso en cuanto a
agilizar la tramitacin de ste.
e) Transigir: La transaccin la hemos abordado en diferentes oportunidades a lo largo de este libro.
El artculo 2246 del Cdigo Civil la define como un contrato en virtud del cual se termina
extrajudicialmente un litigio pendiente o se precave un litigio eventual. Procesalmente, sin
embargo, esta convencin se hace tambin extensible para los efectos de las facultades del
mandato a los acuerdos que se producen dentro del proceso a ttulo de avenimiento o de
conciliacin.
f) Comprometer: Se trata de la facultad para celebrar el contrato de compromiso. A ello nos
referimos en el captulo anterior cuando abordamos el tema de la justicia arbitral.
g) Otorgar a los rbitros facultades de arbitradores. Tambin profundizamos en esta materia a
propsito de los jueces rbitros. Se trata, pues, de la facultad para designar rbitros que se
someten al procedimiento fijado por las partes y en su defecto a las normas subsidiarias del Cdigo
de Procedimiento Civil y para que fallen, asimismo, conforme a la prudencia y a la equidad.
h) Aprobar convenios: Los convenios son convenciones celebradas en el procedimiento de quiebra
entre el fallido (deudor declarado en quiebra) y la masa de sus acreedores.
i) Percibir: Es la facultad para recibir o retirar el dinero o valores que se deban entregar a alguno de
los litigantes durante la tramitacin del proceso.
Extincin o Trmino del Mandato.
El mandato termina por las mismas causales que el contrato de mandato civil, con la salvedad ya
subrayada en cuanto a que la muerte del mandante (demandante o demandado) no extingue el
mandato judicial (Artculos 396 y 529, ambos, del Cdigo Orgnico de Tribunales)
Sin embargo, a partir del artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil se colige, adems, que el
trmino del mandato judicial exige una causa legal que conste o se acredite fehacientemente en el
proceso.
En consecuencia, el mandato judicial puede terminar por la muerte del mandatario en cuyo caso
habr que designar otro abogado o procurador en su remplazo; por renuncia del mandatario, caso
en el cual ste se encuentra obligado a poner la renuncia en conocimiento del mandante, as como
tambin, el estado de avance del proceso (Artculo 10 Inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil);
y por revocacin del mandato, oportunidad en la que el mandante deber designar un nuevo
procurador para seguir compareciendo en la causa.
En otro orden de ideas, la responsabilidad del mandatario judicial puede ser civil, penal o
disciplinaria.
La responsabilidad civil es aquella que deriva tanto del contrato de procuratela como del de
patrocinio, pues respecto de ambos, se aplican las reglas generales de la teora general del
contrato reguladas en el Cdigo Civil. As las cosas, el incumplimiento de las obligaciones
contradas produce todos los efectos de la responsabilidad civil contractual. Adems, atendidas las
particularidades del contrato de procuratela, la ley hace personalmente responsable a mandatario
de las gestiones encargadas, sin perjuicio de la responsabilidad que podra corresponder al
mandante. Esta responsabilidad civil se hace efectiva obligando al pago de las costas procesales
al procurador cuando la parte por la cual acta es vencida totalmente en un juicio o en un
incidente. (Artculos 28 y 144, ambos, del Cdigo de Procedimiento Civil)
Conviene adelantar que las costas causadas en juicio pueden ser personales o procesales. Las
primeras se relacionan a los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito y son
generalmente de cargo del litigante vencido; las segundas, en cambio, aluden a los costos
monetarios derivados de la litigacin (pago de los derechos del Receptor judicial, derechos por
inscripciones, subastas o almacenaje de especies embargadas etc.)
La responsabilidad penal es aquella que nace de la sentencia ejecutoriada que declara que el
mandatario ha incurrido en una conducta tipificada como delito con motivo del desempeo del
mandato judicial. En el tema que nos ocupa existen dos delitos especiales susceptibles de ser
cometidos por el abogado o el procurador. En efecto, el artculo 231 del Cdigo Penal sanciona al
abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudica a su cliente o revela sus
secretos y, por su parte, el artculo 232 del mismo cuerpo legal, sanciona al abogado que, teniendo
la defensa actual de un pleito, patrocina simultneamente a la parte contraria en el mismo asunto o
negocio. El abogado o procurador en el ejercicio de su cargo, sin embargo, puede tambin incurrir
en otras figuras penales respecto de las cuales su calidad resulta indiferente, tales como:
apropiacin indebida de dinero de su mandante, falsificacin de instrumento pblico, estafa, falso
testimonio, etc.
La responsabilidad disciplinaria se hace efectiva cuando el mandatario o abogado incurre en una
conducta, si bien no delictual, contraria a los parmetros ticos que deben enmarcar su actuar. Por
ejemplo, expresarse en forma grosera o insolente respecto del juez o de un colega que representa
los intereses de la parte contraria o demostrar una conducta abiertamente negligente en el
desempeo del mandato. Dicha responsabilidad, entonces, puede hacerse efectiva ante el juez de
la causa a partir de la denominada jurisdiccin disciplinaria que ya hemos analizado en captulos
anteriores o solicitando, si es el caso, la intervencin del Colegio Profesional de Abogados a objeto
de que ste aplique las sanciones pertinentes. Con relacin a este ltimo conviene tener presente
que la ltima modificacin introducida al artculo 19 N16 de la Constitucin Poltica de la Repblica
por la ley N20.050 de 2005 estableci que los colegios profesionales constituidos en conformidad
a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estn facultados para conocer de las
reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. La modificacin
constitucional que comentamos adems introduce una interesante norma programtica, pues se
hace cargo de los profesionales no asociados, indicando que sern juzgados por los tribunales
especiales estabecidos en la ley.

Fuente: Blog de Jaime Salas Astrain.