Delitos Contra La Aj Hugo Alvarez

DELITOS
CONTRA LA
DMINISTRACION
DE JUSTICIA
Gaceta Jurídica
Jorge B. Hugo Álvarez
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Jorge B. Hugo Álvarez
Gaceta Jurídica
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INDICE
• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402

• Ocultamiento de menor de edad a investigación judicial
Artículo 403
• Encubrimiento personal Artículo 404
• Encubrimiento real Artículo 405
• Excusa absolutoria en casos especiales Artículo 406
• Omisión de denuncia Artículo 407
• Entorpecimiento de investigación por fuga en accidente
automovilístico u otro análogo Artículo 408
• Falsedad en juicio del testigo, perito, traductor o intérprete
Artículo 409
• Avocamiento indebido Artículo 410
• Falsa declaración en procedimiento administrativo Artículo
411
• Expedición de prueba o informe falso en proceso judicial
Artículo 412
• Evasión de preso Artículo 413
• Facilitación a la evasión de preso Artículo 414
• Amotinamiento Artículo 415
• Fraude procesal Artículo 416
• Justicia arbitraria por mano propia Artículo 417
• Prevaricato Artículo 418
• Detención arbitraria Artículo 419
• Prevaricato por conocimiento en proceso que patrocinó como
abogado Artículo 420
• Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial Artículo
421
• Denegación y retardo de justicia Artículo 422
• Incumplimiento de obligaciones de notario, secretario de
justicia o de fiscalía Artículo 423
• Omisión de ejercicio de la acción penal Artículo 424
• Concepto de funcionario o servidor público Artículo 425
• Penas de inhabilitación conjunta para delitos funcionales
Artículo 426
• Apéndice
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
TÍTULO XVIII
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
FALSA IMPUTACIÓN Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE
ARTÍCULO 402:
"El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o
el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un
proceso penal o el que falsamente se atribuyese delito no cometido o que ha sido
cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años
".
I. DE LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
La norma tiene como fuente directa el artículo 330 del Código Penal derogado de
1924(1), artículo 395 del Proyecto del Código Penal de 1991, artículo 341 del Proyecto de
Código Penal de 1986, artículo 362 del Proyecto del Código Penal de 1985 y el artículo
356 del Proyecto del Código Penal de 1984. El viejo Código Penal peruano de 1863
contempló esta figura en el artículo 288; sin embargo, el legislador la tipificó como una
de las modalidades del injusto penal: "Acusación calumniosa hecha en juicio" que
afectaba preponderante el honor de las personas y no la administración de justicia
propiamente dicha. Fue el legislador del Código Penal de 1924 quien ubicó y sistematizó
el injusto penal en comentario dentro de los delitos contra la administración de justicia.
Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor técnica de redacción en
relación con el artículo 288 del Código Penal de 1863 y el artículo 330 del Código Penal
derogado de 1924; la técnica empleada en la configuración del tipo es bastante similar al
sistema adoptado por otros códigos penales modernos.
En la legislación comparada casi todos los códigos penales modernos configuran como
delito este injusto penal; lo contempla el artículo 239 del novísimo Código Penal de
Venezuela del 2000, el artículo 435 del nuevo Código Penal de Colombia del 2000 (en
vigencia desde el año 2001), el artículo 303 del nuevo Código Penal de El Salvador de
1997, el artículo 289 del Código Penal de Paraguay de 1997, entre otras legislaciones.
12. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO Y SUS CARACTERÍSTICAS
La descripción típica del artículo 402 del nuevo Código Penal denota la complejidad y lo
discutible de este injusto penal cuyos problemas fundamentales se traducen en la
ubicación y sistematización del ilícito penal, la determinación del momento de su
configuración, del bien jurídico tutelado, la cuestión de la procedibilidad, etc.
Dada la propia naturaleza de este delito muchos autores consideran que es uno de los
injustos penales más caracterizados en cuanto a la ofensa de la administración de
justicia; sin embargo, tal aseveración no es absoluta si tomamos en consideración,
sobretodo, la conducta descrita en el primer supuesto admitido por el tipo básico. En el
dominio del hecho, el agente orienta su acción dolosa, más allá del simple
aprovechamiento de la administración de justicia, en comprometer el honor, la honra,
los bienes o la libertad personal de su víctima; resultando, por tanto, que en
determinadas ocasiones el sujeto activo, al provocar con una falsa imputación un

proceso de investigación en el ámbito policial, en el Ministerio Público o ante el órgano
jurisdiccional, solo utiliza a la administración de justicia como un medio para lograr el
propósito final del agente que es el de afectar la honra, libertad o bienes del sujeto
pasivo. Sin embargo, por ser un delito pluriofensivo, afecta varios bienes jurídicos
protegidos, siendo lo preponderante el bien jurídico tutelado por la norma, la
administración de justicia.
Es dificil concebir, por ejemplo, que Apolonio oriente su acción dolosa buscando que
ofender o atacar a la administración de justicia como parte de la Administración Pública;
10 usual es que busque afectar el honor o la libertad de un tercero al denunciar, a
sabiendas, una falsa imputación. Sin embargo, para este supuesto no basta estimar como
voluntad rectora en el agente la acción final de su actividad.
Se entiende que el legislador ha vinculado la pena a un mero hacer (denunciar a la
autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido) que se agota con la sola
denuncia o falsa imputación ante la autoridad competente; resultando irrelevante las
motivaciones que impulsaron al agente a incurrir en este ilícito penal.
El injusto es un delito de mera actividad y la acción dolosa del agente consiste en
denunciar un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; de manera que, para la
configuración del tipo no se requiere necesariamente el resultado del inicio del proceso
de investigación que acabe en una absolución.
Tómese en cuenta que la falsa imputación y la simulación de un hecho punible son
realizadas por el sujeto activo ante una "autoridad", entendiéndose por tal a aquellos
funcionarios públicos que por imperio de la ley son los encargados de admitir y/o
recepcionar denuncias verbales o escritas, como la Policía Nacional, el Ministerio Publico
y el órgano jurisdiccional para investigar los hechos imputados (falsos o verdaderos) que
pueden culminar en el ámbito policial y no necesariamente en un proceso penal que
culmine con la absolución del afectado por una denuncia falsa. Verbi gratia: A
circunstancialmente es testigo solitario y excepcional de una muerte violenta en horas de
la madrugada de una persona conocida por parte de unos sujetos que huyen del lugar
dejando a su víctima sobre un charco de sangre; instantes en que simultáneamente y por
un hecho casual, B, completamente mareado, pasa por el lugar tropezándose con la

víctima, cayendo sobre el cuerpo del occiso y manchándose de sangre; repuesto de la
fuerte impresión huye del lugar para no verse comprometido. Esta escena es captada por
A quien odia a B; circunstancia que es aprovechada por A para denunciar a B como
autor del hecho punible, a sabiendas que fueron otros los autores. La policía detiene a B
como principal sospechoso y todos los medios de comunicación dan a conocer el hecho
con la captura de B; pero dentro de las 24 horas, gracias a una eficiente y rápida labor
policial, se determina que los verdaderos autores del hecho criminal eran otros, quienes
son capturados. La policía libera a B con las disculpas del caso.
Nótese que en el ejemplo mencionado la exigencia del elemento subjetivo "a sabiendas"
en la configuración del tipo, supone siempre una intencionalidad determinada en el
agente, de manera que esta figura no admite un injusto penal de naturaleza culposa. La
falsa imputación solo se realiza con la denuncia formal. De allí que la expresión utilizada
por el legislador en el tipo, "a sabiendas", constituye el núcleo o elemento fundamental
en la configuración del tipo, indicativo de un dolo especifico como voluntad rectora del
agente. "El autor es la figura central del suceso concreto de la acción"(2).
Es decir, el agente procede a denunciar un hecho punible teniendo en conocimiento que
la persona a quien denuncia no ha cometido el delito, es inocente; de forma tal que el
agente solo busca perjudicar a un tercero por motivaciones X (enemistad, venganza,
odio, etc.) y, consecuentemente, utiliza a la autoridad en sus propósitos innobles.
Muchos autores consideran que este injusto penal lesiona una pluralidad de bienes
jurídicos, invocándose argumentos a favor del carácter pluriofensivo de este injusto
penal, lo cual compartimos; sin embargo, en determinada circunstancias puede ser el
honor o la libertad el bien jurídico más afectado por la acción dolosa del agente que el
juzgador deberá tomar en consideración, aun cuando el legislador no lo haya
considerado como el de interés prevalente o predominante para aplicar la pena. Para
algunos autores los otros bienes jurídicos lesionados por la acción dolosa del agente no
tiene un interés susceptible de igualarse en el plano valorativo a la función y fines del
proceso penal, aun cuando reconocen que existe un evidente perjuicio que se irroga al
indebidamente sometido a proceso en virtud de una falsa imputación, la cual puede
menoscabar socialmente su reputación por el hecho de estar sometido a un proceso.

Ahora bien, reconociendo que con este injusto penal se lesiona varios bienes jurídicos
tutelados y siendo el preponderante o interés prevalente la administración de justicia, no
entendemos la benignidad de las penas prescritas para este injusto penal contemplado
en el artículo 402 del Código Penal (no mayor de tres años), incluso para casos graves en
los que, como consecuencia de una falsa imputación, el agraviado sufre injusta
carcelería, pierde su trabajo y siente mancillada su honor y reputación de hombre de
bien.
Un ejemplo de extrema severidad para este injusto penal lo constituye el artículo 172 del
Código Penal japonés que sanciona al sujeto activo con la pena privativa de libertad con
trabajo forzado, que puede ser de acuerdo con el artículo 12 del mismo cuerpo
normativo de por vida o a plazo definido no mayor de 15 años. Tal severidad en las
penas prescrita en la legislación japonesa obedece, entre otros factores, al alto sentido
que tiene la cultura japonesa sobre e! honor de la persona humana. Obviamente no
propugnamos tamaña severidad, pero sí e! incremento de la pena a una no mayor de seis
años.
Situaciones como la descrita hace afirmar a Vives Antón que: "La acusación y denuncias
falsas es, básicamente, un delito contra el honor, es decir, una calumnia o injuria
agravada por las especiales circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o
administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del delito o falta
imputados). Aunque no cabe negar que e! interés del Estado en el buen funcionamiento
de la administración de justicia se haya tomado en consideración, este por sí solo, no
justificaría la punición ni la diferencia de las penas que se establecen con las de la
calumnia y la injuria"(3).
En suma, el legislador peruano ha englobado en un tipo básico varios supuestos de
conductas que se consideran reprochables y sujetos a punición; sin embargo, cada
supuesto de acción dolosa de! agente lesiona bienes jurídicos distintos, prevaleciendo
como bien jurídico tutelado e! correcto funcionamiento de la administración pública. Por
ejemplo, en e! primer supuesto, el agente denuncia un hecho punible a sabiendas que no
se ha cometido; la voluntad rectora del agente se orienta a perjudicar a un tercero.

En el segundo supuesto, simula pruebas o indicios de su comisión que pueden
(posibilidad) servir de motivo para un proceso penal, busca inducir a error a la
administración de justicia; en este caso, el agente quiere hacer creer que ha sido víctima
de un robo, rompe las cerraduras, deja una escalera sobre un muro, pone en desorden su
departamento o deja cualquier otra señal que haga verosímil el delito simulado, de
suerte que intriga a la autoridad y la induce en error para que proceda a investigar y
buscar a sus autores, o en caso de la auto-denuncia falsa consistente en asegurar ante la
autoridad ser autor o haber participado en la comisión de un delito en el que es
completamente ajeno. En estos supuestos, se puede apreciar que la acción finalista del
agente se orienta a engañar a la administración de justida sin el animus de daiiar a un
tercero; que 110 es el caso común del primer supuesto que se describe en el artículo 402
del Código Penal.
No cabe duda que el tipo contiene una voluntad rectora del agente, pero todos los
supuestos que admite la norma penal contienen distintas acciones finalistas por parte del
agente; este último, en el dominio del hecho, orienta su acción dolosa a finalidad
distinta.
¿Qué se denuncia? La norma de manera expresa señala que lo que se denuncia es un
hecho punible a sabiendas que no se ha cometido.
¿Qué se simula? Pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un
proceso penal. Nótese que el vocablo comisión está referido a un hecho punible.
¿Qué se atribuye al agente? Un hecho punible falso o verdadero que ha sido cometido
por otro.
El injusto penal: "Falsa imputación y simulación de hecho punible", está referido a todas
las conductas configuradas en el Código Penal como delitos o faltas. Hechos ajenos a él
son atípicos.
En la legislación comparada se utilizan distintas denominaciones, por ejemplo, el
artículo 172 del Código Penal japonés emplea la "querella falsa", que es distinta a la
difamación, injuria y calumnia prescritas en los artículos 230, 230-B y 231 (delitos
perseguibles a instancia de parte) del mismo cuerpo normativo; el artículo 164 del
Código Penal alemán emplea la terminología: "Acción punible" o "Violación de un deber
del cargo del servicio"; el artículo 211 del Código Penal chileno, "Crimen"; el artículo 456
del Código Penal español, "Hechos"; el artículo 351 del Código Penal de Panamá,
"Infracción punible"; los artículos 166, 167,168 y 179, "Hecho Punible"; el artículo 178 del
Código Penal de Cuba, "Hecho Ficticio"; el artículo 460 del Código Penal de El Salvador,
"Delito", etc., pero todas ellas hacen referencia a los delitos o faltas.
¿Cuándo se configura el tipo?
Las opiniones de los autores se dividen también en esta cuestión fundamental. Algunos
consideran que es un injusto penal de simple actividad, es decir, la lesión del bien
jurídico tutelado se produce por el solo hacer del agente en el momento que hace la
denuncia falsa ante la autoridad competente para motivar o poner en funcionamiento el
mecanismo procesal, afirmación que compartimos. Para otros autores, el delito se
configura con el resultado material, de allí que se exija un requisito de procedibilidad
para la denuncia el hecho.
Resulta sorprendente, dogmáticamente, el que se haga depender, como parece
presumirse del texto en comentario, la necesidad o no de un resultado material para la
configuración del tipo o el requisito o cuestiones de procedibilidad para denunciar el
hecho; tanto más cuanto resulta notorio que la descripción típica del artículo 402 del
Código Penal 110 proporciona ningún elemento para sustentar tal afirmación. Basta con
que se atribuya falsamente la comisión de un delito de los perseguibles de oficio ante la
autoridad competente para que el tipo se agote plenamente.
Algunas legislaciones extranjeras prescriben expresamente una cuestión de
procedibilidad, como es el caso del Código Penal español (artículo 456, inciso 2) que
merece el comentario de Maria José Magaldi. "En virtud de ello no se puede proceder
contra el que ha imputado falsamente mientras no hubiere recaído sentencia o auto de
sobreseimiento firme dictado por el Tribunal que conociera la causa, y este, de oficio, no
hubiere mandado proceder, lo cual equivale a afirmar que si el Tribunal no mandare
proceder, el sujeto sometido indebidamente a procedimiento y al que evidentemente se
ha irrogado un perjuicio, quedaba totalmente despropósito de protección jurídica sin
que le cupiera siquiera el recurso de acudir a la vía civil(4)"; es el caso del artículo 164
inciso 6) del Código Penal alemán; artículo 456 inciso 2 del Código Penal español(5); el
artículo 461 del Código Penal de El Salvador, etc., este último Código Penal resulta
bastante ilustrativo.
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 461.- (Condiciones de Procesabilidad).
"No se procederá contra el denunciador o acusador falso, sino después de haberse
dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definitivo, ejecutorias.
Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el
denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo.
Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra
el inocente, no se procederá contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia
dictada en el juicio de revisión quede ejecutoriada".
Algunos autores consideran que para la efectividad de la protección penal -en virtud de
la condición de procedibilidad- se requiere la provocación de actuaciones procesales, la
integración de esta en la descripción típica sería correcto comportando, además, ventajas
desde una perspectiva político-criminal. Es decir, no basta la simple denuncia de la
imputación falsa, es preciso un requisito o condición de procedibilidad para la persona a
la que se le imputan los hechos falsos que han dado lugar a la causa. Aceptar esta tesis es
desproteger al agraviado y resultaría inviable la sanción al responsable; en un medio
como el nuestro donde los procesos son costosos, prolongados, inoportunos, etc.
operaría la prescripción y consecuentemente la impunidad del agente. La justicia debe
ser pronta y no tardía.
¿Es exigible en nuestro Código Penal el requisito o condición de procedibilidad?
El artículo 402 del Código Penal no lo contempla expresamente, tampoco sugiere tal
posibilidad; sin embargo, la Corte Suprema de la República ha considerado esta
condición esencial para denunciar de oficio al acusador falso. Hecho que nos parece un
despropósito, en la generalidad de los casos; dada la practica usual en nuestro medio de
los procedimientos que son bastantes dilatados, en muchos casos pueden durar un
período mayor al de la prescripción de la acción establecida para el tipo penal:
imputación falsa, de manera que resultaría una forma de "premiar" al agente que actúo
dolosamente y generó un serio perjuicio al honor y en algunos casos la perdida de la
libertad de su víctima, otorgándole esta posibilidad procesal que lo beneficia. No

obstante, nada obliga al fiscal o al juez tomar en consideración tal condición de
procedibilidad que sí lo contempla de manera expresa el Código Penal español
Consideramos que basta establecer la falsedad de la imputación en cualquier estado de
la investigación para que tanto el agraviado como la propia administración de justicia
denuncie al acusador falso. Por ejemplo, el agente que denuncia ante la Policía Nacional
un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; descubriendo la propia policía en
su investigación en el ámbito policial que el agente ha hecho una denuncia maliciosa,
cerrando el caso a ese nivel; el hecho no puede quedar impune. Es en este acto en que la
policía debe proceder a denunciar al agente que hizo la denuncia maliciosa, y no
necesariamente aquella denuncia que dé inicio a un proceso penal ante el órgano
jurisdiccional.
El mayor reproche de este injusto penal encuentra su fundamento en la norma ti vi dad
que prevé como imperativa que la autoridad, al tener la obligación jurídica de investigar
un hecho punible cuyo incumplimiento le hace acreedor a responsabilidad penal(6) y la
conducta del denunciante falsario, crea o genera un peligro inminente y grave para el
bien jurídico tutelado por el tipo descrito en el artÍCulo 402 del Código Penal.
III. DE LAS DIFERENTES CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO
El hecho ilícito tipificado como tal en el artÍCulo 402 del Código Penal es de acción
dolosa y en la configuración del tipo se admite los siguientes supuestos:
A. El agente denuncia a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha
cometido
En este supuesto que admite el tipo penal, la acción dolosa constituye en imputar
falsamente a una persona hechos que se consideran delitos o faltas.
La acción dolosa de esta primera conducta que se describe en el artÍCulo 402 del Código
Penal peruano se define con el verbo rector: "Denunciar falsamente" que equivale en este
injusto penal a "imputar", "atribuir", etc. un hecho delictuoso a sabiendas de su falsedad.

Nótese que se trata de denunciar hechos punibles con contenido penal, como si
realmente hubiesen sido realizados por el sujeto pasivo. El o los hechos imputados
deben ser típicos, resultando necesario aclarar que el tipo en su aspecto objetivo exige
que el hecho delictuoso objeto de imputación, sea una "realizada" en tales condiciones
que motive la posibilidad real de ejercer una pretensión punitiva atendiendo
básicamente a los términos explícitos de la denuncia.
"La acción del delito de acusación o denuncia falsa se configura corno un puro acto de
comunicación entre el pat1icular y un funcionaIio publico que debe proceder a la
averiguación y castigo del delito imputado"(7).
La falsedad de la imputación es uno de los elementos importantes en la configuración
del tipo, lo que equivale a imputar un delito o falta a un inocente, a partir de hechos no
realizados o hechos delictuosos realizados por terceros que se atribuye a otro (un
inocente).
El adverbio "falsamente" utilizado por el legislador español en el artículo 456 del Código
Penal es equivalente a la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador peruano en el
artículo 402 del Código Penal, que permite una nítida distinción en la inveracidad del
hecho, extendiéndola a aquellos supuestos en que, siendo verdaderos los hechos, la
salvedad está en la atribución de estos a una determinada persona inocente.
Nótese que la expresión "a sabiendas" tiene aquel significado referido al dolo, como
núcleo fundamental en la configuración del ilícito penal: constituye, pues, un elemento
subjetivo del tipo. También conviene poner en claro qué ha de entenderse por hechos. En
primer tem1ino, al hablar de hechos, la ley excluye toda valorización jurídica.
La circunstancia de quien imputa falsamente un hecho a otro 10 califique
inadecuadamente carece de relevancia. La naturaleza del delito no varía, si, por ejemplo,
el denunciador califica de robo lo que en su caso sería un hurto. Tampoco pertenecen a
los hechos los elementos típicos normativos del delito falsamente imputados. En cambio,
es dudoso si bajo la palabra hechos el legislador ha querido comprender también el
elemento interno del delito imputado.
No obstante, hay que entender que no basta con la imputación de los elementos
descriptivos de cualquier figura de delito (O falta); será menester que el falso

denunciante añada los elementos subjetivos: cuando figuren incorporados por la ley a la
conducta típica en cuestión(8).
Otros de los problemas complejos por resolver, dadas las circunstancias especiales del
hecho que se denuncia con un deliberado propósito de perjudicar a un tercero, es la
conducta del agente que denuncia un hecho punible, guardando silencio de las causas
eximentes que la justifican, como podría ser la legítima defensa, el estado de necesidad,
etc. En estas condiciones, ¿puede hablarse de una falsa imputación?; consideramos, aun
cuando el denunciante (que puede ser un abogado penalista) 10 hace con el deliberado
propósito de perjudicar a un tercero, que no configura el hecho ilícito en comentario,
porque las eximentes requieren de examen, análisis, valorización y apreciación objetiva
por parte del juzgador.
Suele suceder que en muchos casos la causa de error o de falsa apreciación objetiva y
subjetiva, y aun factores de índole objetivo, induce a exagerar o desfigurar los
acontecimientos, de allí la importancia de la expresión Ha sabiendas" que emplea el
legislador peruano para determinar la voluntad rectora del agente. El agente procede a
denunciar con conocimiento que el hecho punible no se ha cometido o que el acusado es
inocente.
Otra de las cuestiones fundamentales por resolver en este supuesto, dada la complejidad
y singular importancia, radica en las consecuencias doctrinarias y practicas en relación
con la falsa imputación, en definir si hay o no concurso real con los delitos de calumnia y
falso testimonio. Desde luego que la solución no es sencilla.
Recordemos que este supuesto (imputación falsa) descrito en el artículo 402 del Código
Penal tiene una estructura bastante similar al tipo calumnia, prescrito en el artículo 131
del mismo cuerpo normativo.
Código Penal peruano de 1991:
Artículo 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a
ciento veinte días-multa".
Es evidente la coincidencia entre los tipos penales imputación falsa y calumnia, porque
también en el injusto penal imputación falsa hay un ataque al honor de la persona, de
allí que algunos autores consideren que en el delito de imputación falsa el bien jurídico
tutelado es el honor. Lo cierto es que no es posible normativamente, y en el caso
concreto, una duplicidad de sanCIOnes.
El tipo falsa imputación consume al ilícito penal calumnia. Se afirma que el injusto penal
en comentario es un delito pluriofensivo porque con la acción dolosa del agente se
lesionan varios bienes jurídicos tutelados. Nótese que en ambas figuras penales contiene
una voluntad rectora del agente orientada a mancillar el honor de la persona utilizando
para tal propósito, de alguna manera, a la administración de justicia; diferenciándose en
que el delito de calumnia es perseguible a instancia de parte y el de falsa imputación de
oficio; también en el delito de calumnia está más acentuado el animus de deshonrar al
sujeto pasivo, mientras que en el de lafalsa imputación se exige el conocimiento de todos
los elementos del tipo objetivo, especialmente el de la falsedad de la imputación.
Bastando, pues, que el agente conozca y quiera realizar una falsa imputación de un
hecho constitutivo de delito a una persona ante la autoridad competente, activando la
función jurisdiccional para que se configure el tipo. Ahora bien, la otra diferencia
sustancial entre el injusto penal: falsa imputación y el delito de falso testimonio radica en
la etapa del proceso. El primero se configura en el momento de presentar la denuncia (es
decir, antes del inicio del proceso); el segundo en el curso de un proceso iniciado, sea en
la etapa de investigación o en la de juicio oral.
Lo que implica que en estas condiciones puede darse un concurso real de delitos con el
tipo denominado falso testimonio(9), que se resuelve a favor de este último delito por el
principio de especialidad. Nótese que el artículo 409 del Código Penal que tipifica el
delito de falso testimonio establece en su segundo párrafo una circunstancia agravante
cuando el testigo en su declaración atribuye a una persona haber cometido un delito, a
sabiendas que es inocente, prescribiendo una pena no menor de dos ni mayor de seis
años. No entendemos por qué la conducta del testigo es sancionada con mayor
severidad cuando atribuye un delito a una persona a sabiendas que es inocente; y se
impone una pena benigna al agente que denuncia atribuyendo a una persona haber
cometido un delito a sabiendas que no se ha cometido. ¿Cuál es el fundamento del
mayor reproche para la conducta descrita en el artículo 409 del Código Penal si en ambas
figuras se afecta el honor, cuando no la libertad del agraviado, utilizando para tal
propósito a la administración de justicia?

Nos parece atentatorio al principio de equidad, racionalidad y proporcionalidad de las
penas.
B. La conducta del agente que simula pruebas o indicios de la comisión de un hecho
punible que puedan servir de motivo para un proceso penal
Este supuesto es de acción dolosa y bien puede presentarse en la falsa imputación,
agravando el tipo o determinando otro ilícito penal. Lo usual es que se configure un
hecho punible más grave, como la falsificación de documentos, el falso testimonio, etc.;
en tal hipótesis la complejidad de la acción dolosa daría lugar a concurso real de delitos,
aun cuando, de los términos del artículo 402 del Código Penal parece desprenderse que
se sanciona solo el delito de simulación del hecho punible. En la configuración del tipo
por simulación de pruebas o indicios, basta que el agente, queriendo hacer creer que ha
sido víctima de un robo, rompa las cerraduras, deje una escalera sobre el muro, ponga en
desorden su vivienda o deje cualquier otra señal que haga verosímil el delito simulado,
falsifique o altere un instrumento público o privado, etc., de suerte que intrigue a la
autoridad y la induzca en error para que se proceda a investigar y buscar a sus autores.
La simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible es un elemento
objetivo del tipo, constituyendo su aspecto subjetivo la expresión "a sabiendas" utilizada
por el legislador para expresar la voluntad rectora del agente; dicha expresión equivale
al dolo específico.
Nótese que la simulación de pruebas o indicios debe ser de tal naturaleza o magnitud
que pueda motivar (posibilidad real) un proceso penal.
El verbo rector en este supuesto está constituido por el vocablo "simular" que significa
representar, hacer creer una cosa fingiendo o imitando 10 que no es conforme a la
realidad de los hechos. El agente es autor de una ficción, tendiente a poner en marcha de
modo indebido un proceso judicial. Este estado ficticio de pruebas o indicios de la
comisión de un hecho punible puede expresarse, por ejemplo, en la provocación en el
cuerpo de una mujer de los moretones, equimosis o marcas propias de una violación,
etc. Obviamente que esta simulación de pruebas o indicios debe ser puesta en
conocimiento de la autoridad competente encargada de la investigación por parte del
agente.
La simulación no pierde su naturaleza al pasar del lenguaje común o corriente al terreno
del Derecho Público (Derecho Penal). Tradicionalmente la simulación ha sido reputada
como una ficción de la realidad, bien porque no existe en absoluto, o bien porque es
distinta de cómo se presenta; en uno u otro caso se oculta un propósito reprochable
penalmente. Ahora bien, en la simulación de pruebas o indicios puede darse un
concurso de dos o más agentes, bien sea como autores, coautores, cómplices, que se
resuelve con la teoría del dominio del hecho.
La descripción típica de este injusto penal exige como condición objetiva de punibilidad
la posibilidad real de una provocación de una actividad procesal.
La simulación implica un elemento cognoscitivo que va asociado a la acción material; de
manera que en la acción de simulación de pruebas o indicios el agente busca inducir a
error a la administración de justicia; 10 que de alguna manera implica, como sostienen
algunos juristas franceses, un "ataque a la autoridad de la justicia" y, de modo más
concreto, "un ataque contra el respecto debido a la justicia". De allí que el nuevo Código
Penal francés de 1994 10 considere como objeto de la protección en el artículo 434-26 del
Código Penal.
Este supuesto (simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible) en
ocasiones puede confundirse con la falsa imputación, porque el que se finge víctima de
un hecho punible puede hacerlo de modo tal que la investigación conduzca a una
persona determinada. Es lícito preguntarse ¿cuál es el propósito del agente para simular
pruebas o indicios de la comisión de un hecho ilícito? Interrogante de fácil formulación,
pero difícil y compleja explicación dada lo imprevisible de la conducta humana. Las
motivaciones y la acción finalista del agente pueden ser múltiples, resultando el primero
iITelevante en la configuración del tipo, pero no en lo segundo. Importa la acción final
del agente que lesiona o pone el bien jurídico tutelado por la nom1a penal.
En suma, es posible que el agente simule pruebas o indicios de la comisión de un hecho
punible con el deliberado propósito de ah-ibuir falsamente el hecho a un tercero que
odia; motivando la marcha indebida de un proceso penal. Es posible, también, la

simulación de pruebas o indicios de un supuesto delito de robo de su vehículo para
beneficiarse del seguro, etc.
La simulación de pruebas o de indicios de la comisión de un hecho ilícito surge con el
deseo del agente de motivar la marcha indebida de la Administración de Justicia,
desvirtuando su utilidad; en ella radica el mayor reproche de este injusto penal.
Precisamos que toda simulación no se presenta aisladamente, sino de manera
concatenada y dependiente entre sí, relacionados con unos nexos típicos, que el agente
elabora para su acción dolosa.
C. El agente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro
Esta conducta de acción dolosa es propiamente llamada "Auto-denuncia falsa" que
consiste en asegurar ante la autoridad ser autor o haber pm1icipado en la comisión de
un delito no cometido o que ha sido cometido por otro. Hay que advertir que la
simulación del hecho punible consiste en querer engañar a la justicia sin el ánimo de
dañar o perjudicar a terceros. Obviamente se utiliza a la administración de justicia para
tal propósito.
En esta modalidad de delito la intención del agente está orientada a entorpecer el curso
de una investigación; pero esa acción debe tener finalidades concretas relacionadas con
un tercero. Hay situaciones en que el fin puede ser de alguna manera "heroico" y
"admirable", tal es el caso de la madre que se atribuye un hecho ilícito grave cometido
por su hijo para salvar a este de la condena a una cadena perpetua, como otros casos
cuyo fin es muy discutible; por ejemplo, el supuesto del agente que se atribuye un delito
no cometido simulación de un hecho punible.
Hay que distinguir, la situación del procesado que en el curso de una investigación
contra él, por un determinado delito, declara ser autor de un hecho ilícito distinto con el
ánimo de establecer una coartada; no le sería Imputable el delito contra la
administración de justicia en la modalidad de auto-acusación porque el engaño a la
autoridad en interés propio encuentra justificación procesal como medio de defensa,

aunque moralmente sea reprobable. En cambio, si se trata de encubrir a un tercero o de
hacer fracasar una investigación adelantada contra persona distinta se configura el tipo.
Este supuesto se desdobla en dos acciones materiales: el atribuirse un delito no cometido
(inexistente) simulando un hecho punible, o, habiéndose cometido realmente un delito
siendo el autor otro, este se atribuye la autoría; de manera que en ambos casos se pone
en marcha de modo indebido un proceso judicial.
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(1) Código Penal Peruano de 1924. Artículo 330.- "El que denunciare a la autoridad una infracción
sabiendo que no se ha cometido, o el que simulare pruebas o indicios de ella que puedan servir
de motivo a una instrucción judicial, o el que falsamente se hubiere acusado de haber cometido
una infracción, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a
treinta días.
(2) ROXIN, Claus. "Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal". Marcial Pons. Madrid, 1998.
Pág. 567.
(4) MAGALDI, María José. "Revista Documentación Jurídica" Volumen 2. Enero-Di-
ciembre, 1983. N°s 37-40. Ministerio de Justicia. Espaiia. Pág. 421.
(5) Código Penal espaiiol de 1995. Articulo 456, inciso 2.- "No podrá procederse contra el
denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o
archivo del juez o tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán
proceder de oficio contra el denunciante o acusador, siempre que de la causa principal resulten
indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también
perseguirse previa denuncia del ofendido".
(6) Código Penal peruano de 1991. Artículo 422.- "El juez que se niega a administrar Justicia o que
elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con la pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". Artículo 424.~ "El Fiscal que omite
ejercitar la acción penal será reprimido con pena pnvatIva de lIbertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años".
(7) BENEYTES, Luis. "Código Penal" Tomo 11. Tnvium. Madrid, 1997. Pág. 4270.
(8) Ver RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte Especial".
Dlkmson. Madrid, 1995. Pág. 1022.
(9) Código Penal de 1991. Artículo 409.- (Falso testimonio). "El testigo, perito, traductor
o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa
o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de la
libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que
es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el
agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".
IV. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA DENUNCIA
CALUMNIOSA Y SIMULACIÓN DEL DELITO
"Encontrándose probados los hechos ilícitos, la sentencia del colegiado que absuelve por
los cargos de denuncia calumniosa y simulación de delito se encuentra arreglada a ley".
SALA PENAL Consulta N° 910-97 Lima.-
Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad con lo dispuesto por el señor fiscal, por sus fundamentos
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos trece, su fecha
ocho de julio de mil novecientos noventiséis, en el extremo consultado que absuelve a
Teófilo Marroquín Ramírez, por el delito contra la Administración Publica -contra la
función jurisdiccional-, en la modalidad de denuncia calumniosa y simulación de delito,
en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.-
s.s. ROMÁN/SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ/URDAYIPAREDES LOZANO/GONZALES
LÓPEZ/ PALACIOS VILLAR. dtc.
MINISTERIO PÚBLICO
Instrucción N° 610-94
Corte Superior de Lima C.S. N° 910-97
Dictamen N° 3586-97-MP-FN-2FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia;
Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 213-214 su fecha 8 de junio de 1996 que
FALLA absolviendo a Juan Carlos Chauca Vigo y Roberto GaITÍazo Espejo de la
acusación fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones leves, en agravio
de Teófilo Marroquín Ramírez; a Teófilo Marroquín Ramírez de la acusación fiscal por el
delito contra la administración de justicia en agravio del Estado, por el delito de abuso
de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Mann Cerdán; a Luis Emérito
Tolentino Ruiz de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita
en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y apropiación ilícita en agravio de Teófilo
Marroquín Ramírez; y CONDENARON; a Paúl Andrés Luque Ramírez por la comisión
del delito contra la vida, el cuerpo y la saludlesiones graves en agravio de Juan Carlos
Chauca Vigo, a tres años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende bajo
las reglas de conductas señaladas; FIJARON en SI. 2,000.00 Nuevos Soles el monto por
concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado.
De autos aparece que en la madrugada del 25 de diciembre de 1992 se encontraban
bebiendo licor dos grupos de personas en la tienda ubicada en la tercera cuadra de la Av.
Luis Pardo del Distrito de Villa María del Triunfo, circunstancia en que penetra en forma
repentina y prepotente el acusado, Sub Oficial de Tercera Teófilo Marroquín Ramírez,
dándole una cachetada a Roberto Garriazo Espejo por haber ofendido en anterior
oportunidad a su hermano menor, siendo retirado por sus acompañantes Javier Félix
Tapia Solís y Paúl Luque Ramírez, quien regresa nuevamente a la tienda, cacheteando
esta vez a José Jorge Mann Cerdán, procediendo sus acompañantes a llevárselo; pasados
unos momentos vuelve a la tienda, al percatarse que había extraviado su camet e
insignia de policía, no encontrando a nadie, por haberse retirado el grupo para evitar
líos, por lo que procede a buscarlos, con la finalidad de obtener sus documentos,
dirigiéndose con tal fin a la Av. José Olaya, cuadra 6, en donde encuentra un grupo de
personas escuchando música y bebiendo licor, ya con el ánimo exaltado hace disparos al
aire con el arma(revolver) de Paúl Andrés Luque Ramírez, disparando este último con la
misma arma al agraviado Juan Carlos Chaucha Vigo, quien resulta con herida de arma
de fuego en la región mesogastro. Para repeler la agresión, Roberto GaITÍazo Espejo tiró
una botella y Juan Carlos Chauca Vigo una piedra que impactó a los agraviados Teófilo
Marroquín Ramírez y Paúl Andrés Luque Ramírez, de donde proviene el presente caso;
abriéndose instrucción a fojas 33 contra Paúl Andrés Luque Ramírez por el delito de
lesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo; contra Juan Carlos Chauca Vigo,
Roberto GalTiazo Espejo, por el delito de lesiones en agravio de Teófilo MalToquín y
Paúl Andrés Luque Ramírez, conh"a Teófilo MalToquín Ramírez por el delito de abuso
de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Jorge MarÍn Cerdán; y contra
Emérito Florentino Ruiz, por el delito de apropiación ilícita en agravio de Teófilo
Marroquín RamÍrez.
Los hechos materia de este proceso se hallan probados con las instructivas de los
acusados que con"en en autos, con la confrontación de [s.5657; certificado médico legal
de [s.77; in[Olme médico de [s.79, historia clínica del paciente Juan Carlos Chauca Vigo
de [s.83-96, parte policial de [s.21-30, parte policial de [s.73; parte policial de [s. 98 y
preventiva de [s.170; por lo que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad está
expedida de acuerdo a ley y al mérito de las pruebas actuadas.
Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO HABER
NULIDAD en la recurrida.
Lima, 23 de diciembre de 1997.
AMÉRICO LOZANO PONCIANO
Fiscal Adjunto Supremo
IMPUTACIÓN FALSA: AUSENCIA DE DOLO
"Al no encontrarse acreditado el dolo de parte del denunciado, y no existiendo indicios
claros y fehacientes de causa probable a ser investigada procede dictar el auto de /la ha
lugar a la apertura de instrucción.

Expediente N° 8554-97
Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera-Schereiber,
con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen obrante a rojas cuarentiuno,
y atendiendo:
Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una obligación
pecuniaria contra el denunciante, formuló una denuncia contra el agraviado por el delito
contra el partimonio-hurto, emitiéndose al final del proceso una resolución de
sobreseimiento de la causa por no haberse acreditado la comisión del delito ni la
responsabilidad penal del procesado; Segundo.- Que, el artículo setentisiete del Código
de Procedimientos Penales establece que el juez instructor abrirá instrucción si considera
que el hecho denunciado constituye delito. que se ha individualizado a su presunto
autor, y que la acción penal no ha prescrito; Tercero.- Que. el juzgador debe cerciorase
que el hecho denunciado es típico y lo ser cuando la conducta que confom1e aparece
descrito en una nOlma penal, por lo que resulta indispensable demostrar la adecuación
típica de la conducta; Cuarto.- Que, este proceso de adecuación de la conducta al tipo
puede realizarse de dos maneras, o el concreto comportamiento humano encuadra
directamente en uno de los tipos de la Parte Especial del Código y entonces habrá
adecuación directa o tal encuadramiento se procede a través de uno los dispositivos
legales amplificadores del tipo Tentativa, complicidad en cuyo caso la adecuación es
indirecta (Reyes Echandía. "Tipicidad". Editorial Temis, mil novecientos ochentinueve.
Página doscientos cinco); Quinto.- Que, este proceso de adecuación directa se presenta
siempre que se logre realizar el proceso de subsuncion de la conducta sobre el tipo de la
Parte Especial en forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento
humano cabe plenamente en el tipo penal determinado porque cubre los elementos
estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo esta consideración
este Colegiado considera que no se encuentra acreditado el dolo de parte del
denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo cuatrocientos dos
que exige lo siguiente: "el que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas
que no se ha cometido ... ", motivo por el cual. no existiendo indicios claros fehacientes
de causa probable a ser investigada, y ante la falta de adecuación directa del hecho al
tipo, en aplicación del artículo setentisiete del Código adjetivo, procede a dictar el auto
de no ha lugar a la apertura de instrucción. Por estas consideraciones: CONFIRMARON
la resolución de fojas treintiuno su fecha veinticinco de julio de mil novecientos
noventisiete que declara NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra Jesús Estela
Velásquez por delito de denuncia calumniosa, en agravio de Erick Vega Ochoa, con los
demás que contiene, notificándose y los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO SCHEREIBER.
FALSA IMPUTACIÓN
"Se configura el delito al haber la procesada efectuado denuncia por usurpación no
obstante conocer la situación del predio, el mismo que se hallaba ocupado, lo cual era de
conocimiento de la procesada ".
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays, oído el informe
oral, por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de conformidad con lo
opinado por el representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas trescientos
dos; y CONSIDERANDO. Primero.- Que, viene en alzada la sentencia que condena a
Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito por el delito contra la
administración pública-contra la función jurisdiccional (falsa denuncia y falso
testimonio); Segundo.- Que, conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel
Fany Gutiérrez Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos
noventidós, ante la veintitrés Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido
Morán por el ilícito penal de usurpación, afirmando que aprovechando que el inmueble
sito en la avenida San Martín numero doscientos noventa, Ex Fundo Infantas, se
encontraba desocupado; Tercero.Que, es por mandato de la sentencia, su fecha veinte de
febrero de mil novecientos noventisiete, que en copia obra a fojas cincuentinueve,
expedido por la Onceava Sala Penal, que se dispone que se remitan copias certificadas al
Ministerio Público, al advertir que doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado a fojas
setentisiete y Leonor Angélica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogados bajo juramento
afirmaron que el momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado, lo cual no
obedece a la verdad consignado en el documento de compraventa, existiendo por ello
indicios de la comisión del delito contra la administración de justicia; Cuarto.- Que, en
fotocopia certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas coinculpadas Isabel
Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete de las
que se establece que estas declararon que el terreno precitado se encontraba desocupado
cuando lo adquirió, la primera de las indicadas, en enero de mil novecientos
ochentinueve, no obstante en la cláusula octava de la escritura pública de compraventa
otorgada por ante el Notario Manuel Reátegui, que obra a fojas seis, se señala claramente
que el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que estas conoCÍan la
situación del predio; Quinto.- Que, la inculpada Isabel Fanny Gutiérrez Delgado como
argumento de densa señala que cuando esta adquirió el predio de setecientos veinte
metros cuadrados. Este se encontraba desocupado solo por una casucha de material de
adobe de sesenta por ochenta metros cuadrados ocupado por las guardiana,
observándose después, el año mil novecientos ochentinueve, la existencia de cinco
viviendas, que si bien este argumento se expone en la presente acción, ello fue también
lo que lo motivara la investigación instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro
en el auto de apertura de instrucción al señalar que fluye de las investigaciones policiales
que los denunciados Juana Perales Oriendo, Rigoberto Morán Rugel, bajo el
consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San Martín número
doscientos noventa, Ex Ranchería Infantas, el denunciado Juan Peñaloza Uriondo que
son familiares de los denunciados, para que en dicho lugar construyan sus viviendas,
hasta la actualidad desde el año de mil novecientos ochentinueve, afirmaciones que
quedan desvirtuadas en el dicho proceso: Sexto.- Que, el delito materia del presente
proceso se configura cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a
sabiendas que no se ha cometido, el que simula pruebas o indicios de su comisión que
pueda servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no
cometido por otros; configurando, pues, con la actuación de doña Isabel Fany Gutiérrez
Delgado que existe delito al haberse efectuado una denuncia, no obstante conocer
conforme se establece de autos la situación del predio; Sétimo.- Que, en cuanto a la
imputada Leonor Angélica Sosa Tito a la cual se incrimina el delito de falso testimonio,
cabe mencionar que tal delito se encuentra acreditado en autos; fundamentos por los
cuales CONFIRMARON la sentencia que corre a fojas doscientos noventidos, su fecha
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: Condenando a
Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito como autoras del delito
contra la administración de justicia-contra la función jurisdiccional (falsa denuncia y
falso testimonio) en agravio del Estado; a dos años de pena privativa de libertad cuya
ejecución se suspende por el plazo de un año, bajo la observancia de las reglas de
conducta fijadas: y FIJA: en la suma de quinientos nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor
del Estado, notificándose y los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO RIVERA SCHEREIBER.
IMPUTACIÓN FALSA:
PRECISIONES ANTE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN "Que, al no haberse podido
determinar si en los procesos penales hubo o no delito, al haberse declarado fundadas
las excepciones de prescripción, no se configuran los elementos del tipo penal
contemplados en el artículo 402 del Código Penal".
Expediente N° 7937-97-"A"
Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.-
AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el Dr. DEMETRIO RAMÍREZ
DESCALZI, oídos los informes orales de conformidad con lo dictaminado por el señor
Fiscal Superior a fojas ciento cuarentiséis, y ATENDIENDO, además: Primero.- Que, de
las copias certificadas obrantes de fojas seis a catorce y de fojas veintidós a veintisiete, se
aprecia que los procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcón Orihuela, cuando
presidentes de los consejos de administración y vigilancia, respectivamente, de la
Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los agraviados Paúl
Sarmiento Quispe y Pedro Gago Chonta por los delitos de hurto, robo, apropiación
ilícita, estafa y oh"as defraudaciones y fraude en la administración de personas jurídicas,
culminando este proceso mediante resoluciones que declararon fundadas las
excepciones de prescripción de las acciones penales; Segundo.- Que, de las copias
certificadas obrantes de fojas quince a veintiuno, se observa que otros socios de las
referidas cooperativas interpusieron denuncia entre otros, contra los indicados
agraviados por los delitos de estafa, defraudación y usurpación, proceso que culminó
con la resolución judicial de NO HA LUGAR, archivándose definitivamente lo actuado;
Tercero.- Que, como se puede observar, dichos procesos y denuncia fueron interpuestos
por diferentes personas, estando por determinarse en lo primero si existió como delito,
por lo que al no configurarse los elementos del tipo penal contemplados en el artículo
cuatrocientos del Código Penal, concurre uno los presupuestos señalados en el artículo
setentisiete del Código de Procedimientos Penales, estando en consecuencia con arreglo
a ley, el extremo apelado del auto de apertura de instrucción; Cuarto.- Que, los
mencionados agraviados mediante su escrito, que en copia certificada obra de fojas tres a
cinco denuncia, también a los referidos procesados por el delito contra la administración
de justicia, ilícito penal sobre el cual el Fiscal Provincial Penal no se ha pronunciado,
situación procesal que debe ser subsanada, conforme a la ley; por tales fundamentos
CONFIRMARON: la resolución apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco. Su fecha
quince de setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: no
ha lugar a la apertura de instrucción contra Procopia Auspicio Mendoza Saravia por
delito de denuncia calumniosa en agravio de Pedro Augusto Gago Contreras y en
agravio de Paúl Sarmiento Quispe, con los demás que contiene; DISPUSIERON: Que, el
juez de la causa remita los autos al Fiscal Provincial Penal para que se pronuncie sobre el
delito contra la administración de justicia denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y
Pedro Crisólogo Alarcón Orihuela, notificándose y los devolvieron. ss.
BACACABRERA-VASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ-RAMÍREZ DESCALZI.
V. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español de 1995

Artículo 456.- De la acusación y denuncias falsas y de la simulación de delitos.
1.- "Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad,
imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si
esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber
de proceder a su averiguación, serán sancionados:
lro.- Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro
meses, si se imputara un delito grave.
2do.- Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos
grave.
3ro.- Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta. 2.- No podrá
procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también
firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la
infracción imputada. Estos mandaran proceder de oficio contra el denunciante o
acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de
la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia
del ofendido".
Código Penal de Panamá de 1982
Artículo 351.- "El que denuncie ante la autoridad una infracción punible, a sabiendas de
que no se ha cometido, o simule pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo
a una instrucción judicial, será sancionado con prisión de seis meses a un año o de
veinticinco a ciento cincuenta días-multa".
Artículo 352.- "El que declare falsamente ante la autoridad que es autor o partícipe de un
delito en el que no ha intervenido, será sancionado con prisión de seis meses a un año.
Si el agente se retracta se le aplicará el mínimo de la sanción señalada en el inciso
anterior, y si el fin fue el de evitar la persecución y condena de un pariente cercano,
quedará exento de pena".
Artículo 353.- "El que inculpe a otra persona ante la autoridad de una infracción punible,
a sabiendas de que es inocente, o simule pruebas o indicios contra ese mismo inculpado,
será sancionado con prisión de uno a tres años. Si la falsa inculpación diere por
resultado una condena a pena privativa de libertad por doce a veinte años, la sanción
será de dos a ocho años de prisión".

Artículo 354.- "Las sanciones señaladas en el artículo precedente se reducirán en dos
terceras partes si el autor se retracta de sus inculpaciones o revele la simulación antes de
que se califique el sumario. Dichas sanciones solo se reducirán de la tercera parte a la
mitad cuando la retractación o revelación se hiciere antes del veredicto del Jurado, si se
trata de delitos sometidos a él, o antes de la sentencia en los demás casos".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 166.- (Falsa denuncia)
"El que bajo juramento denuncie ante la autoridad un hecho punible que no se ha
cometido, incurrirá en prisión de seis meses a dos años y multa de quinientos a cinco mil
pesos".
Artículo 167.- (Falsa denuncia contra persona determinada)
"El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o participe de un hecho
punible que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión
de seis meses a cuatro años y multa de un mil a diez mil pesos".
Artículo 168.- (Falsa autoacusación).
"El que ante autoridad se declare autor o participe de un hecho punible que no ha
cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en arresto de seis meses a
dos años".
Artículo 169.- (Circunstancias de agravación).
"Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula pruebas, las
penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, a menos que esta conducta
de por sí constituya otro delito".
Artículo 170.- (Reducción de pena en caso de contravención).
"Las penas señaladas en los artículos anteriores se reducirán a la mitad, si se tratare de
contravención".
Artículo 171.- (Circunstancias de atenuación)
"Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera parte a la
mitad, si antes de pronunciarse sentencia de primera instancia, el autor se retracta de la
falsa denuncia".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 ArtÍCulo 435.- (Falsa denuncia)
"El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha
cometido, incurrirá en prisión de uno (O 1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (lO)
salarios mínimos legales mensuales vigentes".
ArtÍCulo 436.- (Falsa denuncia contra persona determinada)
"El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una conducta
típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes".
ArtÍCulo 437.- (Falsa autoacusación)
"El que ante autoridad se declare autor o partícipe de una conducta típica que no ha
cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de uno (1) a dos
(2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
ArtÍCulo 438.- (Circunstancias de agravación)
"Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula pruebas, las
penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, siempre que esta conducta
por sí misma no constituya otro delito".
Artículo 439.- (Reducción cualitativa de pena en caso de contravención) "Si se tratara de
una contravención las penas señaladas en los Artículos anteriores serán de multa, que
ningún caso podrá ser inferior a una unidad".
ArtÍCulo 440.- (Circunstancias de atenuación)
"Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera parte a la
mitad, si antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, el
autor se retracta de la falsa denuncia".
Código Penal de Cuba de 1979 Artículo 178.- (Simulación de delito)
"El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier
otro medio idóneo, denuncia un hecho ficticio o prepare huellas, indicios u otras pruebas
falsas que hagan suponer su comisión, con el propósito, en uno u otro caso, de que se
inicie en sanción de privación de libertad de tres meses a dos años".
Attícúlo 179.- "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier otro
medio idóneo, declare falsamente haber participado en la comisión de un delito sin

inculpar a otro, incurre en sanción de privación de libertad de tres a nueve meses o
multa hasta doscientas setenta cuotas o ambas".
Nuevo Código Penal de Cuba de 1988 Artículo 154.1 (Denuncia o acusación falsa)
"l. Incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de
doscientas a quinientas cuotas el que:
a) a sabiendas de que falta a la verdad y con el propósito de que se inicie un proceso
penal a otro, le impute, ante el tribunal o funcionario que deba proceder a la
investigación, hechos que de ser ciertos, serían constitutivos de delito;
b) simule la existencia de huella, indicios u otras pruebas materiales o suprima o
altere las existentes, con el ánimo de inculpar a otro como responsable de un delito;
c) si, como consecuencia de la denuncia o acusación falsa, el ofendido sufre un
perjuicio grave, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años".
Nuevo Código Penal de Venezuela del 2001
Artículo 240.- "Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún funcionario de
instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será castigado con prisión de uno a
quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que dé lugar a
un principio de instrucción, se le impondrá la misma pena".
Código Penal de El Salvador de 1973
Artículo 460.- (Denuncia o acusación calumniosa).
"El que denunciare o acusare a una persona ante autoridad judicial, como autor o
partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado con prisión de
uno a cinco años.
En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscalía
General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un
delito, a sabiendas de que es inocente.
También incurrirá en la misma sanción el que simulare la existencia de pruebas
materiales, con el propósito de inculpar a determinada persona como autor o partícipe
de un delito, sabiendo que es inocente.
Si del hecho resultare la condena de la persona inocente la sanción será de dos a diez
años".
Artículo 461.- (Condiciones de procesabilidad)

"No se procederá contra el denunciado o acusador falso, sino después de haberse
dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definiti vo, ejecutoriados.
Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el
denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo.
Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra
el inocente, no se procederá contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia
dictada en el juicio de revisión quede ejecutoriada.
La acción para el ejercicio de los derechos que asisten al denunciado o acusado, se
trasmite a sus herederos".
Artículo 462.- (Simulación de delito).
"El que denunciare ante funcionario judicial o cuerpo de seguridad que tenga obligación
legal de proceder a la investigación, un delito imaginario o simulare pruebas materiales
en apoyo de la simulación, sin culpar a persona alguna determinada, pero con el
propósito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguación del
hecho simulado, será sancionado con prisión de seis meses a un año".
Artículo 463.- (Aceptación falsa de delito).
"El que ante autoridad judicial competente confesare falsamente haber cometido un
delito, será sancionado con prisión de seis meses a un año.
El autor quedará exento de pena si la confesión se rinde en interés de sus padres, hijos,
hermanos, cónyuge, concubina o concubinario".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997
Artículo 303.- "El que denunciare o acusare a una persona ante la autoridad judicial,
como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado con
prisión de uno a tres años.
En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscalía
General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un
delito, a sabiendas de que es inocente".
Artículo 404.- "El que denunciare ante autoridad judicial o cuerpo de seguridad que
tenga obligación legal de proceder a la investigación, un delito imaginario o simulare
pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona alguna determinada,

pero con el propósito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la
averiguación del hecho simulado, será sancionado con prisión de seis meses a un año".
Nuevo Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 289.- (Denuncia falsa).
"El que a sabiendas y con el fin de provocar o hacer continuar un procedimiento contra
otro:
1. Le atribuyera falsamente, ante autoridad o funcionario competente para recibir
denuncias, haber realizado un hecho antijurídico o violado un deber proveniente de un
cargo público;
2. Se le atribuyera públicamente una de las conductas señaladas en el numeral
anterior, o
3. Simulara pruebas contra él, será castigado con pena privativa de libertad de hasta
cinco años o con multa".
Código Penal del Japón de 1907 Artículo 172.- (Querella falsa).
"A la persona que hace querella falsa, acusación falsa o información falsa con el objeto de
perseguir una medida disciplinaria o penal impuesta a otra persona, se le impone la
pena de encarcelamiento con trabajo forzado".
Artículo 173.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la confesión).
"Cuando una persona que ha cometido el delito mencionado en el artÍCulo precedente
hace confesión del caso en que manifiesta que ha dado información falsa antes de que la
resolución se haga firme o antes de la medida disciplinaria, la pena puede ser
disminuida o remitida".
Código Penal italiano Artículo 368.- (Calunnia)
"Chiunque, con denunzia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima O sotto falso
nome, diretta aU" autoritá giiiudiziaria o ad altra Autoritá che aquella abbia obbligo di
riferime, incolpa di reato tal uno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le
tracce di reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico dilui le tracce di un
reato, é púnito con la reclusione da due a sei anni.
La pena é aumentata se s'incolpa taluno di un reato pel quale la legge stabilisce la pena
della reclusiones superiore nel massimo a dieci anni, o un altra pena pitú grave.
La reclusiones é da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla
reclusione superiore a cinque anni; é da sei a venti anni, se dal fatto deriva una condanna
alrergastolo; e si applica la pena delrergastolo, se dal fatto deriva una condanna alla
pena di morte".
Código Penal alemán
Artículo 164-1.- "Será castigado por falsa imputación con prisión no inferior a un mes el
que, ante una autoridad o funcionario competente para recibir denuncia o superiores
militares, o públicamente, a sabiendas le imputa a un tercero una acción punible o la
violación de un deber del cargo o del servicio, con la intención de provocar o de que
continúe en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella.
2.- Será castigado de la misma manera el que, con igual intención, ante una de las
autoridades indicadas en el pálTafo 1 ó públicamente, haga respecto de un tercero y a
sabiendas, otra afirmación concreta apta para provocar o que continúe en su contra un
procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella.
3.- Si el hecho se comete con la intención de procurar a sí mismo o a un tercero una
ventaja, la pena será de prisión no inferior a tres meses.
4.- Junto con la pena, puede imponerse la pérdida de los derechos cívicos honoríficos.
5.- Si la falsa imputación (párrafos 1 y 2) no se comete a sabiendas, sino con dolo o
ligereza, la pena será de prisión de hasta un año o pecuniaria.
6.- Mientras esté pendiente el procedimiento iniciado a raíz de la denuncia, quedan
suspendidos el procedimiento y la decisión respecto de la falsa imputación".
Código Penal chileno
Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por
sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio
menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldos vitales, cuando versare
sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince
sueldos vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y
multa de seis a diez sueldos vitales, si se tratare de una falta".
Código Penal del Brasil
Artículo 339.- (Denunciacao caluniosa).
"Dar causa a instauracao de investigacao policial ou de processo judicial contra alguém,
imputando-ihe crime de que o sabe inocente.
Pena-reclusao, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

1.- A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome
suposto.
2.- A pena é diminuida de metade, se a imputacao é de prática de contravencao".
OCULTAMIENTO DE MENOR DE EDAD A INVESTIGACIÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 403:
"El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que realiza
la autoridad competente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres años ".
l. BREVES CONSIDERACIONES GENERALES
El tipo constituye una figura penal nueva incorporada en nuestra legislación penal por el
legislador de 1991. Como antecedente se considera al artículo 396 del Proyecto de

Código Penal peruano de 1991. No fue contemplado en el viejo Código Penal peruano de
1863, tampoco en el Código derogado de 1924. Dícese lo propio de los proyectos de
Códigos Penales de 1984, 1985, 1986 y 1990.
El artículo 403 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo 396 del
Proyecto del Código Penal de 1991 (la).
La legislación comparada no ha tipificado estas conductas como hechos ilícito s
independientes de este injusto penal. Solo el artículo 453 del nuevo Código Penal
español de 1995 hace referencia genérica, sin mayor precisión, refiriéndose de manera
tácita y subsidiaria al menor de edad y otros, pero comprendidos en el injusto penal
encubrimiento, como una figura autónoma contra la administración de justicia(II). El
legislador español describe el tipo como una forma del delito de encubrimiento personal
(ver Cap. III, artículos 451 y 453 del Código Penal español). Los supuestos exigen para su
configuración que el encubierto (mayor o menor de edad) sea presunto responsable de
un ilícito penal o infracción penal, según el caso; y que el agente oriente su acción dolosa
a eludir la investigación de la autoridad ayudando a los presuntos responsables de
cualquier forma al cometido propuesto. Distinto es el caso de nuestra legislación penal,
ya que este injusto (artículo 403 del Código Penal) como figura autónoma solo está
referido a la conducta del agente que oculta a un menor de edad para dificultar la
investigación de una infracción penal.
No sabemos qué criterios empleó el legislador peruano para configurar como delito
autónomo a esta figura penal; conducta que bien pudo estar comprendida en un tipo
básico, como la contemplada en el artículo 404 del Código Penal peruano, o
subsidiariamente como la prescrita en la legislación española. De esa manera resultaría
menos complicada su interpretación. Tampoco entendemos por qué el legislador
peruano en la configuración del tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal
distingue, con respecto a los sujetos activos en este injusto penal, dos supuestos o
conductas (cuando en realidad constituye una sola) diferenciados por el funcionario
público que realiza o lleva a cabo una investigación, y es en esa condición en que el
agente oculta a un menor de edad con el deliberado propósito de sustraerlo a la
investigación.
¿Qué quiso expresar el legislador con la frase: " ... 0 de la que realiza la autoridad
competente ... ". ¿Son irreconciliables estos dos supuestos?; creemos que bastaba la frase:
sujeto a la investigación de un funcionario público competente, comprendido en el
Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337), como puede ser el juez, el fiscal, etc.
Recordemos que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la
acción material dolosa de ocultar al menor a los efectos de sustraerlo de las
investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente.
El artículo 403 del Código Penal contiene una conducta básica que constituye un ataque
a la función jurisdiccional en el orden penal.
Este supuesto, para su configuración, requiere la preexistencia de una aparente
infracción penal, resultando irrelevante que el agente encubridor haya o no participado
en dicha conducta del menor, sea como cómplice, coautor o partícipe. Es decir, este
injusto penal tiene la característica esencial de que se expresa en la calificación del
encubrimiento como un delito autónomo y no como una forma de participación.
En nuestra legislación penal no existen antecedentes de esta conducta, el hecho práctico
lo confirma y la legislación comparada no lo contempla. En razón de ello no conocemos,
aún, ningún caso en la jurisprudencia nacional.
II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
El injusto penal es una modalidad del tipo auténtico de encubrimiento personal
caracterizada por la conducta del agente que oculta al menor con la finalidad de
sustraerlo a la investigación de la justicia, ya que se presume la responsabilidad de una
infracción penal por parte del menor investigado; de manera que la acción material de
ocultar al menor entorpeciendo la labor de la investigación desarrollada por la

administración de justicia o por las autoridades competentes. El tipo solo se configura
con la acción dolosa de ocultar al menor con la finalidad de sustraerlo a la acción de la
justicia. No admite un tipo culposo.
El injusto penal contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción
material de ocultar.
En suma, la acción dolosa del agente se orienta a ocultar a un menor de edad de las
investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente.
La acción material de ocultar ha de ser objetiva, fisica. Recordemos que la ocultación es
una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación, de
manera que esta por la acción del ocultamiento se tome inútil o se frustre temporaria o
definitivamente.
Las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente pueden estar dirigidas en
cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto civil, penal o
administrativo. Si se trata de un asunto penal, la investigación podrá estar dirigida a
averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar
la identidad de los autores o partícipes.
El ocultamiento al menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia civil,
penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la investigación
llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para
investigar en asunto civil o penal.
La autoridad a que se refiere la leyes cualquiera que posea competencia para investigar o
para ejercer compulsión sobre el menor ocultado.
El tipo no admite la acción culposa. La voluntad rectora del agente se orienta a ocultar al
menor a sabiendas de que el menor que oculta está comprendido en una investigación
de lajusticia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. No

se puede hablar de un "acuerdo de ocultación para sustraerse a la investigación", basta la
voluntad unilateral del agente.
Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente haya tenido o no participación
en el hecho materia de investigación (como autor, coautor, etc.), basta la acción material
de ocultar al menor a sabiendas de que este es investigado.
La voluntad rectora del agente se orienta a eludir la investigación de la justicia o de la
que realiza la autoridad competente, para ello sustrae al menor a su búsqueda o captura,
etc.
Nótese que el legislador peruano ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector
OCULTAR; pues bien, en la configuración del tipo se exige que el menor ocultado sea
objeto de investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, en estas
condiciones es que el agente oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la
investigación, ya que se presume la responsabilidad de una infracción del menor, de
manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente, entendiéndose que las
acciones materiales de ocultar al menor entorpecen la labor de la investigación
desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes.
Suponemos que el menor investigado, lo es por que ha ejecutado un hecho previsto
como infracción penal y la nueva sistematización obedece a un intento de sancionar
penalmente aquella conducta, cuya realización implica sustraer al menor de la
investigación. Estas acciones dolosas de ocultar al menor entorpecen la labor de la
investigación desarrollada por la administración de justicia. El ocultar es una forma de
encubrir al menor a la acción de la justicia.
La actual regulación de la minoría de edad en nuestro Código Penal responde al criterio
biológico puro, de forma tal que por debajo de los 18 años se establece una presunción
iuris el de jure de irresponsabilidad. Nuestra legislación, a diferencia de otras (como la
española), siempre adoptó el criterio biológico, salvo en el periodo de la lucha contra el
terrorismo en que se modificó el artículo 20, inciso 2, del Código Penal, comprendiendo
como sujetos activos del delito de terrorismo a los menores de 15 años de edad (ver
artículo 3 de la Ley N° 26447 del 21-04-98) abandonando el criterio de discernimiento, de
manera que ha supuesto una mayor seguridad en el tratamiento de la minoría de edad.
Se ha considerado que el menor de edad está exento de responsabilidad por carecer de la
capacidad o madurez necesaria para valorar la ilicitud del hecho cometido, y para actuar
conforme a las exigencias del Derecho. En este orden de ideas, nuestra legislación penal
prescribe que está exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho años, aun
cuando el menor ejecute o participe en un hecho ilícito penal(12).
Esto no imposibilita que el menor pueda estar sujeto a una investigación por la justicia o
autoridad competente por ser adolescente o niño infractor, tal como lo disponen los
artículos 183 y sgtes. del Código de los Niños y Adolescentes(13I. La legislación nacional
(Código de los Niños y Adolescentes) ha establecido un sistema de reacción penal
adecuado a la edad y circunstancias de los jóvenes infractores, y que, por sobre todo,
asegura que en la aplicación de esa respuesta penal se respeten todas las garantías que
son propias en un Estado de derecho respetando las libertades y demás derechos
fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución Política del Estado, a
todos, sean estos adultos, jóvenes o niños.
Todas las legislaciones han establecido en materia de reacción penal medidas frente a los
actos infractores, y a la protección social se añade la protección judicial llevada a cabo
por las autoridades, que incluye competencias de orden civil, penal y administrativo.
¿A quiénes se considerarán menores de edad infractores?
De acuerdo con el artículo 183 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) se
considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como
autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal, y al
niño menor de doce años que infrinja la ley penal(14). La adopción por nuestra
legislación penal de la fórmula biológica pura, abandonando el criterio del
discernimiento, ha supuesto una mayor seguridad jurídica en el tratamiento penal de la
minoría de edad.
111. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Es la administración de justicia, en cuanto la acción material del agente se orienta a
dificultar o entorpecer su curso al ocultar al menor, se entromete en la acción de la
justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con esta y, además, quebranta el
deber de colaborar con la justicia en la fase preprocesal.
Se lesiona el bien jurídico tutelado ocultando al menor investigado por una infracción
que el agente sabe que cometió, también puede llevarse a cabo para evitar que se
esclarezcan hechos calificados como infracción penal, en los cuales el agente pudo o no
haber participado, siendo esto último condición irrelevante.
La acción dolosa es movida por la intención del agente de frustrar la investigación y,
consecuentemente, la frustración de algunas medidas a los infractores.
IV. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO
Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa siempre un
verbo rector en cada tipo para denotar el comportamiento del agente, acción u omisión,
que estima como ilícito penal, de manera que esta nueva figura penal en comentario no
podría ser ajena a esta técnica legislativa. En efecto, este injusto penal contiene una
acción básica o rectora en el tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal, expresada
en el vocablo: "ocultar", verbo rector que ha utilizado el legislador en la configuración
del tipo, cuya acepción conceptual está referida a la acción material de tapar, encubrir a
la vista, callar intencional mente alguna cosa, ocultar. La ocultación es análoga o
equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto.
No cabe perder de vista que un determinado menor es el objeto de la investigación de la
justicia o de la autoridad competente de acuerdo con las normas procesales prescritas en
el Código de los Niños y Adolescentes, de manera que toda forma de acción material de
ocultar al menor constituye un hecho ilícito.

V. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el tipo puede ser cualquier persona, particular o funcionario público,
que oculta dolosamente a un menor de edad sujeto a investigación por la justicia o la
autoridad competente. Obviamente, el juzgador deberá tener en cuenta, aun cuando la
norma penal no lo contempla de manera expresa, la calidad especial del agente para
aplicar, de encontrarse responsabilidad penal, una pena más severa para el funcionario
público que la que corresponda al agente particular.
Otras legislaciones, como la española, han establecido como circunstancia que agrava el
tipo la calidad especial del agente (funcionario público) que actúa con abuso de sus
funciones públicas (ver el artÍCulo 451, inciso 3b){15).
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del bien jurídico tutelado es el Estado como titular del bien jurídico
protegido, la administración de justicia.
VII. DE LA PENA PREVISTA POR LA NORMA PENAL
La norma penal contempla como sanción al agente culpable una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
La investigación se sujeta al proceso sumario (Ley N° 26689).
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
A la fecha no conocemos ningún caso de jurisprudencia sobre el particular.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
No conocemos en legislación comparada alguna norma en la que se haya tipificado de
manera independiente esta figura.
___________________________________________________________
(10) Proyecto de Código Penal de 1991.
Artículo 396.- "El que oculta un menor de edad a las investigaciones de lajusticia o de la
que rcaliza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de uno ni mayor de tres años".
No sabemos qué criterios utilizó el legislador peruano para configurar esta conducta
como un tipo penal autónomo e indistinto de otras figuras penales como la de
Encubrimiento de Terceros, Encubrimiento Real, etc., como usualmente tiende a
tipificarse en la legislación comparada.
(11) Código Penal español de 1995.
Articulo 453.- "Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán al autor del hecho
encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena".
(12) Código Penal peruano.
Artículo 20.- "Está exento de responsabilidad penal: 2.- El menor de 18 años".
En la legislación comparada no existen criterios uniformes de responsabilidad. Por
ejemplo, el artículo 41 del Código Penal japonés de 1907 (aún vigente) prescribe que los
menores de 14 años no pueden recibir penas.
(13) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III
Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección I
General idades
Artículo 183.- Definición.- Se considera adolesccnte infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible
tipificado como delito o falta en la ley penal.
Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será
pasible de medidas de protección previstas en el prescnte Código.

Sección 11
Derechos Individuales
Artículo 185.- Detención.- Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por
mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el
que puede intervenir la autoridad competente.
Artículo 186.- Impugnación.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado
de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez especializado. Artículo
187.- Información.- La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se
encuentre detenido serán comunicados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los
quc serán informados por escrito de las causas o razoncs de su detención, así como de
los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En
ningún caso será privado del derecho de defensa.
( ... )
Capítulo V
Investigación y Juzgamiento
Artículo 200.- Detención.- El adolescente sólo podrá ser detenido por mandato judicial o
aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial
de la Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del fiscal y de
su defensor.
(14) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III
Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección 1
Generalidades
A~ículo 183.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquel cuya
responsab¡hdad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible
tipificado como delito o falta en la ley penal.
Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será
paslble de medidas de protección previstas en el presente Código.
Capítulo III
Del Encubrimiento
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que con
conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como
autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución de algunos de los modos
siguientes:
3.- Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la
autotidad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes.
b.- Que, el favorecedor haya obrado con abuso de sus funciones públicas.
En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el
delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a
doce años si aquel fuera grave".
Recordemos que el artículo 451 del Código Penal español es el tipo básico que guarda
concordancia con el artículo 453 (tipo subsidiario), ya que la disposición de ese capítulo
se aplica aun cuando el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté
personalmente en perjuicio.
ENCUBRIMIENTO PERSONAL
ARTÍCULO 404:
"El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra
medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis alias.

Si el agente sustrae al autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública, contra el Estado y la
Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Trafico !licito de
Drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Si el autor de encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la
investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince años.
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22
julio 2007, cuyo texto es el siguiente:
I. DE LAS FUENTES, ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y ALGUNAS
CONSIDERACIONES DEL INJUSTO PENAL
El artículo 404 del Código Penal tiene como fuentes el artículo 397 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991 y los artículos 342, 363 y 357 de los Proyectos de Código
Penal de 1986, 1985 y 1984, respectivamente. Asimismo, considérase al artículo 331 del
Código Penal derogado de 1924 ya su antecedente, el viejo Código Penal peruano de
1863.
El injusto penal, encubrimiento personal, se encuentra tipificado como tal en casi todos
los códigos penales del mundo, lo contemplan el artículo 1.03 del Código Penal japonés,
artículo 378 del Código Penal italiano, artIculo 258 del Código Penal alemán, artículos
321-1 y 434-6 del Código Penal francés, artículo 305 del Código Penal suizo, artículo 277
inciso 1 del Código Penal argentino, artículo 451 del Código Penal español, artículo 410
del Código Penal portugués, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 470
del Código Penal de El Salvador, artículo 176 del Código Penal colombiano, artículo 181
del Código Penal de Cuba, artículo 363 del Código Penal de Panamá, artículo 17 del
Código Penal chileno, entre otros.

El legislador del viejo Código Penal peruano de 1863 consideró este injusto penal(16)
como un ilícito penal autónomo y no como forma de participación o complicidad de
otros injustos penales, como solía suceder en la legislación comparada. Véase por
ejemplo el caso de la legislación española que tuvo una incidencia preponderante sobre
todo en el Código Penal peruano de 1863. El nuevo Código Penal español de 1995
tipificó el delito de encubrimiento como una figura autónoma, respondiendo a una
mayoritaria aspiración doctrinal que se recogió en el Proyecto del Código Penal de 1980,
desde luego que, posteriormente, se configuró en el artículo 451 del nuevo Código Penal,
acotado como un tipo autónomo. "Constituye sin duda un acierto la configuración del
encubrimiento como delito autónomo contra la administración de justicia y la
consiguiente desaparición del mismo como forma de participación, pues -como ya dijera
Sil vela justificando lo que en este mismo sentido disponía el proyecto de 1884- el
encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a
cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o
tomar parte en lo que ya está realizado"(J7); como bien lo expresa Beneytez Merino, Luis.
"No cabe perder de vista que el encubrimiento como delito específico, ha quedado
reducido a los supuestos en que se produce una ayuda al delincuente intuito personae
con exclusión de toda consideración lucrativa, cuando ya se ha cesado en la ejecución,
que puede haber quedado interrumpido en momento anterior a la consumación. Ello
significa que los actos ejecutivos deben haber cesado cuando se produce el auxilio"(18).
Dícese lo propio de la doctrina y la legislación alemana, argentina, italiana, etc. Ha
quedado pues superada en la legislación comparada la cuestión teorética y práctica de
considerar al injusto penal encubrimiento como una forma de participación, alIado de la
complicidad, evolucionando hasta su consideración como figura penal autónoma. El
menor reproche del injusto hay que situarlo en la consideración de que las conductas
consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o a la ejecución de una
pena o de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho
cometido por el encubierto, sin embargo ello no siempre es asÍ. Debe considerarse,
además, que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente,
que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona en la comisión del delito
encubierto.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma
parte bajo ninguna modalidad en la ejecución de un ilícito penal cometido por el
encubierto. El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del
agente en el delito cometido por el encubierto.
En suma, es un tipo penal autónomo y no constituye ya más una forma de participación
de otros ilícitos penales, como se solía entender anteriormente en la legislación
comparada.
En este orden de ideas, el legislador peruano de 1863 tipificó el injusto penal en el
artículo 16 del Código Penal de 1863 como una figura autónoma, describiendo al agente-
encubridor a todos aquellos que sin ser coautores ni cómplices de un delito "intervienen
en él" después de perpetrado. Tómese en consideración que aun cuando la frase
empleada por el legislador " .. .intervienen en éL." resulta poco feliz e impropia en su
configuración, no importa su negación, al ser considerada como una de las más
avanzadas en relación con la legislación comparada.
El tipo descrito en el artículo 16 del Código Penal de 1863 comprendía la conducta
considerada modernamente como encubrimiento personal, real y receptación,
sistematizado y ubicado en la Parte General del cuerpo normativo penal.
El legislador del Código Penal de 1924 configuró estos supuestos como otros tantos tipos
penales independientes, sistematizado s y ubicándolos en la Parte Especial del Código
Penal.
Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 331.- (Encubrimiento personal)
"El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o
de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o
negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para
aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de
tres a treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son
tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Artículo 332.- (Encubrimiento real)

"El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o
pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no
mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días".
Nótese que en la configuración del tipo se utilizó una mejor técnica legislativa
empleando el legislador un verbo rector expresado en el vocablo: "Sustrajera",
entendiéndose por tal a toda acción que facilite o haga posible eludir la investigación, la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal.
En esta misma línea de pensamiento, se configuró el tipo penal en el artículo 357 del
Proyecto del Código Penal de 1984(19), que tiene similar redacción a la del artículo 331
del Código Penal peruano derogado de 1924.
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 363.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de
una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos sesenta a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será
no menor de diez años".
Artículo 342.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de
una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será
no menor de diez años". -
Artículo 397.- "El que se sustrae a una persona de la persecución penal o de la ejecución
de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa si el agente sustrae al autor de los delitos
contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes del Estado y el Orden
Constitucional.
La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años si el autor
del encubrimiento personal es funcionario servidor público encargado de la
investigación del delito o de la custodia del delincuente".
Obsérvese que todos los antecedentes nacionales del artículo 404 del Código Penal,
excepto el artículo 16 del Código Penal peruano de 1863, emplearon el mismo verbo
rector: "sustraer", diferenciándose en el tratamiento de la pena y el tipo agravado.
El supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 16 del Código Penal peruano de 1863
fue suprimido por el legislador de 1924, de manera que esta conducta fue configurada
como un supuesto específico de receptación prescrita en el artículo 243 del Código Penal
de 1924; figura penal que constituye modernamente el injusto penal receptación,
constituyendo el elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro. En cambio los supuestos
contemplados en el artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 404 del
nuevo Código Penal excluyen toda consideración lucrativa en la acción dolosa del
agente, ya que no forma parte del elemento subjetivo del tipo, encubrimiento personal.
Afirmamos que el menor reproche del injusto penal hay que situarlo en la consideración
de las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor
gravedad que el hecho ilícito cometido por el encubierto; sin embargo, ello no siempre es
así. En nuestra legislación positiva, por ejemplo en el caso del artículo 315 del Código
Penal (delitos contra la tranquilidad pública que sanciona al agente con pena privativa
de libertad no mayor de dos años y en el tipo agravado con pena no menor de tres ni
mayor de seis años(ZO"; en cambio, para el tipo agravado prescrito en el artículo 404
(encubrimiento personal) del Código Penal en comentario tratándose del caso en que el
agente sustrae al "encubierto" que ha cometido el delito prescrito por el artículo 315 del
Código Penal, se le aplicaría, de hallársele responsable, una pena superior a la que
merece el encubierto. Resultando desproporcionado e injusto, toda vez que en el agente
del delito contra la tranquilidad pública, aun en el caso agravado, la pena no supera los
seis años, y al sujeto activo del encubrimiento personal se le sanciona con la pena no
menor de siete ni mayor de diez años.
Dícese lo propio en relación con el artículo 316 del Código Penal, entre otros.
Obviamente que hay supuestos que sí revisten mayor gravedad que el injusto penal
encubrimiento personal, como los prescritos en los delitos contra el Estado y la Defensa
Nacional (artículos 325, 326, 327, etc.).
Recordemos que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico
independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona con la
comisión del delito encubierto, sin embargo al decir de Beneytez Merino, Luis: "La
intensidad del desvalor de las conductas de favorecimiento, mientras se consideraron
como formas de participación, estaba determinada exclusivamente en atención al
desvalor de la acción. El fundamento latente en la disminución de la pena con que
conminaba la conducta del encubridor en relación con la conducta del autor, hay que
situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en mejorar la posición del
autor de un delito cometido o a eludir la pena, son valorativamente de menor gravedad
que los actos ejecutivos del injusto descrito en el tipo. Esto era lo que se manifestaba en
el tratamiento penológico del Encubrimiento como forma de participación(21)". Júzguese
lo conveniente en este orden de ideas, pero el injusto penal (encubrimiento personal)
puede ser en algunos casos de menor gravedad que el hecho ilícito cometido por el
encubierto (relativo), no por ello deja de ser una de las formas más graves de atentar
contra la administración de justicia, ya que la acción material del agente se orienta a
obstaculizar o impedir que la administración de justicia pueda cumplir su función
constitucional.
II. DE LA NATIJRALEZAjURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
El tipo descrito en el artículo 404 de Código Penal configura supuestos de acción dolosa.
No admite supuestos de naturaleza culposa.
El injusto penal es una de las formas más graves de atentar contra la administración de
justicia y los supuestos que contemplan el artículo 404 del Código Penal en comentario,
tienen las características comunes que se traducen en actos materiales que atentan contra
la función jurisdiccional en el orden penal; de manera que el agente en su acción dolosa

expresada en la acción material de sustraer, busca proteger al "encubierto" en su
ocultación o fuga, entorpeciendo de esa manera la acción de la justicia.
El legislador ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector "sustraer",
entendiéndose por tal a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investigación
o la acción de la autoridad; es decir, sustraer a la persecución penal o a la acción de la
justicia, impedir que consiga llegar a él por cualquier medio (ocultamiento,
facilitamiento de fuga, etc.).
El verbo rector en el tipo no debe entenderse en su acepción literal sino en el sentido de
la acción material de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado.
El vocablo "sustraer" equivale a extraer, quitar, sacar, etc., de manera que su acción
literal es muy ambigua.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma
parte bajo ninguna modalidad de la ejecución de un ilícito penal cometido por el
"encubierto", el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del
agente en el delito cometido por el encubierto.
Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo señala expresamente, debe entenderse
que el agente de este injusto penal tiene conocimiento de un hecho ilícito o al menos lo
presume, y es en ese saber que sustrae a una persona de la persecución penal o a la
ejecución de un pena o de otra medida ordenada por la justicia. A diferencia del artículo
451 del Código Penal español que literalmente expresa el elemento subjetivo del tipo
sancionada en la frase: "... el que con conocimiento de la comisión de un delitooo."(22),
término que es sinónimo de saber y no de presumir. Dícese lo propio del artículo 470 del
Código Penal de la República de El Salvador de 1973, artículo 236 del Código Penal de
Puerto Rico de 1974, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, entre otros.
La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo
tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable del
agente (sustraer) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto,
siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho
precedente.
La acción consiste en sustraer de cualquier manera (prestando asistencia, ocultándolo,
etc.) al autor o al partícipe en el hecho ilícito precedente. Hay, indudablemente una
sustracción cuando la acción del favorecedor es adecuada para fomentar la frustración
de la pena, la persecución penal o de cualquier medida ordenada por la justicia,
resultando irrelevante en la configuración del tipo si el agente asegura o no algún tipo de
ventaja.
También resulta irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya
cometido un delito doloso o culpo so.
La norma penal en comentario no hace tal distinción, bastando que el agente encubridor
sustraiga de cualquier forma a una persona de la persecución penal, a la ejecución de
una pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia.
No interesa la calidad del encubierto (que puede ser un particular o funcionario
público), pero sí la calidad especial del encubridor, porque si el agente activo del
encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación
del delito o de la custodia del sujeto investigado, procesado o condenado, se agrava el
tipo.
El tipo no admite un encubrimiento de falta (acción atípica) o de infracción, porque en
este último caso estaríamos ante un supuesto contemplado en el artículo 403 del Código
Penal.
Es atípica la acción del encubridor de un autor de faltas; es irrelevante también que el
encubrimiento esté referido a injustos penales graves o menos graves, salvo claro está en
los casos de terrorismo, contra la tranquilidad pública, contra el Estado y el orden
constitucional o tráfico ilícito de drogas, que constituyen circunstancias que agravan el
tipo.
Los actos materiales del encubrimiento deben ser posteriores a la consumación del hecho
ilícito por parte del agente encubierto, de existir un acuerdo vinculante entre el agente
encubridor y el encubierto antes o durante la ejecución de un delito, la conducta del
encubridor pasará a ser una participación en el delito de tercero y no el tipo en
comentario.
Cuando hablamos del injusto penal "Encubrimiento personal" es evidente su necesaria
relación con los ilícitos penales cometidos por terceros. La autonomía del capítulo se
explica, ya que la actividad del encubridor no se une causalmente -ni objetiva ni
subjetivamente- a la del sujeto encubierto. Si tal vinculación existiere, aunque fuese
estrictamente subjetiva (promesa de encubrir un delito que se va a cometer), la conducta
del encubridor pasaría a ser una participación en el delito de tercero.
III. DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO
A.- Elemento subjetivo del tipo
La presunción y el conocimiento por parte del agente de un hecho ilícito cometido por el
agente encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo contempla de
manera expresa, debe entenderse como un elemento subjetivo del tipo el conocimiento o
la presunción por parte del agente de un delito cometido por el agente encubierto, y es
en ese saber que sustrae a una persona de la persecución penal o en la ejecución de una
pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia. No es posible entender una
sustracción de la persecución penal sin presunción o conocimiento de un acto
reprochable penalmente cometido por el agente encubierto para que se configure el tipo,
obviamente que dicho conocimiento ocurre "después" de cometido el hecho ilícito. El
conocimiento no puede estar a mitad de camino entre la plena certeza y la mera
sospecha.
Recordemos que la característica más elemental de este injusto penal radica en que el
agente no toma parte, bajo ninguna modalidad, en la ejecución de un ilícito penal
cometido por el "encubierto". El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de
participación del agente en el delito cometido por el encubierto. El encubridor no puede
intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego de que el
delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está
realizado. Un ejemplo de claridad lo constituye el artículo 451 del Código Penal de
España de 1995 que, literalmente, expresa el elemento subjetivo del tipo expresado en la
frase: " ... el que con conocimiento de la comisión de un delito ... "(23J, no hace referencia
a la presunción.
El legislador español emplea el vocablo "conocimiento" en un sentido más restringido
que la norma penal peruana. En esta última es suficiente un conocimiento basado en una
sospecha fundada, no requiriéndose necesariamente la certeza.
La acción finalista del agente le resulta irrelevante, puede o no contener un propósito o
animus de lucro, si la acción dolosa se orienta a obtener una ventaja patrimonial estamos
ante un auxilio a la receptación. Todo autor, coautor o cómplice busca una forma de
beneficiarse del provecho, producto o precio del hecho ilícito; el encubridor personal es
por lo general ajeno, a ella. En este último caso estaríamos ante un supuesto descrito en
el artículo 194 del Código Penal peruano, aun cuando pueda darse una situación algo
forzada.
El elemento subjetivo del injusto (receptación) es el ánimo de lucro.
Distinto es el caso del legislador español que, al configurar el injusto penal
"Encubrimiento" en el artículo 451, inciso 1, del Código Español de 1995, de manera
expresa excluye en el tipo el ánimo de lucro propio(24J, ya que de existir un contenido
en la acción finalista del agente encubridor un animus de lucro, estaríamos ante otro tipo
penal descrito en el artículo 298 o 299 del Código Penal español.
Artículo 298.- 1.- "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un
delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni
como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del
mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años.
2.- Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los
efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un
establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de
doce a veinticuatro meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la
gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer
también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o
industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no
podrá exceder de cinco años.
3.- En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la
señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la
pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses,
salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igualo inferior a ésta; en tal caso, se
impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior" .
Nótese cómo en este injusto penal los elementos subjetivos del tipo están expresados en
el ánimo de lucro y el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el
orden socioeconómico.
En suma, el agente encubridor debe tener conocimiento o presumir que el agente
encubierto ha cometido o participado de un hecho ilícito, y es en ese saber que 10 sustrae
de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la
justicia. Esta acción dolosa de sustraer admite multiplicidad de formas o modalidades
adecuadas para fomentar la frustración de la persecución penal o de cualquier otra
medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la configuración de tipo el que
el agente encubridor asegure o no algún tipo de ventaja, patrimonial o no; como
irrelevante resulta que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o
culposo.
¿Cuál es la voluntad rectora del agente? Es la sustracción del agente encubierto a la
persecución penal, de manera que el tipo es un injusto penal de exteriorización.
B.- De los elementos objetivos del tipo
Uno de los elementos objetivos del tipo está constituido por la intervención posterior del
agente y la ausencia de concertación anterior al hecho ilícito cometido por el agente
encubierto.
La norma penal en comentario, aun cuando de manera expresa no señala este elemento
objetivo de tipicidad, este es propio por ejemplo del artículo 451 del Código Penal
español de 1995, artículo 363 del Código Penal de Panamá de 1982, artículo 181 del
Código Penal de Cuba de 1979, artículo 176 del Código Penal colombiano de 1980,
artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de 1973, entre otros, y, debe
entenderse como un elemento objetivo en la configuración del tipo descrito en el artículo
404 del Código Penal peruano.
Nótese que el legislador peruano de 1863 expresaba este elemento objetivo en el artículo
16 del Código Penal de ese año; no hizo 10 propio el legislador de 1924; tampoco se
consideró de manera expresa en el artículo 404 del Código Penal peruano; sin embargo,
por ser esa figura penal un injusto de exteriorización, debe entenderse estos
presupuestos como un elemento objetivo de tipicidad que lo diferencia de otros tipos
penales y formas de participación en un hecho ilícito. Quedó superada en la legislación
comparada la cuestión teorética y práctica de considerar al injusto penal "encubrimiento"
como una forma de participación, alIado de la complicidad. En la evolución del tipo se
transformó en una figura penal autónoma y distinta.
Como bien refiere Creus: "Los presupuestos del delito están expresamente enunciados:
debe haberse cometido un delito en el que el agente no haya participado y no debe haber
mediado una promesa anterior de ayudar con el favorecimiento"(25).
injusto penal por la gravedad del hecho ilícito cometido por el agente encubierto. La
frase: "Si el agente sustrae al autor de los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden
Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas ... " debe entenderse referida a todas las
figuras penales descritas en el Título XVI, Capítulos 1 y rr, artículos 343 al353 del nuevo
Código Penal; es decir, en los delitos de rebelión, sedición y motín, dícese lo propio en e!
delito de tráfico ilícito de drogas, prescritos en los artÍCulos 296, 296-A, 296-B, 296C, 296-
D, 297, 298, 299, 300, 301, 302 Y el artículo 303 del Código Penal peruano.
La norma en su figura agravada al reprimir al agente encubierto autor de los delitos
antes mencionados, no restringe sus alcances estrictamente al "autor" en una
interpretación literal, sino también a los coautores, instigadores y cómplices descritos en
los artículos 24 y 25 del Código Penal, de manera que el agente encubridor que sustrae a
la acción de la justicia (sustraer de la persecución a la ejecución de una pena o de otra
medida ordenada por la justicia) incurre en e! delito de encubrimiento personal.
Nótese que el legislador ha considerado agravar el tipo por el mayor contenido de
injusto que conlleva el encubrimiento de los agentes encubiertos que cometieron delitos
más graves, donde el sujeto pasivo viene a constituir el Estado. Las consecuencias graves
son circunstancias de hecho que agravan e! tipo, se fundamentan en el mayor contenido
de injusto penal de acción desplegada por el agente encubierto.
V. DEL ENCUBRIMIENTO PERSONAL AGRAVADO POR LA CUALIFICACIÓN DEL
SUJETO ACTIVO
La norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la calidad del sujeto
activo del hecho ilícito: funcionario o servidor público encargado de la investigación del
delito o de la custodia del delincuente. El mayor contenido del injusto penal radica en el
actuar impropio del agente cualificado quien, además, vulnera las obligaciones de su
cargo.
Esta acción dolosa del agente cualificado socava con mayor intensidad la legitimidad de
los actos de función; obviamente que cuanto más elevada sea la jerarquía del sujeto
activo mayor será el grado de su responsabilidad dada la preeminencia de! cargo y la
ubicación privilegiada dentro de la estructura jurídica del Estado.

Al funcionario o servidor público le es exigible un mayor deber jurídico de contribuir o
procurar el normal desenvolvimiento de la administración pública.
Para el funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la
custodia del delincuente, por su razón de ser y por la importancia de su ubicación,
prerrogativas e investidura del cual goza, el legislador considera un reproche mayor de
conductas como la descrita en el artículo 404 del Código Penal.
La administración se ve ofendida por la acción dolosa del sujeto activo, bien sea por la
lesión propia del delito o por la obligación mayor que tienen estos funcionarios o
servidores públicos de contribuir o colaborar con la administración de justicia.
En la configuración del tipo agravado, aun cuando la norma no lo señale de manera
expresa, no se exige que el autor del hecho se valga de su condición de funcionario o
servidor público, bastando sí la calidad del agente encubridor necesario que invoque su
condición especial para sustraer a una persona de la persecución penal o a la ejecución
de una pena o de otra medida ordenada por la justicia.
Por la razón del mismo cargo que desempeñan, los funcionarios o servidores públicos
están más obligados, si cabe el caso, que los demás ciudadanos al respeto y
consideración a la autoridad y a sus agentes: "acertado nos parece, por lo tanto, que
castigue la ley severamente todo atentado que aquellos cometan, no solo por la mayor
gravedad intrínseca del acto, sino también por el mayor escándalo que produce"(28).
Obsérvese que el legislador ha restringido el alcance de mayor gravedad de la norma
penal, de manera expresa, solo al funcionario o servidor público encargado de la
investigación del delito o de la custodia del delincuente. Ahora bien, no todo funcionario
o servidor público tiene atribuciones o competencia para investigar un delito o está
encargado de custodiar a un. delincuente, ello es privativo; en el primer caso, del
representante del MIsterio Público, del juez penal y de la Policía Nacional; y en el
segundo caso, de los funcionarios o servidores públicos del Instituto Nacional
Penitenciario encargados de custodiar reclusos, y de la Policía Nacional en el caso de
detenidos en flagrante delito o por orden del juez.
En suma, solo puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal agravado, el
fiscal, eljuez penal, el personal penitenciario y los miembros de la Policía Nacional.

VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
La norma penal, al reprimir al sujeto activo del delito de encubrimiento personal, busca
proteger el normal desarrollo de la administración de justicia expresado en la acción
orientada a investigar, personalizar o individualizar a los autores o partícipes de un
delito aplicándoles la sanción correspondiente u ordenando alguna otra medida
dispuesta por ley.
VII. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el tipo básico es cualquiera. En la figura agravada solo puede ser
sujeto activo del delito de encubrimiento personal, el fiscal, el juez penal, el personal
penitenciario y los miembros de la Policía Nacional encargados de la investigación del
delito o de la custodia del delincuente.
VIII. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.
IX. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA
La norma penal prescribe para la figura básica una pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años.
Para la figura agravada por el mayor contenido de injusto penal reprime al agente con la
pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años, y de ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días multa.

Asimismo, para el tipo agravado por la cualificación del sujeto activo (funcionario o
servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del
delincuente) la norma reprime con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.
X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA ENCUBRIMIENTO
PERSONAL: INSUFICIENCIA DE PRUEBAS
"La ausencia de pruebas de cargo contundentes contra el acusado, toda vez que no se
han actuado pruebas decisivas para determinar la forma de evasión del calabozo, no
permite sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria n.
SALA PENAL Cons. N° 4878-96 San Martín.
Lima, tres de octubre de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS; de conformidad con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fajas 125, su fecha 28
de octubre de 1996, que absuelve a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal, por el delito
contra la administración de justicia, en agravio del Estado y con lo demás que contiene; y
los devolvieron.
s.s. Montes de Oca Begazo/Almenara Bryson/Sivina HurtadolRomán Santisteban/
Gonzáles López. Oteo
MINISTERIO PÚBLICO Expediente N° 73-90
Corte Superior de Justicia de San Martín (Tarapoto) C.S. N° 4876-96
Dictamen N° 1572-97-NP-FN-2da. FSP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú:
Viene vía recurso de nulidad de oficio, la sentencia de fojas 125 y ss; su fecha 28 de
octubre de 1996, que falla: ABSOLVIENDO a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal
por el delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Personal, en agravio del
Estado.
Fluye de autos que el día O 1 de julio de 1989, el detenido, Rubén Darío Rodríguez
Pereyra, se fugó del calabozo de la dependencia policial de Juanjuí, provincia de
Mariscal Cáceres, encontrándose a cargo de la vigilancia de dicho calabozo el acusado.
De la revisión de autos se advierte que el referido detenido estaba en los calabozos de la
dependencia policial en mención desde tres días antes de su fuga, a donde fue
transferido para ser puesto a disposición del Juzgado de Instrucción de la localidad, por
cuanto se encontraba procesado por Trafico Ilícito de Drogas, según se acredita con el
documento de fojas 08; habiéndose evadido del calabozo haciendo un forado de un
metro aproximadamente en el techo construido de tripley, según inspección realizada
por la policía, verificándose que la puerta no había sido violentada; estando al tenor del
Atestado N° 20-28CPGSD-DI, de fojas 01 y siguientes; es de advertir asimismo, que el día
de los hechos se encontraba prestando servicios, además del acusado, el Sgto. 2do. PNP-
PG José Fernando Vásquez Díaz, como vigilante de puertas; coincidiendo ellos en todas
sus manifestaciones prestadas a fojas cinco, seis y siete, que el acusado, además de su
función de vigilante de puertas, se encontraba avocado a dar atención al público a la
hora en que se había producido la fuga, 2.30 p.m.; aun cuando el acusado en su
instructiva de fojas 22 y al ser examinado en audiencia de fojas 108, niega haber estado a
cargo de la custodia del detenido y desconozca su firma en la manifestación policial de
fojas 06, de otro lado, es del caso indicar que pese a que la fuga del detenido se produjo
el día 01 de julio, el Jefe del Destacamento de la Policía recién da cuenta de dicho acto el
día 06 del mismo mes.
No obstante lo antes mencionado, merituados los actuados que conforman el presente
proceso, se es de parecer que en autos no se ha acreditado de manera fehaciente la
responsabilidad del encausado en la comisión del ilícito penal materia de instrucción,
toda vez que no se ha actuado pruebas decisivas tales como las testimoniales de los
efectivos policiales que se encontraban presentes el día de los hechos, y principalmente
la inspección ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia policial
de la que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la forma de evasión
y las garantías de seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos;
haciendo presente que a fojas 13, obra la certificación del secretario del juzgado de
Mariscal Cáceres, sobre la Instrucción N° 94-74/988 seguida contra el detenido fugado y
otros por Tráfico Ilícito de Drogas, en la cual tanto el Fiscal Provincial como el Juez se
pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la inexistencia del delito, en
consecuencia, se puede concluir que la ausencia de pruebas de cargo contundentes en
contra del acusado, determina que no sea factible sustentar de manera convincente una
sentencia condenatoria.
por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se sirva declarar NO HABER
NULIDAD en la sentencia venida en grado.
Lima, 22 de abril de 1997
Juan Efraín Chil Mezarina
Fiscal Supremo (p) en lo Penal
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
Resultan interesantes los argumentos del Fiscal Supremo (p) en lo Penal quien solicita no
haber nulidad en la sentencia venida en grado que sirvieron de sustento a la Sala para
declarar no haber nulidad.
Llama la atención el razonamiento "lógico" del Fiscal Supremo al sostener " ... que no se
ha actuado pruebas decisivas tales como los testimoniales de los efectivos policiales que
se encontraban el día de los hechos, y principalmente la inspección ocular judicial
dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia policial de la que se fugó el
detenido, diligencia importante para determinar la forma de evasión y las garantías de
seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos ... ", para concluir
posteriormente que: "la ausencia de pruebas de cargo contundentes en contra del
acusado determinan que no sea factible sustentar de manera convincente una sentencia
condenatoria".
Al Fiscal, de acuerdo con el artículo 159 de la Constitución Política del Estado y su Ley
Orgánica, le corresponde de oficio la acción judicial en defensa de la legalidad y los
intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la recta administración de justicia,
titular de la carga de la prueba, etc. Este funcionario público, lejos de llamar la atención
de las deficiencias del proceso y la forma como fue llevado a cabo por el juez en un
hecho tan grave, opta por el expediente del facilismo, por decir lo menos.
Cabe precisar que la vigilancia del detenido estuvo a cargo del procesado Walter Díaz
Cueto, quien por su condición de funcionario público (Policía Nacional) tenía la
responsabilidad del cuidado y vigilancia del detenido. Dicho efectivo policial tenía
conciencia de la gravedad del hecho por el cual se le juzgaba (tráfico ilícito de drogas) al
detenido, y como tal debió tomar las precauciones que el caso amerita, más aún si como
se refiere el local que servía de calabozo tenía el techo de tripley, es decir no reunía las
mínimas condiciones de seguridad, de manera que resulta poco creíble que el fugado
pueda hacer un "forado" de un (O 1) metro aproximadamente, solo Con sus manos y sin
que su custodio reparara o escuchara ruido alguno (de allí la importancia de una
inspección ocular). Llama la atención que habiendo fugado el detenido el 01 de julio, el
jefe del destacamento, lejos de dar cuenta inmediatamente del hecho, lo hace cinco (05)
días después (lo que evidencia complicidad y un evidente propósito de ocultar el hecho).
No se precisa las razones por las que el procesado Walter Díaz Cueto cambia la versión,
negando haber estado a cargo de la custodia del detenido y desconozca su firma en la
manifestación policial de fS.06.
Resulta curiosa la referencia del Fiscal Supremo Provisional, Juan Efraín Chill
Mezzarina, a la certificación del Secretario del Juzgado de Mariscal Cáceres sobre la
instrucción N° 94-76/988 seguida contra el detenido fugado y otros por tráfico ilícito de
drogas, en la cual, tanto el fiscal provincial como el juez se pronuncian por la no
responsabilidad de los procesados y la inexistencia del delito, para concluir que hay
ausencia de pruebas. Esta última referencia resulta irrelevante para la configuración del
tipo, porque el artículo 404 del Código Penal reprime al que sustrae a una persona de la
persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la
justicia.
Recordemos que la norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la
calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los télminos
descritos en el artículo 425 del Código Penal. El mayor contenido de injusto penal radica
en el actuar impropio del agente cualificado (en este caso un miembro de la Policía
Nacional), vulnerando las obligaciones de su cargo.
La administración de justicia es la estructura jurídica orgánica ideada por la ciencia
constitucional, procesal, y legalmente consagrada para que el Poder Judicial pueda
cumplir con la misión jurisdiccional que constitucionalmente le viene atribuida, y el
instrumento técnico legalmente establecido para el ejercicio de la función jurisdiccional
es el proceso y su normal desarrollo.
El facilitar la fuga de un procesado es una forma de sustraer a este de la acción de la
justicia, y la acción dolosa de encubrimiento a una persona perseguida por la justicia,
traba o entorpece el accionar de la administración de justicia porque el objeto esencial
del procedimiento penal no es solo castigar, sino esclarecer y declarar la verdad como
condición precedente a todo pronunciamiento, bien sea absolviendo o condenando.
XI. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 363.- (Encubrimiento)
"El que después de cometido un delito, sin haber participado en el, ayuda a asegurar su
provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad, a sustraerse a la acción de esta o al
cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano".
Código Penal de Cuba de 1979
Artículo 181.- 1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la
comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en
el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o

pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la
investigación y a sustraerse de la persecución penal.
Incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la
mitad sus límites mínimo y máximo.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo
presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus
ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, siempre que no se aproveche de los
efectos del delito".
Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 160.- (Encubrimiento)
1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un
delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la
oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que
cree que puedan perjudicarla o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación
y a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la establecida para el
delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo.
ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 474.- (Encubrimiento propio)
"Es responsable de encubrimiento propio, quien sin concierto, connivencia o acuerdos
previos con los autores o cómplices del delito pero con conocimiento de su perpetración,
interviniere con posterioridad, ejecutando algunos de los siguientes hechos.
1.- Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.
2.- Negar a la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado, perseguido o
delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la persona requerida.
3.- Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse
de la pesquisa de esta.
4.- Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o
negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito.
Los responsables del delito de encubrimiento serán sancionados con prisión de dos
meses a tres años".
Artículo 475.- (Encubrimiento impropio)
"Es responsable del delito de encubrimiento impropio quien.
1.- Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en cualquier forma,
ocultare armas o efectos de delito, aunque no tuviere conocimiento determinado del
mismo.
2.- Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión del delito, realizare
cualquiera de los hechos a que se refiere el artículo anterior.
Al responsable del delito a que se refiere el inciso segundo de este artículo, se le
sancionará con multa de cincuenta a un mil quetzales.
Si el responsable tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare activamente
tráfico habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados, la sanción será de seis meses a
dos años y multa de cien a dos mil quetzales".
Artículo 476.- (Exención de pena)
"Están exentos de pena quienes hubieren cometido delito de encubrimiento a favor de
pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario O persona unida de hecho,
salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente o aprovechar de los efectos
del delito".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 176.- (Favorecimiento)
"El que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible y sin concierto previo,
ayudare a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer al investigación
correspondiente, incurrirá en arresto de seis meses a cuatro años.
Si se tratare de contravención se impondrá multa de un mil a diez mil pesos".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 446.- (Favorecimiento)
"El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto
previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación
correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.

Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzosa,
tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro
extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de
cuatro (4) a doce (12) años de prisión.
Si se tratare de contravención se impondrá multa".
Código Penal del Brasil de 1940 Artículo 348.- (Favorecimento pessoal)
"Auxiliar a subtrair-se á acao de autoridade publica autor de crime a que é cominada
pena de reclusao:
Pena-detencao, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.
1.- Se ao crime nao é cominada pena de reclusao. Pena-detencao, de 15 (quinze) días a 3
(trés) meses e multa.
2.- Se quem presta o auxilio é ascendente, descendente, conjuge oou irmao do criminoso,
fica isento de pena".
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 470.- (Encubrimiento personal)
"El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo,
ayudare al autor o cómplice a eludir la acción de la autoridad, será sancionado con
prisión de seis meses a seis años".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 308.- (Encubrimiento)
"Será sancionado con prisión de seis meses a tres años, el que con conocimiento de
haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, cometiere alguno de los hechos
siguientes.
l) Ayudare a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de
ésta;
2) Procurare o ayudare a alguien a obtener la desaparición, ocultamiento o
alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o asegurare el producto o el
aprovechamiento del mismo, y,
3) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito
o interviniere en su adquisición, recepción u ocultamiento.
No se aplicará la pena, en los casos de los números 1) y 2), a quien encubriere a su
ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, cónyuge, conviviente o
persona en análoga relación de afectividad".

Código Penal de Puerto Rico de 1974
Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito ocultare
al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u ocultación de prueba
para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las siguientes penas.
a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis meses y
máximo de tres años.
b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no excederá de
seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares".
Código Penal de Portugal de 1982
Artículo 410.- "Hay favorecimiento personal cuando el agente impide que el autor de un
delito se vea sometido a la acción de la justicia o
cuando evita que quien ha sido condenado cumpla la pena que le fue impuesta, prisión
hasta tres años, y existe excusa absolutoria a favor del ascendiente, descendiente,
colaterales o afines hasta el tercer grado".
Artículo 411.- "Favorecimiento personal realizado por funcionario, agravándose la pena
que va entonces de seis meses a cuatro años".
Artículo 178.- "Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un
crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber
tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes.
1.- Aprovechándose por sí misma o facilitando a los delincuentes medios para que
aprovechen de los efectos del crimen.
2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento.
3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes:

1.- La de intervenir con abuso de funciones públicas por parte del encubridor,
2.- La de ser delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con algunas de
las circunstancias agravante s que expresan los números 1,2,3,4,5,6,9 Y 11 del artículo 12,
si estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo
habitual de otros crimenes".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(16) Código Penal de 1863
Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito, intervienen en él
después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 1.- Aprovechándose o
auxiliando a los autores y cómplices para que se aprovechen de
los efectos del delito.
2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin
de impedir su descubrimiento.
3.- Ocultando a los autores o cómplices, o facultándose la fuga".
(17) CUERDA ARNAN, María Luisa. "Comentarios al Código Penal de 1995". Volumen n. Tirant
lo Blanch. Valencia, 1996. Pág. 1893.
(18) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4218
(19) Proyecto de Código Penal peruano de 1984.
Artículo 357.- (Encubrí miento personal).
"El que sustrajera a una persona a la persecución penal o la ejecución de una pena de otra medida
ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad,
sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla será reprimido con
prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta de diez a treinta días.
No incurrirá en pena alguna si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan
estrechas como para hacer excusable su conducta".
(20) Código Penal de 1991.
Delitos contra la Tranquilidad Pública.
Artículo 315.- "El que toma parte en una reunión tumultuaria en la que se haya cometido
colectivamente violencia contra las personas o contra las propiedades, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad pública, la pena será
no menor de tres ni mayor de seis años".

(21) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4237.
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con
conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o
cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
l. Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o
precio del delito, sin ánimo de lucro propio.
2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito,
para impedir su descubrimiento.
3. Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la
autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, de la Reina, consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de
algún miembro de la Regencia, o del príncipe heredero de la Corona, genocidio, rebelión,
terrorismo u homicidio. b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En
este
caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave,
y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave".
(23) Código Penal español de 1995
conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo Como autor o
cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1.- Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio
del delito, sin ánimo de lucro propio".
(24) Ibídem
(25) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 351.
(28) VIADA y VILASECA, Salvador. "Código Penal Reformado de 1870". 4ta. Edición. Tomo 11.
1890. Pág. 244.

ENCUBRIMIENTO REAL
ARTÍCULO 405:
"El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o
pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22
julio 2007, cuyo texto es el siguiente:
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código Penal derogado
de 1924, artículo 398 del Proyecto de Código Penal de 1991 y el artículo 343 del Proyecto
de 1986. Debe considerarse también, como un antecedente de esta norma, al inciso 2 del
artÍCulo 16 del viejo Código Penal peruano de 1863. De la legislación comparada es
evidente la influencia del artÍCulo 277, inciso 2, del Código Penal argentino.
El injusto penal, encubrimiento real, en la legislación comparada, se encuentra tipificado
en casi la generalidad de los códigos penales modernos del mundo.
Diferenciándose unos del otro, bien sea por los verbos rectores empleados por el
legislador, el contenido del injusto penal, la pena prescrita, la tipificación en una misma
figura básica con el encubrimiento personal o independientemente en otra norma, etc., lo
contemplan el artículo 104 del Código Penal Japonés, artÍCulo 379 del Código Penal
italiano, artÍCulo 471 del Código Penal de El Salvador, artículo 259 del Código Penal
alemán, el artículo 17 del Código Penal chileno (encubrimiento real y personal en una
misma figura básica), artículo 177 del Código Penal colombiano, artículo ~ 81 del Código
Penal de Cuba (encubrimiento real y personal), artículo 451, Inciso 2 del Código Penal
español (real y personal), etc.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito,
intervinieren en él después de perpretado, a sabiendas, y de alguno de los modos
siguientes:
2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con
que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento".
Artículo 332.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las
huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con
prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 398.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las
huellas o pruebas del delito, u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".
huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico Ilícito de Drogas, la pena será
no menor de diez años".
huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico de Drogas la pena será no
menor de diez años".
Artículo 358.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las
huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con
prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta de 10 a 30 días".
Usualmente en el Derecho comparado solo se conocen dos modalidades de
encubrimiento: el encubrimiento personal y el real, que en el caso peruano se encuentran
tipificados ~n lo~, artícu~~s 404 y 405. del Códig? Penal. Obviamente para nuestra
leglslaclOn posltlva penal el tlpo encubnmiento real tiene un menor contenido de injusto
penal en relación con la figura de encubrimiento personal, sin embargo, no entendemos
las razones por las que el legislador peruano suprimió la figura agravada de
encubrimiento real que contemplaba el artículo 343 del Proyecto de Código Penal de
1986 y el artículo 364 del Proyecto de 1985, tratándose de los delitos de terrorismo,
espionaje o tráfico ilícito de drogas. Es evidente que el agente encubridor al dificultar la
acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, en los
casos de los injustos penales descritos, merece un juicio de reproche mayor que para los
casos de delitos de menor gravedad, que justifica una figura agravada de encubrimiento
personal, como la contemplada en el artículo 404 del Código Penal y no puede ser
posible en el caso específico de la norma en comentario.
La norma en comentario no contempla ninguna de las figuras agravadas del artículo 404
del Código Penal (encubrimiento personal agravado en función del delito cometido por
la cualificación especial del agente encubridor). No cabe duda que el mayor contenido
de injusto penal también radica en el actuar impropio del agente cualificado ya que
socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función.
La norma (artículo 405) debió considerar como circunstancia que agrava el tipo la
calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los términos
empleados por el artículo 425 del Código Penal(29).

Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso del
encubrimiento personal (artículo 404 c.P.) o de la receptación (artículo 194 c.P.). Las
diferencias entre estos tipos penales radica en el contenido de la acción finalista que le
impone el agente y, en determinados casos, de las motivaciones que impulsaron al
agente. Verbi gratia, entre el Encubrimiento real y la receptación, en el primer caso, la
acción rectora del agente se orienta a dificultar la acción de ¡ajusticia favoreciendo al
autor del hecho ilícito precedente. Las motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a
excepción, claro está, de un animus o provecho económico propio o ajeno; en cambio en
la receptación, la acción dolosa del agente se orienta a obtener una ventaja patrimonial
de ella, aun cuando la acción material de guardar, esconder, tenga por motivación
sustraerla de la vista del que tiene derecho a ella, o de la Policía, para hacer su búsqueda
más dificil (lo que de algún modo, también, dificulta la acción de la justicia) y
posteriormente tener un provecho o beneficio propio de ella(30). Nótese que lo que
diferencia a estas figuras es el contenido de la voluntad rectora del agente; sin embargo,
ello no es tan claro en el caso de las figuras de encubrimiento personal (artículo 404) y el
real (artículo 405); en la primera la acción dolosa del agente se traduce en la acción
material de SUSTRAER a una persona de la persecución o la ejecución de una pena o de
otra medida ordenada por la justicia, lo que de alguna manera dificulta la acción de la
justicia.
La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto; en cambio en
el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material del agente encubridor
dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica está en que esta acción material recae
sobre las huellas o pruebas del delito, es decir, sobre los bienes y no sobre las personas.
Es evidente que en ambos casos se busca beneficiar al agente encubierto.
En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador peruano el haber
configurado las figuras penales de encubrimiento personal y real en tipo penales
distintos e independientes, a diferencia del artículo 451 del Código Penal español, entre
otros, que ha configurado en una misma figura básica tres supuestos de encubrimiento:
a) El inciso 1: el auxilio pos delictum en beneficio exclusivo del autor y los cómplices; b)
el inciso 2: la acción de ocultación, alteración o inutilización del cuerpo del delito para
frustrar su investigación; y c) el inciso 3: la ocultación de la persona del culpable para
sustraerla a la acción de la justicia. Siendo excluyente en la configuración del tipo el
animus lucrandi o de lucro propio, porque en esta última condición, para la legislación
española, es suficiente para ser comprendido en el delito de receptación. Es decir, la
finalidad de obtener una ventaja propia es suficiente para reconducir el acto de auxilio a
la receptación. Si el auxilio a los autores o cómplices es para que se beneficien del
provecho, producto o precio del delito, se configura el tipo descrito en el artículo 451 del
Código Penal español (encubrimiento real).
II. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el vocablo
"dificultar", cuya acepción es similar o análoga a entorpecer, estorbar, impedir, trabar,
etc.
Una de las características mayores de este injusto penal es que el tipo contiene una
voluntad rectora en la acción dolosa del agente; importa por tanto, para la configuración
del tipo, la dirección final que le imprime el agente, que es la de dificultar la acción de la
justicia valiéndose de actos materiales conducentes a la desaparición de las huellas o
pruebas de delitos u ocultando los efectos del mismo, de manera que la norma es un tipo
con contenido de acción material expresada en verbos rectores fm-medios. Otra de las
características del hecho ilícito por su naturaleza es la de ser un delito de mera actividad
y no de resultado.
Este injusto penal se caracteriza también por su especial técnica de la construcción del
tipo sobre la base de los verbos rectores-medios como acción material dirigida a
dificultar la acción de la justicia.
III. DE LOS SUPUESTOS QUE ADMITE EL TIPO

Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un contenido de
injusto diferente del tipo encubrimiento personal, teni en do como fundamento real para
su represión el que el agente encubridor con su acción dolos a fortalece y confirma la
lesión de un bienjuridico que ha realizado el agente encubierto.
La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden
servir de prueba por su relación con el delito encubierto (huellas, objetos, etc., es decir,
que estas tengan una función probatoria), de manera que el tipo contiene una voluntad
rectora en el agente orientada a dificultar la acción de la justicia, procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, como
puede apreciarse de la desaparición de las huellas o pruebas del delito que tienen en
estas condiciones una función probatoria.
¿Cómo se dificulta la acción de la justicia?
El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos supuestos
en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones materiales orientadas a
dificultar la acción de la justicia, no de cualquier manera, sino de la manera
expresamente descrita en el tipo.
La acepción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción de intentar,
esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que estos esfuerzos del
agente encubridor son para tratar de desaparecer o suprimir las huellas o pruebas del
delito. Verbi gratia, el agente que trata de borrar o borra las huellas (pisadas) del agente
encubierto que este dejó en el lugar donde cometió el hecho ilícito; en el caso de Juan
que hirió con arma blanca a Luis; Antonio, amigo de ambos, al tomar conocimiento del
hecho, inmediatamente auxilia al herido, pero también quema la camisa manchada de
sangre de la víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y
arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso penal.
Como bien sostiene Creus: "Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar,
alterar, etc., sino tratar de conseguirlo; es pues, un delito de actividad, no de resultado.

Por que cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias (antes de lograr se ha
procurado) el hecho no pierde su carácter típico, pero para este es suficiente con que se
haya procurado o ayudado a procurar"(31).
Nótese que el artículo 277, inciso 2, del Código Penal argentino, también admite este
supuesto en comentario.
Código Penal argentino de 1921 Artículo 277 Inc. 2.- (Encubrimiento real)
"Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de
los rastros, pruebas, instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del
mismo".
El otro supuesto que se admite en la configuración del tipo está expresado en la acción
material de ocultar los efectos; es decir, aquellos objetos o productos que se han obtenido
directamente de su comisión: este es el sentido en que el legislador configuró el injusto
en el artículo 405 del Código Penal.
Recordemos que en el Derecho la palabra efecto tiene muchas acepciones; por ejemplo,
el efecto declarativo, que es el que producen los actos de igual naturaleza (declarativas),
como sería el reconocimiento de un hijo, en Derecho procesal; llámanse efectos también
a las consecuencias que conlleva el recurso de apelación interpuesto contra alguna
resolución. También el vocablo "efectos" está referido a los documentos de crédito o
valores emitidos legalmente, que conllevan un contenido económico y reconocidos como
negociables, etc., a este último contenido se refiere el artículo 405 del Código Penal.
Según el texto del artículo 405 del Código Penal el encubrimiento real presupone, como
hecho precedente, una acción punible y que el agente encubridor tenga conocimiento del
hecho ilícito y que en ese conocimiento dificulte la acción de la justicia. Esta
característica de injusto penal se traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna
modalidad de la ejecución del ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es
autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el hecho ilícito
cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del
tipo, de manera que para la configuración del tipo el sujeto activo debe accionar en estas
circunstancias. Las circunstancias de que el encubrimiento real ocurra "después" de
cometido un hecho ilícito lo diferencia de la participación en el hecho precedente, de

existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante
la ejecución de un delito, la acción del encubridor constituiría una forma de
participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en comentario.
La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo
tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la conducta reprochable
del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por
parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de
participación en el hecho precedente.
Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya incurrido en un
delito doloso o cu1poso. La norma penal no hace tal distinción, bastando la acción
material expresada en la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los
efectos del mismo con el fin de dificultar la acción de la justicia.
Recordemos que la norma en comentario es un tipo sustancial fin-medio que contiene
una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la acción finalista del
agente, el medio es ocultando, desapareciendo, las huellas o pruebas del delito. La
complejidad en la construcción del tipo hace de esta algo bastante singular, por un lado
es un delito de acción dolosa finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera
actividad, es decir que en la configuración del tipo basta el solo hecho de PROCURAR.
"Procurar significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. De ello resulta
claramente que no es necesario para la consumación que el fin perseguido se logre, el
hecho se perfecciona con la actividad tendiente a la desaparición, ocultación o alteración
de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho
de mismo. No obstante que la acción real recae aquí sobre las cosas el acto mantiene las
características de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro"(32), obviamente que de
concretizarse el fin propuesto por el agente también se configura el tipo; ello no obstante
no le quita característica de ser también un delito de acción finalista. Sobre todo en el
primer supuesto contemplado en el artículo 405 del Código Penal que no admite la
tentativa.
La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar los
efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige un resultado, de manera
que estamos hablando de una figura penal de acción finalista con resultado,
admitiéndose por tanto, en este caso, la tentativa.
En suma, destacamos lo afirmado por Soler: "Debe ser destacado el sentido subjetivo de
la expresión procurar, pues ella imprime a la figura su sello característico en cuanto
implica conocimiento y dirección intencional. Importa tratar de hacer algo para
entorpecer la acción de lajusticia"(33).
Como puede apreciarse, es un concepto muy genérico y equívoco el que ha utilizado el
legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal; sin
embargo, debe entenderse en el sentido de aquellos objetos o productos que se han
obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, un título valor falso, billetes
circulares robados, etc., que el sujeto activo oculta para dificultar la acción de la justicia.
La acción dolosa del agente se traduce en ocultar los efectos del mismo dificultando la
acción de la justicia. "La significación primaria del término ocultar es la de impedir que
sea visto un objeto. Consiste por tanto en sacar la cosa del campo de la observación
visual. Como ya se ha dicho antes, se ha de tratar de un objeto portador de valor
probatorio. Resulta conveniente recordar que en el proceso cognoscitivo el comienzo
está en los datos visuales y en los demás sentidos, que son luego elevados a la perfección
de conocimiento mediante la elaboración intelectual"(34).
La ocultación viene a ser sinónimo y equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar
algo a fin de que no pueda ser visto; es decir, sustraer de la posibilidad de ubicación por
parte de los funcionarios públicos (magistrados, fiscales,etc.) de estos efectos con función
probatoria.
Resulta poco feliz, por decir lo menos, la frase empleada por el legislador en el artículo
405 del Código Penal: " ... u ocultando los efectos del mismo será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". ¿Cómo entender la frase
"los efectos del mismo"? Similar fue el caso en el artículo 177 del derogado Código Penal
colombiano de 1980 que trajo serias dificultades en su interpretación y que de alguna
manera fue corregido en el nuevo Código Penal del 2000. Dicha frase fue empleada por
el legislador del Código Penal derogado de 1924 (artículo 332) y en los proyectos de
Código Penal de 1991 (artículo 398), 1986 (artículo 343), 1985 (artículo 364) y el de 1984
(artículo 358); el viejo Códig? Penal peruano de 1863 (artículo 16, inciso 2) no empleó
esta frase, Siendo su redacción más clara, conteniendo una voluntad rectora en el agente
(acción finalista) que era la de impedir su descubrimiento. Un ejemplo de claridad en la
configuración del tipo lo constituye el artículo 272, inciso 2, del Código Penal argentino
de 1921 al emplear el legislador la frase: "o a asegurar el producto o el provecho del
mismo" esta última expresión está referida al producto, que el agente procura o ayuda a
procurar para aprovecharse del producto. Ahora bien, por prueba del delito debe
considerarse todo aquello que en un proceso sirva para determinar o descubrir la verdad
material o real de los hechos, de manera que se pueda confirmar o desechar la acusación
fiscal.
En suma, el injusto penal no revista la gravedad del descrito en el artículo 404 del
Código Penal y los supuestos que contemplan el artículo 405 en comentario tiene una
característica común, que se traduce en actos materiales que dificultan la acción de la
justicia procurando el agente la desaparición de las huellas o pruebas del delito u
ocultando los efectos del mismo, 10 que implica de alguna manera entorpecer la acción
de la justicia, de ahí que el legislador utilice en la configuración del tipo el verbo rector
base DIFICULTAR, cuya acepción hemos señalado como voluntad rectora del agente.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
El bien jurídico tute1ado es el normal y correcto desarrollo de la administración de
justicia. La administración de justicia, como estructura orgánica contemplada por la
Constitución Política del país consagrada para que el Poder Judicial pueda cumplir la
misión jurisdiccional que constitucionalmente le fue concedida, tiene la unidad y

exclusividad de la función jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 138 de la
Constitución Política del Estado, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y
se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes. De manera que procede establecer una distinción entre 10 que
es y 10 que no es función jurisdiccional, pues solo esta es la que debe ser objeto de
protección especial, constituyendo el verdadero bien jurídico tute1ado que se busca
proteger, de forma tal que los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código
Penal atentan contra el normal ejercicio de la función jurisdiccional al dificultar la acción
de la justicia." ... defender la Administración de Justicia contra cualquier maliciosa
intromisión tendiente a frustrar la acción de aquella".(35)
El sujeto activo en el injusto penal puede ser cualquiera, incluidos los funcionarios o
servidores públicos.
Es el Estado como principal titular del bien juridico tutelado.
VII. DE LA PENA CONTEMPLADA EN LA NORMA PENAL
La norma sanciona al agente culpable con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Procesado: Nora Beatriz Corrales y otro. Agraviado: El
Estado y otro.
Asunto: Delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Real y otros.
Fecha: 21 de abril de 1997.
AUTOS y VISTOS: De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal en sus dictámenes
que anteceden, interviniendo como ponente la doctora Piedra Rojas; y, considerando:
Que, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa Enma Yarahuamán Loarte
interpone demanda ante el Décimo Quinto Juzgado en lo Civil de Lima sobre Retracto
contra Marcos Canessa Migone, su esposa Carmen Sambucetti Migone de Canessa y
doña Inés Sandoval Vía, la misma que después de habérsele dado el trámite de ley llegó
a la etapa procesal de expedir sentencia y como pruebas instrumentales se ofrecieron los
expedientes número quinientos ochentisiete guión ochentinueve sobre Exhibición de
Contrato de Arrendamiento de un predio, Absolución de Posesiones e Inspección Ocular
en vía de diligencia, así como el expediente número sesentiuno guión noventa sobre
Consignación, por lo que la causa principal signada con el número cuatrocientos
cincuenticuatro guión noventicuatro y los citados acompañados, fueron ingresados al
Despacho del Juez Max Vásquez García para la respectiva expedición de sentencia por la
secretaria administrativa Lourdes Ubiema Porras, permaneciendo en poder del Juez
hasta septiembre de mil novecientos noventicuatro, fecha en la cual ante la exigencia de
Enma Yarahuamán Loarte de que se expidiera sentencia se percataron que los
acompañados mencionados habían desaparecido, las mismas que a pesar de una
búsqueda minuciosa no llegaron a ubicarse, promoviéndose la denuncia penal,
habiéndose tipificado los hechos conforme al auto apertorio de instrucción de fojas
ochenta de los alcances de los artÍCulos trescientos setentidós y cuatrocientos cinco del
Código; que analizadas las pruebas actuadas es necesario precisar; PRIMERO: que, el
tipo penal contemplado en el artÍCulo cuatrocientos cinco del citado Código supone "la
desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo" pero
en el caso de autos "los expedientes acompañados perdidos" no constituyen ninguna
prueba, huella o efecto del delito pues cuando se produjo su sustracción aún no se había
perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido procede archivar el proceso en relación a
este extremo; SEGUNDO: Que, en relación al delito contemplado en el artÍCulo

trescientos setentidos, es necesario precisar que el procesado Max Henry Vásquez en el
momento de la comisión de los hechos materia de investigación tenía la condición de
Juez del Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima, y si bien es cierto era provisional, ello no
lo excluye de la aplicación del artículo cuarentiuno de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que prescribe que las Salas Penales conocen en Primera Instancia de los
procesos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los jueces
especializados aunque hayan cesado en el cargo, por lo que en relación a este punto es
menester que se ponga en conocimiento del Fiscal Superior para su debido
pronunciamiento; por lo que estando al mérito de los considerandos expuestos:
DECLARARON: NO HABER MÉRITO A PASAR A JUICIO ORAL contra Nora Vargas
Corrales, Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional
-Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; HABER MERITO A
PASAR a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán
Loarte por delito de Sustracción o Destrucción de Registro o Documentos, en agravio del
Estado y de Inés Sandoval Vía; nombraron como su abogado defensor al doctor Etehl
Villanueva Melgarejo; y en el extremo del procesado Max Henry Vásquez García: VISTA
al Fiscal Superior para el pronunciamiento respectivo, y devueltos que sean se señale
fecha y hora para el inicio del Acto Oral.
Notificándose.-
Corte Suprema de Justica. Primera Sala Penal Transitoria Exp. N° 2829-97
Lima.-
Lima, veinticuatro de marzo del mil novecientos noventiocho. VISTOS; por sus
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas trescientos ochenta,
su fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventisiete, en la parte recurrida que
declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y
Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional
-Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; con 10 demás que
sobre el particular contiene; y los devolvieron.-
ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE FUERTESIMARULL
GÁLVEZ/CERNA SÁNCHEZ.
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
Nótese que el supuesto que fue materia del proceso configura el injusto penal descrito en
el artículo 372 del Código Penal, mas no encubrimiento real.
Hicieron bien los juzgadores al declarar por auto de fecha 21 de abril de 1997 no haber
mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales, Enma Ruth Yarahuamán
Loarte por el delito contra la función jurisdiccional-Encubrimiento Real- en agravio del
Estado (Titular del bien jurídico protegido) e Inés Sandoval Vía (agraviado secundario) y
haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth
Yarahuamán Loarte por el delito de sustracción o destrucción de registros o documentos,
hecho ilícito tipificado en el artículo 372 del Código Penal en agravio del Estado. Dícese
10 propio de los vocales supremos de la Primera Sala Penal Transitoria, por considerar
que la acción material de sustraer los expedientes ofrecidos como prueba en un proceso
civil no configuran el ilícito penal descrito en el artículo 405 del Código Penal
(encubrimiento real) sino el injusto penal sustracción o destrucción de registros o
documentos tipificado como tal en el artículo 372 del Código Penal.
. .Cabe precisar que los supuestos contemplados en el artículo 405 del Códlgo Penal
tienen un contenido de injusto penal diferente del tipo descrito en el artículo 372 del
mismo cuerpo normativo. En el primer caso, la acción material del agente encubridor
está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con un
delito encubierto; es decir, que tenga una función probatoria en un proceso penal; en
cambio, en el caso de autos, el agente oculta o sustrae los expedientes destinados a servir
de prueba ante un proceso civil, de manera que la afectación de las pruebas están en el
ámbito ajeno a un proceso penal (contenido propio del artículo 372 del Código Penal).
Asimismo, de la propia naturaleza jurídica del injusto (encubrimiento real) se desprende
que tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable
del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por
parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de
participación en el hecho precedente. Situación que en los hechos investigados no se
dieron.
En efecto, en los propios considerando s del auto en comentario se expresa literalmente.
"Los expedientes acompañados perdidos no constituyen ninguna prueba, huella o efecto
del delito, pues cuando se produjo su sustracción aún no se había perpetrado ilícito
penal alguno, en tal sentido procede archivar el proceso en relación a este extremo" (ver
primer considerando).
En suma, los juzgadores consideraron que la conducta de los agentes configura el tipo
descrito en el artículo 372 del Código Penal y no el prescrito en el artículo 405 del mismo
cuerpo normativo; un juicio de retracto (proceso civil) no supone un delito precedente o
previo, de manera que toda sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de
objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante un proceso civil, no
configura el tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal.
Código Penal español
conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como
autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes:
2.- Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un
delito, para impedir su descubrimiento".
Código Penal japonés
Artículo 104.- "La persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un caso penal de
otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le impone la pena de
encarcelamiento de dos años o menos o la pena de doscientos mil yenes o menos".
Código Penal de Cuba

Artículo 181.- "1.- El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la
el mismo, la oculte o la facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o
pruebas que cree que puedan perjudicarle o en cualquier otra forma la ayude a eludir la
investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la
establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad.
Nuevo Código Penal cubano de 1988
Artículo 160.- l.-"EI que, con conocimiento de que una persona ha participado en la
el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desparecer indicios o
pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la
investigación y a sustraerse de la persecusión penal, incurre en igual sanción que la
establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo.
presumido ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
Código Penal colombiano
Artículo 177.- "El que fuera de los casos de concurso en el delito, oculte o ayude a ocultar
o a asegurar el objeto material o el producto del mismo, o lo adquiere o enajena incurrirá
en prisión de seis meses a cinco años y multa de un mil a cien mil pesos".
Código Penal de El Salvador
Artículo 471.- "El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto
previo, ayudare al autor o cómplice a suprimir, ocultar o alterar de cualquier manera las
pruebas o los efectos que del mismo provinieren o los instrumentos con que se ejecutó,
será sancionado con prisión de seis meses a tres años.
No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o
descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina, concubinario o hermano".
Código Penal italiano
Artículo 379.- "Chiunque fueri dei casid emcurso nel reato e dei casi previsti dagli aticoli
648, 648 bis e 648 ter aiuta taluno ad assigurare il prodotto o il profitto o ilprezzo di un
reato e punito con la reclusione fino a cinque anni sein trata di delitto, e con la multa de
lire centomia due milioni se si tratta dei contravenzione.
Si applicato del primo e dell ultimo capoveriso del articolo precedene".
Código Penal de Panamá
Artículo 364.- "El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior, y sin haber
tomado parte en el delito, oculte, adquiera o reciba dinero, valores u objetos que sabía o
presumía pertenecientes de un hecho punible o de cualquier otro modo intervenga en su
adquisición, receptación u ocultación, será sancionado con prisión de uno a dos años y
de venticinco a cien días-multa".
Código Penal de Puerto Rico
Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito ocultare
al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u ocultación de la
prueba para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las siguientes penas.
a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis meses y
máximo de tres años.
b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no excederá de
seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(30) Código Penal peruano Artículo 194.-(Receptación)
"El que adquiere, recibe en donación o en prenda, o guarda, esconde, vende, o ayuda a negociar
un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un
delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y
con treinta a noventa días multa".
Obsérvese que, en la configuración del tipo el legislador ha empleado los verbos rectores:
Adquirir, recibir, guardar, esconder, vender, etc., para precisar la acción material humana que
consideró reprimir; por ejemplo, la conducta o supuesto del agente que guarda o esconde un bien
de procedencia delictuosa de alguna manera dificulta la acción de ¡ajusticia, porque el bien
constituye una prueba del hecho ilícito, pero la voluntad rectora del agente de receptación es la
de obtener una ventaja patrimonial, que es la que prevalece en la configuración del tipo.
Recordemos que receptación es un término que significa guardar o comprar objetos sustraídos y
se protege el patrimonio.
(31) CREUS, Carlos. Op. cito Pág. 355.
(33) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág. 263.
(35) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág. 263.
EXCUSA ABSOLUTORIA EN CASOS ESPECIALES
ARTÍCULO 406:
"Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los
artículos 404 y 405 si sus relaciones con la personafavorecida son tan estrechas como
para excusar su conducta ".
La norma tiene como fuente directa el artículo 331 (última parte) del Código Penal
derogado de 1924(36), artÍCulo 399 del Proyecto de Código Penal de 1991, artÍCulo 344
del Proyecto de 1986, artículo 365 del Proyecto de 1985 y la última parte del artÍCulo 357
del Proyecto de Código Penal de 1984.
En la legislación comparada esta exención la contempla el artÍCulo 1 05 del Código Penal
japonés, artÍCulo 181, inciso 3, del Código Penal de Cuba, artÍCulo 471 (última párrafo)
del Código Penal de la República de El Salvador, artículo 384 del Código Penal italiano,
artÍCulo 454 del Código Penal español, artículo 363 (última parte) del Código Penal de
Panamá, artículo 279 del Código Penal argentino, entre otros.
Artículo 399.- "Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos
en los artículos 397 y 398, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta".
Artículo 344.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los previstos en
los artículos 342 y 343, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para hacer excusable su conducta".
Artículo 365.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los previstos en
los artículos 362 y 363, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para hacer excusable su conducta".
Obsérvese que casi todos los proyectos de código penales que antecedieron a la
promulgación del nuevo Código Penal de 1991 tenían similar redacción, a excepción,
claro está, del Proyecto de 1984 que siguió la orientación del artículo 331 del Código
Penal derogado de 1924, que contemplaba esa exención de la pena en el mismo tipo
básico (encubrimiento personal), no siendo aplicable para el hecho ilícito encubrimiento
real.
El legislador peruano, tanto en los proyectos antes mencionados como en el artículo 406
del nuevo Código Penal, hizo extensiva esta exención también al encubrimiento real al
prever una norma penal fuera de los tipos básicos.
La legislación comparada mayoritariamente contempla esta exención diferenciándose en
algunos casos por la extensión a los tipos penales; por ejemplo, la legislación española
prevé en el artículo 454 del Código Penal de 1995 la exención de la pena para los agentes
encubridores que se hallan comprendidos en el supuesto del inciso 1 del artÍCulo 451 del
Código Penal español.
Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que 10 sean
de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga
relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza,
por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores
que se hallen comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451".
Nótese que el Código Penal peruano, a diferencia del español, hace extensiva la exención
de la pena para todos los agentes encubridores, si sus relaciones con el agente encubierto
son tan estrechas como para excusar su conducta y hayan incurrido en los supuestos
contemplados en los artículos 404 y 405 del Código Penal. Dícese 10 propio del artículo
279 del Código Penal argentino(37), que al decir de Fontán Balestra: "La exención de
pena se aplica únicamente a los supuestos de favorecimiento, sea personal, artículo 277,
sea real, artículo 278 ter quedan, pues, fuera del beneficio la receptación del artículo
278 ... "(38).
¿Cuál es el fundamento y las características de la exención?
Para fundamentarla, el legislador ha recurrido a varias razones doctrinarias pero puede
considerarse prevalente el criterio que ve en ella una simple razón de conveniencia
social, como no podría ser de otra manera.

Recordemos que la expresión utilizada por el legislador en la norma penal: "si sus
relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta",
tiene una razón de ser inspirada en el respeto al sentimiento nacido de dicho vínculo que
produce o genera deberes de asistencia recíproca, fidelidad, lealtad, etc., en una relación
tan estrecha, sobre todo familiar o de lazos de sangre, donde la afectividad, amor, deber
de auxilio y asistencia, propios del vínculo familiar, se expresan en la solidaridad en los
momentos más dificiles. ¿Puede imaginarse alguien a una madre abandonar a un hijo
que ha incurrido en un hecho ilícito? ¿Y puede la norma penal obligar a dicha madre a
no prestar auxilio a su hijo en estas condiciones? Lo contrario sería forzar la naturaleza
humana. Sin embargo, hay esta contradicción entre la norma penal que busca proteger el
bien jurídico tute1ado: el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia,
sancionando los supuestos que contemplan los tipos penales descritos en los artículos
404 y 405 del Código Penal que se expresan en la acción do10sa de dificultar la acción de
la justicia, y por otro lado, el "sentimiento de deber" que se deriva de un vínculo tan
estrecho como el familiar, amical, etc. El legislador nacional optó por Ulla respuesta legal
al conflicto de intereses afavor del interés de estos vínculos, bien sean estos
consanguíneos, de intimidad, adopción, grado de parentesco, etc.
La asistencia, auxilio o ayuda que en estas circunstancias se presta al agente encubierto a
efectos de sustraerlo a la acción de la justicia, se encuentra arraigado en sentimientos que
sobrepasan a toda norma que dicte lo contrario; de manera que plantea un problema de
valoración; por ejemplo, el sentimiento de cohesión familiar en el que se incluye el amor
filial, el sentido protector de la paternidad, el amor marital y la solidaridad, que son
sentimientos naturales de profundo arraigo, estimables y dignos de protección. Este
mismo sentimiento hizo que el legislador penalizara como injustos penales gravÍsimos el
parricidio, infanticidio, etc., configurándolos como tipos penales con mayor contenido
de injusto penal.
De suerte que la expresión "si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta", está referida a sus ascendientes y descendientes,
cónyuge y unidos de hecho, hermanos, nueras, suegros, etc. Y tiene la característica de
no ser excluyente a otros que reúnan la particularidad de ser tan estrechas sus relaciones
con el agente encubierto. Obviamente que para los casos de relación efectiva análoga a la
del cónyuge se debe exigir la estabilidad de la relación.
El artículo 406 del Código Penal de alguna manera autoriza realizar a los agentes
encubridores especiales los supuestos contemplados en los artículos 404 y 405 del
Código Penal.
El encubrimiento de parientes fue y sigue siendo uno de los supuestos que se consideró
desde el principio como excusa abso1utoria en que se dan los elementos del tipo objetivo
y subjetivo y, sin embargo, se excluye de la pena, en todo caso, por respeto al
sentimiento nacido del vínculo familiar.
El vínculo parental ha de existir en el instante de la comisión del delito. La familiaridad
surgida luego de la materialización no tendría efecto alguno.
¿En qué casos se podría considerar una relación estrecha?
Usualmente deben considerarse los que nacen del grado de parentesco:
a.- Los cónyuges y las uniones de hecho;
b.- Las uniones establecidas entre ascendientes y descendientes;
c.- Afinidad, y
d.- Adopción.
Como puede apreciarse, la norma penal dispone una especial exención de la pena con
respecto de los supuestos contemplados en los artÍCulos 404 y 405 del Código Penal;
dicha exención alcanza o se hace extensiva a todos los agentes encubridores que tienen
una relación tan estrecha con el agente encubierto. Obviamente esta exención no alcanza
a extraños.
La norma penal peruana es bastante amplia a diferencia, por ejemplo, del Código Penal
japonés (artÍCulo 105) que lo restringe solo a los parientes del "delincuente" o
"fugitivo"(39)0 el artículo 363 del Código Penal de Panamá que exculpa del hecho a un
pariente cercano.
Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él, ayude
a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad a sustraerse a la
acción de ésta o el cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o
dos años.
No se reputará culpable a quien encubre a su pariente cercano".
Obsérvese que en otras legislaciones penales se hace extensiva la exención pero
taxativamente señalada por la ley, como es el caso del inciso 3 del artículo 181 del
Código Penal cubano y el último párrafo del artículo 471 del Código Penal de la
República de El Salvador, entre otros.
Código Penal de la República de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo)
"No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o
descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubinario o hermano".
Nótese lo amplia que resulta la exención de la pena prescrita por el artículo 406 del
Código Penal peruano en relación con la legislación comparada.
En suma, el vínculo que une al agente encubridor con el agente encubierto puede ser de
naturaleza afectiva, amical, familiar, etc. El legislador peruano no ha restringido esta
exención solo a los familiares del encubierto sino que la hace extensiva a otros, a
condición de que estas relaciones sean tan estrechas como para excusar su conducta.
II. LA EXCUSA ABSOLUTORIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que lo sean de
su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación
de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por
adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que
se hallen comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451".
Código Penal japonés
Artículo 105.- "Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometen cualquier
delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el
fugitivo, su pena puede ser remitida".

Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él, ayude
a asegurar su provecho, a eludir la investigación de la autoridad, a sustraerse a la acción
de ésta o al cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos
años.
No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano".
Artículo 181. Inc.3.- "No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 10
para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanas, siempre que no
se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo)
"No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o
descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina, concubinario o hermano".
Código Penal argentino
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieran ejecutado un hecho de los
previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una
persona a la que debieran especial gratitud.
Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el
provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
___________________________________________________________
(36) Código Penal peruano de 1924
Artículo 331.- "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de
una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole
la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el
domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa
de la renta de tres a treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son
tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Nótese que la exención de la pena prevista por la última parte del artículo 331 del
Código Penal derogado de 1924 solo comprendía o se hacía extensiva a los supuestos del
injusto penal encubrimiento personal, siendo excluyente para el encubrimiento real.

Asimismo, dicha exención estaba contemplada en el mismo tipo básico del
encubrimiento personal, similar al artículo 357 del Proyecto de 1984; esta orientación
sufrió variación en los proyectos de códigos penales de 1985, 1986 Y el proyecto de 1991,
que hicieron extensiva dicha exención a los injustos penales personal y real.
(37) Código Penal argentino de 1921
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los
previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una
persona a la que debieren especial gratitud.
Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el
provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
(38) FONTÁN BALESTRA. "Tratado de Derecho Penal". Tomo VII. Pág. 474.
(39) Código Penal japonés.
ArtÍCulo I05.-"Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometan cualquier
delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el
fugitivo, su pena puede ser remitida".
OMISiÓN DE DENUNCIA
ARTÍCULO 407:
"El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de
algún delito, cuando esté obligado a hacerla por su profesión o empleo, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el hecho posible no denunciado
tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años ".
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada el 23 Mayo
2005, cuyo texto es el siguiente:
I. DE LAS FUENfES y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma penal tiene como fuente directa el artículo 400 del Proyecto de Código Penal
de 1991, artículo 345 del Proyecto de 1986, artículo 366 del Proyecto de 1985, artículo 360
del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 333 del Código Penal derogado de 1924. Debe
considerarse como ley antecedente del tipo al inciso 6 del artículo 277 del Código Penal
argentino.
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura.
Artículo 333.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca
de la comisión de algún delito, cuando estuviese obligado a hacer10 por su profesión o
empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a
treinta días".
Artículo 400.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo en su profesión o empleo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
La pena será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si el hecho punible no
denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años".
Proyecto del Código Penal de 1986

comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el
delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e
inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1, 2 y 3".
comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el
delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e
inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos l, 2, y 3".
Artículo 360.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca
de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o
empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años.
En caso que la infracción no denunciada mereciere conforme a ley una pena superior a la
de dos años, el delincuente será reprimido con prisión no mayor de cuatro años y con
inhabilitación de los derechos comprendidos en los incisos 1,2, y 3, del artículo 26, por
otro tanto de la condena".
Nótese que a lo largo de la evolución legislativa el injusto penal no ha sufrido variación
sustancial en la configuración del tipo. Véase los antecedentes del tipo y los proyectos de
códigos penales. A excepción, claro está, del agregado en el mismo tipo básico de una
figura agravada por una circunstancia. Ella se traduce en que el hecho punible no
denunciado por el agente, tenga un mayor contenido del injusto (el hecho no
denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años). En
este ultimo supuesto la norma en comentario sanciona al sujeto activo con una pena
privativa no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
Esta figura tiene una construcción legislativa especial e híbrida que bien puede constituir
en algunos supuestos un delito de función, confundirse con los supuestos contemplados

en el artículo 377 del Código Penal(40), pero sobre todo, que solo pueden ser sujetos
activos del hecho ilícito aquellas personas que están obligadas, bien sea por su profesión
o empleo, a comunicar a la autoridad las noticias que tengan acerca de la comisión de
algún delito. Es decir, la omisión penalizada solo está asociada a determinadas personas
que por su profesión o empleo están obligadas a comunicar a la autoridad competente el
hecho ilícito del cual tuvieron conocimiento; de manera que no cualquier persona puede
ser sujeto activo del hecho punible.
La cuestión por determinar en esta figura penal es a qué autoridad se refiere el legislador
cuando dice que una persona está obligada a comunicar a la autoridad las noticias que
tenga acerca de la comisión de un delito, a qué profesiones o empleos se refiere, quién
determina dicha obligación, etc., respuestas que facilitarán el sentido de la norma penal
y los supuestos que contempla dicha figura; recordemos que algunos supuestos del
artículo 377 del Código Penal pueden confundirse con el contenido del injusto descrito
en el artículo 407 del Código Penal.
La norma de manera expresa no señala a qué autoridad se refiere, algunas legislaciones,
como la argentina y la española, hacen referencia a la autoridad competente; sin
embargo, en nuestro medio la Corte Superior de la República ha considerado a cualquier
autoridad; de manera que en este sentido la norma penal es mucho más amplia. Véase la
Ejecutoria Superior del 28-09-53, Expediente N° 500-53, publicada en "Anales Judiciales
1953", Tomo XLIX, pág. 122, que sostiene que: "El empleado público que no pone en
conocimiento de los funcionarios superiores la realización de una acción
manifiestamente delictuosa, incurre en el delito contra la administración de justicia".
Obviamente que en la fecha que se indica se encontraba vigente el Código Penal
derogado de 1924, que en su artículo 333 tipificaba el delito de omisión de denuncia que
tenía la misma configuración y redacción del artículo 407 del Código Penal.
En realidad, es una figura muy poco aplicable, el hecho práctico lo confirma, casi no
existe jurisprudencia sobre el particular y las pocas halladas son bastante confusas y
poco ilustrativas (obsérvense las jurisprudencias a que hace referencia el final de nuestro
comentario).
En este orden de ideas, urge precisar a qué profesiones o empleos la norma extrapenal
obliga a poner en conocimiento de la autoridad las noticias que tenga acerca de la

comisión de un delito. En realidad, la norma penal no hace referencia a todas las
profesiones, sean estas reglamentadas o no, tampoco a todos los empleos. Por ejemplo: el
policía nacional que por disposición expresa de la Constitución, su Ley Orgánica y otras
normas de orden público está obligado a prevenir, intervenir e investigar el delito; de
manera que si un policía que cumple servicios en el área de emergencia de un hospital,
toma conocimiento de un hecho delictuoso y no pone en conocimiento de la autoridad,
incurre en el delito de omisión de denuncia. Dícese lo propio de un médico que atiende a
una mujer que ha sido sometida a un aborto por un tercero, etc. No siendo aplicable,
verbi gratia, el caso del abogado con relación a su cliente, del sacerdote con relación a su
confesante, etc. Usualmente, el agente viola una norma extrapenal que lo obliga a
comunicar el hecho ante la autoridad; es el caso del representante del Ministerio Público
a quien, de acuerdo al artículo 153 incisos 1 al 5 de la Constitución Política del Estado, le
corresponde promover de oficio, o a petición de parte (concordante con el artículo 11
L.O.M.P., Decreto Legislativo N° 052), la acción penal, denunciando el hecho punible.
Nótese que en la configuración del tipo, la norma exige un elemento normativo referido
únicamente a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de
comunicar el hecho delictuoso a la autoridad. Es decir, solo la ley determina la
obligación a qué profesiones y empleos se refiere.
En suma, es una figura tan compleja en su construcción que imposibilita establecer su
verdadero contenido de injusto penal propio.
11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
El tipo en comentario constituye un ilícito penal de conducta omisiva dolosa, cuyo verbo
rector es el vocablo "omitir" que literalmente tiene una acepción referida a un NO hacer
o dejar de hacer. Recordemos que la omisión es una especie del género NO HACER.
El concepto de omitir debe entenderse como la acción de dejar de hacer expresada en la
comunicación a la autoridad de las noticias que tuviese acerca de la comisión de un
delito, teniendo la obligación de hacerlo en razón de su profesión o empleo. Estamos
hablando de actos obligatorios dispuestos por cualquier norma material. Como
cualquier delito de omisión, solo puede cometerlo el que esté, jurídicamente, obligado a
observar la conducta que no realiza(41), de manera que los supuestos que contempla el
tipo están referidos a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta
de comunicar a la autoridad competente de un delito del que tiene conocimiento cierto.
El artículo 407 del Código Penal es una norma penal de reenvío, cuyo elemento
normativo no está expresamente señalado por la norma pero se desprende de la frase
utilizada por el legislador en la configuración del tipo: "cuando esté obligado a hacerlo
por su profesión o empleo", de manera tal que esta expresión requiere necesariamente de
una valorizaciónjurídica por parte del juzgador para determinar si dicha omisión es
reprochable o no, atendiendo a las circunstancias razonablemente exigibles.
El juzgador debería tener en cuenta el mandato jurídico que impone la obligación de
comunicar a la autoridad cuando la persona, en razón de su profesión (médico, policía o
fiscal, etc.) o empleo, tiene conocimiento de un hecho delictuoso, y es en ese
conocimiento, conciente de su obligación, que no lo hace.
Jurídicamente, podría definirse en la expresión "es un no hacer" que se debería hacer por
imperio de la ley; de allí que se hable de una omisión maliciosa.
La complejidad del tipo hace dificil precisar la voluntad rectora del agente y cuáles
fueron las motivaciones que lo impulsaron a la omisión maliciosa. Si el agente, con su
omisión dolosa, busca sustraer a la persona de la persecución penal, el supuesto encaja
en el delito de encubrimiento personal tipificado en el artículo 404 del Código Penal y no
en la norma en comentario; si el agente (policía nacional) omite comunicar el hecho
ilícito por haber aceptado una suma determinada de dinero, premisa, ventajas, etc, se
configura el tipo cohecho por omisión en violación de obligación, tipificado como tal en
el artículo 393 del Código Penal, por dos razones fundamentales: A) Porque el policía
nacional, de acuerdo con el artículo 425 del Código Penal es un funcionario público. B)
Porque solicitó o aceptó donativo, promesa o cualquier otra ventaja para omitir un acto
en violación de sus obligaciones, o las aceptó a consecuencia de haber faltado a sus
deberes, etc. No admite la norma penal en comentario una omisión culposa, nos
preguntamos: ¿Es posible concebir un tipo penal sin acción finalista, sin motivación que
excluya la omisión por culpa? ¿Cuál es el contenido de este injusto penal? Sin duda
alguna es una figura penal muy discutible.

Sin embargo, en este orden de ideas, para los fines de nuestro comentario, diremos que
es irrelevante en la configuración del tipo que el agente logre o no sus propósitos.
III. DEL SUPUESTO QUE AGRAVA EL TIPO
Siendo este injusto un delito de omisión dolosa, el legislador peruano ha considerado
una circunstancia especial que agrava el tipo al establecer en el último párrafo del
artículo 407 del Código Penal: "Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la
ley pena privativa de libertad superior a cinco años ... "; sin embargo, esta "circunstancia"
es muy discutible; debe considerarse que los agentes, sea por su profesión o empleo, no
siempre son abogados, y siéndolos, no tienen por qué saber necesariamente que el delito
que omiten comunicar y del cual no tienen conocimiento tiene una pena superior a los
cinco años (bien sea por especialidad, etc.); en todo caso, debió establecerse como
circunstancias que agravan el injusto, de manera expresa y taxativa, los casos de
terrorismo, tráfico ilícito de drogas, espionaje, etc., pues el sentido común de cualquier
profesional o empleado sabe que dichos delitos son graves, y en ese conocimiento
omitan comunicar a la autoridad el hecho del que tuvieron conocimiento.
Obviamente que tiene una justificación para agravar el tipo, cuando el supuesto descrito
en el artÍCulo 407 del Código Penal es cometido por el agente que a sabiendas del mayor
contenido penal del injusto, omite maliciosamente comunicar,' es decir, no pone en
conocimiento de la autoridad el hecho ilícito del cual tuvo conocimiento en razón de su
profesión o empleo.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, sancionando aquellas omisiones
dolosas que impiden o no permiten la acción de la justicia.

Solo pueden ser sujetos activos del delito de omisión de denuncia aquellos agentes que
por su profesión o empleo y estando obligados por ley, omiten dolosamente comunicar a
la autoridad acerca de la comisión de algún delito. De allí la naturaleza especial de este
injusto penal. Puede ser sujeto activo un policía nacional, un médico, una obtetriz, un
agente de aduanas, un director de rentas, etc.
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
VII. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA PENAL
Para el tipo básico la norma prevé una pena privativa de libertad no mayor de dos años
y para el supuesto agravado el agente es sancionado con una no menor de dos años ni
"La omisión de solicitar a la municipalidad la inscripción de la partida de defunción de
una persona de ninguna manera constituye una omisión de comunicación a la autoridad
sobre la comisión de un delito; en todo caso, esta conducta omisiva implicaría una
omisión de sus deberes profesionales ".
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.-

AUTOS y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones Gómez
Velásquez, de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior en su dictamen
de fojas sesentitres, cuyos fundamentos se reproducen; y ATENDIENDO además: Que
los presupuestos establecidos en el artículo cuatrocientos siete del Código Penal que
tipifica el ilícito instruido contra la función jurisdiccional, no se adecuan a la conducta
realizada por el inculpado, toda vez que la omisión de solicitar la inscripción de la
partida de defunción de una persona a la municipalidad, de ninguna manera constituye
una omisión de comunicar a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso,
esta conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales, lo cual no ha
sido materia del presente proceso; tales consideraciones CONFIRMARON: el auto de
fojas cincuentitres, su fecha 15 de octubre de mil novecientos noventisiete, que
DECLARA SOBRESEÍDA la acción penal seguida contra Gilberto Linares Escalante, por
delito contra la Administración de Justicia, contra la Función Juridiccional, en agravio
del Estado; y en los demás que contiene. NOTIFICÁNDOSE y, los devolvieron.
ss. MARTÍNEZ MARAVÍ/BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ DESCALZI.
MINISTERIO PÚBLICO Instrucción N° 475-95
Corte Superior de Cajamarca C.S N° 1274-97
Dictamen N° 3326-97-MP-FN-2° FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
Viene en recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Superior de la sentencia de Fs. 304-
307 con fecha 31 de diciembre de 1996, que FALLA: absolviendo a Carlos Emilio
Vásquez León y Elva Hoyos Valdiviezo de la acusación fiscal que les resulta por el delito
contra la función juridiccional, en su figura de omisión de comunicar la comisión de los
delitos en agravio de Ramón Graciano Ocas; absolviendo a Rossana Morales Cergán por
el delito contra la fe pública en su figura de falsificación de documentos en general, en
agravio del Estado, de Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca,
representado por Carlos Emilio Vásquez León y por el mismo delito en su figura de uso
de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas;
CONDENANDO: a Jaime Fernando Torres Carranza, por el delito contra la fe pública en

su figura de falsificación de documentos en general en agravio de Ramón Graciano Ocas
y del Estado y por el delito de estafa en agravio de la Cooperativa de Servicios Múltiples
"Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por César Augusto Cuenca Magán a
dieciocho meses de pena privativa de la libertad, a la multa de treinta días de su renta a
favor del Estado y a la Cooperativa agraviada la suma de mil trescientos nuevos soles
respectivamente por concepto de reparación civil.
Fluye de autos que se impute al procesado Jaime Fernando Torres Carranza, quien luego
de encontrarse una Libreta Electoral en blanco aprovechó para llenarla con los datos del
agraviado Ramón Graciano Ocas, logrando hacer efectivo el cobro de sus haberes
correspondientes al mes de marzo de 1995 y con el respectivo talón de cheques se
inscribió en la Cooperativa de Servicios Múltiples logrando obtener un crédito por la
suma de 1,271.20 Nuevos Soles, de donde proviene el presente proceso.
Durante la secuela del proceso, el acusado, Jaime Fernando Torres Carranza, en su
manifestación policial (Fs. 13), instructiva (Fs. 33 y 125) y juicio oral se declara convicto y
confeso de los hechos delictuosos que se le imputan, quien al encontrarse una libreta
Electoral en blanco (Fs. 28), la llenó con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas,
cobrando su haber del mes de marzo de 1995 (Fs. 27), inscribiéndose posteriormente en
la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui" (Fs. 22), logrando obtener una
serie de créditos (Fs. 23-25), por la suma de 1,271.20 nuevos soles.
En 10 que respecta a los procesados Carlos Emilio Vásquez León, Elma Rosa Hoyos
Valdivieso y Rossana Morales Cerquin, no existe en autos pruebas concretas para que
puedan ser condenados por los delitos que se le incriminan, por lo que se la sentencia
venida en grado de recurso de nulidad se encuentra expedida conforme a ley y al mérito
de las pruebas actuadas.
Por lo expuesto, la Sala Penal de su presidencia, se servirá declarar NO HABER
Lima, 29 de agosto de 1997.
Ángel Femández Hemani
Fiscal Supremo (P) en lo Penal

OMISIÓN DE DENUNCIA:
AUSENCIA DE PRUEBAS CONCRETAS
"Al no existir en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados por el delito
incriminado, resulta arreglada a Ley de absolución realizada por el colegiado ".
SALA PENAL Exp. N° 1274-97 Cajamarca.
Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: que, conforme a lo dispuesto por el artículo
cuarentitrés del Código Penal, el importe del día multa no podrá ser menor de
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del
condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por lo que al haberse omitido el
porcentaje de la misma, es del caso integrar este extremo de la sentencia en aplicación
del penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiseis: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de las fojas trescientos cuatro, su fecha treintiuno de
diciembre de mil novecientos noventiseis, que absuelve a Carlos Cendio Vásquez Levi y
Elva Rosa Hoyos Valdivieso de la acusación fiscal, en el delito contra la Administración
Pública -contra la función jurisdiccional- en la modalidad de omisión de comunicar la
comisión de un delito, en agravio de Ramón Graciano Ocasi; absuelve a Rossana
Morales Cerrón de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública -Falsificación de
Documentos en General-, en la modalidad de falsedad material, en agravio del Estado,
Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos
Emilio Vásquez León; y contra la fe publica -falsificación de documentos en general-, en
la modalidad de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano
Ocas; condena a Jaime Fernando Torres Carranza por los delitos contra la fe pública
-falsificación de documentos en general- en la modalidad de falsedad material, en
agravio de Ramón Graciano Ocas y el Estado; y contra el patrimonio-Esta faen agravio
de la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación,
representada por César Augusto Cuenca Majar, a dieciocho meses de pena privativa de
libertad, que se dio por computada por el tiempo de la carcelerÍa sufrida; e impone a
Jaime Fernando Torres Carranza la pena accesoria de treinta días multa;

INTEGRANDOLA: en un porcentaje del veinticinco por ciento de su ingreso diario a
favor del Tesoro Público, debiendo el juez hacer uso del apercibimiento de conversión; y
fija en mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil debería abonar el
sentenciado a favor del agraviado Ramón Graciano Ocas; en doscientos nuevos soles a
favor del Estado; y en mil trescientos nuevos soles a favor de la Cooperativa agraviada; y
los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADOIROMÁN SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ URDAY/GONZALES
LÓPEZlPALACIOS VILLAR.
IX. EL ILÍCITO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal colombiano de 1980
Artículo 153.- "El empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión de un
delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad,
incurrirá en pérdida del empleo".
Nuevo Código Penal de Colombia del 2000
Artículo 417.- (Abuso de autoridad por omisión de denuncia).
"El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible
cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en
multa y pérdida del empleo o cargo público.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se
omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de
particular".
Artículo 441.- (Omisión de denuncia de particular)
"El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento
forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro extorsivo, narcotráfico,
enriquecimiento ilícito, testaferro, lavado de activos, cualquiera de las conductas
contempladas en el Título II de este Libro o de las conductas contenidas en el Capítulo
IV del Libro II cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) años, omitiere sin justa
causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1)
a tres (3) años".
Código Penal de Ecuador
Artículo 292.- "Todo funcionario o todo agente de la policía que, ha-

biendo tenido noticia de la perpetración de un delito, no lo pusiere inmediatamente en
conocimiento de un juez de instrucción, será reprimido con prisión de quince días a seis
meses".
Artículo 293.- "Todo médico, cirujano, dentista, obstetriz o cualquier otra persona que,
en el ejercicio de profesión sanitaria, al prestar servicios profesionales, descubriere un
hecho que presente los caracteres de un delito y no lo denunciare a la policía o a un juez
de instrucción, será reprimida con multa de cincuenta a quinientos sucres, a menos que
la denuncia pueda acarrear responsabilidad penal a la persona asistida".
Artículo 476.- "El funcionario público que en el ejercicio de sus funciones o con ocasión
de ellas, hubiere tenido conocimiento de haberse perpetrado un hecho punible de acción
punible y omitiere dar aviso dentro del plazo de venticuatro horas a la autoridad
competente, será sancionado con diez a cincuenta días-multa.
Igual sanción se impondrá al jefe o persona encargada de un centro hospitalario caso de
salud, clínica u otro establecimiento semejante, público o privado, que no informare a un
juez o alguno de los órganos auxiliares de la administración de justicia el ingreso de
personas lesionadas, dentro de las venticuatro horas siguientes al ingreso, en casos en
que racionalmente deban considerarse como provenientes de un delito de los que dan
lugar a procedimiento de oficio o si no se remitiere certificación de la ficha clínica sobre
el curso y duración de las lesiones cuando le sea solicitada por eljuez que esté
conociendo en proceso penal correspondiente.
No se reputará culpable el que omitiere el aviso a que se refieren los dos inciso s
anteriores, cuando el autor del hecho punible fuere su ascendiente, descendiente, padre
o hijo adoptivo, cónyuge, concubina o hermano".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997
Artículo 309.- (Omisión del deber de poner en conocimiento determinados delitos)
"El que teniendo conocimiento cierto, de que se fuere a cometer un delito contra la vida o
la integridad personal, la seguridad colectiva, la salud pública, la libertad individual o
sexual y no existiendo peligro o daño para sí o para sus parientes, no lo pusiere en
conocimiento del amenazado o de la autoridad, será sancionado con prisión de seis
meses a un año, si el delito hubiere comenzado a ejecutarse".

Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 457.- (Omisión de denuncia)
"El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo, tuviere conocimiento de
la comisión de un hecho calificado como delito de acción pública y, a sabiendas, omitiere
o retardare hacer la correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente, será
sancionado con multa de cien a mil quetzales.
En igual sanción incurrirá el particular que, estando legalmente obligado, dejare de
denunciar".
Artículo 183 .- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver nota u
observa signo de lesiones externas por violencia o indicios de intoxicación, de
envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da cuenta inmediatamente
a las autoridades, consignando los datos correspondientes, incurre en sanción de
privación de libertad de seis meses a tres años o multa de doscientos a quinientas cuotas,
siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad".
Nuevo Código Penal cubano de 1988
Artículo 161.1.- (Incumplimiento del deber de denunciar)
"Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a
trescientas cuotas o ambas quien:
a) Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja de
denunciar ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo.
b) Con conocimiento de la participación de una persona en un hecho delictivo, no la dé
oportunamente a las autoridades.
c) Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que, según la ley, no
están obligadas a denunciar".
Artículo 162.- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver nota u
observa signos de lesiones externas por violencia o indicios de intoxicación, de
envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da cuenta inmediatamente
a las autoridades, consignando los datos correspondientes, incurre en sanción de
privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas,
siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad".

___________________________________________________________
(40) Código Penal de 1991
Artículo 377.- "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún
acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y
con treinta a sesenta días-multa".
El supuesto que contempla el artículo 377 del Código Penal: El policía que ilegalmente
omite algún acto de su cargo, bien puede encuadrar en el tipo descrito en el artículo 407
del Código Penal o viceversa. El policía es un profesional y está obligado a comunicar las
noticias que tenga sobre un hecho delictuoso; pero esta obligación no solo se reduce a
comunicar, sino a intervenir.
(41) Ver CREUS, Carlos. "Derecho Penal. Parte Especial". Tomo 2. Editorial Astrea. Pág.
353.
ENTORPECIMIENTO DE INVESTIGACiÓN POR FUGA EN ACCIDENTE
AUTOMOVilíSTICO U OTRO ANÁLOGO
ARTÍCULO 408:
"El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido
parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su
identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones

atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa n.
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES DEL INJUSTO
El artículo 408 del Código Penal tiene como fuente directa el artículo 401 del Proyecto de
Código Penal de 1991, artículo 346 del Proyecto de 1996 y el artículo 367 del Proyecto de
1985.
Es una figura nueva en la legislación nacional, no habiendo sido contemplado por el
viejo Código Penal de 1863, tampoco por el Código derogado de 1924. Este delito de
acción dolosa y omisión culposa no se encuentra tipificado como delito especial en la
legislación comparada.
Artículo 401.- "El que, después de un accidente automovilístico o de otra naturaleza, en
el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por
razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-
multa".
Artículo 346.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del que han
resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para
eludir las comprobaciones necesarias, o el que se ha alejado por razones atendibles,
omite después dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de un año y multa de la renta de ciento ochenta a quinientos días,
siempre que el hecho no constituya un delito más grave".

Artículo 367.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del que han
resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para
eludir las comprobaciones necesarias, o que el se ha alejado por razones atendible s,
omite después dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de un año y multa de la renta de ciento ochenta a doscientos días,
siempre que el hecho no constituya un delito más grave".
Este injusto penal no fue contemplado en el Proyecto de Código Penal de 1984.
Nótese que tanto el artículo 367 como el 346 de los proyectos de Código Penal de 1985 y
1986 respectivamente, tienen una misma redacción literal y un mismo contenido de
injusto penal, utilizando la frase "El que, después de un accidente automovilístico o de
otro similar ... " para incidir de manera expresa en los accidentes de tránsito,
básicamente automovilísticos, por ser lo más frecuentes, pero no se reduce solo a ello,
sino también a otros análogos. Esta última condición de analogía requiere de una
interpretación por parte del juzgador. Es lícito preguntarse, ¿qué otro accidente es
análogo al automovilístico?, planteada de esta manera la analogía por supuestos dolosos
se reducen a una mínima situación de hechos; a diferencia de los supuestos
contemplados en el artículo 367 del Proyecto de 1986 y el artículo 367 del Proyecto de
1985 que literalmente prescribían: "El que después de un accidente ... ", expresión de
contenido más amplio, donde el tipo está referido a toda clase de accidentes, sean estos
automovilísticos o de otro similar, incluyendo el uso negligente de maquinarias no
móviles, entre otros, en el que ha tenido parte el agente y del que han resultado lesiones
o muerte, alejándose del lugar para sustraerse a su identificación, para eludir las
comprobaciones necesarias o por razones atendibles, pero omitiendo dar cuenta
inmediata a la autoridad. En estas condiciones, obviamente, los supuestos contemplados
en los proyectos indicados protegen mejor el bien jurídico tutelado por la norma. No
entendemos las razones y/o motivaciones que tuvo el legislador peruano para modificar
los proyectos en este extremo indicado, básicamente en los supuestos referidos a
condiciones de accidentes de tránsito.

Obsérvese que este injusto penal tiene una construcción híbrida, de supuestos
concursales necesarios, de acción y omisión dolosa en una misma figura básica, como se
presenta en el artículo 408 del Código Penal.
Ejemplo: "A" atropella a "z" produciéndole la muerte, siendo el resultado determinante
para el resultado que la víctima cruzó la calzada por una zona prohibida para peatones y
en estado etílico, alejándose el agente del lugar para sustraerse a su identificación.
En el primer supuesto no existe delito culposo imputable al chofer, pero sí en el segundo
supuesto, porque dolosamente se alejó del lugar; en otros casos, coexisten ambos delitos.
No nos parece correcto equiparar punitivamente dos conductas o supuestos que se
diferencian por su intensidad, contenido y alcances, como es el caso de la acción dolosa
de sustraerse a su identificación o eludir las comprobaciones necesarias, con la de omitir
dar cuenta inmediatamente a la autoridad cuando el agente se aleja por razones
atendibles del accidente.
Recordemos que el tipo constituye un ilícito penal de conducta de acción y omisión
dolosa, pero en esta última la omisión exige conceptualmente la posibilidad o capacidad
de ejecutar una determinada acción (comunicar el hecho), aun cuando ambos supuestos
tienen una voluntad rectora del agente expresada en una acción finalista: sustraerse a la
investigación o para eludir las comprobaciones necesarias, siendo el contenido del
injusto mayor en la acción dolosa que en la omisión.
Los supuestos contemplados en la norma penal solo se dan dentro de los delitos
culposos, pero restringidos a los accidentes automovilísticos u otros similares, es decir, si
no hay accidente automovilístico previo con resultado de lesiones o muerte, en el que ha
tenido parte el agente, no es posible que se configure el tipo en comentario; solo si en
estos el agente se aleja del lugar, no con cualquier fin, sino para sustraerse a su
identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, y
omite dar cuenta inmediatamente a la autoridad, se configura el tipo.
Esta compleja construcción legislativa contiene tal variedad de elementos objetivos y
condiciones circunstanciales especiales, que nos hace pensar en un tipo sui géneris
donde el agente orienta su acción dolosa a consecuencia de haber incunido en un delito
de lesiones por culpa u homicidio culpo so (producido con accidente automovilístico u

otro similar) y en esa circunstancia se aleja del lugar de los hechos; expresándose en el
tipo una voluntad rectora del agente orientada a sustraerse a su identificación o eludir
las comprobaciones necesarias; en esta etapa la acción dolosa es finalista, pero si el
agente se aleja por "razones atendibles" y no comunica o da cuenta inmediata del
accidente a la autoridad, estamos hablando de una omisión dolosa; de allí que se hable
de una relación concursal de delitos necesarios; es decir, lesiones u homicidio culposo y
entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico; en términos generales
no es posible una sin la otra; sin embargo, no debemos confundir la frase: " ... en el que
ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte ... " referida a la culpabilidad
del agente en el hecho previo ya que ello es irrelevante en la configuración del tipo;
dicha frase debe entenderse en el sentido de que el agente participe en el resultado
lesiones o muerte por accidente de tránsito con o sin culpa.
11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO
El tipo es un delito de acción y omisión dolosa que contiene una voluntad rectora
respecto de la acción de omisión del agente en el contenido de la voluntad del sujeto
activo, este orienta su conducta finalísticamente a sustraerse a la investigación o para
eludir las comprobaciones necesarias; con dicha finalidad se aleja después de un
accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte; o alejándose por
razones atendibles omite dar cuenta inmediatamente a la autoridad. En estos dos
supuestos se configura el tipo.
Este injusto penal se caracteriza por la especial técnica de construcción del tipo sobre la
base de los verbos rectores con acción material finalista; siendo el tipo descrito en el
artÍCulo 408 del Código Penal un delito de acción dolosa, también admite una omisión
dolosa, siendo característico en ambos supuestos un mismo verbo rector: "alejarse"; pero
este acto de alejarse en sí mismo no es lo que se penaliza, sino aquel orientado a
sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias después de un
accidente automovilístico o similar, en el que ha tenido y del que han resultado lesiones
o muerte; de manera que si se aleja con la finalidad descrita en una circunstancia donde
no hay lesiones o muerte, tan solo daño material, dicha conducta resulta atípica, no
delictuosa.
Esta disposición no se limita solo al conductor de un automóvil que, después de un
accidente, trata de eludir su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias.
La norma está referida a cualquier persona que participa en el tránsito rodado y cuya
conducta puede haber ocasionado, según las circunstancias, el accidente.
III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE LA NORMA PENAL
El tipo admite dos supuestos condicionantes, uno de acción y otro de omisión dolosa.
A. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por acción dolosa
El tipo es básicamente de acción dolosa cometido por el agente, después de un accidente
automovilístico u otro similar (por ejemplo el descarrilamiento de un tren, el choque de
un moto-taxi, etc.) que ha tenido como resultado lesiones o muerte, en el cual ha tenido
parte; en las siguientes condiciones: se aleja del lugar con el fin de sustraerse a su
identificación o para eludir las comprobaciones necesarias. Puede apreciarse que la
voluntad rectora del agente es finalista; es un ejercicio doloso de actividad final, con el
alejamiento busca impedir su identificación o eludir las comprobaciones necesarias
(impedir el dosaje etílico, entre otras); estas acciones neutralizan la acción de la justicia.
El injusto penal se da en una asociación necesaria con otros supuestos culposos
(accidentes de tránsito) con resultado de muerte o lesiones (supuestos concursales
necesarios), fuera de ella no se configura el tipo.
El nuevo milenio se caracteriza por el vertiginoso desarrollo de la tecnología de la
informática, etc., convirtiéndose la sociedad en una de riesgos mayores por el uso
necesario de esta tecnología, y dentro de ella, qué duda cabe, están los vehículos
motorizados cuyo uso masivo, extenso, complejo, contribuye a incrementar la capacidad
productiva, sus posibilidades de desplazamiento, comodidad, etc.; pero el nuevo tiempo

genera con su uso en el tráfico rodado un riesgo que puede lesionar otros bienes
jurídicos, como la vida, el cuerpo y la salud, de manera que en una sociedad de riesgos:
"Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condiciones de portadores de
un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del
acontecer social conforme a un determinado estándar<42); dentro de estas condiciones
en el tráfico rodado puede producirse un accidente; mientras existe tráfico son
inevitables por diversos motivos, los accidentes automovilísticos con resultado de
muerte o lesiones.
"Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente
renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entraña la total ausencia de riesgos
no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser
irremediablemente tolerado, como riesgo permitido"(43).
Lo concreto es que el agente no debe contribuir con su accionar en incrementar el riesgo
permitido. Dejamos en este punto nuestras elucubraciones sobre los delitos culposos por
no ser materia en sí de nuestros comentarios, pero no podíamos soslayarlos porque,
precisamente, el supuesto contemplado en el artículo 408 del Código Penal se da o se
genera a consecuencia de los accidentes automovilísticos. "Si bien la circulación actual es
de por sí peligrosa en tanto torna posibles y aún probables distintos tipos de accidentes,
debe tenerse en cuenta que si el mismo proceso histórico ha desembocado en ello
consecuente con determinados valores, estos últimos habrán de impedir de por sí
suponer tales riesgos intolerables, por la sola circunstancia de agudizar peligros"(44).
Nótese que el verbo rector utilizado por el legislador peruano en la configuración del
tipo es el vocablo "alejarse", cuya aplicación es análoga a retirarse, escaparse, etc.,
acciones materiales dirigidas a un fin: impedir su identificación o eludir las
comprobaciones necesarias que guardan relación con los hechos (accidente
automovilístico); si se aleja para curarse las heridas evitándose una hemorragia, no se
configura el tipo a condición de dar cuenta inmediatamente a la autoridad; de no
cumplir con su obligación, el agente incurre en el segundo supuesto descrito en el
artículo 408 del Código Penal (omisión dolosa).

Otra nota característica del tipo radica en que no es muy claro lo que quiso expresar el
legislador al emplear la frase: " ... en el que ha tenido parte ... ", aun cuando es obvio que
se refiere a accidentes básicamente culposos; el hecho concreto es que la participación
del agente puede ser directa o indirecta, dependiendo de si fue conductor, peatón,
ocupante, etc., de manera que la frase debe ser entendida en su acepción más amplia. El
sujeto activo puede ser el conductor, el peatón que con su imprudencia provoca el
accidente con dicho resultado, el ocupante que irresponsablemente asusta al conductor
logrando que este pierda el control del vehículo y se produzca el accidente, etc. (todas
estas acciones tienen la connotación de participación en mayor o menor grado), y si esto
es así, dichos agentes pueden incurrir en el hecho ilícito en comentario si se alejan del
accidente para sustraerse a su identificación o eludir ciertas comprobaciones necesarias.
El artículo 408 del Código Penal guarda concordancia con lo dispuesto por los artículos
274 y 275 del Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D.S. N° 033-2001-MTC,
que derogó al Código de Tránsito y Seguridad Vial (D. Leg. N° 420)(45).
B. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por omisión dolosa
La omisión dolosa es el otro de los supuestos contemplados en el artículo 408 del Código
Penal; es decir, cuando el agente (cualquiera que participe en el accidente
automovilístico) se aleja por "razones atendibles" pero omite dar cuenta inmediata a la
autoridad. Obviamente que dicha omisión es finalista, es decir, lo hace con el evidente
propósito atentando de esa manera contra el normal, correcto y eficaz ejercicio de la
acción de la justicia.
¿Qué debe entenderse por "razones atendibles"?, esta frase constituye un elemento
objetivo del tipo que debe ser interpretado o llenado por el juzgador de acuerdo a cada
caso concreto, de ahí que resulta siendo importante la ciencia y experiencia del
magistrado para resolver un caso interesante y complejo al mismo tiempo. Pueden
entenderse como razones atendibles: cuando el partícipe se aleja del lugar del accidente
automovilístico por encontrarse también herido de cierta gravedad en busca de un
médico que le suture las heridas, cuando se aleja para solicitar ayuda urgente, cuando el
lugar en el que se produjo el accidente le hace temer por su vida o por su salud (lugar
peligroso), etc. Todas estas circunstancias deben ser evaluadas por el juzgado para
establecer o no un juicio de reproche, en el hipotético caso de que el agente no dio cuenta
inmediata a la autoridad.
Un caso realmente interesante resultaría si el agente que participa del accidente se aleja
del lugar sin tener razones atendibles, y casi inmediatamente se arrepiente y da cuenta a
la autoridad del hecho. ¿Esta conducta configura el tipo en comentario o se está
hablando de una tentativa de incumplimiento de entorpecimiento de investigación por
accidente automovilístico por acción dolosa? Nosotros nos inclinamos por considerarla
una conducta atípica.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
La norma penal protege el normal y eficaz desarrollo de la acción de la justicia.
Es la sociedad misma atacada en su derecho de administración de justicia. La justicia es
una función social y como tal exige, como deber de todos los ciudadanos, el contribuir a
su afianzamiento.
Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona que teniendo parte de un
accidente de tránsito del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por
razones atendibles, omitiendo dar cuenta inmediata a la autoridad.

VII. DE LAS PENAS
La norma penal precisa para ambos supuestos admitidos por el tipo (acción y omisión
dolosa) una pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento
veinte días-multa.
"Del análisis de autos se infiere que la conducta de los procesados no reviste los
elementos típicos, por cuanto estos en ningún momento se dieron a la/uga luego de
producido el accidente, lo que se encuentra corroborado con la declaración de la
agraviada".
Exp. N° 3055 - 98.
Lima, veintiuno de septiembre de mil novecientos noventiocho. VISTOS: Interviniendo
como vocal ponente la doctora Cayo Rivera Schreiber, en lo expuesto por la señora Fiscal
Superior en su dictamen de fojas ciento treinticinco: y CONSIDERANDO: además,
Primero.- Que, la conducta ilícita descrita en el artículo cuatrocientos ocho del Código
Penal vigente sanciona al sujeto " ... que después de un accidente automovilístico o de
otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja
del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias
o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad ... ",
Segundo.- Que, del análisis de autos se infiere que la conducta de los procesados no
reviste los elementos típicos que señala el artículo acotado en el primer considerando,
por cuantos estos en ningún momento se dieron a la fuga luego de producido el
accidente, hecho que se encuentra corroborado con la propia declaración preventiva de
la agraviada Nelly Rojas Tananta a fajas treintidós, quien sostiene que el día de los
hechos, luego de haber colisionado los vehículos de los procesados, fue atendida por el
cobrador del carro en el cual viajaba, y en vista que no llegaban a un acuerdo los
inculpados con respecto a la responsabilidad por los daños ocasionados, se retiró a su
domicilio; sin embargo, al persistir los dolores fue atendida en los días siguientes por el
médico legista, quien determinó que presentaba una fisura en el brazo, hechos que
prueban la no responsabilidad de los procesados respecto al delito contra la función
jurisdiccional, al no haberse identificado en su conducta los elementos constitutivos del
tipo penal aludido; Tercero.- Que, de otro lado, con respecto al delito de lesiones, este se
encuentra probado solo con respecto a la agraviada Nelly Rojas Tananta con el
certificado médico legal de fajas nueve, el cual arroja cinco días de atención facultativa
por veinticinco de incapacidad para el trabajo, acreditándose del mismo modo la
responsabilidad penal del acusado Armando Luyo Huamán en mérito de las
conclusiones del atestado policial de fajas tres en las cuales se sostiene que el factor
predominante en la producción de los hechos investigados resultó ser operativo del
conductor de la unidad uno que conducía Luyo Huamán al no conservar su distancia
respecto al vehículo que conducía su coprocesado Antay Obregón, infringiendo de esta
manera su deber específico de cuidado; mientras que con relación a la menor Maribel
Rojas Salazar, se verifica del certificado médico legal de fajas ocho que no presenta
signos de lesiones recientes, por 10 que no se encuentra acreditada lesión alguna contra
la menor, en consecuencia deberá absolverse al encausado Luyo Huamán en este
extremo; por estas consideraciones, CONFIRMARON la sentencia de fajas ciento
veintiséis su fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho en el extremo que
dispone el SOBRESEIMIENTO de la instrucción contra Armando Luyo Huamán por
delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones culposas en agravio de Maribel Rojas
Salazar, y contra Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón por delito contra la
función jurisdiccionalfuga de accidente de tránsito en agravio de Maribel Rojas Salazar;
CONDENANDO a Armando Luyo Huamán como autor del delito contra la vida, el
cuerpo y la salud-lesiones culposas en agravio de Nelly Rojas Tananta; REVOCARON en
el extremo que falla CONDENANDO a Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón
como autores del delito contra la administración de justicia, contra la función
jurisdiccionalfuga del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del
Estado a Tres Años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende por el
término de dos años, bajo reglas de conducta; asimismo, a la pena de noventa días multa
y fija en Mil Quinientos nuevos soles, la reparación civil que deberá abonar Luyo
Huamán a favor de Nelly Rojas Tananta; Quinientos Nuevos Soles ambos procesados a
favor de Nelly Rojas Tananta por delito de Fuga del Lugar del Accidente; y Quinientos
Nuevos Soles ambos procesados por el mismo concepto a favor del Estado; y
reformándola ABSOLVIERON de la acusación fiscal a los procesados Armando Luyo
Huamán y José Antay Obregón como autores del delito contra la administración de
justiciacontra la función jurisdiccionalfuga del lugar del accidente en agravio de Nelly
Rojas Tananta y del Estado, ORDENARON la anulación de los antecedentes policiales y
judiciales que se hubieran generado contra el procesado derivados de la presente
instrucción; con los demás que contiene, notificándose y los devolvieron.-
ss. MAC RAE THAYS/EYZAGUIRRE GARATElCAYO RIVERA SCHREIBER.
Este injusto penal no se halla contemplado en la legislación comparada.
___________________________________________________________
(42) GUNTHER, Jakobs. "La imputación objetiva en Derecho Penal". Editorial Grijley.
Lima, 1998
(43) GUNTHER, Jakobs. Op. cil. Págs. 41-42.
(44) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea. Buenos Aires,
1972. Pág. 19.
(45) Reglamento Nacional de Tránsito:
Articulo 274.- En los accidentes de tránsito en que se produzcan daños personales y/ o
materiales, el o los participantes están obligados a solicitar de inmediato la intervención
de la Autoridad Policial e informar sobre lo ocurrido.
Se presume la culpabilidad del o de los que no lo hagan y abandonen el lugar del
accidente.
Artículo 275.- El conductor implicado en un accidente de tránsito debe:

1) Detener en el acto el vehículo que conduce, sin obstruir ni generar un nuevo
peligro para la seguridad del tránsito, permaneciendo en el lugar hasta la llegada del
Efectivo de la Policía Nacional del Perú, asignado al control del tránsito, interviniente.
2) Suministrar sus datos y presentar los documentos que le requiera el Efectivo de
la Policía Nacional del Perú interviniente.
3) En caso de accidentes con víctimas, dar el auxilio inmediato a las personas
lesionadas, hasta que se constituya la ayuda médica.
4) Señalizar adecuadamente el lugar, de modo que se evite riesgos a la seguridad de
los demás usuarios de la vía;
5) Evitar la modificación o desaparición de cualquier elemento útil a los fines de la
investigación policial.
6) Denunciar inmediatamente la ocurrencia del accidente de tránsito ante la
Comisaría de la Policía Nacional del Perú de la jurisdicción; y someterse al dosaje etílico.
I7) Comparecer y declarar ante la Autoridad, cuando sea citado.
Cuando el conductor del vehículo se encuentre fisicamente incapacitado como
consecuencia del accidente, cualquier ocupante del vehículo u otra persona que tenga
conocimiento del hecho, debe en cuanto corresponda cumplir con lo previsto en el
presente artículo.
FALSEDAD EN JUICIO DEL TESTIGO, PERITO, TRADUGOR O INTÉRPRETE

ARTÍCULO 409:
"El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa
declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación
falsos, será reprimido con una pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de
cuatro añoso Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un
delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis añoso
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de
sanción, si el agente rectifica espontáneamente su declaración antes de ocasionar
perjuicio no
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 409 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo 402 del
Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 347 del Proyecto de 1986, artículo 368 del
Proyecto de 1985, artículo 361 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 334 del Código
Penal derogado de 1924. Otro antecedente de esta vieja figura 10 constituyen los
artículos 221 al 226 del Código Penal de 1863 o
Código Penal de Costa Rica, artículo 464 del Código Penal de la República de El
Salvador, artículo 169 del Código Penal boliviano, artículos 153 al 158 del Código Penal
alemán, artículos 180 al 183 del Código Penal de Uruguay, artículos 306 al 309 del
Código Penal suizo, artículos 247 y 248 del Código Penal de México, artículos 372 al 384
del Código Penal italiano, artículos 459 al 461 del Código Penal de Guatemala, artículo
353 del Código Penal de Nicaragua, artículos 401 al 407 del Código Penal portugués,
entre otros.
Artículo 402.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial,
hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite el dictamen, traducción o
interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni

La pena será no menor de dos años ni mayor de seis años, si el testigo en su declaración,
atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente. El juez
puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el
agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".
Nótese que el artículo 409 del Código Penal tiene la misma redacción o configuración del
tipo descrito en el artículo 402 del Proyecto de 1991.
Artículo 347.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en procedimiento judicial
haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita dictamen, traducción o
interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la
decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento ochenta a trescientos
sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un delito del que
él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo además, inhabilitación, conforme al artículo 56,
incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legalo eximir de pena,
si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".
En términos generales, aún cuando la redacción del artÍCulo 347 del Proyecto de Código
Penal de 1986 difiere del artÍCulo 409 del Código Penal, tiene el mismo contenido de
injusto penal. El primero, contiene más supuestos que el segundo por que incluye una
figura básica, una atenuada y una agravada, además el proyecto establece como pena
necesaria la inhabilitación; situación esta última no contemplada en el artículo 409 del
Código Penal.

Artículo 348.- "El testigo, perito, traductor o intérprete gue en procedimiento judicial
haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita dictamen, traducción o
interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la
decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento ochenta a trescientos
sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un delito del que
él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación, conforme al artículo 57,
incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, o eximir la
pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar
perjuicio".
Artículo 361.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en su procedimiento de
justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la causa, o emitiere un dictamen
falso, una traducción o una interpretación falsa, será reprimido con prisión no mayor de
tres años.
La pena será de multa de la renta de diez a sesenta días, si la falsa declaración se refiere a
hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del juez.
La pena será de prisión no mayor de diez años ni menor de seis meses, si el testigo en su
descripción ha acusado al inculpado de haber cometido un delito de que él sabía que era
inocente.
En todos los casos se pondrá al reo, además inhabilitación de los derechos comprendidos
en los incisos 1, 2 Y 3 del artículo 26, por otro tanto de la condena.
El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de pena,
si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su falsa declaración antes de
ocasionar perjuicio a los derechos de otro".

Obsérvese que estos dos últimos códigos tienen similar redacción y es casi una
trascripción literal del artículo 334 del Código Penal de 1924.
Código Penal derogado de 1924
Artículo 334.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en un procedimiento de
justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la causa, o emitiere un dictamen
falso, una traducción o una interpretación falsa, será reprimido con penitenciaría no
mayor de tres años o prisión no menor de tres meses.
La pena será de prisión no mayor de seis meses, si la falsa declaración se refiere a hechos
que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del juez.
La pena será penitenciaría no mayor de diez años o prisión no menor de seis meses, si el
testigo en su deposición ha acusado al inculpado de haber cometido un delito del que él
sabía que era inocente.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación de los derechos
comprendidos en los incisos 1,2 y 3 del artículo 27, por otro tanto de la condena.
El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimum legal, o eximir de
pena, si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su falsa declaración antes de
ocasionar perjuicio a los derechos de otro".
Artículo 221.- "El testigo falso será castigado en el siguiente orden: 1. Si en virtud de su
falso testimonio se impone la pena de muerte, sufrirá penitenciaría en segundo grado;
2. Si se impone penitenciaría, expatriación, confinamiento o inhabilitación, sufrirá por la
tercera parte del tiempo de la condena;
3. Si se impone cárcel, reclusión o arresto, sufrirá respectivamente la tercera parte de la
pena en causa;
4. Si se impone suspensión o multa, sufrirá arresto mayor en primer grado; y su
destitución, arresto mayor a tercer grado".
Artículo 222.- "Si el reo no llega a sufrir su condena, o es absuelto, o
no termina el juicio por algún motivo legal, el testigo falso sufrirá la pena del
calurnniante. Si la falsa declaración se hubiese prestado en favor del reo, se impondrá al
testigo la pena del encubridor".

Artículo 223.- "El testigo falso en materia civil, sufrirá cárcel en primero o segundo
grado, según la entidad del juicio.
Si este fuese de menor cuantía, el falso testimonio se castigará como falta, con arresto
menor en tercer o cuarto grado".
Artículo 224.- "La pena del testigo falso por soborno, se agravará con una multa igual a
la cantidad ofrecida, o al duplo de la recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".
Artículo 225.- "La falsa exposición de los peritos e intérpretes, se castigará con la pena
respectivamente designado por los testigos falsos, y multa de diez a cien pesos".
Artículo 226.- "Cuando la falsedad del testimonio o exposición no recayere sobre la
esencia, sino sobre algún incidente de poca entidad, se castigará como falta, según el
prudente arbitrio del juez".
Nótese que en la evolución del injl;lsto penal falsedad en juicio de testigo, perito,
traductor o intérprete, este cobra un mayor impulso. Se tradujo en una mejor redacción y
sistematización del tipo; por ejemplo, en la configuración de los supuestos contemplados
en los artÍCulos 221 al 226 del viejo Código Penal peruano de 1863 se caracterizaba por
su excesivo detallismo y generalidad; sobre todo, la curiosa construcción legislativa del
tipo descrito en el artÍCulo 226 que deja al arbitrio del juez, calificar si el hecho se
sancionaba como delito o como falta sin serlo; situación no contemplada en el artículo
334 del Código Penal derogado de 1924, ni en los proyectos que antecedieron al nuevo
Código Penal de 1991. Asimismo, estos últimos Códigos evolucionaron hacia una
mejorredacción del tipo en una misma figura básica y no indistintamente, como era
propio en el viejo Código Penal de 1863.
El tipo descrito en el artículo 409 del Código Penal es una vieja figura penal que en su
larga y discutible evolución ha generado discusiones doctrinarias, nada pacíficas,
relativas a su ubicación sistemática, al contenido del injusto penal, su naturaleza jurídica,
su autonomía frente al perjuicio y falsedad, la influencia en su configuración de
elementos religiosos, etc.; para finalmente, siguiendo a la doctrina italiana, ubicarla entre
los delitos contra la administración de justicia.
Nótese que el injusto penal falso testimonio en juicio primigeniamente se ubicaba entre
los delitos contra la religión. "El carácter religioso se desprende de su colocación en los
primeros preceptos de la ley y es continuación del delito de hechicería regulados en los
dos primeros artículos de la misma. La configuración autónoma es, no obstante, el rasgo
más destacado del tratamiento de esta figura por el ordenamiento asirio-babilónico, que
regula el falso testimonio con total independencia del perjurio, del cual no se ocupan en
ninguno de los preceptos conocidos; en este sentido, tal regulación es, sin duda,
técnicamente más evolucionada que muchas posteriores, en las que a menudo, como
seguidamente veremos, no se encuentra la protección jurídico penal del testimonio
completamente independizada de la religiosa, que en estos casos derivaba de la obligada
prestación del juramento"(46). Milla Garrido, hace referencia al Código de Harnmurabi
(2250 a.c.), primitiva legislación que sancionaba este injusto penal en los artículos 3 y 4,
prescribiendo en su artículo tercero la pena de muerte para el agente que sin justificar su
declaración, testificaba en contra del acusado en una causa que estuviese en juego la vida
de este; y en el segundo supuesto, cuando la causa versaba sobre dinero o grano, la pena
del falso testigo era la misma del proceso en que la declaración falsa se emitía.
El mismo autor sostiene que en el antiguo Egipto no se ha encontrado precepto alguna
que contemple específicamente el delito de falso testimonio, " ... sin embargo, el
juramento formalidad previa del testimonio judicial, el testigo falso cometía
necesariamente el delito de perjurio, que, considerado dentro de los delitos contra la
religión de los más graves, ofensivo tanto de los dioses como de los hombres, fue
castigado con la pena de muerte, a diferencia de las falsedades en general, que se
penaban con la amputación de la mano, y de la acusación falsa, a la que se aplicaba el
talión".(47)
En el Derecho romano este injusto penal se configuró como tal en la Ley de las XII Tablas
(Precepto 23 de su octava tabla) y la Comelia de Falsis.
La Ley de las XII Tablas sancionaba al testigo falso con la muerte (arrojando al agente de
la roca Tarpeya) "Si quis falsum testimonium di xerit, saxo tarpeio praeceps dejicitur n.
Sin embargo, algunos autores, basándose en un fragmento de Aulo Gelio, en Noctes
Atticae, XX, I, 53, consideraban la pena de muerte; el hecho es que este injusto penal se
hallaba configurado como ilícito penal independientemente del perjurio; sin embargo,
tal configuración no devenía autónoma con respecto a las demás falsedades.

Durante la Edad Media el delito de falso testimonio fue tipificado como tal dentro de las
falsedades, utilizándose contra el falso testigo la tortura y las penas mutilativas de
marcado corte talional; estas penas, de franco contenido bárbaro, eran propias, también
del germánico intermedio, donde al falso testigo, como falsario, se le amputaba la
mano(48).
Obviamente en los antecedentes de nuestra legislación nacional no se contemplaron
estas penas bárbaras; sin embargo, en algunas legislaciones no nacionales, como en el
caso del Código Penal chileno de 1874 (aún vigente) se tipifica este delito en el Título IV
dentro del rubro genérico "De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las
falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio", artículos 206 al 212. Dícese lo propio
del Código Penal japonés que tipifica los delitos de testimonio falso (artículo 163),
testimonio falso del perito (artículo 171) etc., dentro del rubro genérico de falsedades.
Asimismo, el Código Penal para el Distrito Federal de México ubica este injusto entre los
delitos de falsedades (Capítulo V, artículos 247 al 248), entre otros. Nuestra legislación la
contempla entre los delitos contra la administración de justicia, lo propio hacen el
Código Penal suizo, italiano, panameño, colombiano, español, alemán, costarricense,
etc.; las discrepancias sobre la clasificación del injusto penal fueron muy profundas y
extensas entre los autores; por ejemplo, Merker, Glaser, Hieyer, por mencionar a
algunos, ubican este injusto penal entre los delitos contra la fe pública; Bending, entre los
delitos contra los medios de prueba y contra los signos de autenticidad; Von Lizt, entre
los delitos contra la administración del Estado y de la justicia. Por otro lado, Francisco
Carrara, entre los delitos que atentan contra la justicia pública, y Marsich, entre otros,
entre los delitos contra la administración de justicia.
En la evolución de la tipicidad del tipo sobre la clasificación del falso testimonio, se
impuso la tendencia de los tratadistas italianos que lo consideraron como un delito
contra la administración de justicia; es esta ubicación la que le dio nuestra legislación
nacional.
Otra cuestión fundamental tratada en el Derecho comparado es la distinción entre
aquellas legislaciones que tipifican como delito el falso testimonio y sancionándolo como
una conducta orientada a alterar la verdad cuando se declare ante un proceso judicial y
aquellas otras que sancionan el injusto penal por el quebrantamiento del juramento
prestado previamente a la declaración, y por el cual se garantiza la autenticidad de esta,
designándo la con el término perjurio, que es propio en los países germánicos y
anglosajones donde es común hallar junto a las normas reguladoras del peIjurio, otras
que tipifican el falso testimonio sin juramento previo; por ejemplo: el artículo 153 del
Código Penal de Alemania de 1975 tipifica el delito de falsa declaración no jurada y el
artÍCulo 154 el tipo peIjurio; o el artÍCulo 459 del Código Penal de Guatemala de 1973
que tipifica el denominado delito se encuentra en la violación del juramento(49), y al
mismo tiempo configura en el artÍCulo 460, el delito de falso testimonio.
Esta discusión teorética no tiene sentido en nuestra legislación ya que no confunde el
delito de falso testimonio con el peIjurio; en este injusto penal la acción dolosa del agente
se expresa en el quebrantamiento de un deber-público de decir la verdad y nada más
que la verdad, y no por quebrantar el juramento. De manera que nuestra legislación no
prevé el delito de perjurio; aun cuando nuestro ordenamiento procesal penal exige una
forma solemne de la declaración del testigo previo juramento. Cuando el testigo jura
decir la verdad y nada más que la verdad se juzga acerca de la "pura verdad" en primer
término y en arreglo a criterios objetivos, esto es con arreglo a la correspondencia entre
la declaración y la situación objetiva. Dicese lo propio del perito, quien jura emitir el
dictamen según su leal saber y entender; dado que el perito jura emitir el dictamen
"imparcialmente", de manera que su dictamen no debe ser en favor o en contra de una
parte, ya que su opinión debe estar por encima de ella. DÍCese lo propio del intérprete o
traductor.
Bien referiría Levene, que "El supremo interés de la administración de justicia consiste
en rodearla de pruebas que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores
garantías. De ahí las sanciones a las personas que llamadas a prestar declaración 10
hacen falsamente, poniendo así en peligro la recta aplicación de las 1eyes"(50),
En este orden de ideas, sin embargo, hallamos un vaCÍo en e! artículo 409 del Código
Penal ya que no configura como delito el falso testimonio cometido ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, de la cual el Perú forma parte al haberla suscrito,
suscripción aprobada por el Congreso Nacional y ratificada por e! Presidente de la
República conforme a los procedimientos establecidos por la ley, y de conformidad con

el artículo 55 de nuestra Constitución Política que prescribe: "Los tratados celebrados
por e! Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". Dícese 10 propio de la Corte
Internacional Penal creada en 1998, cuyo estatuto fue aprobado en Roma en 1998 y de!
cual el Perú es parte al haberlo suscrito. Ello es imperativo ya que de acuerdo con e!
artículo 51 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humano: "La corte
podrá solicitar a los Estados que apliquen las sanciones que su Legislación dispongan
quienes ... hayan violado el juramento"(51).
La Corte Interamericana interroga a los testigos bajo el siguiente juramento previo
(artículo 47, inciso 1 del Reglamento): "Después de verificada su identidad y antes de
testificar, todo testigo prestará juramento o hará una declaración solemne en los
términos siguientes: Juro y declaro solemnemente por mi honor en conciencia que diré la
verdad, toda la verdad y nada más que la verdad"(52).
Dícese 10 propio de los peritos (artículo 47, inciso 2, del Reglamento acotado). De
manera que, formando parte del derecho nacional, existe suficiente sustento
constitucional para modificar el artículo 409 del Código Penal e incluir como delito la
declaración falsa ante estos organismos internacionales, ya que es inconcebible no
sancionar estas conductas, más aún si consideramos el perjuicio que al Estado peruano le
causaría ese falso testimonio al colocamos en situación de falta de credibilidad. Un
ejemplo de córno se reprime esta conducta lo constituye e! artículo 458, inciso 3, del
Código Penal español de 1995 que configura este supuesto como de!ito(53).
11. NATURALEZAJURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL TIPO
La naturaleza jurídica del injusto penal descrito en e! artículo 409 del Código Penal en su
evolución histórica, ha sufrido profundas transformacioneS en su estructura y contenido
penal. Pero esta evolución ha sido más propia en la legislación comparada que en la
legislación nacional. No obstante, afirmamos que el tipo falsedad enjuicio del testigo,
perito, traductor o intérprete es un delito de acción dolosa o de acción actival que no
admite la tentativa. Beneytez Merino, afirmaba que: "El falso testimonio es un delito
especial. Se configura como la infracción del deber de decir la verdad que deriva de una
condición de carácter personal aunque su adveniente y temporal: La de haber sido
designado, llamado y haber comparecido en un proceso a declarar como testigo. La

acción solo se puede realizar de modo personal. Pero caben las formas de participación
de la inducción y el auxilio "(54).
Este injusto penal, para su configuración, requiere que la falsedad recaiga sobre hechos
de la causa, sea esencial o accidental, que puede ejercer una influencia cualquiera sobre
e! resultado de! proceso. Obviamente que la acción dolosa del agente se traduce en una
declaración sustancialmente falsa.
Predominantemente en la doctrina cobran fuerza eventual dos concepciones en razón de
lo que se deje considerar como falso testimonio: la teoría objetiva Y la teoría subjetiva.
Conforme a la teoría objetiva, el falso testimonio se configura cuando la declaración del
testigo no guarda concordancia real con los hechos; y en la segunda concepción, cuando
la declaración no guarda coincidencia con el saber o el conocimiento del testigo, quien
no habria representado con fidelidad lo que lo que sabía o desearía sobre determinados
hechos de la realidad. He allí el quid de la situación, de la tan discutida cuestión de
cuándo una declaración es falsa. Sostenemos que la declaración es falsa si su sentido
objetivo contradice la verdad objetiva sobre los hechos. Su contenido de verdad se
determina, en consecuencia, mediante una confrontación con la autenticidad objetiva a
la que la declaración se refiere. La acción del agente se oriente a engañar a la justicia bien
sea para favorecer o perjudicar a una de las dos partes de la relación procesal; de manera
que el agente falsea concientemente la realidad de los hechos con los objetivos antes
indicados.
Argumento más sólido en favor de la teoría objetiva debe buscarse en la circunstancia de
que los supuestos contemplados en el artículo 409 del Código Penal están referidos a
falsas "declaraciones sobre los hechos de la causa" que afectan a la administración de
justicia, interesando a esta la exactitud objetiva de la declaración.
Bien decía Levene (h): "Que el supremo interés de la administración de justicia consiste
en rodear las pruebas que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores
garantías. De ahí la sanción a las personas que llamadas a prestar declaración lo hacen
falsamente, poniendo así en peligro la recta aplicación de las leyes"(55).

Otra de las características del tipo es que la declaración falsa, como ilícito penal, contiene
un presupuesto esencial en su configuración, esto es que se realice ante un
procedimiento judicial, el mismo que solo se da ante el órgano jurisdiccional y por un
juez competente para tomar la declaración previo juramento de ley de los testigos,
peritos, traductores e intérpretes. No están comprendidos en el tipo las declaraciones
falsas ante la policía, ante una investigación indagatoria llevada a cabo por el
representante del Ministerio Público o cualquier otra autoridad administrativa, sino ante
los magistrados especializados en lo penal, civil, laboral, contencioso administrativo.
"Hay una exigencia de carácter normativo en el tipo: Que el testimonio se produzca en
causa judicial. El término causa judicial es equivalente a proceso y en general a función
jurisdiccional"(56).
La falsedad en juicio debe emitirse como testigo, perito, traductor o intérprete, de
manera que no están incluidas en la configuración del tipo las declaraciones falsas
prestadas en un proceso judicial como procesado, tampoco del testigo que deben
falsamente será no inculparse fallando en el derecho a no declarar contra si mismo(57)
este derecho, llevado a la posición del testigo, requiere reconocer que la negativa a
responder a una pregunta concreta que puede conllevar a una posterior imputación para
él equivaldría a una declaración en su contra, y en ese sentido es posible afirmar que
para no declarar contra sí mismo, el testigo puede falsear la realidad y este hecho es
atipico.
Presupuesto del delito de falso testimonio es la existencia de un procedimiento judicial,
sea este civil, contencioso administrativo, laboral o penal. No están comprendidos en el
tipo los falsos testimonios cometidos en los procesos administrativos, parlamentarios,
etc.; estos supuestos están contemplados en el artículo 411 del Código Penal.
Artículo 411.- "El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en
relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de
veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años".
Es atípico el falso testimonio hecho como deposición en una investigación policial y en
una indagatoria llevada a cabo por el Ministerio Público.

En estas condiciones resultan irrelevantes las motivaciones que tuvo el agente para
cometer el hecho ilícito. La voluntad rectora del agente se orienta a engañar a la
administración de justicia ya sea con la intención de favorecer a una persona sujeta a
investigación judicial o de perjudicarla. Estas motivaciones resultan irrelevantes en la
configuración del tipo, ello es así porque cuando el testigo jura decir la verdad y nada
más que la verdad y hace lo contrario con una falsa declaración sobre los hechos de la
causa, lo que importa no es el que haya faltado al juramento o sus motivaciones (salvo en
aquello que lo perjudique por su declaración) sino el hecho de engañar perjudicando el
ejercicio de la actividad judicial. Esta es la condición falsaria del agente. Dícese lo propio
del perito quien jura emitir el dictamen según leal saber y entender. El perito debe emitir
su dictamen imparcialmente, no debe estar orientado en favor o en contra de una de las
partes procesales ya que su opinión está por encima de ello. Sin embargo, puede existir
una motivación que resulte de vital relevancia en la configuración del tipo; por ejemplo,
el caso del agente (testigo, perito, traductor o intérprete) que solicite o acepte cualquier
ventaja, patrimonial o no, para hacer una declaración, dictamen, traducción o
interpretación falsa sobre los hechos de la causa; este supuesto no configura el ilícito
penal descrito en el artículo 409 del Código Penal.
Buena parte de la legislación comparada ha configurado este supuesto como soborno o
cohecho de testigo, como tipo independiente dentro del falso testimonio; tal es el caso
del artÍCulo 354 del Código Penal de Nicaragua de 1974, artículo 315 del Código Penal
de Costa Rica de 1970, artículo 170 del Código Penal boliviano de 1972, artÍCulo 377 del
Código Penal italiano, artículo 276 del Código Penal argentino, entre otros. No suele
suceder en el caso de la legislación nacional ya que el legislador peruano ha considerado
este supuesto como delito de cohecho activo atenuado del particular tipificado como tal
en el artÍCulo 398 del Código Penal.
Artículo 398.- (Cohecho activo atenuado / último párrafo)
"Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito,
traductor o intérprete la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Esta forma atenuada del cohecho activo consiste en la conducta del particular que hace
un donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un testigo, perito, traductor o intérprete

con el objeto de influir en la declaración del testigo en la opinión técnica del perito y en
la traducción del intérprete, actos todos ellos a realizarse en un proceso determinado en
el cual de alguna manera, el agente se encuentra involucrado"(58).
Esta forma híbrida de configurar el tipo y sobretodo por la naturaleza especial que se le
da al perito, que de acuerdo al artículo 395 del Código Penal es considerado funcionario
o servidor público y sujeto activo del ilícito penal descrito en el artículo 395 del Código
Penal descrito en el artículo acotado; hecho no propio tratándose del testigo, traductor o
intérprete que son considerados particulares(59).
III. DE LOS AGENTES EN EL TIPO: TESTIGOS, PERITOS, TRADUCTOR O
INTÉRPRETE
El injusto penal como un delito especial de acción dolosa descrita en el artículo 409 del
Código Penal prescribe taxativamente y de manera excluyente quiénes pueden ser
sujetos activos del tipo en comentario: el testigo, el perito y el traductor o intérprete.
TESTIGO.- Es aquella persona que, requerida judicialmente, declara sobre hechos que ha
conocido o tomado conocimiento. Conoce el hecho pero no tiene nada que ver con su
realización, ni ha sufrido sus consecuencias. Es requerida por el magistrado para aportar
testimonio en un procedimiento judicial civil, penal, contencioso-administrativo, laboral.
La obligación principal del testigo es decir la verdad en todo lo que sea preguntado,
de allí que nuestras normas procesales exijan una forma solemne a la declaración
testimonial, tomando juramento al deponente previo a su declaración.
Obviamente que el juramento no es por sí solo una garantía de exactitud o seguridad de
que lo que se declare sea verdad y nada más que la verdad; la prueba está en que cuando
el testigo está dispuesto a engañar o mentir a la administración de justicia lo hace con o
sin juramento. Lo que se penaliza no es el quebrantamiento del juramento sino la acción
dolosa del agente que se traduce en el atentado contra el normal desarrollo y
desenvolvimiento de la actividad judicial del Estado, que se comete con el falso
testimonio. Su penalización encuentra fundamento y justificación en la necesidad de que

no se entorpezcan los adecuados funcionamientos y desempeño de la misión de los
órganos jurisdiccionales y se atenta al faltar a la verdad. "Comete el delito de falso
testimonio todo el que falta maliciosamente a la verdad en sus declaraciones, sea
negándola, sea diciendo lo contrario a ella"(60).
PERITO.- Es la persona que tiene una preparación social en alguna ciencia o arte, y está
obligada a poner dichos conocimientos al servicio de la justicia cuando le sean
requeridos. La pericia nace de la necesidad de proporcionar al juez los conocimientos
científicos de los que este carece; la opinión del perito orienta en algunos casos el giro
del proceso y la situación procesal de algunas de las partes, en otras casos es
determinante para resolver un fallo. Obviamente que estas pericias no obligan aljuez,
pero coadyuvan al mejor esclarecimiento de los hechos. El deber del perito es dar a
conocer al magistrado el resultado de las operaciones encomendadas a él, en forma
veraz y con fidelidad, guardando la reserva en todo lo que ha intervenido.
Este juicio temporal de una función judicial pública no puede estar influenciado por
motivaciones ajenas al cumplimiento y explicación estricta de la ley.
Usualmente en los procesos penales y civiles, por la naturaleza de los hechos que se
investigan, el juzgador requiere del concurso de personas especializadas en una ciencia o
arte de cuyos conocimientos se precisa; de allí que en la legislación procesal se regule la
denominada prueba parcial que ha de ser apreciada o valorada por el juzgador. No es
propio de nuestro comentario hacer una exposición del régimen legal de la prueba
pericial, pero para comprender la razón de ser del tipo penal nos referiremos
brevemente a él.
Aun cuando lo que se prohíbe es la arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial,
la doctrina dota de un especial valor al dictamen pericial, lo que justifica la gravedad de
la pena con que se reprime la maliciosa alteración de la verdad en este medio de prueba.
En la estructura típica hay que considerar, en primer lugar, un sujeto calificado por una
connotación jurídica: la de ser perito, con la receptación y juramento del cargo. Nace
para el perito un deber especial. Todo allí conduce a la consideración del injusto como
un delito especial.
TRADUCTOR O INTÉRPRETE.- Es la persona que tiene los conocimientos de uno o más
idiomas, dialectos u otras formas de comunicación, como los gestos, movimientos de los
labios, etc., a quien recurre y requiere el magistrado para que intérprete o traduzca en el
proceso judicial para el que fue requerido.
IV. DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO, Y ATENUAN O EXIMEN
DE LA PENA
A.- Figura agravada
El artículo 409 del Código Penal admite una figura agravada determinada por la
circunstancia de la falsa declaración, atribuyendo a una persona haber cometido un
delito a sabiendas que es inocente.
Código Penal peruano de 1991 Artículo 409.- (Segundo párrafo)
"Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a
sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años".
Nótese que la figura agravada solo lo es con referencia al testigo, quien con su
declaración falsaria atribuye un hecho ilícito a sabiendas de la inocencia del procesado,
excluyendo de dicha figura agravada al perito, traductor, o intérprete. En los supuestos
descritos el agente orienta su acción dolosa a perjudicar al procesado y burlarse de la
acción de la justicia. El término " ... a sabiendas que es inocente ... " empleado por el
legislador en la configuración del tipo agravado, denota el dolo especial del agente, aun
cuando la prueba testimonial en un proceso penal es tan discutible en determinados
casos que puede determinar un fallo condenatorio injusto, basada en una falsa
declaración en un procedimiento penal (excluyendo expresamente otros procedimientos,
sean civiles, laborales, etc.): " .. .la falsedad tiene que encarnar una amenaza para la
certeza del juicio a formular, o sea, tiene que recaer sobre algo capaz de influir en ello
como elemento probatorio ... "(61).
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta figura
agravada. Es el caso del párrafo 2° del artÍCulo 275 del Código Penal argentino, artÍCulo
355 del Código Penal de Panamá, artículo 176 del Código Penal cubano, artÍCulo 353 del
Código Penal de Nicaragua, entre otros.

B.- Figura atenuada o eximente a criterio del juez Artículo 409.- (Último párrafo)
"El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de
sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar
perjuicio".
Esta curiosa construcción legislativa otorga facultad potestativa aljuzgador de atenuar o
eximir de la pena cuando el agente se rectifica espontáneamente en su declaración
falsaria, a condición de que no se haya ocasionado un perjuicio a una de las partes de la
relación procesal; de manera que esta rectificación debe ser oportuna.
El tipo admite la posibilidad real de la retracción, con efecto atenuante o eximente de
una sanción penal, que se hace extensiva al agente falsario en cualquier procedimiento (a
excepción de lo administrativo). Al admitir la retractación en la figura de falso
testimonio dependerá la eficacia (oportunidad y espontaneidad) con que se rectifique el
agente de su falsa declaración; es decir, si la misma se hace habiéndose producido o
generado ya un perjuicio en agravio de una de los partes procesales a consecuencia del
falso testimonio, la retracción en esta condición no surte efecto alguno;
tampoco si no es voluntaria, quizá por haber sido impuesta mediante el uso de la
violencia o la intimidación. Una retracción en esas condiciones sería ineficaz.
"Se sostiene que mientras haya utilidad en la retracción, existe la razón del perdón. No
produciéndose entonces el daño no hay delito. La materia se vincula a la consumación y
a la perfección del delito y a la distinción entre ambos conceptos"(62), sin embargo, urge
precisar qué criterios tomará el juzgado para determinar cuándo una rectificación es
espontánea y en qué consiste el perjuicio. Asimismo, qué criterios tomará el magistrado
para tomar la decisión de atenuar o eximir la pena. Interrogantes de lógica jurídica y
cuyas respuestas seguramente no serán del todo pacíficas.
Nuestra legislación no establece de manera expresa el momento procesal en que debe
darse la retracción para su eficacia, sencillamente emplea un término genérico y amplio
expresado en la frase "antes de ocasionar perjuicio" que puede sinonimizarse con el
vocablo "oportunamente", pero ello no basta para resolver el problema porque habría
que determinar cuándo el falso testimonio empieza o genera un daño. El artículo 409 del
Código Penal condiciona la eficacia de la retracción a que el agente rectifique _
espontáneamente su declaración antes de ocasionar perjuicio, expresión inconcreta que
requiere de un esfuerzo interpretativo que supere la deficiencia legal. Aun cuando la
norma penal en comentario señale los requisitos de forma de la retracción (rectificación
espontánea y antes de que se produzca el daño), no hace la limitación temporal o
procesal ni emplea otros criterios delimitados. Recordemos que no basta confesar la
falsedad, debe además decirse la verdad y esta retracción debe ser procesal, explícita y
completa. Es obvio que la retracción debe darse en el proceso (y no podría ser de otra
manera) porque el supuesto doloso solo se configura en un procedimiento judicial, no
fuera de él; el quid de la situación es determinar en qué momento del proceso civil,
contencioso-administrativo o penal, el falso testimonio genera un perjuicio, y a quien ¿Al
Estado o a una de las partes de la relación procesal? Recordemos que la jurisdicción es
una y está necesitada de protección en todas sus manifestaciones.
Por ejemplo, el artículo 462 del Código Penal español prescribe la exención de la pena al
agente que habiendo prestado falso testimonio en causa penal (excluye los
procedimientos civil, laboral y contencioso-administrativo), se retracta en tiempo y
forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el
proceso de que se trate; estableciéndose como límite procesal para la exención de la pena
el que la retracción se dé antes de la sentencia; si la misma se hace después de la
sentencia, solo servirá para atenuar la pena(63Jo
El Código Penal italiano (artículo 376) admite la retracción como causa personal de la
exclusión de la pena, señalando límites procesales para sus efectos.
Código Penal italiano de 1931
Artículo 376.- "En los casos previstos de los artículos 372 y 373, el culpable no es punible
si en el procedimiento penal en que ha prestado su intención, retracta la falsedad y
manifiesta la verdad antes de que la instrucción se clausure con Resolución de no haber
lugar a proceso, antes de que el debate sea clausurado o sea reenviado a causa de
falsedad".
Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible, si retracta la
falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda judicial se pronuncie
sentencia defmitiva, aunque no sea irrevocable. o en el caso de la legislación alemana
que en el artículo 158 del Código Penal prevé la retracción concediendo al juzgador la
facultad de determinar la exención o atenuación de la pena (similar al caso peruano) en
los supuestos de preclusión de la oportunidad de retractarse, señalados expresamente
aún con cierta complejidad, pero razonables por 10 limitativo de la misma. Por ejemplo,
cuando ya no es posible valorar la retracción en la sentencia o cuando ya se ha causado
con la declaración falsa un perjuicio a alguien, también cuando se ha presentado una
denuncia contra el testigo o cuando ya se ha iniciado una instigación contra el mismo
por razón del testimonio sospechoso.
Código Penal alemán de 1975
"1. El juez puede atenuar la pena por perjurio, declaración jurada falsa o deposición falsa
no jurada con arreglo a su deber o excluirla, si el autor rectifica oportunamente la
manifestación falsa.
2. La rectificación es tardía si ya no se le puede utilizar a los fines de la decisión o si el
hecho ha producido un perjuicio para un tercero o si ya se ha hecho una denuncia contra
el autor o se ha iniciado una investigación.
3. La rectificación puede hacerse ante la autoridad que ha recibido la manifestación falsa
o la que debe examinar en el procedimiento, así como ante un tribunal, un fiscal o una
autoridad policial".
En este orden de ideas y retornando nuestras interrogantes, diremos que retractarse
usualmente es considerado como equivalente a rectificarse, desdecirse o arrepentirse de
la declaración falsa y decir la verdad.
"La retractación supone la revocación de una declaración anterior, pero no basta esa
revocación; es necesario, además, manifestar la verdad, como expresamente indica el
precepto, para que surta efecto antes de que se dicte sentencia"(64) .

Se ha sostenido que la retracción como causa de exclusión o atenuación de pena tiene el
mismo fundamento de política criminal que el arrepentimiento activo, afirmación
aceptable pero discutible en su fundamento.
La figura penal "falso testimonio" es un delito de mera actividad, pues se consume el
hecho ilícito con la sola declaración falsaria, sin requerir de ulteriores efectos, ya que este
último solo servirá para atenuar o agravar el tema. Recordemos que este injusto penal
para su configuración requiere que la falsedad recaiga sobre hechos de la causa, de
esencial o accidental, que pueda ejercer una influencia cualquiera sobre el resultado del
proceso; pero el hecho doloso originario ya atentó contra el bien jurídico tutelado desde
el momento en que atenta contra el normal funcionamiento de la actividad
jurisdiccional.
Si a criterio de la política criminal le reconoce eficacia a la retracción, por considerar que
impulsa o motiva a decir la verdad y evitar un daño, también es verdad que este delito
de mera actividad se perfecciona con la sola declaración falsaria, atentando contra la
administración de justicia. La retracción con ese factor implicaría impunidad para el
agente doloso, lo que impulsaría a deponer falsamente a sabiendas de que existiendo la
retracción, se va a rehuir la sanción penal. En estas condiciones la retracción perturba el
buen orden procesal y la justicia. Además, debe considerarse que la declaración del
testigo, la pericia o la traducción del traductor que se retractó, no sirve para fundar un
pronunciamiento por perder éstos credibilidad, el hecho de retractarse no debe eximir
de la pena sino debe servir como factor atenuante de la pena. "El delito se consuma con
la falsedad, una vez lesionada la administración de justicia, independientemente de todo
otro efecto que pueda o no producirse"(65). Ahora bien, ¿a quién genera el perjuicio?
Obviamente que siendo esta figura un delito pluriofensivo afecta varios bienes jurídicos,
incluido el particular; pero el legislador ha considerado como bien jurídico
preponderante a la administración de justicia, razón fundamental para su ubicación y
sistematización entre los delitos contra la administración pública; en suma, no es preciso
el perjuicio al particular (parte de la relación procesal), basta el atentado contra la
administración de justicia, prevaleciendo el interés colectivo y no el interés de aquel que

pueda o no ser dañado por el falso testimonio. "El perjuicio a la administración de
justicia basta que sea potencial, es suficiente que exista la posibilidad de ser engañada en
sus decisiones"(66).
La retracción, de acuerdo con nuestra normatividad penal (artículo 409 c.P.), es eficaz en
cuanto se produzca en la oportunidad necesaria para poder ser apreciada no solo en la
sentencia, sino también, tratándose de un procedimiento penal, en los casos en que se
dicte embargo preventivo en los bienes del encausado, medidas coercitivas, etc., como
consecuencia de dicha declaración falsaria; de allí que la frase utilizada por el legislador
"antes de ocasionar perjurio" deba entenderse como antes de que se dicte la sentencia o
cualquier otra medida coercitiva, pues precisamente estas generan perjuicio cuando son
dictadas por error, motivadas por una falsa declaración.
V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional
expresada en el supremo interés de la administración de justicia de rodear las pruebas
que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores garantías. De ahí la
sanción a las personas que llamadas a prestar declaración lo hacen falsamente, poniendo
en peligro la recta aplicación de las leyes.
VI. DEL SUJETO ACTIVO
El falso testimonio es un delito especial, solo puede cometerlo el testigo, perito, traductor
o intérprete. Excluye como sujeto activo del tipo penal a cualquier otra persona que no
tenga esa condición.
VII. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado. Cabe precisar
que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes jurídicos tutelados, pero el
legislador ha considerado como bien jurídico preponderante la administración de
justicia, de ahí que una de las características del injusto penal es su condición de
pluriofensiva.
VIII. DE LA PENA
El tipo básico descrito en el artÍCulo 409 del Código Penal prevé una pena privativa de
libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Para la figura agraviada, la pena
será no menor de dos ni mayor de seis años. Y para la figura atenuada, esta puede ser
rebajada hasta límites inferiores al mínimo legal.
IX. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"El tipo objetivo del delito de falsas declaraciones (contra la función jurisdiccional) se
limita al testigo o perito, no al denunciado; siendo además uno de los presupuestos el
que la declaración se preste en la etapa procesal, por estar illvestida de la garantía del
debido proceso".
Expediente SIN
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; con 10 expuesto
por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO; Primero:
Que, se imputa al denunciado Eduardo Paredes Castro la comisión de delito contra la
administración de justicia contenido en el artículo cuatrocientos doce del Código Penal
por haber prestado declaraciones falsas en las manifestaciones rendidas por este en la
Delegación Policial de Cotabambas -Sección Ministerio Público- así como en la División
de Estafas con la finalidad de encubrir los delitos de apropiación ilícita contra la fe
pública cometidos por Benigno Agreda Cruz en la denuncia formulada por don
Johannes Willing Wyczypic ante la Trigésima Cuarta Fiscalía Provincial de Lima, estas
declaraciones consisten en haber aseverado que el señor Roberto Muñoz Hernández era
tramitador y que ingresó con otras personas a la habitación de este, señalando el
denunciante que por esto él recibió dinero; Segundo: Que, conforme se establece de los
actuados, las declaraciones del inculpado fueron realizadas a nivel de investigación
policial, cuando no se había abierto instrucción, advirtiéndose que la declaración de
fecha treintaiuno de mayo de mil novecientos noventicinco ante las oficinas del DIEF,
que obra en fojas cinco, se prestó sin la presencia del representante del Ministerio
Público no habiendo tenido en ambas manifestaciones la existencia de su abogado;
Tercero: Que, el tipo objetivo del delito imputado se limite al perito o testigo, en el
presente caso se le atribuye al denunciado la calidad de testigo, es decir la persona que
interviene en el proceso para decir cuánto sabe acerca de los hechos relacionados con el
objeto del proceso, con la finalidad probatoria, considerándose doctrinariamente que la
declaración ha de afectar a algún extremo esencial del proceso, ello debe tener una
significación probatoria; Cuarto: Que, las declaraciones se prestaron en una fase pre-
procesal, en la etapa de investigación, por tanto no existía aún un proceso judicial,
presupuesto del tipo que dispone el artículo cuatrocientos doce del Código Penal; de
otro lado, se prestaron sin los presupuestos que garantizan un debido proceso, concepto
que alcanza también la etapa investigatoria, no llegando a acreditarse de los actuados
que el inculpado recibió suma alguna por prestar estas declaraciones, las cuales fueron
prestadas con casi seis meses de diferencia, ni que estas tuvieran significación
probatoria, lo que es corroborado por el hecho de no solicitársele que preste
declaraciones a nivel judicial; REVOCARON la sentencia de fojas setentiseis, su fecha
veinte de agosto de mil novecientos noventisiete que FALLA CONDENANDO a
Eduardo Paredes Castro como autor del delito contra la administración de justicia-contra
la función jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing Wyszunski y del Estado a dos
años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el término de un
año bajo las reglas de conducta, fijaron un mil Nuevos Soles como reparación civil; y
REFORMÁNDOLA, absolvieron a Eduardo Paredes Castro de la acusación fijada por el
delito contra la administración de justiciacontra la función jurisdiccional, en agravio de
Johannes Willing Wyczunsky y del Estado, MANDARON: Se anulen sus antecedentes

policiales y judiciales generados del presente proceso; archivándose definitivamente; con
lo demás que contienen; NOTIFICÁNDOSE y los devolvieron.
s.s. BACA CABRERA/ MAC RAE THAYS/SAQUICURA y SÁNCHEZ.
___________________________________________________________
(46) MILLA GARRIDO, Antonio. "Revista Documentación Jurídica". N° 21. Eneromarzo. Madrid,
1979. Págs. 96-97.
(47) MILLA GARRIDO, Antonio. Op. cit. Pág. 99.
(48) LEVEN E (n), Ricardo. "El delito de falso testimonio". Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1978. Pág. 27.
(49) Código Penal de Guatemala de 1973
Artículo 459.- "Comete perjurio quien, ante la autoridad competente, jurare decir la verdad y
faltare en ella con malicia.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de
cincuenta a un mil quetzales".
(50) LEVENE, Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(51) Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del \6/9/96, aprobado por la
Corte en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones en el Período del 9 al 20/9/96. (52) Ídem.
(53) Código Penal español
Artículo 458.- "Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante
Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conformC la
Constitución española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al
declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero".
(55) LEVENE (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(57) Convención Americana sobre Derechos Humanos "Artículo 8.- Garantías Judiciales
2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente la culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena
igualdad, a las siguientes Garantías mínimas:
6) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, y ... ".
(58) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. "Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la
administración pública". Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 191.

Artículo 395.- (Cohecho de funcionarios especiales)
"El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro
análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es
hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e
inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco díasmulta.
La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al agente del
delito, será puesta en conocimiento del colegio respectivo en donde se encuentra inscrito el
agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender la colegiación respectiva, bajo
responsabilidad".
Nótese cómo el legislador peruano ha equiparado punitivamente, y a los efectos penales, al perito
con el árbitro, fiscal y magistrado; hecho desproporcionado dada la ubicación privilegiada del
magistrado y fiscales, quienes tienen funciones jurisdiccionales. La preminencia del cargo y la
ubicación privilegiada dentro de la instructiva jurídica del Estado, hace de sus funciones una
tarea muy delicada, y esta equiparación atenta con el principio de equidad, dado que la
responsabilidad y la trascendencia de las decisiones de los antes mencionados son mayores que
las de un simple perito o árbitro.
(60) V1ADA y VnASECA, Salvador. "Código Penal reformado de 1870". Tomo 11. Madrid. Pág.
449.
(62) LEVEME (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 79.
(63) Código Penal español de 1995
Artículo 462,- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa
criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de
que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se
hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores
en grado".
Nótese cómo el legislador ha establecido la etapa procesal en que debe darse la retracción a
efectos de la exención de la pena, aun cuando puede ser muy discutible la frase aplicada por el
legislador español, "en tiempo y forma".
(65) LEVEN E (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 81.
(66) Op. cit. Pág. 64.

X. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal japonés (Falso testimonio)
Artículo 169.- "Cuando un testigo que jura bajo ley, alega en falso, se le impone la pena
de encarcelamiento con trabajo forzado desde tres meses hasta diez años".
Artículo 170.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la confesión)
"Cuando una persona que ha cometido un delito mencionado en el artículo precedente
hace confesión del caso en que ha testimoniado antes de que la resolución se haga firme
o antes de la medida disciplinaria, la pena puede ser disminuida o remitida".
Artículo 171.- (Testimonio falso de un perito)
"Cuando un perito, intérprete o traductor que jura bajo la ley, da testimonio falso de un
peritaje, interpretación falsa o traslación falsa, se le impone la misma pena mencionada
en los dos artículos precedentes".
Código Penal del Uruguay
(Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 180.- "El que, prestando declaración como testigo, con causa civil o criminal,
afirmase lo falso, negase lo verdadero u ocultase en todo o en parte la verdad, será
castigado con tres meses de prisión a ocho años de penitenciaria".
Artículo 181.- "Constituyen circunstancias atenuantes especiales:
Que la falsa declaración se haya prestado enjuicio civil, o que prestada en juicio criminal,
no tenga importancia para el fallo de la causa o fuere en favor del reo; Que el testigo se
hubiere retractado antes de dictarse la sentencia de primera instancia".
Artículo 182.- "Constituyen circunstancias agravante s especiales:
Que la falsa declaración haya determinado una sentencia condenatoria, aunque fuere la
primera instancia.
Que la falsa declaración se hubiere prestado por dinero u otro provecho cualquiera,
dado o prometido".
Artículo 183.- "La falsa exposición de los peritos o intérpretes, será castigada con las
penas establecidas para los testigos, aumentadas de un sexto a un tercio le son aplicadas
a estos las disposiciones que rigen en el falso testimonio".
Artículo 43.- "Quedan exentos de pena los testigos, cuando por manifestar la verdad
expusieren a su cónyuge o a cualquiera de los fervientes indicados en el inciso 2 del
artículo 26 a un procedimiento penal, siempre que con su disposición no determinaron,
contra otra persona, juicio criminal o sentencia condenatoria".
Código Penal suizo de 1937
(En crimenes o delitos contra la administración de justicia)
Artículo 306 .- "Aquel que como parte en un proceso civil haya prestado sobre los hechos
de la causa, después de haber sido advertido por el juez de la obligación de decir la
verdad y enterado de las consecuencias penales en que puede incurrir, una falsa
declaración que constituya un medio de prueba, es castigado con reclusión de tres o más
años con detención.
Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir la verdad, la
pena es de reclusión por tres o más años de detención no inferior a tres meses".
Artículo 307.- "Aquel que como testigo, perito, traductor o intérprete en un
procedimiento judicial hace sobre hechos de la causa una falsa deposición, una falsa
comprobación, una falsa pericia o una traducción falsa, es castigado con reclusión de
cinco o más años con detención.
Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir la verdad, la
pena es de reclusión por cinco o más años o detención no inferior a seis meses.
Si la falsedad concierne a hechos que no influyen en la decisión del juez, la pena es
detención de seis o más meses".
Artículo 308.- "Si el autor de un crimen o delito previsto en los artículos 303, 304, 306 Y
307 rectifica espontáneamente su falsa denuncia o falsa declaración antes de que resulte
un perjuicio ...
Artículo 309.- "Los artículos 306 y 308 son aplicables a procesos ante tribunales
administrativos derechos que tenemos, el juez podrá atenuar la pena según su libre
apreciación (artículo 66) o eximido de toda pena.
Si el autor de un crimen previsto en los artículos 306 y 307 ha hecho una falsa
declaración, porque manifestando la verdad se habría expuesto a sí mismo o a un
pariente próximo a un procedimiento penal, el juez podrá atenuar la pena según su libre
apreciación (artículo 66), ante árbitros y ante autoridades y funcionarios de la
administración que tengan competencia para recibir testimonios".
Código Penal de Guatemala de 1973
Artículo 459.- "Comete perjurio quien ante autoridad competente jurare decir la verdad
y faltare a ella con malicia.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres años y
multa de cincuenta a un mil quetza1es".
Artículo 460.- "Comete falso testimonio el testigo, intérprete, traductor o perito que en su
declaración o dictamen ante autoridad competente o notario, afirmare una falsedad, se
negare a declarar estando obligado a él u ocultare la verdad.
El responsable de falso testimonio será sancionado con prisión de seis meses a tres años
de cincuenta a un mil quetzales.
Si el falso testimonio se cometiere en un proceso penal en corte del procesado, será
sancionado con prisión de dos a seis años y multa de 200 a dos mil quetzales.
Las sanciones señaladas se aumentarán en una tercera parte si el falso testimonio fuere
cometido mediante soborno".
Artículo 461.- "Quien a sabiendas presentare testigos falsos en asuntos judiciales o
administrativos o ante notario, será sancionado con prisión de seis meses a dos años y
multa de cincuenta a un mil quetzales.
Si la presentación la hubiere sobornado a los falsos testigos, se impondrá la misma pena
que correspondiere a los sobornados".
Código Penal de Nicaragua de 1974 (Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 353.- "Comete delito de falso testimonio el que, ya sea como testigo, perito,
intérprete o traductor, afirmare una falsedad u ocultare la verdad en todo o en parte,
ante autoridad competente, y será castigado con prisión de uno a cinco años, si el falso
testimonio fuese cometido en causa civil, pero si lo fuese en causa criminal en perjuicio
del inculpado, la pena será igual a la que corresponde al hecho falsamente imputado" .
Artículo 354.- "El que ofreciere o prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja a una
de las personas a que se refiere el artículo anterior, para que cometa falso testimonio, si
la oferta o promesa no fuere aceptada, o siéndolo, la falsedad no fuere cometida, será
castigado con pena de seis meses a tres años de prisión. En caso contrario, son aplicables
al sobornante las penas correspondientes al falso testimonio".
Artículo 355.- "El que se ocupare de ofrecer testigo falso, ya sea en asuntos judiciales o
administrativos, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión".
Código Penal de México de 1930
Artículo 247.- "Se impondrá de dos meses a dos años de prisión y multa de diez a mil
pesos:
1. Al que, interrogado por alguna autoridad pública en ejercicio de sus funciones o con
motivo de ellas, faltare a la verdad.
II. Al que, examinado por la autoridad judicial como testigo, faltare a la verdad sobre el
hecho que se trata de averiguar, ya sea afirmando, negando u ocultando la existencia de
alguna circunstancia que pueda servir de prueba de la verdad o falsedad del hecho
principal, o que aumente o disminuya su gravedad. La sanción podrá ser hasta por
quince años de prisión para el testigo falso que fuere examinado en un juicio criminal,
cuando al reo se imponga una pena de más de veinte años de prisión y el testimonio
falso haya tenido fuerza probatoria.
III. Al que, soborne a un testigo, a un perito o a un intérprete para que se produzca en
juicio, o los obligue o comprometa a ello intimidándolos o de otro modo;
N. Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carácter, excepto el de testigo, sea
examinado bajo promesa de decir la verdad y faltare a ella en perjuicio de otro, negando
ser suya la firma con que hubiere suscrito un documento o afirmando un hecho falso o
alterando o negando uno verdadero, o sus circunstancias sustanciales.
Lo prevenido en esta fracción no comprende los casos en que la parte sea examinada
sobre la cantidad en que estime una cosa o cuando tenga un carácter de acusado.
V. Al que, enjuicio de amparo, rinda informes como autoridad responsable, en los que
afirmare una falsedad o negare la verdad, en todo o en parte".
Artículo 248.- "El testigo, el perito o el intérprete que retracte espontáneamente sus falsas
declaraciones rendidas en juicio, antes de que pronuncie sentencia en la instancia en que
las dieren, solo pagará una multa de diez a doscientos pesos.
Pero si faltare a la verdad al retractar sus declaraciones, se le aplicará la sanción que
corresponda".
Código Penal de Costa Rica de 1970
Artículo 314.- "Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el testigo, perito,
intérprete o traductor que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad en todo o
en parte, en su deposición, informe, interpretación o traducción hecha ante autoridad
competente.
Si el falso testimonio fuere cometido en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la
pena será de dos a ocho años de prisión. Las penas precedentes se aumentarán en un
tercio cuando el falso testimonio sea cometido mediante soborno".
Artículo 315 .- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que ofreciere o
prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja a una de las personas a que se refiere el
artículo anterior, para que cometa falso testimonio, si la oferta o la promesa no fuera
pactada o, siéndolo, la falsedad no fuere cometida.
En caso contrario, son aplicables al sobornante las penas correspondientes al falso
testigo".
Artículo 316.- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a la parte que, a sabiendas,
ofreciere testigos en asunto judicial o administrativos".
Código Penal de El Salvador de 1973
Artículo 464.- "El que, al declarar como testigo ante la autoridadjudicial o funcionario
público competente, afmnare una falsedad, negare o callare en todo o parte lo que sabe
acerca de los hechos y circunstancias sobre los cuales es interrogado, será sancionado
con prisión de uno a cmco años.
Si el falso testimonio sirvió para fundamentar la sentencia condenatoria en proceso
penal, la sanción será de prisión de dos a diez años; pero si por falso testimonio se
hubiere impuesto y ejecutado la pena de muerte, la sanción será de diez a veinte años de
prisión.
Si el falso testimonio se prestare mediante soborno, la sanción podrá ser aumentada
hasta en una tercera parte del máximo señalado, en su caso".
Artículo 465.- "Incurrirán en las sanciones establecidas en el artículo precedente, los
peritos, intérpretes, traductores y asesores que, llamados en calidad de tales por la
autoridad judicial, afirmaran una falsedad u omitieren la verdad, en todo o en parte, en
sus informes o dictán1enes".
Código Penal chileno de 1875 (Edición Oficial, 1984)
Artículo 206.- "El que en causa criminal dice falso testimonio a favor del reo, será
castigado con las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a
veinte sueldo vitales, si la causa fuere por crimen; con presidio menor en su grado medio
y multa de 11 a quince sueldos vitales, si fuere por simple delito; y con presidio menor
en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales, cuando fuere por falta".
Artículo 207.- "El que diere falso testimonio en contra del reo, sufrirá las penas de
presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuno a veinticinco sueldos vitales, si
la causa fuere por crimen; de presidio menor en su grado máximo y multa de once a
veinte sueldos vitales, si fuere por simple delito, y de presidio menor en su grado medio
y multa de seis a diez sueldos vitales e inhabilitación absoluta perpetua derecho político,
por el tiempo de la condena para cargos y oficios públicos, cuando fuere por falta".
Artículo 208.- "Si en virtud del falso testimonio se hubiere impuesto el acusado una pena
respectivamente mayor que los determinados en el artículo precedente, se aplicará la
misma al testigo falso; salvo el caso de ser la de muerte, que se reemplazará por el
presidio perpetuo".
Artículo 209.- "El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio menor en su
grado medio y multa de once a veinte sueldos vitales.
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas serán presidio
menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales".

Artículo 210.- "El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio
en materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio menor en su grado
mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales".
Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por
sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa
de 16 a 20 sueldos vitales, cuando versare sobre un crimen, con presidio en su grado
medio y multa de 11 a 15 sueldos vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio
menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 sueldos vitales, si se prestare en una falta".
Artículo 212.- "El que a sabiendas presentare enjuicio criminal o civil testigos o
documentos falsos, será castigado como reo de falso testi-
monio.
Artículo 150.- (Tentativa de investigación o falsas declaraciones) "Para la tentativa de
investigación a una falsa declaración no jurada y a una falsa aseveración en lugar de
juramento, valen en lo pertinente el artículo 30, párrafo 1, Y el artículo 31, párrafo 1 y
párrafo 2".
Artículo 160.- (Incitación a la falsa declaración)
"1. Quien incite a otro a prestar un juramento falso será penado con pena privativa de
libertad hasta dos años o con multa; quien incite a otro a formular una aseveración falsa
en lugar de juramento o una falsa declaración no jurada, será penado con pena privativa
de libertad hasta de seis meses o con multa hasta de ciento ochenta días multa.
2. La tentativa es punible".
Artículo 161 y 162.- Derogados.
Artículo 163.- (Perjurio culposo; falsa aseveración culpa en lugar de juramento)
1. "Cuando se cometa por culpa alguna de las acciones señaladas en los artículos 154 a
156, se aplica pena privativa de libertad hasta un año o multa.
2. El autor no es punible si rectifica oportunamente la declaración falsa. Los preceptos
del artículo 158, párrafo 2 y 3, valen en lo pertinente".
Código Penal de Bolivia de 1972 (Delitos contra la Actividad Judicial) Artículo 169.-
(Falso testimonio)
"El testigo, perito, intérprete, traductor o cualquier otro que fuere interrogado en un
proceso judicial o administrativo, que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad,
en todo o en parte, de lo que supiere sobre el hecho a éste concerniente, incurrirá en
reclusión de uno a quince meses. Si el falso testimonio fuere cometido enjuicio criminal,
en perjuicio del inculpado, la pena será de privación de libertad de uno a tres años.
Cuando el falso testimonio se perpetrare mediante soborno, la pena precedente se
aumentará en un tercio".
Artículo 170.- (Soborno)
"Quien ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja apreciable a las personas a
que se refiere el artículo anterior, con el fin de lograr el falso testimonio, aunque la oferta
o promesa no haya sido aceptada o siéndolo, la falsedad no fuese cometida, incurrirá en
reclusión de uno a dos años o multa de treinta a cien días".
Código Penal alemán de 1975
(Falsa declaración no jurada y perjurio) Artículo 153.- (Falsa declaración no jurada)
"Quien declara falsamente sin juramento como testigo o perito ante tribunal u otra
oficina competente para tomar declaraciones juradas a testigos o peritos, será penado
con pena privativa de libertad de tres meses hasta cinco años".
Artículo 154.- (Perjurio)
"l. Quien jura falsamente ante tribunal o ante otro ente competente para tomar
juramentos, será penado con pena privativa de libertad no inferior a un año.
2. En casos de menor gravedad, la pena es privación de libertad de seis meses hasta
cinco años".
Artículo 155.- (Afirmaciones asimiladas al juramento) "Equivalen al juramento;
l. La afirmación que sustituye al juramento;
2. La referencia a un juramento anterior o a una afirmación anterior". Artículo 156.-
(Aseveración falsas en lugar de juramento)
"Quien ante un ente competente para la recepción de una aseveración en lugar de
juramento produce una de tales aseveraciones falsamente, o en remisión a una de esas
aseveraciones se expresa con falsedad, será penado con pena privativa de libertad de
hasta tres años o con multa".
Artículo 157.- (Declaración en estado de necesidad)

"l. Habiéndose hecho culpable un testigo o perito de un perjurio de una falsa declaración
no jurada, el tribunal puede disminuir la pena conforme a su criterio, y en caso de
declaración no jurada también prescindir totalmente de pena, si el autor ha mentido
para apartar de sí o de un pariente el peligro de ser penado a de ser sometido a una
medida de mejoramiento y seguridad privativa de libertad.
2. El tribunal puede también, conforme a su criterio, disminuir la pena o prescindir
totalmente de pena si alguien que aún no es capaz de prestar juramento declara
falsamente sin juramento".
Artículo 158.- (Rectificación de una declaración falsa)
"1. El tribunal puede disminuir la pena conforme a su criterio o prescindir de pena por
perjurio, falsa aseveración en declaración jurada o falsa aseveración en lugar de
juramento, si el autor rectifica en tiempo oportuno la manifestación falsa.
2. La rectificación no es oportuna si ya no puede ser aplicada a la decisión, si el hecho ha
surgido un perjuicio para otro, o si ya se ha formulado una denuncia contra el autor o se
ha emprendido una investigación.
3. La rectificación puede efectuarse en el ente en que haya sido hecha la falsa
manifestación o, cuando ella ha debido probar en proceso, tanto ante un tribunal, como
ante un representante del Ministerio Público o una autoridad policial".
Código Penal italiano de 1931
(Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 372.- "Cualquiera que deponiendo como testigo ante la autoridad judicial
afirma lo falso o niega lo verdadero, o calla en todo o en parte, lo que sabe en tomo del
hecho sobre el cual es interrogado, es castigado con reclusión de seis meses a tres años".
Artículo 373.- "El perito o intérprete que llamado por la autoridad judicial, da pareceres
o interpretaciones falsas, afirma hechos no conformes a la verdad, se somete a la pena
establecida en el artículo precedente. La condena importa, además de la inhabilitación
para empleos públicos, la inhabilitación en la profesión o en el arte".
Artículo 175.- "En los casos previstos en los artículos precedentes (el artículo 374 trata de
fraude procesal), la pena es de reclusión de uno a cinco años si del hecho deriva una
condena a reclusión no superior a cinco años; y de reclusión de tres a doce años si del
hecho deriva una condena superior a cinco años; y de reclusión de seis a veinte años si
del hecho deriva una condena de reclusión perpetua. Se aplica la condena de reclusión
perpetua si del hecho deriva una condena a la pena de muerte".
Artículo 376.- "En los casos previstos en los artículos 372 y 373, el culpable no es punible
si en el procedimiento penal en que ha prestado su intervención, se retracta la falsedad y
manifiesta la verdad antes de que la instrucción se clausure con resolución de no haber
lugar a proceso o antes de que el debate sea clausurado o sea reenviado a causa de
falsedad. Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible si
retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda judicial se
pronuncie sentencia definitiva, aunque no sea irrevocable".
Artículo 377.- "Cualquiera que ofrece o promete dinero u otro beneficio a un testigo,
perito o intérprete, para inducirlo a una falsa declaración, pericia o interpretación, se
somete, aunque la oferta o la promesa no sea aceptada a las penas establecidas en los
artículos 372 y 373, reducidas de la mitad a los tercios. La misma disposición se aplica
cuando la oferta o la promesa es aceptada, pero la falsedad no se ha cometido.
La condena importa la inhabilitación para empleos públicos". Artículo 384.- "En los casos
previstos en los artículos 361,362,363, 364,365,366,369,372,373,374 Y 378 no es punible
quien ha cometido el hecho por hallarse constreñido en la necesidad de salvarse a sí
mismo o a un próximo pariente de un grave e inevitable daño en la libertad o en el
honor.
En los casos previstos en los artículos 372 y 373 se excluye la punibilidad si el hecho se
ha cometido por quien, por la ley, no debía haber sido interrogado como testigo, perito o
intérprete o debiera haber sido advertido de la facultad de abstenerse de prestar
testimonio, pericia o interpretación" .
Código Penal argentino de 1922
Artículo 275.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o
intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en
su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la
pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.

En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo
del de la condena".
Artículo 276.- "La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere
prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad
ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".
Artículo 458.- "El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será
castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multas de tres a seis meses.
l. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas
serán de prisión de cero a tres años y multa de seis meses.
2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas
serán de prisión de cero a tres años y multa de seis a doce meses. Si a consecuencia del
testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se impondrán las penas superiores
en grado.
3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales
Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la
Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en españa
al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero".
ArtÍCulo 459.- "Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad
superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su
dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con pena de inhabilitación
especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años".
Artículo 460.- "Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la
verdad, la alterare, con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes
que le fueren conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en
su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres
años".
ArtÍCulo 462.- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio
en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta
efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del
falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas
correspondientes inferiores en grados".
Código Penal cubano de 1979 (Perjurio)
Artículo 175.- "l. El que, internacionalmente, al comparecer como testigo, parte o
intérprete, ante un tribunal o funcionario competente, preste una declaración falsa o deje
de decir lo que sabe acerca de lo que se interroga, incurre en sanción de privación de
libertad de seis meses a tres años.
2. Si la declaración se presta en proceso penal y resulta de ella un perjuicio grave, la
sanción es de privación de libertad de uno a ocho años.
3. Si alguna de las personas relacionadas en el apartado 1 depone sobre los mismos
hechos en la fase preparatoria del proceso y en el juicio oral, solo le es imputable la
declaración falsa que presta en éste".
Artículo 176.- "l. El que, a sabiendas, propaga a un tribunal o funcionario público
competente un testigo falso, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a
tres años.
2. Si como consecuencia de ese medio de prueba, resulta un perjuicio grave, la sanción es
de privación de libertad de uno a ocho años".
Artículo 177.- "Está exento de sanción el culpable de delito de perjurio que se retracte de
su falsa declaración cuando todavía sea posible evitar los efectos de ésta".
Código Penal colombiano de 1979 Artículo 172.- (Falso testimonio)
"El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante
autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en
prisión de uno a cinco años".
Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación)
"Si el responsable de los hechos descritos en el artículo anterior se retracta en el mismo
asunto en el cual rindió la declaración de tal modo que dicha retracción pueda ser tenida
en cuenta antes de la sentencia de primera instancia, la pena imponible se disminuirá
hasta en la mitad".
Artículo 174.- (Soborno)

"El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad
o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 355.- (Falso testimonio)
"El testigo, perito, intérprete o traductor, que ante la autoridad componente afirme una
falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte de su deposición, dictamen,
interpretación o traducción, será sancionado con prisión de ocho a veinte meses.
Si el hecho punible fuere cometido en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la
prisión será de uno a tres años.
Si el acto ha sido causa de una sentencia condenatoria a prisión, la sanción será de dos a
cinco años de prisión.
Las sanciones precedentes se aumentarán en un tercio si el hecho punible se comete
mediante soborno".
Artículo 356.- "Estará exento de toda sanción por el delito previsto en el artículo
precedente:
l. El testigo que si hubiere dicho la verdad habría expuesto a un pariente cercano o a su
propia persona a un peligro grave para su libertad o su honor, y
2. El que habiendo declarado ante la autoridad su nombre, y estado no debió haber sido
interrogado como testigo o tenía derecho a que se le hiciera saber que podía abstenerse a
declarar.
Si el falso testimonio expone a un tercero a un proceso de condenación, la sanción solo
será reducida de una tercera parte a la mitad".
Artículo 357.- "Se eximirá de toda sanción al responsable del hecho punible de que trata
el artículo 355, cuando su declaración antes de que se cierre la instrucción sumaria por
auto de proceder o de sobreseimiento. Si la retracción se hace en época posterior a la
dicha o se refiere a una declaración falsa en materia civil o penal se reducirá de la tercera
parte a la mitad, siempre que se haga antes del veredicto del jurado, en los asuntos en
que este interviene o antes de la sentencia, en los demás casos.

Si el solo falso testimonio ha sido causa de la detención de una persona o de algún otro
grave perjuicio para la misma, únicamente se rebajará un tercio de la sanción, en el caso
del primer párrafo de este artículo y un sexto en el caso del segundo párrafo".
Artículo 358.- "El que ofrezca y prometa dinero o cualquier otro beneficio a un testigo,
perito o intérprete o traductor con el fin de inducirlo a dar una deposición, dictamen
interpretación o traducción falsos, aun cuando la oferta o promesa no sea aceptada o
siéndolo, la falsedad no fuere cometida, será sancionado con prisión de seis meses a
quince meses".
Artículo 359.- "La sanción señalada en el artículo precedente se reducirá a la mitad o a
las dos terceras partes si el autor del delito allí previsto es un sindicado por el hecho
punible que se investiga, o su pariente cercano, siempre que no haya expuesto a otra
persona a un proceso penal".
Artículo 360.- "El que en un proceso criminal o civil o de cualquiera otra naturaleza
ofrezca un testigo falso, será sancionado con prisión de seis meses a dos años".
Código Penal de Colombia de 1980 Artículo 172.- (Falso testimonio)
"El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante
autoridad competente, falta a la verdad o la calla total o parcialmente, incurrirá en
prisión de un a cinco años".
Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación)
"Si el responsable de los hechos descritos en el artÍCulo anterior se retracta en el mismo
asunto en el cual rindió la declaración, de tal modo que dicha retracción pueda ser
tenida en cuenta antes de la sentencia de primera instancia, la pena imponible se
disminuirá hasta en la mitad".
Artículo 17 4.- (Soborno)
"El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad
o la calle total o parcialmente en un testimonio, incurrirá en prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Puerto Rico de 1974 (Perjurio)
Artículo 255.- "Toda persona que habiendo jurado testificar, declarar, deponer o
certificar la verdad ante cualquier tribunal, organismo, funcionario o persona
competente, en cualquiera de los casos o procedimientos que la ley permitiera tomar tal
juramento, declarare ser cierto cualquier hecho esencial, cuya certeza no le consta, será
sancionada con pena de reclusión por un término mínimo de un año y máximo de diez
años.
También incurrirá en perjurio toda persona que bajo las circunstancias establecidas en el
párrafo anterior, prestare dos o más testimonios, declaraciones, deposiciones o
certificaciones irreconciliables entre sÍ. En este caso será innecesario establecer la certeza
o falsedad de los hechos envueltos.
Cuando una persona declare incurriendo en perjuicio y dicha declaración tuviere como
consecuencia la convicción y reclusión del acusado, establecido este hecho se
considerará como delito agravado en perjurio a los fines de la imposición de la pena, la
cual será de reclusión por un término mínimo de dos años y máximo de quince años".
Artículo 226.- "No se exigirá forma especial alguna de juramento o afirmación, se usará
la forma que el testigo tuviere por más obligatoria o solemne".
Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia
Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad
(*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado
el 22 julio 2007.
AVOCAMIENTO INDEBIDO
ARTÍCULO 410:
"La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano
jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos alios e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, Y 4 ".
Es una figura novedosa en nuestra legislación y tiene como fuente directa el artículo 403
del Proyecto de Código Penal de 1991 (67). No fue contemplado como hecho ilícito en el
viejo Código Penal de 1863, tampoco en el código derogado de 1924, ni en los proyectos
de Código Penal de 1984, 1985 y 1986.
En la legislación comparada solo tipifica como hecho ilícito al injusto penal el artículo
508, inciso 1 del Código Penal español en el Capítulo III del Título XXI del Libro n,
dentro del rubro genérico "De los delitos contra las instituciones del Estado y de la
División de Poderes"; concretamente, en la Sección TI: "De la usurpación de
atribuciones" que comprende todos los supuestos que atentan contra la separación de
poderes; a diferencia de nuestra legislación, que contempla este injusto penal entre los
delitos contra la administración de justicia.
Código español de 1995 Artículo 508.-
"1. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o
impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente será
castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la
independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución,
dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o actuaciones que estén
conociendo, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, multa de cuatro a
diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a
seis años".
La ubicación y sistematización de este injusto penal puede ser discutible, pero su
configuración como ilícito penal en nuestra legislación, no, porque tiene suficiente
sustento constitucional como 10 prescrito por el artículo 139 del la Constitución Política
del Estado (unidad y exclusividad de la función jurisdiccional) e independencia de
función jurisdiccional, de manera que no cabe discusión alguna sobre la naturaleza
jurídica de este injusto.
Constitución Política del Perú
Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional. 1. La unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado
en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni
la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno".
Artículo 143.- "El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y
administración.
Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y
juzgados que determine su ley orgánica".

Nótese cómo el Poder Constituyente consideró como una de las garantías de la
administración de justicia la independencia de la funciónjurisdiccional, plasmándola de
manera expresa en la Constitución Política del Estado.
La independencia de la función judicial para ejercer la administración de justicia está
llamada a ser la garantía básica para un adecuado equilibrio de poderes y en las
relaciones sociales constituidas. Al establecer la Constitución Política del Estado en su
artÍCulo 139, inciso 2: "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
órgano jurisdiccionaL.", no hace sino garantizar la independencia, unidad y exclusividad
de la función jurisdiccional; esta misma garantía se encuentra en la Constitución Política
del Estado de 1979, de manera que al promulgarse el nuevo Código Penal de 1991 tomó
en consideración el artÍCulo 233 de la Constitución derogada, reprimiendo todo
avocamiento ilegal de procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional. Ahora bien, el
Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en
nombre de la nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración, estos
órganos son la Corte Superior de Justicia y las demás cortes y juzgados determinados
por su ley orgánica(ó8). Esta independencia o autonomía, como una garantía esencial a
la rectitud e imparcialidad en sus decisiones, se ve seriamente perjudicada con los actos
dolosos de avocamiento de otras autoridades que afectan el normal ejercicio de la
En suma, existe suficiente fundamento constitucional para configurar como ilícito penal
estas conductas.
Una crítica elemental que haríamos al artÍCulo 410 del Código Penal, es el uso del
vocablo "autoridad" para denotar al sujeto activo con esta figura penal; sin embargo,
dicho vocablo ha sido utilizado indistintamente como funcionario o servidor público,
confundiéndose dichos conceptos.
Nuestra legislación no define qué es autoridad, tampoco señala a quiénes se considera
autoridades a los efectos penales. Convenimos que un Código Penal no es un Código de
definiciones, pero el uso de un término tan equívoco e inacabado como el concepto de
autoridad hace imperiosa la necesidad de establecer pautas para determinar a quiénes
debe considerarse como tal, como lo hace el nuevo Código Penal español de 1995.
Debemos precisar qué tanto el artículo 425 del Código Penal peruano y el artículo 1 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción no utilizan ni definen el vocablo
autoridad, pero sí el de funcionario o servidor público; el legislador peruano debió
emplear la expresión funcionario público en la configuración del tipo. ¿Qué funcionario
público no tiene autoridad? No podrá decirse lo propio del servidor público por que no
siempre tiene autoridad.
En suma, la autoridad está asociada al funcionario pero no siempre al servidor público;
lo que equivale a señalar que funcionario público y autoridad son utilizados como
sinónimos y tienen una misma razón fundamental de existencia, pero la autoridad es el
contenido del concepto de funcionario público y no al revés. El injusto "avocamiento
indebido" bien puede confundirse con la figura de usurpación de autoridad, nótese que
en ambas figuras la acción dolosa del agente se orienta a usurpar funciones, en la
primera se usurpan atribuciones judiciales propiamente dichas y en la segunda se
usurpa una función pública en términos generales.
II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
El delito de avocamiento ilegal de proceso en trámite ante el órgano jurisdiccional, es un
figura penal especial cualificada por el sujeto activo (solo puede ser sujeto activo del
tipo, la autoridad) y por el bien jurídico tutelado: el normal ejercicio de la administración
de justicia expresada en la independencia o autonomía en el ejercicio de la función
jurisdiccional.
Es un delito que atenta contra la administración de justicia vulnerando la exclusividad
de las atribuciones judiciales y la independencia de los magistrados.
El verbo rector en el tipo es el vocablo AYOQUE, seguido de la expresión: " ... a proceso
en trámite ante el órgano jurisdiccionaL", que equivale a asumir la facultad de tramitar,
investigar, resolver aquello que un juez o sala ya viene tramitando ante el órgano
jurisdiccional por mandato expreso de la ley.
El verbo avocar tiene una significación relativa a la potestad de llamar para sÍ, que ejerce
un juez respecto de un litigo, asumiendo el conocimiento de la ¡ilis, radicando

jurisdicción y sometiendo a las partes a su competencia. Puede originarse por varias
causas, todas ellas prescritas por ley.
Cabanellas definía dicho verbo como: "Atraer o llamar a sí algún juez o tribunal superior,
sin provocación o apelación, la causa que se está litigando o que debe litigarse ante otro
inferior"(69), algunos autores refieren la existencia de un derecho de evocación que viene
a ser la facultad atribuida y reconocida al Tribunal Superior para sacar un proceso del
conocimiento de una instancia o juzgado inferior asumiendo jurisdicción directamente.
Podrán existir tantas definiciones como autores, pero todas coinciden en reconocer que
el avocamiento es privativo de un magistrado dentro de su competencia.
Nuestra legislación positiva así también lo entiende, estableciendo en el artículo 16 de la
Ley Orgánica del Poder Judicia11a independencia de los magistrados en su actuación
jurisdiccional dentro de su competencia; estableciendo asimismo que ninguna autoridad,
ni siquiera los magistrados de instancia superior, puede interferir en su actuación; de
manera que en los supuestos de usurpación de atribuciones judiciales contemplados en
el artículo 410 del Código Penal pueden ser sujetos activos básicamente las autoridades
no pertenecientes al Poder Judicial, como también, excepcionalmente, autoridades
pertenecientes a dicho órgano jurisdiccional que se evoquen, a sabiendas, a procesos en
trámite ante el órgano jurisdiccional.
La acción dolosa del agente se traduce en asumir la facultad de tramitar, investigar o
resolver aquello que un juez o sala viene tramitando ante el órgano jurisdiccional, el
agente sabe o tiene conocimiento de dicho procedimiento y en ese conocimiento se avoca
a proceso; en ello radica el dolo específico del agente.
Diríamos que es avocarse a un proceso "a sabiendas" que el mismo caso está en trámite
ante el Poder Judicial, violando uno de los principios y derechos de la función
jurisdiccional garantizado por la Constitución Política del Estado en el artículo 139,
inciso 2: "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones ... ", dícese lo propio del
artículo 16 de Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por ejemplo, si un representante del Ministerio Público o la Policía Nacional se avoca a
investigar un hecho que ya viene tramitándose ante el órgano jurisdiccional y en ese
conocimiento pretende concretizar dicha investigación, incurre en el ilícito penal
descrito en e! artículo 410 de! Código Penal. Obviamente si este agente se avoca sin tener
conocimiento de que existe un proceso de trámite ante el órgano jurisdiccional, teniendo
competencia para ello, dicha conducta es atípica.
En suma, una vez que un magistrado ha dado inicio o tramita un proceso ante e! órgano
jurisdiccional, sea este civil, penal, contencioso-administrati vo, laboral etc., ninguna
autoridad (otro magistrado, fiscal, policía, congresista, Presidente de la República, etc.)
puede avocarse a dicho proceso; es decir, ante un proceso que se halla en trámite, si ha
empezado o ya ha concluido, no podrá ser avocado.
Para el elemento objetivo del tipo es necesario que el agente se avoque a sabiendas de
procesos en trámite ante e! órgano jurisdiccional. El elemento subjetivo está expresado
en la frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo por el término: "a
sabiendas" que expresa el dolo específico del agente.
La avocación, para ser típica, no necesariamente debe ser llevada a cabo por una
autoridad de mayor jerarquía que la de los miembros del órgano jurisdiccional que ven
el proceso; también pueden incurrir en dicho delito otras autoridades de igualo menor
jerarquía, como es el caso de otro juez o un simple policía. Naturalmente que existe la
posibilidad, mayor, de que estos ilícitos penales puedan ser cometidos por autoridades
de mayor nivel jerárquico dentro de la estructura del Estado, como por ejemplo, el
Presidente de la República, los ministros de Estado o congresistas.
El delito se consuma en el momento en que la autoridad, a sabiendas, se avoca a un
proceso en trámite, sustituyendo al juez natural; en el conocimiento de dicho proceso.
El artículo 4, segundo y tercer párrafos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prescribe:
"Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización
jurídica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad
de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar

procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal
que la ley determine en cada caso.
Esta disposición no afecta el derecho de gracia".
Estas garantías de la dependencia o autonomía de los órganos jurisdiccionales no afectan
el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe
interferir en el procedimiento jurisdiccional ni puede surtir efecto jurisdiccional alguno
(ver artículo 139 de la Constitución Política).
El artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política, señala entre las atribuciones del Jefe
de Estado la de: "Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en
beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el
doble de su plazo más su ampliatoria".
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es el normal ejercicio de la administración de justicia, expresado
en la independencia o autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional. Este bien
jurídico tiene su sustento constitucional en el artículo 139 y sgtes. de la Constitución
Política del Estado
IV. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier autoridad ajena al Poder Judicial.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado encarnado en los órganos o en los que legalmente asigna su
potestad jurisdiccional.
VI. DE LA PENA PREVISTA EN LA NORMA PENAL
La pena es privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación, conforme al
artículo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Código Penal. De acuerdo con el artículo 36, la
inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque
provenga de elección popular;
b) Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público; y
c) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercera profesión,
comercio, arte e industria, que debe especificarse en la sentencia.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA]URISPRUDENCIA PERUANA
Sobre esta figura novedosa aún no existe jurisprudencia a comentar.
VIII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español de 1995 Artículo 508
"l. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere
ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente será castigado con
las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de
empleo cargo público por tiempo de uno a tres años.
2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la
independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución,
dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o actuaciones que estén
conociendo, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, multa de cuatro a
diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a
seis años".
FALSA DECLARACiÓN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

ARTÍCULO 411:
"El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a
hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad
establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad 110 menor de uno ni
mayor de cuatro años ".
I. DE LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL TIPO Y ALGUNAS
CONSIDERACIONES GENERALES
El injusto penal descrito en el artículo 411 del Código Penal es una figura nueva en
nuestra legislación y tiene como fuente directa el artículo 404 del Proyecto de Código
Penal de 1991 (70), no fue configurado como hecho ilícito en el viejo Código Penal de
1863, tampoco en el código derogado de 1924 ni en los proyectos de Código Penal de
1985, 1984 y 1986.
La legislación comparada no contempla este injusto como figura independiente.
Una de las críticas fundamentales a formular contra esta figura penal guarda relación
con la ubicación y sistematización del injusto, que no consideran apropiado ubicarla
entre los delitos contra la administración de justicia porque no es precisamente la
administración de justicia como bien jurídico tutelado la que se lesiona con la acción
dolosa del agente; en todo, caso lo que afectaría en términos generales es el normal y
correcto desarrollo de la administración pública. Los procedimientos administrativos
integran el proceso de la administración pública con los fines de seguridad, orden y
eficacia de todo su quehacer. El procedimiento administrativo de la justicia
administrativa tiene esos mismos fines pero además tiende a garantizar las relaciones
jurídicas del administrado; actuar con justicia es el objetivo de la justicia administrativa.

Bien es verdad que se puede hablar de un procedimiento administrativo con sus plazos,
derecho de defensa, debido proceso etc., este no se desenvuelve a través de una
contienda litigiosa de las partes procesales como sucede en el procedimiento judicial.
El procedimiento judicial es contencioso, mientras el proceso administrativo es
unilateral; esto último no forma parte de la administración de justicia, es ajena a ella.
Siendo esto así, no entendemos cómo una falsa declaración en procedimiento
administrativo pueda atentar contra la administración de justicia como bien jurídico
tutelado.
La norma penal en comentario no hace referencia ni distingue a qué tipo de
procedimiento administrativo se refiere, de manera que no podemos distinguir donde la
ley no distingue; sin embargo, tratándose de un procedimiento general de proceso
administrativo, este busca garantizar la solución de casos calificados como faltas
disciplinarias en que ha incurrido un funcionario o servidor público; en equidad y
justicia, para ello prescribe las garantías de un debido proceso de conformidad con las
disposiciones legales y administrativas vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la
responsabilidad o no del sometido a proceso disciplinario; dentro de ella, por ejemplo, se
habla de la garantía del declarante a quien se le va a recibir su declaración y que pueda
negarse a prestarla en todo o en parte, sin que ello haga presunción en su contra;
explicarle el hecho que se le imputa y las pruebas que obran en su contra, que tiene
derecho a designar a un letrado defensor; tampoco bajo ningún concepto se le tomará
juramento ni promesa de decir la verdad; etc., de manera que una falsa declaración en
este tipo de procedimiento no constituiría delito. Es atípica. Afirmar lo contrario
significaría atentar contra el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí
mismo". El derecho irrestricto de defensa, la presunción de inocencia hasta que se
demuestra lo contrario, etc., de manera que la norma penal en comentario no se refiere a
estos procedimientos. La administración no tiene facultades coercitivas para compeler a
una declaración, además, el artículo 411 del Código Penal es una norma penal de reenvío
ya que para la configuración del tipo el magistrado debería recurrir necesariamente a
una norma extrapenal de acuerdo con la norma acotada. ¿Qué leyes la que establece la
presunción de veracidad?, en nuestra legislación positiva la prescribía la Ley de
Simplificación Administrativa, Ley N° 25035 y su reglamento, Decreto Supremo N° 070-
89-PCM, normas que fueron derogadas y que consistían en suponer que las personas
dicen la verdad; este mismo criterio fue recogido por la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General (Ley N° 27444)(71), obviamente que esta presunción admite
prueba en contrario. La presunción de veracidad rige en las relaciones entre la
administración pública y los administrados, en virtud de tal principio la administración
no elige la presentación de documentos que taxativamente prescribe la norma
administrativa, aceptando en sustitución de las mismas las declaraciones hechas por el
interesado o su representante ante un procedimiento administrativo pero referidas o
conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y
similares, no pudiendo intervenir más de dos instancias con capacidad de emitir
resolución.
II. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración vertida por el
procesado en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano de control
interno de la USE, no se ha probado la responsabilidad penal de la acusada ".
Lima, treinta de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones Gó-
mez Velásquez, de conformidad con el señor fiscal superior en su dictamen de fojas
ciento setenta; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, el tipo penal descrito en el
artículo cuatrocientos once del Código Penal requiere como presupuesto objetivo que el
agente realice una falsa declaración en relación a los hechos; Segundo.- Que, en el
presente caso se incrimina al acusado que en su calidad de trabajador administrador del
Centro Educativo José Santos Chocano, ha realizado declaraciones falsas en su
procedimiento administrativo llevado a cabo por el Órgano de Control Interno de la USE
cero dos; Tercero.Que, durante la secuela del proceso no se ha probado la

responsabilidad penal del acusado, por cuanto de autos no se ha acreditado
fehacientemente que la declaración vertida por aquel haya sido falsa, si se tiene en
'cuenta las declaraciones testimoniales obrantes a fojas ciento veinticinco, ciento
veintiseis y ciento veintisiete, que corroborarán la versión del acusado. Cuarto.- De otro
lado, no obstante que las investigaciones contra el agraviado fueron archivadas, se
advierte del propio contenido de la resolución de la autoridad competente de fojas
cuarenta, que se archivó la investigación porque no se habían reunido elementos de
prueba que permitan determinar la comisión de los ilícitos denunciados, de lo que se
infiere que no se ha establecido que el procesado haya lesionado real y efectivamente el
bien jurídico penal tutelado, surgiendo en todo caso una duda razonable que en materia
penal favorece al imputado en aplicación del principio universal del lndubio Pro Reo
concordante con el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos
Penales; por tales fundamentos, CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas
doscientos sesentisiete, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete,
la misma que falla ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a Juan Guillermo Espinosa
Chirinos por el delito contra la administración de justicia contra la función
jurisdiccional-Falso testimonio en la administración, en agravio de José Ernesto Canales
García; confirmándola en los demás que contiene. Notificándose y los devolvieron.-
s.s. MARTÍNEZ MARAVÍ/ BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ DESCALZI.
DECLARACIONES FALSAS EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ATIPICIDAD
"Para la configuración del ilícito penal regulado en el artículo 411 del Código Penal, se
requiere que el agente realice declaraciones fal-
sas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar, violando la
presunción de veracidad establecida por ley n.
SALA PENAL Cons. N° 3841-96 Lima
Lima, veintinueve de septiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; Por sus
fundamentos y CONSIDERANDO: Además, que la conducta que se imputa a la

procesada Faride del Águila Manzur de Vela, no se adecua a la hipótesis que prescribe el
artículo cuatrocientos once del Código Penal, pues para la configuración de dicho ilícito
se requiere que el agente realice declaraciones falsas en relación a hechos o
circunstancias que le corresponden probar, violando la presunción de veracidad
establecida por ley: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento
diecinueve, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiseis, en el extremo
consultado que absuelve a Faride del Águila Manzur de Vela, de la acusación fiscal por
el delito contra la administración de justicia-declaraciones falsas en procedimiento
administrativo en agravio del Estado; con lo demás que el respecto contiene; y los
devolvieron.-
ss. MONTES DE OCA BEGAZO/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADO/ ROMÁN
SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ.
FALSEDAD EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
CONDENA
"Al haber el acusado presentado un documento fraudulento ante la Dirección Regional
de Transporte, sorprendiendo a los funcionarios de dicha institución, en procedimiento
de transparencia de vehículo, se halla acreditado el delito n.
SALA PENAL R.N. N° 5493-96 Cusco
Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventisiete.-
VISTOS; de conformidad con lo determinado por el señor Fiscal; por sus fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos
noventinueve, su fecha primero de agosto de mil novecientos noventiseis, que condena a
Crispín Christian Mullisaca Chávez por los delitos contra la fe pública-falsificación de
documentos, falsedad ideológica y uso de documento falso, en agravio de
Judith Soto Cortez y el Estado-Dirección Regional de Transporte, Comunicación,
Vivienda y Construcción de la Región Inka- a tres años de pena privativa de la libertad,
suspendida en su ejecución por el mismo período de prueba; e impone al citado
sentenciado treinta días-multa equivalentes a sesentidos nuevos soles, que abonará a
favor del Tesoro Público; fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de la
reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor de la agraviada Judith Soto
Cortez, y en trescientos nuevos soles el monto que por dicho concepto debería abonar el
citado sentenciado a favor del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-
ss. MONTES DE OCA/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADOIROMÁN
SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ.
MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 669-95
C.S. N° 5493-96
Corte Superior de Justicia del Cusco Dictamen N° 3431-97-1° FSP-MP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Se eleva la presente instrucción en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior
y la parte civil contra la sentencia de Fs. 599-603, que condena a Crispín Christian
Mullisaca Chávez por el delito contra la fé publica en las modalidades de falsificación de
documentos en general, falsedad ideológica y uso de documentos falsos; por el delito
contra la función jurisdiccional, en la modalidad de falsedad de procedimiento
administrativo, en agravio de Judith Soto Cortez y el Estado, a tres años de pena
privativa de la libertad con carácter de suspendida y demás accesorios de ley.
En autos se encuentra probada la responsabilidad penal del acusado Crispín Christian
Mullisaca Chávez por los delitos contra la fe pública y contra la función jurisdiccional
instruidos en su contra, al haberse acreditado que dicho imputado, aprovechando la
confianza que le brindara la agraviada Judith Soto Cortez, durante el tiempo que trabajó
para la misma como chofer de la camioneta rural marca Toyota color celeste de placa de
rodaje RZ-2203 de su propiedad, consiguió cambiar a su nombre la tarjeta de propiedad,
obrante a Fs 28, valiéndose de un falso contrato de compraventa celebrado
aparentemente ante Notario Público, Oswaldo Bustamante, quien en Fs. 252 desmiente
tal afirmación, habiendo suspendido así a los funcionarios de la Dirección
Regional de Transporte, Comunicación, Vivienda y Construcción, institución que,
ameritando el dictamen pericial de grafotecnia de Fs. 351354, certificado a Fs. 469, que
concluye que la tarjeta de propiedad N° 287502 a nombre de Crispín Christian Mullisaca
Chávez es un documento fraudulento, procediendo a declarar nula e insubsistente la
transferencia del vehículo en mención, según fluye del oficio No. 468-94 de Fs. 447-448,
por consiguiente el fallo condenatorio dictado por el Colegiado se ajusta a la ley.
Por las consideraciones antes expuestas, esta Fiscalía Suprema en lo Penal es de opinión
que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 8 de septiembre de 1957 Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra Fiscal Supremo en lo
Penal
Nótese que esta nueva figura penal en nuestra legislación trajo muchas complicaciones
en su interpretación y aplicación fáctica por ser una norma penal de reenvío; obviamente
que para la configuración del tipo se tomaba en consideración la Ley N° 25035 (Ley de
Implicación Administrativa); el Decreto Supremo N° 006-67 -SC; la Ley N° 26111; el
Texto Único Ordenado de la Ley General de Procedimientos Administrativos, aprobado
por Decreto Supremo N° 002-94-mS y sus normas modificatorias, complementarias,
sustitutorias y reglamentarias; el Título IV del Decreto Legislativo N° 575, denominado
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus modificatorias,
sustitutorias y reglamentarias; la Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la
Ley N° 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecució'n Coactiva, entre otras,
que fueron derogados por la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley
N° 27444.
Recordemos que la Ley de $implificaciónAdministrativa fue promulgada el año de 1989
y su artículo 7 modificó los artículos 334, 363 y 365 del Código Penal derogado de 1924,
obviamente que con la promulgación y vigencia del nuevo Código Penal de 1991 esta
modificación quedó derogada.
Nótese que la presunción de veracidad prescrita por la Ley de Simplificación
Administrativa estaba referida a los procesos administrativos que taxativamente estaban
prescritos en el artículo 3 de la acotada Ley, y a la establecida por su Reglamento,
Decreto Supremo N° 070-89-PCM artículos 11,22 y 55; de manera que cualquier
declaración falsa hecha en estos procesos administrativos sobre hechos y circunstancias
configuraba los
delitos de falso testimonio o falsedad genérica (artículos 334, 364, Y 365 del Código Penal
de 1924 derogado). En cambio, al configurar el legislador una nueva figura legal (falsa
declaración en procedimiento administrativo) en el artículo 411 del nuevo Código Penal
de 1991, le ha dado una naturaleza de norma penal de reenvío sin hacer referencia
expresa a qué tipo de procedimiento administrativo se refiere, aun cuando la Corte
Superior ha considerado a todos los procedimientos, al extremo de hacer extensión a
procedimientos que por ley no establecen la presunción de veracidad, menos aún
prescriben la inmersión de la carga de la prueba, hechos que atentan contra el principio
de la legalidad. 01 éase critica o casos jurisdiccionales al final de los comentarios al
artículo 411 del Código Penal).
Situación que ha sido superada con la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, de
manera que la norma penal en comentario (artículo 411 del c.P.) nos reenvía a la nueva
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que el juzgador deberá
tomar en consideración para la configuración del tipo.
La forma como ha redactado el legislador el artículo 411 del Código Penal hace confusa
la interpretación cuando no su inaplicabilidad por violar principios garantistas del
Derecho Penal. Con la expresión "Hace una falsa declaración en relación a hechos y
circunstancias que le corresponde probar", nos preguntamos: ¿a quien le corresponde
probar los hechos o circunstancias, por ejemplo en un proceso disciplinario
administrativo, a la administración que afirma un cargo o al servidor público sujeto a
proceso? La respuesta es obvia, distinto es el caso de un procedimiento administrativo
de pensión de viudez, si el agente hace una declaración jurada falsa y la administración,
de acuerdo al artículo 16 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley
N° 27444, por una fiscalización posterior, verifica la falsedad de la declaración,
aparentemente el agente ha incurrido en el ilícito penal descrito en el artículo 411 del
Código Penal (falsificación de documento, etc.).
Usualmente y en determinados procedimientos, la administración exige una serie de
requisitos para acceder a una petición de los administrados, correspondiendo probar al
interesado que cumple con dichos requisitos, pero también en ocasiones por la
replicación de la Ley N° 27444, en cuanto al principio de la presunción de la veracidad

que establece expresamente que en la tramitación del procedimiento administrativo, se
presume que los documentos o declaraciones formulados por los administrados en la
forma prescrita por la ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta
presunción admite prueba en contrario. Solo si el agente en estos procedimientos hace
una falsa declaración en relación a hechos o circunstan-
cias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley,
incurre en el ilícito penal en comentario. Sin embargo, la administración no exige, no
puede exigir como deber de veracidad sancionable en la vía penal, solo presume la
veracidad y puede fiscalizar a posteriori la autenticidad o no de dicha declaración.
Hecho que puede interpretarse también, que corresponde a la administración probar, vía
la fiscalización posterior, 10 afirmado por el administrado. Entonces, ¿cómo el
administrador puede hacer una falsa declaración sobre hechos o circunstancias que le
corresponde probar violando la presunción de veracidad establecida por ley?, ¿a qué ley
se refiere?, ¿puede entenderse como requisitos, sinónimos, de hecho y circunstancias?,
interrogantes de lógica jurídica que pueden merecer tantas respuestas como autores
existan, 10 real es que el juzgado deberá apreciar cada conducta en concreto y caso por
caso.
Somos partidarios de despenalizar esta conducta; muy propia de una infracción
administrativa o falta; además, la declaración siempre va unida a otros tipos penales que
absorben a la primera
III. NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
El injusto es un delito de acción dolosa y el supuesto que contempla el artículo 411 del
Código Penal se expresa en la falsa declaración que hace el agente en relación a hechos o
circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad
establecida por ley, en un procedimiento administrativo.

La norma penal en comentarío tiene la característica de ser una tlgura penal de reenvío
sui generis porque nos remite a otra norma extrapenal(72)
que prescribe la presunción de veracidad expresamente para determinar si se configura
el tipo o no. No basta que el agente haga una falsa declaración en relación a hechos o
circunstancias que le corresponde probar, es necesario que viole la presunción de
veracidad establecida expresamente por una ley extrapenal; de manera que si el agente
no viola dicha presunción, entonces dicha conducta es atípica, lo que permite establecer
que si la ley no señala expresamente la presunción de veracidad en un procedimiento
administrativo cualquiera, aun cuando el agente hace una falsa declaración en relación o
circunstancias que le corresponde probar, no incurre en este ilícito penal; de allí la
importancia de determinar la presunción de veracidad porque no toda falsa declaración
viola dicho principio. La norma penal no contempla una presunción tácita sino expresa,
ello se desprende de la expresión "violando la presunción de veracidad establecida por
ley" utilizada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 411 del
Código Penal. Ahora bien, no en todo proceso administrativo rige la presunción de
veracidad, como erróneamente parece entender la Sala Penal de la Corte Superior, al
sostener que: "Al haber el acusado presentado un documento fraudulento ante la
Dirección Regional de Transporte sorprendiendo a los funcionarios de dicha institución,
en procedimiento de transferencia de vehículo, se halla acreditado el delito" (Sala Penal
R.N. N° 5433-96CUSCO) o en el caso del Expediente N° 6461-97-Sala Penal, al establecer:
"Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración, virtud llevada a
cabo por el órgano de control interno de la USE, no se ha probado la responsabilidad
penal del acusado".
En ninguno de los casos mencionados rige la presunción de veracidad, en el primero
porque no existe ley expresa establecida para este procedimiento, dícese lo propio para
el procedimiento administrativo disciplinario, porque en esta última, es la misma ley la
que prescribe las garantías del debido proceso. Proceso que, de acuerdo con el artículo
32 del Decreto Legislativo N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
Remuneración del Sector Público) prescribe que en las entidades de la administración
pública se establecerán comisiones permanentes de procesos administrativos

disciplinarios para la conducción de los respectivos procesos por falta de carácter
administrativo (ver artículo 163 del Decreto Supremo N° 005-90 PCM del 19-01-90) que
reglamentó a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa; en dicho procedimiento no se
invierte la carga de la prueba y el derecho de la defensa es irrestricto, entre otras
garantías; pero lo que es más importante, no existe norma expresa alguna que establezca
la presunción de veracidad, como solía suceder en los procedimientos administrativos
establecidos en el artículo 3 de la Ley N° 25035 (Ley de Simplificación Administrativa) en
virtud de la cual taxativamente se señalaba a
qué tipo de documentos y procedimiento se referían; hacer extensiva esta situación a los
procesos administrativos disciplinarios, es atentar contra el debido proceso y las
garantías que tiene todo procesado, incluso al derecho de mentir, negar o callar sin que
ello signifique responsabilidad, porque son circunstanciales al derecho de defensa.
Por ejemplo, si el procesado, de acuerdo con el artículo 169 del D.S.
N° 005-90-PCM, al hacer el descargo por escrito hace una falsa declaración, no incurre en
el tipo en comentario; si presenta pruebas fraguadas o falsas (documentos falsos, etc.),
incurre en otro delito y no configura el tipo en comentario.
La norma penal no distingue expresamente a qué tipo de procedimientos administrativo
se refiere, pero debe referirse a aquellos en que se establezcan que corresponde al
administrador o servidor público probar hechos o circunstancias que aleguen sin violar
la presunción de veracidad.
Por ejemplo, en un procedimiento administrativo de pensión de viudez donde la propia
administración pública exigía una serie de requisitos que corresponden al beneficiario
probar que existen y que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley N° 25035 (Ley de
Simplificación Administrativa, norma derogada por la Ley N° 27444) en aplicación del
principio de la presunción de veracidad, la administración no debe exigir el certificado
de viudez sustituyéndola por simples declaraciones juradas hechas por el interesado o
un apoderado con poder suficiente; en este caso, si el interesado, a quien corresponde
probar que cuenta con los instrumentos que acreditan un hecho (muerte de su esposo) o
una circunstancia (accidente de trabajo, tránsito u otro), hace una falsa declaración en el
instrumento que sustituye el certificado de viudez, incurre en el delito de falsa
declaración en procedimiento administrativo descrito en el artículo 411 del Código
Penal. DecÍase lo propio en los casos de procedimientos en que se aplicaba la Ley de
Simplificación Administrativa.
De manera que la otra expresión utilizada por el legislador nacional en la configuración
del tipo: "El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en
relación a hechos y circunstancias que le corresponde probar ... ", está referida a aquellos
en que se aplicaba la Ley de Simplificación Administrativa; de manera expresa, en los
términos de la Ley N° 27444 (nueva Ley de Procedimiento Administrativo General) en
cuanto contempla la presunción de veracidad, y cuyas declaraciones están relacionadas a
hechos y circunstancias que le corresponde al administrado probar.
En suma, la forma tan compleja en que ha sido redactado seguramente generará
comentarios disímiles y discutibles. Sin embargo, se hubiera redactado la claridad de la
norma si los integrantes de las comisiones de reforma del nuevo Código Penal hubieran
publicitado las actas de discusión y la exposición de motivos que prevalecerán para
configurar esta figura penal, no quedando como algo privativo de sus integrantes.
IV. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La norma no hace referencia expresa a qué tipo de procedimiento administrativo se
refiere, por tanto no podemos distinguir donde la ley no distingue; sin embargo, como
hecho práctico, su aplicabilidad debe estar referida solo a aquellos procedimientos que
por ley expresa prescriben la presunción de veracidad en la administración pública.
Existen innumerables procesos administrativos en la relación poder-administrado, entre
funcionarios o servidores públicos y la propia administración, que es el cauce formal de
la complejidad de actos de que se ha de servir la administración para el cumplimiento de
sus fines.
V. DEL BIEN JURÍDICO ruTELADO
Por la ubicación y sistematización del injusto, al incluirlos entre los delitos contra la
administración de justicia, resulta no discutible referir que el bien jurídico tutelado es la

administración de justicia, diría en todo caso que es el normal y correcto desarrollo de la
administración pública.
Puede ser cualquier funcionario, servidor público o particular, ello depende de la
expresión "El que .. ,", utilizada por el legislador en la configuración del tipo.
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico protegido por la norma.
VIII. DE LA PENA
La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años.
___________________________________________________________
(70) Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 404.- "El que en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en
relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de
veracidad establecida por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de seis años".
(71) Ley de Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444.
Artículo IY.- Principios del Procedimiento Administrativo
1.7. Principio de presunción de veracidad.- "En la tramitación del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los
administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos
que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario".
(72) Enrique Cury define a la ley penal en blanco: "La ley penal en blanco es aquella que
determina la sanción aplicable, describiendo solo parcialmente el tipo delictivo
correspondiente y confiando la determinación punible o su resultado a otra norma
jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente". CURY, Enrique. "La ley penal en
blanco". Editorial Temis. Bogotá, 1988. Pág. 38.
Decíamos que el tipo en comentario es una norma penal de reenvió suigéneris porque el
legislador peruano describe los supuestos no parcialmente, sino totalmente, pero reenvía
la determinación de la conducta punible a otra norma jurídica (antes la Ley de
Simplificación Administrativa N" 25035; hoy, nueva Ley de Procedimientos

Administrativo General, Ley N° 27444) que es la que establece la presunción de
veracidad.
EXPEDICiÓN DE PRUEBA
O INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL
ARTÍCULO 412:
"El que, legalmente requerido en causa Judicial en la que no es parte, expide una prueba
o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años ".

Esta novÍsima figura penal tiene como fuente directa el artículo 405 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991, artículo 348 del Proyecto de 1986, y artículo 363 del
Proyecto de 1985(73). No fue contemplada por el Código Penal derogado de 1924,
tampoco por el viejo Código Penal peruano de 1863.
La legislación comparada no contempla este injusto penal de manera específica o como
figura autónoma tal como está prescrito en el artículo 412 del Código Penal. Por ejemplo,
el novísimo Código Penal de Venezuela del 2000 prescribe parte de estos supuestos en el
Capítulo II, dentro de los delitos de la falsedad en los actos y documentos; o artículos
317 al 326 del viejo Código Penal venezolano, comprendiendo como sujeto activo tanto
al funcionario público como al particular; o el caso del Código Penal de Paraguay de
1973 como lo prescribe el artículo 314 que tiene una singular y novedosa configuración
del tipo y sobre todo los supuestos contemplados en el Capítulo II (hecho punible contra
la prueba documental) en los artículos 246 al 260 del Código Penal del Paraguay entre
otras legislaciones.
Código Penal del Paraguay de 1997
Artículo 314.- (Infidelidad en el servicio exterior)
"l. El funcionario que en representación de la República ante un gobierno extranjero, una
comunidad de Estado o un organismo interestatalo intergubernamental, incumpliera
una instrucción oficial o elevara informes falsos, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta cinco años o con multa.
2. La persecución penal dependerá de la autorización del Poder Ejecutivo".
Artículo 291.- (Simulación de un hecho punible)
Inc. 2.- "La misma pena será aplicada al que, a sabiendas, intentara proporcionar a dicha
autoridad o funcionario una información falsa sobre el participante de un hecho
antijuridico o de la inminente realización de un hecho señalado en el artículo 240, inciso
1".
La complejidad en la construcción del tipo en comentario hace dificil su interpretación.
La figura penal contiene supuestos de acción dolosa y de pura omisión, este último caso,
cuando el agente calla la verdad en todo o parte. "Callar la verdad" es dejar de afirmar lo
que se sabe (omisión), como negar que se sabe algo, que en realidad se sabe (acción). Sin
embargo, no entendemos cómo una persona que sin ser parte del proceso, es decir, no es
procesado, agraviado o testigo, puede ser realmente requerida en causa judicial, esta se
niega a qué o calla qué y en razón de qué; distinto es el caso del testigo que se niega a
declarar o niega la verdad o sencillamente calla la verdad; pero no es el caso
contemplado en el artículo 412 del Código Penal. Asimismo la frase "expide una prueba"
empleada por el legislador peruano en la configuración del tipo, resulta poco feliz.
Porque el verbo rector en esta figura es el vocablo "expedir" que equivale a cursar,
despachar o remi-
tir acción del agente que no necesariamente hace referencia a la producción de un
documento (prueba) no auténtico, porque puede quedar en ella sin remitir el juez que lo
requiere, entonces ¿se configura el delito de falsificación de documento tipificado como
tal en el artículo 427 del Código Penal? Solo si resulta algún prejuicio de su utilización,
de lo contrario es atípica.
Como puede apreciarse de la configuración del tipo en comentario, estos supuestos
resultan complejos en su ejecución, por ejemplo, cuando el juez en causa judicial solicita
o requiere a un médico o director de un hospital que expida la historia clínica del
agraviado en un proceso que se le sigue a un médico facultativo por el delito de lesiones
graves por negligencia, el agente puede adulterar o elaborar exprofesamente una
historia clínica falsa y en condición expide dicha prueba a efectos de inducir el error en
el juez, obviamente que en este caso favorece a una parte, perjudica a otra de la relación
procesal, pero sobre todo lesiona el bien jurídico preponderante: la administración de
justicia.
Sugerimos la modificación del artículo 412 del Código Penal en los términos siguientes:
Artículo 412.- "El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte,
elabora, altera, remite una prueba o un informe falso, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres años".
Esta forma de redacción facilita la interpretación de la norma penal al prescribir el deber
de informar sin faltar a la verdad, de manera que la objetividad e imparcialidad en la
remisión de prueba o informe solicitado en una proceso judicial pueden estar
garantizadas para el normal y eficaz desarrollo de la administración de justicia.
Por ejemplo, el agente que ha filmado el momento de un crimen, edita el material
falseando la realidad con un montaje muy profesional, y en esa condición remite al juez
esta prueba trucada; o el caso del jefe de personal de una entidad pública o privada que
emite un informe falso sobre los ingresos de un trabajador procesado o demandado; en
ambos supuestos el agente incurre en el ilícito penal descrito en el artículo 412 del
Código Penal. Pero una cosa es elaborar o adulterar una prueba o informe que está en su
poder y otra remitir con su consentimiento al juzgado que lo requiere legalmente. Por
ejemplo, el requerimiento que hace el juez a un alcalde para que informe sobre un
determinado nacimiento, el alcalde ordena al Jefe de Registro Civiles que elabore el
informe y este falsea la realidad con
datos adulterados, el alcalde firma el informe confiando en su subalterno y remite aljuez
dicho informe desconociendo el contenido falso y en la creencia de ser un informe veraz.
Si el verbo rector es expedir, remitir o entregar, entonces el tipo no contempla la acción
de elaborar sino la de remitir; cuál será la situación del funcionario (alcalde) ya que las
acciones de elaborar y remitir no siempre coincidirán con la acción dolosa del agente.
11. DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
La norma penal contiene supuestos de acción u omisión dolosa. Toda la especificidad
del tipo se sitúa en la descripción de la acción u omisión dolosa que consiste en expandir
una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o parte, cuando hay un
requerimiento en causa judicial es deber del requerido, que no es parte en el proceso no
falsear la verdad o la realidad por medio de pruebas, informes, etc. La objetividad e
imparcialidad con la expedición de las pruebas o informes es consustancial al deber del

agente. La norma penal tiene razón de ser en la conveniencia de configurar de modo más
completo el deber fundamental de decir la verdad.
El tipo responde a una situación individualizada en que una persona llamada a expedir
una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o en parte, falta a la
verdad por su cuenta y razón, siguiendo su propia iniciativa, sin convenio previo con
ninguna de las partes; sin embargo, es lícito preguntarse: ¿qué razones tendría el agente
para expedir una prueba, informe falso, etc. en tal condición? No entendemos una acción
u omisión dolosa sin acción dirigida porque el tipo contiene una voluntad rectora en el
agente. La expedición falsaria puede estar referida a la existencia o no, presente o
pasada, de alguna enfermedad o lesión etc., o contener cualquier otro dato falso (edad,
situación o circunstancial, hab. etc.). Nótese que el verbo rector en el tipo es el vocablo
"expedir", cuya recepción está referida a la acción de cursar, despachar, entregar, remitir,
de manera que el agente, al tener una prueba o la facultad de emitir informes, al hacerlo
los falsea o adultera directa o indirectamente, lo remite al juez en ese conocimiento en
causa judicial. La norma en ese sentido es muy amplia porque el requerimiento puede
ser en un procedimiento civil, penal, contencioso-administrativo, etc., todos ellos son
valorados como medio de pruebas por el juzgador que le permite fundar la convicción
sobre el hecho y la responsabilidad, no del procesado (en el proceso penal) porque el
informe, etc. opera como prueba valorable, entonces la alteración de la verdad cometida
en él constituye el delito de expedición de prueba o informe falso.
192
De acuerdo con los elementos objetivos del tipo solo cabe una realización personal de la
acción, como consecuencia de que el injusto consiste en expedir en causa judicial una
prueba o informes falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte; sin embargo, ello no
impide que sean posibles los supuestos de coautoría, auxilio o inducción, tal como lo
demostramos con los ejemplos antes expuestos.
La expedición falsaria tiene que recaer sobre hechos o circunstancias que puedan alterar
la comprensión en quien los estime, con fines decisorios; recae sobre algo capaz de
influir en ello como elemento probatorio, de manera que todos estos actos deben ser
formal y sustancialmente idóneos para introducir un error relevante en la estimación
que el juez debe realizar.
Las conductas o supuestos que contempla el tipo, son los siguientes:
Á. El agente expide una prueba falsa.- El médico o director de hospital que es requerido
expide la historia clínica falsa de un paciente.
B. El agente que dolosamente expide un informe falso.- Es el caso del jefe de personal de
una entidad pública o privada que emite un informe falso sobre los ingresos de un
trabajador procesado.
c. El agente que niega o calla la verdad en todo o parte.- Este supuesto hace del delito
algo puro de omisión, cuya configuración radica en la abstención voluntaria que
representa la no realización de la acción esperada: que no niegue ni calle la verdad,
obviamente que el agente debe haber sido previa y legalmente requerido.
Con todos los supuestos que contempla el tipo se consuma el hecho ilícito en el
momento en que se expide la prueba o informes falsos; resultando irrelevante que estas
expediciones falsarias como medios probatorios hayan tenido no los efectos deseados
por el agente.
Con la acción u omisión dolosa el agente lesiona el normal y eficaz ejercicio o desarrollo
de la actividad jurisdiccional; y de manera específica, la objetividad e imparcialidad en la
expedición de pruebas o informes en una causa judicial.
El sujeto activo puede ser cualquier funcionario público o particular, a condición de no
ser parte en el proceso judicial al cual es requerido legalmente.

Subsidiariamente puede ser el sujeto procesal efectuado.
VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA
La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
EVASiÓN DE PRESO
ARTÍCULO 413:
"El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o
amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años ".
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 406 del Proyecto de Código Penal
peruano de 1991,351 del Proyecto de 1986 y 372 del Proyecto de 1984; como antecedente
debe tenerse en consideración el artículo 336 del Código Penal derogado de 1924(74) y
entre la legislación comparada el artículo 280 del Código Penal argentino, cuya
redacción es bastante simular al artículo 413 del Código Penal peruano de 1991.
La legislación comparada mayoritariamente tipifica el hecho como un ilícito penal y son
pocas las que no lo contemplan, existiendo variantes entre una u otra legislación; por
ejemplo, lo tipifica el artículo 259 del novísimo Código Penal venezolano de 2000,
artículos 307 al312 del Código Penal de Ecuador, artículos 97 al 99 del Código Penal
japonés, artículo 469 del Código Penal español, artículos 299 al 300 del Código Penal
chileno, artículo 178 del Código Penal de Colombia, artículo 480 del Código Penal de El
Salvador, artículo 148 del Código Penal de Cuba, artículo 232 del Código Penal de
Puerto Rico, artículo 365 del Código Penal de Panamá, artículo 186 del Código Penal de
Uruguay, artículo 280 del Código Penal de Argentina, artículo 324 del Código Penal de
Costa Rica, entre otros.
En la doctrina y la legislación comparada no siempre hubo uniformidad con la
tipificación de esta vieja figura penal; es bastante ilustrativa la opinión de Pacheco citada
por Rodríguez Devesa en su obra "Derecho Penal español": "Lo que excusa al
encarcelado que se fuga no es la idea de que pueda ser inocente: lo que excusa -ya lo
hemos dicho- es el instinto necesario de la naturaleza humana, que nos hace huir del
mal, evitar el dolor ( ... ) ¿Teméis que se escapen los presos? Tened cárceles seguras.
¿Teméis que se os evadan los presidiarios? Celad su custodia cuanto sea permitido a la
prudencia humana; pero no os extrañéis que se aprovechen de vuestro descuido, porque
para eso sería menester que fuesen partes o que no fuesen hombres"(7S). Pensamiento
que compartimos por ser la libertad consustancial a la naturaleza humana; negar la
libertad es negar la propia naturaleza humana, de ahí que se reaccione incluso
instintivamente por lograr la libertad, empleando para tal propósito cualquier medio:
engaño, astucia o ardid, violencia sobre la persona y sobre la cosa, amenaza, etc. La
deficiencia, incapacidad o complicidad del Estado no puede ser cargada a la persona
privada de su libertad legalmente. El ansia de libertad es instintivo y racional, y en ese
ansiar no hay barrera suficiente que lo elimine.
Muchas de estas ideas fueron tomadas en consideración por algunas legislaciones, como
la ecuatoriana, que sanciona no al que se fuga empleando violencia o amenaza (como es
el caso del artículo 413 del Código Penal peruano que reprime al agente que se evade
utilizando la violencia o amenaza), sino a quienes hubieran favorecido la evasión, los
encargados de cuidar o conducir, y otras personas.
Código Penal ecuatoriano vigente
Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados de
conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos siguientes".
Artículo 308.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un delito que
merezca reclusión, los encargados serán reprimidos con prisión de seis meses a un año,
en caso de negligencia; y con tres años de reclusión menor en caso de conveniencia".
Artículo 309.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviera condenado por un delito que
merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de seis meses a un
año, en caso de negligencia, y con tres años de reclusión menor, en caso de
conveniencia".
Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al detenido o
preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión, serán reprimidos, en el caso del
artículo 308, con prisión de quince días a seis meses; y en el caso del artículo 309, con
prisión de tres meses a un año.
Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes, cónyuges y
hermanos del prófugo, y sus afines en los mismos grados".
Artículo 311.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencia, amenazas,
o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieran favorecido, suministrando
instrumentos propios para operarIos serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a cinco años
contra los encargados de cuidar ó conducir al prófugo y la de tres meses a un año contra
las otras personas; y en las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión

menor de cuatro años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de seis meses a
dos años contra las otras personas".
Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencia, amenazas
o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido con armas serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de tres a seis años
contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a cinco años contra las demás
personas.
En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de cuatro años
contra los encargados y la de reclusión de tres años contra las otras personas".
de la pena para los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos del prófugo y sus
afines a los mismos grados (artículo 310, última parte); eximente no contemplada por la
legislación penal peruana que sanciona tanto al prófugo como a aquellos que hacen
evadir o prestan asistencia en cualquier forma, incluidos los familiares.
Otras legislaciones, como el artículo 186 del Código Penal de Uruguay, solo sancionan al
funcionario público encargado de la custodia o del transporte del preso o detenido;
dícese 10 propio del artículo 299 del Código Penal chileno, pero también existen
legislaciones, como el artículo 232 del Código Penal de Puerto Rico, que reprimen a la
gente que se evade de cualquier manera, incluso la autoliberación simple (sin violencia o
intimidación), o el artículo 178 del Código Penal de Colombia que configura en un solo
tipo básico la fuga simple, con violencia o intimidación, engaño, artificio, incluso
tratándose de contravención(76), o a la curiosa configuración del tipo en el artículo 79
del Código Penal de Japón, etc.
También existen otras legislaciones, como la peruana (artículo 413), que no reprimen la
simple fuga o auto liberación, sino aquella que se produce utilizando como medio a la
violencia e intimidación: es el caso del artículo 259 del novísimo Código ~enal de
Venezuela del 2000, artículo 469 del Código Penal español, artículo 480 del Código Penal
de El Salvador, artículo 148 del Código Penal de Cuba, artículo 365 del Código Penal de
Panamá, artículo 280 del Código Penal argentino, entre otros. Obsérvese que todas estas
legislaciones tienen una similar redacción del tipo.

En la evolución legislativa nacional del tipo lo que caracteriza la acción típica es el modo
de realización de la evasión; es decir, empleando la violencia o la intimidación al mismo
tiempo o alternativamente; aun cuando el artículo 336 del Código Penal peruano
derogado de 1924 comprendiera en un mismo tipo básico varios supuestos que a
posteriori fueron configurados como otros tipos penales independientes a partir del
Proyecto de Código Penal de 1984.
Artículo 363.- "El que hallándose legalmente privado de su libertad se evadiere por
medio de la violencia en las personas o las cosas o mediante grave amenaza, será
reprimido con prisión no mayor de dos años.
Si la evasión se produjera por negligencia de un funcionario público o del servidor
encargado de su custodia, este será reprimido con multa de treinta a noventa días de la
renta e inhabilitación por triple tiempo de la condena o con una de estas penas".
Artículo 372.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de
violencia, amenaza o astucia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años.
Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público encargado de su
custodia, este será reprimido con inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos 1, 2 y 3 y
multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años.
Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público encargado de su
custodia, este será reprimido con inhabilitación conforme al artículo 57, incisos 1, 2 Y 3 Y
multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".

violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años".
Nótese que en la evolución del artículo 336 del Código Penal derogado de 1924, el
legislador implicó la configuración del tipo del sujeto activo de manera plural porque
habla de personas detenidas o personas internadas; lo que no sucedió con los proyectos
de Código Penal al emplear el legislador la frase "El que ... ", individualizando o
personificando al agente, lo que no implica que pueda ser comprendida en el tipo varios
sujetos activos. De los proyectos invocados todos consideran que la evasión, para ser
típica, tiene
que realizarse por algunos de los medios taxativamente enunciados: violencia o
intimidación, a excepción claro está del Proyecto de 1985 que consideraba a la astucia
como el medio en la configuración del tipo además de la violencia o intimidación.
El artículo 413 del nuevo Código Penal configuró el tipo comprendiendo al sujeto activo
al agente que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de la
violencia o amenaza, de manera que es atípica la evasión no violenta o intimidatoria.
11. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL
El verbo rector en el tipo es el vocablo "evadir", cuya acepción está asociada a la acción
de escapar, huir, fugarse. Es un delito de acción dolosa que se consuma cuando el agente
eva sor consigue, no solamente haber salvado los obstáculos materiales que se le
oponían, sino también haberse desvinculado de sus perseguidos empleando contra estos
violencia o intimidación.
Es un delito de naturaleza material que requiere como resultado la liberación del
detenido legalmente, y comienza al iniciar la actividad violenta contra personas o cosas,
de manera que el tipo admite la tentativa.
El tipo contiene una voluntad rectora del agente que se expresa en la acción material de
fugarse empleando la violencia contra las cosas o las personas, o la intimidación; son los
medios empleados que taxativamente señala la norma penal, los que configuran el tipo.
La simple fuga sin violencia o amenaza es atípica.

La evasión, para ser típica, tiene que realizarse por algunos de los medios taxativamente
enunciados: fuerza en las cosas o violencia en las personas, cualquier otro medio la deja
al margen del tipo, aunque implique el despliegue de un particular esfuerzo (por
ejemplo, escalamiento).
El tipo contiene un elemento normativo expresado en la frase "estando legalmente
privado de su libertad" que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo;
implica que el mandato de detención surga de una autoridad competente adecuada a
derecho.
Son los casos establecidos por el artículo 2, inciso 24, literal b, de la Constitución Política
del Estado que prescribe: "No se permite forma algu-
na de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley", y el
literal d del mismo artículo e inciso acotado que establece: "Nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia".
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los
presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar
cuenta al Ministerio Público o al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido
dicho término, o en los casos de detención preliminar establecida en la mal llamada Ley
Anticorrupción N° 27379, que en realidad es la Ley de procedimiento para adoptar
medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, y
establecida por el Código Procesal Penal. En cualquier otra detención fuera de proceso o
dentro de ella que no esté contemplada en la ley de manera expresa y arbitraria y el
agente pueda evadirse empleando incluso la fuerza y la intimidación, no se configura el
tipo. No es legal la detención en forma no autorizada por la ley. Si la detención tuvo
origen legal (en flagrante delito) y el agente no fue puesto a disposición del juzgado
correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de instancia, la
prolongación indebida de detención constituye un acto arbitrario y hace perder
legitimidad a dicho arresto, pudiendo el agente en estas condiciones evadirse
empleando la violencia, y no configurar el tipo.

El elemento normativo está relacionado con el accionar de la autoridad competente
adecuado a derecho. Fuera de ello, es posible la evasión sin contenido penal.
Las formas en que legalmente puede privarse de libertad a una persona son las
siguientes:
A. Por condena a pena efectiva de carcelería dispuesta por el magistrado al finalizar
el proceso y encontrar culpable al agente. Se impone la pena privativa de libertad por
fallo judicial.
B. Detención preventiva.- Medida dictada por eljuez por acto con mandato de
detención al momento de aperturar instrucción, en atención a los presupuestos
establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Es decir, cuando, atendiendo a
los primeros recaudas acompañados por el fiscal provincial en la denuncia respectiva, se
puede determinar:
B.l) Que existen elementos probatorios suficientes de la comisión de un delito.
B.2) Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de
libertad.
B.3) Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de
eludir la acción de la justicia o perturbe la autoridad probatoria.
C. Detención preliminar fuera de proceso dispuesta por el juez a pedido del fiscal
provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia.
D. Detención en flagrante delito.
E. Otras establecidas en el Código Procesal Penal, por ejemplo, cuando se
incumplen las reglas de conducta establecidas por el juzgado, etc.
La evasión puede materializarse desde un centro penitenciario, de un local de detención,
desde una comisaría cuando el agente es conducido, etc., es decir, cuando ha conseguido
sustraerse completamente de la esfera de custodia en que se hallaba recuperando su
libertad habiendo empleado la violencia o intimidación. La auto liberación de un preso
no constituye delito si no va asociada al uso de los medios taxativamente prescritos por
la norma penal.
En todos los supuestos contemplados por el artículo 413 del Código Penal el sujeto
activo del tipo tiene básicamente una cualificación procesal específica, como la antes
señalada. No es el caso, por ejemplo, del agente que acude a una Sala Penal o juzgado
para una lectura de sentencia, en ella se ordena una pena privativa de libertad efectiva y
en esa condición el agente al escuchar la sentencia huye. Esta conducta es atípica porque
el presupuesto procesal necesario del tipo es una sentencia firme por la que se condena a
una persona a una pena, efectivizándose formalmente, pero en este caso el condenado
no ha sido conducido o internado en un centro penitenciario. Uno de los supuestos
contemplados en el tipo está referido a una pena privativa de libertad efectiva y que el
agente se encuentre cumpliéndola en un centro penitenciario, o, al ser conducido a este,
se evada, siendo la violencia o intimidación nota sustancial o característica del modus
operandi ejecutivo que configura el tipo.
La expresión "El que, estando legalmente privado de su libertad ... " utilizada por el
legislador en la configuración del tipo, tiene una connotación bastante amplia e incluye a
los sentenciados, a los sujetos a medidas limitativas fuera de proceso, etc. Es decir, a
todas las formas de privar legalmente de la libertad a una persona.
La nota determinante es el elemento normativo que contiene el tipo; todos los supuestos
están condicionado~ a la naturaleza normativa que es la que fija el especial status o
condición jurídica del agente.
III. DE LOS MEDIOS COMISIVOS: VIOLENCIA O AMENAZA
El injusto penal evasión de preso es un delito contra la administración de justicia y
concretamente contra la función jurisdiccional, consistente en el quebrantamiento
doloso, violento, de una detención legal. Lo que caracteriza a la acción típica es el modo
de realización de la evasión, es decir, empleando la violencia o la intimidación al mismo
tiempo o alternativamente, que al decir de Creus: " ... La fuerza y la violencia tienen que
estar en relación de medio a fin con la evasión, o sea deben haber empleado para
lograrla, constituir una corte de causalidad en su producción. Por lo tanto, las ejercidas
cuando ya el agente ha eludido las restricciones de la libertad ambulatoria, carecen de
vigencia tipificadora"(77). En la voluntad rectora del agente la violencia o la intimidación
es el medio para la acción finalista: la evasión.
La evasión en sí misma no es delito si carece de contenido violento o intimidatorio.

En el artÍCulo 413 del Código Penal peruano son los medios fines los que configuran el
tipo básico, a diferencia del artÍCulo 178 del Código Penal de Colombia que configura el
tipo agravado por los medios utilizados por el agente para evadirse y sanciona la simple
evasión.
Código Penal colombiano
Artículo 233.- "El que se fuga estando privado de libertad en virtud de auto o sentencia
que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos años. Si la fuga se
comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la pena será de uno a cinco
años de prisión.
Si se tratare de contravención, la pena respectiva será de arresto y se disminuirá de una
sexta parte de la mitad".
Obsérvese como los medios utilizados por el agente solo agarra el hecho en la legislación
penal colombiana, y el vocablo violencia tiene una connotación muy amplia que
comprende incluso a la intimidación (en forma de violencia). Los medios no violentos,
como el artificio o el engaño, también agravan el tipo. En cambio en la legislación
nacional los medios taxativo s son el contenido de la acción dolosa del agente.
La violencia o intimidación puede ser orientada en un ataque a la vida, la integridad
física del custodio, su salud o la libertad y seguridad de los encargados de vigilar,
custodiar, conducir, etc., al detenido legalmente, o violencia para las cosas. Este ataque
puede lesionar otros bienes jurídicos tutelados configurando otros tipos penales, de
manera que el delito de evasión de preso es un delito pluriofensivo.
Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción de un
despliegue de energía a fin de vencer una resistencia; es el dominio mecánico de la
fuerza fisica, la vis corpori data. Modernamente, este concepto ha sufrido cambios
sustanciales, contempla por ejemplo el ataque por vías de hecho a toda acción que se
dirige con voluntad hostil, como el hecho de encerrar al celador para facilitar su evasión.
Diríamos que el término "violencia" significa un despliegue de energía a fin de vencer
una resistencia. La significación originaria de este concepto es el dominio mecánico de la
fuerza física; este dominio corporal se ha extendido a otros medios, como el uso de la
corriente eléctrica, el uso de un perro, etc.

Beneytez Merino sostiene que "por violencia ha de entenderse en primer lugar, el uso de
la fuerza corporal. Es clásica la definición de la fuerza física como vis corporis illata. La
violencia en este sentido tiene alcance corporal. Se trata en este caso de neutralizar con la
fuerza física una reacción que se opone a franquear la huida"(78), para luego reconocer:
"Pero no es este el único supuesto de la violencia o vis absoluta. Todos los
procedimientos que neutralizan de una manera total la capacidad de movimiento o
de reacción de una persona se consideran como violencia"(79), afirmación que
compartimos porque bien pueden determinadas sustancias o componentes químicos
neutralizar y de hecho neutralizar la acción de los celadores o custodios del detenido, y
sumo implica una forma de acción violenta porque la misma es obligada, contra la
voluntad y venciendo una resistencia del afectado.
La acción dolosa del agente consiste en evadirse con violencia en las personas como en
las cosas. La fuerza en las cosas es la que se emplea para vencer los reparos
predispuestos para el encerramiento: rotura de cárcel, limadura de rejas, etc.
Es suficiente también la violencia ejercida contra las cosas, siempre que la persona pueda
sentirla indirectamente como violencia fisica. Verbi gratia, el que dispara sobre la chapa
de seguridad de las rejas.
Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que lo anuncie,
expresa o tácitamente.
La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones concluyentes,
como levantar el puño, apuntar con el arma de fuego, blandir un arma punzo-cortante,
etc. El juzgador deberá examinar detenidamente en el hecho concreto y caso por caso
hasta qué punto la amenaza fue real y permitió la fuga del detenido legalmente.
Se trata de otro modo de neutralización de la acción impeditiva que permite la fuga y
que consiste en la amenaza de causar un mal grave, inminente, a la persona amenazada.
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, concretamente la función
jurisdiccional y la excepción no violenta a los actos funcionales adecuada a Derecho por

parte de la autoridad competente (fugarse empleando violencia o amenaza después de
haber sido detenido por infragante delito por la policía).
Se busca garantizar la efectividad de la sanción penal ya impuesta y el sometimiento a
las medidas limitativas dispuestas por ley, de manera que el agente en cualquiera de las
condiciones descritas, empleando la violencia o la amenaza, lesiona el ejercicio de uno
de los Poderes del Estado y trastorna el orden de su actividad o función. Ello supone
conductas o supuestos que menoscaban la actividad jurisdiccional del Estado, tanto
interrumpiendo el cumplimiento de una condena como impidiendo el ejercicio correcto
y pleno de la función pública.
El sujeto activo puede ser cualquiera que se encuentre legalmente privado de su libertad
y que se evada por medio de violencia o amenaza.
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico protegido: la
VII. DE LA PENA
La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
El proceso es sumario (Ley N° 26689).
VIII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal venezolano del 2000
Artículo 259.- "Cualquiera que, hallándose legalmente detenido, se fugare del
establecimiento en que encuentra, haciendo uso de medios violentos contra las personas
o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a nueve meses".
Artículo 260.- "Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de presidio o
prisión, expulsión del espacio geográfico de la República, relegación o colonia
penitenciaria, confinamiento o arresto, y lo ejecutaren con cualquiera de las
circunstancias de violencia, intimidación, resistentes con armas, fractura de puertas,
ventanas, paredes, techos o suelo, empleo de llaves falsas, escalamiento o cualquier otra
circunstancia agravante que no sea la simple fuga, sufrirán, según la naturaleza y
número de estos hechos concomitantes, una agravación
de pena de la misma especie, una quinta y una cuarta parte de la principal, a juicio del
tribunal.
Si la fuga se hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se contrae el
párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará de una octava parte de la principal.
Si la condena quebrantada fuere de la expulsión del espacio geográfico de la República,
el condenado que en todo caso será puesto fuera de ella, lo será a su costa, si tuviere
bienes".
Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se aumentarán con
una tercera parte, cuando las violencias previstas en los mismos artículos se hubieren
cometido con armas o por efectos de un plan concertado o si el hecho sucede en reunión
de tres o más personas".
Artículo 269.- "Cuando el fijado se constituye espontáneamente prisionero, la pena
establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta parte".
Código Penal ecuatoriano de 1897 (Código actualizado de 1971vigente)
Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados de
conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos siguientes".
merezca prisión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de ocho días a tres
meses, en caso de negligencia; y con prisión de seis meses a dos años, en caso de
connivencia".
merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de seis meses a un
año, en caso de negligencia; y con otros tres años de reclusión menor, en caso de
connivencia".
Artículo 310.- "Los que no estando encargados de guardar o conducir al detenido o
preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión serán reprimidos, en el caso del
artículo 308, con prisión de quince días a seis meses; y en el caso del artículo 309, con
prisión de tres meses a un año. Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes,

descendientes, cónyuges y hermano del prófugo, y sus afines en los mismos grados".
Artículo 311.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencias, amenazas
o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido suministrando
instrumentos propios para operarIas serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a cinco años
contra los encargados de cuidar o conducir al prófugo, y la de tres meses a un año contra
las otras personas; y en las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión
menor por cuatro años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de seis meses a
dos años contra las otras personas".
Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencias,
amenazas, o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido, con
armas serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de tres a seis años
contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a cinco años contra las demás
personas.
En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de cuatro años
contra los encargados, y la reclusión de tres años contra las otras personas".
Código Penal de Japón
Artículo 97.- "Cuando una persona condenada o que producto del proceso penal, escape,
será condenado a la pena de encarcelamiento de hasta un año".
Artículo 98.- "Cuando la persona que ha fugado (de acuerdo al artículo anterior) o la
persona que fuga habiéndose ordenado su captura, escape dañando o destruyendo un
centro de detención o materiales de detención o escape en coordinación con dos o más
personas, será condenada a la pena de encarcelamiento con trabajo forzado de tres
meses a cinco años".
Artículo 99.- "La persona que al escapar, lleva consejo por intimidación a otra detenida,
será condenada a la pena de encarcelamiento con trabajo forzado de tres meses a cinco
años".

Artículo 469.- "Los sentenciados o presos que se fugaren del lugar en que estén
recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas
o tomando parte en motín, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro
años".
Artículo 299.- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de un preso o
detenido cuya conducción o custodia le estuviese confiada, será castigado:
l. En el caso de que el fugitivo se halle condenado por ejecutoria a alguna pena, con la
inferior en dos grados y la de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.
2. Con la pena inferior en tres grados a la señalada por la ley al delito por el que se halle
procesado el fugitivo, si no se le hubiere condenado por ejecutoria, y con la
inhabilitación especial temporal por el cargo u oficio en su grado medio".
Código Penal de Colombia
Articulo 300.- "El particular que, encargado de la conducción o custodia de un preso o
detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo precedente, será castigado con las
penas inmediatamente inferiores en grado a las señaladas para el empleado público".
Código Penal de Colombia
Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto o sentencia
que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos años.
Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la pena será de
uno a cinco años de prisión.
Si se tratare de contravención la pena respectiva será de arresto y se disminuirá de una
sexta parte a la mitad".
Artículo 480.- "El que, hallándose legalmente detenido o condenado, se evadiere
empleando violencias o amenazas contra las personas o mediante escalamiento o
fractura de edificio, será sancionado con prisión de seis meses a un año.
Si el evadido se presentare voluntariamente ante alguna autoridad o regresare al lugar
de reclusión, la sanción podrá rebajarse hasta la mitad del mínimo señalado".

Artículo 148.- "1. El que se evade o intente evadirse del establecimiento penitenciario o
del lugar en que se halle detenido, sujeto a prisión provisional o cumpliendo sanción o
medida de seguridad, o se sustrae o intente sustraerse de la vigilancia de sus custodios
en ocasión de ser
conducido o trasladado, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres
años.
2. Si en la evasión o en el intento de evasión se emplea violencia o
fuerza, se proyecta colectivamente, la sanción es de privación de libertad de tres a doce
años, con independencia de las que corresponden a los delitos cometidos.
3. Si el evadido se presenta voluntariamente antes de transcurrir veinte días desde su
evasión, la sanción puede rebajarse hasta en dos tercios de su límite mínimo".
Código Penal de Puerto Rico
Artículo 232.- "Toda persona sometida legalmente a detención preventiva, a reclusión o a
medida de seguridad de intervención, que se figurare, será sancionada conforme a las
siguientes penas:
a) Si estuviere en detención preventiva será sancionado con pena de reclusión que no
excederá de seis meses.
b) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un delito grave,
será sancionado con pena de reclusión que no excederá de seis meses.
c) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un delito grave,
será sancionado con pena de reclusión por un término mínimo de un año y máximo de
diez años".
Artículo 365.- "El detenido o sancionado por sentencia judicial con pena privativa de
libertad que se evada mediante intimidación o violencia entre las personas o fuerza en
las cosas, será sancionado con prisión de seis meses a un año".
Código Penal de Uruguay
Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del transporte de un
preso o detenido por delito, que de cualquier manera procurare o facilitare su evasión,
será castigado con dos a ocho años de penitenciaria" .

Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o detenido
por delito, que fuere responsable de su evasión, por mera culpa, será castigado con tres a
veinticuatro meses de prisión".
Artículo 280.- "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, hallándose
legalmente detenido, se evadiere por medio de la violencia en las personas o fuerza en
las cosas (Ley N° 23487)".
___________________________________________________________
(74) Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 336.- "Los detenidos o personas internadas en un establecimiento por decisión de la autoridad, que
se amotinaren, con el objeto de atacar de común acuerdo a un funcionario del establecimiento o a cualquier
persona encargada de su custodia; o para obligar, por la violencia o por la amenaza de ejercer violencia, a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o a abstenerse de
un acto; o con el fin de evadirse, empleando violencia, serán reprimidos con prisión no menor de un mes.
Los que hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades, serán reprimidos con
penitenciaría no mayor de cinco años o prisión no menor de tres meses ni mayor de dos años".
(75) RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte especial". Dykinson. Madrid, 1995.
Págs. 1032-1033.
(76) Código Penal de Colombia
Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto de sentencia que le haya sido
notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos años. Si la fuga se comete mediante empleo de violencia,
artificio o engaño, la pena será de uno a cinco años de prisión.
Si se tratara de contravención, la pena respectiva será de arresto y se disminuirá de una sexta parte a la
mitad".
(78) BENYTES MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4386.
(79) Ibídem. Pág. 4387.

FACILlTACIÓN A LA EVASiÓN DE PRESO
ARTÍCULO 414:
"El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le
presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente que hace evadir o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor
público, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si el
agente actúo por culpa, la pena será no mayor de un año ".
I. LA NORMA PENAL Y SUS FUENTES
peruano de 1991,352 del Proyecto de 1986,353 del Proyecto de 1985. No 10 contempló el
Proyecto de Código Penal de 1984. Debe considerarse asimismo como antecedente el

artículo 335 del Código Penal derogado de 1924, y los artículos 182, 183 y 184 del viejo
Código Penal peruano de 1863.
Artículo 182 .- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de algún
preso o detenido, cuya custodia o conducción le hubiere sido confiada, será castigado:
1. Con reclusión por la tercera parte del tiempo de la condena del reo prófugo, si
estuviere ejecutada la sentencia.
2. Con reclusión por la cuarta parte del tiempo de la condena del prófugo, si al
verificarse la evasión no estuviere ejecutoriada la sentencia".
Artículo 183.- "Los particulares que hallándose encargados de la conducción o custodia
de algún preso o detenido, le den soltura o favorezcan su fuga, serán castigados con
arresto mayor en tercero o cuarto grado según la gravedad del caso".
Artículo 184.- "Si fuesen varios los reos a quienes se dé soltura o cuya fuga se favorezca,
los culpables de que tratan los artículos 182 y 183, sufrirán la pena en estos designada,
con aumento de un grado
Si correspondiere al reo la pena de muerte, cárcel en quinto grado".
Artículo 335.- "El que por violencia, amenaza o astucia hiciere evadir un proceso o un
detenido o un internado en un establecimiento por decisión de la autoridad, o le prestare
asistencia para evadirse, será reprimido con prisión no mayor de dos años.
( ... )
Los que hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades, serán
reprimidos con penitenciaría no mayor de tres años o prisión no menor de un mes".
Nótese cómo el legislador tipificó varios supuestos que constituyen en el nuevo Código
Penal de 1991 otras tantas figuras penales independientes, como es el caso del motín.
Asimismo, el Código derogado diferenciaba entre un detenido y un internado en un
establecimiento por decisión de la autoridad.
No consideró la figura agravada cuando el sujeto activo del tipo fuere funcionario o
servidor público, tampoco el injusto penal por negligencia.

La legislación comparada contempla esta figura penal en el artículo 470 del Código
Penal español, artículo 265 del Código Penal de Venezuela, artículo 186 del Código Penal
de Uruguay, artículo 294 del Código Penal de Paraguay, artículo 307 del Código Penal
de Ecuador, artículo 281 del Código Penal argentino, artículo 100 del Código Penal de
Japón, artículo 179 del Código Penal de Colombia, artículo 233 del Código Penal de
Puerto Rico, artículo 481 del Código Penal de El Salvador, artículo 325 del Código Penal
de Costa Rica, entre otros. La mayor parte de la legislación comparada tipifica este delito
tomando en consideración a la libertad como un valor consustancial a la naturaleza
humana, y en este orden de ideas sanciona, más que la simple evasión, la conducta de
los agentes que procuren o faciliten la evasión, es el caso, por ejemplo, de los artículos
307 y siguientes del Código Penal de Ecuador que reprime al facilitador y no al evasor,
dícese lo propio del artículo 186 del Código Penal de Uruguay, artículo 299 del Código
Penal chileno, etc.
Obsérvese que en el caso del artículo 414 del Código Penal peruano, el tipo básico
consiste en facilitar la evasión por los medios taxativamente señalados en la norma en
comentario, o cuando se presta asistencia en cualquier forma para la evasión; sin
embargo, al equipararse punitivamente dos supuestos diferenciados por el medio
empleado por el agente, violencia, amenaza o astucia o el de prestar asistencia en
cualquier forma, es decir, fuera de los casos taxativamente señalados, resultan reñidos
con el principio de equidad y proporcionalidad de las penas.
Por ejemplo, el agente que con astucia facilita la evasión del detenido puede ser
sancionado de la misma manera que el agente que emplea la violencia sobre la persona
con el mismo fin. Nosotros consideramos que no, por razones de lógica jurídica y de
equidad. Es verdad que en ambos supuestos la voluntad rectora del agente se orienta a
facilitar la evasión, pero los medios empleados se diferencian por el contenido,
intensidad, forma externa, aun cuando el fin de la acción es el mismo.
Los medios empleados deben constituir una circunstancia que agrava el tipo, como se ve
en otras legislaciones, por ejemplo el artículo 470, inciso 2 del Código Penal español de
1995, que configura el tipo agravado por los medios empleados: violencia o amenaza por
parte del agente que facilita la evasión, de manera que esta circunstancia agrava el tipo,
situación que debió contemplar el artículo 414 del Código Penal peruano.
Código Penal español de 1995 Artículo 470.
"1. El particular que proporcionare la evasión a un condenado, preso o detenido, bien del
lugar en que esté recluido, bien durante su conducción, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a un año y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza en las cosas o
el soborno, la pena será de prisión de seis meses a cuatro años.
3. Si se tratara de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les castigará con la
pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el Juez o Tribunal imponer tan
solo las penas correspondientes a los daños causados o a las amenazas o violencias
ejercidas".
No conocemos las razones de la equiparación deducida del artículo 414 del Código
Penal peruano en los supuestos contemplados, pero el hecho concreto es que existe una
diferencia sustancial por los medios empleados, como es el caso de la legislación
española; sin embargo, hizo bien el legislador peruano al considerar como circunstancia
que agravan el tipo básico en los supuestos en que el agente hace evadir de cualquier
manera o presta asistencia para tal efecto sea un funcionario o servidor público, pero
debió diferenciar los casos que se materializa la asistencia en cualquier forma de aquellas
en que el sujeto activo emplea la violencia o la amenaza, éstos últimos medios deben
incluirse como circunstancias que agravan el tipo.
La norma penal en comentario adolece de un vacío sustancial al no considerar la
exención o disminución de la pena en los supuestos en que el agente que favórece la
evasión es su cónyuge, ascendiente, descendiente, o aquellos en que el detenido, preso o
interno se encuentre ligadó por análoga relación de afectividad, como el caso que
contempla el artícúlo 310 del Código Penal de Ecuador<80).
La expresión "o le preste asistencia en cualquier forma para evadirse" utilizada por el
legislador en la configuración del tipo, hace que esta figura penal se sujete a una
interpretación extensiva, ya que el tipo admite multiplicidad de acciones materiales de
ayuda o asistencia para evadirse, de forma tal que el juzgador deberá tener en cuenta
cada caso concreto y ello requiere de mucha ciencia y experiencia. Recordemos que el
hecho de facilitar la evasión está expresado, también, en el sentido de poner al agente en
actitud de conseguir la evasión.
II. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
El injusto en nuestra legislación nacional tiene una construcción legislativa sui géneris
que contiene o admite supuestos de acciones dolosas y culposas. Es un delito fin-medio
donde el agente tiene una voluntad rectora orientada a facilitar la evasión de un preso,
detenido o interno, resultando irrelevantes las motivaciones para tal conducta. Cuando
está motivado por un donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar u omitir
un acto de violación de sus obligaciones por parte de un funcionario o servidor público
que solicita o acepta tales incentivos indebidos a efectos de facilitar o hacer evadir, se
configura otro tipo penal y no la figura en comentariO(81).
Obsérvese que nuestra legislación no contempla la figura especial de favorecimiento de
evasión por soborno, a diferencia del Código Penal español que en su artículo 470 inciso
2 configura esta figura dentro del tipo básico agravado, equiparándola punitivamente a
los medios empleados: violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.
Otra característica del delito de favorecimiento a la evasión es su carácter pluriofensivo,
ya que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes jurídicos tutelados al
mismo tiempo; es el caso del agente que utilizando la violencia sobre las cosas y las
personas para hacer evadir al preso, detenido o interno, afecta la vida, el cuerpo y la
salud del custodio, el patrimonio del Estado y la administración de justicia.
El texto del Código Penal peruano vigente es muy amplio en la caracterización del
medio por el cual se logra facilitar la evasión; el artículo 414 habla de violencia, amenaza
o astucia, pero también de prestar asistencia para la evasión.
La expresión "o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse" utilizada por el
legislador en la configuración del tipo, hace de la norma penal una figura abierta a la
interpretación extensiva del tipo; en este último caso puede estar comprendida la acción
del agente que entrega armas al evasor u otros instrumentos para su fin o la acción de no
impedir que otros los suministren, el acto de abrir la reja de su celda, suministrar1e los
planos del penal, etc. Al decir de Carlos Creus: "La conducta favorecedora 10 es cuando
incide en el proceso causal de la evasión, aunque no resulte decisiva para la obtención
del resultado o la perpetración de su intento; no es necesario que la evasión sea obra del
facilitador, ni que constituya un ingrediente sin el cual aquella no se hubiese podido
llevar a cabo tal como se la realizó: cualquier aporte favorecedor al proceso causal queda
comprendido (p. Ej., consejos sobre el modus operandi, datos de utilidad relativa,
etcétera)"(82).
Hacer evadir equivale a crear una situación de hecho que hace posible o favorece la
evasión, conducta que va desde una actuación unilateral, sin colusión previa con el
detenido, preso o interno, ajeno completamente a toda idea de evasión, pero que
aprovecha la ocasión de que se le abra desde fuera la puerta de la cárcel, hasta aquella
concertada con el evadido, es decir, desde otra posición, prestar asistencia de cualquier
forma entregándole a este los medios necesarios o convenientes para la evasión.
El tipo "favorecimiento a la evasión" se configura en el artículo 414 del Código Penal
como un delito de resultado, de manera que es posible admitir la tentativa.
"El momento consumativo es preciso situar10 en el punto en que se produce de modo
efectivo la situación del recluso extra muros del establecimiento y, por tanto, fuera del
alcance del régimen de sujeción que su situación carcelaria implicaba.
Todos los actos ejecutivos encaminados a este objetivo constituyen grados de la
tentativa, que puede ser completa o incompleta, de acuerdo con el grado de progresión
de la acción"(83).
En este orden de ideas, también es lícito preguntarse, ¿es posible que el evadido pueda
ser considerado cómplice del delito de favorecimiento a la evasión?, ¿cómo y en qué
caso? Toda acción del detenido, preso o interno dirigida a la evasión solo puede ser
considerada como evasión punible, en grado de tentativa o consumada, cuando fuera
cometida con violencia, amenaza; pero de ningún modo puede admitirse como forma de
participación respecto de la conducta del agente que facilitó la evasión por cualquiera de
los medios taxativamente señalados en el artículo 414 del Código Penal, si el detenido
aprovechó la oportunidad que le brindó aquel para fugar sin violencia o amenaza.
III. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO
El verbo rector en el tipo está expresado en los enunciados "hacer evadir" y "prestar
asistencia" que le dan un sentido preciso a la acción dolosa o culposa del agente;
expresada en la ejecución de todos los actos necesarios para la liberación, acompañada
de una actitud de actividad o inactividad del agente.
Las expresiones "hacer evadir" y "prestar asistencia para la evasión" debe interpretarse
como los actos de realización u omisión de una conducta de auxilio o ayuda para la
concretización de una evasión con iniciativa y actividad del propio evasor. Asimismo,
"hacer evadir" equivale a crear una situación de hecho que hace posible o favorece la
evasión del preso, detenido o interno, conductas que van desde una actuación unilateral,
sin colusión previa con el eva sor, hasta la concertación. En uno u otro caso se configura
el tipo si el agente, empleando la violencia, amenaza o astucia, hace posible la evasión de
un preso, detenido o interno, porque con los medios antes mencionados neutraliza la
acción de vigilancia, cuidado, etc., creando las condiciones necesarias para que pueda
producirse la evasión.
El prestar asistencia equivale también a facilitar la evasión, expresado también en el
sentido de poner en actitud para conseguir la evasión.
IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS QUE ADMITE EL TIPO
El injusto siendo un delito fin-medio admite básicamente la violencia, amenaza o astucia
para el fin de la acción dolosa, pero también, es posible, otros medios fuera de lo
expresamente señalado por el artículo 414 del Código Penal.

Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción de un
despliegue de energía a fin de vencer una resistencia, es el dominio mecánico de la
fuerza física, la vis corpori data.
Modernamente, este concepto ha sufrido cambios sustanciales que van desde el ataque
por vías de hecho hasta toda acción que se dirige con voluntad hostil. Significa un
despliegue de energía a fin de vencer una resistencia.
En realidad el concepto de violencia es muy amplio, incluye todos los procedimientos
que neutralizan de una manera total la capacidad de movimiento o de reacción de una
persona a considerar como violencia.
Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que lo anuncie,
expresa o tácitamente.
La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones concluyentes
como levantar el puño, apuntar con un arma de fuego, blandir un arma punzo cortante,
etc.
Guillermo Cabanellas definía la amenaza, como: "Dicho o hecho con que se da a
entender el propósito más o menos inmediato de causar un mal.// Indicio o anuncio de
un perjuicio cercano"(84).
"Amenaza.- Dirigir amenazas, anunciar la intención de causar un mal deliberado, ya se
formule de palabra, por escrito o con ademanes.!/ Ser o parecer inminente un mal"(8S).
Astucia.- "Ardid para lograr un fin.!/ Habilidad para engañar"(86). Procede con astucia
quien se vale de medios conducentes a realizar el delito sin que se pueda descubrir
anticipadamente el propósito.
La astucia es el artificio, medio empleado hábil y mañosamente, para el logro del algún
intento; medios del que se vale el agente para inducir a error; es decir, es el astuto
despliegue de medidos engañosos.
En suma, el texto del Código Penal peruano vigente es muy amplio en la caracterización
del medio por el cual se logra la evasión fuera de los casos taxativamente señalados. La
norma penal admite otros medios, ello se desprende de la frase "o le presta asistencia en
cualquier forma para evadirse" utilizada por el legislador en la configuración del tipo.
La norma admite varios supuestos, no solo el de administrar medios que faciliten la
evasión sino también el de facilitar o favorecer la evasión.

V. CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO POR LA CALIDAD ESPECIAL DEL
AGENTE
La norma contiene una figura agravada cuando el sujeto activo del injusto es un
funcionario o servidor público que hace evadir o presta asistencia o ayuda de cualquier
manera para la evasión.
La conducta agravada tiene su fundamento en la calidad especial del agente: el
funcionario o servidor público que, teniendo como función la custodia de los detenidos,
internos o presos, infringe un deber especial derivado de su propia posición frente a la
administración, quien le ha confiado tal deber en su status especial retribuyéndole la
prestación de sus servIcIos.
El artículo 414 del Código Penal peruano contiene un supuesto básico, un tipo agravado
y uno atenuado; el segundo (agravado) en consideración al modo de la realización, la
condición especial del agente. No cabe duda que en la figura agravada hay un mayor
contenido de injusto penal, porque además de vulnerarse el bien jurídico tutelado,
administración de justicia, se vulnera y produce un quebrantamiento de los deberes de
función o del servicio por parte de quienes tienen el deber y la obligación de custodiar al
preso, detenido o interno.
El sujeto activo en la figura agravada solo puede ser un funcionario o servidor público
que tiene como función o atribución específica la de custodiar o conducir a los detenidos,
presos o internos; no se hace extensivo a otros funcionarios o servidores públicos.
VI. DE LA FIGURA CULPOSA
Esta figura atenuada bien puede constituir un delito culposo autónomo donde, en la
acción típica, intervienen dos aspectos: subjetivo el primero, según el agente observe
mayor o menor cuidado en la ejecución de una actividad en caso de vigilancia o cuidado
del detenido, preso o interno; y normativo el segundo, conforme al cual el juzgador

habrá de determinar en cada caso concreto si el primer elemento ha faltado o no con
relación a aquella prudencia requerida por el ordenamiento jurídico, y no a moldes que
determinen las conductas que normalmente se observan en casos similares.
El legislador se ve inexorablemente imposibilitado de formular descripciones de estas
conductas dado que, como es obvio, las formas que pueden asumir las actividades
-imprudencias- son ilimitadas.
"En otros términos, resulta inevitable que, frente al sinnúmero de maneras que existen
de infringir el deber objetivo de cuidado, la ley se limite a formular descripciones de
resultados, lesivos y referencias al descuido, pero este siempre habrá de surgir de una
valoración realizada por el juez"(87).
Cabe precisar que por imperativo del principio de intervención mínima del Derecho
Penal, en la medida en que producen determinados resultados, las conductas culposas
solamente son sancionadas, como por ejemplo, el caso del policía que olvida cerrar la
celda con candado posibilitando con ello la evasión del detenido, faltó el cuidado debido
(exigido).
La culpa, como elemento subjetivo del tipo, es admitida en todas sus formas:
imprudencia, negligencia o impericia; y el agente de infracción culposa es punible en los
casos expresamente establecido por la ley (ver el artÍCulo 12 del Código Penal peruano).
En esta figura atenuada solo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor público a
quien compete el cuidado o vigilancia de un detenido, preso o interno, que puede ser un
policía, personal del centro penitenciario, etc.
Esta modalidad se consuma desde el momento en que el detenido o preso o interno
consigue burlar la vigilancia, efectivizándose su evasión.
La negligencia del funcionario favorece la evasión.
Son muchos los códigos penales que en la legislación comparada contemplan esta figura
culposa, es el caso del artículo 189 del Código Penal de Uruguay, artículo 266 del nuevo
Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 482 del Código Penal de El Salvador,
artículo 101 del Código Penal japonés, artículo 180 del Código Penal de Colombia, entre
otros.
VII. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia. El favorecimiento a la evasión
entorpece la correcta marcha de la administración de justicia al tomar ineficaces las
medidas coercitivas destinadas a asegurar la persona del evasor ante la ejecución o la
posible aplicación de una pena.
"Sin duda, la manifestación jurisdiccional más necesitada de protección es la penal; sus
resoluciones inciden en una de las esferas más preciadas de la persona humana, cual es
la de la libertad personal.
El cumplimiento de las penas privativas de libertad, la privación de libertad decretada
como medida cautelar, e incluso si se atiende la literalidad del artículo 470, la detención
policial por razón de la comisión de un delito, constituyen actos de autoridad
necesitados de una especial protección.
Los ataques al legítimo ejercicio del poder jurisdiccional en estos casos pueden provenir
de las personas afectadas por las indicadas resoluciones, como reacción en cierto modo
explicable.
Pero el deber de acatamiento y respeto a dichas resoluciones no solo obliga a las
personas implicadas en el proceso penal como imputadas, sino también a los terceros, es
decir, al resto de los ciudadanos"(88).
VIII. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en esta figura penal puede ser cualquiera. Tanto los particulares como
funcionarios o servidores públicos.
IX. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado.
X. DE LA PENA
La norma penal contempla para el tipo básico una pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años.
Para la figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de
ocho años, y para la figura atenuada o culposa la pena será no menor de un año.
XI. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN: ABSOLUCIÓN "Habiéndose, durante el proceso
penal, desvirtuado los indicios que originaron la formulación de los cargos de
favorecimiento de evasión en calidad de partícipes a los acusados, se ha desvanecido la
responsabilidad penal de los mismos, siendo procedente absolverlos ".
SALA PENAL Cons. N° 589-97 Amazonas.
Lima, veintuno de enero de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal, por sus
fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO: que tratándose que el procesado Elvis
Edgardo Gonzales Hoyos tiene la calidad de funcionario público, por ser miembro de las
fuerzas policiales le resulta aplicable lo previsto en los artículos cuatrocientos veintiséis
y treintiséis -incisos primero y segundo- del Código Penal; que al ser omitido este
extremo en la sentencia materia del grado es del caso integrarlo en atención a lo
dispuesto por el penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento ventiséis;
que de otro lado, de la revisión de los autos se advierte que el delito de abuso de
autoridad imputado al procesado Elvis Eduardo Gonzales Hoyos, ocurrió en el mes de
julio de mil novecientos noventicuatro, encontrándose previsto en el artículo trescientos
setentiséis del Código Penal vigente con pena privativa de libertad no mayor de dos
años, que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochentitrés del
Código Penal acotado, desde la realización del evento delictivo a la fecha ha transcurrido
el plazo previsto para que opere la prescripción; y estando a lo preceptuado por el

artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el decreto
legislativo número ciento ventiséis; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
consultada de fojas cuatrocientos veintinueve, su fecha veinte de diciembre de mil
novecientos noventiséis en cuanto absuelve a Amero Gómez Meza, Simón Chero
Saavedra, Wilder Cubas Tocto y Jorge Aponte HeITera, de la acusación fiscal por el
delito contra la funciónjurisdiccional-favorecimiento de fuga-, en agravio del Estado a
tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de un
año de prueba; y fija en trescientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación
civil deberá abonar a favor del Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en la parte que condena a Edgardo Gonzales Hoyos, por el delito contra la
administración pública-abuso de autoridad- en agravio de Álvaro Peralta Guevara, con
los demás que contiene que sobre el particular contiene reformándola en este extremo:
declararon de oficio fundada la prescripción de acción a favor de Elvis Edgardo
Gonzales Hoyos, y en consecuencia extinguida la acción a favor del citado encausado
por el delito contra la administración pública-abuso de autoridad en agravio de Alvaro
Peralta Guevara; MANDARON se archive defmitivamente el proceso, en cuanto a dicho
extremo se refiere; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y
judiciales de conformidad con lo preceptuado por el decreto ley veinte mil quinientos
setentinueve, e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON al procesado Elvis
Edgardo Gonzales Hoyos la pena accesoria de inhabilitación por el término de tres años,
conforme a los artículos cuatrocientos veintiséis e incisos primero y segundo del artículo
treintiséis del Código Penal; NO HABER NULIDAD en los demás que contienen; y los
devolvieron.-
ss. ROMÁN SANTISTEBANIFERNÁNDEZ URDAY/GONZALES LÓPEZ/PALACIOS.
MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 38-9555
C.S. N° 589-97
Corte Superior de Justicia de Amazonas Dictamen N° 2783-97-1FSPIMP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En mérito del recurso
de nulidad concedido de oficio, viene a esta Fiscalía Suprema en lo Penal en consulta la

sentencia de fs. 429 al 436, de fecha 20 de diciembre de 1996, expedida por la Sala Penal
de la Corte Superior de Amazonas, que falla Absolviendo de la acusación fiscal a los
procesados Amaro Gómez Meza, Simón Chero Saavedra, Wilder Cubas Tocto y Jorge
Aponte Rerrera, miembros de la Policía Nacional por el delito contra la función
jurisdiccional- favorecimiento de fuga- en agravio de Álvaro Peralta Guevara y contra la
función jurisdiccional-favorecimiento de fuga en agravio del Estado, a tres años de pena
privativa de libertad, ordenaron reservar el juzgamiento del acusado Guillermo DÍaz
Paredes; y demás que contiene.
Efectuadas las investigaciones a nivel policial, judicial y el auto oral, se ha determinado
la comisión de los delitos de abuso de autoridad y contra la función jurisdiccional-
favorecimiento de fuga con violencia del interno DÍaz Paredes del establecimiento
penitenciario de Utcubamba, así como la responsabilidad penal del acusado Gonzales
Royos, quien ha reconocido los cargos que se le formula siendo corroborado con la
preventiva del agraviado Peralta Guevara de fs. 50 que en forma uniforme refiere que el
acusado tuvo una reacción violenta y agresiva, injuriando, amenazando con victimar,
procediendo a descargar toda la cacerina de su arma de fuego en ráfaga encontrándose
uniformado y en estado de ebriedad; con respecto a los encausados Gómez Meza, Chero
Saavedra, Cubas Tocto y Aponte Rerrera, comprendidos como partícipes de los delitos
instruidos del proceso, se ha desvanecido su responsabilidad penal, habiéndose
desvirtuado los indicios que motivaron el mismo, siendo así la sentencia venida en
grado se encuentra arreglada a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema propone a la Sala se sirva, declarar NO HABER
Lima, 03 de julio de 1997.
Pedro Pablo Gutiérrez, Fiscal Supremo en lo Penal.-
FAVORECIMIENTO CULPOSO DE EVASIÓN

"Habiéndose retirado el acusado del local de la gobernación por un lapso breve de
tiempo para ingerir sus alimentos, para al volver percatarse que los detenidos habían
forzado la puerta del calabozo logrando darse a lafuga, tales hechos se adecuan dentro
de los alcances del artículo 414 del Código Penal que tipifica el favorecimiento culposo
de fuga y no así dentro del tipo penal encubrimiento personal del artículo 404 ".
SALA PENAL R.N. N° 3753-97 Ayacucho.
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, los hechos
submateria acontecieron el nueve de enero de mil novecientos noventidós en
circunstancias que el encausado Gregorio Castro Sulca, quien se desempeñaba como
Gobernador del Distrito de Pampa Cangallo de la Provincia de Cangallo, Departamento
de Ayacucho, luego de haber recluido a las personas de Máximo Salvatierra de la Cruz y
Elena Calderón Roca por disposición de la Subprefectura Provincial de Cangallo, siendo
las siete y treinta de la noche se retiró del local de la Gobernación a fin de ingerir sus
alimentos, para lo cual dejó asegurada la puerta del calabozo con un candado, siendo del
caso que al volver después de veinte minutos se percató que los referidos detenidos
habían forzado el candado logrando darse a la fuga, por lo que procedió de inmediato a
dar aviso al Ejército y a las Rondas de la zona, los que iniciaron de inmediato la
búsqueda de los fugitivos, habiendo obtenido resultados negativos; que, al haber
sucedido los hechos de la manera descrita, las mismas que se mantienen uniformes e
inmutables en el tiempo, y en aplicación del principio de determinación alternativa, debe
realizarse la adecuación correcta del caso sub iudice dentro de los alcances del artículo
cuatrocientos catorce del Código Penal que tipifica el delito de favorecimiento de fuga, y
no así dentro del tipo penal del artículo cuatrocientos cuatro, que regula el delito de
encubrimiento personal; que, de otro lado, en vista que el resultado típico se vio
contribuido por el comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de
manifiesto al no haber tomado todas las previsiones y seguridades necesarias para evitar
la fuga de los detenidos, debe resolverse el hecho global como un error de tipo vencible,
que excluye el dolo en el obrar del autor, pero que deja abierta la posibilidad para
imputarle una responsabilidad a título de culpa en vista que el resultado en todo caso
pudo haberse evitado mediante un actuar diligente tal como lo prevé el primer párrafo
del artÍCulo catorce del citado Código sustantivo; que, asimismo, siendo del caso que
toda infracción culposa se castiga siempre que esté prevista como tal en la ley, entonces
la pena aplicable del ilícito submateria es la establecida en el penúltimo párrafo del
artÍCulo cuatrocientos catorce del citado Código Penal que reprime la conducta con pena
privativa de libertad no mayor de un año; que, al haber ocurrido los hechos el nueve de
enero de mil novecientos noventidós, desde su comisión a la fecha ha transcurrido el
plazo previsto para que opere la prescripción, teniendo en cuenta lo dispuesto por los
artículos ochenta y ochentitrés, y lo preceptuado por el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento ventiséis:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas trescientos uno, su
fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventisiete, que reserva el proceso respecto
de los acusados Máximo Salvatierra de la Cruz y Elena Calderón Roca, hasta que sean
habidas, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura
impartidas en contra de los citados acusados; declararon NULA la propia sentencia en el
extremo que condena a Gregario Castro Sulca por el delito contra la función
jurisdiccional-encubrimiento en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de
libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de dos años; con los
demás que el respecto contiene, de oficio declararon FUNDADA la excepción de
prescripción a favor de Gregario Castro Sulca; y en consecuencia extinguida la acción
penal incoada en su contra por el delito contra la función jurisccional-favorecimiento de
fuga y no encubrimiento como incorrectamente ha sido señalado en la sentencia en
agravio del Estado, DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso, y de conformidad
con lo preceptuado por el decreto ley número veinte mil quinientos setentinueve,
ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del presente proceso; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que
dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADO/ROMÁN SATISTEBAN/FERNÁNDEZ URDAY/ CERNA
SÁNCHEZ/GONZALES LÓPEZ.
XII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal del Uruguay
Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del transporte de un
preso o detenido por delito, que de cualquier manera procurare o facilitare su evasión,
será castigado con dos a ocho años de penitenciaria".
Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o detenido
por delito que fuere responsable de su evasión, por mera culpa, será castigado con tres a
veinticuatro meses de prisión".
Código Penal del Paraguay de 1997 Artículo 294.- Liberación de presos
"1. El que liberara a un interno, le indujera a la fuga o le apoyara en ella, será castigado
con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.
Será castigado también la tentativa 2. Cuando el autor
1.- Fuera funcionario público o prestare servicio en la institución penitenciaria; y
2.- Estuviera especialmente obligado a evitar la evasión, se aplicará una pena privativa
de libertad de hasta siete años".
Artículo 309.- "En caso de evasión de los detenidos o presos los encargados de
conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artÍCulos siguientes".
Artículo 281.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años el que favoreciere la
evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario público, sufrirá además,
inhabilitación absoluta por el triple tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será reprimido
con multa de $ 1,000 a $ 15,000".
(Texto originario con la modificación dispuesta por Ley N° 24286 en cuanto el monto de
la multa).
Código Penal español Artículo 470.

"1. El particular que proporcionare a la evasión a un condenado, preso o detenido, bien
del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción, será castigado con la pena de
prisión se seis meses a un año y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza en las cosas o
soborno, la pena de prisión será de seis meses a cuatro años.
3. Si se tratare de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les castigará con la
pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el juez o tribunal imponer tan
solo las penas correspondientes a los daños causados o a las amenazas o violencias
ejercidas".
Artículo 471.- "Se impondrá la pena superior en grado, en sus respectivos casos, si el
culpable fuera un funcionario público encargado de la conducción o custodia de un
condenado, preso o detenido. El funcionario será castigado, además, con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez años si el fugitivo
estuviera condenado por sentencia ejecutoria, y con la inhabilitación especial para
empleo o cargo público de tres a seis años en los demás casos".
Artículo 265.-"El que de alguna manera procure o facilite la fuga de un preso será
penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la gravedad de la
inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede por cumplir al fugado.
Si para procurar o facilitar la evasión, el culpable ha hecho uso de alguno de los medios
indicados en el artículo 259, la pena será de dos a cuatro años de presidio.
Cuando la fuga se lleve a cabo, y cuando esta no se verifique, será de uno a dos años de
presidio. En uno u otro caso se deberá tener en cuenta la gravedad de la inculpación o la
naturaleza y duración de la pena aún no cumplida.
Si la persona culpable es pariente cercano del preso, la pena quedará reducida de una
tercera parte a la mitad, según la proximidad del parentesco".
Artículo 266.- "El funcionario público que, encargado de la conducción o custodia de un
detenido o sentenciado, procure o facilite de alguna manera su evasión, será penado con
presidio por tiempo de dos a cinco años.

Si para procurar o facilitar la evasión el culpable coopera en los actos de violencia de que
habla el artículo 259, o si para ello ha dado las armas o los instrumentos o no ha
impedido que se le suministren, la pena será de tres a seis años de presidio, si la evasión
se efectúa, y de uno a tres años en caso contrario.
Cuando la evasión se haya verificado por negligencia o imprudencia del funcionario
público, éste será castigado con prisión de dos meses a un año, y si el evadido estaba
cumpliendo pena de presidio la pena será de seis a dieciocho meses.
Para la imposición de la pena siempre se tomarán en cuenta la gravedad del hecho
imputado y la naturaleza y duración de la pena que aún falta por cumplirse",
Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se aumentarán en una
tercera parte, cuando las violencias previstas en los mismos artículos se hubieren
cometido con armas o por efectos de un plan concertado o si el hecho sucede en reunión
de tres o más personas".
Artículo 268.- "El funcionario público que, encargado de la custodia o conducción de
algún detenido o sentenciado, le permita, sin estar para ello autorizado, salir ni aun
temporalmente, del lugar en que debe permanecer detenido o del lugar en que debe
sufrir su condena, será castigado con presión de quince a seis meses.
En el caso de que por causa de aquel permiso, el detenido o sentenciado llegue a fugarse,
la prisión será de tres meses a dos años".
Artículo 269.- "Cuando el fugado se constituya espontáneamente prisionero, la pena
establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta parte".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(80) Código Penal de Ecuador
Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al detenido, le hubieren procurado o
facilitado la evasión, serán reprimidos, en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis meses, y
en el caso del artículo 309, con prisión de tres meses.
Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del prófugo, y
sus afines en los mismos grados".
Artículo 393.- "El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra
ventaja para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de
haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años".
En la forma como está redactado el tipo descrito en el articulo y el articulo 414 del Código Penal peruano, es
lícito preguntarse ¿cuál sería la situación jurídica del detenido, preso o interno que, pagando una suma
determinada a su celador (funcionario o servidor público), huye o se evade sin emplear la fuerza o
intimidación, tanto del facilitador como del evasor, porque sencillamente el celador abrió la reja y el evasor
aprovechó esta oportunidad para fugar sin violencia o amenaza, porque negoció su libertad con su
custodio? En este caso se da un concurso real de delitos; cohecho activo, cohecho pasivo, favorecimiento a la
evasión y encubrimiento personal.
(84) CABANELLAS, Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual". Tomo I. Edición Arayú. Buenos Aires. Pág.
168.
(85) CABANELLAS, Guillermo. Op. cito Pág. 168. (86) Ibíd. Pág. 168.
(87) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1972. Pág. 63.

AMOTlNAMIENTO
ARTÍCULO 415:
"El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del establecimiento o a
cualquier persona encargada de su custodia, u obligando por la violencia o amenaza a
un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia a
practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".
La norma tiene como fuentes directas los artículos 408 del proyecto de Código Penal
peruano de 1991, artículo 353 del Proyecto de 1986,374 del Proyecto de 1985,364 del
Proyecto de 1984 y 336 del Código Penal derogado de 1924(89).
Artículo 408.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del
establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando por la
violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona
encargada de su custodia, a practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".

Artículo 353.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del
establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, o para obligar por la
violencia o la amenaza de ejercer violencia, a un funcionario del establecimiento o a
cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o abstenerse de un acto, con el
fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años".
Artículo 374.- "El detenido o interno que se someta con el objeto de atacar a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, o para
obligar, por la violencia o la amenaza de ejercer violencia, a un funcionario del
establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o a
abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.
El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años".
Artículo 364.- "Las autoridades o personas internadas en un establecimiento por decisión
de la autoridad, que se amotinaren, con el objeto de atacar del común acuerdo a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, o a
practicar o a abstenerse de un acto; o con el afán de evadirse, empleando violencia, serán
reprimidos con prisión no menor de seis meses ni mayor de dos años.
Los que hubieren cometido violencia contra las personas o las propiedades, serán
reprimidos con prisión no menor de dos años ni mayor de cinco".
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura penal; sin embargo, el
artículo 415 del Código Penal tiene una mejor técnica de redacción que su antecedente
prescrito en el artÍCulo 336 del Código Penal derogado de 1924.

En la legislación comparada son dos los códigos penales que contemplan esta figura
penal de manera autónoma, la tipifican el artÍCulo 295 del Código Penal de Paraguay de
1997 y el artÍCulo 186 del Código Penal cubano.
No la contemplan el Código Penal de Costa Rica, Código Penal de Uruguay, argentino,
ecuatoriano, de Venezuela, Panamá, Colombia, Puerto Rico, El Salvador, entre otros.
Hemos de destacar que en algunas legislaciones el amotinamiento constituye un
supuesto que agrava el tipo básico (evasion), como es el caso del artículo 267 del
novÍsimo Código Penal de Venezuela del 2000.
No entendemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para tipificar como
figura específica y autónoma este injusto penal que la mayoría de códigos penales del
mundo no contemplan; sin embargo, existen diferencias sustanciales entre los injustos
descritos en los artículos 413 y 415 del Código Penal, básicamente, la primera, en que los
sujetos activos del artÍCulo 415 del Código Penal son varios que, de manera concertada,
orientan su acción dolosa a la evasión; 10 que no sucede con el artículo 413 del Código
Penal donde el sujeto activo actúa de manera individual (aun cuando puede concertar
con terceros).
Obsérvese que los supuestos y el fin de la acción en ambos injustos penales son los
mismos: el empleo de la violencia y la amenaza con el fin de la evasión; en todo caso, el
amotinamiento debió configurarse como una circunstancia que agrava el tipo básico y no
como una figura distinta e independiente; ya que el hecho práctico, la responsabilidad y
la aplicación de la pena se individual izan, ¿entonces qué sentido tiene configurar los
supuestos de concertación para la evasión como un tipo distinto? Sugerimos derogar el
artículo 415 del Código Penal e incorporar entre los supuestos contemplados en el
artÍCulo 413 del Código Penal como una circunstancia que agrave el tipo.
11. DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
La norma se caracteriza por tener un mayor contenido de injusto penal con acciones
dolosas de concertación para la evasión; para ello, los detenidos o internos se amotinarán
atacando u obligando por la violencia o amenaza a los funcionarios del centro

penitenciario o a cualquier otra persona encargada de su custodia a practicar, o
abstenerse de un acto, con el deliberado propósito de la evasión.
Nótese que el fin de la acción es la evasión. No se configura el tipo en comentario si el
motín tiene otros objetivos, bien sea el de protestar por las condiciones penitenciales,
régimen penitenciario de visitas, alimentación, etc. Si como consecuencia de la
concertación de voluntades para exigir otras condiciones ajenas a la evasión y como
consecuencia del empleo de la violencia se produjeran muertes o lesiones o daños a la
propiedad del Estado, se configuran otros delitos, como el homicidio, lesiones, contra el
patrimonio, pero no el amotinamiento.
El tipo contiene una voluntad rectora de los agentes: la evasión; para ello, emplea la
violencia o la amenaza de manera concertada.
El injusto es un delito de característica pluriofensiva, en el que junto al ataque a la
administración de justicia se lesionan simultáneamente otros bienes jurídicos de
naturaleza individual: vida e integridad fisica, libertad y seguridad o patrimonio.
El verbo rector en el tipo es el vocablo "amotinar", que literalmente significa alzar o
reunir gente con el objeto de armar un motín.
También, acción o efecto de amotinarse; y el amotinado, el que toma parte en un motín;
desde luego, no es este el único significado que le da el legislador a los efectos de la
configuración del tipo, sino el de la acción material concertada de alzarse empleando la
violencia o la amenaza con el deliberado propósito de evadirse del centro penitenciario o
establecimiento donde se encuentra recluido.
No todo motín necesariamente significa que esté orientado a la evasión, tal como se
demuestra con los ejemplos antes indicados.
El amotinamiento de detenidos o internos es un delito contra la administración de
justicia, se caracteriza porque en él los internados en un esta-
blecimiento penal por decisión de la autoridad adecuada a derecho, actúan con el objeto
de atacar de común acuerdo a un funcionario del establecimiento o a persona encargada
de su custodia, con el fin de evadirse.
En suma, los supuestos contemplados por el artÍCulo 415 del Código Penal se traducen
en una revuelta colectiva de los detenidos o internos, que insurgen empleando el ataque,
la violencia o la amenaza contra los funcionarios del establecimiento o cualquier persona

encargada de su custodia, imposibilitando o neutralizando su obligación de cuidado o
vigilancia y posibilitando su evasión.
III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO
El tipo admite las siguientes conductas en que pueden incurrir los sujetos activos:
a) Los amotinados atacan al funcionario del establecimiento o a cualquier persona
encargada de su custodia para lograr su evasión. Es el caso de los detenidos o internos
que por la violencia o vis compulsiva reducen a viva fuerza al alcaide del centro
penitenciario, a los agentes penitenciarios, etc., neutralizando su acción y posibilitando
de esa manera su evasión.
b) Los detenidos o internos obligan por la violencia o la amenaza a un funcionario
del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia a practicar o
abstenerse de un acto propio de sus funciones.
Los agentes emplean la fuerza o la amenaza para obligar a practicar un acto cualquiera
que posibilite su fuga. Por ejemplo, obligar a abrir la puerta principal del
establecimiento, obligar a un custodio que entregue su alma de reglamento, que se
abstenga de sonar la alarma o de imposibilitar la fuga, etc. Todas estas acciones,
tendientes a facilitar por la fuerza o la amenaza su evasión.
IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS
Los medios comisivos utilizados por los agentes son múltiples y se expresan en el
ataque, la violencia y la amenaza, cuyos conceptos se han determinado en los
comentarios a los artículos 413 y 414 del Código Penal.
V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia expresada en el interés público
de mantener el orden, la disciplina, entre otras medidas a las cuales deben someterse
ciertos sujetos sometidos a medidas legales o adecuadas a derecho; también la de
garantizar la efectividad e inviolabilidad y cumplimiento de la privación de la libertad.

Por ser un delito de características judiciales, solo pueden ser sujetos activos del delito
de amotinamiento, los detenidos e internos que se evaden en las condiciones descritas en
el tipo.
Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
VIII. DE LA PENA
La norma reprime los supuestos configurados en el tipo con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años.
IX. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA
Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 295.- (Motín de interno)
"l° Los internos que formando una familia y conjuntamente:
l. Coaccionan conforme al artículo 120 o aprendieran físicamente a un funcionario del
establecimiento, otro funcionario u otra personal encargada de la vigilancia, del cuidado
o de la investigación.
2. Con violencia se evadieran; o
3. Con violencia procuraran la evasión de ellos o de otro, serán castigados con pena
privativa de libertad de hasta cinco años.
2°. En estos casos será castigada también la tentativa.
3°. Cuando el autor u otro participante en el motín:
1. Portara un arma de fuego. Coaccionara conforme al artículo 120 o aprendiera
físicamente a un funcionario del establecimiento, otro funcionario u otra persona
encargada de la vigilancia, del cuidado o de la investigación.
2. Portara otro tipo de arma con la intención de usarla; o
3. Mediante una conducta violenta pusiera a otro en peligro de muerte o grave
lesión corporal, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años".
FRAUDE PROCESAL
ARTÍCULO 416:
"El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor
público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".
peruano de 1991,359 del Proyecto de 1984 y 182 del Código Penal de Colombia de 1980.
Esta figura penal no fue contemplada por el Código Penal peruano de 1924, tampoco por
el viejo Código Penal peruano de 1863.
Artículo 409.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario
o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años".
Artículo 355.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a un
funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo
contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cinco años".
Artículo 376.- "El que, por cualquier medio fraudulento induzca en

error a un funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución o acto
administrativo contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cinco años".
Artículo 359.- "El que, con el fin de inducir a engaño a una autoridad judicial en el curso
de una diligencia procesal o ante la inminencia de ella, cambiare o alterare
maliciosamente el estado de lugares, cosas o personas, será reprimido con prisión no
mayor de dos años".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 182.- (Fraude procesal)
"El que, por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para
obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión
de cero a cinco años".
Esta figura novedosa en nuestra legislación penal tiene una construcción legislativa
bastante similar al artÍCulo 182 del Código Penal de Colombia, pero la complejidad en la
construcción del tipo hace dificil su interpretación y consecuentemente su aplicación en
el hecho práctico. Los supuestos que contempla el artÍCulo 416 del Código Penal
importan un accionar doloso de medio-fin dentro de un proceso cualquiera (penal, civil,
administrativo, etc.) orientado por el agente a la obtención de una resolución contraria a
la ley, para ello se vale de los medios equivalentes. ¿Cuáles son estos medios?, he allí el
quid de la situación por determinar qué medios son fraudulentos y qué los determina.
No cabe duda que el legislador lo que pretendió con la configuración del tipo en
comentario es cubrir de alguna manera las lagunas que dejan los tipos de denuncia
calumniosa, falsedad en juicio, falsa declaración en proceso administrativo, expedición
de pruebas o informe falso en juicio, convirtiendo a la norma penal en comentario en un
tipo subsidiario. Pero siendo una figura tan amplia o genérica requiere ser interpretada
vía jurisprudencial y doctrinaria; en ambos casos se hallarán tantas definiciones como
autores existen y tantos fallos diferentes como casos existen. Ello, desde luego, dadas las
dificultades para diferenciarla de los supuestos contemplados en el artículo 427 del
Código Penal (falsificación de documentos).

Por ejemplo, es el caso del agente que hace, en todo o en parte, un documento falso o
adultera uno verdadero que puede servir para probar un hecho, con el propósito de
utilizar el documento.
Nótese que el agente utiliza un medio fraudulento (documento falso o adulterado) para
utilizarlo y probar un hecho, es obvio que un hecho se prueba en un proceso, y si se
utiliza esta "prueba" es para inducir a error a un funcionario público; esta conducta
aparentemente cuadra en los artÍculos 416 y 427 del Código Penal.
Esta situación genera serios problemas en el concurso real o ideal de delitos. Si el agente
ocasiona intencionalmente dos o más resultados mediante una sola acción debemos
afirmar que estamos ante una pluralidad de hechos. De no haber actuado con tal
designio tendría que admitirse que se trata de un solo hecho. En el primer caso
estaríamos ante un concurso real de delitos, y en el segundo ante un concurso ideal.
En el caso detallado, el agente ha querido varios resultados:
a. Falsificar el documento, pero para un uso determinado, y
b. El uso de este medio para inducir al funcionario para obtener una resolución contraria
a la ley; sin embargo, de ser el caso, de acuerdo al Código Penal, debe imponerse la pena
del delito más grave.
La Corte Suprema tuvo sin embargo otro criterio, tal como se demuestra en las
siguientes ejecutorias.
Expediente N° 4636-97. Tacna. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de fecha seis
de enero de 1998.
"Constituye delito de fraude procesal el hecho de haber el acusado presentado ante la
autoridad judicial un escrito de desistimiento a nombre del agraviado, sin su
conocimiento y autorización; falsificando su firma".
Expediente N° 4223-97. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de fecha 30 de enero
de 1998.
"De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y la
responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron diversos recibos de
pago otorgados supuestamente por el agraviado y los presentaron ante el proceso civil
por desalojo que era seguido en su contra; documentos presentados con certificación
falsa de Notario Público".
Expediente N° 5131-97 de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de abril de 1998.
"Al haberse falsificado la certificación de la firma de la carta notarial y presentado dicho
documento por el procesado ante el juzgado penal, buscando sorprender e inducir a
error a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a la ley, se ha
acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado".
Nótese que todo documento falso o alterado es elaborado exprofesamente con fines de
engaño; usar un documento no auténtico es un delito de acción dolosa propia y finalista.
El fraude debió y debe entenderse como una acción engañosa del agente.
11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO Y EL VERBO RECTOR
El tipo contiene supuestos de acciones dolosas por el medio empleado y por el fin de la
acción, es un delito complejo ya que importa un accionar dentro de un proceso
cualquiera o fuera de él, sea este penal, civil, administrativo, investigación indagatoria,
etc. La voluntad rectora del agente se orienta en obtener una resolución contraria a la ley
valiéndose de cualquier medio fraudulento, idóneo, induciendo en error a un
funcionario o servidor público.
Es un delito de connotación genérica y subsidiaria de acción dolosa.
La imprecisión del tipo descrito en el artículo 416 del Código Penal hace de este una
figura penal abierta, a ser llenada interpretativamente por la doctrina y la
jurisprudencia, de manera que resulta de vital importancia desarrollar el concepto de
medio fraudulento que emplea el legislador en la configuración del tipo, de forma tal
que nos permita una interpretación técnica más adecuada de lo que realmente se desea
reprimir.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el vocablo
"inducir", cuya significación literal está expresada en la acción de orientar, persuadir;
este vocablo es el núcleo tipo de la acción fraudulenta; es el elemento básico constitutivo,
yel medio fraudulento implica engaño. Lo fraudulento constituye el astuto despliegue
de medios engañosos, se requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo

efecto sea el de "hacer aparecer a los ojos" del funcionario o servidor público una
situación falsa como verdadera y determinante. Es decir, el agente despliega medios
externos engañosos para inducir al error al funcionario o servidor público y lograr una
resolución contraria a la ley. Puede apreciarse que el sujeto activo despliegue medios
externos engañosos para inducir a error, estableciendo una falsa representación
determinante. ¿Cuál es el criterio para juzgar la existencia o no de la idoneidad de los
medios fraudulentos? Este solo será determinado por el juzgador, de quien deberá
exigirse cien-
. ..
CIa y expenencIa.
Cualquiera que sea el medio fraudulento empleado por el agente, debe haber sido
desplegado con una acción finalista: inducir a error al funcionario o servidor público
para obtener una resolución cualquiera contraria a ley. Basta el hecho de inducir a error
por este medio pudiendo o no haber logrado su propósito. Este último respaldo es
irrelevante en la configuración del tipo, porque es un delito de mera actividad. Todo
medio fraudulento induce o puede inducir a error, y sin error no hay fraude. La
situación del error puede decirse que es central, el error puede asumir las condiciones de
social y determinante. El error se mide en relación con la circunstancia del medio
fraudulento empleado por el agente para el fin de la acción dolosa: lograr una resolución
contraria a la ley.
Puede ser una simulación de hechos falsos o deformación o supresión de hechos
verdaderos por estos medios fraudulentos tendientes a inducir a error, 10 que puede o
no culminar en una resolución contraria a la ley. El error es un suceso anímico, interno,
el fraude es un suceso en el mundo externo, entre ambos existe una relación o conexión
causal orientada por el agente como voluntad rectora del fin de la acción: lograr el error
para lograr una resolución contraria a la ley; de manera que el fraude debe entenderse
como una acción engañosa del agente.
Error.- La acción engañosa debe hacer surgir o mantener en error al funcionario o
servidor público. El autor debe haber hecho surgir o haber mantenido en error al
funcionario o servidor público por cualquier medio fraudulento. Usualmente, en los

supuestos contemplados en el artículo 416 del Código Penal peruano se da en concurso
ideal, especialmente con la falsificación de documentos, etc.
En suma, el fraude se lleva a cabo para obtener una resolución contraria a la ley. Estos
medios fraudulentos pueden utilizarse, también, de cualquier forma que induzca a error
a cualquier funcionario o servidor público que tenga la facultad de dictaminar o
resolver.
El tipo se configura y queda consumado desde el instante en que el agente, utilizando
cualquier medio fraudulento, logra inducir a error a un funcionario o servidor público.
La norma penal busca proteger el normal ejercicio de la administración de justicia, y de
manera especial el interés que existe en que las fuentes de convicción del juzgador sean
auténticas.
El sujeto activo en el tipo puede ser cualquiera.
VI. DE LA PENA
La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no menor de dos años
ni mayor de cuatro años.

VII. EL INJUSTO PENAL EN LAJURISPRUDENCIA PERUANA
MINISTERIO PÚBLICO
Exp. N ° 1780-96
C.S. N° 4505-97
Corte Superior de Lima Dictamen N° 4326-97 1FSP-MP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema:
Viene el proceso vía recurso de nulidad concedido a la procesada Isidora Sandoval
Paredes contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1997, corriente a Fs. 113. Que falla
declarando presente acción penal incoada en su contra por delito contra la
administración de justicia -fraude procesal y la condena como autora de los delitos
contra la fe públicafalsificación de documentos y contra el patrimonio- estafa, en agravio
del Estado, a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente, y al
pago de treinta días-multa y trescientos nuevos soles por concepto de reparación civil.
Se imputa a la procesada el haber falsificado documentos tales como constancias de
pagos y descuentos por servicios aparentemente prestados en las Oficinas Regionales de
Caminos de los departamentos de Loreto y San Martín del Ministerio de Transportes
durante los años 1952 hasta 1955, los mismos que utilizó en gestiones administrativas
ante dicho Ministerio, para obtener su incorporación al régimen pensionario del Decreto
Ley N° 20530 en forma irregular.
De la revisión de los actuados en el presente proceso es de apreciarse que no se
encuentra acreditada fehacientemente la comisión de los delitos instruidos ni la
responsabilidad penal de la procesada Sandova1 Paredes, toda vez que a 10 largo del
proceso ha negado uniforme y coherentemente el haber adulterado o falsificado los
documentos materia de la presente instrucción y agrega que sí trabajó durante los años
1952 hasta 1955 como ayudante de obrera en la Dirección de Caminos de los
Departamentos de Loreto y San Martín del Ministerio de Transportes y Comunicaciones;
además, que la obtención de los documentos dubitados los tramitó por escrito que
presentó al Archivo Central de dicho Ministerio, los que fueron entregados después de
tres meses y que desconoce por qué su nombre no aparece en planillas que se
encuentran en el Archivo Central; versiones que se encuentran corroboradas con las
declaraciones de Vida1 López Porta, corrientes en fotocopia a Fs. 49, las mismas que
fueron vertidas por este en la investigación realizada por la Oficina de Inspectoría
General del Ministerio antes mencionado, Informe N° 020-95-MTC/15.05 de Fs. 08 y sigui
entes.- en donde afirma que él elaboró las constancias de pagos y descuentos otorgados a
la procesada Sandova1 Paredes y que la información para elaborar dichas constancias la
obtuvo de unas tarjetas de pago de salarios que se encontraban en el depósito ubicado
en el kilómetro 22 de Lima-Canta-La Viuda, hasta donde se trasladaron; VISTA de que el
nombre de la procesada no figuraba en el Archivo Central, avocándose a realizar más
búsquedas en otros depósitos, por datos que dieron algunos trabajadores de la Dirección
Departamental de Caminos de Lima, es así que en el depósito antes mencionado
encontraron la información referente a dicha ex-servidora, no pudiendo trasladar esta
información al Archivo Central de Lima por oposición del encargado de dicho depósito;
a lo que debe agregarse que López Porta ha sido procesado en esta misma instrucción
por delito contra la fe pública-falsedad genérica y contra la administración pública-
usurpación de autoridad, supuestamente por haber elaborado falsamente usurpando
funciones que no le correspondían en la expedición de las constancias de pago antes
mencionadas, tal como se puede observar de la denuncia fiscal ampliatoria de fs. 77 y de
la ampliación de autoapertorio de fs. 76 que han sido archivadas definitivamente por
autos de fs. 100, consecuentemente, lo exime de toda responsabilidad penal, razón por la
cual debe entenderse que dichas constancias de pago no han sido falsificadas ni
adulteradas las mismas que durante el proceso no han sido sometidas a una pericia
grafotécnica que demuestre lo contrario; situaciones todas que desistirían plenamente la
responsabilidad penal de la procesada Sandoval Paredes en los delitos instruidos,
concluyéndose por consiguiente que la sentencia materia de grado no se encuentra
anulada a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal propone se declare HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida con fallo declarando prevista la moción penal incoada contra
Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la administración pública-fraude procesal-
la condena como actora de los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y

contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado; y reformándose se le deberá absolver
de dichos cargos.
Lima, tres de noviembre de 1997
Pedro Peblo Gutiérrez Ferreira
Fiscal Supremo en lo Penal.
FRAUDE PROCESAL: ABSOLUCIÓN
"No existiendo en autos elementos de prueba que permitan establecer jelzacientemente
la comisión de los delitos materia de juzgamiento, máxime si en los documentos
obrantes en el expediente se acredita existencia de relación laboral, no siendo imputable
la acusada el hecho de que aparezcan los documentos en el archivo central del
Ministerio de Transportes".
SALAPENALB Exp. N° 4505-97
Lima, 14 de enero de 1998.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal, y CONSIDERANDO:
además, que no existiendo en autos elementos de prueba que permitan establecer
fehacientemente la comisión de los delitos materia de juzgamiento máxime si en los
documentos obran te s a fojas cuarentitres y siguiente se acredita la existencia de relación
laboral y el hecho de que no aparezcan los documentos en el archivo central del
Ministerio de Transportes, Comunicación, Vivienda y Construcción, no es imputable a la
procesada Isidora Sandoval Paredes; por lo que debe absolvérsele conforme a lo
dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos
Penales, concordante con el primer párrafo del artículo trescientos uno del Código
acotado: declararon HABER NULIDAD en la sentencia reunida de fojas ciento trece su
fecha treinta de junio de mil novecientos noventisiete, que declara prescrita la acción
penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la administración de
justicia-fraude procesal en agravio del Estado; condena a Isidora Sandoval por los
delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa en
agravio del Estado, a dos años de pena privativa de libertad suspendida

condicionalmente por el mismo plazo de prueba; con 10 demás que contiene;
reformándola: ABSOLVIERON a Isidora Sandoval Paredes de la acusación fiscal de los
delitos contra la administración de justicia-fraude procesal, contra la fe pública-
falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado;
DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al
Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente
el proceso; y los devolvieron.
ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE FUERTES/MANUEL
GALVEZlCERNA SÁNCHEZ.
"Al habersefalsificado la certificación de lafirma de la carta notarial y presentado dicho
documento por el procesado ante el juzgado penal, buscando sorprender e inducir a
error a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a la ley, se Iza
acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado".
Lima, 14 de abril de mil novescientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; por sus
fundamentos pertinentes y oído el informe oral, de conformidad con lo expuesto por el
representante del Ministerio Público a fojas doscientos ochentiseis; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, se le imputa al procesado Lorenzo Páucar Venebas haber cometido el
delito contra la administración de justicia-inducción a error a funcionario público, en
agravio del Estado; Segundo.- Que, el procesado, el ve intidos de junio de mil
novescientos noventinueve, envió una carta notarial en la cual se apelaba a la Asociación
Mutual Ayacucho por su decisión de revertir el terreno del imputado a favor de ella y
por su posterior venta a terceras personas y se pedía que se rectifique la decisión en
contra del inculpado; Tercero.- Que, estableciéndose de autos que la carta enviada a la
asociación obra en original a fojas sesentiseis, estableciéndose de autos que la firma del
imputado por parte del notario José Toribio Pacheco es falsificada, según pericia
grafotécnica que obra a fojas doscientos cuarenta; habiéndose declarado la prescripción
de oficio mediante resolución de fojas ciento quince de fecha seis de junio de mil
novescientos noventicinco, del delito de falsificación de documento: Cuarto.- Que, el
inculpado indica en su instructiva que corre a fojas ciento veintiocho, que dicha carta
notarial le fue entregada por un sujeto desconocido, la cual fue redactada en el Jr.
Azángaro en la cuadra diez, hecho que permite aseverar que el inculpado la consiguió
de forma irregular; Quinto.- Que dicha carta notarial ha sido presentada ante el vigésimo
séptimo juzgado en lo Civil de Lima tal como obra en copias certificadas que envía dicho
juzgado que corresponde a fojas ochentidos y ochentisiete, la cual presentó como
prueba, así como ante el vigésimo tercer Juzgado Penal en el cual se llevó el proceso por
usurpación y estelionato, cuya certificación fraudulenta tuvo como fin inducir a error a
la autoridad de justicia y obtener una resolución contraria a la ley; Sexto.- Que, la
conducta ilícita se encuentra prevista en el artículo cuatrocientos dieciséis, el cual indica
"El que por cualquier medio fraudulento induce a error a un funcionario o servidor
público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años", siendo la doctrina quien indica que
"Lo que pretende el defraudador es no solamente el error y el engaño del juez, sino que
por este medio tratará de conseguir una sentencia o resolución o acto decisorio que
formalmente licita por su contenido de injusticia, despoje a sus contrarios de sus
derechos" Francisco "Delitos contra la administración pública", página doscientos
setentinueve, Editorial Temis, mil novecientos noventicinco, Colombia; Séptimo.- Que si
bien se aprecia que el documento se denomina CARTA NOTARIAL, no corre en ella el
cargo de recepción por parte del agraviado, habiéndose falsificado la certificación de la
firma, hecho que da el dicho documento la calidad de haberse expedido fecha cierta, ello
es el veintidós de junio de mil novecientos ochentinueve; con lo que se buscó sorprender
al juzgado; por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia de fojas doscientos
setentinueve, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventisiete, que falla
CONDENANDO a Lorenzo Páucar como el autor del delito contra la administración de
justicia-fraude procesal en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad,
la misma que se suspende condicionalmente bajo reglas de conducta, y FIJA en la suma
de cuatrocientos nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá pagar a favor
del Estado, notificándose y los devolvieron.ss. MAC RAE THAYS/EYZAGUIRRE
GARATElCAYO RIVERA SCHREIBER.
"De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y la
responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron diversos recibos de
pago otorgados supuestamente por el agraviado y los presentaron ante el proceso civil
por desalojo que era seguido en su contra; documentos presentados con certificación
falsa de notario público ".
Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el doctor Barandiarán Dempwolf y de
conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior en su Dictamen de fojas doscientos
once y doscientos doce y; CONSIDERANDO: Que de los autos se puede colegir que se
encuentran acreditadas la comisión del delito y la responsabilidad de los encausados,
toda vez que fraguaron diversos recibos de pago otorgados supuestamente por el
agraviado VÍctor Raúl Polo Lozarazo y los presentaron ante el Primer Juzgado de Paz
Letrado de Surco-Surquillo, en el proceso civil que era seguido en su contra por desalojo,
documentos estos que fueran presentados con una certificación falsa del notario público
Enrique Costa Sáenz, conforme se acredita de la pericia grafotécnica número dos mil
quinientos sesenta-guión noventa de fojas treinta y nueve, y la pericia número
quinientos cuarenta guión noventiseis, de fojas ochentitres; elementos de prueba que no
han podido ser desvirtuados por los encausados, los mismos que niegan la comisión de
los delitos, empero aceptan que la tramitación de la legislación de los recibos
impugnados la hicieron en el Jr. Azángaro mediante un tramitador, versión carente de
veracidad, por lo que no logran enervar su responsabilidad en los eventos delictivos; que
finalmente, por otro lado, cabe anotar que no se debe señalar como regla de conducta no
cometer nuevo delito doloso, puesto que la ley sí impone como imperativo legal y de
cumplimiento obligatorio; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas doscientos cuatro a doscientos siete, su fecha veintiséis de mayo de mil
novecientos noventisiete que falla: CONDENANDO a Manuel Eugenio Frías Quintana y
Cara Sulca Ramos como autores del delito contra la administración pública-contra la
función jurisdiccional en agravio del Estado, y de Víctor Raúl Polo Lazarazo y contra la
fe pública-falsificación de documento en general-en agravio del Estado, y de Enrique
Costa Sáez a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el
mismo plazo bajo la observancia de las reglas de conductas señaladas en la propia
sentencia, con excepción de la que indica no cometer nuevo delito doloso en los demás
que contiene: DECLARARON nula la regla de conducta aludida por lo expuesto en la
parte considerativa, notificándose, y los devolvieron.-
ss. BARANDIARÁN DEPWOLF/EYZAGUIRRE GARATE/CAYO RIVERA SCHREIBER
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal colombiano del 2000 Artículo 453.- (Fraude procesal)
"El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para
obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1,000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años".
Artículo 466.- (Fraude procesal)
"El que en el curso de un proceso judicial o inmediatamente antes de iniciarse, alterase
artificiosamente el estado de los lugares o la posición o condición de las cosas, de las
personas o de los cadáveres con el fin de engañar al juez en el acto de la inspección o
reconstrucción judicial, o suprimiere o alterare en todo o en parte de 10 que acreditare la
realidad o verdad de 10 que se pretendiere conocer, investigar o probar para inducir a
error en una actuación o decisión judicial, será sancionado con prisión de uno a tres
años.
Si el fraude procesal se rea1izare para perjudicar al reo en proceso penal, la sanción
podrá aumentarse hasta en una tercera parte del máximo señalado",
Artículo 467.- (Medio de prueba falso)
"El que en asunto judicial o administrativo presentare, a sabiendas de testigos falsos, o se
valiere, también a sabiendas, de un medio de prueba falso o alterado, será sancionado
con prisión de uno a cinco años".

Código Penal de Ecuador de 1897 Artículo 296.- (Fraude procesal)
"Todo aquel que en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, o antes de un
procedimiento penal, o durante él, a fin de inducir en engaño al juez, cambie
artificia1mente el estado de las cosas, lugares o personas, y si el hecho no constituye otra
infracción penada más gravemente por este Código, será reprimido con prisión de seis
meses a dos años y multa de cincuenta a doscientos sucres".
Código Penal japonés de 1907
Artículo 104.- "A la persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un caso penal
de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le impone la pena de
encarcelamiento de dos años o menos, o la pena de doscientos mil yenes o menos".
JUSTICIA ARBITRARIA POR MANO PROPIA

ARTÍCULO 417:
"El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace
justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio
comunitario de veinte a cuarenta jornadas ".
La norma tiene como fuentes directas los artículos 410 del Proyecto de Código Penal de
1991, 356 del Proyecto de 1986 y 377 del Proyecto de 1985. Este injusto penal no fue
configurado como delito en el Código Penal derogado de 1924, tampoco en el viejo
Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los Códigos Penales que tipifican como un ilícito
penal los supuestos contemplados en el artículo 417 del Código Penal peruano. Lo
contemplan el artículo 455 del Código Penal español, artículo 271 del novÍsimo Código
Penal venezolano, artículo 226 del Código Penal mexicano, entre otros.
Artículo 410.- "El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la
autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación
de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas".
Artículo 356.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de ejercer un
derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con multa de la
renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
Artículo 377.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de ejercer un
derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con multa de la
renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".

Esta vieja figura penal en la legislación comparada ha sido despenalizada por buena
parte de los códigos penales modernos y curiosamente ha sido recogida como una
novedad por el legislador peruano, que la tipificó como un ilícito penal en el artículo 417
del nuevo Código Penal. No conocemos cuáles fueron las razones fundamentales para
configurar como delito los supuestos contemplados en el artículo 417 del Código Penal.
Suponemos que no son razones de orden práctico, porque la justicia arbitraria por mano
propia no es una conducta usual, ni se ha incrementado considerablemente lesionando o
poniendo en peligro la administración de justicia; desde que se promulgara el nuevo
Código Penal en 1991 a la fecha, casi no existe jurisprudencia sobre el particular y si el
legislador peruano consideró relevante dar mayor protección a la administración de
justicia, ello resulta muy discutible porque el tipo solo tangencialmente afecta a la
administración de justicia, en tanto y en cuanto se prescinde de ella, tomándose el agente
la justicia por propia mano. Aun cuando Vives Antón sostenga que: " ... el bien jurídico
protegido es el interés del Estado en monopolizar el uso de la fuerza para resolver los
conflictos. Y puesto que la resolución de conflictos es, justamente, el cometido de la
jurisdicción, puede afirmarse que el bien jurídico guarda estrecho parentesco con la
administración de justicia, tal y como ha sido definida, aunque no se identifica con
ella"(90); reconoce que los supuestos no siempre se identifican con la administración de
justicia. Asimismo, la resolución de conflictos ya no es exclusivamente el cometido de la
jurisdicción porque existen otras alternativas de solución, como el arbitraje, la
conciliación (mecanismos de solución de conflictos), de manera que ya no es absoluta
dicha afirmación.
¿ Qué factores contribuyen a que la gente recurra a la justicia por mano propia y no a
optar por los recursos legales? Son muchas las causas que pueden sintetizarse en la
expresión: "La acción de la justicia es tardía, costosa, ineficiente"; estas condiciones
motivan algunas transgresiones que bien pueden ser corregidas con el fomento de la
cultura de la paz, alternativas de solución de problemas, acceso gratuito a la justicia,
acción rápida de la justicia, etc. ¿Qué sentido tiene penalizar estas conductas si la propia
administración de justicia se hace cada vez más costosa, inaccesible, burocrática,
ineficiente, tardía? No es, por tanto, el desprecio a la función lo que motiva dichas
conductas sino la propia acción del Estado; además, su despenalización no deja impunes
dichas conductas ni constituye un factor que impulse una regresión a estados superados
de la venganza personal. El hecho práctico lo confirma.
Por ejemplo si el agente, utilizando un arma de fuego, dispara y hiere a un tercero que
agredió a su hijo como forma de evitar que siga agrediéndolo y de hacer justicia, será
sancionado por delito de lesiones y no por justicia arbitraria por mano propia, que solo
reprime con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
Imaginémonos que el mismo agente utilizando el arma de fuego a fin de ejercer su
derecho a la propiedad del que fue usurpado por un tercero, le dispara produciendole la
muerte, es dificil pensar que solo será reprimido por el delito prescrito en el artículo 417
del Código Penal.
Siendo el tipo de acción finalista: ejercer un derecho por los medios básicamente
utilizados (violencia o amenaza), resulta un delito pluriofensivo porque afecta o lesiona
varios bienes jurídicos, siendo los otros de mayor valor. Es práctica usual en la
administración de justicia el que los procesos tengan un promedio de duración de cuatro
años, y para los hecho ilícitos que tienen penas no privativas de libertad la acción penal
prescriba a los tres años (ver artículo 80 del Código Penal), de manera que en el hecho
práctico resulta casi imposible que este injusto penal resulte aplicable.
Los órganos del orden jurídico no son omnipresente s ni pueden impedir siempre la
aparición de un injusto penal( 91), esto es así porque si a un individuo, de acuerdo con el
artículo 920 del Código Civil, se le concede ejercer un derecho a través de la defensa
posesoria extrajudicial(92) sin recuITÍr a la autoridad, por qué negarle ese mismo
derecho para un valor mayor que la propiedad, como la libertad, la vida, la salud, la
integridad física o la convivencia pacífica.
Entendemos que la sociedad ideal es aquella en la que sus ciudadanos son respetuosos
de la ley y en los conflictos de intereses optan por los recursos legales antes que por el
uso de la fuerza propia; pero ello es ilusorio en tanto y en cuanto la administración de
justicia es ejercida por el Estado, es inaccesible, costosa, tardía e ineficiente. En estas
condiciones, cómo puede ser ejercitable por lo más pobres si no sienten la presencia del
Estado ni confían en él.
En suma, abogamos por la despenalización del tipo, solo reprimida como falta.
11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO
El artÍCulo 417 contempla supuestos de acción dolosa, y como tal, es un tipo penal fin-
medio, un injusto de realización arbitraria del propio derecho donde el agente utiliza o
hace uso de medios no adecuados a derecho en lugar de recurrir ante la autoridad
competente.
El agente se hace justicia por propia mano actuando fuera de las vías legales o
autorizadas por ley.
Es un delito caracterizado por su condición pluriofensiva en el que junto al ataque a la
administración de justicia se encuentra la afección o lesión de otros ·bienes jurídicos
tutelados de naturaleza individual: vida, salud, integridad física, libertad, seguridad o
patrimonio.
El artículo 417 del Código Penal peruano, a diferencia del artÍCulo 455 del Código Penal
español, artÍCulo 271 del Código Penal de Venezuela, artÍCulo 226 del Código Penal
mexicano, artículo 198 del Código Penal de Uruguay y artÍCulo 485 del Código Penal de
El Salvador, no señala expresamente cuáles son los medios que utiliza el agente para
hacerse justicia arbitrariamente. Sin embargo, la expresión utilizada por el legislador
peruano en la configuración del tipo: "se hace justicia arbitrariamente por sí mismo",
debe entenderse en el sentido de que el agente actúa al margen de los procedimientos
legales empleando cualquier medio (violencia, amenaza, etc.) como forma de "hacerse
justicia" por sí mismo. Es decir, pretender ejercer un derecho cualquiera al margen de la
ley, que ordena recurrir a la
autoridad para la resolución de los conflictos. Nadie puede hacer efectivo un derecho
ante sí mismo, más aún si entra en conflicto con otro empleando la violencia o la
amenaza.
El no recurrir a la autoridad con el fin de ejercer un derecho y, por el contrario, se hace
"justicia" por sí mismo empleando cualquier medio el delito de "justicia arbitraria por
mano propia". Ello obviamente no es absoluto, porque la misma ley autoriza de alguna
manera a ejercer un derecho empleando la violencia sin recurrir a la autoridad, como 10

que establece el artículo 920 del Código Civil (defensa posesoria extrajudicial), 10 que
establece el artículo 368 del Código Penal (derecho del particular a impedir su propia
detención), o lo dictado por el artículo 20 inciso 3 del Código Penal (legítima defensa),
etc.
Recordemos que es un delito de acción finalista: ejercer un derecho de manera arbitraria,
ante sí mismo, sin recurrir a la autoridad.
"En el desarrollo cultural de la humanidad el descubrimiento del proceso, como
instrumento exclusivo de solución de conflictos, tiene una significación
fundamental"(93).
En este orden de ideas, la norma penal prohíbe y sanciona la utilización de cualquier
medio ajeno como reacción frente al desconocimiento del derecho. Presupone una
situación de lesión o desconocimiento de un derecho y prevé una reacción de hacerse
justicia por sí mismo, caracterizada por la violencia o la amenaza.
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia y, de manera específica, el
interés del Estado de someter a la justicia estatal la resolución de los conflictos
particulares.
El sujeto activo es cualquier titular de un derecho con una legitimación para el ejercicio
del mismo, pero que utiliza medios no legales para ejercitarlo.
Solamente quien aparece como titular de un derecho puede ser sujeto activo de esta
modalidad delictiva.
VI. DE LA PENA
La norma reprime al sujeto activo con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Artículo 455.- "l. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías
legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena
de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera
uso de armas u objetos peligrosos".
Código Penal de Venezuela del 2000
Artículo 271.- "El que, con el objeto solo de ejercer un pretendido derecho, se haga
justicia por sí mismo, haciendo uso de la violencia sobre las cosas, cuando podía haber
concurrido a la autoridad, será castigado con multa de doscientos cincuenta a dos mil
bolívares.
Si el culpable se valiere de amenazas o violencia contra las personas, aunque no haya
empleado violencia sobre las cosas, será castigado con prisión de uno a seis meses o
confinamiento de tres meses a un año.
Si la violencia se ha cometido con armas será castigado con el duplo de la pena
establecida.
y si resultare cometida lesión corporal o algún otro delito, será castigado con la pena
correspondiente a estos hechos punibles.
Si el hecho no fuere acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, no se procederá
sino a instancia de parte".
Artículo 272.- "Cuando el culpable del delito previsto en el artículo
precedente, compruebe la existencia del derecho con que procede, se disminuirá la pena
de un tercio a la mitad".
Código Penal mexicano de 1932
Artículo 226.- (Ejercicio indebido de propio derecho)
"Al que, para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar,
empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año o de 30 a 90 días multa.
En estos casos solo se procederá por querella de la parte ofendida".
Artículo 272.- "Las disposiciones anteriores se aplicarán a todos los funcionarios o
empleados de la administración pública, cuando en el ejercicio de sus encargo ejecuten
los hechos o incurran en las omisiones expresadas en los propios artículos".
Código Penal uruguayo

Artículo 198.- (Justicia por la propia mano)
"El que, con el fin de ejercitar un derecho real o presunto, se hiciera justicia por su mano,
con violencia en las personas o las cosas, en los casos en que puede recurrir a la
autoridad, será castigado con 20 U.R. (Veinte Unidades Reajustables) a 800 U.R.
(Ochocientos Unidades Reajustables) de multa.
Concurre la violencia en las cosas cuando se daña, se transforma o se cambia su destino".
Artículo 199.- (Circunstancias agravante s)
"Constituye una circunstancia agravante especial, el hecho de que la violencia se haya
cometido con armas".
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 485.- (Ejercicio violento del derecho)
"El que, con el objeto de ejercer un pretendido derecho, cuando podía haber concurrido a
la autoridad, se valiere de intimidación o violencia contra las personas, será sancionado
por denuncia de la persona agraviada con veinte a cien días-multa.
El que con el mismo propósito hubiere empleado violencia sobre las cosas, será
sancionado con diez a cincuenta días-multa".

Artículo 417-A.- Insolvencia provocada
(*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado
el 22 julio 2007
PREVARICATO
ARTÍCULO 418:
"El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso
y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco atlos
".
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28492, publicada el 12 Abril
I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
El tipo descrito en el artículo 418 del Código Penal peruano tiene como fuentes directas
los artículos 411 del Proyecto de Código Penal de 1991, 384 del Proyecto de 1986 y 354
del Código Penal derogado de 1924. De la legislación extranjera debe tomarse en
consideración el artículo 269 del Código Penal argentino de 1921, los artículos 361 al 367
del Código Penal alemán y el artículo 207 del Código Penal uruguayo de 1889. Otro de
los antecedentes del injusto penal es el artículo 170 del viejo Código Penal peruano de
1863.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- "Comete prevaricato:
1. El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta,

2. El juez que se conoce en causa que patrocinó como abogado;
3. El juez que cita hechos o resoluciones falsas;
4. El juez que se niega a juzgar, bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley;
5. El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas".
Artículo 171.- "Los que incurran en cualquiera de los primeros delitos comprendidos en
el artículo anterior, serán condenados a suspensión de tres a seis meses".
Artículo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que
defienden o representan a ambas partes simultáneamente; o que, después de patrocinar
o representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la misma causa".
Artículo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de cincuenta a
doscientos pesos".
Artículo 174.- "Los jueces, árbitros, asesores y peritos, quedan sujetos en sus respectivos
casos a las disposiciones de este título".
Artículo 354.- "El juez que dictare resoluciones manifiestamente contrarias al texto
expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en
leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa
días e inhabilitación absoluta perpetua".
Decreto Legislativo N° 121 del 12.06.81 que modificó el artículo 354 del Código Penal de
1924
Artículo 354.- "El juez que dictare resolución o el fiscal que emitiere dictamen
manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley o citare resoluciones o
hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa
de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor público que incurriere en las
mismas acciones en asuntos administrativos".
Artículo 389.- "El juez que dictare resoluciones o el fiscal que emitiere dictámenes
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que citare resoluciones o

hechos falsos o que se apoyase en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa
de la renta de treinta a ciento ochenta días e inhabilitación absoluta perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor publico que incurriera en las
mismas acciones en asuntos administrativos".
Artículo 384,- "El juez que dicta resoluciones o el fiscal que emite dictámenes
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que cita resoluciones o
hechos falsos o que se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cinco años, inhabilitación perpetua, conforme al
artículo 56, incisos 1 y 3, y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días.
Al funcionario o servidor público o al árbitro que incurre en las mismas acciones en
asuntos administrativos o sometidos a su jurisdicción, se le aplicará la misma pena".
Artículo 411,- "El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen,
contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o
se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años".
II. DE LA NATIJRALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS
CARACTERÍSTICAS
El prevaricato judicial prescrito en el artículo 418 del Código Penal es un injusto penal de
acción dolosa. No admite el tipo culpo so, figura esta última que sí contempla el artículo
447 del Código Penal español(94), el artículo 225 del Código Penal chileno(95) y el
artículo 369 del Código Penal portugués(96), entre otros.
Se trata de un delito solo posible a título de dolo, bastando la voluntad rectora del
agente con total independencia del móvil que lo impulsa. Obviamente que existe una
excepción, cuando el móvil de la acción prevaricadora del juez o fiscal obedece a razones
pecuniarias, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el fin de
influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, en este caso

incurrirá en el delito de cohecho, configurado en el artículo 395 del Código Penal, y no
en el prevaricato judicial.
Los elementos objetivos del tipo están descritos en el artículo 418 del Código Penal, pero
la redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera actividad, cuya
consumación del hecho ilícito ocurre en el mismo instante en que el agente dicta
resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, resultando
irrelevante en la configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un
daño efectivo.
No es decisivo en la acción prevaricadora que el agente ocasione perjuicio a alguna de
las partes en un proceso equivalente o favorezca a algunos de estos sujetos
independientemente, como sí lo exigen, por ejemplo el artículo 336 del Código Penal
alemán, el artículo 302 del Código Penal de Austria y el artículo 323 del Código Penal
italiano.
El injusto es un delito propio ya que solo puede ser cometido por un juez o un fiscal
excluyendo al funcionario administrativo facultado para emitir resolución, dictamen,
etc., como sí lo admiten otras legislaciones, como el artículo 350 del Código Penal de
Costa Rica, artículo 413 del novísimo Código Penal colombiano, artículo 336 del Código
Penal alemán, artículo 369 del Código Penal de Portugal, artículo 225 del Código Penal
mexicano, artículo 166 del Código Penal de República Dominicana, artículo 305 del
Código Penal de Paraguay, artículo 277 del Código Penal de Ecuador, entre otros.
Obsérvese que en la evolución legislativa nacional el tipo sufrió variaciones en cuanto a
los supuestos y al sujeto activo; así, en el artículo 170 del viejo Código Penal de 1863 solo
el juez era considerado como sujeto activo; el artículo 354 del Código derogado de 1924
primigeniamente también consideró al juez, fue a partir de su modificación por el
Decreto Legislativo N° 121 del 12 de junio de 1981 que el tipo se hizo extensivo a los
fiscales y a los funcionarios o servidores públicos que incumeren en las mismas acciones
en asuntos administrativos, desde luego que desconocemos cuáles fueron los criterios
utilizados por el legislador para no considerar como sujetos a estos últimos en el delito
de prevaricato descrito tn el artículo 418 del Código Penal; de manera que podemos
afirmar que la prevaricación cometida por el representante del Ministerio Público
supone una "novedad" legislativa de reciente data, tanto en su inclusión en el título
dedicado a los delitos contra la administración de justicia, como por la posibilidad "real"
de punición de estos supuestos cometidos por el fiscal.
En suma, los sujetos activos de este injusto penal son los jueces y los representantes del
Ministerio Publico; estos últimos ejercitan la representación de la sociedad y del Estado
investidos de la calidad de un mandatario público en todas las causas, pero en especial
en las de carácter penal, siendo además defensores de la legalidad, pues deben ejercer
una especie de superintendencia jurisdiccional, de manera que su acción dolosa tiene un
mayor contenido de injusto penal.
El prevaricato judicial puede ser cometido por el juez en una resolución dictada en el
ejercicio de la función jurisdiccional, como por el fiscal al emitir dictamen, ambos
contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citando ambos magistrados pruebas
inexistentes, hechos falsos o leyes supuestas o derogadas.
La acción dolosa de los agentes en cuanto se refiere a la coautorÍa o autoría conjunta,
puede concurrir en los supuestos de resoluciones conjuntas adoptadas por los órganos
judiciales colegiados, en este caso quedarán excluidos de responsabilidad los jueces que
hubieran di sentido de la resolución ilegal salvando su voto particular por escrito.
Los agentes firmantes de la sentencia o de la resolución ilegal, si no hubieren emitido
voto en contra, son igualmente responsables en comisión activa del delito de prevaricato
judicial.
El ejercicio correcto de la función jurisdiccional significa que el juez o fiscal debe emitir
resolución o dictamen con arreglo a ley, citar pruebas existentes, hechos verdaderos y
apoyarse en leyes vigentes, lo que implica aplicar adecuadamente la ley positiva en cada
supuesto fáctico.
III. ELEMENfOS SUBJETIVOS DEL TIPO
Junto con el elemento objetivo del tipo, debe concurrir para la configuración del injusto
el elemento de carácter subjetivo utilizado y expresado por el legislador en la frase: "a
sabiendas", que, al decir de Enrique Berenguer Orts en una frase: "La locución a
sabiendas es indicativa de que la conducta típica ha de ser realizada con dolo; es más,
parece que con dolo directo"(97); es decir, el agente, a pesar de que le consta la ilegalidad
de la resolución o el dictamen, es en ese conocimiento que la dicta o emite de forma
voluntaria y consciente. Es el caso del denominado dolo directo.
IV. DE LOS SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO
El tipo admite los siguientes supuestos:
A. El juez que, a sabiendas, dicta resolución contraria al texto expreso y claro de la
ley
"La acción es la de dictar resoluciones con las características enunciadas en el tipo. Tiene
que tratarse de resoluciones de carácter jurisdiccional"(98).
El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que se expresa
en un documento soporte que el juez firma y suscribe. Formalmente, el delito es de mera
actividad y no requiere resultado alguno.
El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse resolución que
incide definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia), sino al dictarse toda clase de
resoluciones, entendiéndose también por tales, los autos y las providencias, pues en
estas últimas se contienen, en ocasiones, verdaderas decisiones judiciales ilegales.
Es el caso, verbi gratia, en el que el juez dicta resolución judicial en forma de
providencia, siendo que la ley dispone que debe hacerse mediante autos, dado que
contiene una decisión esencial para la suerte de la causa que, además, debe ser
motivada. Esta práctica usual de resolver inadecuadamente una cuestión jurídica
mediante providencia debe ser corregida, sin perjuicio de los supuestos que constituyen
el injusto penal.
La acción dolosa del agente puede traducirse, también, en una resolución carente de
motivaciones, ya que ello contraviene el texto expreso y claro de la ley que ordena que
toda resolución debe ser debidamente motivada; la acción del sujeto activo busca
sustraer a las partes al razonamiento del juez, supone al mismo tiempo que la decisión
ha sido tomada sin argumento alguno y prescindiendo del juicio de racionalidad y de
proporcionalidad que inevitablemente el juez debe realizar en la toma de decisiones que
afectan los derechos de los justiciables.
Por tanto, la resolución inmotivada es per se contraria al texto expreso y claro de la ley,
porque la Constitución y las leyes imponen la obligación a los jueces de dictar
resoluciones fundadas en Derecho. Dentro de este concepto queda comprendida toda
especie de resolución: sentencias que resuelven la causa en definitiva, autos que deciden
incidencias, decretos, providencias que proveen peticiones de parte o imparten órdenes
sobre la actividad jurisdiccional, siempre y cuando se trate de una verdadera resolución.
La ley habla de resoluciones en el sentido más amplio, comprende todos los
pronunciamientos que pueda dictar un juez. La resolución es contraria a la a ley cuando
adopta una solución que dispone algo contrario a lo que esta dispone de manera expresa
y clara. El vocablo ley comprende tanto a la ley en sentido formal, como decretos,
reglamentos, etc.; si no hay una ley que terminantemente mande o prohíba lo contrario
de lo que el juez mande o prohíba, no se configura el tipo.
B. El fiscal que, a sabiendas, emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la
ley
Este supuesto contemplado en el artículo 418 del Código Penal solo puede ser cometido
por el representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo con el artículo 159, inciso
6 de nuestra Constitución Política, le corresponde emitir dictamen previo a las
resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla, dícese lo propio de su Ley
Orgánica (artículos 83 y sgtes.).
Dictaminar es opinar; el fiscal debe opinar y solicitar sanción, pero no de cualquier
manera, sino con arreglo a ley; no puede dictaminar citando pruebas inexistentes o
hechos falsos, tampoco apoyarse en leyes supuestas o derogadas.

Uno de los modos o supuestos contemplados en el tipo consiste en citar pruebas
inexistentes y hechos falsos para fundar la resolución que se dicta o el dictamen que se
emite. La citación de pruebas inexistentes o hechos falsos solo adquirirá relevancia
cuando sirva para fundamentar la resolución cuestionada o el dictamen emitido.
El hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe. La cita
falsa pronunciada por error o ignorancia y que no incide en absoluto en la resolución del
juez es atípica; dícese lo propio de las citas doctrinarias o jurisprudencias, aunque fueren
equivocadas, que el juez o el fiscal mencionare en sus fallos o dictámenes.
Constituiría una cita de resolución falsa, por ejemplo, si el juez agrava la pena porque el
procesado ha sido condenado con anterioridad, cuando en verdad fue absuelto o
sobreseído en una causa previa.
La esencia de este injusto penal descrito en el artÍCulo 418 del Código Penal es la
aplicación torcida del derecho, y la aplicación del derecho solo se limita a las
resoluciones y dictámenes en su acepción más amplia, ya que en ellos se citan pruebas y
hechos y se apoyan en leyes vigentes.
Hizo bien el legislador peruano en configurar el tipo no sobre la base del acto procesal
en el que se materializa el delito, sino describiendo el contenido de la acción, de manera
que la acción típica hace referencia a la aplicación del derecho contrario al texto expreso
y claro de la ley, o al momento de emitir dictamen en las condiciones antes descritas.
El legislador tampoco ha hecho diferencia en si la acción prevaricadora se comete en
causa penal, civil, contencioso-administrativa, etc., lo concreto es que en cualquiera de
estos procesos es posible que el agente (juez o fiscal) incurra en el ilícito penal descrito
en el artÍCulo 418 del Código Penal.
V. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO
El prevaricato es un injusto penal conocido también como prevaricato judicial, contenido
en la Sección II del Capítulo III (Delitos contra laAdministración de Justicia), del Título
XVIII (Delitos contra la Administración Pública) del Código Penal peruano de 1991.
El tipo contiene un injusto penal de acciones dolosas cuyos verbos rectores expresados
en los vocablos dictar, emitir, citar y apoyarse, definen la conducta del agente
configurada como un ilícito penal en el artÍCulo 418 del Código Penal. Estos vocablos
utilizados por el legislador en la configuración del tipo como conceptos generales, tienen
una acepción bastante amplia. Por ejemplo, el vocablo "dictar" implica o denota en sí
mismo una conducta activa y positiva consistente en la toma de una decisión expresada
en una resolución judicial, ello solo es facultad del juez. Recordemos que el legislador
peruano solo ha considerado sujeto activo en el tipo al juez o al fiscal, excluyendo a los
funcionarios administrativos facultados para emitir resolución, o a los árbitros que en
otras legislaciones son considerados sujetos activos del delito de prevaricato judicial. Por
ejemplo, el artículo 413 del Código Penal de Colombia, artículo 350 del Código Penal de
Costa Rica, artículo 336 del Código Penal alemán, entre otros.
El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que se expresa
en un documento soporte que el juez firma o suscribe; formalmente, el injusto es de
mera actividad y no requiere de resultado lesivo alguno, de manera que la voluntad
rectora del agente se orienta a lesionar el bien jurídico tutelado, la recta administración
de justicia.
El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse resolución que
decida definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia en causa civil, penal,
contencioso-administrativa, etc.) sino en toda clase de resoluciones; entendiéndose por
tales también a los autos y las providencias, pues en estas últimas se contienen, en
ocasiones, verdaderas decisiones judiciales y pueden ser consideradas como injustas o
ilegales.
Usualmente se dictan resoluciones judiciales en forma de providencias cuando la propia
ley dispone que debe hacerse mediante auto, dado que contienen una decisión esencial
para la suerte de la causa además de ser motivado.
Emitir.- Este vocablo utilizado por el legislador peruano en la configuración del tipo
denota la acción dolosa en la que solo incurre el fiscal o el representante del Ministerio
Público, ya que a este le corresponde, de acuerdo a su ley orgánica, emitir dictámenes.

Citar.- Es invocar, valerse. El vocablo comprende uno de los supuestos contemplados en
el tipo. Consiste en citar pruebas inexistentes y hechos falsos para fundamentar la
resolución que se dicta o el dictamen que se emite. Por ejemplo, un hecho falso consiste
en afirmar como existente en autos algo que no existe, es el caso del juez prevaricador
que agrava la pena o sanción penal porque el reo ha sido condenado con anterioridad,
cuando en verdad fue absuelto o sobreseído en una causa previa.
La cita falsa por error o ignorancia no exime de responsabilidad al fiscal o juez, quien, se
supone, conoce, tiene ciencia y experiencia del derecho y los hechos. Gravísimo sería
justificar, sobre todo, la ignorancia de un juez o fiscal. Otra cosa es la cita doctrinaria o
jurisprudencial aunque fuera equivocada y que el juez o fiscal mencione en su fallo o
dictamen.
Nótese que el ejercicio correcto de una función jurisdiccional significa que el juez y el
fiscal deben aplicar, emitir, citar o apoyarse adecuadamente en la ley positiva, en cada
supuesto fáctico, con pruebas, hechos verdaderos y existentes, y no basarse en actitudes
ajenas a la rectitud, legalidad y honestidad, ni contribuir a desviar o entorpecer la
La redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera actividad, cuya
consumación del hecho ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o
emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas o hechos
falsos o que se apoyan en leyes supuestas o derogadas, resultando irrelevante en la
configuración del tipo que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo.
verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento humano, acción u
omisión que estima como ilícito penal. Esta técnica empleada por casi todos los
legisladores del mundo se expresa en los códigos penales más modernos, como es el caso
del novÍsimo Código Penal colombiano del 2000(99) que emplea en el artículo 413 el
verbo rector proferir; dictar, en el caso del artículo 269 del Código Penal argentino;
fallaren, procedieran, dieren, el artículo 277 del Código Penal de Ecuador; el artículo 305
del Código Penal de Paraguay, resolver; artículo 194 del Código Penal del Uruguay,
resolver; artículo 350 de Costa Rica, dictar; artículo 173 del Código Penal de Bolivia,
dictarse; artículo 446 del Código Penal español, dictar, entre otros que confirman
nuestros comentarios.
VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la actividad de la
administración de justicia, la confianza en el ejercicio de la potestad judicial rectorados
por los principios del Estado de Derecho.
Para Nocetti Fasolino: " ... se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en el
cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, sean estas
cumplidas por los órganos específicamente habilitados para pronunciarlas, sea por los
auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la
actividad decisoria se apoya"(lOO).
Nótese que los supuestos descritos en el artículo 418 del Código Penal (prevaricato
judicial) son reprimidos como acciones dolosas que atentan contra la correcta aplicación
de la ley en la administración de justicia, en un supuesto fáctico determinado; de allí que
Abellanet Guillot sostenga que: " ... el bien jurídico protegido en estas infracciones es la
jurisdicción, entendida como la actividad que desempeñan los distintos órganos
jurisdiccionales de forma exclusiva con plena independencia y sometimiento a la ley,
función que les viene otorgada por el pueblo a los integrantes del Poder Judicial. Desde
este punto de vista constitucional, debe desecharse que el bien jurídico que se protege
sea la jurisdicción como el conjunto de órganos que ejercen aquella potestad, es decir, la
jurisdicción considerada hacia adentro (jurisdicción en sentido orgánico), pues el sentido
del texto constitucional en un Estado de derecho implica necesariamente que la justicia
debe ser considerada como un servicio público que presta el Estado al conjunto de
ciudadanos, jurisdicción en su aspecto extemo"(IOI). Obsérvese que se encontrarán
tantas definiciones como autores se refieran al bien jurídico tutelado, la administración
de justicia que debe entenderse por tal.

VII. DEL SUJETO ACTIVO
Por ser el injusto un delito especial, solo puede ser sujeto activo eljuez o el fiscal,
excluyendo a cualquier otro funcionario público facultado para emitir resolución,
dictamen u otro concepto manifiestamente contrario a la ley, como suele suceder con la
función administrativa(102).
Nuestra legislación, a diferencia de otras, como la colombiana, no hace extensivo el tipo
a otros funcionarios públicos, es taxativo y excluyente.
Ahora bien, otras legislaciones, como el artículo 269 del Código Penal, solo consideran
como sujeto activo al juez, dÍcese lo propio del artÍCulo 173 del Código Penal boliviano.
Desde luego que no todos los códigos consideran como sujeto activo del injusto penal
solo a los jueces, algunos, como el novÍsimo Código Penal venezolano del 2000,
consideran solo a fiscales o representantes del Ministerio Público(I03); hay otras más
extensivas, como el artículo 277 del Código Penal ecuatoriano, artÍCulo 336 del Código
Penal alemán, artículo 369 del Código Penal de Portugal, artículo 166 del Código Penal
de República Dominicana, artículo 305 del Código Penal de Paraguay; otras,
sencillamente, consideraban este delito como propio o exclusivo de abogados o
procuradores, como es el caso del artÍCulo 194 del Código Penal de Uruguay,
excluyendo al juez y al fiscal(l04).
Esta vieja figura penal es muy discutible, básicamente, en cuanto al objeto de la
protección y a los sujetos activos comprendidos en el tipo.
VIII. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo en este injusto penal es el Estado como titular del bien jurídico tutelado,
pero también, accesoriamente, debe ser comprendido el particular afectado con el acto
prevaricador del juez o fiscal.
IX. DE LA PENA
La pena a aplicarse es la privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
El mayor contenido de injusto de la norma penal no se condice con la benignidad de la
pena establecida por el legislador, consideramos que la misma debe incrementarse dado
que los actos impropios de los jueces y fiscales socavan con mayor intensidad la correcta
aplicación de la ley; consideramos justificada una mayor severidad de la pena dada la
situación preponderante, privilegiada y especialísima del juez o fiscal, cuyas decisiones
no adecuadas a derecho hacen perder la confianza en la administración de justicia y en
un Estado de derecho; un factor fundamental para la convivencia pacífica es el factor
confianza en el ejercicio correcto de la función pública.
Por ejemplo, la legislación colombiana reprime este delito con pena privativa de libertad
no menor de tres (3) y no mayor de ocho (8) años, multa de 50 a 200 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
publicas de 5 a 8 años.
X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"Al haber el juez penal expedido en forma indebida resolución favorable para el
otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse respecto a la
denuncia ampliatoria efectuada por el fiscal provincial y la medida de coerción personal
que correspondía transgrediéndose así lo preceptuado en el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, se ha
incurrido en el delito de prevaricato ".

SALA PENAL Exp. N° 3412-97 Lima.-
Lima, doce de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO que, conforme lo dispone la última parte
del artículo cincuentisiete del Código Penal, el plazo de suspensión de la pena, vale decir
el término de prueba, se fija de uno a tres años, que en atención a las condiciones
personales del procesado, es del caso modificar dicho plazo de suspensión: declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos diecisiete, su fecha
veintitrés de marzo de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la cuestión
previa promovida por el procesado Roberto Mongrut Villalobos, condena a Roberto
Mongrut Villalobos, por el delito contra la administración de justicia-prevaricato en
agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida
más la accesoria de inhabilitación por un año, conforme a los incisos primero y segundo
del artículo treinta y seis del Código Penal, y fija en dos mil nuevos soles la suma que
por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que fija el plazo de
suspensión en tres años, con los demás que al respecto contiene, reformándolo en este
extremo fijaron el plazo de suspensión de la pena aludida a un año, declararon NO
HABER NULIDAD en los demás que contiene, y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADOIFERNÁNDEZ URDAY/CERNA SÁNCHEZ/GONZALES
LÓPEZIPALACIOS VILLAR.
Exp. N° 1300-97
Décima Sala Penal de Lima C.S. N° 3412-97
Dictamen N° 3393-97-MP-FN- 2da. FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema
Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia de fs.2l7, su fecha
23 de mayo de 1997, que falla: declarando infundada la cuestión previa propuesta por el
acusado Roberto Mongrut Villalobos, y condenando a Roberto Mongrut Villalobos como
autor del delito contra la administración de justicia-prevaricato en agravio del Estado y
como tal se le impone tres años de pena privativa de libertad,
suspendida condicionalmente por el mismo término más la accesoria de inhabilitación,
fijaron en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá
abonar el sentenciado a favor del Estado.
Se le imputa al proceso en su calidad de juez penal suplente de Lima, haber resuelto en
contra de la ley en el incidente de libertad provisional, promovido por el entonces
encausados José Orestes Mainza Segovia, ordenando la libertad pese a existir una
denuncia ampliatoria en su contra.
Del análisis de las diligencias actuadas se desprende que durante el proceso se ha
comprobado la comisión del delito de prevaricato así como la responsabilidad penal del
procesado Roberto Mongrut ViBalobos, quien en su calidad de juez suplente del tercer
juzgado penal de Lima, en forma consciente y voluntaria expidió en forma indebida y en
discrepancia con lo opinado por el representante del Ministerio Público, resolución
favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional solicitado por el
procesado José Mainza (fsAl), sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria
de fs. 8, efectuada por el fiscal provincial de la Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima,
por el delito contra la fe pública y la medida de coerción personal que correspondía,
transgrediéndose lo preceptuado en los artículos 77 del Código de Procedimientos
Penales y los artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, al no existir nuevos
elementos de prueba que permitieran prever una menor responsabilidad del procesado;
y el cumplimiento del pago de la caución, obligación que recién se cumplió luego de tres
días de oficiada su excarcelación.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida.
Lima, 29 de Agosto de 1997
Ángel Femández Hemani
Fiscal Supremo (p) en lo Penal.

XI. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Artículo 269.- "Sufrirá multa de $ 3000 a $ 75.000 e inhabilitación absoluta perpetua el
juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el
mismo, o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años
de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo será aplicable, en su caso, a los árbitros y
arbitradores amigables componedores".
(Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto
de la multa).
Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2.500 a $ 30.000 e inhabilitación absoluta
de uno a seis años el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual
no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma
establecida en el artÍCulo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder
al procesado por el delito imputado".
(Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto
de la multa)
Artículo 277.- "Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años de prisión:
1. Los jueces de derecho o árbitros, juris que, por interés personal, por efecto o desafecto
a alguna persona o corporación o en perjuicio de la causa publica, o de un particular,
fallaren contra la ley expresa, o precedieren penalmente contra alguno, conociendo que
no lo merece;
2. Los jueces o árbitros que dieren consejos a una de la partes que litigan ante ellos, con
perjuicio de la parte contraria,
3. Los jueces o árbitros que en la subsanación de las causas procedieren maliciosamente
contra leyes expresas, haciendo 10 que prohíben o dejando de hacer lo que mandan;
4. Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad judicial,
gubernativa, o administrativa, por interés personal, afecte o desafecta a alguna persona o
corporación, nieguen, rechacen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan
de sus facultades, para la administración de justicia o cualquiera necesidad de las causas
mencionadas en el numeral primero, abusen dolosamente de sus funciones,
perjudicando a la causa publica o a algunas persona, y,
6. Los jueces o árbitros que conocieren en causas en las que patrocinaron a una de las
partes como abogados o procuradores".
Código Penal dominicano
Artículo 166.- "El crimen cometido por un funcionario publico en el ejercicio de sus
funciones, es una prevaricación".
Artículo 167.- "La degradación cívica se impondrá al crimen de prevaricación en todos
los caos en que la ley u no pronuncie penas mas graves".
Artículo 168.- "Los simples delitos no constituyen al funcionario público en estado de
prevaricación".
Código Penal de Paraguay Artículo 305.- (Prevaricato)
"1. El juez, árbitro u otro funcionario que, teniendo a su cargo la dirección o decisión de
algún asunto jurídico, resolviera violando el derecho para favorecer o perjudicar a una
de las partes, será castigado con pena privativa de libertad de dos a cinco años.
2. En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser aumentada
hasta diez años".
Artículo 194.- (Asistencia y consejo desleal)
"El abogado o procurador que, faltando a sus deberes profesionales, perjudique los
intereses de la parte que defiende o represente judicial o administrativamente, será
castigado con 100 U.R. (Cien Unidades Reajustables) a 900 U.R. (Novecientos Unidades
Reajustables) de multa e inhabilitación especial de dos a ocho años".
Código Penal portugués
Artículo 369.- (Denecacao de justica e prevaricacao)

"1. O funcionario que, no ambito de inquerito processaual, processo jurisdiccional, por el
contrario, ordenacao ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou ñao
promover, conduzir, decidir ou ñao decidir, ou practicar acto no exercicio de poderes
decorrentes do cargo que exerce, e punido com pena de prisao ate 2 años ou com pena
de multa ate 120 dias.
2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar aguem, o
funcionario e punido com pena de prisaro ate 5 años.
3. Se, no caso do nO 2, resultar privacao da libertadede de urna pessoa, o agente e
punido com pena de prisao de 1 a 8 años.
4. Na pena prevista no numero anterior incorre o funcionario que, sendo para tal
competente ordenar ou executar media privativa da liberdade de forma ilegal, ou omitir
ordena.
La ou excuta- la nos termons da lei.
5. No caso referido no numero anterior, se o facto for practicado com negligencia
grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 años ou com pena".
Artículo 446.- "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución
injusta será castigado:
1. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el
reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la
misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha
ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por
tiempo de diez a veinte años
2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra
el reo dictada en proceso por falta.

3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra
sentencia o resolución injustas".
Artículo 447.- "El juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable
dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".
Artículo 448.- "Eljuez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro
años".
Artículo 449.- "En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el juez,
magistrado o secretario judicial culpable de retardo malicioso en la administración de
justicia. Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier
finalidad ilegítima.
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el
apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior".
Código Penal boliviano
Artículo 173.- "El juez que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones
manifiestamente contrarias a la ley será sancionado con reclusión de dos a cuatro años.
Si como resultado del prevaricato en el proceso penal se condenare a una persona
inocente, se le impusiere pena más grave que la justificable o se aplicara ilegítimamente
la detención preventiva, la pena será de reclusión de tres a ocho años.
Lo dispuesto en el párrafo primero se este artículo, es aplicable a los árbitros o amigables
componedores o a quien desempeñare funciones análogas de decisión o resolución".
Código Penal de Venezuela
Artículo 253.- "Los fiscales o representantes del Ministerio Publico que, por colusión con
la parte contraria o por cualquier otro motivo fraudulento, pidan indebidamente la
absolución o la condena del enjuiciado o el sobreseimiento de la causa serán castigados
con prisión de tres a dieciocho meses".

Código Penal alemán
Artículo 336.- "El juez, funcionario o árbitro, que en la dirección o resolución de un
proceso se hace culpable de una violación del derecho a favor o en contra de una de las
partes".
Código Penal mexicano
Artículo 225.- "Son delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores
públicos los siguientes:
VI.- Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo a una sentencia definitiva que sea ilícita
por violar algún precepto terminante de la ley. O ser contraria a las actuaciones seguidas
en juicio o al veredicto de un jurado, u omitir dictar una resolución de trámite, de fondo
o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley.
A quien cometa los delitos previstos en las fracciones rv, v, VI, X, XI, XII, xrv, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, se le impondrá pena de prisión de dos a ocho años y
de doscientos a 400 días multa.
En todos los delitos previstos en este capítulo, además de la pena de prisión
correspondiente, el agente será privado de su cargo e inhabilitado para el desempeño de
uno nuevo, por el lapso de uno a diez años".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 413.- (Prevaricato por acción)
"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50)
a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años".
Artículo 414.- (Prevaricato por omisión)
"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus
funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta
(50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por cinco (5) años".
Artículo 415.- (Circunstancias de agravación punitiva)

"Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera
parte cuando las conductas se realicen en las actuaciones judiciales o administrativas que
se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado,
desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo,
concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, o
cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 310.- (prevaricato)
"El juez que, a sabiendas, dictare resolución contraria a la ley o fundada en hechos falsos,
por interés personal o soborno, será sancionado con prisión de 03 a 06 años e
inhabilitación en el cargo por igual tiempo.
Si la sentencia condenatoria, en proceso penal, la sanción será de 03 a 10 años de prisión.
Lo dispuesto en el artículo primero será aplicable, en su caso, a los árbitros.
Se tendrá como prevaricato el hecho de que un magistrado juez, secretario, dirijan por sí
o por interpósita persona al interesado o a las partes enjuicio o diligencias que se sigan
en el tribunal en el que desempeñan sus funciones o en algún otro.
Los que incurran en este delito serán sancionados con prisión de O 1 a 03 años.
El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente
injusta, será sancionado con prisión de 02 a 04 años".
Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- "Cometen prevaricato:
1. El magistrado o juez que conoce, juzga o resuelve contra la ley expresa, por soborrno,
interés personal o efecto o desafecto a alguna persona o corporación;
2. El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como abogado;
3. El que da consejo a alguno que litiga ante él, acerca de negocios pendientes en su
Tribunal;
4. El magistrado o juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia
de la ley;
5. El magistrado o juez que durante la tramitación de una causa entre en relaciones
carnales o amorosas con alguna o las partes del juicio o sus parientes dentro del segundo
grado de consanguinidad".
Artículo 372.- "Los reos de los delitos comprendidos en los incisos 1, 2, y 3 del artÍCulo
precedente, serán castigados con inhabilitación absoluta de 03 a 05 años y multa de 200 a
800 córdovas.
Los comprendidos en los incisos 04 y 05, sufrirán inhabilitación absoluta de 06 meses a
01 año y multa de 50 a 200 córdovas".
Código Penal de Costa Rica Artículo 350.- (Prevaricato)
"Se impondrá prisión de 02 a 06 años al funcionario judicial o administrativo que dictare
resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos.
Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será de 03 a 15
años de prisión.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artÍCulo será aplicable, en su caso, a los
árbitros o arbitradores."
(Así modificada la numeración de este artÍCulo por el numeral 185 inciso "a", de la Ley
N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 348 al 350)
DETENCiÓN ARBITRARIA
ARTÍCULO 419:
"El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona o no
otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos, ni mayor de cuatro años n.
I. LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS

CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 419 del nuevo Código Penal tiene como fuentes directas los artículos 412 del
Proyecto de Código Penal de 1991,385 del Proyecto de 1986,355 del Código Penal
derogado de 1924 e inciso 5 del artículo 169 del viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta figura
especial en los términos del artículo 419 del Código Penal peruano, estos supuestos están
comprendidos en el delito de abuso de autoridad, artículo 369 inciso 4 de Código Penal
de Nicaragua, cometido por los funcionarios públicos contra las garantías
constitucionales, como es el caso del artículo 529 del Código Penal español de 1995 o
entre los delitos relativos a los derechos y garantías de la persona (ver artículo 290 del
nuevo Código Penal de El Salvador) o entre los delitos contra la libertad individual, tal
como lo prescribe el artículo 177 del novísimo Código Penal de Venezuela, entre otros;
de manera que este injusto penal en la doctrina es muy discutible.
Codigo Penal peruano de 1863 Artículo 168.- (Abuso de la autoridad)
Inciso 5 .- "El que no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido
decretar conforme a la ley".
Obsérvese que el legislador de 1863 configuró este supuesto como un ilícito penal de
abuso de autoridad. Viterbo Arias sostenía: "En los casos en que admitida y expedita la
fianza; decretada la soltura por el superior; absuelto el reo por sentencia ejecutoriada, se
encargare el juez de poner en libertad al detenido o preso, el abuso es indiscutible; pero,
repetimos, no nos parece que todo auto superior, revocatoria de otro que, con más o
menos fundamento racional, deniegue la libertad del detenido o preso, haya de ser
acompañado de la orden de enjuiciamiento de juez inferior"(105).
Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 355.- "El juez que maliciosamente o sin motivo legal ordenara detención, o no
otorgara libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido
con multa de la renta de treinta a sesenta días e inhabilitación absoluta no menor de un
año".
Nótese que el injusto descrito en el artículo 355 del Código Penal derogado de 1924
primigéniamente tenía similar redacción al artículo 419 del nuevo Código Penal
diferenciándose por la represión del tipo en el artículo 355 del Código Penal 24
contempla una pena de multa e inhabilitación absoluta perpetua para el autor del hecho
ilícito. A posteriori, el artículo acotado sufrió modificación, separándose la pena e
incluyendo otros supuestos que configuran el tipo y que modernamente constituye otras
figuras penales independientes.
Código Penal de 1924 Artículo 355.- (Modificado)
"El juez que, sin motivo ordenara detención, o no otorgara la libertad del detenido o
preso cuya soltura ha podido decretar, será reprimido con prisión de dos a cuatro años e
inhabilitación absoluta perpetua.
(105) VITERBO ARIAS, José. "Código Penal del Perú de 1863". Tomo 2. Imprenta Torres
Aguirre. Lima, 1898. Pág. 315.
Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas Corpus y
Acción de Amparo, o cuando no decretase la inmediata libertad del detenido
arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o de prensa probada e
inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión efectiva de dos años,
pérdida del cargo y prohibición de reincorporarse o reingresar por cualquier medio al
Poder Judicial.
El fiscal que maliciosamente no evacuase dentro del plazo legal dictamen en las acciones
de amparo, cuando fuese preceptivo, será reprimido con prisión de dos años, pérdida
del cargo y prohibición de ingresar al Ministerio Público".
Esta última modificación tuvo una redacción impropia en la técnica legislativa e hizo
extensión el tipo de fiscal.
Artículo 390.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordenase detención, o no
otorgue la libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido
con multa de la renta de noventa a ciento ochenta días e inhabilitación absoluta no
menor de un año".
Artículo 391.- "Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de
Habeas Corpus y Amparo; o cuando no decretase la inmediata libertad del detenido
arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o de prensa probada e
inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión efectiva de un año,
inhabilitación absoluta no menor de un año, pérdida del cargo y prohibición de
reincorporarse o reingresar por cualquier medio al Poder Judicial".
Código Penal de Nicaragua Artículo 369.- (Abuso de autoridad)
Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido, la cual ha debido decretar
conforme a ley, o no admitiera en su caso la caución propuesta o prohibiese la
comunicación del reo después de haberle tomado su prisión":
Artículo 385.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordene la detención de una
persona o no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar, será
reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días e
inhabilitación, conforme al artículo 56, incisos 1 y 3".
Artículo 412.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordena la detención de una
persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".
La evolución legislativa del tipo en nuestra legislación denota marchas y contramarchas
en los supuestos contemplados en la configuración del tipo. Tampoco entendemos las
razones por las que el legislador peruano suprimió la pena accesoria de inhabilitación
para el agente hallado culpable, en una figura de mayor contenido de injusto penal.
La gravedad y consecuencias de un accionar doloso como el de ordenar maliciosamente
la detención de una persona, no puede merecer penas tan benignas como las que
contempla el artículo 413 del Código Penal.
El artículo 419 del Código Penal peruano tiene sustento constitucional en lo dispuesto
por el artículo 2 inciso 24 literal b) de la Constitución(I06), garantizando y protegiendo la

libertad como bien jurídico tutelado; de manera que la detención puede ser ilegal e
indebidamente ordenada por el Juez.
En un Estado de derecho, un factor fundamental para la convivencia pacífica es la
confianza, es decir, la confianza del ciudadano en el ejercicio correcto de la función
jurisdiccional. Al juez se le ha otorgado constitucionalmente garantía de independencia
o autonomía a efectos de que pueda cumplir su función con rectitud e imparcialidad en
decisiones; pero el juez debe ejecutar con arreglo a ley o adecuado a derecho;
recordemos que estos actos funcionales pueden disponer la libertad de una persona pero
no de cualquier manera ni indiscriminadamente o por cualquier otra motivación ajena a
derecho; de allí que los actos dolosos contemplados en el artículo 419 del Código Penal
socavan con mayor intensidad la legitimidad de las instituciones públicas(lo7J; de
manera de que no entendemos cómo pudo establecerse penas tan benignas y eliminarse
la accesoria de inhabilitación para un hecho ilícito grave que la legislación comparada
reprime con mayor severidad, dada la situación preponderante, privilegiada y
especialísima del juez que con su acción impropia atenta contra la legalidad en el
ejercicio de la función jurisdiccional.
Recordemos que existen principios básicos que rigen las limitaciones o restricciones de
los derechos o libertades individuales que el juez debe respetar, por ejemplo, el principio
de legalidad que presume la obligación de los jueces de administrar justicia conforme a
derecho, así como el principio de que los derechos y libertades humanas son absolutos y
de que las limitaciones o restricciones constituyen excepciones, de manera que debería
aplicarse una interpretación restrictiva a las descripciones del derecho de libertad,
presunción de inocencia, etc.
II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
El delito penal de detención arbitraria es un injusto penal especial propio, ya que el
sujeto activo solo puede ser el juez de cualquier jerarquía. No es decisivo en la acción u
omisión dolosa el que se genere un daño a la persona, sujeto o proceso; el tipo se
configura en el momento en que el magistrado ordena la detención sin motivo legal o

maliciosamente o en el instante en que no otorga la libertad del detenido o preso, la que
debió decretar.
El tipo se caracteriza por contener dos supuestos que el legislador peruano ha
considerado como hecho ilícito en el artÍCulo 419 del Código Penal: el de ordenar la
detención de una persona maliciosamente o sin motivo legal, y la omisión que se traduce
en no otorgar la libertad de un detenido o preso, en uno u otro supuesto, la acción u
omisión dolosa del agente se traduce en la violación de leyes procesales y
constitucionales, como la fa-
cultad que tiene el juzgador de ordenar detención en el curso de un proceso penal o
fuera de proceso en los casos establecidos en la Ley N° 27379 (Ley de procedimiento
para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones
preliminares) u ordenar su libertad.
La función de un juez es normativa, de manera que para que la detención ordenada sea
legal debe cumplir los requisitos expresamente previstos en la Constitución y las leyes
procesales. Desde luego que establecer una discusión doctrinaria de los fines de la
detención escapa de los propósitos de nuestro comentario, que bien puede ser tratada en
un estudio especial sobre el particular; sin embargo, se ha señalado que entre estos fines
está el de impedir que el procesado perturbe la actividad probatoria, que trate de eludir
la acción de la justicia, proveer a la prevención especial o general, impedir la
reincidencia, etc.; cualquiera que sea la naturaleza constitutiva de la detención este no
puede ser ordenada caprichosamente o por cualquier motivación ajena al Derecho.
"ordenar" que es equivalente a decretar, disponer, mandar, resolver por medio de auto o
resolución. Esta medida extrema, que obviamente debe ser motivada y fundamentada,
debe hallarse adecuada a Derecho y no a motivaciones ajenas a ella.
"Decretar es disponer, mandar por medio de una resolución; no es lo mismo que
efectuar, que es un paso posterior; aunque gran parte de la doctrina requiere que para
que se dé el delito debió haber tenido lugar la efectiva detención"(I08).
III. SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO

A.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona
Este es el supuesto básico en la configuración del tipo. El juez, como sujeto activo del
delito, dicta detención maliciosa, es decir, con dolo específico a sabiendas de que dicha
medida es arbitraria porque contraviene la ley, con motivaciones ajenas al Derecho.
Obviamente que si el magistrado al ordenar la detención indebida de una persona lo
hace por haber solicitado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a
sabiendas de que es hecha con el fin de influir precisamente en esta decisión, incurrirá en
el delito de cohecho de funcionarios especiales, presente en el artículo 395 del Código
Penal, y no en la detención arbitraria, motivo de nuestro comentario.
La norma señala las motivaciones y fines de la acción do10sa, pero estos pueden
obedecer a múltiples razones: políticas, de antipatía, de animadversión, etc.
Reafirmamos que la función de un juez es normativa, su actuación no puede traducirse
fuera de ella, bien sea por capricho, venganza, ansia de poder, abuso, etc. El juez puede
dictar su mandato de detención si a su discreción considera que, de acuerdo con el
artículo 135 del Decreto Legislativo N° 638, existen elementos probatorios de la comisión
de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; o cuando la
sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; o
cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria; de allí que este mandato
debe ser por escrito, debidamente motivado.
Decreto Legislativo N° 638
Artículo 135.- "El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros
recaudo s acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:
l. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule
al imputado como autor o partícipe del mismo.
( ... )
2. Que, la sanción ha imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de
libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.
Nótese que la norma procesal que regula la detención no es imperativa al juzgador sino
facultativa, puede o no hacer uso de ella; pero esta facultad que se otorga al juez de
dictar detención debe estar sustentada en cualquiera de los supuestos alternativos de la
norma acotada, tomando en consideración el principio de proporcionalidad y
razonabilidad.
Recordemos que un criterio para evaluar la legitimidad y legalidad de una limitación
derivada del párrafo 2 del artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos o de las decisiones pertinentes de algunos artículos de los pactos
internacionales de Derechos Humanos, es el principio de proporcionalidad. Este
principio entraña que el alcance de cualquier limitación debe guardar proporción
estricta con la necesidad o el interés principal que protege esa limitación. El principio de
proporcionalidad es muy importante, especialmente en relación con la libertad de una
persona acusada.
Un juez que ordena o decreta maliciosamente o sin motivo legal la detención de una
persona, es decir, sin tener en cuenta las disposiciones constitucionales y procesales
prescritas de manera expresa para el caso.
En suma, la acción dolosa del agente se expresa o se traduce en ordenar una detención
maliciosa o sin motivo legal; por ejemplo, cuando un juez dicta orden de detención de
una persona en un proceso por delito cualquiera que solo es sancionado con pena
pecuniaria, o dicta u ordena detención cuando en realidad por la naturaleza del hecho
investigado solo corresponde dictar comparecencia (artículo 143 del Decreto Legislativo
N° 638).
B.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, no otorga la libertad de un detenido o
preso
Este supuesto contemplado como ilícito penal en el artículo 419 del Código Penal es de
comisión dolosa. Así como la detención solo debe ordenarse en casos señalados por ley y
ser transitoria, la misma norma ha establecido límites estrictos, de duración. Ninguna ley
procesal que reclame para sí su condición de respetuosa de las libertades podrá elaborar
sus principios rectores sin antes señalar clara y expresamente las oportunidades legales
en que se puede hacer cesar el estado de detención preventiva, de manera que no se
concebiría un procedimiento penal sin una regulación concreta sobre las causales de
excarcelación, bien como un simple beneficio o como un derecho subjetivo del
procesado. La detención no puede ser del todo que opaque a la libertad. Todos los
instrumentos procesales modernos tienden a la rápida y simplificada restitución de la
libertad personal al imputado que esté privado de ella. En este orden de ideas se ubica el
artículo 137 del Decreto Legislativo N° 638 (modificado por la Ley N° 28105), al
prescribir: "La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y
de dieciocho meses en el procedimiento especial.
Tratándose de procedimientos por delito de tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, o en
agravio de igual número de personas, el plazo límite de detención se duplicará.
A su vencimiento y sin haberse dictado la sentencia de primer grado deberá decretarse
la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez dictar las medidas necesarias para
asegurar su presencia en las diligencias judiciales" .
En estas condiciones, el juez que no otorga maliciosamente la libertad del detenido o
preso, es decir a sabiendas de que debe otórgasela, incurre en el delito descrito en el
artÍCulo 419 del Código Penal por haberse vencido los plazos legales de duración de la
detención. La prolongación de la detención deviene en ilegal o indebida.
Dícese lo propio en el caso del detenido por aplicación de la Ley N° 27379 (Ley de
procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en
investigación preliminares), cuando se acredita errores en la individualización de la
persona detenida o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuencia
de las primeras diligencias realizadas bajo la conducción del fiscal provincial, el juez
maliciosamente no concede la libertad inmediatamente (ver el artículo 2 inciso 1 de la
Ley N° 27379). Esta figura muy discutible es analizada por nosotros en un apéndice, al
final de nuestros comentarios de los delitos contra la administración de justicia.

En suma, la calificación de la prolongación de la detención, sigue las normas del Código
de Procedimientos Penales, cuya violación es lo que se incrimina, como infracción de un
deber de función judicial(109).
La prolongación indebida de la prisión se consuma en el momento en que
intencionalmente el juez omite hacerlo cesar cuando debió hacerlo.
El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional y la
confianza pública en el correcto desarrollo de la función judicial en un Estado de
derecho.
Solo puede ser sujeto activo del delito eljuez facultado para ordenar la detención o
libertad de una persona detenida o presa.
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
VII. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La norma contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años.
No existen ni se conocen casos de jurisprudencia nacional sobre esta figura especial a
pesar de ser algo muy concurrente en nuestro medio; sin embargo, existe abundante
jurisprudencia sobre prevaricato de abogados.
IX. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal venezolano 2000
Artículo 177.- "El funcionario público que con abuso de sus funciones o quebrantando
las condiciones o las formalidades prescritas por la ley, privare de la libertad a alguna
persona, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a tres y medio años; y si el
delito se ha cometido con alguna de las circunstancias indicadas en el primero y
segundo apartes del artÍCulo precedente, la prisión será de tres a cinco años".

Artículo 529.- "1.- El juez o magistrado que entregare una causa criminal a otra
autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se le reclame, será
castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de seis meses a dos años.
2. Si además entregara la persona de un detenido, se le impondrá la pena superior en
grado".
Artículo 530.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito,
acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o
sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales,
será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de cuatro a ocho años".
Artículo 531.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito,
decretare, practicare o prolongare la incomunicación de un detenido, preso o
sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales,
será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de dos a seis años".
Codigo Penal de Nicaragua
Artículo 364.- "El funcionario público que en el arresto o formación de causa contra una
persona que tiene privilegio de antejuicio, conforme la Constitución o las leyes
secundarias, no guardare la forma prescrita violando los fueros, será reprimido con
multa de doscientos córdobas".
Artículo 369.- (Abuso de autoridad)
Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido o preso, la cual haya debido
decretar conforme a la ley, o no admitiera en su caso la sanción propuesta o prohibiere la
comunicación del reo después de haberle tomado su confesión".
Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación absoluta
de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual
no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma

establecida en el artículo 24, hubiera agotado la pena máxima que podría corresponder
al procesado por el delito imputado".
(Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de
la multa).
Artículo 223.- "Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y
los funcionarios que desempeñan el ministerio público, sufrirán las penas de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesionales titulares y la de presidio o reclusión menor en cualesquiera de sus grados:
Inciso 5 .- Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que
debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley".
Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o solo en esta
última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusable:
Inciso 5.- Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera
ser puesto en libertad con arreglo a ley".
Código Penal de Paraguay
Artículo 310.- (Persecución de inocentes)
"1. El funcionario con obligación de intervenir en causas penales que, intencionalmente o
que a sabiendas, persiguiera o contribuyera a perseguir penalmente a un inocente u otra
persona contra la cual no proceda una persecución penal, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta diez años. En casos leves, el hecho será castigado con pena
privativa de libertad de seis meses a cinco años.
2. Cuando el hecho se refiera a un procedimiento acerca de medidas no privativas de
libertad se aplicará la pena privativa de libertad hasta cinco años.
3. En estos casos, será castigado también la tentativa". Artículo 311.- (Ejecución penal
contra inocentes)
"1. El funcionario que, intencionalmente o a sabiendas, ejecutare una pena o medida
privativa de libertad en contra de la ley, será castigado con pena privativa de libertad de
hasta diez años. En casos leves, el hecho será castigado con pena privativa de libertad de
uno a cinco años.
2. El inciso anterior será aplicado, en lo pertinente, también a la ejecución de una medida
cautelar privativa de libertad.
3. En estos casos, será castigada también la tentativa".
PREVARICATO POR CONOCIMIENTO EN PROCESO QUE PATROCINÓ COMO
ABOGADO
ARTÍCULO 420:
"El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años n.
La norma tiene como fuente directa el artÍCulo 413 del Proyecto de Código Penal
derogado de 1924, y como antecedente el artÍCulo 170 inciso 2 del viejo Código Penal
peruano de 1863.
En la legislación comparada esta figura penal casi no existe, salvo el artículo 371 inciso 2
del Código Penal de Nicaragua. La tendencia moderna se orientó hacia su
despenalización.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- Comete prevaricato:
Inciso 2.- "El que conoce en causa que patrocinó como abogado".
Artículo 356.- "El juez o el árbitro o el fiscal, o el asesor que conociere en causa que
patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e
inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de tres años".
Artículo 356.- (Modificado)
"El juez o el árbitro, y el fiscal o el procurador público, o el asesor que conociere una
causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de setenta a
ciento ochenta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no
más de seis años".
Artículo 386.- "El juez, fiscal, árbitro o perito que conoce la causa que patrocinó como
abogado será reprimido con inhabilitación, conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa
de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
Artículo 413.- "El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó
como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años".
Esta vieja figura penal en la legislación nacional no ha sufrido sustanciales variaciones
en la configuración del tipo, salvo en la sanción y la extensión del tipo a otros agentes
(como el árbitro, perito, abogado, procurador público, etc.; para finalmente solo
considerar como sujeto activo del delito al juez o fiscal; situación o condición esta que
determina la naturaleza jurídica del tipo de ser un delito especial; sin embargo, dicha
conducta bien puede ser corregida por otras medidas de tipo administrativo y no
necesariamente penal; de manera que algunos opinan por su despenalización, en
armonía con la tendencia moderna; y el hecho práctico lo confirma. Existen soluciones
alternativas de corrección al desvío de imparcialidad que debe mantener y guardar un
juez o fiscal, como las recusaciones e inhibiciones, cuando el magistrado pretende seguir
conociendo una causa que patrocinó como abogado. Es una cuestión de ética, por que su
lealtad con su patrocinado es una virtud, cuando no un ejemplo a seguir, estando en la
condición de abogado; obviamente, esta lealtad no puede continuar si ya dejó de ser su

abogado porque se convirtió en juez o fiscal, porque su lealtad se debe ya no a su cliente
sino al principio de la justicia y la imparcialidad en sus decisiones judiciales.
II. DEL VERBO RECTOR EN LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO
verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento humano, acción u
omisión, que estima como ilícito penal.
"conocer", entendido en su acepción más amplia como tomar conocimiento en
juzgamiento.
Es un delito de acción dolosa que se expresa en la acción material de conocer en su
condición de juez o fiscal (es decir, en un proceso cualquiera sea su naturaleza), en el que
anteriormente patrocinó como abogado.
El bien jurídico tutelado es el ejercicio correcto de la administración de justicia, que
busca preservar las garantías establecidas por ley y que regula el ejercicio de la
jurisdicción.
Siendo un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el juez o fiscal que conoce
un proceso en el que anteriormente patrocinó como abogado.

VI. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no mayor de dos
años.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- Cometen prevaricato:
Inciso 2.- "El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como abogado".
PATROCINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL
ARTÍCULO 421:
"El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a
una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de
la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos alias ".
I. DE LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

peruano de 1991,388 del Proyecto de 1996,393 del Proyecto de 1984 y 357 del Código
Penal derogado de 1924. Asimismo, debe tomarse como un antecedente legislativo el
artículo 172 del viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada, casi todos los códigos penales del mundo contemplan esta
vieja figura penal, como es el caso de los artículos 271 del Código Penal argentino, 373
del Código Penal de Nicaragua, 251 del novÍsimo Código Penal de Venezuela, 176 del
Código Penal de Bolivia, 314 del Código Penal de El Salvador, 370 del Código Penal de
Portugal, 351 del Código Penal de Costa Rica, 467 del Código Penal español, 196 del
Código Penal de Uruguay, 279 del Código Penal de Ecuador, 306 del Código Penal de
Paraguay, entre otros.
ArtÍCulo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que
defienden o representan a ambas partes simultáneamente, o después de patrocinar o
representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la misma causa".
ArtÍCulo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de cincuenta a
doscientos pesos".
ArtÍCulo 357.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte contraria,
o que sirviese por sus consejos, o su asistencia a partes que tengan intereses opuestos, o
que de otra manera peIjudicase intencionalmente la causa que defiende o representa,
será reprimido con multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días de inhabilitación,
conforme a los incisos 1, 2 Y 6 del artículo 27, por no más de seis años.
En caso de representar al Estado, la pena será de prisión entre dos y cinco años y el
doble de la multa e inhabilitación anotados".
Artículo 393.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte contraria o
que sirviese por sus consejos o su asistencia a partes que tengan intereses opuestos, o
que de otra manera peIjudicase intencionalmente la causa que defiende, será reprimido
con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días o
con ambas penas e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 3 y 6, del artículo 26, por no
menos de tres años".
ArtÍCulo 388.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber asistido o
representado a una parte en el mismo procedimiento judicial o administrativo, asume la
defensa o representación de la contraria, será reprimido con multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días".
Artículo 414.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o
representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o
representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años".
En la evolución del tipo esta vieja figura no ha sufrido variación sustancial; sin embargo,
en la redacción del tipo al prever que se hace extensiva a los abogados y mandatarios
judiciales, ha traído como consecuencia un serio problema de interpretación. AsÍ, por
ejemplo, el artÍCulo 172 del Código Penal peruano de 1863 contempla de manera
expresa los supuestos que el legislador penalizó:
a) La defensa o representación simultánea; y,
b) La defensa o representación después de patrocinar o representar a una parte,
para hacerla con la otra; en ambos casos, en un mismo proceso.
El artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924, aun cuando su redacción difería del
artÍCulo 172 del Código Penal de 1863, incidía básicamente en la representación o
defensa simultánea sin dejar de admitir el otro supuesto que se traduce en la acción
dolosa después de patrocinar o representar a una parte, defiende o representa a la
contraria en un mismo proceso, entre otras formas. Ello se desprende de la frase "o que
de otra manera perjudicase intencionalmente la causa que defiende o represente".
utilizada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 357 del
Código Penal derogado de 1924.
DÍCese lo propio del proyecto de Código Penal de 1984.

Sin embargo, a partir del artículo 393 del proyecto de 1986 y el artÍCulo 388 del proyecto
de 1991, fuentes directas del artículo 421 del nuevo Código Penal, la configuración y
redacción del injusto penal sufren una variación que da origen a criterios dispares sobre
cuáles son los supuestos que admite el tipo para su represión penal.
El tipo descrito en el artículo 421 del Código Penal tiene una construcción jurídica algo
caprichosa o irregular, lo que nos permite suponer que literalmente el tipo admite una
conducta material que el legislador quiso reprimir: la acción del agente que después de
patrocinar o representar a una parte, defiende o representa a la contraria en un mismo
proceso judicial o administrativo, lo que implicaría que el legislador ha despenalizado el
otro supuesto que contemplaron y reprimían el artÍCulo 172 del Código de 1863 y el
artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924; es decir, la conducta del agente que se
traduce en la defensa o representación simultánea en un mismo proceso y a las mismas
partes; lo cual resultaría contraproducente porque la representación simultánea tiene un
contenido mayor de injusto penal en relación con el primero. Nótese que en el primer
supuesto el abogado o mandatario ha roto o puesto fin a su relación con su patrocinado
y en su condición defiende a la otra parte (contraria) en un mismo proceso. El agente
encuentra una explicación cuando no una justificación de no deberle fidelidad a su ex
cliente por equis motivos; pero la que resulta injustificante en sí misma es la defensa
simultánea, de allí su mayor reproche a estos supuestos.
Una de las razones que fundamenta la incriminación del injusto hay que buscarla en la
relevancia que ostentan los abogados y mandatarios judiciales, en la naturaleza
sustantiva del proceso en el que ostentan la condición de colaboradores imprescindibles
del mismo. Lo relevante de su posición configura su actuación en el proceso como
partícipe en la función estatal jurisdiccional, cuyo fin es la resolución de conflictos
sociales conforme o adecuado a Derecho; de manera que al abogado y al mandatario les
son exigibles una serie de deberes de fidelidad y lealtad a los fines del proceso,
constituyendo la doble representación o defensa más perjudicial a todos los principios.
¿ Qué razones o criterios habría considerado el legislador peruano para despenalizar
este último supuesto?

De manera que la norma penal no debe interpretarse literalmente como 10 sugiere
Frisando AparicidllO), sino estando al espíritu de la norma y a lo que el legislador
realmente quiso reprimir. Sugerimos modificar el artículo 421 del Código Penal en
cuanto a su redacción, y bien puede tomarse como ejemplo el artÍCulo 172 del viejo
Código Penal peruano de 1863 que a pesar de la sencillez en su redacción expresa muy
bien los supuestos que admite el tipo. Todos los antecedentes de la norma en comentario
y la legislación comparada apuntan en esta dirección. Por ejemplo el artículo 251 del
Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 373 del Código Penal de Nicaragua,
artÍCulo 445 del Código Penal colombiano del 2000, artÍCulo 370 del Código Portugués
de 1994, artículo 314 del Código Penal de El Salvador de 1997, entre otros.
Esta interpretación sugerida está considerada en las decisiones jurisprudenciales, como
es el caso de la Consulta N° 2689-96 Sala Penal que proviene de la Corte Superior del
Callao; el Expediente N° 1340-97 Sala Penal, causa que proviene de Apurímac.
II. EL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
El tipo es de acción dolosa, sujeto de un juicio valorativo de reproche, que, a decir de
Graf Zu Donna: "Cuando la ley sitúa una acción bajo pena, la somete a una valoración
jurÍdica"(l!!), pues bien, esta valoración a cargo del juzgador tomará en consideración los
elementos objetivos y sujetivos del tipo.
El injusto penal descrito en el artÍCulo 421 del Código Penal solo configura supuestos de
acciones dolosas, no admitiendo la conducta ilícita culposa, propia del artículo 467 del
Código Penal español(l12). Es un delito especial propio ya que solamente puede ser
sujeto activo el abogado o el mandatario judicial. No cabe la autotÍa mediata, pues el
deber solo puede infringirlo quien tiene la cualidad profesional requerida en el tipo. El
injusto se configura como un tipo especial por la cualificación del sujeto activo, pues solo
estos sujetos pueden realizar la conducta objetiva descrita en el artículo 421 del Código
Penal. Es posible otras formas de participación del extraneus, por cooperación necesaria,
inducción y complicidad. Pero no es posible admitir la coautorÍa o autotÍa conjunta que
sí puede darse en los supuestos descritos en los artículos 418 y 419 del Código Penal, por
ejemplo en el caso de las resoluciones conjuntas dictadas por contrarios al texto claro y
expreso de la ley, o cuando el colegiado maliciosamente o sin motivo legal ordena la
detención de una persona.
Usualmente, este delito es cometido por el agente indirectamente a través de terceros.
Cabe precisar que el artículo 421 del Código Penal prescribe supuestos de acciones
dolosas que configuran este ilícito penal en el contexto de las relaciones que mantienen
los abogados y mandatarios con sus clientes. Por ejemplo, el abogado está ligado a su
cliente por una relación de servicios, que puede tener como objetivo el simple
asesoramiento en Derecho o la defensa en un proceso jurisdiccional. Cualquiera que sea
la naturaleza del vínculo que une al abogado o mandatario con su cliente, no puede
dejarse de reconocer que de ese vínculo derivan obligaciones profesionales para el
abogado (de manera que un abogado no debe representar nunca intereses opuestos),
deber de lealtad y fidelidad a la causa comprometida. Dícese lo propio del mandatario
que gestiona en el proceso los intereses de su mandante, representándole con los efectos
propios de la representación, que consisten en que los actos procesales realizados por el
mandatario producen sus efectos como si fueran realizados por la parte representada en
condiciones en que deben lealtad y fidelidad a su representado. En ambos casos la
actuación profesional del abogado o del mandatario a que se refiere el tipo, presupone
un conflicto de intereses entre dos o más personas. Así también lo ha considerado la
jurisprudencia nacional. Es esa posición contrapuesta de los intereses en conflicto y de
sus titulares lo que determina la limitación de la posibilidad de actuación del abogado o
del mandatario. No cabe duda que para la configuración del tipo ha de tratarse de
personas con pretensiones opuestas, de modo tal que la satisfacción de una de ellas
implique el detrimento de la otra.
Orts Berenguer, sostiene que " ... lo que se ha denominado deslealtad presupone la
existencia previa de una relación profesional de un cliente con uno de aquellos, cliente
cuya defensa o representación se abandona o se continúa al asumir la de quien mantiene
intereses contrapuestos en el mismo asunto, pues ambas hipótesis encajan en el
tipo"(I13).
El injusto penal descrito en el artículo 421 del nuevo Código Penal considera
prevaricación a las acciones dolosas de los agentes respecto de sus representados o

defendidos, desleales con la función y fines del proceso que pueden distorsionar a este.
Las obligaciones del abogado y del mandatario judicial lo son frente al cliente, pero
sobre todo frente a la potestad del Estado manifestado en el proceso.
Una de las particularidades del tipo radica en que la intervención previa del abogado o
mandatario en la causa en la cual se han infringido aquellos deberes de lealtad,
constituye una exigencia o presupuesto en la configuración del tipo. El abogado o
mandatario hace uso y abuso de su función; esto es, con extralimitación maliciosa del
ámbito de competencia que su posesión procesal le confiere, los cuales naturalmente
deben ser abarcados por el dolo. De allí que, como sostiene Creus: "Los abogados que
patrocinan o defienden y los mandatarios que representan a las partes en los juicios, son
sujetos cuya intervención perfecciona la relación procesal y, por tanto, el correcto
desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional también depende de ellos tanto como
del juez; su actuación infiel la pone igualmente en peligro"(I14).
"El derecho a un proceso debido abarca también la actuación de abogados y
procuradores al margen de una estricta actuación procesal, pero conectados con esta
siquiera sea de manera potencial, cabría añadir"(115). Otra de las características del tipo
es que para la configuración de este no se exige que se perjudique deliberadamente la
causa confiada por ser un delito de mera actividad que no requiere de un resultado,
como sí lo exige el artículo 271 del Código Penal argentino. El hecho se consuma desde
el tipo. Son irrelevantes los móviles que inspiran el acto, bastando el conocimiento de
que existen intereses contrapuestos entre las partes a las que se defiende. La actuación
puede tener lugar en forma ostensible o encubierta, valiéndose incluso de una tercera
persona Código Penal argentino
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación especial de
uno a seis años, el abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias
en el mismo juicio, simultáneo o sucesivamente, o que de cualquier otro modo
peIjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada". (Texto original con la
modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa).
Código Penal ecuatoriano
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que descubran los
secretos de su defendido a la parte contraria, o que después de haberse encargado de

defender a una parte y enterándose de sus pretensiones y medios de defensa, la
abandonaren y defendieran a la otra; o que, de cualquier otro modo dolosamente,
peIjudicaren a su defendido para favorecer al contrario o sacar alguna utilidad personal,
serán reprimidos con prisión de uno a cinco años".
Código Penal colombiano del 2000
Artículo 445.- "El apoderado o mandatario que en asunto judicial administrativo, por
cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado o que en
un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios e incompatibles surgidos de
unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la
conducta se realiza en asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una
tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se exige
expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume que siempre que
se produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo menos un daño potencial
a la función jurisdiccional. El injusto es un delito de pura actividad.
En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo.
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo de peligro
que se configura como de pura actividad, no admite la tentativa.
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el daño
puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En cuanto al modo de
peIjudicar la causa que se le ha confiado puede asumir las más variadas formas: desde el
acuerdo con la otra parte hasta los vencimientos de términos, ocultación de
notificaciones, etcétera"(I16) .
La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo:
El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a ambas partes en
un proceso judicial o administrativo.
Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación de la parte
contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial o
administrativo.
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de injusto
penal.
El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial defendiese o
representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que exista un proceso de
cualquier naturaleza (penal, civil, laboral, administrativo, etc.) porque solo así puede
haber partes contrarias.
En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado o
mandatario asume la función defensorial o de mandatario, lo que implica que para la
configuración del tipo es irrelevante el causar un daño (exigencia expresa de las
legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.). En la doble representación el agente
obra deliberadamente, careciendo de todo significado las motivaciones que impulsan al
agente a cometer otro delito(117); el delito puede estar motivado por fines de lucro,
favores sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al mismo tiempo la doble
defensa o representación.
Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus auxiliares se
apartan de la senda de la convicción(l18) ya que ello atenta Código Penal argentino
uno a seis años, el abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias
en el mismo juicio, simultáneo o sucesivamente, o que de cualquier otro modo
perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada". (Texto original con la
modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa).
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que descubran los
secretos de su defendido a la parte contraria, o que después de haberse encargado de
defender a una parte y enterándose de sus pretensiones y medios de defensa, la
abandonaren y defendieran a la otra; o que, de cualquier otro modo dolosamente,
perjudicaren a su defendido para favorecer al contrario o sacar alguna utilidad personal,
Código Penal colombiano del 2000

Artículo 445.- "El apoderado o mandatario que en asunto judicial administrativo, por
cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado o que en
un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios e incompatibles surgidos de
unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la
conducta se realiza en asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una
tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se exige
expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume que siempre que
se produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo menos un daño potencial
a la función jurisdiccional. El injusto es un delito de pura actividad.
En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo.
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo de peligro
que se configura como de pura actividad, no admite la tentativa.
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el daño
puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En cuanto al modo de
perjudicar la causa que se le ha confiado puede asumir las más variadas formas: desde el
acuerdo con la otra parte hasta los vencimientos de términos, ocultación de
notificaciones, etcétera"(116) .
La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo:
El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a ambas partes en
un proceso judicial o administrativo.
Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación de la parte
contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial o
administrativo.
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de injusto
penal.
El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial defendiese o
representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que exista un proceso de
cualquier naturaleza (penal, civil, laboral, administrativo, etc.) porque solo así puede
haber partes contrarias.

En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado o
mandatario asume la función defensorial o de mandatario, 10 que implica que para la
configuración del tipo es irrelevante el causar un daño (exigencia expresa de las
legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.). En la doble representación el agente
obra deliberadamente, careciendo de todo significado las motivaciones que impulsan al
agente a cometer otro delito(117); el delito puede estar motivado por fines de lucro,
favores sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al mismo tiempo la doble
defensa o representación.
111. DEL BIEN JURÍDICO TIlTELADO
Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus auxiliares se
apartan de la senda de la convicción(J18) ya que ello atenta con el normal desarrollo de
la administración de justicia, que precisa siempre de una actividad jurisdiccional llevada
a cabo en el cauce de la ley<119), pero al mismo tiempo de la propia administración
pública. Recordemos que también se resguarda la correcta marcha de los procesos
administrativos.
Siendo el injusto penal un delito especial propio, solo pueden ser sujetos activos los
abogados y mandatarios judiciales.
El sujeto pasivo es el Estado.
VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA
La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no mayor de dos
años.
VII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes
contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo
perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada".
(Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de
la multa).
Artículo 272.- "La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y
demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades".
Código Penal de Nicaragua
Artículo 373.- "Cometen también prevaricato:
o Los abogados, procuradores o defensores que aconsejen, representen o defiendan a
ambas partes simultáneamente que después de aconsejar, representar o defender a una
parte aconsejen, representen o defiendan a la contraria en la misma causa;
o Los secretarios de los tribunales y juzgados que, en las causas en que actúen, defiendan
o aconsejen a alguno de los litigantes".
Artículo 374.- "Los reos comprendidos en el artículo precedente, serán castigados con
inhabilitación absoluta de dos a cuatro y multa de cien a quinientos córdovas".
Artículo 251.- "El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que perjudique
por colusión, por la parte contraria o por otro medio fraudulento, la causa que se le haya
confiado, o que en una misma causa sirva al propio tiempo a partes de interés opuestos,
será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a quince meses y suspensión del
ejercicio de su profesión por tiempo igual al de la condena.
Cualquiera de los individuos arriba indicados, que después de haber defendido a una de
las partes, sin el consentimiento de ella, tome a su cargo la defensa de la parte contraria,
será castigado con prisión de uno a tres meses".
Artículo 176.- "El abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias
en el mismo juicio o que de cualquier modo perjudicare deliberadamente los intereses
que le fueron confiados, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y
multa de cien a trescientos días".
Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 314.- (patrocinio infiel)

"El abogado, defensor público o mandatario que ante autoridad judicial defendiere o
representare partes contrarias en el mismo asunto, simultánea o sucesivamente, será
sancionado con cincuenta a cien días multa e inhabilitación especial de profesión, oficio
o cargo de dos a cuatro años.
Con la misma sanción incurrirán los fiscales, asesores, colaboradores técnicos y demás
funcionarios o empleados públicos encargados de emitir dictamen".
Código Penal portugués de 1994
Artículo 370.- (Prevaricacao de advogado ou de solicitador)
. "O Advogado ou solicitador que intencionalmente perjudicar causa entregue ou so
licitador que intencionalmente perjudicar causa entregue ao seu patrocinio e punido
com pena de prisao até 3 años ou com pena de multa.
. Em igual pena incorre o advogado ou solicitador que, na mesma causa, advogar ou
exercer solicitadoria relativamente a pessoas cuyos intereses estefan em conflicto, com
intencao de actuar em beneficio ou em prejuizo de alguma delas".
Código Penal de Costa Rica Artículo 351.- (Patrocinio infiel)
"Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o mandatario judicial
que perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por entendimiento con la otra
parte, sea de cualquier otro modo".
(Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185 inciso a), de la Ley N°
7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del artículo 349 al 351).
Artículo 352.- (Doble representación)
"Será reprimido con quince a sesenta días multa, el abogado o mandatario judicial que,
después de haber asistido o representado a una parte, asumiera sin el consentimiento de
ésta, simultánea o sucesivamente, la defensa o representación a la contraria en la misma
causa".
(Modificada Ley N° 7732 del 17-12-97, que traspasó del artículo 350 al 352 del c.P.)
Código Penal de Chile
Artículo 232.- "El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la
vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial
perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a 20 unidades tributarias
mensuales".
Código Penal de Colombia del 2000
Artículo 445.- (Infidelidad a los derechos profesionales)
"El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier
medio fraudulento, peIjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo
o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos
mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una
tercera parte".
Código Penal español de 1995 Artículo 467
"1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o
representación de alguna persona, sin el consentimiento de esta defienda o represente en
el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con pena de multa de
seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años.
2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudicare de forma manifiesta
los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce
a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u
oficio de uno a cuatro años.
Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa
de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos
años".
Artículo 196.- (Otras infidencias del abogado o procurador)
"El abogado o procurador de una de las partes que diere consejo, prestara asistencia o
ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria, directamente o por
interpuesta persona, será castigado con 20 U. R. (Veinte Unidades Reajustables) a 500 U.
R. (Quinientas unidades reajustables) de multa e inhabilitación especial de dos a seis
años".
Artículo 279.- "Los abogados defensores o procuradores en juicio, que descubran los
secretos de su defendido a la parte contraria; o que, después de haberse encargado de
defender a una de las partes y enterándose de sus pretensiones y medios de defensa, la
abandonen y defendieren a la otra o que, de cualquier otro modo, dolosamente,
peIjudicaren a su defendido para favorecer al contrario, o sacar alguna utilidad personal,
Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 306.- (Traición a la parte)
"El abogado o procurador que, debiendo representar a una sola parte, mediante consejo
o asistencia técnica, prestara servicio a ambas partes en el mismo asunto jurídico, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa".
DENEGACiÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
ARTÍCULO 422:
"El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o
deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años".
I. EL PROCESO PENAL, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 358 del Código Penal derogado de
1924,415 del Proyecto de Código Penal de 1991, y 389 del Proyecto de 1986; dÍcese lo
propio del artículo 178 inciso 1 del viejo Código Penal de 1863.
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior (120): 1. El juez o tribunal
que se niega a administrar justicia".
Artículo 358.- (Negativa del juez a administrar justicia)
"El juez que se negare a administrar justicia o que eludiere el juzgamiento bajo pretexto
de oscuridad o insuficiencia de la ley, será reprimido con multa de la renta de tres a
treinta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de
un año".

Artículo 415.- "El juez que se niegue a administrar justicia o que eludiere el juzgar bajo
pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años".
Artículo 389.- "El juez que se niega a administrar justicia o que eluda el juzgamiento bajo
pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con inhabilitación, conforme al
artículo 56 incisos 1 y 3, multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
En la evolución de esta vieja figura penal, su configuración no ha sufrido variación
sustancial; salvo 10 prescrito en el artículo 178 inciso 1 del Código Penal de 1863 que solo
utilizaba el verbo rector "negar" para expresar 10 que el legislador pretendió reprimir,
entre otros supuestos que modernamente constituyan otros tipos penales
independientes; sin embargo, la brevedad y sencillez con las que el legislador redactó la
configuración de este injusto penal han permitido una mejor interpretación de este, a
diferencia del artículo 358 del Código Penal derogado de 1924. Los proyectos de Código
Penal de 1986, 1991 y el artículo 422 del nuevo Código Penal, al introducir un nuevo
verbo rector expresado en el vocablo "eludir" seguido de la expresión "juzgar bajo
pretexto o deficiencia", han traído como consecuencia una complicación en la
interpretación de los opuestos que contemplan el tipo, y que dificultarán su aplicación
práctica en el hecho concreto.
El tipo descrito en el artículo 422 del Código Penal admite dos supuestos:
A.- La del agente (juez) que se niega a administrar justicia.
B.- La del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley.
Nótese que en el primer supuesto el agente se niega a administrar justicia en el sentido
más amplio de la expresión, sea cual fuere el pretexto de su negativa; en cambio, en el
segundo supuesto, el agente solo elude juzgar bajo el pretexto de defecto o deficiencia de
la ley, lo que permite suponer que si elude juzgar por otros pretextos esta no configura el
tipo; sin embargo, el mejor problema de interpretación surge de las expresiones
"administrar justicia", "elude juzgar". ¿Cuál es la diferencia de ambas expresiones? ¿Qué
resulta de la expresión "administrar justicia", acaso no es más amplia y comprende la
acción de juzgar? ¿Cuáles fueron los criterios que utilizaron los legisladores para
diferenciar ambas expresiones? Desde luego que las respuestas a estas interrogante s no
resultarán pacíficas, ni existirá uniformidad o consenso sobre el sentido o acepción de
este artículo; pero el legislador, lejos de simplificar su redacción, la ha complicado al
introducir en el tipo el segundo supuesto. Resulta contraproducente que el legislador, al
tomar como fuente del artículo 422 del Código Penal el artículo 273 del Código Penal
argentino(121), no haya tomado como modelo también su redacción, lo cual hubiera
facilitado su interpretación, o en todo caso mantener la forma descrita en el artículo 178
inciso 1 del viejo Código Penal peruano de 1863.
Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez
que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de
justicia después de requerido por las partes y vencidos los términos legales".
Obsérvese la redacción del artículo 273 del Código Penal argentino, es más amplia y
sencilla, diferenciando dos supuestos por ser verbos rectores en la configuración del
tipo: negarse a juzgar y retardar maliciosamente la administración de justicia. Negar y
retardar son dos vocablos diferentes y excluyente s uno del otro. Retardar no es negar, es
diferir, dilatar un acto de su cargo, pero sin desistirse, negarse o rehusarse.
No puede decirse lo propio de los verbos rectores utilizados por el legislador peruano en
la configuración descrita en el artículo 422 del nuevo Código Penal: negarse y eludir,
ambos vocablos son sinónimos, diferenciándose en todo caso en grado equivalente en
género y especie; de manera que eludir es una forma de negarse a hacer, rechazar,
rehusar, etc. Nótese, asimismo, que en la legislación argentina las expresiones
"administración de justicia" y "juzgamiento" son consustanciales y están sinonimadas o
equiparadas y, al mismo tiempo, diferenciadas de género a especie; de allí que Carlos
Creus sostenga: "Retardar la administración de justicia es no realizar la conducta debida
para administrar justicia dentro de los términos establecidos por la ley. La diferencia
entre la expresión JUZGAR del tipo anterior y ADMINISTRAR que se da en este tipo,
nos indica que aquí salen una serie de actividades que no se reducen exclusivamente al
dictado de resoluciones, aunque por supuesto, estas quedan excluidas; se tratará de
todas las actividades que constituyen el desarrollo de la actividad jurisdiccional del
agente, como las de vertir declaraciones, fijar audiencias, practicar inspecciones, etc.: la
justicia no se administra solo con resoluciones"(122); estas expresiones en la legislación
argentina se justifican en razón de los verbos rectores que se identifican con cada
supuesto contemplado en el tipo (negar y retardar), vocablos diferentes y excluyentes.
De allí la importancia del uso adecuado de los verbos rectores en la configuración del
tipo. Por ejemplo, el verbo rector (negar) utilizado por el legislador argentino está
asociado al juzgamiento, siendo la negación a juzgar pretextada por oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley, en cambio en la legislación nacional (artículo 422 del
Código Penal peruano), el mismo verbo rector (negar) está asociado a administración de
justicia (a la inversa de la argentina).
Estas complicaciones en la redacción del tipo bien pueden resolverse en su
interpretación recurriendo a una modificación del artÍCulo 422 del Código Penal
tomando como modelo el artÍCulo 178 inciso 1 del Código Penal peruano de 1863 o el
artículo 448 del nuevo Código Penal español de 1995(123).
11. NATURALEZA JURÍDICA DEL HECHO ILÍCITO
El injusto penal es una de las modalidades del desacato y es de acción dolosa. No admite
la culpa ni la tentativa dada la naturaleza del hecho ilícito de ser un delito de mera
actividad que no requiere de resultado alguno, menos aún de algún perjuicio o daño
para la configuración del tipo.
Esta forma de prevaricación es de mera actividad que no requiere la producción de un
resultado, pues con la realización de la conducta descrita en el tipo ya se consuma el
delito, por lo que no admite formas imperfectas de ejecución. Basta el solo hecho del juez
de negarse a administrar justicia o de eludir el juzgamiento bajo pretexto indicado
expresamente en el tipo.
El tipo exige la existencia de dolo. El elemento subjetivo viene determinado en la
locución que se describe en el tipo objetivo "negarse a administrar justicia" y "eludir
juzgar". Las expresiones requieren una connotación subjetiva constante en la actividad
positiva por parte del agente de denegar con conocimiento del deber de la obligación de
juzgar
La tipificación de estas conductas como hechos ilícitos descritos en el artículo 422 del
nuevo Código Penal, tiene un sustento constitucional (prescrito en los artículos 138 y 139
de la Constitución Política de 1993):
Constitución Política del Estado de 1993
Artículo 138.- "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las
leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior",
Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(oo.)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
(oo.)
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario".
Nótese cómo las normas constitucionales acotadas reconocen como principio de la
función jurisdiccional el deber que tiene el juez de no dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley(124J, de manera que los jueces tienen el deber inexcusables
de administrar justicia en todos los casos de los asuntos que conozcan.
El injusto en la forma descrita en el artículo 422 del Código Penal admite dos supuestos
que configuran el tipo:
A) La conducta del agente que se niega a administrar justicia, y
B) La conducta del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la
ley.
Nótese que en el primer supuesto no interesa cuál es el pretexto invocado por el agente
para negarse a administrar justicia, es irrelevante la pretextación para la configuración
del tipo, la invocación prevista por la propia ley; verbi gratia, recusación, incompetencia,
etc. En cambio, en el segundo supuesto, la acción dolosa del agente que se traduce en
eludir el juzgamiento, pretextando defecto o deficiencia de la ley, estableciendo
expresamente la pretextación (defecto o deficiencia). Obsérvese que el pretexto es
taxativo y no admite otros.
Ahora bien, la expresión "negarse administrar justicia", siendo bastante genérica y
abstracta, es un elemento material y no psíquico del tipo de connotación indeterminada
que se traduce en hechos concretos que iremos detallando a lo largo de nuestro
comentario; sin embargo, encontraremos muchas definiciones encontradas como autores
existen sobre dicha expresión. Por nuestra parte, consideramos que esta expresión debe
entenderse como una conducta positiva, consistente en la manifestación negativa de que
no se va a resolver sobre la pretensión ejercitada sin aducir razón justificable alguna que
fundamente su decisión de no administrar justicia.
La administración de justicia, en términos generales, es la función de juzgar y hacer que
se ejecute lo juzgado. Por extensión, se aplica a toda la estructura jurisdiccional de un
país. Asimismo, la administración de justicia debe entenderse como función del Estado.
Viterbo Arias, al respecto, sostenía que: "la negativa a administrar justicia de que habla el
inciso 1 del artículo 178, no es absoluta; es decir, no trata dicho inciso de juez o tribunal
que cierre las puertas de su despacho y se abstenga de todo acto propio de su ministerio,
pues en tal caso incurrirá en el delito de abandono, previsto en el artículo 180; no puede
referirse sino a los jueces y magistrados que en determinado asunto se resistan al
cumplimiento de su deber ... "(125). Los jueces, por su condición de tales, tienen el deber
u obligación de resolver en cada caso concreto los asuntos que conocen, atendiendo al
sistema de normas establecidas.
La administración de justicia, como función del Estado, equivale a la aplicación del
Derecho, o, lo que es lo mismo, a la actuación de las específicas reglas jurídicas que
constituyen el ordenamiento, con la finalidad de resolver conforme al mismo conflicto
social y a través de los órganos concretos que desempeñan esta función. Administrar
justicia es una función, una actividad dinámica que por imperativo del Estado de
derecho está reglada en el sentido de que la llamada actividad jurisdiccional únicamente
se ejerce en el marco estricto de las acotaciones legales, fuera de ellas no se administra

justicia. De allí que erróneamente en nuestro medio, más que administrar justicia, se
administran leyes.
La acción dolosa del agente de negarse a administrar justicia no solo se traduce en un
acto positivo denegatorio, sino también en uno de simple omisión de juzgar. La negativa
de administrar justicia sin causa legal alguna "comprende tanto la negativa expresa
como la tácita, pues, parece que tanto da el juez que manifiesta su voluntad de no juzgar,
como el que se limita a omitir el referido deber cuando no recurre, básicamente, una
causa de inhibición o recusación, o por incompetencia ... "(126). No importa en la
formulación del reproche si esta negativa a administrar justicia se produce en una causa
civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, etc.; ellegislador peruano no ha hecho
distinción alguna, siendo su aplicación a todo proceso, cualquiera sea la naturaleza de
este.
El hecho se consuma con la simple negativa, pues queda cumplido el verbo que
constituye el núcleo del tipo. No se requiere la causación de perjuicio alguno. La
tentativa no es posible(127).
En cambio, la segunda modalidad que contempla el tipo, eludir bajo pretexto de defecto
o deficiencia de la ley (también se halla comprendida en ella el vacío de la ley), solo
puede cometerse mediante una acción positiva, pues precisa de una resolución en cuya
motivación se invoca expresamente el vacío o deficiencia de la ley, como fundamento
para eludir juzgar.
Cuestión importante es establecer el alcance del término "juzgar" que se emplea en la
configuración del tipo, término muy común o usual pero que hay que entenderlo en un
sentido amplio (y no exclusivamente asociado al dictado de una sentencia), que debe
apreciarse en cualquier fase de un procedimiento. Por tanto, también constituirá este
injusto penal el eludir a resolver cuestiones procesales que pueden ser objeto del derecho
a la prestación de tutela judicial efectiva, cuando tal forma de eludir el juzgamiento
obedezca a los subterfugios establecidos taxativamente en la norma. Esta acción de
eludir juzgar puede ocurrir tanto en los autos como en las sentencias, pues unas y otras
resoluciones judiciales puede que sean injustas en cuanto a la denegación de la
prestación de tutela judicial. Se elude juzgardecidir sobre algo con pretextación.

La ley impone al juez el deber de juzgar en todos los casos en que se den los
presupuestos procesales para que sea viable el juzgamiento.
Eludir es retardar, y el retardo puede referirse a toda clase de resoluciones, de manera
que deben atenderse los distintos términos fijados por las leyes procesales(128).
111. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO
Los verbos rectores empleados por el legislador en la configuración del tipo son los
vocablos "negarse" y "eludir" que denotan la acción material del agente. El vocablo
"negarse" empleado por el legislador en el primer supuesto que configura el tipo está
asociado a la acción material del agente de rehusar, rechazar, etc; es decir, " ... rehusarse
a hacer es, además, negarse, de modo que para este supuesto es necesario que haya
habido una interpelación legítima en determinado sentido"(l29). El vocablo eludir es una
forma de negarse a hacer, rechazar, rehusar, etc. Nótese que ambos verbos rectores son
sinónimos, diferenciándose en todo caso en grado equivalente de género a especie.
El bien jurídico tutelado por la norma penal es el normal ejercicio de la administración
de justicia y, específicamente, el cumplimiento del deber de intervención que tiene el
órgano jurisdiccional para resolver conflictos de intereses.
El ciudadano tiene el derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, a obtener la
adecuada respuesta jurisdiccional a la pretensión de amparo.
La negativa a juzgar vulnera de manera frontal este derecho fundamental del
ciudadano(l30), el deber profesional de los jueces de dar respuesta a toda pretensión que
se ejercita ante ellos.
Por ser un delito especial, solo puede ser sujeto activo un juez, sea que actúe como juez
único o como integrante de un Colegiado. Al hablar del juez, el legislador está
refiriéndose en el sentido más amplio de su acepción, el que incluye a magistrados de
todas las instancias.
Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.
VII. DE LA PENA
La norma penal sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor de uno ni
El procedimiento es sumario (Ley N° 26689).
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de Guatemala
Artículo 469.- (Denegación de justicia)
"El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o agente de
este que faltando a la obligación de su cargo, deja maliciosamente de promover la
persecución y procesamiento de delincuentes, será sancionado con multa de cien a dos
mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años.
Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar pretextando
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".
Código Penal portugués de 1994
Artículo 369.- (Denegacao de justica e prevaricacao)
"l. O funcionario que, no ambito de inquerito processo jurisdicional, por contra-
ordenacao ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou nao promover,
condizir, decidir, ou practicar acto no exercicio de poderes decorrentes do cargo que
excerce, e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa ate 120 dias.
2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar alguem, o
funcionario e punido com pena de prisao ate 5 anos.
3. Se no caso do N° 2, resultar privacao da liberdade de urna pessoa, o agente e punido
com pena de prisao de 1 a 8 anos.
4. Na pena prevista no munero anterior incorre o funcionario que, sendo para tal
competente, ordenar ou executar medida privativa da liberdade de forma ilegal, ou
omitir ordena-la ou executá-la nos termos da Lei.
5. No caso referido no número anterior, se o facto for practicado com negligencia
grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa".

Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez
que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de
justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales".
Código Penal chileno de 1874
Artículo 224.- "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y
oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
( ... )
3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de Justicia y el auxilio o
protección que legalmente se les pida".
Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o solo en esta
última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
( ... )
3. Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que
legalmente se les pida".
Código Penal colombiano del 2000 Artículo 414.- (prevaricato por omisión)
"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus
funciones, incurrirá en prisión de dos (02) a cinco (05) años, multa de diez (lO) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
ejercicio de derechos y funcionarios públicos por cinco (05) años".
Artículo 448.- "El juez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro
años".
Artículo 177.- (Negativa o retardo de la justicia)
"El funcionario judicial, o administrativo, que en ejercicio de la función pública con
jurisdicción y competencia, administrando justicia, retardare o incumpliere los términos

en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trámites, gestiones, resoluciones o
sentencias conforme a las leyes procedimentales, a la equidad y justicia y a la pronta
administración de ella, será sancionado con la pena de dos a cinco años de privación de
libertad".
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO, SECRETARIO DE
JUSTICIA O DE FISCALíA
ARTÍCULO 423:
"El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se
niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta días-multa".
El tipo descrito en el artículo 423 del nuevo Código Penal tiene como fuentes inmediatas
los artículos 416 del Proyecto de Código Penal de 1991, 390 del Proyecto de 1986;
asimismo, el artículo 360 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 178 inciso 4 del
viejo Código Penal peruano de 1863.
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior:
( ... )
4. Los escribanos alguaciles y demás funcionarios que, debiendo intervenir de algún
modo en la administración de justicia, se niegan a hacerlo en la parte que legalmente les
corresponda".
Artículo 360.- "El notario, escribano, alguacil o cualquier otro oficial de justicia que
debiendo intervenir de algún modo en la administración de Justicia, se negara a hacerlo
en la parte que legalmente le correspon-

da, será reprimido con multa de renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a
los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de un año".
Artículo 416.- "El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de
justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta
días-multa".
Artículo 390.- "El notario, secretario, alguacil o cualquier otro oficial de justicia que
debiendo intervenir de algún modo en la administración de justicia, se niega a hacerlo en
la parte que legalmente le corresponde, será reprimido con inhabilitación conforme al
artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
No entendemos las razones o criterios que utilizó el legislador para seguir configurando
como delito la vieja figura penal "incumplimiento de obligaciones de notario, secretario
de justicia o de fiscalía". La norma no hace referencia alguna al animus del agente, como
no podría ser de otra manera, ya que solo constituye una desobediencia a cumplir las
obligaciones que legalmente le corresponden.
Se sanciona la negativa a cumplir sus obligaciones injustificadamente.
Resulta excesivo sancionar penalmente esta modalidad (denegación y retardo de
justicia), ausente por regla general en el Derecho comparado. No entendemos una
negativa sin motivaciones, más aún injustificadamente; si el agente se niega a cumplir las
obligaciones que legalmente le corresponden, es sencillamente porque ya no desea
trabajar; de modo que cualquier otra motivación (porque solicitó o aceptó dinero,
promesa o cualquier otra ventaja indefinida para practicar u omitir un acto en violación
de sus obligaciones o lo acepta a consecuencia de faltar a sus deberes; etc., constituye
otra figura delictiva como el cohecho), ajena a ella, es inconcebible.
Imaginémonos a un secretario de juzgado o de fiscalía negarse a cumplir sus
obligaciones que legalmente le corresponden sin motivación aparente alguna,
asumiendo el riesgo de ser procesado y quedarse sin empleo en un país como el nuestro
donde las ofertas de trabajo son casi nulas y la crisis permanente envuelve a buena parte
de los peruanos. Tales condiciones hacen inviable esta posibilidad.
Trasladar el incumplimiento de obligaciones funcionales con las características prescritas
en el artÍCulo 423 del Código Penal al ámbito penal, es una exageración, esta conducta
debe quedar en el ámbito de las sanciones administrativas.
11. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
La norma contiene conductas de acciones dolosas, no admite la culpa ni la tentativa. Es
un delito de mera actividad, el tipo no exige para su consumación resultado o daño
alguno. El injusto penal es una modalidad de "denegación y retardo de justicia"
tipificada como tal en el artÍCulo 423 del Código Penal. El verbo rector utilizado por el
legislador en el supuesto descrito en el tipo es el vocablo "negarse"; es decir, la negativa
de cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden por parte del notario,
secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia; esta negativa puede
tener lugar en cualquiera de las distintas órdenes jurisdiccionales, pero se requiere que
la misma se produzca sin una alegación de causa legal para abstenerse de dicho deber.
Los notarios, secretarios o cualquier otro auxiliar de justicia tienen deberes inexcusables
de cumplir con sus obligaciones que legalmente le corresponden, contribuyendo de esa
manera con el normal desarrollo de la administración de justicia.
En la acción la omisión negativa a cumplir con sus obligaciones por parte del agente
debe haber malicia ( dolo directo) ya que existe la posibilidad de que dicha negativa
obedezca a razones excusables.
Nótese que la frase utilizada por el legislador en la configuración del
tipo, " que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le corres-
ponde ", debe entenderse en relación con la administración de justicia
entendida como función del Estado; ello, en razón de sus antecedentes o fuentes, y la
ubicación y sistematización del tipo (Delitos contra la administración de justicia). El

artÍCulo 178 inciso 4 del viejo Código Penal peruano de 1863 y el artÍCulo 360 del
Código Penal derogado de 1924, así lo confirman.
Cabe precisar que tanto el notario, secretario de juzgado o fiscalía como cualquier otro
auxiliar de justicia (el perito, médico legista, etc.), tienen obligaciones y/o deberes que
legalmente se establecen en relación con la administración de justicia, entre ellos el de
colaborar con la justicia.
Es lícito preguntarse cuáles son las obligaciones que legalmente le corresponden.
Naturalmente que debemos recurrir, para interpretar el sentido de la norma penal, a otra
orden extra-penal, como por ejemplo, al Código Procesal Penal, la Ley Orgánica del
Poder Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio Público.
111. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
La norma protege el normal desarrollo de la administración de justicia y,
específicamente, el cumplimiento de la labor funcional.
Siendo un delito especial solo puede ser sujeto activo del tipo el notario, el secretario de
juzgado o fiscalía, o cualquier otro auxiliar de justicia.
El sujeto pasivo es el Estado como tutelar del bien jurídico tutelado.
VI. DE LA PENA CONTEMPLADA POR LA NORMA
La norma penal reprime esta conducta del agente con pena alternativa de: pena privativa
de libertad no mayor de un año o treinta a sesenta díasmulta.
VII. EL INJUSTO EN LAJURISPRUDENCIA NACIONAL
No existen antecedentes jurisprudenciales.
VIII. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA
La legislación comparada no lo contempla.

OMISiÓN DE EJERCICIO DE LA ACCiÓN PENAL
ARTÍCULO 424:
"El fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años ".
I. LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
El artículo 424 del nuevo Código Penal tiene como fuentes los artículos 417 del Proyecto
de Código Penal de 1991, 391 del Proyecto de 1986, 359 del Código Penal derogado de
1924 y 178, inciso 3, del viejo Código Penal de 1863.
Artículo 178.- "Incurren con la misma pena del artículo anterior:
( ... )
3. Fiscales y agentes fiscales que no interponen su acción en los casos en que la ley les
impone este deber".
Artículo 359.- "El representante del Ministerio Público que no interpusiere su acción en
los casos en que la ley les prescribe, será reprimido con multa de la renta de tres a treinta
días e inhabilitación, conforme a los inciso s 1 y 3 del artículo 27, no mayor de un año".
Artículo 417.- "El fiscal que omite promover la acción penal, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".

Artículo 391.- "El funcionario que faltando a la obligación de su cargo, deja de promover
la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación
conforme al artÍCulo 56, incisos 1, 2 y 3, y multa de la renta de ciento ochenta a
trescientos sesenta días.
El representante del Ministerio Público que omita o retarde cumplir las atribuciones de
su cargo será reprimido con inhabilitación, conforme al artÍCulo 56, incisos 1 y 3 y multa
de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
El injusto penal es un delito de omisión en que incurre un representante del Ministerio
Público al no perseguir la sanción de los hechos punibles, interponiendo la acción
correspondiente.
"omitir", cuya acepción literal puede entenderse como: Es no hacer o dejar de hacer. La
omisión es una especie del género no hacer; sin embargo, a los efectos penales, "El
concepto de omitir debe entenderse como el de dejar hacer un acto propio de su cargo
que se espera"(lJl), lo que implica afirmar que es un no hacer que se debería hacer. No
cabe duda que la comisión del delito se expresa a través de una omisión.
III. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
Se protege el normal y correcto ejercicio de la administración de justicia y, de manera
especial, el cumplimiento del deber que tienen los fiscales de ejercitar la acción penal.
La naturaleza jurídica del hecho ilícito se expresa en la de ser un delito especial
cualificado por el sujeto activo y por la función, de manera que solo puede ser sujeto
activo el fiscal provincial especializado en lo penal.

Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido: la administración de justicia.
VI. DE LA PENA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 424 DEL CÓDIGO PENAL
La norma penal reprime al agente culpable con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años. El proceso es sumario (Ley N° 26689).
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"No existe delito de prevaricato ni denegación y retardo de justicia, si la denunciada no
es miembro del Poder Judicial ni del Ministerio Público o de la defensa, sino desempeña
una función administrativa dependiente del Poder Ejecutivo.
No se tipifica el delito de abuso de autoridad si los hechos denunciados han sido
realizados en ejercicio de sus atribuciones, por lo que no constituyen acto arbitrario"
(Ejecutoria Suprema 18.09.85. Análisis Judiciales. Tomo LXXIII. 1985. Pág. 270).
VIII. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de la República de El Salvador de 1997
Artículo 311.- "El Fiscal General de la República o el funcionario por él designado, que
fuera de los casos permitidos por la ley, se negare a promover la investigación de un
hecho ilícito del que tenga noticia en razón de sus funciones, será sancionado con prisión
de tres a cinco años.
En igual sanción incurrirán dichos funcionarios, cuando conociendo la realización de un
hecho ilícito, omitieren el ejercicio de las acciones penales correspondientes ante el juez o
tribunal competente.
En todos estos casos se impondrá, además, inhabilitación especial del cargo por el
mismo tiempo".
Artículo 178.- (Omisión de denuncia)
"El juez o funcionario público que, estando por razón de su cargo, obligado a promover
la denuncia o persecución de delitos y delincuentes, dejare de hacer lo, será sancionado
con reclusión de tres meses a un año o multa de sesenta a doscientos cuarenta días, a
menos que pruebe que su omisión provino de un motivo insuperable".

Artículo 274.- "El funcionario público que faltando a la obligación de su cargo dejare de
promover la persecución y represión de los delincuentes".
Artículo 229.- "Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que se refiere el artículo
anterior, que, por malicia o negligencia inexcusable s y faltando a las obligaciones de su
oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después de
requerimiento o denuncia formal hecha por escrito".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 469.- (Denegación de justicia)
"El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o agente de
esta que, faltando a la obligación de su cargo, dejare maliciosamente de promover la
persecución y procesamiento de los delincuentes, será sancionado con multa de cien a
dos mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años.
Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar, pretextando
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".
Código Penal de Cuba de 1987 Artículo 161.-
1. "Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a
trescientos cuotas o ambas, el que:
a. Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja de
denunciarlo ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo;
b. Con conocimiento de la participación de una personas en un hecho delictivo no
denuncia oportunamente a las autoridades.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que, según la ley, no
están obligados a denunciar".

CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
TíTULO XVIII
CAPíTULO IV
DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO
ARTÍCULO 425:
"Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. - Los que desempeiian cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular.
3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley ".
La norma tiene como fuentes los artículos 418 del Proyecto de Código Penal peruano de
1991, 394 del Proyecto de 1986 y 398 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 361-B del
Código Penal derogado de 1924, adicionado por el Decreto Legislativo N° 121.
El viejo Código Penal peruano de 1863 no estableció norma alguna
con relación a quiénes deberían considerarse funcionarios o servidores públicos a los
efectos penales. E11egis1ador de 1863 consideraba como sujetos activos de los delitos de
función pública, básicamente, a los empleados públicos (ver artículos 168,170,177,182,
185,etc.).
Artículo 361-B.- (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121) "Se consideran
funcionarios o servidores públicos para los efectos penales:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun cuando
desempeñen cargos políticos o de confianza; incluso los contratados y los que emanen
de elección popular.
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de Sociedades de economía
mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o de organismos
sostenidos económicamente por el Estado, y
3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados y
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares".
Artículo 398.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa, aun cuando desempeñen
cargos políticos o de confianza;
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta y de organismos sostenidos por el Estado;
3. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares" .

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa;
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso los que emanan de
elección popular;
3. Los de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta y de organismos
sostenidas por el Estado;
334
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; y,
5. Los demás que indica la Constitución Política del Perú y la ley".
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos
sostenidos por el Estado.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
Como puede apreciarse en la evolución legislativa, el concepto de funcionario o servidor
público a los efectos penales no ha sufrido sustanciales modificaciones.
Modernamente, en la legislación comparada, casi todos los códigos penales establecen
de manera expresa a quiénes debe considerarse, a los efectos penales, funcionarios o
servidores públicos; diferenciándose unos códigos de otros por la ubicación o
sistematización de dicho concepto en ellos. Así, por ejemplo, el artículo 24 (Del término
autoridad o funcionario público) del Código Penal español de 1995, 10 ubica en la Parte
General; dícese 10 propio de los artículos 77 (Significación de conceptos empleados en el
código) del Código Penal argentino, 39 (Concepto de funcionario público a efectos
penales) del Código Penal de la República de El Salvador, entre otros. Desde luego que
otras legislaciones, como la peruana, 10 ubican en la Parte Especial en una disposición
general; hacen 10 propio el Código Penal de Brasil (artículo 327), Código Penal de
Honduras (artículo 393), Código Penal Federal mexicano (artículo 212), Código Penal de
Uruguay (artículo 175), Código Penal boliviano (artículo 165), Código Penal de
Nicaragua (artículo 434), Código Penal de Portugal (artículo 386), entre otros.
Nótese cómo la legislación comparada utiliza indistintamente las denominaciones
funcionario o servidor público, empleado público, autoridad, como análogas, existiendo
una discusión doctrinaria nada pacífica sobre el contenido de dichos conceptos.
En efecto, en términos generales, la doctrina se halla profundamente dividida en cuanto
a precisar cuáles son los elementos que deben formar parte del concepto de funcionario
o servidor público para los efectos penales. Dos corrientes expresan con meridiana
claridad sus puntos de vista confrontados:
La corriente, al parecer, mayoritariamente exige dos elementos básicos para la definición
de dichos vocablos: a) un elemento subjetivo (la existencia de un título o designación) y
b) un elemento objetivo (la efectiva participación en la función pública o relación
funcional). Otros autores sostienen, en cambio, que basta la existencia de la relación
funcional. Una u otra postura con las que se puede estar de acuerdo o en desacuerdo
resultan irrelevantes para los fines de aplicación fáctica, y solo justificables en el marco
de una discusión teorética.
De acuerdo con nuestra legislación y la Convención Interamericana de Lucha contra la
Corrupción, la definición de funcionario o servidor público está definida.
Recordemos que el concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es
una creación de reciente data de la doctrina y la jurisprudencia penal, y como concepto
nuevo se halla en una etapa de discusión y depuración, cuando no de superación o
perfeccionamiento.
11. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA
CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) fue suscrita por el Estado
peruano el 29 de marzo de 1996, en el Marco de la Conferencia Especializada
Interamericana, realizada en la Ciudad de Caracas, Venezuela; convención que fuera
aprobada por el Congreso de la República por Resolución Legislativa N° 26757 del 5 de
marzo de 1997 y ratificada por el Poder Ejecutivo por Decreto Supremo N° o 12-97-RE
del 24 del mismo mes y año.
336
Este nuevo instrumento normativo internacional forma parte del Derecho nacional, de
acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado(l).
El concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es una creación de la
doctrina y la jurisprudencia penal. Este concepto utilizado por el legislador peruano en
el Código Penal responde a una conceptuación solo interpretativa, nunca constitutiva, y
debe interpretarse básicamente desde un planteamiento exclusivamente penal, acorde
con la Constitución Política del Estado y la Convención Interamericana de Lucha contra
la Corrupción.
Esta categoría pertenece a la teoría del Derecho Público, esencialmente del Derecho
Administrativo la que el Derecho Penal tomó e hizo suya, utilizándola solo a los efectos
penales, de manera que es inevitable recurrir al Derecho Administrativo, constitucional,
etc. y concordarla con la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción para
entender el significado y los alcances del artículo 425 del Código Penal peruano de 1991
por ser esta una norma penal de reenvío. La discusión del término no es pacífica, no
podría ser de otra manera porque dicho concepto en Derecho Penal está asociado a los
actos de corrupción, vocablo último usado a lo largo de su evolución histórica en dos
contextos diferenciables: el referido a la acción humana reprochable (como el peculado,
el cohecho, la concusión, etc.) y el referido a la descomposición de un material orgánico;
de manera que encierra una fuerte carga emotiva en su descripción, de allí que las
opiniones y comentarios de los autores resultan bastante encontradas, poco conciliables
y confusas. Un reflejo vivo de lo expuesto lo hallamos en los últimos acontecimientos de
conocimiento público, dícese lo propio de la doctrina penal y la jurisprudencia nacional.
El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano es eso,
simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una definición o concepto
mismo; sin embargo, para fines didácticos lo utilizaremos como referido a un concepto.
El legislador ha empleado el término en cuestión en el sentido más amplio y genérico. El
mero hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal
para ser considerado funcionario o servidor público.
La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa, solo constituye
una ficción que pretende resolver el problema complejo del concepto de funcionario o
servidor público utilizable en el Derecho Penal.
Este concepto, desde el punto de vista formal, no es coincidente con el concepto
empleado por el Derecho Administrativo dado que estamos ante órganos funcionales del
ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos y basan su actividad en el principio
de independencia. Este planteamiento ha permitido englobar dentro del concepto de
funcionario público a todos los que desempeñan una actividad o función pública. Sin
embargo, el hecho de englobar dentro del concepto de funcionario público a todo aquel
que participa de la actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en la
aplicación del hecho práctico. Estas dificultades fueron propias, también, en la
legislación comparada, donde se han buscado soluciones prácticas vía regulación o
señalando pautas de este concepto en sus códigos penales, por la vía de la jurisprudencia
y la doctrina se construyen elaborados conceptos de funcionario o servidor público.
Por ejemplo, el nuevo Código Penal español de 1995 prescribe en su artículo 24
conceptos diferenciables de funcionario y autoridad, el Derecho Penal alemán (STB)
combina el sistema de reglas de interpretación con el listado de funcionario a efectos
penales, etc.
III. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN EL ARTÍCULO
425 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

El Código Penal peruano, si bien no define el concepto de funcionario o servidor público
como sí lo hace el Código Penal argentino y el español, prescribe en el artículo 425 a
quiénes se consideran, a los efectos penales, funcionarios o servidores públicos(2).
Inevitablemente debemos recurrir al Derecho Administrativo y al Constitucional,
básicamente para determinar los alcances del artículo 425 del Código Penal, que es una
norma penal de reenvío. No es posible una interpretación correcta sin el concurso del
Derecho Administrativo y Constitucional como hecho práctico y teórico. Verbi gratia, el
inciso 1 de la norma acotada prescribe que se consideran funcionarios o servidores
públicos a los que están comprendidos en la carrera administrativa: es lícito preguntarse,
¿quiénes están comprendidos en la carrera administrativa?; la respuesta la hallamos en
el Decreto Legislativo N° 276 que considera comprendidos en la carrera administrativa a
todas aquellas personas que ingresaron a la administración pública bajo el amparo de la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Publico y su
Reglamento, y que con ese carácter prestan servicios de naturaleza permanente en la
Administración; dícese lo propio del inciso 2 de la norma penal acotada, pero debemos
precisar que este inciso es contradictorio con la definición prescrita por el artículo 1 de la
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción, asumido como aplicable, ya
que forma parte del Derecho nacional de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución
Política del Estado. En ambos supuestos también tiene la característica de ser norma de
reenvió, ya que debe recurrirse al Derecho Electoral, Municipal, Constitucional, etc. Para
su interpretación para cada caso específico; es decir, para determinar quiénes son los que
desempeñan cargos políticos o de confianza, o, como establece la definición de la
Convención, quiénes y cómo son seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jerárquicos. Dicho reenvío se hace extensivo a casi todos los incisos del artículo
425 del Código Penal, con la excepción, claro está, del inciso 3 de la norma penal
acotada. La actual redacción del artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la
modificación introducida por la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de
la norma mencionada, como sigue: "Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier

naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos", no tiene la naturaleza de una norma penal
de reenVÍo propiamente dicha, cuya redacción es característica de los tipos penales
abiertos sujetos a interpretación, de allí que sea necesario en este caso concreto una
interpretación no solo conceptual sino también político-constitucional para determinar el
verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En este caso, opera un "concepto
propio" de funcionario o servidor público a los efectos penales, que puede o no coincidir
con el concepto empleado por el Derecho Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y bastante en el
Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor público como tal,
independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un
vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado, y que en virtud de este vínculo ejerza funciones.
Nótese que en cualquiera de los supuestos indicados por la norma penal, para ser
considerados funcionarios o servidores públicos, es indispensable que estos desempeñen
funciones, y para desempeñarlas, previamente deben asumir el cargo con las
formalidades prescritas en la ley. Otra de las notas características, es también que en casi
todos estos supuestos es necesario recurrir a otras normas extrapenales para su
interpretación, y a la posibilidad abierta de crear otras, tal como lo prescribe el inciso 6
del artículo 425 del Código Penal: "Los demás indicados por la Constitución Política y la
ley".
En este orden de ideas, consideramos que el concepto de funcionario o servidor público
a los efectos penales, aun cuando no coincida con los que pudieran sustentarse con
arreglo al Derecho Administrativo, no puede desprenderse de este, tampoco del Derecho
Constitucional y otras ramas del Derecho público para ser interpretado correctamente.
Esta situación fáctica es dada por la propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal
(norma básicamente de reenvío extrapenal).
El término de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es muy discutible.
La peculiaridad del Derecho Penal peruano considera que este ofrece, en apariencia, un
"concepto propio" de funcionario o servidor público a los efectos penales, que puede o
no coincidir con el empleado por el Derecho Administrativo pero que debe coincidir
necesariamente con el concepto empleado por la Convención Interamericana de Lucha
contra la Corrupción, de la que el Perú es parte al haberse suscrito con la aprobación del
Congreso nacional y la ratificación del Ejecutivo.
IV. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA CONVENCIÓN
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL PRESCRITO EN EL INCISO 2
DEL ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL
La definición que da la Convención Interamericana contra la Corrupción es muy amplia
y comprende a cualquier funcionario o empleado del Estado que desempeña actividades
o funciones públicas, lo que supone que previamente ha asumido el cargo para ejercer
sus funciones; en este supuesto no se concibe un desempeño o ejercicio funcional sin
asunción del cargo, pero sí incluye a todo aquel que ha sido seleccionado, designado o
electo para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del
Estado en todos sus niveles jerárquicos(3); de forma tal que en este último supuesto el
agente no desempeña un cargo o puesto de confianza, tal es el caso, verbi gratia, del
congresista o alcalde electo, que asume y ejerce el cargo para el cual fue proclamado por
la autoridad electoral, de esta forma es considerado funcionario o servidor público y por
ende sujeto activo de cualquier delito de función. Este último supuesto no lo contempla
el inciso 2 del artículo 425 del Código Penal:
Código Penal peruano
( ... )
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emana de elección
popular".
Nótese que el legislador peruano ha utilizado el verbo rector "desempeñar" para denotar
a quién y en qué momento debe considerarse funcionario o servidor público a los efectos
penales. El término "desempeñar" es equivalente a ejercitar, y no se concibe un ejercicio
de función sin haberse previamente asumido el cargo; por ejemplo, tratándose de los
cargos políticos que emanan de elección popular, no basta la simple proclamación por la
autoridad electoral para desempeñar el cargo para el cual el agente fue elegido por voto
popular, se requiere además que este asuma el cargo con las formalidades de ley. Es el
caso de los congresistas electos de la República que requieren ser incorporados
formalmente mediante el juramento, etc.(4).
Puede observarse que a diferencia del artículo 425 inciso 2 del Código Penal, la
Convención no toma en consideración esta formalidad para considerar al sujeto activo
del delito de función, cualquiera que esta sea; para la Convención basta que sea o tenga
la condición de electo, y esa condición de electo la adquiere a partir de la proclamación
oficial del Jurado Nacional de Elecciones.
¿Cuál de estos instrumentos jurídicos deberá tener en cuenta para resolver cualquier
hecho relacionado con el concepto de funcionario o servidor público? Ello supone
establecer la jerarquía de normas para su aplicación práctica.
Este nuevo instrumento normativo (la Convención) de acuerdo con el artículo 55 de la
Constitución Política del Estado forma parte del Derecho nacional, además ha traído
consigo un concepto de funcionario o servidor público más amplio que el prescrito por
el artículo 425 del Código Penal de 1991. Al decir que el Estado admite a la Convención
como parte integrante del Derecho nacional, ponemos en claro que es esencial
determinar su jerarquía en la pirámide jurídica para su aplicación práctica; sin embargo,
el solo hecho de que los Estados se hallen comprometidos a impulsar el desarrollo y la
armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de la
Convención y se obliguen a considerar en la tipificación de sus legislaciones las
conductas que la Convención contempla, supone un reconocimiento tácito de la
connotación supra-Iegal de la Convención, de allí que la ley nacional se adecua a la
Convención y no al revés; de manera que los magistrados deberán tener en cuenta dicho
instrumento jurídico para resolver cualquier hecho relacionado con el concepto de
funcionario o servidor público.
Recordemos que el texto de la Convención versa sobre materia específica (lucha contra la
corrupción) y en ese orden de ideas define el concepto de funcionario o servidor público,
comprendiendo en él a los congresistas electos, alcaldes, Presidente de la República, etc.,
hecho no contemplado en el artículo 425 inciso 2 del Código Penal. ¿Cuál de los
conceptos prevalece, el de la Convención o el del Código Penal?

Por jerarquía de las normas, y tratándose de una materia específica, consideramos que
prevalece el concepto de la Convención ya que el Perú como Estado la suscribió, el
Congreso la aprobó y el Ejecutivo la ratificó, formando parte de nuestra legislación
nacional. Sostener lo contrario sería aceptar que la Convención debe adecuarse a una ley
ordinaria para que pueda aplicarse, hecho insostenible.
El artículo 55 de la Constitución Política del Estado establece que los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, pero no establece qué lugar
ocupan dentro de este. No existe otra norma constitucional que les confiera categoría
supraconstitucional, ni siquiera jerarquía constitucional; en consecuencia, puede
entenderse que cuando hay incompatibilidad entre un tratado y la Constitución,
prevalece la Constitución. Recordemos que la Constitución fue aprobada el año 1993 y la
Convención en 1997, no existiendo incompatibilidad entre ellas, aunque no puede
decirse 10 propio del artículo 425 inciso 2 del Código Penal.
Por ejemplo, la Constitución Política derogada de 1979, en su artículo 10 1, prescribía:
"Los tratados internacionales celebrados por el Perú con
otros Estados forman parte del Derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y
la ley, prevalece el primero".
Nótese que la Constitución del 79 daba al tratado un carácter supraconstitucional. Los
tratados son para los Estados lo que los contratos son para las personas, pero la
estructura jurídica del país de acuerdo con el artículo 55 de la nueva Constitución
Política de 1993 modificó la pirámide jurídica con relación a los tratados, hoy no puede
sostenerse que estos tienen carácter supraconstitucional, pero tampoco menor jerarquía
que una ley ordinaria.
En suma, consideramos que no cabe interpretación del concepto de funcionario o
servidor público en concordancia con la Convención Interamericana de Lucha contra la
Corrupción y las otras ramas del Derecho Público.
V. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO A LOS EFECTOS
PENALES
Usualmente en la discusión del término funcionario o servidor público es inevitable
recurrir, básicamente, a los Derechos Administrativo y Constitucional para entender el
significado y los alcances del artículo 425 del Código Penal peruano, en concordancia
con la definición prescrita por el Artículo I de la Convención Interamericana contra la
Corrupción. La discusión no es pacífica, es muy encontrada y confusa. Un reflejo de lo
expuesto se encuentra en la doctrina y en la jurisprudencia nacional.
Inevitablemente debemos recurrir a los Derechos Administrativo y Constitucional, para
determinar los alcances del artículo 425 del Código Penal, que es una norma penal de
reenvío. No es posible una interpretación correcta sin el concurso de los Derechos
Administrativo y Constitucional como hecho teórico y práctico. Por ejemplo, el inciso 1
de la norma acotada prescribe que se consideran funcionarios o servidores públicos a
quienes están comprendidos en la carrera administrativa. ¿Quiénes están comprendidos
en la carrera administrativa? Están comprendidas todas aquellas personas que
ingresaron en la administración pública bajo el amparo de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneración del Sector Público (Decreto Legislativo N° 276 del
24.03.84) y su reglamento; y que, con ese carácter, prestan servicios de naturaleza
permanente en la administración pública; dícese lo propio del inciso 2 para el cual debe
recurrirse a los Derechos Constitucional, Municipal, Electoral, etc., para determinar
quiénes son los que desempeñan estos cargos políticos o de confianza. Dicho
reenvío se hace extensivo a los demás incisos del artículo 425 del c.P., con excepción,
claro está, del inciso 3 de la acotada norma.
La actual redacción del artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la modificación
introducida por el Congreso de la República a través de la Ley N° 26713 del 27 de
diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma mencionada, en el extremo siguiente: "Todo
aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos", no
tienen la naturaleza de una norma penal de reenvío propiamente dicha, cuya redacción
es característica de los tipos abiertos sujetos a interpretación, de allí que sea necesaria en
este caso concreto una interpretación no solo conceptual sino también político-
constitucional para determinar el verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En
este caso, opera un concepto propio de funcionario o servidor público a efectos penales,
que puede o no coincidir con el concepto empleado por el Derecho Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y bastante en el
Derecho Penal para que el agente sea considerado funcionario o servidor público,
independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un
Estado, y en virtud de tal vínculo ejerza funciones.
La Ley N° 26713 que modifica el inciso 3 del artículo 425 guarda concordancia con la
definición establecida por la Convención Interamericana contra la Corrupción.
En este orden de ideas consideramos que los conceptos de funcionarios o servidores
públicos a los efectos penales, aun, cuando no coincidan con los que pudieran
sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no pueden desprenderse de él,
tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del Derecho público para ser
interpretados correctamente, tal como se ha demostrado con el ejemplo antes indicado.
Esta situación práctica es dada por la propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal
(norma básicamente de reenvío).
Distinto es el caso del Código Penal español de 1995 en cuyo artículo 24 señala
expresamente y a los efectos penales a quiénes se reputan autoridad y funcionario
público, diferenciando ambos términos, pero que no tienen la connotación de ser una
norma penal de reenvío como en el caso peruano.
El concepto de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es muy
discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano consiste en que este ofrece, en
apariencia, un concepto propio de funcionario o servidor público y, a los efectos penales,
que puede o no coincidir con el empleado por el Derecho Administrativo.
Modernamente el Código Penal peruano si bien no defme el concepto de funcionario o
servidor público como sí 10 hace el Código Penal argentino, prescribe en el artículo 425
quiénes son considerados para los efectos penales funcionarios o servidores públicos, a
tal extremo que el Congreso nacional a través de la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de
1996 amplió la extensión sobre quiénes deben ser considerados como tales, de manera
que dicho concepto debe considerarse o entenderse en el sentido admitido por el artículo
425 del Código Penal peruano, que, al decir de Ramos Mejía: " ... coincida o no con el
alcance que puede tener la expresión en el Derecho Administrativo"(5), se aplica a los
efectos penales.
Nosotros agregamos que el sentido admitido por el artículo 425 del c.P. debe coincidir
con la definición establecida por el Artículo 1 de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, suscrita por el Perú e129 de marzo de 1996, en el marco de la Conferencia
Especializada Interamericana realizada en la ciudad de Caracas, Venezuela, habiendo
sido aprobada y ratificada por el Perú y que, de acuerdo con el artículo 55 de la
Constitución Política del Estado, forma parte del Derecho nacional(6).
El viejo Código Penal peruano de 1863 no señalaba ni definía a quiénes se consideraba
funcionarios públicos. En la Sección Quinta ubicaba los delitos peculiares de los
empleados públicos, siguiendo la orientación de la doctrina y la legislación española.
Primigeniamente el Código Penal derogado de 1924 tampoco señalaba expresamente a
quiénes debería considerarse funcionarios o servidores públicos, posteriormente,
mediante el Decreto Legislativo N° 121 se adicionó al Código Penal derogado de 1924 el
artÍCulo 361-B, que establecía a los efectos penales a quiénes se consideraba funcionarios
o servidores públicos.
La jurisprudencia nacional tuvo un concepto muy restringido de funcionario o
empleado público; solo consideraba a las personas servidoras del Estado en el campo de
la administración. He de considerar que el sentido de una interpretación restringida de
dicho concepto tenía el loable propósito de evitar comprender a un gran número de
servidores del Estado con mandato de detención indefinida, toda vez que por entonces
no procedía la libertad provisional con relación a las autoridades, funcionarios o
servidores del sector público que eran comprendidos en un proceso penal por delitos
contra los deberes de función y los deberes profesionales (hoy, delitos contra la
administración pública). Tanto en la jurisprudencia penal como en la ciencia del Derecho
Penal, propia del Derecho público, faltaba un criterio unificado de dicho concepto. La
protección efectiva contra los ataques que pudieran lesionar la función pública quedaba
en parte en el limbo si no podía saberse qué sujetos podían atacarla. Ante la duda de los
juristas y magistrados se optó por ofrecer criterios para la determinación del funcionario
o servidor público a los efectos penales.
Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 361-B (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121).
"Se consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun cuando
desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso los contratados y los que emanan
de elección popular;
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o de organismos
sostenidos económicamente por el Estado; y
3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados y
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares" .
El Decreto Legislativo N° 121 tuvo en cuenta lo dispuesto en el Capítulo VI, "De la
Función Pública", del Título 1 sobre "Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona",
de la Constitución del Estado de 1979.
Nótese que a pesar de la diferencia existente entre funcionario y servidor público, el
legislador peruano los había sinonimado, de manera que cuando la norma hablaba de
servidor público estaba refiriéndose también al funcionario público en sentido propio.
Esta confusión reinante en el ordenamiento jurídico trata de ser resuelta por la vía
jurisprudencial, dado en casos concretos. Funcionario o servidor público no es la misma
cosa; sin embargo, el legislador del Código Penal de 1991 ha seguido con la confusión
reinante de equiparar "autoridad", "funcionario público" y "servidor público", aun
cuando el término "autoridad" solo lo emplea como sujeto pasivo mediato en los delitos
contra la administración pública, en los artículos 365 y 370 del Código Penal.
El concepto de funcionario o servidor público está expresado como un término en el
artículo 425 del Código Penal, no como definición o concepto en sí mismo, pero nada
dice del término autoridad, tampoco la Convención Interamericana contra la
Corrupción; nuestro Código Penal no ofrece pautas para determinar en cada caso
concreto a quién se considera autoridad, hecho que contribuye a crear mayor confusión.
Precisamos que toda autoridad es un funcionario público, mas no todo servidor público
es una autoridad o funcionario público. Un ejemplo de cómo se han diferenciado dichos
conceptos lo constituye el nuevo Código Penal español de 1995, en cuyo artículo 24,
expresamente y a los efectos penales, distingue autoridad de funcionario público(7).
Artículo 425.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: l. Los que están
comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano es eso,
simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una definición o concepto
mismo. El legislador ha empleado el término en cuestión en el sentido más amplio y
genérico. El mero hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente y
bastante en el Derecho Penal para ser considerado como funcionario o servidor público.
La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa, solo constituye
una ficción que pretende resolver el problema complejo del concepto de funcionario o
servidor público utilizable en el Derecho Penal.

Estos conceptos desde el punto de vista formal no son coincidentes con el concepto
empleado por el Derecho Administrativo, dado que estamos ante órganos funcionales
del ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos y basan su actividad en el
principio de independencia. Este planteamiento ha permitido englobar dentro del
concepto de funcionario público a todos los que desempeñan una actividad o función
pública. Sin embargo, el hecho de englobar dentro del concepto de funcionario público a
todo aquel que participa de la actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema
en la aplicación del hecho práctico. Estas dificultades fueron propias también de la
legislación comparada, la que ha buscado soluciones prácticas vía regulación o
señalando pautas de estos conceptos en sus códigos penales; y por la vía de la
jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados conceptos de funcionario o
servidor público.
El nuevo Código Penal español de 1995, llamado el Código de la Democracia, prescribe
en su artículo 24 conceptos diferenciados de funcionarios y autoridades; el Derecho
Penal alemán (STB) combina el sistema de reglas de interpretación con el listado de
funcionarios a efectos penales, etc.
VI. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA
Hemos considerado conveniente, a los efectos de nuestros comentarios, transcribir
algunas ejecutorias superiores y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la República
sobre el tratamiento que se le ha dado al concepto de funcionario o servidor público que,
desde luego, es bastante contradictorio y confuso; dícese 10 propio de la doctrina
nacional, cuya discusión no ha sido nada pacífica pero sí bastante ilustrativa.
PRIMER CASO DE JURISPRUDENCIA Corte Superior de Lima
Exp. N° 99-93
Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventicuatro.

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Señor Vocal Hernán Atilio
Aguirre Moreno, con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior en su Dictamen de fojas
diez, y ATENDIENDO: Que, las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del
proceso y pueden ser resueltas por el Juez, sin previa petición del procesado; que la
excepción de naturaleza de acción según la letra y el espíritu del artículo quinto del
Código de Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye
delito y no es justiciable penalmente; que en el caso de autos, la participación del
procesado consiste en haber integrado el Comité de Administración del FOCOMI desde
el mes de agosto de mil novecientos ochenticuatro a septiembre de mil novecientos
ochenticinco, limitándose su función en aprobar o desaprobar créditos solicitados que
habían sido evaluados previamente por un comité evaluador o calificador, constituido
por funcionarios del Banco Minero, y que la aprobación de los préstamos era por
unanimidad, según fluye de su declaración instructiva de fojas cuatrocientos noventa del
Cuaderno Principal "A"; Que, los delitos denunciados se tipifican en las taxativas legales
de los artículos doscientos cuarentiséis, inciso quinto, trescientos cuarenticuatro,
trescientos cuarentiséis y tres-
cientos cuarentiocho del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, tipos delictivos
reproducidos en los artÍCulos ciento noventiocho inciso octavo, trescientos
ochenticuatro y trescientos ochentinueve del vigente Código Penal de mil novecientos
noventiuno, que los precitados delitos cuya comisión corresponde a los funcionarios
públicos, que por otra parte el artículo cuatrocientos veinticinco inciso tercero del
Código Penal de mil novecientos noventiuno considera como funcionarios o servidores
públicos "Los de Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta y de organismos
sostenidos por el Estado"; Que, en la evolución jurídica del país ha cambiado en sus
legislaciones, la novísima Constitución Política precisa en su artículo cuarenta, tercer
parágrafo: "No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
Empresas del Estado"; que el procesado durante el tiempo que se desempeñaba como
miembro del comité de administración del FOCOMI fue funcionario del Banco de la
Nación, una empresa del Estado normada en ese entonces por el Decreto Legislativo
número ciento noventinueve; que asimismo el Fondo de Consolidación Minera-FOCOMI
fue creado en el Banco Minero, igualmente empresa del Estado con recursos
provenientes del Banco de la Nación otorgados para el cumplimiento de sus objetivos;
Que, en tal sentido el artículo cuarenta de la Constitución de mil novecientos noventitrés
ha abrogado el artÍCulo cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Código Penal de mil
novecientos noventiuno y, consecuentemente, como trabajador de una empresa del
Estado no sería imputable por los delitos denunciados por no tener la categoría de
funcionario o servidores públicos; Que, finalmente el delito tipo previsto en el inciso
quinto del artÍCulo doscientos cuarentiséis del Código Penal abrogado, no tiene
equivalencia en el nuevo Código Penal vigente, cuya figura delictiva ha sido
descriminalizada; Que, consecuentemente, los hechos incriminados al procesado no
constituyen delitos y sonjusticiables penalmente, en virtud del artÍCulo cuarenta de la
novísima Constitución Política del Estado, aplicable de conformidad con el artÍCulo
sexto del Código Penal vigente, que por los fundamentos lógico-jurídicos analizados y
glosados; DECLARARÓN: FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida
por el procesado y FENECIDO el proceso penal seguido contra el prenotado por los
delitos de defraudación, concusión y peculado, en agravio del Estado. EJECUTORIADA
que sea la presente resolución; ORDENARON el archivamiento definitivo de la causa,
ANULÁNDOSE los antecedentes policiales y judiciales derivados de este proceso.
MANDARON se eleven en consulta a la Corte Superior de la República con la debida
nota de atención de conformidad con el artículo veintidós del Decreto Ley número
diecisiete mil qui-
nientos treintisiete, Rúbrica de los S.S. AGUIRRE, ROMERO, ESPINOZAI Lo que
notifico a Ud. Conforme a Ley.
Lima doce de abril de mil novecientos noventinueve.
EJECUTORIA SUPREMA SALA PENAL
Exp. N° 1688-94
Lima
Lima, doce de agosto de
mil novecientos noventicuatro.
VISTOS: de conformidad don lo dictaminado por el Señor Fiscal, y CONSIDERANDO
además: Que, de acuerdo al artÍCulo quinto del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo numero ciento veintiséis, un primer supuesto
jurídico para imponer una excepción de naturaleza de acción es que el hecho
denunciado no constituya delito; esto es, que dicha conducta no esté prevista como
delito en el ordenamiento jurídico penal vigente o que el suceso no se adecuó a la
hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la denuncia penal; que,
los ilícitos de concusión y peculado previstos en los artículos trescientos ochenticuatro,
trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código Penal vigente,
respectivamente, constituyen delitos especiales que exigen una calificación específica al
sujeto activo que es el ser funcionario o servidores públicos, siendo dicha exigencia un
aspecto del tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en caso concreto para
establecer dicha conducta como típica, que la constitución vigente en su artículo
cuarenta, segundo parágrafo, establece que no están comprendidos en la función pública
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo
cual se abroga el inciso tercero del artÍCulo cuatrocientos veinticinco del Código Penal
de mil novecientos noventiuno, que establece como funcionario o servidor público a las
de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por
el Estado, que en el caso de autos, en un extremo, se aprecia que el Fiscal Superior en su
acusación escrita incrimina al procesado por los delitos de concusión y peculado,
previstos en los artículos trescientos ochenticuatro, trescientos ochentisiete y trescientos
ochentinueve del Código Penal vigente, respectivamente, por su desempeño como
miembro del Comité de Administración del Fondo de Consolidación Minera (FOCOMI),
cargo al que había sido designado siendo funcionario del Banco de la Nación, una
empresa del Estado

normada en ese entonces por el decreto legislativo numero ciento noventinueve,
advirtiendo asimismo que no existía ningún funcionario o servidor que dependiese del
FONCOMI; fundo creado por decreto supremo numeral cero cuarenta-ochentiuno-
EM/A, que se basaba en la estructura administrativa del Banco Minero, igualmente
empresas del Estado, según lo establecido en él artÍCulo dos del Decreto Supremo
numero doscientos noventiocho-sesentiocho-HC; que siendo esto así, en este extremo de
la denuncia, se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos de los tipos
penales asumidos como aplicables, ya que el procesado a partir de lo que establece la
nueva Constitución Política no tiene la condición de funcionario o servidores públicos,
no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción típica de los delitos
de concusión y peculado materia de instrucción; que por otra parte, sobre el otro
extremo de la instrucción seguida contra el procesado por el delito de defraudación en
perjuicio de la administración pública, precisa en el artÍCulo doscientos cuarentiséis
inciso quinto del Código Penal derogado, es de precisar que dicho supuesto delictivo ha
sido descriminalizado en el Código Penal vigente, y no siendo posible asimilar dicho
supuesto con el previsto en el artÍCulo ciento noventiocho inciso octavo del Código
Penal vigente por estar prohibida la aplicación de la ley penal por analogía, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso noveno del artÍCulo ciento treintinueve de la
Constitución Política, la conducta del procesado, en este extremo, también resulta
atípica, y considerando también que las excepciones pueden deducirse en cualquier
estado del proceso, declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas
diecisiete, su fecha veinticinco de marzo del presente año, que declara FUNDADA la
excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado y por fenecido el proceso
penal seguidos contra el prenotado para los delitos de defraudación, concusión y
peculado, en agravio del Estado; con los demás que contiene, y los devolvieron.
ss. PANTOJA RODULFO/IBERICO MAS/MONTES DE OCA BEGAZO/ALMENARA
BRYSON/SIVINA HURTADO
Jurisprudencia tomada del libro del Dr. Juan Portocarrero. "Delitos contra la
Administración Pública". Págs. 47-519.

SEGUNDO CASO DE JURISPRUDENCIA
EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO
El aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de adquisición de
bienes y servicios de la empresa en la que laboraba (de economía mixta) para concertar
con los proveedores de manera secreta y defraudarla, ·constituye delito de colusión
desleal.
La ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, según la cual la Constitución
(artículo 40, segundo párrafo) al establecer que no están comprendidos en la función
pública los trabajadores de empresas de economía mixta, deroga el inciso 3 del artículo
425 del Código Penal (que establece como funcionario público a los de empresas de
economía mixta), no debe ser tomada en cuenta; además de no ser vinculante ni un
criterio a seguir por no reunir el requisito de consolidación (mediante reiteración y
uniformidad) y no haber creado aún doctrina.
Por ello, se entiende que el artículo 40 de la Constitución no tiene un contenido penal,
siendo solo válido para los fines laborales y administrativo; estando vigente el artículo
425 del Código Penal, debiendo considerarse funcionarios públicos para efectos penales
a los que trabajan en la empresa del Estado o sociedades de economía mixta.
La excepción de naturaleza de acción procede cuando el hecho denunciado no
constituye delito y no es justiciable penalmente, siendo improcedente cuando se trata de
conductas reguladas en la ley penal.
Para la determinación de la pena debe tenerse en cuenta los intereses de la víctima;
siendo en el caso una empresa de economía mixta con bienes del Estado que deben
protegerse; así como la condición de funcionarios públicos y los deberes del cargo de los
inculpados; los medios empleados; la importancia de los deberes infringidos, la
extensión del daño, sus móviles lucrativos; su grado de cultura superior, que
constituyen circunstancias agravante s genéricas en el caso".

EXPEDIENTE N° 1531-92 SENTENCIA
Huancayo, doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
VISTOS: en audiencia pública el proceso penal seguido contra, Marino AnÍbal Requena
Suasnabar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo,
Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, y contra los
ausentes Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Mesa, Pablo Nicolás León
Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora por delito de concusión -defraudación-, y
contra los reos ausentes Percy Cateriano Alzamora y Henry Estuardo Cateriano
Alzamora por delito de abuso de poder económico en agravio de la empresa
ELECTROCENTRO SOCIEDAD ANÓNIMA; RESULTA DE AUTOS: Que, en mérito a la
formalización de denuncia del señor representante del Ministerio PÚblico de fojas
trescientos setenta y cinco, se abrió instrucción formal por auto de fojas cuatrocientos
cuarenta y uno, ampliado a fojas dos mil noventa y tres; tramitándose el procedimiento
penal conforme a su naturaleza en forma regular vencido el período investigatorio, con
los informes finales fueron elevados a la Sala Penal, donde previo dictamen acusatorio
por el Señor Fiscal Superior de fojas dos mil quinientos uno y siguientes; se dictó el auto
de enjuiciamiento de fojas dos mil seiscientos seis y siguientes, declarando haber mérito
para pasar a juicio oral contra los indicados acusados; el mismo que se llevó a cabo en
observancia a las formalidades por nuestra ley adjetiva, conforme es de verse de las
respectivas actas de audiencia sucesivas. Que, oídos la requisitoria oral y los alegatos de
defensa oral de los señores abogadas; luego de recibidas las conclusiones escritas y
planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, la causa queda expedita para
dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, de la denuncia formal de la parte agraviada
de fojas una y siguientes y de los informes de auditoria de fojas nueve a treinta y siete; y
de fojas cincuenta y siete a ochentinueve, surgen cargos incriminatorios contra los
acusados presentes Marino Aníbal Requena, Iván Augusto Traverso Bedón, César
Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre,
Fredy Barrientos Taco, y contra los ausentes Alberto Esequiel Soto Montero, Luis Ubidio
Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora a
quiénes se les atribuye ser coautores del delito de concusión-defraudación en agravio de

ELECTROCENTRO Sociedad Anónima, y contra Percy Cateriano Alzamora y Henry
Estuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico en agravio de la
misma empresa; Que, por sesión del directorio número ciento cuarenta y seis de la
empresa agraviada de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y dos se encarga
a la Oficina de Auditoría interna efectuar un examen especial con relación a la
adquisición de conductores de aleación de aluminios de veinticinco, treinta y cinco, y
setenta milímetros cuadrados; cuyos objetivos han sido verificar in situ si los conductos
de aluminio se encontraban en los almacenes de la Zonal Cáceres Centro (Tarma);
asimismo, verificar los procedimientos seguidos en la adquisición de conductores de
aluminio, si se han efectuado en concordancia con las normas legales, administrativas,
financieras y técnicas vigentes; determinar las responsabilidades de los funcionarios y/o
servidores que han participado en dicho proceso de adquisición, examen que abarcó el
período comprendido entre el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos,
al treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y dos; del que se desprende la
verificación de los hechos siguientes: a) Con fecha veintiocho de febrero de mil
novecientos noventa y dos se gira la orden de compra número cero cero treinta a nombre
de la firma MUSAR Sociedad Anónima, por ciento treinta y ocho mil ochocientos setenta
dólares, bajo las siguientes condiciones: fecha de entrega inmediata y forma de pago al
contado, posteriom1ente dicha orden de compra se anula, b) En la misma fecha
anteriormente indicada se gira la orden de compra número cero cero treinta y siete;
también a nombre de MUSAR Sociedad Anónima por noventa y siete mil trescientos
cuarenta y siete dólares bajo las condiciones siguientes: Fecha de entrega inmediata,
forma de pagos en letras de treinta a sesenta días; también esta orden de compra
posteriormente se anula, c) Como consecuencia de anulación de dichas órdenes de
compra, se emitieron once órdenes de pedidos, d) Sobre estas órdenes de pedido se
solicitan cotizaciones por teléfono recibiendo la cotización de tres proveedores, MUSAR
Sociedad Anónima, Inversiones CATA Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL
Sociedad Anónima, elaborándose el cuadro comparativo y otorgándose la buen pro a la
firma MUSAR Sociedad Anónima, e) Posteriormente se emiten once órdenes de compra
a nombre de MUSAR Sociedad Anónima, con las condiciones siguientes: fecha de
entrega inmediata y forma de pago en letras de treinta y seis días, f) El Comité de

Adquisiciones estaba conformado por el Ing. Luis Sánchez Meza, gerente zonal; Alberto
Soto Moreno, jefe administrativo y financiero; habiendo sido suscritas las once ordenes
de compra por Luis Sánchez Meza y Alberto Soto Montero. Posteriormente el gerente
general Aníbal Requena Zuasnábar, mediante documento número C guión mil cincuenta
y seis guión noventidós de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y dos,
comunica al gerente zonal Cáceres Centro que se le autoría a él y al jefe administrativo
financiero la suscripción de letras a noventa días de plazo impostergable por un importe
total de ciento once mil ochocientos sesenta y cinco dólares con treinta y dos centavos de
dólares. Que, este proceso de adquisición es observado por lo siguiente: la gerencia
zonal Cáceres Centro ha adquirido del proveedor MUSAR Sociedad Anónima, incluido
los intereses, fraccionando la modalidad de compra en flagrante violación de la Ley
General de Presupuesto de mil novecientos noventa y dos, el Reglamento Único de
Adquisiciones (RUA) y el cuadro de niveles de gastos, al detallar esta observación se
establece que mediante orden de pedido número cero ciento diecisiete de fecha
veinticinco de febrero de mil novecientos noventidós el bachiller César Chávez, jefe del
departamento de proyectos y obras de la Zonal Cáceres Centro solicitan materiales de
conductor de aleación de aluminio tipo, con la supuesta justificación técnica para ser
instalados en la línea de sub-trasmisión de Ninatambo Cuaropuqui-Huaricolca;
posteriormente el mismo, con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventidós
formula la orden de pedido número cero ciento ventitrés solicitando otros materiales de
conducción de aleación de aluminio tipo AASC, bajo la supuesta justificación técnica
para ser instalado en la ampliación del casco urbano de Tarma, Acobamba, Huasahuasi y
Junín, efectuándose el cuadro comparativo sin número de fecha veinticinco de febrero de
mil novecientos noventa y dos otorgándose la buena pro a la firma MUSAR Sociedad
Anónima, suscrita por Alberto Soto Montero, jefe financiero y Luis Sánchez, gerente
zonal, emitiéndose la orden de compra cero treintisiete por un monto de noventa y siete
mil trescientos cuarenta y siete dólares suscrito por los mismos funcionarios, los cuales
posteriormente fueron anulados, porque los montos sobrepasaban el nivel de
autorización de la Zonal, razón por la que la gerente general dispuso que fueran
anuladas; ordenándose ilegalmente se emitan varias órdenes de compra en que no
sobrepase los montos y se adquiera vía adjudicación directa, orden dada en forma verbal
por el gerente Aníbal Requena Zuasnábar al gerente zonal Luis Sánchez Meza. Luego, en
cumplimiento de lo indebidamente dispuesto por el Gerente General, el Gerente Zonal
Luis Sánchez Meza, César Chávez Retamozo Jefe encargado del Departamento de
Proyectos y Obras; once órdenes de pedido para que lo suscriba, con la justificación por
motivos de financiamiento y autorización de la gerencia general; y por la misma se
efectuó "cotizaciones" a los proveedores MUSAR Sociedad Anónima, Inversiones CATE
Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL Sociedad Anónima, para luego elaborar once
cuadros de cotizaciones, todos con fecha siete de marzo de mil novecientos noventidós,
otorgándose la buena pro a la firma MUSAR Sociedad Anónima; emitiéndose con
prontitud las órdenes de compra número cero treinta y nueve al cero cuarenta y nueve,
en número once todos con la misma fecha anteriormente indicada a nombre de MUSAR
Sociedad Anónima, o por la suma de doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y
seis dólares con cero seis centavos de dólar. Que, este proceso de adquisición resulta
irregular, por no haberse emitido solicitud de cotización en el formato elaborado por el
área de logística, porque las cotizaciones alcanzadas por los proveedores en mención, no
tienen el sello de recepción del área de logística, y fundamentalmente porque el monto
total de la adquisición de parte de la Zonal Cáceres Centro Sociedad Anónima asciende a
doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero seis dólares con
cero seis centavos de dólares por la modalidad de adquisición directa, con evidente
fraccionamiento de la modalidad de compra y que en opinión autorizada del Órgano
Interno de Control debió haberse efectuado bajo la modalidad de licitación Pública,
según la ley de presupuesto de mil novecientos noventidós, el RUC y el cuadro de
niveles de gastos aprobados por el Directorio. Que, efectivamente con este proceso
irregular de adquisiciones anotadas precedentemente se han infringido las normas
establecidas por el artículo diecinueve de la ley veinticinco mil trescientos ochenta y
ocho del presupuesto de la República mil novecientos noventidós que establece con
meridiana claridad los límites y las modalidades de adquisiciones de bienes o prestación
de servicios no personales, teniendo en cuenta los montos topes para las diversas
modalidades de adquisición, los cuales están en función de la unidad impositiva
tributaria: a) Licitación pública, si el costo unitario o valor total excede de cincuenta
unidades impositivas tributarias, b) Concurso público de precios, si el costo unitario o

valor total está comprendido entre cincuenta y quince unidades tributarias; y, c)
Adjudicación directa, si el costo unitario o valor es menor a quince unidades impositivas
tributarias, en los casos en que, por razones de oportunidad y otras circunstancias se
requiere fraccionar la provisión de determinados bienes y/o servicios, la adquisición se
efectúa necesariamente, previo cumplimiento de los requisitos de licitación pública o
concurso público de precios, según los montos totales que correspondan al costo de la
meta. Que, en el caso de autos, la modalidad de adquisición por la que optó la Gerencia
Zonal Cáceres Centro, con la autorización del Gerente General Aníbal Requena
Zuasnábar e Iván Traverso Redón Jefe de División Financiera, fue por adjudicación
directa, infringiendo el dispositivo legal acotado, puesto que la sumatoria de los montos
por cada compra fraccionada que ascendía a doscientos setenta y ocho mil setecientos
treinta y seis dólares con cero seis centavos de dólares ameritaba el tramite de licitación
pública. Que, asimismo se ha transgredido lo establecido en los artículos uno punto uno,
uno punto nueve, dos punto dos del Reglamento Único de Adquisiciones, que establecen
que el definir o determinar cada modalidad de adquisición al costo unitario surge de la
sumatoria de los precios estimados del conjunto de bienes o de servicios no personales, y
el comité de adjudicaciones debía de estar integrado, además del director general de
administración,jefe de la oficina de abastecimientos, jefe de la oficina de análisis
financiero, por el jefe de la oficina de asesoría jurídica u órgano que haga sus veces; Que
en el presente caso no existió; asimismo, porque se cotizó a dos proveedores con socios
comunes de participación sesionaria mayoritaria como son las firmas PERCAL Sociedad
Anónima, por lo que no había posibilidad de existir reserva en las cotizaciones; también
es infractora del artículo cinco punto tres punto uno del Reglamento Único de
Adquisiciones, por haberse rescindido material sin realizar ninguna prueba de control
de calidad, ni se levantó acta ni tampoco se ha efectuado el metrado de los conductores
de aluminio para verificar la cantidad. Que, asimismo, es atentatorio el cuadro de niveles
de gastos, aprobado por el Directorio en sesión número ciento cuarenta del siete de
febrero de mil novecientos noventa y dos, cuyos montos de topes establecidos para las
diversas modalidades de compra están de acuerdo con la Ley General del Presupuesto
de mil novecientos noventidós y del Reglamento Único de Adquisiciones, es así que la
Unidad Impositiva Tributaria mensual, promedio vigente durante el año de mil

novecientos noventidós por no haberse publicado aún a esa fecha en el Diario Oficial El
Peruano para mil novecientos noventidós, se tomó como referencia de Unidad
Impositiva Tributaria de diciembre de mil novecientos noventa y uno cuyo monto
ascendía a un mil cuatrocientos ochentitrés nuevos soles con veinte céntimos, y luego las
quince unidades impositivas tributaria promedio establecidas como tope para las
adquisiciones directa fue de veintidós mil doscientos cuarenta y ocho nuevos soles;
mientras que para concurso público los topes estaban comprendidos entre quince y
cincuenta unidades impositivas tributarias, los cuales equivalen a veintidós mil
doscientos cuarenta y ocho nuevos soles y setenta y cuatro mil ciento sesenta nuevos
soles, respectivamente, que incrementados en un cien por cien por zona de emergencia
dan como resultado cuarenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y seis nuevos soles y
ciento cuarenta y ocho mil trescientos veinte nuevos soles, respectivamente; asimismo,
para la licitación pública los topes establecidos están comprendidos entre cincuenta
unidades impositivas tributarias a más, es decir, montos mayores a setenta y cuatro mil
ciento sesenta nuevos soles, que, incrementados en cien por cien por zona de emergencia
a esa fecha, el monto es ciento cuarenta y ocho mil trescientos veinte nuevos soles, por lo
que, debió haberse adquirido los conductores eléctricos anotados bajo la modalidad de
licitación pública por sobrepasar el monto ampliamente a estas sumas; asimismo, no
debió haberse aceptado a Inversiones CATGE Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL
Sociedad Anónima por cuanto ellas conocían los precios que ofertaría, porque también
sus propietarios eran parientes consanguíneos en primer grado, como son los hermanos
Javier Eduardo y Percy Cateriano Alzamora como Hery Estuardo Cateriano Alzamora.
Que, los acusados Aníbal Requena Zuasnábar (gerente general) e Iván Trasverso Bedón
(jefe de la división financiera), autorizaron el fraccionamiento de la compra de
conductores de aluminio en la Zonal Cáceres Centro al suscribir las letras de cambio en
número de siete de las once fraccionadas, y las cuatro restantes fueron firmadas por Luis
Sánchez y Alberto Soto Montero en acatamiento a la disposición emanada del gerente
general mediante documento número B guión mil cincuenta y seis raya oblicua noventa
y dos de fecha dieciocho del marzo de mil novecientos noventa y dos a noventa días de
plazo improrrogable. Que, de otro lado, el gerente general hoy acusado, Aníbal Requeja
Zuasnábar, mediante documento número G punto mil trescientos noventa y seis punto
noventa y dos de fecha siete de abril de mil novecientos noventa y dos se dirige a
Interbank disponiendo que se cargue a la cuenta corriente de ELECTROCENTRO
Sociedad Anónima en la fecha de su vencimiento y en cualquier caso según la estrategia
financiera, refiriendo la aceptación de las letras números: ciento sesenta y un mil ciento
noventidós, ciento sesenta y un mil trescientos noventidós, ciento sesenta mil quinientos
noventidós, ciento sesenta mil seiscientos noventidós. Que, la adquisición de
conductores de aluminio para la línea de subtrasmisión de Minstambo-Queropuqui
Huaricolca y la red primaria de Acobamba, Huasahuasi, ampliación del casco urbano de
Tarma, Acomba, Huasahuasi, Junín, según el plan operativo de mil novecientos noventa
y dos no tenían primera prioridad así como la segunda obra no estaba considerada en
dicho plan con el respectivo presupuesto; de esta mera dicha adquisición de conductores
de aluminio para estas obras, se efectuaron con recursos propios de la empresa
atentando su economía y financiamiento, siendo los responsables administrativamente y
pecuniarios, y por ende penal de este festín doloso por la manifiesta irregularidad
anotada: Luis Sánchez Meza, gerente general, y el bachiller César Chávez Retamozo
como jefe encargado del departamento de proyectos y obras. Que, se ha determinado
también la sobrevaluación de los bienes ascendentes a ciento cincuenta mil cuatrocientos
cuarenta y un dólares con cero seis centavos de dólar, en el proceso de adquisición ya
señalado, afectando en la Gerencia Zonal Cáceres Centro, determinándose también la
responsabilidad de esta misma naturaleza en los
funcionarios o servidores antes señalados. Que, en cuanto concierne a la Gerencia Zonal
de Ayacucho en el proceso de adquisiciones de servicios no personales para reparar
transformadores, también se denuncia un cúmulo de irregularidades manifiestas de
carácter doloso, y por establecer con criterio técnico las responsabilidades
correspondientes de este proceso de adquisición, también el directorio en sesión
extraordinaria número cero del treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y dos
encarga a la oficina de auditorÍa evaluar los hechos, cuyo informe final aparece en autos
de fojas cincuenta y siete a ochenta y nueve, de donde se desprende los siguientes
hechos comprobados. El quince de enero de mil novecientos noventa y dos el encargado
de la Gerencia Zonal de Ayacucho, Carlos Castañeda Esquén, y el Jefe de la Unidad
Operativa, Luis Bañón Pardo, solicitan la reparación de un conjunto de transformadores,

mediante orden de pedido numero AA punto cero cero seis guión noventa y dos
elaborado en Ayacucho, y luego en otra orden con la misma numeración elaborada en
Huancayo, suscribiendo esta última orden, además de los servidores mencionados, el
Jefe Administrativo Financiero de la Zonal y el Gerente General, AnÍbal Requena
Zuasnábar. El veintidós de enero de mil novecientos noventa y dos, el Ing. Eduardo
Briceñio Llactayo, Jefe de la División Técnica, solicita mediante documento GT punto
ciento treinta y cinco raya oblicua noventa y dos se remita a Huancayo dieciocho
transformadores; esto es la base del presupuesto efectivo de mil novecientos noventa y
dos. El diecisiete de febrero de mil novecientos noventidós, mediante documento AA
punto cero cuarenta y ocho, el Gerente General Zonal de Ayacucho, Saúl Moreno,
dispone que Hugo Maldonado Carrasco del área de planeamiento y control de gestión,
conjuntamente con el señor Freddy Barrientos Taco del área de compras, efectúen las
cotizaciones en la ciudad de Lima. El diecinueve y veinticuatro de febrero de mil
novecientos noventidós, las firmas Inversiones CATE Sociedad Anónima y ASEA
BROWN ROVERI, entregaron sus propuestas a los señores Fredy Barrientos y Hugo
Maldonado. El veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos se remite a
Huancayo cinco transformadores más, mediante guía de remisión AAA punto cero uno
guión noventa y dos suscrita por Saúl Moreno Romero, Guillermo y Olimpio Vargas
Torre. El veintisiete de febrero de mil novecientos noventidos se otorga la buena pro a la
firma Inversiones CATE Sociedad Anónima, según cuadro comparativo número
cuatrocientos veintitrés, el cual fue suscrito por Luis Bañón Pardo, jefe de la Unidad
Operativa; Fredy Barrientos Taco, encargado del área de compras; Olimpio Vargas Torre,
Jefe Administrativo Financiero y Carlos Castañeda Esquén, encargado de la Gerencia
Zonal. El veintinueve de febrero de mil novecientos noventidós se emite la orden de
compra número mil sesenta guión B a favor de Inversiones CATE Sociedad Anónima por
veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, suscrito por encargo de
la Gerencia Zonal (Carlos Castañeda Esquén) Jefe Administrativo Financiero Olimpio
Vargas Torre y Fredy Barrientos Taco. Con posterioridad, esto es, el cuatro de marzo de
mil novecientos noventidós, el gerente de ventas de Inversiones CATE sociedad
anónima, señor Carlos Crisóstomo, mediante documento sin número remite a ELECTRO
CENTRO Huancayo las letras de cambio de garantía por cinco mil novecientos dólares
con vencimiento dos de marzo de mil novecientos noventidós, y veintiún mil veintisiete
dólares con sesenta centavos de dólares con vencimiento dos de marzo de mil
novecientos noventidós, respectivamente, referidos a las órdenes de compra mil
cuarentiuno guión B noventidós y mil sesenta guión noventa y dos, respectivamente. El
veinticinco de marzo de mil novecientos noventidós contador público colegiado Olimpio
Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero de la Zonal de Ayacucho, mediante oficio
cero veintisiete guión noventa y dos hace llegar a Inversiones CATE Sociedad Anónima
dos letras de cambio a favor de dicha empresa con vencimiento a treinta y sesenta días
vista, también por los importes de cinco mil novecientos dólares y veintiún mil
veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, respectivamente. Posteriormente, la
orden de compra número mil sesenta guión L guión noventa y dos G anulado. El quince
de abril de mil novecientos noventidós el Jefe de la Unidad Operativa de Ayacucho Ing.
Luis Redón Pardo y el encargado de la Jefatura del punto de Ayacucho, solicitan la
reparación de un lote de transformadores hasta una potencia de mil quinientos guión, en
primera instancia mediante orden de pedido AAA punto treinta y ocho guión noventa y
dos elaborado en Ayacucho y luego en otra orden de pedido con la misma numeración
elaborado en Huancayo, suscrita esta última orden, además de los servidores referidos
por el Ing. Saúl Moreno Venero Gerente Zonal de Ayacucho y el Ing. Aníbal Eequena
Zuasnabar Gerente General de ELECTRO CENTRO Sociedad Anónima.
El catorce de abril de mil novecientos noventidós, mediante guíaAAA cero dos guión
noventidós, se remite a los almacenes de la Empresa treintiún transformadores, suscrita
por Carlos Castañeda Esquén, Gerente Zonal de Ayacucho; Guillermo Huamán Jefe del
Departamento de Distribución; y Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo FinanCIero.
El dos de mayo de mil novecientos noventidós se elabora nueve cotizaciones número
AAA guión treinta y ocho a las firmas TEISA Ingenieros e Inversiones CATE Sociedad
Anónima. Que, el proceso de obtención de servicio de reparación de transformadores
presenta las siguientes deficiencias de control interno. a) No se consignaron las
especificaciones técnicas pertinentes en la orden de pedido número AA guión cero seis
guión noventidós del quince de enero de mil novecientos noventidós, solo se consigna
en forma genérica la reparación requerida, no se incluyó el sustento técnico pertinente,

así como las fichas de evaluación técnica de cada transformador, que permite a los
proveedores elaborar sus cotizaciones sobre la base de esa necesidad; b) Esta orden de
pedido no fue visada por el área solicitante y su anulación fue inadecuada, así como
indebida la emisión de una nueva orden suscrita por el gerente general, hoy acusado,
Aníbal Requena Zuasnábar, en la ciudad de Huancayo, más aun si se tiene en cuenta que
esta última orden de pedido no ha sido visada por el área solicitante; c) Las cotizaciones
han sido efectuadas por personal ajeno al área de compras y las solicitudes elaboradas
carecen de informaciones técnicas necesarias, personas extrañas al área pertinente son
Hugo Maldonado y Fredy Barrientos, hecho que implicó que la solicitud de cotizaciones
número cero cuarenta y tres del siete de febrero de mil novecientos noventidos carecen
de especificaciones técnicas en el servicio requerido, así como la omisión de datos como:
razón social y dirección del proveedor, fecha de cierre y emisión de la solicitud,
requisitos obligatorios en toda cotización; d) No se cumplió con indicar si la empresa
proveedora Inversiones CATE Sociedad Anónima, contaba con taller adecuado para la
reparación de transformadores, asimismo, las direcciones consignadas en la
comunicación y cotización no existían y permanecían cerradas hace un año y más de tres
meses respectivamente, no lográndose ubicar el taller de reparaciones. Que, dentro de
las diferencias de control técnico previo relacionado con el proceso de obtención de
servicio de reparación de transformadores se advierte lo siguiente: A) Se ha comprobado
que no existe documento de traslado de los transformadores del departamento de
distribución a los almacenes, B) No se efectúa una evaluación técnica de los
transformadores para determinar trabajo de reparaciones, los cuales han contribuido a la
irregular formulación de órdenes de pedidos y tratamientos de los motivos de las
empresas, incumpliéndose las normas técnicas y administrativas, y, C) Falta de
equipamiento por el correcto cumplimiento de los trabajos de operación y
mantenimiento preventivo de transformadores. Que, las propuestas optadas por
Inversiones CATE Sociedad Anónima no eran técnica ni económicamente las más
convenientes por la empresa agraviada, por haberse obviado la evaluación previa del
estado de cada transformador, realizar el inventario, las características técnicas de cada
transformador y el detalle del trabajo de reparación por realizar bajo estos aspectos, la
mejor oferta representaba la ofrecida por DELGROSA, según informe de auditoría. Que,
el colmo de la festinación de trámites e irregularidades que linda en lo delictivo, es la
cancelación de la letra de cambio número cero cero uno guión noventidós por la suma
de veintiún mil doscientos sesenta dólares con veintiún centavos de dólares americanos
a favor de Inversiones CATE Sociedad Anónima, a pesar de haberse anulado la orden de
compra correspondiente y no haberse obtenido ningún servicio de dicha firma,
patentizándose de esa manera un perjuicio económico a la empresa agraviada. Que, el
control de la letra en mención por parte de Inversiones CATE Sociedad Anónima se
produjo mediante cargo en la cuenta corriente número cero treinta y uno mil setecientos
noventa y seis guión veintiocho (cuenta de explotación), del Banco de Crédito Sucursal
de Huancayo, el día doce de mayo de mil novecientos noventidós, a pesar de que la
orden de compra número mil sesenta guión L guión noventa y dos fue anulada el
veintinueve de abril de mil novecientos noventidós, y pese a no haberse obtenido ningún
servicio de dicha proveedora; asimismo, el referido Banco ha debitado adicionalmente
en la misma cuenta la suma de doscientos treinta y uno dólares con sesenta y uno
centavos de gastos financieros e intereses y comisiones al haberse vencido la indicada
letra el dos de mayo de mil novecientos noventidós. Que, el contador general Contador
Público Colegiado José Aquino, mediante documento CPC punto ciento treintainueve
guión noventidos, elaboró las directivas financieras para el tratamiento de aceptación de
letras por pagar, el cual fue remitido a las zonales, unidades operativas y división
financiera; asimismo, se dispone que previamente la aceptación de letras de cambio, las
operaciones deben estar sustentadas por la factura y guía de remisión, nota de ingreso a
almacén, orden de compra y número de registro de proveedores; es decir, deben
contener la documentación que sustenta la recepción del bien o servicio; asimismo,
refiriéndose a los anticipos que se otorgan a los proveedores, se establece que
obligatoriamente debe exigirse la carta fianza correspondiente; además, cabe mencionar
que la política financiera establecida por la división financiera transfiere fondos a las
gerencias zonales para que cancelen las compras de suministros y servicios, dichos
fondos debieron ser considerados en los respectivos presupuestos mensuales de caja.
Que, no obstante la claridad de las normas y directivas citadas, ni el gerente general,
acusado Aníbal Requena Zuasnabar, ni el jefe de la división financiera, Iván Traverso
Redón, ni el contador general, José Fiori Aquino, tampoco el jefe de administración y

finanzas, Olimpio Vargas Torre, cumplieron dichas disposiciones; por el contrario, las
letras pertinentes fueron aceptadas y entregadas al proveedor sin previamente verificar
si reúne documentación sustentatoria suficiente, pertinente y competente que acredite la
recepción del servicio requerido, puesto que en la orden de compra no se especifica ni
siquiera la forma de pago, las deficiencias de control ya anotadas con el hecho de que no
se tomó ninguna acción a fin de recuperar las letras aceptadas luego de la anulación de
orden compra. Asimismo, no se controló correctamente las letras por pagar, permitiendo
al proveedor cobrar indebidamente a pesar de no haber entregado el servicio requerido,
a sabiendas de que la orden de compra fue anulada. Que, como se desprende de autos
en forma elocuente, los funcionarios autorizados para aceptar las letras fueron el
acusado Aníbal Requeja Zuasnábar e Iván Traverso, quiénes también ordenaron la
cancelación indebida de la letra en referencia al Banco citado, concretamente se pudo
verificar si la auditoría interna de quien autorizó al Banco de Crédito el pago de la letra
de cambio en cuestión mediante carta sin número de fecha veintidós de junio de mil
novecientos noventidós fue el gerente general acusado, Aníbal Requena Zuasnábar,
mediante documento punto dos mil doscientos setenta y tres guión noventa y dos del
primero de abril de mil novecientos noventidós informando al Banco de Crédito-
Sucursal de Huancayo, la aceptación de las letras a los proveedores e indicó se sirvan
cargar en la cuenta corriente que la empresa mantenía en el Banco en la fecha de su
vencimiento; al respecto, el Banco informó que el contador público colegiado José Fiori
Aquino, mediante documento número punto ciento veintiocho guión noventidós del
quince de abril de mil novecientos noventidós, dirigido a Javier Mesías, quién manifestó
que la letra de cambio número cero cero uno por veintiún mil veintisiete dólares con
sesenta centavos de dólares, se encuentra registrada y aceptada por Centro Sociedad
Anónima, por lo que el Banco de Crédito, sobre la base de esto, procedió a debitar en la
cuenta corriente de la empresa agraviada. La responsabilidad administrativa cae
también sobre el acusado Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero de la
Zonal de Ayacucho a esa fecha, por no verificar que la documentación adjunta a la letra
por aceptar sin la adecuada, por cuanto la documentación para su revisión no acreditaba
con la recepción del servicio según normas establecidas; asimismo, por no cerciorarse
que la orden de compra especificaba o no la forma de pago; y por no informar a la sede
en
forma oportuna que el proveedor no devolvía la letra aceptada a fin de tomar las
acciones correctivas oportunamente.
Que, efectuada la valorización de las demás pruebas incorporadas legítimamente al
proceso, además de los informes de auditoría ya citados y sus respectivas anexas
corrientes de fojas treinta y ocho a cincuenta y seis referentes a las diversas órdenes de
compra analizadas, así como los anexos corrientes de fojas noventa a ciento diecisiete, así
como los documentos corrientes de fojas ciento veinte a trescientos cuarentitrés,
corroboran de modo elocuente lo que se tiene glosado; del mismo modo, los documentos
de fojas trescientos setenta y seis a cuatrocientos treinta y siete, así como los documentos
de fojas cuatrocientos setenta y cuatro a quinientos cincuenta y seis, y los documentos de
fojas quinientos seiscientos setenta y siete a setecientos cuarenta y cuatro, también los
documentos de fojas setecientos ochenta y uno a ochocientos uno, los documentos de
proveedores de fojas ochocientos veintinueve a ochocientos treinta y cinco. Que, otras
pruebas de cargo que merecen ser analizadas detenidamente son el peritaje judicial
técnico corrientes de fojas ochocientos ochenta y uno a novecientos siete, elaborados por
los señores peritos ingenieros Álvaro Lionel Ponce Salas y José Antonio EchevarrÍa
RamÍrez, los cuales fueron debidamente ratificados y examinados durante el juicio oral,
en cuyas conclusiones, que es la parte medular de este dictamen pericial, precisan en el
punto g) que, "el conductor de dieciséis milímetros cuadrados con un treinta y seis por
ciento menos de material de aleación de aluminio, que el de veinticinco milímetros
cuadrados no puede tener el mismo precio, lo cual indicaría que está sobrevaluado"; al
examinado sobre esta conclusión los señores peritos en referencia, durante el juicio oral,
luego de ratificarse en todas las conclusiones, explicaron a la Sala que si bien en el día y
hora en que fue examinado en la audiencia no cuentan a la mano con los documentos
sustentatorios, empero en la fecha de emisión del dictamen pericial (veintidós de
diciembre de mil novecientos noventa y dos) sí contaban con la correspondiente
documentación que sustenta dicha conclusión; de la misma manera, en la conclusión h)
donde afirma que "los precios de los conductores AASC en a la misma fecha de la
compra. El conductor de cobre; que es mejor en calidad eléctrica y de mayor precio que
el de aleación de aluminio; con una conductividad de noventa y seis puntos dieciséis por
ciento contra veinticinco punto cinco por ciento; estuvo costando más caro que el
primero, lo cual indicaría que hubo sobre valuación"; conclusiones de las que se puede
colegir que en la adquisición de los conductores de aluminio por la Gerencia Zonal
Centro sede en la ciudad de Tarma, se pagó un precio sobrevaluado, corrobora lo
glosado el cuadro comparativo de cotización de precios de proveedores del informe de
auditoría interna de fajas novecientos doce y novecientos trece. Que, del mismo modo el
informe pericial contable que corre de fajas novecientos quince a novecientos veintiocho,
emitido por los señorees peritos contadores públicos colegiados Marcial Ojeda Sánchez y
Maximiliana Vila Poma, debidamente ratificados y examinados dichos peritos durante el
juicio oral, que acrediten fehacientemente tanto la existencia de los delitos materia de
juzgamiento y la responsabilidad penal de los acusados Aníbal Requena Zuasnábar,
Iván Traverso Bedón y Olimpio Vargas Torre, por cuanto se sostiene que el proceso de
adquisición de servicios no personales para la reparación de transformadores en la
Gerencia Zonal de Ayacucho, "la forma de financiamiento con carácter de pago al
contado por adelantado ha sido cancelado con la aceptación de la letra de cambio
número cero cero uno guión noventa y dos por veintiún mil veintisiete dólares con
sesenta centavos de dólares, procedimiento financiero llevado a cabo en la ciudad de
Huancayo, sede central-Centro Sociedad Anónima cuyo título valor que constituye
representación patrimonial ha sido aceptado por el gerente, ingeniero Iván Traverso-,
con fecha de aceptación tres de marzo de mil novecientos noventa y dos con vencimiento
dos de mayo de mil novecientos noventa y dos (sesenta días); habiéndose evidenciado
que la letra de cambio aceptada ha sido entregada a la firma adjudicataria con oficio
número cero veintisiete guión noventa y dos del veintiuno de marzo de mil novecientos
noventa y dos procedente de la Zona de Ayacucho firmada por el contador público
colegiado Olimpio Vargas Torres (fajas quinientos veintitrés), mientras tanto, se advierte
que la Firma Inversiones--- Sociedad Anónima a su vez entrega la letra de cambio
número cero veinticinco guión noventa y dos debidamente aceptada por su
representante en calidad de garantía "por el mismo importe del contrato"; asimismo, se
concluyó categóricamente en el numeral cinco que el ingeniero Aníbal Requena
Zuasnábar, gerente general de entonces, tiene responsabilidad por haber tomado parte
indebidamente en el fraccionamiento de las once órdenes de pedido y once órdenes de
compra sin formar parte del comité de adquisiciones en el proceso de adquisición de
conductores de aluminio por doscientos noventa mil quinientos diez dólares con sesenta
y cuatro centavos de dólares en la Gerencia Zonal Cáceres Centro de Tarma; también en
el punto seis de las conclusiones se afirma de modo terminante que la financiación y
cancelación de la adquisición a la firma-Sociedad Anónima han sido ejecutadas con
intervención del ingeniero Aníbal Requena Zuasnábar, gerente general; ingeniero Luis
Sánchez Meza, gerente zonal Cáceres Centro; e ingeniero Iván Traverso Bedón, jefe
administrativo y de finanzas, quienes alternativamente han intervenido en la aceptación
y autorización de las letras de cambio por un monto de doscientos noventa mil
quinientos diez dólares con sesenta y cuatro centavos de dólares, y así como su
negociación en las entidades financieras, cuyas conductas han permitido la
materialización de la compra con las irregularidades e infracciones señaladas en las
conclusiones uno y dos. Que, como se advierte en autos fundamentalmente de las
pruebas periciales anteriormente analizadas, no se encuentra debidamente acreditada la
responsabilidad penal de los acusados Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y
Fredy Barrientos Taco; en todo caso surge duda razonable sobre su participación en el
delito materia de juzgamiento, por lo que cabe absolverlos en aplicación del principio
universal del individuo reo receptado por el inciso once del artículo ciento treinta y
nueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo doscientos
ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales. Que, las afirmaciones de
negativa sobre su responsabilidad de los acusados Marino Aníbal Requena Zuasnábar,
IvánAugusto Traverso, César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torre se adecuan al
tipo penal descrito por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código en el ámbito
de la tipicidad objetiva la conducta de dichos acusados, en su condición de funcionarios
o servidores públicos, aprovechando su intervención en los procesos de adquisición de
bienes y servicios que han realizado tanto la Gerencia Zonal Centro como la Gerencia
Zonal Ayacucho, en atención a sus cargos o comisión especial, han defraudado a la
Empresa Electro Centro Sociedad Anónima, que es una empresa de economía mixta,
concertando con los proveedores convenios, hecho en forma fraudulenta y secreta con el
objeto de engañar o perjudicar a la empresa agraviada; en el ámbito de la tipicidad

subjetiva, dichos acusados han actuado en forma--- y dolosamente, esto es con
conciencia y voluntad de participar en dicho convenio para defraudar a la entidad
agraviada, aprovechando el cargo que desempeñaban en su condición de funcionario o
servidor público. Que, en estos comportamientos delictivos, no concurre ninguna causa
de justificación en ningún ámbito del Derecho, por el contrario, lesionan el bien jurídico
tutelado por la norma penal, cual en la actuación conforme al deber por parte de los
funcionarios o servidores públicos, quebrantando especial deberes que en profesión y
oficio le informan y por 10 tanto, no han actuado conforme al deber impuesto por la
empresa agraviada, lesionando al deber del cargo y la imagen del aparato
administrativo de dicha entidad, por lo que la conducta deviene en antijurídica. Como
puntualiza magistralmente el insigne penalista español Jacobo López Barja de Quiroga,
"la infracción del deber por parte del funcionario no protegido debe ser examinado
desde una doble perspectiva; por un lado, se trata del ejercicio de una función pública de
acuerdo al deber, pero además, del interés del Estado en la imagen de un aparato
administrativo adecuado a los principios del Estado de derecho de las instituciones de la
delegación estatal o de los principios de un Estado de derecho en el ejercicio del servicio
público". Que, esta conducta típica y antijurídica le es atribuible a los acusados a título
de responsabilidad subjetiva, debido a su capacidad penal e imputabilidad, y porque
han actuado con conocimiento conforme a derecho, por lo que resultan culpables,
debiendo ser pasibles por ende de una sanción penal. Que, las excepciones de naturaleza
de acción formulada por el acusado Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Olimpio Vargas
Torre, Alberto Ezequiel Soto Montero, Javier Eduardo Cateriano Alzamora, Carlos
Castañeda Esquén y César Chávez Retamoso, con el fundamento de que a partir de la
promulgación de la nueva Constitución Política, no tienen la condición de funcionario o
servidor público, en virtud de lo establecido por el artículo cuarenta de la Carta Magna,
y respaldado en la Ejecutoria Suprema del doce de agosto de mil novecientos noventa y
cuatro carecen de respaldo doctrinario y asidero legal, por cuanto la doctrina penal
moderna y contemporánea en materia de delitos cometidos por funcionarios públicos, el
Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente, han construido su propio concepto de
funcionario público, concretamente desde la puesta en vigencia del Código Penal de mil
novecientos noventa y uno, cuando en su artículo cuatrocientos veinticinco trata de

construir un concepto en su artículo cuatrocientos veinticinco trata de construir un
concepto de funcionario público o servidor público para los efectos penales, por lo que
desde el primer momento debe subrayarse que esta definición es solo a efectos penales,
dejando intacto, como aclara magistralmente el insigne penalista Francisco Muñoz
Conde, el concepto de funcionario que da el Derecho Administrativo (en este mismo
sentido Jacobo López Barja de Quiroga, cuando asevera que la doctrina está conforme
con la legislación penal vigente, y no son coincidentes con los que maneja otra rama de
ordenamiento jurídico, principalmente con los que se encuentran establecidos en el
ámbito del Derecho Administrativo, sino que por el contrario, en el ámbito penal se
utiliza el término en sentido mucho más amplio) que, lo establecido por la Ejecutoria
Suprema de fecha agosto de mil novecientos noventa y cuatro en el expediente mil
novecientos noventa y cuatro en el expediente mil seiscientos ochenta y ocho guión
noventa y cuatro proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima, contiene una
equivocada interpretación sobre el artículo cuarenta de la Carta Magna al sostener "que
la Constitución vigente en su artículo cuarenta segundo pánafo, al establecer que no
están comprendidos en la función pública los trabajadores de la empresa del Estado o de
sociedad de economía mixta, con lo cual dice se abroga el inciso tercero) del artículo
cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, que
establecía como funcionario o servidor público a los de empresas del Estado", realmente
ha suscitado una descriminalización vía administrativa de justicia penal de casi todos los
delitos contra la administración pública, cometidos por funcionarios o servidores
públicos, dejando prácticamente en la impunidad muchos delitos de esta naturaleza que
revisten suma gravedad como es el caso de estos, lo cual se contrapone abiertamente con
la política criminal que en estos momentos se propicia en el país, cual es la de combatir
con severidad, la criminalidad de corrupción, que corroen y socavan drásticamente el
Estado de derecho. Que, la ejecutoria en mención aún no reúne el requisito de
consolidación, mediante reiteración y uniformidad, por lo que no crear aún doctrina
nacional, por lo que no es vinculante ni criterio a seguir dentro de la administración de
justicia penal peruana. Que, el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, se
encuentra plenamente vigente, en concreto se consideran funcionarios o servidores
públicos, para los efectos penales, los que trabajan en la empresa del Estado o sociedades
de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado, más aún si se tiene en
cuenta que en el caso de autos forma parte del tipo objetivo, en el círculo de sujetos
activos se exige que estos tengan calidad de funcionarios o servidores públicos. Que, las
excepciones pueden deducir en cualquier estado del proceso, empero, la excepción de
naturaleza de acción según la letra y el espíritu del artículo del Código de
Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye delito y no
es justiciable penalmente; que, en el caso de autos, los hechos denunciados configuran el
tipo penal de concusión impropia prevista y penada en el artículo trescientos ochenta y
cuatro del Código Penal y por ende es justiciable penalmente, por lo que debe
desestimarse las excepciones formuladas en este sentido. Que, respecto de la excepción
de prescripción de la acción, como argumento de defensa ha formulado la abogada
defensora del acusado Henry Estuardo Cateriano Alzamora, y que es aplicable a su co-
acusado Percy Ricardo Cateriano Alzamora por estar incurso s ambos según acusación
fiscal de fojas dos mil quinientos diecisiete en el inciso tercero del artículo doscientos
cuarenta y uno, que configura el delito de abuso de poder económico, en su modalidad
específica de fraude en licitaciones y concursos públicos, debe ser amparado, teniendo
en consideración que el tipo penal en mención en su extremo máximo está sancionado
con no mayor de tres años de pena privativa de libertad, y habiéndose producido dicho
evento delictivo en el mes de marzo de mil novecientos noventa y dos, a la fecha han
transcurrido cuatro años con ocho meses, sobrepasando el tiempo de la prescripción, en
tal virtud debe ampararse dicha excepción de oficio. Que, para la determinación y
cuantificación judicial de la pena debe observarse lo dispuesto por los artículos cuarenta
y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, que establecen los criterios de
fundamentación y determinación de la pena y en el presente caso deben considerarse los
intereses de la víctima, por constituir una empresa de economía mixta donde existen
caudales del Estado que deben protegerse relacionado al cumplimiento de los deberes
del cargo que se han infringido; asimismo, debe tomarse en cuenta la naturaleza de la
acción que reviste gravedad, los medios subrepticios empleados, la importancia de los
deberes infringidos, la extensión del daño causado, los móviles lucrativos y fines
egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior, todos como
circunstancias agravantes genéricas respecto de los acusados Aníbal Requena Zuasnábar

e Iván Traverso Redón, por haber ocupado los más altos cargos en la empresa agraviada,
y no obstante incumplieron dolosamente sus deberes del cargo empeñando la imagen
institucional y socavando los principios de un Estado de derecho, en tanto que los
acusados Olimpio Vargas Torre y César Chávez Retamozo debe tenerse en cuenta la
condición de sus cargos para una menor punibilidad. Por estos fundamentos, de
conformidad en parte con la acusación fiscal en aplicación a lo estipulado por los
artículos doce, veintiocho, veintinueve, noventa y dos, noventa y tres y trescientos
ochenta y dos del Código Penal concordante con los artículos cinco, doscientos,
ochentitrés, doscientos ochenta y cuatro, y doscientos ochenta y cinco del Código de
Procedimientos Penales, apreciando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia
que la ley autoriza, la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín,
administrando justicia a nombre de la Nación: FALLA: CONDENANDO a los acusados
----Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo y
Olimpio Vargas Torres, cuyas generales de ley corren en autos, como autores del delito
de concusión impropia, en agravio de ELECTRO CENTRO Sociedad Anónima;
IMPONIÉNDOLES al primero y segundo de los citados cuatro años de pena privativa de
libertad efectiva que con el descuento de carcelería que ha sufrido el primero de los
sentenciados, desde el veintidós de mayo en curso, conforme es de verse del oficio de
fajas dos mil setecientos cuarenta y cuatro el tres de junio del mismo año, cumplirá el
veintinueve de noviembre del año dos mil; y respecto del segundo de los sentenciados,
desde la fecha de su intervención el día de hoy, vencerá el once de diciembre del año dos
mil; y en cuanto corresponde al tercero y cuarto sentenciado se les IMPONE tres años de
pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende, bajo las siguientes reglas de
conducta: a) Prohibición de frecuentar lugares de dudosa reputación y de expendio de
bebidas alcohólicas; b) No ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso al juez
de la causa; c) Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado cada treinta días para
informar y justificar sus actividades; d) No cometer nuevo delito y reparar los daños
ocasionados por el delito, todo bajo apercibimiento de revocarse la suspensión de la
ejecución de la pena; FIJARON como plazo de dos años; asimismo, FIJARON como
monto de la reparación civil en la suma de quinientos mil nuevos soles que deberán
pagar los sentenciados en forma solidaria, con sus bienes propios y libres, en vía de
ejecución de sentencia, a favor de la empresa agraviada; MANDARON se remitan el
boletín de testimonio de condena para su inscripción en el Registro Judicial de
Condenas, y los autos al juzgado de origen para la efectivización de la reparación civil y
fecha los devuelva para su archivamiento definitivo en Secretaria. ABSOLVIERON de la
acusación fiscal a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquen y Fredy Barrientos Taco,
por el delito de concusión defraudación, en agravio de Electro Centro Sociedad
Anónima; y consentida y/o ejecutoria con la presente sentencia en el extremo absolutorio
se anulen los antecedentes policial es y judiciales de los absueltos, debiéndose para tal
efecto cursarse los oficios respectivos a las entidades señaladas por ley. Declararon
INFUNDADAS las excepciones de naturaleza de acción deducidas por los acusados
Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto Montero, Olimpio
Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez Retamozo, en la instrucción de
su propósito, debiendo sujetarse a las resultas y contenido de la presente sentencia.
Declararon deducida como argumento de defensa a favor de los acusados Henry
Eduardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora; por delito de abuso
de poder económico, en su modalidad de fraude en licitaciones y cursos públicos; en
consecuencia, se declara fenecido el proceso en este extremo; mandándose archivar
definitivamente la causa siempre en este aspecto; y consentida o ejecutoriada sea la
presente sentencia se anulen los antecedentes policial es y judiciales de estos últimos
encausados, debiendo cursar los respectivos oficios a las entidades señaladas por ley,
RESERVARON el juzgamiento a los acusados Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis
Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora,
a quiénes se les declara reos contumaces, debiéndose girar las órdenes de captura y
traslación a la cárcel pública de esta ciudad en forma periódica en el ámbito nacional;
DISPUSIERON el internamiento de los sentenciados a pena efectiva: Marino Aníbal
Requena Zuasnábar e Iván Traverso Bedón, cursándose oficio para tal fin.
Srs. INFANTES Y.; MUNIVE O. (DD.); PIMENTEL Z.

"El artículo 40 de la Constitución, en lo concerniente a los trabajadores de empresas del
Estado o sociedades de economía mixta, se aplica únicamente para efectos
administrativos o laborales; y no derogan el artículo 425 del Código Penal.
No puede considerarse como partícipe del delito (cómplice) de concusión al inculpado al
no tener la condición que requiere la ley penal (funcionario público), al ser funcionario
de empresas privadas. Pero en tanto colaboraron con el delito de concusión mediante sus
empresas, si son responsables del delito de estafa ".
Corte Superior de Justicia de Junín C.S.N 344-97
Dictamen N° 07497-MP-FN-2da. FSP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
Viene, vía Recurso de Nulidad interpuesto por Marino Aníbal Requena Zuasnábar e
Iván Traverso Bedón y por la parte civil, la Sentencia de fs. 3366 t s.s., su fecha 12 de
diciembre de 1996, que falla: Condenando a Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Iván
Augusto Traverso Bedón, Cesar Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torres, como
autores del delito de concusión impropia en agravio de Electro Centro S.A.;
imponiéndoles al primero y segundo de los nombrados cuatro años de pena privativa de
libertad efectiva, y a los dos últimos, tres años de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecución; fijaron en SI. 500.000 el monto por concepto de reparación
civil. Asimismo, absolvieron de la acusación fiscal por delito de concusión a Luis Bañón
Pardo, Carlos Castañeda Esquen y Fredy Barrientos Taco. Igualmente, declararon
infundada la excepción de naturaleza de acción deducidas por los acusados Marino
Aníba1 Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto Montero, Olimpo
Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez Retamozo; y fundada la
excepción de prescripción planteada por Henry Cateriano Alzamora y Percy Ricardo
Cateriano Alzamora por el delito de abuso de poder económico en licitaciones y
concursos públicos; reservaron el juzgamiento de Alberto Ezequiel Soto Monteoro, Luis
Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora.
De la revisión de los actuados fluye a fs. 9 y s.s. el examen especial relacionado con la
"Adquisición de Conductores" -Gerencia Zonal Cáceres Centro, practicado por la Oficina
de Auditoría de la Empresa agraviada, del que se desprende que fueron adquiridos por
dicha Gerencia Zonal 183 km. de conductores de aluminio por el monto de 290,510.664
dólares americanos, incumpliéndose con la Ley Anual de Presupuesto de 1992 y del
Reglamento Único de Adquisiciones, al no haberse efectuado la adquisición bajo la
modalidad de Licitación PÚblica, dado el monto total de la adquisición, haber permitido
el fraccionamiento de la compra de dichos conductores, que los gastos incurridos
estaban considerados como segunda prioridad en el Plan Operativo de 1992 y no se
contaba con el financiamiento correspondiente; determinándose que estas
irregularidades permitieron una sobrevaluación de bienes adquiridos ascendente a la
suma de 159,441.06 dólares americanos al incumplirse con los controles internos
existentes en la empresa, sobrevaluación detectada al realizarse la verificación de precios
en el mercado de los conductores adquiridos, se comprobó una sustancial diferencia de
cuatro veces entre los precios pagados a la firma Mubar y los precios verificados;
encontrándose responsabilidad a los servidores y funcionarios que intervinieron:
Alberto Soto Moreno, Luis Sánchez Meza y César Chávez Retamozo, componentes del
Comité de Adquisiciones que permitieron la adquisición directa; y Marino Aníbal
Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traverso Bedón, quiénes en su calidad de gerente
general y jefe de la división financiera, respectivamente, autorizaron y suscribieron siete
letras de cambio giradas para el pago de los conductores adquiridos y autorizan el
fraccionamiento de la compra de los mismos.
En este examen especial también se determinó irregularidades en los proveedores
intervinientes: Inversiones CATE S.A. e Inversiones Percal por sus representantes
parientes consanguíneos, vulnerándose con ello la reserva que debe existir en las
cotizaciones ofertadas.
Asimismo, a fs. 57 y s.s., corre el examen especial referente a la reparación de
transformadores de la Gerencia Zonal de Ayacucho, evidenciándose irregularidades en
el proceso de obtención del servicio de reparación de 18 transformadores en la zona
mencionada, tales como: las cotizaciones fueron efectuadas por personal ajeno al área de
compra, careciendo las mismas de información técnica necesaria; asimismo, no se
cumplió con verificar que la empresa CATE S.A., ganadora de la convocatoria, contara
con un taller adecuado, elección que además resultó la más adecuada ni técnica ni
económicamente, representando su cotización una suma mayor en 1,399.48 dólares
americanos, a la presentada por otro postor. Asimismo, se verificó la cancelación de la
letra de cambio por el monto de 21,260.21 dólares americanos, a favor de dicha firma, a
pesar de que se había anulado la orden de compra correspondiente, sin haberse obtenido
ningún servicio de la misma, encontrándose responsabilidad en Marino Aníbal Requena
Zuasnabar, Carlos Castañeda, Luis Bañón Pardo, Olimpio Vargas Torre, Fredy
Barrientos Taco, Iván Traverso Bedón, Hugo Maldonado Carrasco, Saúl Moreno Romero,
Guillermo Huamán y José Fiori Aquino.
Mediante Auto de fs. 441 se abre Instrucción contra los servidores y funcionarios antes
mencionados por los delitos de concusión y peculado y contra Javier Cateriano
Alzamora, gerente de Inversiones CATE S.A. por el delito cometido de estafa; Auto que
fue ampliado a fs. 1943, a fin de abrir instrucción contra Pablo Nicolás León Vargas por
delito ... a Olimpio Vargas Torre, Aurelio Varillas Gallardo y Luis Bañón Pardo por delito
de concusión.
Por Auto de fs. 2606, se declara haber mérito para pasar a Juicio Oral contra Requena
Zuasnábar, Traverso Bedón, Soto Montero, Sánchez Meza, Chávez Retamozo, León
Vargas, Bañón Pardo, Castañeda Esquen, Vargas Torre, Barrientos Taco y Javier Eduardo
Cateriano Alzamora como autores del delito de concusión; con respecto a este último, de
conformidad con la acusación fiscal de fs. 2501; se modifica la incriminación del auto
apertorio de fs. 441, que fue por el delito de estafa, la que se modificó a su vez por la Sala
Superior por Resolución recaída en la queja de Derecho (Incidente 1337-92), por el delito
de apropiación ilícita. Asimismo, se declara haber mérito para pasar a Juicio Oral contra
Percy Cateriano Alzamora y Henry Stuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de
poder económico, todos en agravio de la empresa Electro Centro S.A.; igualmente, se
declara no haber mérito para pasar a Juicio Oral contra los primeros nombrados por
delito de peculado y contra Fiaro Aquino, Rolando Carrasco y Huamán Balbín por los
delitos de peculado y concusión y contra Moreno Romero y Varillas Gallardo por delito
de concusión.
Analizadas las piezas procesales que conforman el presente proceso, se acredita la
comisión del ilícito penal de concusión, con las pruebas aportadas que acompañaron a
los exámenes especiales a que se ha hecho referencia, habida cuenta que tanto en las
gestiones realizadas para el concurso de preciso vía adjudicación directa, para la
adquisición de los conductores tramitados por la Gerencia Zonal de Cáceres Centro,
como en la reparación de los transformadores solicitada por la Gerencia Zona1 de
Ayacucho, se defraudó a la Empresa agraviada, ocasionándole un perjuicio económico
del orden de 159,441.06 y 21,260.21. dólares americanos, respectivamente, como
consecuencia de las acciones irregulares en connivencia con las empresas postoras que
obtuvieron la buena pro en los concursos de precios convocados.
Asimismo, se ha establecido la responsabilidad penal en los hechos denunciados de los
acusados Requena Zuasnábar y Traverso Bedón, quiénes en su calidad de gerente
general y jefe de división financiera de la empresa agraviada, respectivamente,
intervinieron autorizando el fraccionamiento de la compra de los conductores de
aluminio antes referidos, en transgreción con la Ley de Presupuesto de 1992; así como la
aceptación de las letras de cambio relacionadas con la adquisición de dichos
conductores, algunos de los cuales se encontraban a nombre de la empresa CATE S.A.,
cuando la empresa que obtuvo la buena pro fue MUBAR S.A., lo que demuestra la
evidente concertación que hubo entre las empresas postoras con el primero de los
nombrados, fs. 2159 y 2160; remitiendo además comunicación a los Bancos de Crédito e
Interbanc, autorizando cargar en cuenta corriente de la empresa agraviada las letras en
referencia, fs. 1281 y 3157, alcanzando dicha responsabilidad al acusado Chávez
Retamozo en su calidad de miembro del Comité de Adquisiciones de la Gerencia Zonal
Cáceres Centro y por haber firmado órdenes de compra fraccionada.
Igualmente, se ha determinado la responsabilidad en los acusados Requena Zuasnábar y
Traverso Bedón en la contratación de servicios no personales para reparación de
transformadores, quiénes intervinieron en la irregular aceptación y cancelación de la
letra de cambio por la suma 21,027.60 dólares americanos a la que se acumuló gastos
adminstrativos a favor de la empresa CATE S.A. fs. 2161, sin que previamente se
verificara el cumplimiento del servicio de reparación contratado, según se acredita a fs.
523; probándose además la responsabilidad incurrida por el acusado Olimpio Vargas

Torre, jefe de administración y finanzas, quien remite a la empresa en mención dos letras
de cambio, una por 5,900 y la segunda por 21,027.60 dólares americanos a pesar de
haberse anulado la compra de servicio correspondiente y no haberse obtenido ningún
servicio, y sin verificar previamente la documentación sustentatoria pertinente.
Obrando en autos como pruebas de pago el peritaje judicial de fs. 881 y s.s. que se
pronuncia por la sobrevaluación incurrida; el informe pericial contable de fs. 915 y s.s.
con el se acreditan la trasgresión de las normas administrativas en que incurrieron los
funcionarios y servidores denunciados, así como su responsabilidad en los ilícitos
materia de instrucción; corroboradas con las declaraciones de Requena Zanabria y
Traverso Bedón prestadas en Audiencias de fs. 2832, 2835 Y 2844.
En cuanto a los acusados Bañón Pardo, Castañeda Esquen y Barrientos Taco, es del
parecer que en autos no se ha acreditado plenamente su responsabilidad en el ilícito
penal submateria, por cuanto las irregularidades incurridas en el desempeño de sus
funciones son de carácter administrativos, máxime si los hechos denunciados con
contenido penal fueron realizados en Huancayo, Sede Central de la Empresa agraviada,
y aquellos venían desempeñando sus funciones en la Sala de Ayacucho.
De otro lado, en cuanto a la excepción de naturaleza de acción deducida por los
acusados, la cual ha sido declarada infundada por el Colegiado, se conceptúa que dicha
declaración se encuentra arreglada a ley por cuanto, si bien el segundo párrafo del
artÍCulo 40 de la Constitución Política señala que los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta no están comprendidos en la función pública,
especificación que debe entenderse como referida únicamente para los efectos
administrativos o laborales; puesto que esta calificación no deroga el artículo 425 del
Colegio Penal vigente, que precisa a quiénes se les debe considerar como funcionarios o
servidores públicos solo para efectos de determinar la responsabilidad penal
correspondiente, que se encuentra corroborada incluso por la Ley 26713, expedida
últimamente, que modifica el inciso tercero del artÍCulo en referencia, situación en la
que se encuentran los encausados comprendidos en el presente proceso, que para los
efectos penales mantienen su calidad de servidores y funcionarios públicos.
En lo que se refiere a la excepción de prescripción planteada por los acusados Henry
Eduardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora por delito de abuso
de poder económico previsto en el artículo 241 del Código Penal vigente, el cual se
encuentra penalizado con una sanción máxima de tres años de pena privativa de la
libertad; atendiendo a la fecha de su comisión, marzo de 1992, se es de parecer que ha
operado la prescripción de la acción penal a favor de los recurrentes, dado el tiempo
transcurrido en que se ha sobrepasado en una mitad el plazo ordinario de prescripción
en aplicación de los dispuesto por los artÍCulos 80 y 83 del Código sustantivo; asimismo,
es de advertir que con respecto al ilícito incriminado a estos procesados, se ha incurrido
en error al calificarlo bajo el come juris de abuso de poder económico, que solo es una
modalidad de la calificación genérica de los delitos contra el orden económico, en la que
no está encuadrada la conducta ilícita de dichos procesados, por lo que es necesario
modificar la tipificación del delito instruido sin que con ello se altere el principio de
inmutabilidad de la imputación, toda vez que se respeta el rubro y bien jurídico
afectado.
En cuanto a la calificación que se le da a los encausados Pablo Nicolás León Vargas y
Javier Eduardo Cateriano Alzamora en el Auto de Enjuiciamiento de fs. 2606,
contraviniendo 10 prescrito por el artÍCulo 26 del Código Penal al considerarlos como
partícipes (cómplice primario) a título de extraneus del delito de concusión y por 10
tanto autores de dicho ilícito penal, este Ministerio Público considera que la conducta
imputada a los encausados en mención no se encuadra en el ilícito incriminado por no
reunir la condición esencial para su configuración, cual es la de ser servidor o
funcionario público; por cuanto de autos se advierte que el primero fue gerente general
de MURBAR S.A. y el segundo gerente general de Inversiones CATE S.A.,
respectivamente, debiéndose modificar dicha calificación, imputándosele a los
encausados con referencia al delito de estafa, por encuadrarse en esta figura delictiva la
conducta ilícita incurrida; debiéndose declarar haber nulidad en el Auto de fs. 2606 en
este extremo, habida cuenta que se ha reservado el juzgamiento de estos encausados.
Cabe indicar que el primero de los nombrados desde el auto de apertura de instrucción
fue instruido por delito de concusión; en cambio, el segundo inicialmente fue instruido
por delito de estafa, el que fue modificado por la Sala Penal en el incidente de queja de
derecho, por el delito de apropiación ilícita.

En lo referente a la sentencia venida en grado, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se
sirva declarar haber nulidad en el extremo que condena a Mario Aníbal Requena
Zuasnábar e Iván Augusto Traversos Bedón a cuatro años de pena privativa de la
libertad y a César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torres a tres años de pena
privativa de la libertad; y reformándola, debe imponérseles a los dos primeros de los
nombrados, ocho años de pena privativa de la libertad y a los dos últimos seis años de
pena privativa de la libertad, como autores del delito de concusión impropia; asimismo,
en vía de integración, se subsane el error en la tipificación del delito imputado a los
procesados Henry Stuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora por
rubro genérico de delito contra el orden económico; no haber nulidad en lo demás que
contiene:
Lima, 27 de febrero de 1997
Dr. JUAN EFRAÍN CHIL MEZARlNA
Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal
"La concusión es un delito especial que exige una cualidad especifica al sujeto activo, ser
funcionario público, la que debe verificarse para establecer la conducta como típica.
La Constitución abroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, al establecer en su
artículo 40 que no están comprendidos en la fwzción pública los trabajadores de las
enzpresas del Estado o de sociedades de economía mixta n.
SALA PENAL R.N. N° 344-97 Junín
Lima, veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho
VISTOS, en discordia, con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO: que el delito de concusión previsto en el artÍCulo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, modificado por la Ley veintiséis
mil setecientos trece, constituye un delito especial que exige una cualificación específica
al sujeto activo que es la de ser funcionario o servidor público, siendo dicha exigencia un
aspecto del delito objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para
establecer dicha conducta como típica; que, con la entrada en vigencia de la Constitución
Política del Estado se abroga el primigenio inciso tercero del artÍCulo cuatrocientos
veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, al establecer en su
artículo cuarenta, segundo parágrafo, que no están comprendidos en la función pública
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, tal es
así, que al promulgarse la Ley veintiséis mil setecientos trece, modificatorio del artículo
cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por desarrollo constitucional se excluye de
los alcances de dicho dispositivo a los ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta; que el citado precepto constitucional
establece que los ejecutivos y los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta no ejercen función pública, teniendo en cuenta el régimen
estrictamente empresarial de dichas sociedades, reguladas dentro del ámbito de las
personas jurídicas de Derecho privado, y que en consecuencia se encuentran
desprendidas del jus imperium propio de las entidades estatales, sin hacer alusión de
absoluto que dicho dispositivo hace referencia exclusiva para los efectos administrativos
o laborales, debiéndose tener en cuenta además que, para la definición del funcionario o
servidor público resulta irrelevante cuál sea el régimen laboral de los trabajadores y/o
funcionarios de las entidades estatales; que; en el caso de autos, en un extremo se
desprende que se incrimina a los procesados Marino AnÍbal Requena Zuasnábar, Iván
Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda
Esquén, Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, Alberto Ezequiel Soto Montero,
Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano
Alzamora, por el delito de concusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro
del Código Penal, por su desempeño como gerente general y funcionar respectivamente,
de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad
Anónima-Electro Centro S. A., que es una empresa estatal constituida como persona
jurídica de Derecho PÚblico bajo la forma de empresa de economía mixta; que, siendo
esto así, en este extremo de la denuncia se advierte que no se cumplen los presupuestos
objetivos del tipo penal previsto en los citados encausados no tienen la condición de
funcionarios o servidores públicos, no adecuándose los hechos que se le incriminan con

la descripción típica del delito de concusión materia de instrucción; que, sin embargo, el
hecho de que este extremo de la denuncia no constituya el supuesto delictivo especial
previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, no significa
de modo que la conducta delicti va incriminada a los precitados encausados quede
impune, pues, dicho extremo sí configura los delitos de apropiación ilícita y estafa,
previstos en los artículos ciento noventa y ciento noventa y seis del Código Penal
vigente; que, siendo esto así, deben remitirse al Fiscal Provincial de Turno copias
certificadas de las piezas pertinentes del proceso; por lo tanto, NUESTRO VOTO es
porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas tres mil
trescientos sesentiséis, su fecha doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que
declara fundada de oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de
Henry Estuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora y en
consecuencia extinguida la acción penal incoada contra los citados encausados, por
delito contra el orden económico-abuso de poder económico -en la modalidad de fraude
en licitaciones y concursos públicos, en agravio de la Empresa Regional del Servicio
Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima- Electro Centro Sociedad
Anónima-, ABSUELVE a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos
Taco de la acusación fiscal, por el delito contra la administración pública -en agravio de
la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-
Electro Centro Sociedad Anónima-; declarando HABER NULIDAD en la propia
sentencia en cuanto declara infundadas las excepciones de naturaleza de acción
deducidas por Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto
Ezequiel Soto Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y César Chávez
Retamozo; CONDENA a Marino Aníbal Retamozo y Olimpio Vargas Torre, por el delito
contra la administración pública-<:oncusión- en agravio de la Empresa Regional del
Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro Centro Sociedad
Anónima; e impone a los encausados Requena Zuasnábar y Traverso Bedón cuatro años
de pena privativa de la libertad efectiva; ya los encausados Chávez Retamozo y Vargas
Torre, tres años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el
periodo de prueba de dos años; y reserva el proceso respecto a los acusados Alberto
Ezequiel Soto Montero, Pablo Nicolás León Vargas, Javier Eduardo Cateriano Alzamora
y Luis Ubidio Sánchez Meza; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en
estos extremos declararon FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida
por los encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora,
Alberto Ezequiel Soto Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y Cesar
Chávez Retamozo, por el delito contra la administración pública -<:oncusión- en agravio
de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad
Anónima-Electro Centro Sociedad Anónima; y de oficio: declararon FUNDADA dicha
excepción a favor de los encausados Iván Augusto Traverso Bedón, Pablo Nicolás León
Vargas y Luis Ubidio Sánchez Meza; y en consecuencia: DIERON por fenecido el
proceso seguido contra los citados encausados; y de conformidad con los dispuesto por
el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y
encontrándose sufriendo carcelería los encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar e
Iván Augusto Traverso Bedón; ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando
no exista en su contra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente;
oficiándose para tal efecto vía fax a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de
Junín; y que la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín suspenda las
órdenes de captura impartidas en contra de los encausados Alberto Ezequiel Soto
Montero, Pablo Nicolás León Vargas, Javier Eduardo Cateriano Alzamora y Luis Ubidio
Sánchez Meza ( ... ) MANDARON que la Sala Penal Superior remita copias certificadas
de las piezas pertinentes del proceso al Fiscal Provincial de Turno a fin de que proceda
conforme a sus atribuciones; y los devolvieron.
s.s. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; CERNA SÁNCHEZ; CELIS ZAPATA.
"Es funcionario público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se
encuentre integrada a un organismo o entidad pública, no siendo relevante su régimen
laboral, en tanto tenga funciones de gobierno.
Los inculpados al pertenecer a una empresa del Estado, tienen la categoría de
funcionarios públicos ".

VISTOS; de conformidad en parte con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: que, es funcionario o servidor público la persona
que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o
entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que este ente tenga funciones
de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de
control fiscal o la de servicio público a la Nación; que, en el caso de autos los encausados
sentenciados sí tienen la condición de funcionarios públicos, pues a la fecha de los
hechos venían laborando en la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad
del Centro Sociedad Anónima -Electro Centro Sociedad Anónima-; Que, respecto a la
Ejecutoria Suprema recaída en la causa mil seiscientos ochenta y ocho, guión noventa y
cuatro, su fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro que se hace alusión
en la sentencia, se advierte que el encausado de aquel proceso no estaba vinculado a
organismo alguno referido al ius imperium ni de servicio público dentro de los alcances
de los deberes primordiales del Estado, por 10 que hace malla Sala Penal Superior que
ha expedido el fallo, al interpretar la mencionada Ejecutoria: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil trescientos sesenta y seis, su fecha
doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que, declara fundada de oficio la
excepción de prescripción de la acción penal a favor de Henry Estuardo Cateriano
Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora, y en consecuencia extinguida la acción
penal incoada contra los citados encausados, por el delito contra el orden económico
-abuso del poder económico- en la modalidad de fraude en licltaciones y concursos
públicos, en agravio de la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del
Centro Sociedad Anónima; declararon infundadas las excepciones de naturaleza de
acción deducidas por los encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier
Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel y César Chávez Retamozo; ABSUELVE a Luis
Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco de la acusación fiscal,
por el delito contra la administración pública -concusión-, en agravio de la Empresa
Regional de Servicios Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro
Centro Sociedad Anónima; CONDENA a Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Iván
Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torre, por el delito
contra la administración pública -concusión-, en agravio de la Empresa Regional de
Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad Anónima; e impone a Requena
Zuasnábar y Traverso Bedón, cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva para
cada uno; a Chávez Retamozo y Vargas Torre, tres años de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecución por el período de prueba de dos años para cada uno; fija en
quinientos Nuevos Soles la suma que por concepto a favor de la empresa agraviada; y
reserva el proceso respecto a los acusados Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio
Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora;
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra estos; con
lo demás que contiene; y los devolvieron.
ss. ROMÁN SANTISTEBAN; GONZALES LÓPEZ; PALACIOS VILLAR.
COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA
Puede apreciarse de las ejecutorias transcritas cómo se confirman nuestros comentarios
sobre el concepto de funcionario o servidor público en nuestra legislación penal; nótese
que no tiene nada de pacífica dicha discusión ni existen criterios uniformes en una u otra
interpretación. Esta situación determinante en nuestro medio se halla posibilitada por la
forma como se ha redactado el artículo 425 del Código Penal y sobre todo el polémico
inciso tercero de la norma acotada, y por la confusión reinante sobre dicho concepto en
la doctrina y la legislación comparada.
Consideramos que se hace necesaria una interpretación no solo conceptual sino también
político-constitucional para determinar el verdadero sentido del término funcionario o
servidor público descrito en el artículo 425 del Código Penal y sus alcances.
La lectura de su texto pone de manifiesto la absoluta imprecisión de estos conceptos,
equiparando funcionario y servidor público, cuyas consecuencias en su aplicación
práctica generan serios problemas, como lo detallamos en nuestros comentarios de las
figuras descritas en las Secciones 1 y II del Código Penal.

Los vocales supremos resolvieron el recurso de nulidad que guarda relación con el
Expediente N° 1688-94-Lima, de fecha 12 de agosto de 1994 declarando no haber nulidad
en el auto recurrido de fojas diecisiete su fecha veinticinco de marzo de mil novecientos
noventicuatro, que declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por
los procesados y por fenecido el proceso penal seguido contra los prenotados por los
delitos de defraudación, concusión y peculado en agravio del Estado.
Consideraron que la Constitución Política del Estado en su artÍCulo 40, 2do. párrafo,
prescribe que no están contemplados en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del
artículo 425 del Código Penal de 1991, que prescribía considerando como funcionarios o
servidores públicos a los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidos por el Estado.
Que de los procesados, siendo funcionarios del Banco de la Nación y del Fondo de
Consolidación Minera (FOCOMI) que se basaba en la estructura administrativa del
Banco Minero, empresas del Estado, se advierte que no cumplen con los presupuestos
objetivos del tipo penal asumidos como aplicables, ya que los procesados a partir de lo
que establece la nueva Constitución Política del Estado no tienen la condición de
funcionario o servidor público, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la
descripción típica de los delitos de peculado y concusión.
Asimismo, consideraron: "La concusión es un delito especial que exige una cualidad
específica del sujeto activo, ser funcionario público, la que debe verificarse para
establecer la conducta como típica. La Constitución abroga el inciso 3 del artículo 425 del
Código Penal al establecer en su artículo 40 que no están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta".
La ejecutoria suprema de fecha 27 de marzo de 1998 que declara haber nulidad en la
sentencia recurrida consideró, que, con la entrada en vigencia de la Constitución Política
del Estado, se abroga el primigenio inciso tercero del artÍCulo 425 del Código Penal de
1991 al establecer en su artículo 40 2do. párrafo que no están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta;
tal es así que al promulgarse la Ley N° 26713, modificatoria del artÍCulo 425 del Código
Penal, por desarrollo constitucional se excluye de los alcances de dicho dispositivo a los
ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta. Que, el citado precepto constitucional establece que los ejecutivos y los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no ejercen
función pública, teniendo en cuenta el régimen estrictamente empresarial de dichas
sociedades, reguladas dentro del ámbito de las personas jurídicas del Derecho privado; y
que, en consecuencia, se encuentran desprendidas del jus imperium de las entidades
estatales, sin hacer alusión en absoluto a que dicho dispositivo hace referencia exclusiva
para los efectos administrativos o laborales.
Que, las empresas donde laboraban los procesados, son empresas estatales constituidas
como personas juridicas del Derecho Público bajo la forma de empresas de economía
mixta; que, siendo esto así, en este extremo de la denuncia se advierte que no se cumplen
los presupuestos objetivos del tipo penal. Pero el hecho de que este extremo de la
denuncia no constituya el supuesto delictivo especial previsto en el artÍCulo 384 del
Código Penal, no significa de modo alguno que la conducta delictiva incriminada a los
precitado s encausados quede impune, pues dicho extremo sí configura los delitos de
apropiación ilícita y estafa previstos en los artÍCulos 190 y 196 del Código Penal.
Estos argumentos, por mayoría de cuatros vocales supremos, contrastan con los votos
minoritarios de los otros tres y el voto singular de uno.
En efecto, los votos en minoría consideraron que es funcionario público la persona que
jurídica, jerárquica o disciplinariamente se encuentre integrada a un organismo o
entidad pública, no siendo relevante su régimen laboral en tanto tenga función de
gobierno, por tanto, los inculpados, al pertenecer a una empresa del Estado, tienen la
categoría de funcionarios públicos.
Puede apreciarse que el razonamiento de estos vocales en minoría contiene una
equivocación de conceptos al confundir servicio público con función pública, ya que las
empresas del Estado no realizan funciones públicas sino ejecutan u ofrecen servicios
públicos; de manera que tanto la Constitución Política del Estado como nuestro Código
Penal solo hacen referencia a las funciones públicas y no a los servicios.

Otra ejecutorias, sobre todo de algunas Cortes Superiores de la República como las del
Expediente N° 1531-92 de fecha 12 de diciembre de 1996 (Huancayo), entendieron que el
artículo 40 de la Constitución no tiene un contendido penal, siendo solo válido para los
fines laborales y administrativos, estando vigente el artículo 425 del Código Penal,
debiéndose considerar funcionarios públicos para efectos penales a los que trabajan en
empresas del Estado o sociedades de economía mixta.
Nadie ha sostenido que el artículo 425 del Código Penal fue derogado por la
Constitución, 10 que se ha afirmado es que el artículo 4 de la Carta Magna derogó
tácitamente el inciso 3 de la norma acotada.
Que, en el caso en comentario, los procesados interpusieron una excepción de naturaleza
de acción en el fundamento de que a partir de la promulgación de la nueva Constitución
Política del Estado, no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos, en
virtud de 10 establecido por el artículo 40 de la Carta Magna, respaldados, asimismo, en
la ejecutoria suprema del 12 de agosto de 1992.
Los vocales superiores de Huancayo sostienen que este carece de respaldo doctrinario y
legal porque:
La doctrina penal moderna y contemporánea en materia de delitos cometidos por
funcionarios públicos, el Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente han
construido su propio concepto de funcionario público, concretamente desde la puesta en
vigencia del Código Penal de 1991, cuando en su artículo 425 trata de construir un
concepto de funcionario o servidor público para los efectos penales, por 10 que desde el
primer momento debe subrayarse que esta definición es solo a efectos penales.
Que, 10 establecido por la ejecutoria suprema de fecha agosto de 1994 en el Expediente
N° 1688-94 proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima, contiene una
equivocada interpretación sobre el artículo 40 de la Carta Magna, al sostener: "Que la
Constitución vigente en su artículo 40 Segundo Párrafo al establecer que no están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de
economía mixta, con 10 cual se dice se abroga el inciso tercero del artículo 425 del
Código Penal de 1991, que establecía como funcionario o servidor público a los de
empresas del Estado o de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado,
realmente ha suscitado una descriminalizacion vía administrativa de justicia penal de

casi todos los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios o
servidores públicos, dejando prácticamente en la impunidad muchos delitos de esta
naturaleza que revisten suma gravedad, como es el caso de estos, lo cual se contrapone
abiertamente.
Que, la ejecutoria aún no reúne el requisito de consolidación mediante reiteración y
uniformidad, por lo que no crean aún doctrina nacional, por lo que no es vinculante ni
criterio a seguir dentro de la administración de justicia penal peruana.
Que, el artículo 40 de la Constitución del Estado definitivamente no tiene contenido
penal sino válido para los fines estrictamente laborales y administrativos, en tal virtud el
concepto penal introducido por el artículo 425 del Código Penal se encuentra
plenamente vigente; en concreto, se consideran funcionarios o servidores públicos para
los efectos penales los que trabajan en las empresas del Estado o sociedades de economía
mixta y de organismos sostenidos por el Estado.
Estos razonamientos solo reflejan un buen deseo y buenas intenciones pero no resisten
un análisis concienzudo a la luz de la doctrina y la legislación comparada. Sin embargo,
creemos pertinente transcribir una parte del dictamen del Fiscal Supremo, Dr. Juan Chil
Mezarina, al sostener: " ... si bien el segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución
Política señala que los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta no están comprendidos en la función pública, dicha especificación debe
entenderse como referida únicamente para los efectos administrativos laborales, puesto
que esta calificación no deroga el artículo 425 del Código Penal vigente, que precisa a
quiénes se les debe considerar como funcionarios o servidores públicos solo para los
efectos de determinar la responsabilidad penal correspondiente, que se encuentra
corroborada incluso por la Ley N° 26713, expedida últimamente, que modifica el Inciso
tercero del artículo en referencia, situación en la que se encuentran los encausados
comprendidos en el presente proceso, que para los efectos penales mantienen su calidad
de servidores y funcionarios públicos".
De estas ejecutorias con razonamientos encontrados, nosotros coincidimos con los
vocales de la Sala Penal Suprema en el extremo de considerar que en efecto el artículo 40
de la Constitución Política del Estado abrogó tácitamente el inciso 3 del artículo 425 del
Código Penal, situación que se corrobora con la dación de la Ley N° 26713 que fuera
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de diciembre de 1996, que modifica el
inciso 3 del artículo acotado. Cabe precisar que cuando se promulgó el Código Penal
peruano de 1991, el artículo 425 del mismo cuerpo normativo en su inciso 3 consideraba
funcionarios o servidores públicos a los tra-
bajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, pero al entrar
en vigencia la nueva Constitución Política del Estado ellO de Enero de 1994, el inciso
tercero del artículo 425 del Código Penal devino en inconstitucional en el extremo de
considerar funcionario o servidor público a los servidores de las empresas del Estado o
de economía mixta, por cuanto el artículo 40 de la Constitución en su penúltimo
parágrafo prescribe: "No están comprendidos en la función pública los trabajadores de
las empresas del Estado o de Sociedades de Economía Mixta". Con posterioridad, el
inciso 3 del artículo 425 del Código Penal fue modificado por el artículo 1 de la Ley N°
26713, quedando redactado como sigue:
Artículo 425, inciso 3.- "Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que
se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos".
Nótese que la norma ya no hace referencia a las empresas del Estado y a las de
economías mixtas, sin embargo, puede también observarse que esta forma de redactar,
de manera tan genérica y amplia, constituye otra fuente inagotable de problemas tanto
interpretativos como de aplicación práctica, que detallaremos a lo largo de nuestros
comentarios.
Nuestra Constitución Política del Estado en el Capítulo IV, habla de las funciones
públicas en sus artículos 39 al 42. Normas constitucionales con contenido penal,
administrativo y laboral. Si bien es cierto que de la primera parte del artículo 40 de la
Constitución, aparentemente, parece desprenderse que solo contiene aspectos laborales
y administrativos, esto no es así, por cuanto el segundo y el tercer párrafo de la norma
constitucional deben interpretarse de manera integral y estos dos últimos párrafos si
contienen aspectos laborales y administrativos también contienen aspectos penales.
DÍcese lo propio del primer párrafo del artículo 41 con claro contenido laboral y
administrativo, pero también penal, y qué decir de los últimos párrafos que mantienen
las mismas características, de manera que no se puede interpretar restrictivamente el
concepto de función pública en el Capítulo IV de la Constitución Política del Estado. No
se puede diferenciar allí donde la ley no hace diferencia. El concepto de función pública
en el Capítulo IV de la Carta Magna es englobante y comprende los aspectos laborales,
administrativos y penales. Porque dicho concepto constitucional comprende todos los
artículos del 39 al 42, en una sola unidad, con algunos aspectos y alcances más o menos
de contenido penal, laboral o administrativo.
Para mayor argumentación, debemos considerar que las empresas del Estado o de
economía mixta, se rigen modernamente por la ley de sociedades mercantiles para la
actividad privada, realizan actividades de servicios públicos y no de función pública. A
lo que hace referencia la Constitución y el Código Penal es a las funciones públicas.
El servicio público presupone usualmente una organización de elementos y actividades
para un fin, una ordenación de medios materiales y personales, esto es, unas empresas
en sentido económico. Por tanto, no se puede confundir servicio público con función
pública.
En suma, se es funcionario o servidor público a los efectos penales, si: primero, se
participa de funciones públicas y, segundo, si tal actividad se ejercita bien, sea por
distinción inmediata de la ley, por elección, por designación de conformidad a ley, por
relación contractual, etc. No se habla de servicio público.
Que esta determinación utilizada por el legislador peruano responde a una
conceptuación solo interpretativa nunca constitutiva, obedece a un planteamiento
exclusivamente penal acorde con la Constitución Política y la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
Es una exageración 10 afirmado por los vocales al sostener que esta interpretación
significaría una "descriminalización vía administrativa de justicia penal de casi todos los
delitos contra la administración publica", ello no responde a la realidad jurídica del país,
ya que estas conductas realizadas por estos trabajadores constituyen ilícitos penales que
se encuentran tipificados en otras figuras descritas en el Código Penal; de manera que no
existe tal impunidad para estas conductas reprochables.

VII. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA
LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal Federal mexicano de 1931 Artículo 212.- (Servidor público)
"Para los efectos de este título y el subsiguiente es servidor público toda persona que
desempeña un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración
Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados,
empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a
estas, fidecomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal
y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las
disposiciones contenidas en el presente título son aplicables a los gobernadores de los
Estados, a los Diputados, a las legislaturas locales y a los magistrados de los Tribunales
de Justicia locales, por la comisión de los delitos previstos en este título, en materia
federal.
Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito previstos en este título o el
subsecuente".
Artículo 213.- "Para la individualización de las sanciones previstas en este título, el juez
tomará en cuenta en su caso si el servidor público es trabajador de base o funcionario o
empleado de confianza, su antigüedad en el empleo, sus antecedentes de servicios, sus
percepciones, su grado de instrucción, la necesidad de reparar los daños y perjuicios
causados por la conducta ilícita y las circunstancias especiales de los hechos
constitutivos del delito. Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o
empleado de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de
la pena".
Código Penal de la República de El Salvador de 1997 Artículo 39.- "Para los efectos
penales se consideran:
1. Funcionarios públicos todas las personas que prestan servicios, retribuidos o
gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración pública del
Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen
investido s de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización
y realización de los servicios públicos.
2. Autoridad pública, los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud de su
función o cargo o como miembro de un tribunal, ejercen jurisdicción propia.
3. Empleados públicos y municipales, todos los servidores del Estado o de sus
organismos descentralizados que carecen de poder de decisión y actúan por orden o
delegación del funcionario o superior jerárquico; y,
4. Agente de seguridad, los agentes de la policía nacional civil".
Artículo 77.- "Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las
siguientes reglas:
Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del
Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de
libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.
La expresión "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las disposiciones de
carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten.
Por los términos "funcionario público", "empleado público", respectivamente, usados en
este código, se designa a todo el que participa accidentalmente o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente. El término "capitán", comprende a todo comandante de
embarcación o al que le sustituye.
El término "mercaderías", se designa a toda clase de efectos susceptibles de expendio.
El término "tripulación", comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o
marineros.
El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás
substancias susceptibles de producir dependencia fisica o psíquica, que se incluyan en

las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional".
Código Penal de Honduras de 1983
Artículo 393.- "Para todos los efectos de este Código, se reputará funcionario o empleado
público a toda persona natural que, por disposición de la ley o por nombramiento de
autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas o desempeñe un
cargo o empleo público.
Se reputarán también como funcionarios públicos a los alcaldes y regidores
municipales".
Código Penal de Brasil de 1942
Artículo 327.- "Considera se funcionario público, para os efecitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneracao, exercere cargo, emprego ou funcao pública.
1. Equipara-se a funcionario público quem exerce crgo, emprego ou funcao en entidade
paraestatal.
2. A pena será aumentada da terca parte quando os autores dos crimes previstos neste
capitulo forem ocupantes de cargos em comissao ou de funcao de direcao ou
assessoramento de orgao da administracao directa, sociedade de economia mi sta,
empresa pública ou fundacao instituida pelo poder público".
Código Penal de Uruguay
Artículo 175 .- "A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos los que
ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o
temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el
municipio o en cualquier ente público".
Código Penal de Bolivia de 1972
Artículo 165.- "Para los efectos de aplicación de este Código, se designa con los términos
"funcionario público" y "empleado público" al que participa, en forma permanente o
temporal, del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o nombramiento.
Se considera "autoridad" al que por sí mismo o como perteneciente a una institución o
tribunal, tuviera mando o ejerciere jurisdicción propia.
Si el delito hubiere sido cometido durante el ejercicio de la función pública, se aplicarán
las disposiciones de este código aun cuando el autor hubiere dejado de ser funcionario".
Código Penal de Nicaragua de 1974
Artículo 434 .- "Para los efectos de los artículos precedentes de este título, se reputará
empleado o funcionario público, todo el que, por disposición inmediata de la ley, por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente, ejerza funciones
públicas o participe de su ejercicio".
Código Penal de Portugal de 1982 Artículo 386.- (Conceito de funcionario)
"l. Para feito da lei penal a expressao funcionário abrange:
a) O funcionario civil;
b) O agente administrativo; e,
c) Quem, mesmo provisoria oce temprariamente, mediante remuneracao ou a titulo
gratuito, voluntaria ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a
participar no desempenho de urna actividade comprendida na funcao pública
administrativa ou jurisdiccional, ou, nas mesmas circunstáncias, desempenhar funcoes
em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2. Ao funcionário sao equiparados os gestores, titulares dos órgaos de fiscalizacao e
trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicas ou com
participaco maioritaria de capital público e ainda de empresas consseionárias de servicio
públicos.
3. A equiparacao a funcionário, para afeito da lei penal, de quem desempenhe funcoes
políticas é regulada por lei especial".
Artículo 24.- (Del término autoridad o funcionario público)
"l. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí o como miembro de alguna
corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En
todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los
Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas, de las Comunidades Autónomas y
del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio
Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o
por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de
funciones públicas".
PENAS DE INHABILITACiÓN CONJUNTA PARA DELITOS FUNCIONALES
ARTÍCULO 426:
"Los delitos previstos en los Capítulos 11 y 111 de este Título, serán sancionados,
además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y
2 n.
I. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES
Los antecedentes de esta norma se encuentran en el artÍCulo 419 del Proyecto de Código
Penal de 1991.
Artículo 419.- "Los delitos previstos en los Capítulos II y III de este Título, serán
sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo
36, Incisos 1 y 2".
En términos generales, todas las penas son privativas de derechos, trátese de pena
privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (ver artículo
28 C.P. - Clases de penas).
De acuerdo con nuestra legislación penal (artículo 37), la pena de inhabilitación puede
ser impuesta como principal o accesoria. En el caso de la norma en comentario está
referida a la inhabilitación relativa, de allí que el artículo 36, en concordancia a la
naturaleza jurídica de la inhabilitación relativa, prescriba los efectos de la inhabilitación.
En el Capítulo II están comprendidos injustos como abuso de autoridad, concusión,
peculado y corrupción de funcionarios.
En el Capítulo III están comprendidos los delitos contra la administración de justicia,
como aquellos injustos contra la función jurisdiccional, prevaricato y denegación y
retardo de justicia.
La sentencia no solo debe indicar que se impone al condenado la inhabilitación
conforme al artículo 36 del Código Penal, sino que a su vez debe precisarse allí la
amplitud de las medidas, ya que de lo contrario podría entenderse que es absoluta.
La norma hace referencia a la inhabilitación como pena accesoria por igual tiempo que la
pena principal. Así lo entendió la jurisprudencia en el Expediente N° 2070-93-Lima, al
establecer: "La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual tiempo que la
pena principal". Ello está de acuerdo con el artículo 37 del mismo cuerpo orgánico
normativo que prescribe: "La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal
o accesoria" y siendo esto así, lo accesorio corre la suerte de lo principal.

De allí que se hable de una inhabilitación relativa porque produce la privación
taxativamente establecida en la sentencia de alguno o algunos de los derechos,
capacidades, cargos, empleos, etc., que en el caso de la norma en comentario están
referidos solo a los incisos 1 y 20
En cambio, la inhabilitación es absoluta cuando produce la privación de todos los
derechos, capacidades, cargos, empleos, profesiones, oficios, goces u honores, etco
Artículo 36.- (Efectos de la pena de inhabilitación)
"La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga
de elección popular;
2° Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;
3° Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4° Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión,
comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
5° Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 60 Suspensión o
cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego;
7° Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo;
o,
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que
correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito".
II. JURISPRUDENCIA PERUANA
"La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual al tiempo que la pena
principal". (Exp. N° 2070-93. Lima).
"No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8 del artículo 36 del Código
Penal, por cuanto si bien los acusados al momento de los hechos se arrogaron la calidad
de médico y pediatra respectivamente, los mismos carecerían de los respectivos títulos
profesionales". (Sala Penal R.N. N° 6428-96. Cono Norte-Lima).

APENDICE EDICION VIRTUAL
 (*) Artículos modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:
 “Artículo 404.- Encubrimiento personal
El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena
o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el Agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A,
200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley Nº 27765
(Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la

penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la
instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de
diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público
encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.” Bibliografía
 “Artículo 405.- Encubrimiento real
El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o
prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a
los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317,
318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para
los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el
juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”
 (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada el
23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:
 “Artículo 407.- Omisión de denuncia
El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será
Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de
libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o desaparición
forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.”

 (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19
noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
 "Artículo 408.- Fuga del lugar del accidente de tránsito
El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha
tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse
a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones
atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a
ciento veinte días- multa.”
 (*) Artículo adicionado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22 julio 2007.
 “Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia
El que mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un
beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio o la aportación de
pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o pruebas falsas, será sancionado
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o proceso penal por
delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 296 al 298 o en la Ley Nº 27765 (Ley
Penal contra el Lavado de Activos), la pena privativa de libertad será no menor de cinco
ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”(*)
 “Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad
El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo,
agraviado o perito protegido, Agente Encubierto o especial, o información que permita
su identificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis años.

Cuando el Agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su cargo
tiene acceso a la información, la pena será no menor de cinco ni mayor de siete años, e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.”
 “Artículo 417-A.- Insolvencia provocada
El responsable civil por un hecho delictivo que, con posterioridad a la realización
del mismo y con la finalidad de eludir total o parcialmente el cumplimiento de la
reparación civil correspondiente, realiza actos de disposición o contrae obligaciones que
disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro.
La misma pena se aplicará a quien como representante de una persona jurídica,
con posterioridad a la realización de un hecho delictivo, dispone de los bienes de su
representada, con la finalidad de eludir total o parcialmente la imposición de una
consecuencia accesoria en el proceso penal respectivo.
Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los artículos 152 al
153 A, 200, 296 al 298, en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o en el
Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), será sancionado con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”(*)
 (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28492, publicada el
12 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 418.- Prevaricato
El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente
contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o
se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años."

BIBLIOGRAFIA
1. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República; Año Judicial,
1985. Tomo LXXIII. Lima, 1990.
2. Ángeles Gonzales, Fernando; "Código Penal: Delitos contra la Administración
Pública". Tomo VIII. Ediciones Jurídicas. Lima, 1998.
3. Armin, Kaufmann; "Teorías de las Normas. Fundamentos de la Dogmática Penal
Moderna". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977.
4. Beneytez, Luis; "Código Penal". Tomo II. Trivium S.A. Madrid, 1997.
5. Bernal Pinzón, Jesús; "Delitos contra la Administración Pública". Editorial Temis.
Bogotá. D.C., 1965.
6. Bramont Arias, Luis; "Temas de Derecho Penal". Tomo 4. S.P. Editores. Lima,
1993.
7. Bustos Ramírez, Juan; "La imputación objetiva". Editorial Temis. Bogotá, 1989.
8. Cabanellas, Guillermo; "Diccionario de Derecho Usual". Tomo 1. Ediciones
Arayu. Buenos Aires, 1853.

Delitos Contra La Aj Hugo Alvarez

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DELITOS

• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

FALSA IMPUTACIÓN Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE

"El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o

proceso penal o el que falsamente se atribuyese delito no cometido o que ha sido

I. DE LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

afectaba preponderante el honor de las personas y no la administración de justicia

el injusto penal en comentario dentro de los delitos contra la administración de justicia.

Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor técnica de redacción en

derogado de 1924; la técnica empleada en la configuración del tipo es bastante similar al

sistema adoptado por otros códigos penales modernos.

12. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO Y SUS CARACTERÍSTICAS

discutible de este injusto penal cuyos problemas fundamentales se traducen en la

ubicación y sistematización del ilícito penal, la determinación del momento de su

configuración, del bien jurídico tutelado, la cuestión de la procedibilidad, etc.

injustos penales más caracterizados en cuanto a la ofensa de la administración de

justicia; sin embargo, tal aseveración no es absoluta si tomamos en consideración,

sobretodo, la conducta descrita en el primer supuesto admitido por el tipo básico. En el

aprovechamiento de la administración de justicia, en comprometer el honor, la honra,

los bienes o la libertad personal de su víctima; resultando, por tanto, que en

determinadas ocasiones el sujeto activo, al provocar con una falsa imputación un

jurisdiccional, solo utiliza a la administración de justicia como un medio para lograr el

protegidos, siendo lo preponderante el bien jurídico tutelado por la norma, la

ofender o atacar a la administración de justicia como parte de la Administración Pública;

10 usual es que busque afectar el honor o la libertad de un tercero al denunciar, a

voluntad rectora en el agente la acción final de su actividad.

Se entiende que el legislador ha vinculado la pena a un mero hacer (denunciar a la

denuncia o falsa imputación ante la autoridad competente; resultando irrelevante las

motivaciones que impulsaron al agente a incurrir en este ilícito penal.

El injusto es un delito de mera actividad y la acción dolosa del agente consiste en

denunciar un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; de manera que, para la

de investigación que acabe en una absolución.

Tómese en cuenta que la falsa imputación y la simulación de un hecho punible son

recepcionar denuncias verbales o escritas, como la Policía Nacional, el Ministerio Publico

pueden culminar en el ámbito policial y no necesariamente en un proceso penal que

circunstancialmente es testigo solitario y excepcional de una muerte violenta en horas de

dejando a su víctima sobre un charco de sangre; instantes en que simultáneamente y por

un hecho casual, B, completamente mareado, pasa por el lugar tropezándose con la

A quien odia a B; circunstancia que es aprovechada por A para denunciar a B como

son capturados. La policía libera a B con las disculpas del caso.

en la configuración del tipo, supone siempre una intencionalidad determinada en el

por el legislador en el tipo, "a sabiendas", constituye el núcleo o elemento fundamental

agente. "El autor es la figura central del suceso concreto de la acción"(2).

Es decir, el agente procede a denunciar un hecho punible teniendo en conocimiento que

la persona a quien denuncia no ha cometido el delito, es inocente; de forma tal que el

agente solo busca perjudicar a un tercero por motivaciones X (enemistad, venganza,

odio, etc.) y, consecuentemente, utiliza a la autoridad en sus propósitos innobles.

jurídicos, invocándose argumentos a favor del carácter pluriofensivo de este injusto

penal, lo cual compartimos; sin embargo, en determinada circunstancias puede ser el

juzgador deberá tomar en consideración, aun cuando el legislador no lo haya

considerado como el de interés prevalente o predominante para aplicar la pena. Para

tiene un interés susceptible de igualarse en el plano valorativo a la función y fines del

indebidamente sometido a proceso en virtud de una falsa imputación, la cual puede

menoscabar socialmente su reputación por el hecho de estar sometido a un proceso.

tutelados y siendo el preponderante o interés prevalente la administración de justicia, no

carcelería, pierde su trabajo y siente mancillada su honor y reputación de hombre de

que tiene la cultura japonesa sobre e! honor de la persona humana. Obviamente no

propugnamos tamaña severidad, pero sí e! incremento de la pena a una no mayor de seis

administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del delito o falta

de la administración de justicia se haya tomado en consideración, este por sí solo, no

justificaría la punición ni la diferencia de las penas que se establecen con las de la

En suma, el legislador peruano ha englobado en un tipo básico varios supuestos de

conductas que se consideran reprochables y sujetos a punición; sin embargo, cada