LIBRO Neyra Flores

Jos Antonio Neyra Flores
MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIN ORAL
JOS ANTONIO NEYRA FLORES
MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIN ORAL
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MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIN ORAL Derechos reservados conforme a ley Julio 2010 IDEMSA Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A.
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A Jimerm, y Mara Jos mis hijas con mucho amor.
INTRODUCCIN
El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamentalmente inquisitiva. Bajo la lgica del sistema procesal que se adopta, se genera la reduccin y en muchos casos la ausencia de garantas y derechos para el imputado. Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales (vigente 70 aos) ha instaurado en los operadores jurdicos: Fiscales, Abogados y Jueces la adopcin de prcticas inquisitivas en las cuales predominan la escrituralidad, lentitud y la concepcin del proceso penal como una mera actividad administrativa. Por ello se ha dado un gran paso en el resguardo de los derechos de los justiciables con la dacin del cdigo procesal penal de 2004 (en adelante NCPP), pues este implica una serie de nuevas instituciones que buscan proteger los derechos de las partes y la mxima eficacia en la lucha contra el crimen. Pues el modelo al cual se adscribe el Nuevo Cdigo Procesal Penal, publicado el 29 de Julio de 2004 en el Diario Oficial "El Peruano" mediante Decreto Legislativo 957, es el llamado acusatorio contradictorio, que implica un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal, cuya caracterstica principal es la separacin de las funciones procesales. Este cdigo estatuye el proceso penal comn que tiene como etapa estelar al Juicio Oral que se rige por principios y mximas orientadas a mejorar la calidad de informacin que percibir el Juez a fin de obtener una resolucin final fundada en verdaderos actos de prueba(I).
(1) En el contexto descrito, las partes que se enfrentan necesitan contar con herramientas, instrumentos que aseguren la acogida de su pretensin por el Juzgador, que colaboren a enfrentar el juicio con una visin no solamente jurdica sino tambin estratgica. Para lograr ese objetivo existen las tcnicas de litigacin oral, las que constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la informacin que se brinda al Juzgador, las que ayudarn a las partes a preparar ordenada y coherentemente su caso,
En la actualidad este Nuevo Cdigo Procesal Penal est vigente en los Distritos Judiciales de Huaura (2006), La Libertad (2007), Moquegua, Tacna, Arequipa (2008), Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, lea, Caete (2009), Cajamarca, Amazonas y San Martn (2010). Aunque es necesario recalcar la dificultad de adaptacin de los operadores a este nuevo modelo, muestra de ello es el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura<2) que refiere que algunos rganos jurisdiccionales notifican por escrito las actas y resoluciones que resultan de la audiencia, sin considerar que las partes han tomado conocimiento de las mismas en la propia audiencia, alentando de esa manera prcticas escritas y burocrticas, as como destinando recursos humanos y materiales a actividades que no se condicen con el principio de oralidad del nuevo modelo procesal penal, tambin refiere que se deja la oportunidad que en algunos casos los Jueces resuelvan en base a la informacin contenida en las carpetas y no necesariamente en base a la actividad oral realizada en las audiencias, por esto se debe difundir entre el pblico usuario del sistema y la defensa privada la nueva dinmica oral para evitar la presentacin de escritos de solicitudes, requerimientos y alegatos que deben formularse oralmente en las correspondientes audiencias'31. A su vez el Informe de seguimiento de seis meses de aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en la Libertad, Io de octubre del 2007(4), refiere que existen dos grandes problemas:
reforzando las debilidades y resaltando las fortalezas. Sin embargo y pese a lo sealado tenemos que en la actualidad los operadores jurdicos - Jueces, Fiscales, abogados - desconocen e inaplican las tcnicas de litigacin oral reguladas, de manera muy precaria, en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 lo que conlleva a una desproteccin de los derechos y garantas de los justiciables. Secretara Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura a Junio del 2007. p. 60. Aunque tambin refiere que existieron un total de 144 audiencias (realizados por Juzgados unipersonales) de las cuales 44 corresponden a casos nuevos y 100 a casos adecuados, de este nmero 112 sentencias se dictaron en procesos comunes, 4 procesos inmediatos y 28 en querellas. Concluye el informe diciendo "si se compara el nmero de sentencias emitidas con el nmero de sesiones de audiencia realizadas, se observa que se ha realizado en promedio 1 sesin de audiencia por cada resolucin de sentencia emitida, lo cual ciertamente da cuenta del adecuado funcionamiento del modelo procesal penal" de la misma forma los Juzgados colegiados han emitido 24 resoluciones en procesos nuevos de los cuales 19 corresponden a sentencias de Juicio Oral. Secretara Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial. Ob. Cit. p. 45. Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisin de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Informe de seguimiento. Seis meses de aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Octubre. 2007. Pgs. 81-100. 8
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las garantas, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos sin que ello signifique identificar al sistema inquisitivo con la pura eficiencia, ni que el sistema acusatorio fuera solo garantizador, lo que sucede es que en ambos se presenta una sntesis de estas dos fuerzas, sntesis que se resuelve en el caso del sistema inquisitivo en priorizar la eficiencia y en el sistema acusatorio en hacer prevalecer las garantas del individuo sometido a proceso. En ese orden de ideas, este mismo autor nos seala en otra obra(7) que entender la relacin existente entre el sistema inquisitivo y la cultura inquisitiva es muy importante para poder comprender que el paso del sistema inquisitivo al acusatorio slo ser posible en tanto que tambin se modifique el sistema completo de administrar justicia y si se cambia adems la mentalidad inquisitiva, que se entiende como el modo en que se relacionan entre s los operadores jurdicos dentro del sistema. As, de este modo, la reforma procesal penal ser exitosa, pues si bien tenemos un NCPP que regula muchas instituciones de corte acusatorio, an debemos de cambiar las prcticas inquisitivas por las acusatorias. El segundo captulo es el referente a los principios que estn contenidos en el Ttulo Preliminar del NCPP, tema fundamental en la medida que este Ttulo Preliminar es el enlace de la normativa procesal penal de carcter ordinario con la Constitucin Poltica del Estado, en ese sentido su importancia es mxima pues toda interpretacin que se haga de la norma procesal se har en funcin del Ttulo Preliminar que recoge el sentir constitucional de la legislacin. Por ello BURGOS MARIOS(8) al realizar un anlisis del Ttulo Preliminar del NCPP 2004, seala que ste nos sirve para ubicar aquellas concepciones fundamentales adoptadas por el legislador y que sin lugar a dudas son el punto de partida para el conocimiento e interpretacin de las normas contenidas en el texto. Sealando que la estructura del nuevo proceso penal as como sus instituciones all contenidas se edifican sobre la base del sistema acusatorio, delimitando las lneas rectoras que lo orientan, y entre ellas seala: a. Separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento. b. El Juez no procede de oficio. c. El Juez no puede condenar a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados.
(7) (8) BINDER, Alberto M. La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, (en) Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad. Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 93. Burgos Marinos, Vctor. Principios Rectores en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. (en) Cubas Villanueva, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 43-87.
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El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e igualdad. La garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.
De ah que en este captulo desarrollaremos principios fundamentales como son la tutela judicial efectiva que busca la efectiva proteccin del justiciable a travs de sus manifestaciones, las cuales son: el acceso al proceso, la resolucin fundada en derecho, as como el derecho al recurso y a la ejecucin de la sentencia, pues sin la ejecucin el proceso de declaracin no es til. Tambin se tratar sobre el principio de inmediacin que es fundamental en la configuracin del nuevo sistema procesal penal, pues aviene al Juez con la produccin de la prueba, garantizndose de esta forma que el Juzgador contar con informacin de alta calidad, teniendo como instrumento de configuracin a la oralidad, junto con este principio tambin podemos hablar del principio de publicidad que ayudar al control ciudadano de las decisiones del Juzgador, tanto a nivel de juicio oral como de audiencias previas a ella. Tambin se tratar del principio de imparcialidad pues el nuevo proceso penal requiere de tres personas en funciones diferentes, donde una persona acusa, otra defiende y el tercero decide, por ello este tercero debe de ser distinto a las partes y no tener intereses en la resolucin de la causa, es decir, debe de ser imparcial. Es un principio igual de importante el que las actuaciones dentro del proceso penal y que el proceso penal en s, se desarrolle en un plazo razonable, atendiendo a la presuncin de inocencia y el principio de celeridad procesal, pues un imputado no puede verse afectado en sus derechos de forma indeterminada como lo era en el sistema inquisitivo. Otro principio de gran magnitud por su implicancia histrica de tutela y por su valor como principio configurador de un sistema procesal acusatorio es el principio de presuncin de inocencia, por el cual el imputado no puede ser tratado durante el transcurso del proceso como si fuera culpable, de lo que se deriva las tres reglas de la presuncin de inocencia, la de tratamiento del imputado, la de prueba y la de juicio. Tambin se tratar del principio del ne bis in idem desde el punto de vista procesal, en tanto principio que resguarda que la persecucin por un delito slo se har por una vez. Junto con estos principios tenemos el principio acusatorio que implica un principio de la mxima importancia al configurar el diseo de nuestro sistema procesal penal y posibilitar la organizacin de nuestro proceso penal en atencin a postulados garantistas y eficientes, as este principio exige la separacin de funciones, la existencia de la acusacin entre otros que tienen 12
INTRODUCCIN
relacin el derecho de defensa que ser tratado en atencin a su importancia garantista del imputado y otros sujetos procesales que tienen algn inters en el transcurso del proceso penal. En el tercer captulo se tratar del tema de los sujetos procesales, que son los operadores que necesariamente llevarn a cabo la reforma procesal penal, pues estos tienen en sus manos las causas que da a da se vern en los Juzgados y oficinas del Ministerio Pblico, por no decir tambin en los despachos de abogados. En ese sentido el papel de la reforma procesal penal no termina con la dacin de un cdigo procesal penal, al contrario es slo el comienzo de esta gran tarea, pues lo verdaderamente importante para poder pasar de un sistema inquisitivo o mixto a uno acusatorio es la actuacin de los sujetos procesales, pues la norma puede decir una cosa pero si los sujetos procesales actan de una forma distinta en base a conductas inquisitivas enraizadas por la costumbre, muy mal podramos decir que el sistema es acusatorio cuando la realidad nos dice lo contrario. Por ello es importante que desarrollemos este captulo, en atencin al rol que deben de cumplir estos sujetos procesales en un sistema acusatorio, es decir debemos de reflejar cuales son las conductas de una cultura acusatoria, por eso se tratar acerca de la funcin del Juez tanto en la investigacin, etapa intermedia como en el juicio oral, buscando su rol de ser tercero entre las partes y de no perder la preciada imparcialidad, adems veremos el rol del Ministerio Pblico que es fundamental en un proceso de reforma, pues asume el papel de contraparte de la defensa y por tanto sus prcticas como actividades deben de acoplarse a esta nueva forma de ver el proceso. Otros sujetos importantes son el imputado y su defensa, pues en sistema acusatorio se buscan que estos tengan igualdad de armas frente a la acusacin, para que as puedan resistir la acusacin y pueda tenerse un proceso legtimo, adems se debe de incluir como sujeto pasivo del proceso penal tambin a la persona jurdica, pues este nuevo proceso penal le da el papel de sujeto procesal, lo cual configura una novedad en la legislacin internacional, pues no hay antecedentes sobre este tratamiento. Por ltimo veremos el papel de la vctima que se protege en este nuevo proceso penal y le da ciertas capacidades de actuacin a travs de las figura del actor civil, agraviado y querellante. El stimo captulo trata del tema de las medidas de coercin personal en el NCPP, pues a diferencia de la antigua regulacin procesal penal, esta regulacin busca proteger la libertad de los ciudadanos, por ello lafigurams gravosa, en atencin al modo de afectacin del derecho fundamental a la libertad, como es la prisin preventiva, es la ltima en aplicarse, teniendo una 13
serie de alternativas a su imposicin como son las medidas de comparecencia y comparecencia con restricciones. As para que la prisin preventiva no vulnere el principio de presuncin de inocencia solo podr aplicarse cuando exista peligro procesal, es decir si de los actuados se ha podido verificar que existe riesgo de fuga del procesado o riesgo de que su libertad influya en la actividad probatoria, como por ejemplo que amenace testigos, por ello slo estos supuestos habilitarn la imposicin de esta medida de coercin. Pero tambin en este captulo trataremos de las medidas pre-cautelares, es decir, aquellas que se dan antes del proceso, pero que tambin implican un grado de coercin al limitar la libertad personal, como son la detencin policial, el arresto ciudadano y la detencin preliminar judicial. El nuevo cdigo procesal ha implementado un captulo especial sobre el tratamiento de la prueba, por lo cual este libro tambin tiene un captulo especial donde se analizan los temas fundamentales del derecho probatorio como son las diferencia entre fuente, medio de prueba y otros conceptos. Este tema es importante en la medida que el Cdigo de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigacin y actos de prueba, incluso existen mltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artculos 62, 72 y 280 otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. El Articulo 62 y 72 otorga valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigacin preliminar, siempre que est el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art. 280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instruccin, calificndolas como actos de prueba. Lo cual es inaceptable en un sistema acusatorio, donde solo se puede condenar en base a pruebas, las cuales se forman en el juicio oral y con respeto de los principios de inmediacin oralidad, publicidad y contradiccin de ah su importancia de cara a una sentencia legtima. En ese sentido ORE GUARDIA(9) ha sealado que existen diferencias tanto en el mbito de finalidad, valoracin y rgimen jurdico entre los actos de investigacin y los actos de prueba, as tenemos: Los actos de investigacin:
(9) ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2da edicin. Editorial Alternativas. 1999. p. 245.
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Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligacin de la apertura de un Juicio Oral. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carcter preparatorio. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautelares, formalizacin de la investigacin preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, segn el cual las partes no podrn participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El rgano encargado de la investigacin ser quien se encargue de recolectar estos hechos. En sentido inverso, los actos de prueba se caracterizan por su: Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la formacin de la conviccin en el Juez, la misma que se reflejar en la sentencia. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y ser sta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponder absolver. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento a la sentencia. Principios rectores: Regidos por el principio de aportacin, segn el cual las partes (Fiscal, abogados) sern los directamente encargados de presentarlos al Juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.
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Asimismo se tocarn temas de trascendental importancia como las diligencias que se engloban dentro del captulo llamado bsqueda de pruebas y restriccin de derechos como la interceptacin de las comunicaciones, allanamientos y otros, donde los derechos de los justiciables y en su caso de terceros se ven severamente restringidos, por ello se debe de acudir a estas actuaciones solo cuando los principios de intervencin indiciara y proporcionalidad lo aconsejen. Ligado a este tema tenemos tambin la problemtica de la prueba prohibida, que aconseja se excluya del proceso aquellas actuaciones probatorias que han violado derechos fundamentales, por lo que estn prohibidas en el proceso penal, sea en la fase de admisin o en la de valoracin de la prueba, por tanto la proteccin de los derechos fundamentales en el proceso penal se realiza a travs de esta institucin. Por ltimo tenemos la aplicacin de la prueba indiciara, que es de aceptacin unnime en la doctrina nacional y extranjera, siendo la ms comn en 15
uso en la prctica judicial, pues su fuerza de conviccin se encuentra en el razonamiento lgico que usa el Juez para llegar a un determinado resultado. La segunda parte del libro est destinado a lo que fue mi tema de tesis, es decir a las tcnicas de litigacin oral, las cuales constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la informacin ofrecida en el Juicio Oral, desarrollndose cada una de ellas: elaboracin de la teora del caso, saber cmo realizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar la prueba material, objetar, ejecutar un buen alegato de apertura y alegato de clausura. De cada una de las estrategias de litigacin mencionadas se hace un anlisis conceptual y legislativo a la luz de las disposiciones contenidas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004. Se parte de la afirmacin que un sistema procesal que se precie de respetar las garantas mnimas con que cuenta todo ciudadano en el proceso penal, debe configurarse como un sistema acusatorio. En este sistema el objetivo central de las partes que participarn en el juzgamiento, es establecer su caso, como el ms creble, para que se logre la finalidad de la prueba que viene a ser, lograr el convencimiento en el Juzgador. Asimismo, se deben respetar los principios que informan el inicio, desarrollo y fin de la etapa de juzgamiento, logrando que en ella se materialicen estos. Todo ello ser posible si se conocen las estrategias adecuadas para consolidar el sistema acusatorio y la materializacin de los principios desarrollados. A esas tcnicas, destrezas, nuevos conocimientos, se los puede definir con una sola palabra: Estrategia, a esta estrategia es que ayuda el estudio y uso de las tcnicas de litigacin oral. En el primer captulo se tocar el tema de la Teora del Caso: respecto a este punto BAYTELMAN y DUCE(10), sealan que se debe entender al juicio como una cuestin estratgica, por ello se debe entender que las pruebas en el juicio deben presentarse al servicio de un relato y los abogados -Fiscal y Defensason mensajeros que si quieren que el mensaje -prueba- sea entendido, debern presentarlo estratgicamente. Por ello, el mensaje tomar forma de relato que adems de ser entretenido e interesante, deber transmitir al Tribunal que se trata de la versin ms fidedigna de los hechos y la interpretacin ms adecuada y justa. Se tiene, entonces, la visin de un litigante como un narrador y persuasor. En ese sentido la teora del caso se define como un punto de vista, en trminos grficos,
(10) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2004. pp. 90 y ss.
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nos dicen los autores, que es un "cmodo silln" desde el cual se aprecia la informacin que se maneja, si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la prueba se tiene que observar desde algn punto de vista y ese punto de vista se lo damos nosotros o lo har la contraparte, o la asumir l mismo. En el segundo captulo se toca el tema de la litigacin en audiencias previas al juicio oral, pues antes de llegar al juicio, el cdigo procesal penal regula una serie de audiencias previas cerca de 80- en las cuales en base a la oralidad, contradiccin, inmediacin y publicidad se deciden cuestiones de mucha importancia como la imposicin o no de una medida cautelar de privacin de la libertad como es la prisin preventiva, la decisin de pasar o no al juicio oral a travs de la audiencia preliminar sea para el caso de sobreseimiento o de acusacin En el tercer captulo se toca el tema de los alegatos de apertura que es el momento de presentacin de la teora del caso. Es la primera informacin que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposicin de la teora se debe captar la atencin y el inters de los Jueces para exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que se cuenta, en ste se har una "promesa" de lo que se presentar en el juicio.(U) Es muy importante cmo se realice el alegato de apertura, porque a veces este alegato tiene mayor incidencia sobre el Juez que la prueba misma que se realice. Asimismo, que se deber realizar un resumen objetivo de los hechos y la prueba con la que se cuenta, tambin explicarle al Juez las debilidades que se tienen en la prueba y as se le quita el impacto cuando surja en el juicio. El relato debe ser ameno y realista, generalizado y organizado; generalmente, se empieza con una narracin de los hechos en forma cronolgica, luego se critica las posibles argumentaciones de la parte contraria y se acaba con un final climtico(12). En el cuarto captulo se estudiar el examen directo de los rganos de prueba, as este es el primer interrogatorio que se efecta por la parte que ofreci al testigo. El examen directo es la mejor oportunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo, brindndole al tribunal la versin
(11) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Juicio Oral. En: Libro de ponencias: "Desafos de la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano". Academia de la Magistratura y Ministerio Pblico. Lima. 2003. p. 18. PUGLIESSI, Fumero. Gua para Capacitadores. Taller de Capacitacin de Capacitadores. Modulo "Tcnicas de Oralidad y Derecho Probatorio". Iris - USAID, Lima. Agosto 2004.
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del testigo, pues muchas veces la impresin que puede dar un testigo sobre los hechos puede ser muy persuasivo, por ello, en un sistema acusatorio como el nuestro se tiene que preparar a los testigos (lo que no significa inducirlo a mentir) para poder afrontar el examen y el posterior contraexamen. En este captulo se vern adems las tcnicas del examen, dndose recomendaciones para llevar cabo un efectivo examen directo, como la legitimacin del testigo y la produccin del testimonio. En el quinto captulo se tocar el contraexamen que ser realizado por el abogado de la parte contraria inmediatamente despus que el rgano de prueba fue objeto de un examen directo. En este se pone a prueba la informacin obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestro parte adversa. Se le suele definir como el "ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad y la justicia"03), ste nos brinda la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria. resalta las virtudes del contraexamen y cita una pasaje de Wigmore quien dice que ste es "the greatest legal engine ever inventedfor discovery ofthe truth(5>" y lo deriva del derecho de confrontacin estipulado en la VI Enmienda de la Constitucin Federal Norteamericana, el derecho a una oportunidad a pleno y efectivo contraexamen, aunque la clusula constitucional se refiera literalmente al careo. Asimismo, seala que este derecho a contraexaminar incluye la posibilidad de preguntarle al testigo sobre cualquier punto relevante y, tambin, se permiten preguntas que apuntan a impugnar la credibilidad del testigo. Este derecho no es ilimitado, el derecho al contraexamen no est referido a que este deba ser eficaz, sino que se otorgue la posibilidad de un contraexamen efectivo.
CHIESA APONTE(14)
Asimismo en consonancia con el captulo cuarto y quinto, en el captulo sexto se tocar el tema del examen y contraexamen a peritos, pues en el caso de esta prueba personal tambin es necesario que se realice su actuacin en base a estas tcnicas de litigacin oral. En el capitulo stimo se analizar la presentacin de prueba material que es un medio probatorio importante, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos
(13) (14) (15) EE BAILEY, F. Cmo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Limusa Noriega Editores. Mxico, D. F. 1995. p. 155. CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I. Editorial Forum. Colombia. 1995. p. 398. La ms grande maquinaria legal alguna vez inventada para el descubrimiento de la verdad.
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que se presentan ante el Juzgador en la audiencia del juicio oral. Ejemplo: el arma homicida, los paquetes de droga incautados, estos para que puedan ser ingresados en la audiencia de juicio oral requieren ser acreditados y para ello se debe: a) elegir un testigo idneo para que reconozca el objeto; b) exhibir el objeto al testigo; c) solicitarle que reconozca el objeto y d) pedirle las razones de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, se podr utilizar el objeto para losfinesque el litigante estime convenientes. En ese sentido se pronuncia FONTANET(16) cuando seala que el Juzgador necesita ver cosas, la prueba tangible jams sustituir a la evidencia testifical, en trminos sustantivos como en trminos estratgicos. El captulo octavo versar sobre las reglas de las objeciones, BLANCO ha sealado que estas ponen de relieve la importancia que tiene el control acerca del tipo y forma de investigacin que ingresa al juicio como vlida para fundar una sentencia. Si el juicio es rpido, concentrado y contradictorio, se tiene que generar mecanismos que permitan precaver que el material que ingresa en el transcurso del juicio se valide. Las objeciones se presentan como el modo de asegurar un juego justo.
SUAREZ(17)
En el captulo noveno se hace referencia a la utilizacin de las declaraciones previas durante el juicio oral, tanto en el examen como en el contraexamen, en aras de refrescar memoria o de hacer ver al Juzgador las contradicciones del testigo respectivamente. Luego de toda la produccin de prueba, se necesitar hacer un resumen de todo lo que se hizo y resaltar las conclusiones a las que se ha llegado que se ver en el captulo dcimo. A este ejercicio argumentativo se le denomina alegato de clausura, que debe ser acorde con la teora del caso. Segn QUIONES VARGAS(18) es la etapa ms interesante de todo el proceso penal y la que todo abogado litigante espera con ansiedad debido a que es la ltima oportunidad que tienen las partes litigantes para expresarse y dirigirse ante el Juzgador e intentar persuadirlo que la parte que representa tiene la razn. En el captulo undcimo se hace una reflexin final de las tcnicas de litigacin oral estudiadas, en formato de conclusiones y recomendaciones que
(16) (17) (18) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la Prctica Forense. Jurdica editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. pp. 37 y ss. BLANCO SUAREZ, Rafael y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. I o edicin. LexisNexis. Santiago de Chile. 2005. p. 194. QUIONES VARGAS, Hctor. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 123.
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espero sean debatidas por los estudios del derecho procesal penal, tanto por estudiantes y profesionales, adems se encuentra un caso para que se pueda aplicar lo abordado en esta segunda parte de Manual de Litigacin Oral. No puedo terminar esta introduccin sin dedicar este Manual a los Srs. Dres. Luis Alberto BRAMONT ARIAS y Florencio MIXN MASS, a quienes debo mi carrera como Profesor Universitario, el primero me inici e incorpor como su ayudante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y despus me present como Profesor en las Universidades de San Martn de Porres y de Lima, el segundo me dio el beneficio de la duda, considerndome Profesor de Derecho Procesal Penal y me dio la posibilidad que me conocieran a nivel nacional propiciando que me inviten a dictar Conferencias en Congresos Nacionales o Internacionales o hacer Talleres en muchas Universidades o Colegios de Abogados del Per, si algn mrito tengo como docente y este libro tiene algn valor, el xito es de mis 2 Maestros, que supieron inculcarme en primer lugar humildad, honestidad, disciplina y mucho inters en seguir aprendiendo, tengo mucha suerte que hoy aunque fsicamente ya no estn, espiritualmente me sigan ayudando, orientando y guiando, desde un lugar especial que ellos merecen por sus condiciones de juristas y humanas, que es el cielo. El Maestro MIXN iba a prologar mi libro, pero lo notaba tan mal en el hospital, que no quise abrumarlo, a pesar de su inters, l ha querido que 3 grandes juristas lo hagan en su lugar, como son el mejor profesor de Derecho Procesal de nuestro pas Per, el Sr. Dr. Csar San Martn Castro y los mejores litigantes de Puerto Rico y dira de Amrica Latina y Centro Amrica, los profesores y litigantes Julio Fontanet Maldonado y Hctor Quiones Vargas, mis maestros en Litigacin Oral, por quienes descubr estas Tcnicas en el ao 2004 gracias a IRIS CENTER USAID, en que iniciaron mi formacin en esta especialidad. Muchas gracias por siempre Maestros BRAMONT y MIXN. Finalmente, deseo que esta contribucin sea de provecho para los operadores jurdicos y estudiantes de derecho, y un grano de arena ms a favor de la reforma procesal penal de mi pas que pueda ayudar a asumir conductas acusatorias en este proceso que ya est en marcha, donde se necesita para implementar un verdadero sistema, y as los Fiscales y Defensores cumplan con las 3 condiciones indispensables para que puedan ser litigantes, que son: Conocer el Caso Conocer el Caso y Conocer el Caso 20
INTRODUCCIN
Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en l, no se puede trabajar por intuicin, por experiencia, sino a travs de un Plan o Teora del Caso con sus 3 componentes: jurdico, fctico y probatorio, porque la Teora del Caso es el corazn del litigante y un 70% para ganar el caso y se disea en los despachos de los Fiscales o de los Abogados, y en ejecucin en audiencia es un 30% del xito. Asimismo, desarrollen los Fiscales, Defensores y Jueces las 3 acciones necesarias para cambiar de la cultura inquisitiva a la acusatoria que son: Practicar Practicar y Practicar Para ganar un caso el Fiscal y Defensor, si lo medimos porcentualmente, el 5% importa la expresin oral, 5% la expresin corporal y el 90% es elaborar y ejecutar la Teora del Caso, por lo que los grandes oradores o actores no van a ganar los casos, sino aquellos que sepan elaborar la Teora del Caso y producir la prueba que la corrobore a travs de la oralidad. Porque si el mensaje es bueno y el mensajero es malo, el mensaje no llega, por lo que hay que contar con destrezas y habilidades como Fiscales y Defensores para proveerle al Juez la informacin sobre hechos relevantes que necesita para resolver el Caso. El Juez, debe saber dirigir la audiencia propiciando que haya contradiccin y captar la informacin que las partes producen oportuna y oralmente, pronunciar una sntesis de su sentencia con los puntos principales fcticos, jurdicos y la parte resolutiva, garantizando ser un tercero imparcial. Fiscal y Defensores deben producir una prueba con la mayor verosimilitud, porque sino la otra parte se lo har saber y el prestigio se pierde una sola vez. Solo as lograremos un Proceso Penal que encuentre un equilibrio entre garantas y eficiencia, que produzca la sentencia penal buena que exige la sociedad. Deseo por ltimo agradecer a mis asistentes acadmicos Juan Humberto Snchez Crdova, Vanessa Ivonne Moneada Casafranca y Claudia Flix Pacheco por su invalorable apoyo acadmico para la concrecin de este trabajo.
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PROLOGO
El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOS NEYRA FLORES presenta a la comunidad jurdica nacional una obra ciertamente singular. Enfoca dos temas que en nuestro mbito de cultura no se suele abordar conjuntamente: el anlisis dogmtico del Cdigo Procesal Penal y la presentacin de un modelo de litigacin oral que busca adaptar a altos estndares la teora y prctica de un Cdigo, como el nuestro, afincado en el modelo eurocontinental -an cuando algunos pretendan negarlo-. Este esfuerzo, sin duda, es meritorio y los resultados sumamente interesantes. El autor califica nuestro proceso como "acusatorio contradictorio", aunque se cuida de aclarar que el nombre o denominacin no determina la esencia del sistema procesal que instituye. En el Derecho procesal penal eurocontinental se discuten los elementos esenciales del sistema procesal que lo sustenta y en clave comparativa se examinan las caractersticas del modelo anglosajn, sin ningn complejo ni fascinacin extica hacia l, no necesariamente mejor ni peor que el proceso que rige en el sistema de derecho civil, propio de nuestro mbito de cultura. Vayan estas palabras iniciales para dejar sentada una prevencin necesaria: los Cdigos procesales nunca asumen un abstracto modelo de procedimiento penal en estado qumicamente puro, siempre buscan adaptarse a las concretas realidades nacionales, y corresponde a los juristas, jueces,fiscalesy abogados litigantes ir "adecuando" las siempre abiertas y hasta contradictorias normas que lo configuran, por la multitud de fuentes y pensamientos que han intervenido en su regulacin normativa, a las exigencias de la justicia. Cabe, eso s, llamar profundamente la atencin a todos aquellos que "leen" el Cdigo desde otros modelos normativos y que no toman en cuenta el propio texto legal y la compleja realidad que nos agobia.
El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente compleja y sujeta a un intenso debate pblico, a partir de un Cdigo que recin empez su andadura hace unos pocos aos y que an no est plenamente vigente en todo el pas, en especial en Lima, donde -es necesario enfatizarlo- se juega su destino y coherencia institucional. En esta perspectiva aborda, como es clsico en el Derecho procesal penal eurocontinental, el conjunto de instituciones de imprescindible tratamiento dogmtico: principios procesales -tal vez, la parte ms compleja y definitoria de un adecuado "acercamiento" al Cdigo, en tanto est influenciada directamente por la Constitucin y es presa de una opcin ideolgica en la que mucho juega la posicin del jurista-, sujetos procesales, estructura del proceso penal comn, impugnacin, medidas de coercin, prueba y procedimientos especiales-. Llama la atencin el detallado anlisis tanto de la prueba indiciaria, de gran trascendencia institucional para los fines del proceso penal -especialmente en su estudio de uno de sus elementos claves: la presuncin-, como de la prueba prohibida -en la que presenta un panorama muy completo de lo que podemos decir: "el estado de la cuestin"-. Evidentemente, como se trata de temas centrales y donde el nuevo Cdigo innova muchsimo frente al viejo Cdigo, los planteamientos que desarrolla en estos temas como en las dems instituciones procesales son polmicos pero no dejan de ser slidos. La discusin sobre sus propuestas hermenuticas est, pues, lanzada y corresponde a la comunidad jurdica sopesarlas y animar un debate abierto, siempre necesario, que dar muchas luces a la Casacin, principal encargada de unificar la interpretacin del nuevo Cdigo y dotarla de coherencia. El esfuerzo ms creativo, sin duda, se encuentra en la segunda parte del libro. En once captulos presenta una metodologa singular, ms bien prctica y dinmica, para abordar la prctica del proceso penal adaptada a Cdigos de rasgos acusatorios. Paralelamente a la exposicin de esta sugerente concepcin del proceso penal, el autor alcanza una serie de propuestas no slo metodolgicas sino tambin normativas para ir mejorando la prctica del litigio penal acorde con los roles que en el proceso penal moderno le corresponde tanto al Juez y como las partes. Con algunas de sus tesis, sin duda coincido, pero con muchas discrepo o tengo dudas de su legitimidad -eso lo sabe el autor- [por algo, segn creo, este mtodo no tiene fuerte predicamento en Europa]. El problema se plantea en diversos planos y uno de ellos es, sin duda, que en nuestro CPP quien decide si los cargos estn probados o no, y en qu medida, es un juez profesional, no un jurado, con todo lo que ello significa
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PRLOGO
respecto del modo de enfrentar el rol del juez, el reconocimiento y amplitud de la prueba de oficio, y el mandato, sin duda de jerarqua constitucional, de afianzar la igualdad de armas. Otro aspecto crucial en el anlisis del mbito del litigio penal es, evidentemente, el papel del Derecho Penal, de la dogmtica penal, y cmo debe entenderse y desarrollarse en la denominada "teora del caso", en especial cuando se trata de definir el objeto del debate, fijar el marco conceptual y modulaciones de la siempre posible degradacin de la acusacin -circunscripta, al objeto del proceso penal, que no del debate- y, a su vez, concretar las posibilidades del planteamiento de la tesis -que se asienta en el principio iura novit curia, de rancio abolengo en el derecho eurocontinental, y reparte sus posibilidades de aplicacin en el respeto de los principios acusatorio y de contradiccin, base de las garantas procesales constitucionalizadas del debido proceso y de defensa procesal-. En fin... muchas son las propuestas del autor, amplia es su perspectiva dogmtica y mejor es su esfuerzo para proponer una determinada interpretacin del Cdigo, siempre dinmica y abierta a las exigencias de un moderno litigio penal. El empeo que pone en esta tarea, sin duda meritoria, merece nuestra ms amplia aprobacin, y pone al lector en una encrucijada siempre vital y esperanzadora de lo que puede hacer un Cdigo, los sujetos procesales y la academia por el bien de la justicia penal. Lima, junio de 2010. Csar SAN MARTN CASTRO Juez Supremo Titular Profesor Principal PUCP
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PROLOGO
Escribir un prlogo de un libro es un gran honor, pero constituye tambin una gran responsabilidad. Cuando el texto que se prologa es sobre un tema de tanta importancia y contemporaneidad, el asunto se magnifica. Pero cuando adems, el autor es un jurista al cual se respeta y quien tambin es un entraable amigo, la gestin adquiere dimensiones inimaginables. Confieso mi pasin hacia el proceso penal. S, ese proceso tan incomprendido e injustamente vilipendiado. Son tantas las ocasiones en que escuchamos que el proceso penal contemporneo, ese que pretende ser garantista y eficiente, es el responsable de la alta incidencia criminal y de la impunidad. Ciertamente es ms fcil criticar el proceso penal que las causas sociales y econmicas que propician la criminalidad. Es por ello que es aleccionador el nacimiento de un nuevo libro en esta controversial materia, y evidentemente su creador merece nuestro reconocimiento. Los juristas, particularmente los procesalistas, nos encontramos constantemente defendiendo la necesidad de un proceso penal que sea consistente con las disposiciones constitucionales y con la normativa internacional sobre los derechos humanos. Ciertamente esa es nuestra responsabilidad, particularmente en momentos en que vivimos en un poca de miedos, de guerras reales e irreales y, por consiguiente, de enemigos imaginarios. En el marco de estas circunstancias, el Estado pretende cada da ms limitar el ejercicio de nuestros derechos. Para ello utilizan expresiones como "seguridad nacional", "la voluntad de la mayora", "que las circunstancias lo ameritan"; todo ello para invitarnos a consentir o a no cuestionar todos los abusos que puedan cometerse.
Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal nada tiene que ver con el ejercicio o existencia de nuestros derechos. Tenemos tambin que explicarles a nuestros conciudadanos que una vez perdemos nuestros derechos bajo las premisas de que es para combatir la criminalidad o para atender algn mal real o imaginario, ser improbable que los recuperemos. Tengamos muy presente al jurista norteamericano Ronald Dworkin, cuando nos habla de los derechos adquiridos como triunfos, los cuales hay que defender enrgica y constantemente. Debemos tambin alertar a nuestros conciudadanos de algunos movimientos gubernamentales o, en ocasiones, comunitarios que claman por la limitacin de nuestros derechos, ya sea para combatir la criminalidad, las drogas, el terrorismo o cualquier otra guerra real o imaginaria. Sustentan dichos reclamos fundamentndose en que la mayora de las personas desean claudicar esos derechos para mejorar su calidad de vida y que realmente es una minora la que ejerce o desea la permanencia de dichos derechos. Es decir, se plantea, disfraza de gestin democrtica, la eliminacin de nuestros derechos constitucionales y humanos. Olvidan los defensores de esas tesis que la existencia de nuestros derechos humanos y su ejercicio son condiciones pre-existentes o requisitos para un verdadero ejercicio democrtico. Como puede intuirse, constituye un gran reto escribir un texto sobre el proceso penal en estos momentos. Precisamente, dicho reto lo enfrenta con gran gallarda el amigo, el catedrtico y magistrado Dr. Jos Neyra Flores. Su preparacin acadmica y sus vivencias profesionales lo posicionan para ello. En su nueva obra, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, el Dr. Neyra Flores comparte con nosotros un texto abarcador, profundo y pragmtico, cualidades que en muy pocas ocasiones coinciden en una obra jurdica. Ciertamente ello no me sorprende; los que le conocemos, sabemos que as es l. La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cualquier jurista conocedor del proceso penal. Evidentemente nos encontramos frente a un texto muy especial, no meramente por su contenido sustantivo, sino tambin por la coyuntura histrica en el cual es redactado. La comunidad jurdica peruana y los operadores del sistema tienen ante s algo mucho ms que una explicacin de una regla o disposicin procesal; tienen una gua, una brjula que los llevar a puerto seguro -atravesando las intrnsecas dificultades que conlleva- durante la implantacin y aplicacin de un Nuevo Proceso Penal. 28
PRLOGO
El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus respectivos antecedentes histricos. Contina con los principios del proceso que estn contemplados en el nuevo proceso penal. Su discusin profunda es indispensable para el entendimiento del nuevo proceso penal, pero sobre todo, para correcta aplicacin a tono con las corrientes contemporneas de los derechos humanos. A esos fines la elaborada discusin del derecho a la defensa es aleccionadora. Para el estudiante de Derecho y para el abogado que quiere conocer cabalmente el nuevo proceso, resulta muy acertado el orden de los temas a ser discutidos ya que simplifica el aprendizaje de todo lo relacionado al proceso. De manera muy prstina se discuten los sujetos procesales, las distintas etapas del proceso y el sistema recursos. Aspectos ms especializados, como los procesos especiales, medidas de coercin personal y el tema probatorio son analizados en detalle y nutrindose del Derecho comparado. Como puede verse, en la primera parte del libro es una sumamente abarcadora que discute todos los aspectos importantes del proceso penal. El lector tiene ante s una obra con toda la informacin necesaria sin tener que recurrir a otras fuentes para complementar aspectos indispensables del proceso penal. Pero la aportacin al proceso penal peruano por parte del Dr. Neyra no termina ah. Lo que sucede es que defender la legitimidad del proceso penal, as como su profunda discusin conceptual puede ser, ni es la nuestra nica responsabilidad de los procesalistas contemporneos. El proceso penal en siglo 21 requiere mucho ms de todos nosotros. El modelo de adversarios, que han venido a ocupar el campo procesal, exige no meramente el conocimiento sustantivo necesario, sino tambin el desarrollo de destrezas y herramientas forenses indispensables para cumplir -ya sea el abogado defensor o el Ministerio Pblico- con sus respectivos deberes ministeriales. Sera un disbloque hablar de un nuevo proceso penal desvinculado lo sustantivo de lo forense. De que vale contar con un proceso penal cuyas disposiciones sean desde la perspectiva formalista dignas de un Cdigo Modelo, pero ineficiente en su aplicacin o cuyos operadores no las puedan implementar adecuadamente. Es precisamente en este ltimo contexto, el Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, no meramente hace una aportacin significativa, sino que tambin, muy creativa. Muy poco autores -ya sean continentales, anglosajones o de este hemisferio- han intentado combinar en un mismo texto, lo sustantivo con lo forense. Y ciertamente ninguno lo ha combinado en una forma tan completa y
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atinada. Pero bueno, es que son pocas las personas capaces de hacerlo. Slo un grupo selecto de personas con las cualidades y vivencias con las de mi querido Jos- que por sus venas corre constante el proceso que alimenta su razn- son capaces de redactar un texto de esta naturaleza. Es por todo lo expuesto anteriormente, que es para el suscribiente motivo de profunda satisfaccin el darle las ms entusiastas de las bienvenidas a este nuevo libro. No albergo la menor duda que propender un mejor entendimiento de lafinalidaddel proceso penal y de la naturaleza del Nuevo Proceso Penal peruano. Demos todos tambin nuestras felicitaciones al autor, por no meramente por regalarnos una obra de esta magnitud, sino tambin, por contribuir a lo que es la obligacin de todo procesalista: colaborar en la consecucin de un proceso ms justo.
DR. JUIO E . FONTANET MALDONAD0(1)
Catedrtico de Derecho Universidad Internacional de Puerto Rico San Juan, Puerto Rico 19 de mayo de 2010
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El Dr. Julio E. Fontanet Maldonado posee una licenciatura en Ciencias Polticas y un Juris Doctor, de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana. Asimismo, cuenta con una Maestra en Derecho de la Universidad de Chicago, estudios de Postgrado en la Universidad Complutense de Madrid y un doctorado en Derecho de la Universidad del Pas Vasco. Actualmente, es catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico en los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Probatorio, Litigacin, Derecho y Psicologa y Derecho Penal Internacional. En el 2004 fue electo presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico y se hizo miembro del American Law Institu. Ha publicado varios artculos de revista jurdica en las reas de su especialidad, as como tambin el texto Principios y Tcnicas de la Prctica Forense, por el cual recibi una mencin honorfica por parte del Colegio del Abogados de Puerto Rico a la Obra Jurdica del Ao. En 1999 recibi el premio al Colegiado del Ao, otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico, y el premio Excelencia Acadmica, otorgado por la Asociacin Nacional de Estudiantes de Derecho. Durante el 2008, estarn accesibles sus ltimos dos textos: La Alegacin Pre-acordada en los Estados Unidos (Primer Lugar - Premio al Libro otorgado por la Federacin Interamericana de Abogados 2009) y el Proceso Penal de puerto Rico (Obra Jurdica del Ao 2009 otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico).
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PRLOGO
Mi amigo Jos Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un prlogo para este Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigacin Oral que regir en la Repblica de Per. Como todo proceso de cambio tendr sus defensores y detractores. Ello, porque redefine las funciones y roles de cada una de las partes en ste. Ms an, requiere un cambio de mentalidad y paradigma de todos ellos. No es tarea fcil, pero estoy seguro que cuando se acostumbren y dominen el nuevo sistema no desearn mirar hacia atrs. El amigo Neyra se ha dedicado y esforzado, y les aseguro que para escribir un trabajo como ste hay que hacerlo, a plasmar por escrito en forma sencilla y entendible el proceso desde sus comienzos hasta elfinal.Es una Obra excelente y monumental la cual cubre todos los aspectos del nuevo sistema. Soy de opinin, que todos los componentes del Sistema de Justicia Penal peruano deben tener esta Obra en su biblioteca y darle lectura si desean seguir desarrollndose en estos menesteres. Especialmente los estudiantes de Derecho, pues de ellos es el futuro y los que, a fin de cuentas, pondrn en vigor el nuevo sistema. Esta Obra debe ser un orgullo para todos aquellos peruanos que desean que su sistema de justicia penal se desarrolle y que sirva a los propsitos de hacer de ste uno mejor, equitativo y ms justo para todos.
Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el bienestar de los suyos y que hay mucha, mucha esperanza. Espero que no sea la ltima Obra de ste y que otros se animen a seguirle los pasos. Enhorabuena, xitos y adelante.. Hctor QUIONES VARGAS0' Profesor de Litigacin Oral San Juan, Puerto Rico 8 de mayo de 2010
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Profesor de Litigacin Oral en el Caribe, centro y Suramrica. Ex Fiscal del Departamento de Justicia de Puerto Rico, Director de la Defensa Pblica en la oficina del Tribunal de Bayamn de la Sociedad para Asistencia Legal de Puerto Rico. Autor de Libro "Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo".
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NDICE GENERAL
Dedicatoria Introduccin Prlogo de Csar SAN MARTN CASTRO Prlogo de Julio E. FONTANET MALDONADO Prlogo de Hctor QUIONES VARGAS 5 7 21 25 29
PARTE I
MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

CAPITULO I
EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP 1. Introduccin 2. Sistema Procesal 3. Sistema Acusatorio 3.1. Derecho Griego 3.2. Derecho Romano 3.2.1. Monarqua 3.2.2. Repblica 3.2.3. Imperio 3.3. Derecho Germano 4. Sistema Inquisitivo 5. Sistema Mixto 53 56 60 61 67 67 68 73 74 77 87
6. El Proceso Penal Peruano y los Sistemas Procesales Adoptados 6.1. Las Siete Partidas 6.2. El Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal 6.3. El Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal 6.4. El Cdigo de Procedimientos Penales 7. Reforma Procesal Penal 8. Sistema Acusatorio Contradictorio
CAPITULO II
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PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TTULO PRELIMINAR DEL NCPP 1. Introduccin 2. Tutela Judicial Efectiva 2.1. Derecho de acceso a la Justicia 2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal 2.2. Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho 2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos 2.4. Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales 3. Inmediacin 4. Publicidad 5. Oralidad 5.1. El proceso penal actual y la reforma 5.2. Momentos de la oralidad 5.3. Qu significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al juicio? 5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad 6. Plazo Razonable 6.1. El concepto de plazo 6.2. Doctrinas del plazo razonable 6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto 6.2.2. La doctrina del "noplazo" 6.3. La sancin establecida para la vulneracin del plazo razonable 7. El Principio de Imparcialidad 7.1. Imparcialidad subjetiva 7.2. Imparcialidad objetiva 7.2.1. Eljuez que instruye no juzga 7.2.2. El principio del juez no prevenido 34 121 122 124 125 127 128 129 130 136 141 141 143 144 145 147 148 149 149 149 153 155 157 158 159 159
NDICE GENERAL
7.3. Garantas contra la parcialidad judicial 7.3.1.La inhibicin y abstencin de los jueces 7.3.2. Recusacin 7.4. La remisin de los actuados al juez penal al culminar la etapa intermedia afecta su imparcialidad: La discusin del pleno de Arequipa 7.4.1. Actuados 7.4.2. Afectacin del principio del juez no prevenido 7.4.3. Conclusiones 8. Presuncin de Inocencia 8.1. Como principio informador del proceso penal 8.2. Como regla de tratamiento del imputado 8.3. Como regla probatoria 8.4. Como regla de juicio 8.5. In dubio pro reo 9. Ne bis in idem. Interdiccin de persecucin mltiple 9.1. Ne bis in idem material 9.2. Triple identidad 9.3. Concurso aparente de leyes 9.4. Ne bis in idem procesal 9.4.1.Ne bis in idem procesal: sucesivo 9.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporneo 10. Principio Acusatorio 10.1. Consideraciones histricas en torno al principio acusatorio 10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP 10.3. Implicancias del principio acusatorio 10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 10.4.1.Existencia de indicios suficientes de la comisin de un hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo 10.4.2.Igualdad de armas 11. El Derecho de Defensa 11.1. El derecho a ser informado de la imputacin como garanta del derecho de defensa 11.1.1. Regulacin normativa 11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones 11.1.3. Durante la etapa intermedia 11.1.4. El principio acusatorio como garanta del derecho a ser informado de la acusacin 11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputacin 35
160 160 161
162 163 164 169 170 171 171 173 176 177 178 180 181 186 187 187 188 188 189 190 191 192 192 192 193 196 197 199 200 202 203
11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado 11.2.2. El derecho alano autoincriminacin y otros
CAPITULO III
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SUJETOS PROCESALES 1. El rol del juez 1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal 1.1.1. Funciones del juez de la investigacin preparatoria y etapa intermedia 1.1.1.1. Regulacin legislativa en elNCPP 2004 1.1.2. El juez de juzgamiento 1.1.2.1. Conduccin del debate 1.1.2.2. Resolucin de incidentes 2. La Polica 2.1. Regulacin en el NCPP 3. El Ministerio Pblico 3.1. El ministerio pblico: Director de la investigacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 4. El Imputado 4.1. Derechos del imputado 4.2. La declaracin del imputado en el nuevo proceso penal 5. Defensa Tcnica 5.1. Regulacin del NCPP 6. Las Personas Jurdicas 6.1. La persona jurdica como sujeto pasivo 6.2. Derechos de la persona jurdica 6.2.1. Mala fe procesal 6.3. Reglas del procedimiento de incorporacin de la persona jurdica al proceso 6.4. Medidas preventivas 7. La Vctima 7.1. El agraviado en el NCPP 7.1.1. Actor social 7.1.2. Derechos del agraviado en elNCPP 7.1.3. Designacin de apoderado comn 211 211 212 214 215 217 220 223 225 227 234 236 238 242 242 245 248 249 249 251 251 252 253 256 257 258 258
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NDICE GENERAL
7.2. Actor civil en el NCPP 7.2.1. Participacin activa 7.3. El querellante particular 8. Tercero Civilmente Responsable en el NCPP
CAPITULO IV
259 262 262 264
ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL 1. Introduccin 2. La Investigacin Preparatoria 2.1. Generalidades 2.1.1 Finalidad de la Investigacin Preparatoria 2.1.2 Direccin de la investigacin preparatoria 2.1.3 Funcin delJuez de la investigacin preparatoria 2.1.4 Reserva de la investigacin preparatoria 2.1.5 Carcter de las actuaciones de la investigacin 2.2. Actos de iniciacin 2.2.1. De oficio 2.2.2. Denuncia del Delito 2.2.3. Facultad de denunciar 2.2.4. Obligados y no obligados adenunciar 2.3. Diligencias preliminares 2.3.1. Finalidad e importancia 2.3.2. Informe policial 2.4. Investigacin preparatoria propiamente dicha 2.4.1. Calificacin 2.4.2. Diligencias 3. La Etapa Intermedia 3.1. El sobreseimiento 3.1.1. Clases de sobreseimiento 3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento 3.2. La acusacin 3.3. La audiencia preliminar 3.4. El auto de enjuiciamiento 4. Juicio Oral 4.1. Principios del juicio oral 4.1.1. Principio de inmediacin 4.1.2. Principio de contradiccin 4.1.3. Principio de oralidad 37 267 269 270 270 273 274 276 277 280 281 283 286 286 287 290 291 295 296 299 300 301 304 306 306 312 316 318 324 328 335 344
4.1.4. Principio de publicidad. 4.1.5. Concentracin 4.2. Fase inicial 4.3. Fase probatoria 4.4. Fase decisoria
CAPTULO V
351 358 361 362 363
EL SISTEMA DE RECURSOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin Exigencia Constitucional Concepto de Recursos Finalidad Caractersticas Requisitos 6.1. Admisibilidad 6.2. Fundabilidad 7. Efectos de los recursos 8. Clasificacin 8.1. Recurso de reposicin 8.1.1. mbito de aplicacin 8.1.2. Tramitacin del recurso 8.2. Recurso de apelacin 8.2.1. Los sistemas de apelacin 8.2.1.1. Apelacin plena 8.2.1.2. Apelacin limitada 8.2.1.3. Sistema de apelacin peruano 8.2.2. mbito de aplicacin 8.2.3. Trmite del recurso de apelacin 8.2.3.1. Trmite para apelacin contra autos 8.2.3.2. Trmite para apelacin contra sentencias 8.2.3.3. Problemtica de la audiencia de apelacin de auto 8.3. El recurso de queja de derecho 8.3.1. mbito de aplicacin 8.3.2. Interposicin y plazo 8.3.3. Examen del recurso de queja 8.4. El recurso de casacin 8.4.1. Definicin 8.4.2. Naturaleza jurdica 38 365 366 372 373 374 375 375 377 378 380 382 382 383 383 384 385 386 388 390 391 391 392 395 400 400 401 401 402 402 403
NDICE GENERAL
8.4.3. Funciones 404 8.4.4. mbito de aplicacin: resoluciones recurribles en casacin 405 8.4.5. Trmite del recurso 408 8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en la sentencia casatoria N 01-2007 413
CAPTULO VI
PROCESOS ESPECIALES 1. Introduccin 1.1. Simplificacin procesal y legalidad 1.2. Fundamento 1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias 2. Proceso Inmediato 2.1. Generalidades 2.2. Fuentes y Antecedentes 2.2.1. Eljuicio directo (giudizzio direttissimo) 2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) 2.3. Supuestos de Aplicacin 2.3.1. Flagrancia 2.3.2. Confesin 2.3.3. Elementos de conviccin previa declaracin del imputado 2.4. Pluralidad de imputados 2.5. Trmite del proceso 2.6. Proceso Inmediato y Acusacin Directa: Diferencias 3. Proceso por razn de la Funcin Pblica 3. 1. Generalidades 3.2. El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos 3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios 3.4. El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos 4. Proceso de seguridad 4.1. Inimputabilidad y proceso especial 4.2. Regulacin en el C de PP 1940 4.3. Trmite en el NCPP 4.3.1. La instauracin del proceso de seguridad 39 425 426 428 429 430 430 431 432 432 433 433 434 435 435 436 437 440 440 440 444 445 446 446 448 450 450
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7.
8.
4.3.2. Reglas de aplicacin 4.3.3. Reglas especiales 4.3.4. EIJuicio Oral y la Sentencia 4.3.5. Transformacin al proceso comn 4.4. Proceso comn y proceso de seguridad Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal 5.1. Generalidades 5.2. La querella '. 5.3. Trmite 5.3.1. Admisin 5.3.2. Diligencias previas judiciales 5.3.3. Auto de citacin a juicio y audiencia 5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular El Proceso de terminacin anticipada 6.1. Concepto 6.2. Antecedentes 6.3. Fundamentos 6.4. Trmite 6.5. Audiencia de terminacin anticipada 6.6. Recursos Proceso por colaboracin eficaz 7.1. Contexto Histrico 7.2. Derecho penal premial 7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede establecer otros) 7.4. Beneficios 7.5. Trmite 7.5..Diligenciasprevias a la colaboracin eficaz 7.5.2. La colaboracin durante la etapa de investigacin del proceso 7.5.3. La colaboracin durante las otras etapas del proceso contradictorio Proceso por faltas 8.1. El sistema de delitos y faltas 8.2. Es un proceso especial? 8.3. Competencia 8.4. Trmite 8.4..Audiencia ' 8.4.2. Medidas de coercin 40
451 452 454 455 456 457 457 458 460 460 460 462 463 464 464 465 468 468 472 474 476 476 476 477 477 478 478 479 479 480 480 481 481 482 483 484
NDICE GENERAL
8.4.3. Recursos 8.5. Formas alternativas de resolucin del conflicto

CAPTULO VII
485 485
MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL 1. Introduccin 2. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal 2.1. Principios en la aplicacin de medidas cautelares 2.2. Las medidas de coercin personal y real 2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal. 2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real 3. Presupuestos de las Medidas de Coercin Personal 3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal 3.1.1. Fumus bonis inris 3.1.2. Periculum In Mora 3.1.3. Regla de proporcionalidad. 4. Detencin Policial 5. Arresto Ciudadano 6. Detencin Preliminar Judicial 6.1. Diferencias con la prisin preventiva 6.2. Trmite 6.3. Plazo de la detencin 6.4. Convalidacin de la detencin preliminar 7. Prisin Preventiva 7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP 7.1.1. Presupuestos materiales 7.1.1.1. Peligro de fuga 7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin 7.1.2. Presupuestos formales 7.2. Audiencia de prisin preventiva 7.3. Resolucin de prisin preventiva 7.4. Prolongacin de la prisin preventiva 7.4.1. Trmite para prolongar la prisin preventiva 7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificultad 7.5. Duracin de la prisin preventiva 7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva 7.7. La cesacin de la prisin preventiva 41 487 487 489 490 490 491 494 494 495 495 496 496 498 501 505 506 507 507 509 512 513 516 520 520 523 525 525 526 527 528 530 530
7.8. Incomunicacin 8. La Internacin Preventiva 8.1. Intemamiento previo para observacin y examen 9. Comparecencia 9.1. Comparecencia simple 9.2. Comparecencia con restricciones 9.3. La detencin domiciliaria 9.4. Conduccin compulsiva
CAPTULO VIII TEORA DE LA PRUEBA
532 532 532 533 534 534 536 542
1. Generalidades sobre Teora de La Prueba 1. 1 Concepto 1.2. Importancia de la Prueba 1.3. Finalidad de la Prueba 1.4. Objeto de Prueba 1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, rgano de prueba y medio de prueba 2. Sistemas de valoracin de La Prueba 2.1. Sistema de prueba legal o tasada 2.2. Sistema de ntima conviccin 2.3. Sistema de la sana crtica o de libre conviccin 3. Medios de Prueba 3.1. La Confesin 3.1.1. Concepto 3.1.2. Criterios de valoracin..... 3.1.3. rgano de prueba 3.1.4. Confesin sincera 3.2. El Testimonio 3.2.1. Concepto 3.2.2. rgano de prueba 3.2.2.1. Capacidad 3.2.2.2. Clases de testigo 3.2.2.3. Prohibicin de declarar yfacultad de abstencin 3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio 3.3. Prueba Pericial 3.3.1. Concepto
543 543 544 546 548 550 553 554 556 558 560 560 560 561 564 565 565 565 566 567 568 569 572 575 575
42
NDICE GENERAL
3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial 3.3.4. Procedencia 3.3.5. El Perito 3.3.5.1. Nmero de peritos. 3.3.5.2. Clases de peritos 3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislacin 3.3.5.4. Nombramiento y obligaciones del perito oficial 3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos 3.3.6. Informe pericial 3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial 3.3.6.2. Informe pericial de parte 3.3.6.3. Discrepancia entre informes periciales 3.3.7. Examen Pericial y debate pericial 3.3.8. Valoracin de la prueba pericial en materia penal 3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito 3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial 3.3.8.3. Criterios de valoracin 3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso 3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo PlenarioN2-2007/CJ-116) 3.4. El Careo 3.4.1'. Finalidad del careo 3.4.2. Procedencia 3.4.3.Caractersticas 3.4.4. Reglas del Careo 3.5. Prueba Documental 3.5.1. Concepto 3.5.2. Documento 3.5.3. Incorporacin al proceso 3.5.4. Diferencia entre laprueba testifical y laprueba documental. 3.5.5. Reconocimiento 3.5.6. Traduccin, transcripcin y visualizacin de documentos 3.6. Otros Medios De Prueba 3.6.1.Reconocimiento 3.6.1.1. Concepto 3.6.1.2. Procedencia 3.6.1.3. Desarrollo 3.6.1.4. Reconocimiento de cosas 3.6.2. Inspeccin Judicial 43
575 576 576 577 578 578 580 580 581 582 582 582 583 583 583 585 585 586 589 591 595 596 596 597 598 598 598 598 599 600 601 602 603 603 603 604 604 605 605
3.6.2.1. Concepto 3.6.2.2. Objeto de la inspeccin judicial 3.6.2.3. Caractersticas 3.6.3. Reconstruccin 3.6.3.1. Concepto 3.6.3.2. Finalidad. 3.6.3.3. Participantes en el acto 4. Prueba Anticipada y Pre-Constituida 4.1. Actos de aportacin de hechos 4.2. Prueba anticipada 4.3. Prueba preconstituida 5. Restriccin de Derechos y Bsqueda de Pruebas 5.1. Control de identidad policial 5.2. La videovigilancia 5.3. Pesquisas 5.4. Intervencin corporal 5.5. Allanamiento 5.6. La exhibicin forzada e incautacin de bienes 5.7. La exhibicin forzada e incautacin de actuaciones y documentos no privados 5.8. La interceptacin e incautacin postal 5.9. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones 5.10. El aseguramiento e incautacin de documentos privados 5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin 6. Prueba Prohibida 6.1. Introduccin 6.2. Teora general de la prueba prohibida 6.2.1. Concepto 6.2.2. Efectos de la prueba prohibida 6.3. Origen de la teora de la prueba prohibida 6.3.1. Origen de la teora de la prueba prohibida en EE. UU 6.3.1.1. WeeksvsEE.UU. 6.3.1.2. Mapp vs Ohio 6.3.1.3. Calandra vs EEUU 6.3.2. Origen de la teora de la prueba prohibida en el sistema eurocontinental 6.3.2.1. Italia 6.3.2.2. Alemania 6.3.2.3. Espaa 44
605 606 606 608 608 608 609 610 610 613 617 620 623 625 625 628 632 637 638 639 641 643 643 644 645 645 646 648 652 658 658 661 663 666 668 669 670 671
NDICE GENERAL
6.4. La Teora del fruto del rbol envenenado 672 6.4.1. Excepciones a la teora del fruto del rbol prohib ido 675 6.4.1.1. Fuente independiente 676 6.4.1.2. Prueba ilcita para terceros 677 6.4.1.3. Error inocuo 677 6.4.1.4. Conexin de antijuricidad 679 6.4.1.5. Ponderacin de intereses 679 6.4.1.6. Excepcin de buenafe 681 6.4.1.7. Destruccin de la mentira del imputado 681 6.4.1.8. Teora del riesgo 682 6.4.1.9. Hallazgo inevitable 683 6.4.1.10. Nexo causal atenuado 684 6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo 684 7. Prueba Indiciara 685 7.1. Introduccin 685 7.2. El indicio como sospecha 686 7.3. Denominaciones de la prueba indiciara 687 7.3.1. El indicio y la presuncin 687 7.3.2. Indicio y la circunstancia 688 7.4. Indicio y prueba indiciara 689 7.4.1. Definicin de prueba indiciara 689 7.4.2. Caractersticas 692 7.5. Elementos 693 7.5.1. El indicio 693 7. 5.2. Clasificacin de los indicios 695 7.5.2.1. Segn la relacin causal los indicios se clasifican en necesarios y contingentes 695 7.5.2.2. Segn el factor tiempo, los indicios se clasifican en antecedentes, concomitantes y subsiguientes 696 7.5.2.3. Otras clasificaciones 702 7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio 702 7.6.1. Tipos de inferencias 704 7.6.1.1. Silogismo categrico 704 7.6.1.2. Reglas de la inferencia condicional 705 7.6.1.3. Inferencia inductiva 705 7.6.1.3.1. Induccin completa 706 7.6.1.3.2. Induccin amplificadora 706 7.6.1.3.3. Por muestreo 706 7.6.1.3.4. Por coligacin 707 7.6.1.3.5. Por residuo 707
45
7.6.1.3.6. Por concomitancia 7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia 7.6.1.4. Inferencia transductiva -7.6.1.4.1. Por igualdad 7.6.1.4.2. Por desigualdad 7.6.1.4.3. Inferencia por homologa 7.6.1.4.4. Por simetra Bibliografa de Manual Nuevo Proceso Penal
708 708 708 709 709 709 710 711
PARTE II MANUAL DE LITIGACIN ORAL

CAPTULO I
TEORA DEL CASO 1. 2. 3. 4. Introduccin Caractersticas Utilidad de la Teora del Caso Elementos de la Teora del Caso 4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fctica) 4.2. Elementos legales (estructura jurdica) 4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) Construccin de la Teora del Caso 5.1. La teora del caso en la fase de investigacin 5.2. Preparacin de la teora del caso: "empezar por el final" 5.3. Mtodos para la construccin de la teora del caso 5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos "normales" 5.3.2. Lluvia de ideas 5.3.3. Juego de roles Pasos a seguir para la construccin de la Teora del caso Papeleta de Litigacin Seleccin de casos 733 734 735 737 737 738 739 740 740 742 743 743 745 746 747 752 753
5.
6. 7. 8.
46
NDICE GENERAL
CAPTULO II
LITIGACIN EN AUDIENCIAS PREVIAS 1. Introduccin 2. Sobre la Audiencia 2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral 2.1.1.0ralidad 2.1.2. Inmediacin 2.1.3. Publicidad 2.1.4. Contradiccin 3. Instalacin y trmite de las audiencias en la reforma procesal penal 3.1. Qu esta pasando en el Per?, como se desempean los operadores? 3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen problemas 3.3. Sobre la audiencia prisin preventiva 3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisin preventiva.... 4. Como se debe de realizar la audiencia 4.1. Rol del Juez 4.2. Funciones de los dems actores 5. Seleccin de casos
CAPTULO III
773 775 777 777 778 778 779 780 787 787 795 796 798 800 800 801
ALEGATO DE APERTURA 1. Introduccin 2. Momento de presentacin del alegato de apertura 3. Estructura del alegato de apertura 3.1. Introduccin 3.2. Presentacin de los hechos sustentados en medios probatorios 3.3. Presentacin de los fundamentos jurdicos 3.4. Conclusin 4. Recomendaciones en la produccin del alegato de apertura 5. Los "no" del alegato de apertura 5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retrica u oratoria 5.2. El alegato de apertura no es un alegato poltico ni menos emocional 47 811 812 813 813 814 814 815 815 818 818 819
5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones.... 5.5. Los jueces no conocen el caso 6. Seleccin de casos
CAPTULO IV
820 820 820 820
EXAMEN 1. 2. 3. 4. 5. Introduccin Objetivos Seleccin de testigos Preparacin de testigos El orden para presentar testigos y testimonios 5.1. Orden de los testigos 5.2. Orden de los testimonios Estructura del examen directo 6.1. Introduccin 6.2. Acreditar al testigo (Legitimacin del testigo) 6.3. Produccin del relato de fondo 6.3.1. Preguntas abiertas 6.3.2. Preguntas de transicin u orientacin 6.3.3. Preguntas cerradas 6.3.4. Preguntas sugestivas 6.4. Conclusin del examen Aspectos normativos del examen del acusado y de los testigos 7.1. Examen del acusado 7.2. Examen de los testigos La produccin del testimonio Seleccin de casos
CAPTULO V
6.
7.
8. 9.
825 827 830 831 834 834 835 836 837 837 839 840 841 841 841 843 843 843 846 848 856
CONTRAEXAMEN 1. 2. 3. 4. 5. Introduccin Propsitos del contraexamen Preparacin del contraexamen Lneas del contraexamen Cundo y cmo contraexaminar 5.1. Cundo contraexaminamos 48 875 876 881 883 884 884
NDICE GENERAL
5.2. Cmo contraexaminamos 6. Cmo producir el contraexamen 7. Seleccin de casos

CAPTULO VI
885 886 892
EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS 1. Peritos 895 2. Los testigos y los peritos. Con especial mencin a los testigos expertos 897 3. Produccin del testimonio del perito 898 3.1. Examen directo del perito 898 3.2. Contraexamen del perito 900 4. Aspectos normativos sobre el testimonio de los peritos 900 5. El Informe Pericial 901
CAPTULO VII
PRUEBA MATERIAL 1. Cmo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? 2. Distincin entre prueba real y prueba demostrativa 3. Pasos a seguir para la acreditacin de objetos 3.1. Bajo qu supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o documento? 4. Prueba documental 4.1. Acreditacin de documentos 4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental........ 4.3. Acreditacin de la Prueba Documental
CAPTULO VHI
905 906 908
908 912 913 913 914
DECLARACIONES PREVIAS 1. Introduccin 2. Uso en juicio de declaraciones previas 2.1. Uso de declaraciones previas como apoyo memoria 2.2. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias 3. Seleccin de casos 49 919 921 921 922 923
CAPTULO IX
OBJECIONES 1. 2. 3. 4. Introduccin: Concepto de objeciones Fundamento de las objeciones Regulacin normativa de las objeciones Qu puedo objetar? 4.1. Preguntas capciosas 4.2. Preguntas sugestivas 4.3. Preguntas Impertinentes 4.4. Preguntas coactivas 4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas 4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego 4.7. Pregunta repetitiva 4.8. Pregunta que distorsiona la prueba 4.9. Preguntas formuladas en trminos pocos claros 5. Forma de realizar las objeciones 6. Seleccin de casos
CAPTULO X
927 929 930 931 931 932 933 934 934 934 935 935 935 936 939
ALEGATO DE CLAUSURA 1. Introduccin 2. Objetivos 2.1. Recomendaciones 3. Estructura 4. Los alegatos finales en el NCPP 2004 5. Seleccin de casos
CAPTULO XI
941 943 943 944 946 948
REFLEXIN DEL ESTUDIO DE LAS TCNICAS DE LITIGACIN ORAL 1. Conclusiones 2. Recomendaciones 3. Caso para desarrollar Bibliografa de Litigacin Oral 955 961 971 983
50
PARTE I
MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
CAPTULO I
EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP
1.
INTRODUCCIN
Antes de llegar a un concepto definitivo acerca del significado, caractersticas e implicancias del sistema acusatorio contradictorio, es necesario hacer un repaso histrico de los sistemas procesales que se han ido sucediendo a travs de la historia; para as poder diferenciar ntidamente el sistema acusatorio de los dems. Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es imprescindible dejar sentadas dichas diferencias para as realizar un anlisis acerca del sistema procesal asumido por el legislador del 1940 y el del 2004, pues no solo ha cambiado la tcnica legislativa en orden al respeto de los derechos constitucionales, sino que el mismo sistema de enjuiciamiento criminal ha variado de un sistema mixto con rasgos inquisitivos a uno acusatorio. El punto de partida ser el anlisis del sistema poltico imperante en cada poca, en la que se desarrollaron cada uno de los sistemas, lo que permitir hallarle sentido a las disposiciones existentes y el porqu del fracaso de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una relacin directa entre el sistema poltico imperante y el derecho procesal penal, pues este es blanco de manipulaciones y tensiones no solo de ndole poltica externa, si
no tambin interna(1), adems de otros factores de orden social, econmico y cultural. En ese sentido, se han sucedido dos sistemas de enjuiciamiento que han pasado por todas las etapas evolutivas: -surgimiento, apogeo, se debilitan y vuelven a surgir nuevamente-, estamos haciendo referencia al sistema acusatorio y al sistema inquisitivo. A partir de estos dos sistemas surgen otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin llegar a adoptarlo con todas sus caractersticas. Los dos sistemas se distinguen -a partir de la tutela del inocente y la represin de los culpables- por partir de concepciones diversas del Poder Judicial y de la verdad. Mientras el mtodo inquisitivo expresa su confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, el mtodo acusatorio se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autnoma de la verdad. De ello se deriva que el primero confa no solo la verdad, sino la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga, mientras que el segundo concibe la verdad como resultado de una controversia entre partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del inters en el castigo del culpable y de la tutela del acusado presunto inocente hasta prueba en contrario. Giovanni LEONE(3) expresa que los dos sistemas que se consideran en oposicin, se vieron sometidos en el tiempo a un proceso de erosin o adaptacin, al punto de modelarse en su desarrollo respectivo en forma ms o menos diferenciada de su esquema originario, y hubieron de aceptar un conjunto de derogaciones capaces de adecuar el esquema puro de cada uno de ellos a situaciones particulares.
(1) Si hacemos un pequeo recuento, veremos las diputas por conservar las estructuras polticas y tambin jurdicas que sean mas convenientes a los gobernantes de turno, y por otro lado los opositores quienes tienen el inters por transformarlos segn sus intereses, aunque a veces es a la inversa. Ello solo evidencia que el proceso penal no es inmune a los vaivenes polticos de cada pas; tambin es apreciable que internamente es visible la pugna entre el inters individual por conservar la libertad y el inters comn por la observancia de la ley. En conclusin, el estudio del derecho procesal penal sera infrtil si no se aborda el cariz poltico que tifie toda su estructura FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. Madrid. Editorial TROTTA. 2005. p. 604. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I. EJEA. Buenos Aires. 1963. p. 20.
(2) (3)
54
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
Cabe afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos o acusatorios puros, pues en cada pas solo se han asumido algunas caractersticas de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos. El devenir histrico nos ha mostrado que el primer sistema procesal existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos caractersticas que en realidad no fueron comunes a todo este sistema. As tenemos que dicho sistema tuvo una diferente configuracin segn se trat del acusatorio en Grecia, Roma o durante la invasin Germana. En ese sentido Giovanni LEONE(4) dice que el sistema que histricamente aparece primero es el acusatorio, el cual en su esencia responde a la ndole de todos los juicios, esto es, ser una discusin entre dos partes opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes principios: a) el poder de decisin que pertenece a un rgano estatal: el magistrado, b) el poder de iniciativa corresponde a persona distinta al Juez, c) proceso penal no poda incoarse sin acusacin aunque, como dice MANZINI(5), aun si este se desista del proceso, se continuaba con l, d) el Juez no tena libertad de investigar ni seleccionar las pruebas, solo examina la alegada por la acusacin, e) el proceso se desarrolla segn los principios del contradictorio y f) la libertad personal del acusado hasta la sentencia irrevocable. El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepcin democrtica y tan es as que fue adoptado por los antiguos regmenes democrticos y republicanos(6). El sistema que lo sucedi fue el inquisitivo que nace como respuesta a la arbitrariedad que lleg a primar en el sistema precedente, situacin que fue aprovechada por la Iglesia Catlica utilizndola como pretexto para ganar poder dentro de la estructura poltica y social, apoyando la estructura absolutista existente en esa poca. Luego, al comprobar que este sistema era antigarantista e ineficiente, surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es as que nacen los sistemas mixtos que buscaron un retorno a las bases acusatorias para rechazar lo comprobado como malo y reforzar lo conocido como bueno, pero no logr-
is
(5)
Ibdem. pp. 21 y 22.

Citado por LEONE, Giovanni. Ob. Cit. p. 21.
(6)
En este sentido tambin: GONZLEZ NAVARRO, Antonio Lus. Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogot. 2005. pp. 8 y 9.
55
ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por convertir en simblicas las pocas conquistas orientadas al retorno de un sistema de raigambre democrtica. En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio con caractersticas concordantes con el tiempo que vivimos. La historia nos ha enseado que no debemos cometer los mismos errores del pasado. Los actores de la reforma procesal penal lo deben entender tambin de ese modo. Este mismo devenir histrico ser el que gue la estructuracin de la evolucin de los sistemas procesales, tal como se muestra lneas abajo pero antes debemos de establecer qu se entiende por sistema procesal. 2. SISTEMA PROCESAL
Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea til para el desarrollo del presente trabajo, implica establecer previamente una concepcin de Estado, esto se explica debido a que esta ltima entidad ejerce determinante influencia en la constitucin y el desarrollo de un determinado sistema procesal, siendo adems que cada Estado alberga o acoge el sistema procesal que vaya acorde con sus principios y bases constitucionales. Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la concepcin de Estado que aqu se propone se sustenta en un presupuesto fundamental, la "dignidad", que corresponde de manera intrnseca a todo ser humano. Esto nos lleva a establecer que el Estado y el derecho positivo nicamente tienen sentido en tanto y en cuanto sean medios a disposicin del hombre, guiados por la "dignidad" que a ste le corresponde, para la consecucin de su autorrealizacin individual y colectiva. Ms an, si entendemos como VSQUEZ ROSSI que el Derecho es una creacin humana, un producto cultural que encontramos presente en distintas pocas y pueblos y que ha ido modificando sus caractersticas en relacin a las circunstancias histricas(7). Siendo as, el Estado en tanto medio que procura la autorrealizacin del hombre, ha de orientar sus actividades en funcin de la dignidad humana, y por ello tambin ha de tutelar el inters general en relacin de aquella.
(7) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores. Argentina-2004. p. 111.
56
Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de sancionar determinadas conductas de accin u omisin que son punibles y cuyo mbito de estudio y aplicacin corresponde al derecho penal; en tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer la responsabilidad de dichas conductas, entendiendo esto ltimo como mbito del derecho procesal penal. Es as que, tanto el derecho y el deber asignado al Estado, forman parte del derecho en general y como tal tambin de los medios de control social que buscan pues orientar y sancionar comportamientos individuales en razn de determinados intereses y valoraciones de inters general encaminados a restablecer el orden social. En el prrafo anterior se expresa la relacin existente entre el derecho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que, mientras el primero se muestra eminentemente autoritario -y de hecho es muchas veces considerado as-, el Derecho Procesal Penal, es en cambio de carcter garantista; no obstante ello, ambos se corresponden en una determinada poltica criminal. As pues, BINDER sostiene que ".. .el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son co-responsables de la poltica criminal y ejes estructurados de lo que se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal. Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carcter de estructurado, correspondiente a una determinada poltica criminal, cuestin que trataremos en las siguientes lneas, por cuanto es fundamental determinar, en palabras de ARMENTA DEU, que "el fin del derecho procesal penal es la actuacin del derecho penal mediante la declaracin de existente o inexistente de la relacin jurdica entre delito y deber de persecucin", del mismo modo MONTERO AROCA(9), sostiene que "el Derecho Penal se acta nica y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del proceso". Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho penal como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema, denominado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras de BINDER) pero
(8) (9)
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 37-43. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Bosch editor. Barcelona 1991. p. 12.
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con finalidades distintas mas no contrapuestas005. Ahora nos corresponde dilucidar: Qu entendemos por "Sistema"? Ludwig VON BERTALANFFY, en 1968, introduce como nuevo paradigma su "Teora General de los Sistemas", en dicha obra sostiene que: "existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas generalizados o a sus subclases, sin importar su particular gnero, la naturaleza de sus elementos, componentes y las relaciones o fuerzas que imperen entre ellos... principios universales aplicables a los sistemas en general... Un sistema puede ser definido como un complejo de elementos interactuantes... Estos componentes de un todo, interactan constantemente entre s y, sin duda, influyen en los otros, as como estos ltimos influyen en los primeros, modificando los productos parciales y, en consecuencia, el producto final de todo el proceso". El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de justicia penal, especficamente, al sistema procesal, nos presenta a los diferentes sujetos que concurren y se interrelacionan para contribuir en el desarrollo de determinados fines, los que son la bsqueda e imparticin de justicia, restablecer el orden social, la paz social, etc. De tal manera que, dotando de eficacia y eficiencia al proceso, se lograra el producto final esperado. Pero por otra parte, Ludwig VON BERTALANFFY00, sostiene que: "... Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de que las ciencias sociales se ocupen de sistemas "socioculturales". Los grupos humanos, desde los ms reducidos -amistades personales- hasta los mximos -naciones y civilizaciones-, no son nada ms fruto de "fuerzas sociales presentes, aunque sea en forma primitiva, en organismos subhumanos; son parte de un universo creado por el hombre y que se llama cultura..."
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(11)
Debemos tener en consideracin que el sistema de justicia como parte de un sistema, que podemos considerar global, es parte de un determinado orden social y como tal medio de control social, ligados a un determinado momento y circunstancia histrico. VON BERTALANFFY, Ludwig. Teora General de los Sistemas: Fundamentos, Desarrollo, Aplicaciones, Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 1976. p. 206. Aun cuando estos sistemas de justicia, referidos al sistema procesal sean estructurados siguiendo los parmetros que establece la dignidad humana, la teora general de los sistemas en el mbito del derecho est sujeta a una crtica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por el contrario de no ser as, nos lleva a que el producto final se vea afectado o se obtenga un producto no esperado.
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Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambiante a travs de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos sistemas procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto cultural y como tal creado por el hombre, que obedece a sus formas de organizacin poltica y social; adems, aun cuando esto no siempre fue as, han de estar orientadas en pro del ser humano y de su dignidad. As, MAIER sostiene que, "el hombre a medida que establece formas de convivencia comunitarias y, por ello, el contenido de sus reglas es contingente, como lo son tambin las formas de organizacin social que se suceden, en busca de una ms perfecta convivencia pacfica, y los cambios sociales que se producen a medida que se transforman las condiciones demogrficas y de ejercicio del poder en una comunidad; tambin el mayor conocimiento emprico sobre las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la actualidad, influyen en los cambios de contenido del orden jurdico"02*. sobre este tema, sostiene que "La idea de sistema procesal refiere de manera doble a la caracterstica de conjunto ordenado inherente al concepto de proceso y a los diferentes mtodos o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo una especie de modelo organizativo". Ms adelante el mismo autor refiere que: "la categora de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia de un nmero de rasgos determinantes, que si bien son extrados empricamente de modos histricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstruccin conceptual, en una elaboracin o paradigma terico que, a su vez, constituye una herramienta para interpretar y valorar los mtodos reales'*13).
VSQUEZ ROSSI,
Entonces, un sistema procesal, dotado de caractersticas determinadas por su momento histrico, social y fundamentalmente poltico, tendr rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es as en palabras de SAN MARTN CASTRO, "en el marco de la represin de los delitos, la influencia del tiempo ha sido ms sensible a las evoluciones de cada momento histrico, en atencin a la gama de preocupaciones jurdicas, ciudadanas y polticas. Histricamente se han dado tres grandes sistemas procesales penales que han determinado la configuracin externa del proceso penal(14). Se trata de
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MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. T.l. Vol. B. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 1989. pp. 18-19.
VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188-189.
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Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos ms adelante; No obstante
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los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparicin y responden a criterios dispares"*'5*. 3. SISTEMA ACUSATORIO
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel adquiere la acusacin, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio06'. Debemos dejar sentado que a pesar que el sistema acusatorio no solo est imbuido en el devenir histrico, este ser en el que incidiremos en la presente investigacin. Sin soslayar la importancia de otras situaciones y acontecimientos; tales como el auge de la doctrina de los derechos humanos y el avance vertiginoso de la tecnologa. As tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos Humanos ha permitido que diversos derechos y garantas, que tienen a la dignidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al momento de elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- legislacin ordinaria, que se expresa en la dacin de nuevos cdigos procesales penales acordes con aquellas normas. Tampoco se debe dejar de lado el desarrollo imparable que han tenido la ciencia y la tecnologa en general; elementos que se aunan a reforzar los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento acusatorio. Por ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la audiencia de juicio oral, por razones de seguridad nacional o cualquier otra motivada, el juzgador de oficio o a pedido de las partes puede disponer que se le reciba la declaracin por medio de la video conferencia, lo cual no es lo ms ptimo porque no hay un contacto tridimensional, pudiendo obviarse algunos aspectos de
ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea tambin la existencia de dos sistemas derivados del sistema acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y el sistema acusatorio adversarial o con rasgos adversariales, stos ltimos como producto que en los ltimos cuarenta aos, los sistemas procesales parecen orientarse al modelo del common law: "EEUU e Inglaterra". Es decir de la difcil relacin y diferenciacin entre los modelos del common law y la romanista civilista (civil law). Ms por el contrario, hay quienes consideran a esta interrelacin o incorporacin entre ambos modelos como una manifestacin del Sistema Mixto, con caractersticas modernas. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2 edicin). Editora GRIJLEY. Lima. 2006. p. 42.
GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 8.
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la comunicacin corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera el principio de inmediacin, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a quedarnos sin testigo. Tambin existen otros recursos tecnolgicos, por ejemplo: filmacin de amplia duracin en un pequeo disco, bases de datos que simplifican el acceso a la informacin, comunicacin en tiempo real etc., facilitan el desarrollo del proceso penal. Como ya se mencion, la evolucin histrica de los sistemas procesales penales ser el eje sobre el cual girar la informacin que se plasme en la investigacin siguiendo el devenir cronolgico para una mejor comprensin del escenario poltico y social en el que se desarroll cada sistema(17). 3.1. Derecho Griego
Es incuestionable, as nos lo ensea el estudio histrico del procedimiento penal, que existe una gran relacin entre las ideas polticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisin de hechos delictivos. El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Scrates y alcanza parte de la roma clsica, predominando as en un largo perodo de la antigedad. Como tal, es considerado el sistema ms temprano de todos los sistemas. Este sistema, al que MAIER denomina sistema acusatorio popular(18), adquiere sus caractersticas determinantes en Grecia, a partir de una concepcin poltica denominada "Democracia", pero solo restringida a los ciudadanos; esta democracia estaba basada, como sostiene Guido FASSO, en premisas filosficas y culturales racionalistas, revistiendo una actitud crtica, antidogmtica(19); este es el fundamento de la vida poltica en Grecia, que en el transcurso de su desarrollo, tendr variantes hasta encontrar su cauce en Roma, hecho que se produce tras la sntesis del Hele-
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GONZLEZ NAVARRO, refiere que es incuestionable que existe una gran relacin en las ideas polticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisin hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de los regmenes liberales, sus races las encontramos en la Grecia democrtica y a la Roma republicana donde la libertad y la dignidad del ciudadano ocupan un lugar preferente en la proteccin brindada por el ordenamiento jurdico. Ibid.
MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 29.
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FASSO, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirmide S. A. Madrid, pp. 29-30, 40.
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nismo, momento histrico en el cual la cultura griega introduce su doctrina filosfica en Roma, con lo que se suscita la fusin de esta ltima con el carcter poltico altamente esclavista de Roma y su preeminencia prctica de la vida(20). Es as que la concepcin de un proceso, donde la parte fundamental se ve en el juicio oral, que es de carcter pblico y con igualdad de armas, se fundamenta en una concepcin estoicista; en Roma, donde como dice Guido FASSO, trasladan el punto de vista estoico, esencialmente metafsico, a la consideracin de derecho positivo, y utilizan, a propsito de este Derecho, conceptos y frmulas verbales, que en la doctrina estoica se referan a la ley suprema, principio animador y regulador del Universo(2!). Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema acusatorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Administracin de Justicia que adopta un Estado, claro est, con caractersticas propias como la divisin de poderes, la publicidad en los procesos, etc. Como sostienen CALDERN y CHOCLAN, puede conceptuarse de verdadero proceso por cuanto se basa en la dualidad de partes, sometidas al principio de igualdad, publicidad y contradiccin(22). Regresando a Grecia se debe aclarar que a pesar que el sistema de gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que pas de monarqua a oligarqua, de esta a la tirana y finalmente de aquella a la democracia; evidentemente la mencin a esta forma de proceder poltico ateniense es obligada. As tenemos que democracia es una palabra que deriva del idioma griego. Su significado es el siguiente: Demos = Pueblo Kratos = Poder, Gobierno, Autoridad;
(20) Es as, como sostiene Guido FASSO, que "de la cultura Griega tomaron las tesis ms significativas acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y el Estado, fundiendo frecuentemente elementos recibidos de las distintas doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de eclecticismo, a la que ya todas las corrientes filosficas griegas, a excepcin del epicureismo, se venan orientando, y que se adapta particularmente al "temperamento de los romanos"". Ibdem. p. 99. Ibdem. p. 102.
CALDERN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Procesal Penal. Edit. Dikynson. Ma-
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(22)
drid 2002. p. 19.
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Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pueblo tuvo la soberana del poder, es decir, tuvieron todo el poder para gobernar el Estado en donde vivieron. Durante la vigencia del derecho griego se reconoci la divisin de los delitos en pblicos y privados, segn a quien o qu se lesionaba y las formas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo se estableci el rgimen de participacin directa del ciudadano en la tarea de juzgar y de acusar, claramente derivada de la existencia de una democracia representativa, quedando con ello establecida la acusacin popular(23). Respecto al desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo mediante un juicio oral(24), pblico y contradictorio(25), siendo los encargados de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudadanos de ms de treinta aos que se presentaban voluntarios para el cargo. Cada tribunal estaba formado por ciudadanos de las diez tribus. Los tribunales necesarios para juzgar las causas pendientes se iban formando sobre una lista de seis mil ciudadanos, seiscientos de cada tribu. La designacin de los Jueces era por sorteo, presidida por los nueve arcontes y el secretario de los tesmtetas. Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un (501) miembros. Si la causa que iba ser juzgada era ms grave, este nmero au(23) En ese sentido ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMREZ, Marco Antonio. Manual del
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(25)
Nuevo Proceso Penal. Librotecnia. Santiago de Chile. 2005. p. 24. DEVIS ECHANDIA refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal y por regla general impero el principio dispositivo que coloca sobre las partes, la carga de producir la prueba y slo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDIA Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teora General de Proceso. T. I. Editorial ABC. Santa Fe de Bogot. 1996. p. 14. VERGER GRAU explica que Grecia conoci y aplico un proceso de corte acusatorio a partir de Soln con la creacin de jurados populares competentes para la inmensa mayora de asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento de la "Iliada" donde hace referencia a un juicio: "los hombres estaban reunidos en el foro, pues se haba suscitado una pelea entre dos varones acerca de la multa que debia pagarse por un homicidio: el uno declarando ante el pueblo, que ya la tenia satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos bandos que aplaudan sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban a la muchedumbre y los ancianos sentados sobre las pulimentadas piedras en sagrado crculo, tenan en las manos los cetros de los heraldos, de voz potente y levantndose uno tras otro, publicaban el resultado que haban formado. En el centro estaban los dos talentos de oro que deban darse al que mejor demostrara la justicia de su causa" VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Jos Mara Bosch Editores. Barcelona. 1994. p. 16.
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mentaba, ya que se reunan en lugar de uno, dos tribunales, es decir, mil y un miembros, y as sucesivamente. Todos los tribunales eran impares para evitar el empate. El tribunal estaba reunido durante un da y en l se juzgaban causas privadas (dkai) y pblicas (grapha). Los discursos de demandante y demandado tenan una duracin que se estableca en funcin de la causa que fuera a juzgarse. En cada tribunal haba un ciudadano que se encargaba de controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Adems del encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua, en todo tribunal haba un presidente, un secretario, y cuatro encargados de los votos(26). Heliea fue un tribunal instituido por Soln, pero ms tarde se us la palabra con sentido ms general, como equivalente de tribunal o dikastrion. Su nombre procede de la plaza Heliea, lugar situado junto al mercado, donde se reunan todos los miembros del tribunal o heliastasP1). Se debe resaltar que la caracterstica ms saltante del rgimen de persecucin penal ateniense fue la forma de iniciar el procedimiento, estamos haciendo referencia a su acusacin popular(28). Las caractersticas del sistema en esta poca fueron: Acusacin popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano para presentar querella contra la persona a quien crea autor de un delito pblico o partcipe en l. Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permaneca en libertad durante su juzgamiento. El juzgamiento, conforme al principio de soberana del pueblo y la democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal popular. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica por las significativas reformas que marcaron el paso del rgimen aristocrtico al rgimen democrtico. Entre las transformaciones polticas -impulsadas por Soln- se encuentra la de haber modificado las antiguas
(26) ARISTTELES, Constitucin de los Atenienses, 63-69, pp. 202-211, donde se describen los tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202-204; 64, pp. 204-205; como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp. 206-207; la medida del tiempo de los discursos, 67, pp. 207-209; la votacin, 68, pp. 209-210; el escrutinio y la evaluacin de la pena, 69, pp. 210-211. BENJTEZ, Venita. La Ciudadana de la Democracia Ateniense. Foro Interno. 2005, 5, 3758 ISSN: 1578-4576. http://www.ucm.es/BUCM/revistas/cps/15784576/articuIos/FOIN0505U0037A.PDF. 05 de julio de 2006. 11.25 hrs.MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.
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formas jurisdiccionales derivadas de la realeza y la de hacer participar al pueblo, constituyendo un numeroso tribunal de jurado (denominado Helia), integrado por voluntarios, lo que signific atribuir a la ciudadana la administracin de justicia. Posteriormente las reformas de Soln seran intensificadas por Pericles, apareciendo hacia el Siglo V (a.c.) el jurado popular como manifestacin por excelencia del sistema aplicativo del orden jurdico. Este se encontraba integrado por hombres mayores de treinta aos en uso de la plenitud de sus derechos cvicos, quienes para formar parte de dicho organismo deban registrarse como aspirantes al cargo, procedindose anualmente al sorteo de cinco mil jurados (5000) ms mil suplentes (1000); los designados eran distribuidos en diez secciones y deban prestar un juramento ritual, que consista en lo siguiente: "Me comprometo solemnemente a juzgar de conformidad con las leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de Atenas y de su Consejo, pero en los casos en que no estn previstos en la ley, fallar con arreglo a la rectitud de mi conciencia, sin favor o rencor. Me propongo escuchar con el mismo nimo al acusador que al acusado y dar sentencia exclusivamente atendiendo a la ndole de la causa..." La intervencin de los jurados, el desarrollo del procedimiento oral y contradictorio, con inmediacin probatoria, era consustancial al sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedimientos, la figura del Juez tcnico era desconocida, ya que el "alconte basileus" (de quien se podra decir tena conocimientos jurdicos,) posea solamente funciones de vigilancia de las reglas del procedimiento. Al respecto, dentro del pensamiento griego exista plena conciencia de la importancia poltica de la forma de enjuiciamiento, siendo conocida la observacin de ARISTTELES respecto a la cual las decisiones jurisdiccionales estaban en manos del pueblo al sealar que "cuando Soln entreg la piedra de votar al pueblo, le cedi el poder"*29'.
(29) ARISTTELES: Constitucin de Atenas, 9.1. Asimismo en La Poltica analiza el funcionamiento y constitucin de los tribunales nicamente integrado por jurados. DEMANDT, Alexander. Los Grandes Procesos, Critica. Barcelona. 1993. En la pgina 15 refiere: "la democracia tica no conoci Juez de oficio, estamento de juristas o expertos en derecho. El ciudadano se hacia experto en leyes, lo que pareca correcto".
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Publicidad y oralidad del juicio, que se resuma en un debate contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal. Un caso citable del derecho griego es el de Scrates001 quien se defendi en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicacin de toda su vida. El dato curioso es que ste fue condenado a muerte, aunque la sentencia de culpabilidad slo logr una escasa mayora (30 votos ms a favor suyo y lo hubieran absuelto), cuando, de acuerdo con la prctica legal de Atenas, Scrates se pronunci acerca de la pena que le correspondera sufrir y propuso que el Estado lo mantenga o en el peor de los casos pagar una multa, se expres en tono irnico enfadando tanto al pueblo que vot a favor de la pena de muerte por una mayora absoluta (360 a 141). Esta forma de juzgar que observamos en el juicio a Scrates, no siempre se realiz de ese modo, es solo a partir las reformas del Siglo VI (a.c), cuando DRACN -el encargado de estas reformas- en el ao 621 (a.c.) recibi poderes absolutos y se encarg de recoger las leyes que eran conocidas oralmente, y las escribi; asimismo quit a las genos (familiares) el derecho de dictar justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, estableciendo tribunales de la ciudad para juzgar los delitos. An en la actualidad se habla de "reformas draconianas" para referirse a reformas trascendentales y rpidas. En esta poca se admite la tortura, teniendo como destinatario slo a esclavos quienes tenan que estar acusados de un delito. Aunque posteriormente tambin se permiti la tortura cuando estos eran testigos pero con severas restricciones(3l). Asimismo, se acepta la realizacin de los "juicios de dios" como medios de realizacin probatoria. Valoracin de la prueba segn la ntima conviccin, debido a que lo nico que exteriorizaba cada uno de los Jueces (ciudadanos mayores de 30 aos que duraban un ao en el cargo), era el fallo pero no el por qu de aqul, los Jueces votaban a favor o en contra del acusado depositando un objeto que daba a conocer el sentido de su voto.
(30) (31) Relatado por Platn en "Apologa a Scrates". Patricio DE AZCRATE. Obras Completas de Platn. Tomo I. Madrid. 1871. pp. 19-86. Ochoa del Ro, Jos Augusto (1977). "La Tortura en Roma" En: http://www.ilustrados. com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php. 11 de julio de 2006. 10:10 hrs.
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Decisin popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de apelacin, la regla que se manejaba en esa poca era la no revisin de los hechos frente a otro tribunal. 3.2. Derecho Romano La estructura poltica en Roma tambin fue determinante para la conformacin de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el derecho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal a la par con las ideologas imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos en los que se divide su historia: Monarqua, Repblica e Imperio. Las que tuvieron instituciones propias y particulares que eran vivo reflejo de su organizacin poltica. Pasemos a analizar las caractersticas del enjuiciamiento criminal en cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia romana: 3.2.1. Monarqua
La monarqua romana (en latn, Regnum Romanum) fue la primera forma poltica de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el momento legendario de su fundacin, el 21 de abril del 753 (a.c.), hasta el final de la monarqua en el 510 (a.c), cuando el ltimo rey, Tarquinio "el Soberbio", fue expulsado, instaurndose la repblica romana. Dentro de las instituciones de la monarqua romana, encontramos que la funcin judicial estaba en manos del rey, quien era un patricio elegido por las asambleas a propuesta del senado y su permanencia en el cargo era vitalicia. El rey tena amplias e ilimitadas facultades de todo orden. Ms all de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad militar y judicial suprema mediante el uso del impehum. El imperium del rey le otorgaba tanto poderes militares como la capacidad de emitir juicios legales en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma. Aunque poda designar pontfices para que actuasen como Jueces menores en algunos casos, slo l tena la autoridad suprema en todos los casos expuestos ante l, tanto civiles como criminales, tanto en tiempo de guerra como de paz. Un consejo asista al rey durante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para controlar las decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenan 67
que no haba apelacin posible a las decisiones del rey, otros opinaban que cualquier propuesta de apelacin poda ser llevada ante el rey por un patricio, mediante la reunin de la Asamblea de la Curia. En un principio se dio un sistema segn el cual el rey o su representante -persona a quien le delegaba la facultad de administrar justicia denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin necesidad de provocacin extraa y realizaba la investigacin a su puro arbitrio. En esta etapa no se dan normas procesales que limiten de algn modo la actuacin del rey. Posteriormente, como un lmite a la actuacin del Rey, surge la provocado adpopulum que consista en convocar a asamblea popular y alzarse contra las decisiones perjudiciales del rey y/o sus magistrados, tambin signific el ejercicio del derecho de perdonar del pueblo y ello fue el primer indicio de soberana popular(32). La forma del procedimiento no tena ningn carcter del sistema acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una instruccin sumaria (cogniti) realizada por los Duumviri, con poder ilimitado. Pero como ya se mencion, paulatinamente existi la facultad de alzarse ante la decisin del rey o de estos magistrados, aunque solo estructurada como una excepcin. 3.2.2. Repblica
La monarqua romana fue abolida el 509 (a.c.) y sustituida por la Repblica. Una caracterstica del cambio fue que la administracin de la ciudad y sus distritos rurales qued regulada en el derecho de apelar al pueblo contra cualquier decisin de un magistrado concerniente a la vida o al estatuto jurdico. La provocado ad populum pas de ser una excepcin a ser la regla. El rgimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el mbito poltico que tuvieron repercusiones en el aspecto jurdico. El poder antes concentrado en la figura del rey (rex) pas a ser ejercido por una serie de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios eran elegidos por las asambleas en los Comicios, celebrados anualmente.
(32) En el mismo sentido: VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.
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En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuertes o penas corporales, el rey deba juzgar al acusado, y decida si tendra derecho a apelacin y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.) obligaba a los cnsules a conceder la apelacin a todo condenado con penas corporales o con la pena capital, salvo que la sentencia hubiera sido dictada por tribunales militares. Ms tarde (hacia el 451 a.c.) la obligacin se extendi a las multas fuertes(33). Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos magistrados anuales, llamados Colegas (cnsules) con iguales y plenos poderes cada uno. De todas las magistraturas de la Repblica sta era la ms importante. Los Cnsules eran patricios. Si algn cnsul se enfrentaba a su clase, los sacerdotes (tambin patricios) podan crearle muchas dificultades, adems que su magistratura poda ser suspendida nombrndose a un dictador. Por otra parte, su corto periodo de magistratura, al final de la cual volva a ser un simple ciudadano que deba obedecer a los nuevos magistrados, le impeda de hecho cualquier decisin contraria a su clase. Pero para ms seguridad se estableci la costumbre que las decisiones de los Cnsules deban ser refrendadas por el Senado. As tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en favor de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en las Asambleas. Las tres funciones principales del Estado se dividieron: un cnsul tena el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el poder judicial. Para las clases ms bajas, y para ciertos delitos menores, existan los Triunviri o Jueces nocturnos {Tres viri nocturn) cuyas competencias fueron aumentando, y pasaron a ser elegidos en los comicios tribunados desde el 289 (a.c). Pretor, del latn Pretor, magistrado romano cuya jerarqua era inmediatamente inferior a la del cnsul. La insignia de su cargo era la toga pretexta. El pretor de Roma dividi sus funciones a partir del 246 (a.c): el Praetor Urbanus se ocup de las cuestiones de los ciudadanos; y el Pretor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y los no ciudadanos. La divisin de funciones fue necesaria por el incremento de las causas.
(33)
En ese sentido tambin CATACORA GONZALES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco Editores. Per. Lima. 1990. p. 23.
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A medida que la dominacin romana se extendi fuera de Italia, se crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar los pases conquistados y comandar los ejrcitos, cuando haba varios campos de operaciones. Los pretores entonces tenan el derecho de publicar edictos. Sobre la puerta de su tribunal haba una piedra blanca, donde cada pretor nuevo, al entrar en funciones, haca grabar su edicto, es decir, anunciaba las reglas de derecho segn las cuales se administrara justicia durante el curso de su magistratura. Cuando encontraban lagunas en la legislacin, los pretores redactaban las reglas necesarias sobre el caso que se presentaba; o si juzgaban que las del derecho antiguo no convenan a las nuevas necesidades, sin abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor(34). Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano romano se bas en las peculiares caractersticas de sus instituciones que fueron nicas en la historia. Las principales instituciones de este periodo eran las magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado y las Asambleas. Las asambleas o comicios podan ser centuriados o tribunicios segn su origen, organizacin y competencia. Si se tiene como base que los romanos se dividieron en clases y a estas clases se les denomin centurias, segn la riqueza que tenan, ellos componan esta asamblea. La asamblea de los centuriados tena entre sus competencias la de actuar como tribunal en materia criminal. El ms importante de los comicios fue el Comido Centurial que poda actuar de oficio o de forma originaria cuando se trataba de delitos capitales o graves; y a pedido de parte o por provocacin cuando se tratara de otros delitos. En este ltimo caso, tal provocacin solo poda ser realizada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denuncias realizadas por las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aunque en las postrimeras de la Repblica se termin por democratizar el enjuiciamiento penal romano abriendo la posibilidad de denuncia de toda persona(35).
(34) (35) Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despojados de sus antiguas atribuciones, acabaron por conservar nicamente la intendencia de los juegos. El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los mas ilustres ciudadanos. El quaesitor era quien designaba al que ofreca mayores garantas para la justicia, si tenia xito reciba una recompensa. Si el juicio era adverso, le acarreaba responsabilidad pecuniaria o penal por acusacin calumniosa. En: PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Manual de Derecho Procesal Penal. E! Salvador. Talleres grficos UCA.1998. p. 72. (en) "La Constitucionalizacin del Proceso Penal: Principios y Modelo del Cdigo
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La Repblica fue el periodo en el cual se empez a limitar el poder penal del Estado, vindose ello reflejado en la forma de procedimiento estatuido, as tenemos que: el poder de decidir y requerir pas de manos del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo, el poder jurisdiccional tambin se transform al instituirse el sistema de jurados. Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se produce el mismo fenmeno consistente en un paulatino debilitamiento de las facultades decisorias del Rey (o el que haca sus veces) y el correlativo aumento de los poderes del pueblo, las que a travs de las asambleas o comicios ejercieron las facultades de juzgar. Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en lnea evolutiva, aparece en la poca final de la monarqua con la provocado ad populum -ya mencionada-, dicha institucin, segn se observa, fue el comienzo de la instauracin de la jurisdiccin popular luego sobrevenida y sin duda signific una limitacin al poder penal del rey. Es as que a la cada de la monarqua y al fundarse la Repblica, fueron los cnsules los competentes para conocer las causas criminales, pero sus fallos estuvieron sometidos a revisin popular. Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que condujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales populares conocidos como "comicios". Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a sus miembros las pruebas existentes, tales como documentos, declaraciones de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien presentaba sus pruebas sobre las cuales basaba sus asertos, luego el defensor del acusado tena oportunidad de hacer las refutaciones que juzgase oportunas a las argumentaciones hechas por la contraparte, extendindose la realizacin de las audiencias por varios das(37).
Procesal Penal" del curso de Formacin Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal de la AMAG. Elaborado por Mario RODRGUEZ HURTADO. Lima, mayo del 2007. Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la Plaza de Atenas. Para VERGER GRAU con la lex capurria se puede decir que el proceso romano, para delitos pblicos, era un proceso tpicamente acusatorio. Se iniciaba con la acusacin a la cual podan acceder todos los ciudadanos romanos de buena conducta, -con ello adquiran la cualidad de parte- el acusador presentaba al acusado ante el magistrado y deca de cual
(36) (37)
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Una vez bien enterados de toda la cuestin, los Jueces de conciencia se reunan para deliberar, fallando algunas veces de viva voz ante la concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitan sus conceptos por cdulas reservadas que eran examinadas por el pretor y despus este hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la opinin emitida por la mayora. El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia de un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido por los comicios centuriados, siendo aquel el mximo responsable de la administracin de justicia, pero l poda delegar en uno de los jurados, llamado quastor, la direccin del collegium, invistindolo del imperium imprescindible para el caso. El ser miembro del tribunal implicaba una obligacin para el ciudadano que lo ejerca, de la que solo poda eximirse por causas fundadas, y deban aceptar el cargo bajo juramento que repetan antes de deliberar la decisin. Por otro lado, la persecucin estuvo en manos de los ciudadanos en general, pues se concibi al delito como un atentado contra la convivencia pacfica de la comunidad, por ello cualquier ciudadano poda ejercer la facultad de perseguir penalmente, esto es, cualquiera que goce de los derechos civiles y polticos, luego de lo cual pasara a ser un acusador en un proceso concreto. Para que exista proceso era necesario que previamente sea aceptada su acusacin. Este tipo de procedimiento se denomin acusatorio popular. En todo lo referente a la preparacin del juicio se trataba de una instruccin de parte, en lo referente al juicio el acusador tambin acuda al debate. La sentencia fue irrecurrible, aqu hallamos el origen del principio de ne bis in idem ya que no era posible perseguir o castigar dos o ms veces a la misma persona en base a los mismos hechos. El eje del procedimiento penal fue un debate oral y pblico del cual emerga el fundamento de la decisin del tribunal, con contradiccin {altercado), utilizndose tambin la tortura para la obtencin de la prueba, los
delito lo acusaba, el acusador tenia la obligacin de sostener la acusacin durante todo el proceso y proporcionar pruebas de cargo. VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.
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PARTE 1: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
Jueces actuaban solo como arbitros, sin intervencin en la aportacin de pruebas, la sentencia era comunicada oral y pblicamente, la decisin se exteriorizaba mediante el procedimiento de tabellas: Absolucin, Condena y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo que la mayora simple dictaba sentencia, si haba empate, era a favor del acusado. Las medidas de coercin personal se manifestaron en el hecho que la libertad caucionada era la regla y la privacin de libertad solo se decretaba en el caso que el acusado se declarara culpable. Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de Roma es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores enseanzas y experiencias para tomarlo como base en la elaboracin de nuestros propios sistemas adecundolos a nuestra particular organizacin poltica. 3.2.3. Imperio
Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y todos sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una nica persona, que no toma el ttulo de rey, sino que gobierna bajo la apariencia de las instituciones republicanas. Es as que durante este periodo el Emperador reasume las funciones jurisdiccionales, naciendo as el sistema de persecucin penal pblica, siendo el principal legado que el derecho romano transmiti a los siglos posteriores. En este periodo el Juez -nos refiere DEVIS ECHANDIA- deja de ser un arbitro para representar al Estado en la funcin de administrar justicia, se le da mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cual de ellas corresponda la carga de la prueba (pero con el tiempo se le resta facultades al Juez para la valoracin de la prueba a favor de un sistema de tarifa legal)*38*. Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurribilidad, todo ello germen de la inquisicin(39), caractersticas del procedimiento de excepcin que se fue convirtiendo en la regla conocido con el nombre
(38) (39) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. p. 15. ORTIZ SCHINDLER y MEDINA RAMREZ afirman que el sistema inquisitivo nace en la Roma
imperial para demostrar un mayor podero en las tierras conquistadas, sin embargo alcanza su apogeo en la edad media conjuntamente con el surgimiento del derecho cannico.
ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMREZ, Marco Antonio. Ob. Cit. p. 22.
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de cognito extra ordinen en la que se encuentran los primeros grmenes del sistema inquisitivo. Con esta transformacin del rgimen procesal queda expuesto que las ideas polticas no solo tienen una ntima conexin con el sistema procesal sino que prevalecen y subyugan a ste(40). Joan VERGER GRAI/ 4,) seala que en la Espaa visigoda tambin subsisti la cognito extra ordinen unos cuantos aos al lado del proceso germnico basado en las ordalas. El Derecho Romano -como vimos- es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitantemente con las ideologas imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada poca de Roma: Monarqua, Repblica e Imperio con instituciones propias y particulares de cada sistema o forma de gobierno'42'. 3.3. Derecho Germano Como primer punto es necesario realizar la caracterizacin poltica que se vivi durante dicha poca, en pginas precedentes resaltamos la importancia de la concatenacin histrica con el desarrollo de los sistemas procesales. En ese sentido tenemos que el derecho germano viene a ser el que se encontraba vigente despus de las invasiones brbaras que originaron la cada del Imperio Romano de Occidente y la formacin de una serie de reinos en su mayora efmeros (a modo de ejemplo citamos que el Reino Vndalo y el Ostrogodo que fueron destruidos por los bizantinos en 534 y 553 respectivamente). Lo resaltante de este periodo es que las invasiones de los brbaros trajeron costumbres jurdico-penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho qu se aplicaba en el imperio romano. A modo de una delimitacin cronolgica -aunque no rigurosamente exacta- podemos afirmar que el procedimiento vigente durante el derecho germano se empez a aplicar desde el siglo VII hasta el siglo XIII, periodo en el cual lo caracterstico era que, en principio, no se haca la distincin entre las infracciones civiles y penales, ya que como seala Julio MAIER(43),
(40)
(41)
PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres grficos UCA.1998. p. 78.
VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 27
(42)
MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. pp. 273 y ss.
(43)
Ibidem. p. 265.
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toda infraccin implicaba la prdida de la paz, la perdida de la tranquilidad y ello originaba la reaccin del ofendido y su parentela con su tribu, hecho que determin que la forma originaria de resolver sus conflictos fuera mediante un sistema que se denomin: sistema acusatorio privado. Dentro de la configuracin de este sistema, exista total libertad para llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe sealar que en el caso de los delitos graves no caba ni la expiacin, ni la reparacin siendo el nico camino el combate o la guerra, pues la infraccin del sujeto representaba la prdida de la personalidad jurdica, trayendo como consecuencia tambin la prdida absoluta de proteccin de la comunidad . Las caractersticas del sistema en esta poca fueron: El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente este pedido tena que ser realizado por el ofendido o su parentela, rega el brocardo: Wo kein Kleger, da kein Richter (la formulacin germana de "Nemo Iudex Sine Actore"), lo que origin la denominacin de acusatorio privado. Acusatorio porque las funciones requirente y decisoria estaban a cargo de diferentes personas y, en consecuencia, las funciones no se concentraban; y privado porque la funcin requirente estuvo en manos de un ente no estatal: los particulares afectados. El inicio del proceso se daba cuando fracasaba la composicin privada que generalmente era un paso previo solo para los delitos leves y, como ya se mencion, solo proceda por reclamo de la vctima o su parentela. Al igual'que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se asent sobre las decisiones de las asambleas populares compuestas por hombres libres, lo que tambin se encuentra en las diversas formas de Justicia de la mayora de los pueblos durante la Alta Edad Media, el pueblo reunido en asamblea fallaba los problemas trascendentales. Esta era presidida por el prncipe o por el caudillo, quien indicaba el fallo que se tena que proferir, dejando en manos de la asamblea la decisin final de aprobar o rechazar el fallo propuesto. El procedimiento era oral, pblico y contradictorio; la contradictoriedad tuvo una caracterstica saltante: un debate que derivaba en combate ante el tribunal. En un inicio el enfrentamiento era personalsimo (ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder se degener y se lleg
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a permitir que en vez de los directamente involucrados participaran representantes nombrados por estos. Esta caracterstica constituy tambin su decadencia, de la crtica a este rito cuasi- salvaje se vali la Iglesia Catlica para afianzar el derecho cannico que sirvi como base del sistema inquisitivo que se asent posteriormente. En torno al tema de la prueba, cabe precisar que sta no se diriga a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo un medio de lucha entre las partes: es as que el juramento y el duelo se constituyen como los principales medios de prueba. Asimismo, se atenda a signos fsicos que la divinidad evidenciaba: Las Ordalas. stas representaron el balbuceo jurdico de hombres que se esforzaron por regular sus conflictos mediante otro camino que no sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia del derecho es un importante paso hacia delante, porque hasta entonces lo que imperaba era la ley del ms fuerte y si bien con la ordala la prueba de la fuerza contina, sta se coloca bajo el signo de potencias superiores a los hombres(44). Asimismo, se aceptaba la aplicacin de la tortura, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos para su correcta aplicacin'45'. La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de un tribunal popular que resolva los conflictos. Pero lo que si era impugnable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.
(44)
(45)
Varios eran los sistemas que se usaban en las ordalas. En Occidente se prefirieron las pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elega un campen que, con la fuerza, deba hacer triunfar su buen derecho. La ley germnica precisaba que esta forma de combate era consentida si la disputa se refera a campos, vias o dinero, estaba prohibido insultarse y era necesario nombrar dos personas encargadas de decidir la causa con un duelo En el Cdigo Visigtico (libro VI ttulo 1) se describen las circunstancias en que la tortura es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres de la clase inferior, solo puede tener lugar en el caso de un delito capital o si involucra una suma de dinero mayor de 50 solidi. Solo hombres libres pueden acusar a hombres libres, y ningn hombre libre puede acusar a alguien de un rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en presencia de un Juez o sus representantes designados, y no se permitira la muerte ni dejar lisiado un miembro. El homicidio, el adulterio, las ofensas contra el rey y el pueblo como un todo, la falsificacin y la hechicera son los crmenes por los cuales, suponiendo satisfechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, poda usarse la tortura, hasta con un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los visigodos introdujeron este grado de tortura en sus leyes.
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4.
SISTEMA INQUISITIVO
La palabra "inquisicin" deriva del verbo latino inquirir que significa averiguar, preguntar, indagar. Pues la nota caracterstica de este sistema era identificable a la sola investigacin. La utilizacin de este sistema es propio de los regmenes despticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el derecho cannico*46' DUCE y RIEGO refieren que las fuentes del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal pueden ser rastreadas en la tarda edad media en Europa y ms precisamente en la regulacin eclesistica de lo que ha sido denominada como la inquisicin*47'. Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acusatorio fuera sustituido por el sistema inquisitivo, uno de ellos fue el cambio de rgimen poltico, se dio paso de la edad antigua a la edad media y en sta la estructura poltica y econmica predominante fue el feudalismo. Este sistema se desarroll como respuesta a la desintegracin de la autoridad central y al caos social que surgi tras el fin del mandato romano. Una jerarqua de hombres poderosos, regidos por el nuevo sistema de vasallaje y la divisin territorial en feudos, sustituy al antiguo sistema romano de emperador, senado, provincia, ciudad y pueblo. Con ello el reparto de poder tambin se encontr dividido, pues ya no perteneca a uno solo, sino que se reparta paulatinamente entre los seoros locales, quienes a su vez tambin se encargaban de administrar justicia. Pero este reparto de poder -en la ltima parte de la edad mediaentr en conflicto con el poder del monarca, quien quera tener bajo su dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de organizacin poltica central. El monarca era conciente que si quera tener el poder deba controlar tambin la administracin de justicia. La lucha se decidi a favor del rey y el triunfo dio paso a la creacin de los estados nacionales y a la organizacin poltica que se denomina absolutismo'48'.
(46) GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 9.
(47) (48)
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Vol. I. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2002. p. 48. En este sistema de gobierno el estado y el monarca se consideraban como una nica entidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divino de los REYES era la justificacin que legitimaba la pretensin de soberana indivisible. El absolutismo, trmino que procede del latn absolutus (acabado, perfecto), fue el principal modelo de
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Por ello se ha sealado, con mucha razn, que "el camino por la totalidad poltica que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinicin de conceptos o instituciones acuados por la Inquisicin"(49). Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema, fue la recepcin del derecho romano cannico, que surge con el florecimiento de las primeras universidades italianas(50). As se difundi desde los siglos XII y XIII un derecho culto, un derecho de juristas enseado en las universidades, un derecho dual en su propia composicin, pues acercaba y enlazaba, cuando no unificaba, el derecho: el de la sociedad temporal o civil, y el derecho de la Iglesia. De ese derecho (que por haberse extendido a todas las
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gobierno en Europa durante la poca moderna, caracterizado por la terica concentracin de todo el poder del Estado en manos del monarca gobernante. La implantacin del absolutismo represent un cambio sustancial en la concepcin sobre la dependencia de las autoridades intermedias entre el subdito y el Estado, situacin que comport la creacin de una burocracia eficaz, un ejrcito permanente y una hacienda centralizada. Su andadura poltica se inici en los siglos XIV y XV, alcanz la plenitud entre los siglos XVI y XVII, y declin entre formas extremas e intentos reformistas a lo largo del siglo XVIII. Ningn monarca absoluto trat de atribuirse la exclusividad o monopolio del poder, sino la soberana del mismo. Poder absoluto, durante la poca moderna, fue bsicamente poder incontrolado, poder no sometido a lmites jurdicos institucionalizados. ste fue el marco y la verdadera preocupacin de las monarquas europeas que se calificaron interesadamente como absolutas, que se esforzaron por serlo de un modo real, prctico y efectivo, y que lo consiguieron de forma parcial y progresiva. Por tanto, el poder absoluto debe entenderse, por una parte, como un poder soberano o superior, no exclusivo; es decir, presupuso y asumi la existencia de otros poderes: seorial, asambleas estamentales o cortes, reinos municipios, etc., respecto a los cuales se consider preeminente y, por otra parte, como un poder desvinculado de controles o lmites institucionales. Navas Aragons, Cristbal. El Absolutismo. En: http://www.todohistoria.com/hechos/absolutismo.htm. Fecha de consulta 04.09.06, a hrs. 09:33 a.m. FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Los ltimos Das de la Victima, (en) "No Hay Derecho", (s. e.). Buenos Aires. 1993. N 9. p. 14. Se produjo a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho romano, que ser presentado como ratio scripta y no como una fuente histrica de conocimiento o el producto de una determinada civilizacin. Esa consideracin de verdad revelada que alcanz el Derecho romano, llev a que los estudiosos limitaran su actividad a glosar esos textos, a aclarar o vulgarizar su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios accesibles llamados Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que conoci el Derecho comn fue el de la poca de Justiniano, cuya obra, conocida con el nombre de Corpus iuris civilis, sera objeto de una autntica veneracin. La recepcin del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carcter europeo, manifestndose como la configuracin de un Derecho nuevo y comn para todos los pases a excepcin de Inglaterra.
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PARTE I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
universidades y cortes de la Europa continental pronto recibi el nombre de Derecho Comn), proviene el llamado proceso penal inquisitivo. Todos los factores sealados concluyen que la lucha precedente se tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el derecho romano (imperial) cannico, como derecho culto que se conserv en las universidades, a travs de sus principales cdigos, de los glosadores italianos y la iglesia catlica. Otro de los acontecimientos que marcara el cambio de un sistema a otro es el notable crecimiento de la Iglesia Catlica, que en un afn por ser la nica iglesia que guiara los destinos espirituales de las personas, busc perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba el origen y el sustento del poder poltico como una consecuencia directa de la voluntad divina. La religin era el sustento de la sociedad y del Estado, la moral era la base del ordenamiento jurdico. Las luchas religiosas solan darse alimentadas por pugnas polticas. Mencin aparte merece la influencia del derecho cannico'50, que toma como base la crtica a la irracionalidad existente en el enjuiciamiento acusatorio germano y la organizacin poltica de la era feudal fundada en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como garantas individuales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la jurisdiccin feudal; adems, el combate -del sistema acusatorio germano- termin entendido como una forma de opresin a los dbiles. De esta forma exista un amplio sector oprimido y la Iglesia se erigi como protectora de los dbiles. La Iglesia practic en un inicio el rito acusatorio, pero a partir de su expansin y la lucha por.manenerse, oblig a que la razn de fe avalara el nacimiento de la Inquisicin(52).
(51) En la Iglesia catlica, el Derecho cannico es un sistema jurdico completamente desarrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus propios juzgados, jueces, abogados, jurisprudencia, un cdigo completamente articulado e incluso con principios generales del derecho. Los cnones de los concilios se complementan con decretos papales, y juntos se recogen en recopilaciones como el Lber Extra (1234), el Lber Sextus (1298) y las Clementinas (1317). Las Iglesias catlicas orientales tienen un Cdigo cannico diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a la jerarqua, la administracin, y algunas otras reas. Para DUCE y RIEGO el desarrollo de la inquisicin fue producto de un largo proceso que transcurre entre los siglos XII y XIII. En este fue plasmndose diversas bulas y concilios, los que tardaron varias dcadas en consolidarse en Europa diversas resistencias vinculadas a la preparacin de poder del nuevo sistema y al conflicto entre jurisdicciones e inte-
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Como vemos, este sistema se corresponde con una concepcin absoluta del poder del cual nace la concepcin extrema de autoridad, alejada de toda participacin de la sociedad, es decir, que no posea un control por parte de los miembros de la sociedad, esto conllev a que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la bsqueda de la verdad como nico fin del proceso. Esta bsqueda de la verdad llev a que se cometieran los ms grandes abusos contra los ciudadanos, es as como sostiene VSQUEZ ROSSI, en esta concepcin la idea de delito deja de estar unida a la de dao y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos(53). El sentido de composicin de los conflictos tal y como se conceba antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en la bsqueda de castigo de quien desconoca a la autoridad, y tambin era concebido como un mtodo para mantener y justificar el poder del monarca. En ese sentido, VSQUEZ ROSSI sostiene que ya no se trata de componer sino de castigar(54).
LPEZ MEDINA seala que la Iglesia desarroll tempranamente un estilo de proceso mediante el cual poda lograr la investigacin y la sancin de la heterodoxia religiosa (hereja). Como se trataba de un ilcito absoluto, es decir, en el que no podan las partes disponer libremente del asunto, la Iglesia Catlica termin inventando el modelo de investigacin e imposicin oficiales de la pena. A este modelo se le llam sistema inquisitivo y su aplicacin se hizo fundamentalmente en los tribunales eclesisticos del santo oficio o inquisicin(55).
La expansin de la Iglesia la observamos en los criterios que determinaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar a los clrigos, b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos criterios se fueron extendiendo otorgndole a la Iglesia la posibilidad de juzgar a
reses econmicos formaron parte de este proceso consolidacin. DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 48.
(53) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.
(54) (55)
Ibdem. p. 204. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Proceso Penal Entre la Eficiencia y la Justicia: La Aplicacin de Tcnicas de Direccin Judicial del Proceso al Sistema Acusatorio Colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogot. [S. A.], p. 54.
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ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia a gran cantidad de infracciones, dndole la posibilidad de juzgar a cualquier infractor que apareca como contrario a los intereses de la Iglesia(56). El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado por la Inquisicin espaola desde su fundacin hasta su extincin y que sirvi como base de nuestra inquisicin. Pero no slo fue utilizado por la Inquisicin, sino tambin por todos o casi todos los tribunales penales de todos o casi todos los reinos de la Europa continental desde el siglo XIII al XVIII. La inquisicin fue, al igual que la mayor parte de las instituciones de la Edad Media, producto de una prctica inicialmente restringida y, luego, gradualmente extendida y perfeccionada(57). Se puede decir que el sistema inquisitivo surgi como un proceso extraordinario, pero que de hecho asumi carcter ordinario(58). En ese sentido se seala que "es, propiamente, una creacin del derecho cannico, aparecida a lo largo de un perodo de tiempo que puede situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el objeto de salvar la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio mediante el otorgamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de entablar e impulsar el procedimiento en las causas criminales. Con arreglo al procedimiento acusatorio, la accin judicial se sustanciaba no entre el representante pblico y el presunto culpable, sino entre este ltimo y una persona privada que iniciaba y sostena la accin judicial". En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se segua el mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decirse que en aquel el acusador desempeaba el papel de demandante, al corresponderle no slo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al mismo los medios de prueba dirigidos a convencer al Juez y acarrear la condena del presunto culpable, de acuerdo con un principio procesal con arreglo al cual se encomendaba a los particulares la represin de los delitos. Sin embargo, la rigidez del proceso acusatorio determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello
(56) (57)
(58)
En ese sentido io seala MAIER, Julio B. Ob .Cit. p. 291. Vase: www.congreso.gob.pe/museo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a horas 10:40.
LEONE, Giovanni. Ob. Cit. pp. 24-25.
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acarre su inaplicacin progresiva cuando la mayor abundancia de delitos hizo necesario adoptar criterios represores ms sistemticos. As, puede decirse que en los reinos europeos de finales del siglo XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que no fue bice para que siguiera siendo considerado durante largo tiempo, al menos tericamente, como el procedimiento criminal por excelencia159'. La sustitucin del procedimiento acusatorio por un instrumento procesal ms eficaz se verific inicialmente en el campo de la jurisdiccin eclesistica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apareciendo toda una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una intervencin del Juez cada vez ms activa y autnoma en las causas criminales por delitos eclesisticos. (...)E1 considerable mayor grado de eficacia punitiva de esta nueva modalidad de proceso penal permiti que en la prctica se convirtiese en la ms usual, no slo en el mbito cannico, sino en el de la jurisdiccin ordinaria, en una tendencia que ha llegado hasta nuestros das"(60). Las caractersticas del sistema inquisitivo fueron: La finalidad del procedimiento penal que se erigi como el mtodo para averiguar la verdad histrica, siendo ms "civilizado" que los combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba testimonial. Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento, era descubrir la verdad: que el acusado confesase, se arrepintiera y finalmente fuera castigado. Asimismo, BOVINO seala que "con el sistema inquisitivo apareci la figura del procurador y un nuevo fin del procedimiento: la averiguacin de la verdad"(61) y en ese sentido "El reclamo que efectuar el procurador en representacin del rey necesita la reconstruccin de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infraccin. La bsqueda de la verdad histrica o material se
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LPEZ MEDINA refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisitivo una respuesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por contraste conservaron y desarrollaron alguna forma de proceso dispositivo para su derecho privado. LPEZ MEDINA. Diego Eduardo. Ob. Cit. p. 57. AGLERA BARCHET. Bruno. La Estructura del-Procedimiento Inquisitorial: El Procedimiento de la Inquisicin Espaola. En: Las Estructuras del Santo Oficio. Bartolom Escabel (dir.) y Joaqun Prez (dir.). Vol. 2. 1993. pp. 334-335. BOVINO, Alberto. Vctima y Derecho Penal, http://www.derechopenal.com.ar/archivos. php?op=13&d=171. Fecha de consulta 04.09.06 a las 09:51 a.m.
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constituye as en el objeto del proceso. La indagacin ser el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasar de ser una ficcin parcializada de lo ocurrido"'62'. Se afirm la persecucin de oficio para consolidar la autoridad real, la organizacin poltica y el orden social, con ello el principio acusatorio era historia. Salus publica suprema lex est, nace as la prevencin como autorizacin a funcionarios para iniciar la investigacin de un delito por la sola sospecha, consecuencia de ello es el nacimiento del Ministerio.Pblico, que tiene como antecedentes a los procuradores del rey. Otra caracterstica saltante de este sistema es la concentracin de funciones existente, as el Juez (el inquisidor) era un tcnico. Se trataba de un funcionario designado por autoridad pblica, que representa al Estado, que era superior a las partes y que no estaba sujeto a recusacin de stas. Se encargaba de dirigir el proceso de principio afin,con iniciativa propia, y poderes muy amplios y discrecionales para investigar. Teniendo como facultad exclusiva el tema de la prueba, en cuanto a su ubicacin, recepcin y valoracin. Se debe resaltar que el Juez no solo juzga, sino que, antes de juzgar, investiga los hechos, dirige la indagacin, busca culpables, acumula pruebas contra los imputados. Incluso, no era necesario que existiese denuncia o acusacin. El inquisidor poda inquirir, investigar, cualquier indicio razonable que los llevase a sospechar la existencia de la comisin de delitos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por quien ha de juzgar despus acerca de la culpabilidad o inocencia del reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez sobre quien pesarn en el momento de juzgar (esto es, de dictar sentencia) las convicciones por l sostenidas durante su actividad inquisitiva. Prima la idea del procedimiento como pura investigacin, secreta y escrita. As tenemos que el proceso se realizaba en el mayor secreto posible y tanto los procesados como sus acusadores y los propios funcionarios y servidores de la Inquisicin se vean obligados a no revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribunal de la Santa Inquisicin se lleg a sancionar severamente la violacin del secreto.
(62)
FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. O b . Cit. p. 14.
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seala que en "los sistemas de tipo inquisitivo el conflicto no trasciende de la misma manera, su resolucin, en cuanto a contenido sustancial, slo atae al fuero ntimo del trasgresor y a la autoridad, ya sea la autoridad religiosa o la civil. (...)No deja de ser significativo, sin embargo, un ingrediente notorio del marco histrico del modelo inquisitivo, puesto de manifiesto claramente por FOUCAULT, que bien podra sugerir alguna convergencia en el anlisis. Me refiero a la espectacularidad en la imposicin de los castigos, al carcter cuasi festivo de algunas ejecuciones en la plaza pblica, que dan idea de una participacin de la comunidad en esa fase del proceso". Durante toda la investigacin, los reos ignoran qu cargos se acumulan contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicacin con nadie, no saben qu delitos se los supone autores y por consiguiente se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta la apertura del juicio. Aun entonces la indefensin pesar sobre el reo, pues aunque en la fase probatoria poda proponer probanzas a su favor, estas, ms que pruebas de su inocencia se conceban como meros escudos para paralizar o disminuir los efectos probatorios de las pruebas de su culpabilidad recogidas por el Juez-inquisidor. La estructura formal del proceso colocaba, pues, al reo en una clara situacin de inferioridad y permita que a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se construyese contra l una firme presuncin de culpabilidad, difcilmente destructible despus en la ltima fase del proceso(63).
HENDLER
En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio ste era elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio tribunal, lo que, como es lgico, report menos garantas. La actuacin del abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no deba poner cavilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubra que su. defendido era culpable, deba informar tal hecho a los inquisidores y abstenerse
(63) LLRENTE, ha sealado que "ningn preso ni acusado ha visto jams su proceso propio, cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de su causa ms que las preguntas y reconvenciones a que deba satisfacer, y los extractos de las declaraciones de testigos, que se le comunicaban con ocultacin de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y dems capaces de influir al conocimiento de las personas, ocultndose tambin lo que resulte a favor del mismo acusado, porque se segua la mxima que al reo toca satisfacer la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar despus sus respuestas con lo que produzca el proceso a favor del procesado". LLRENTE, Juan Antonio. Historia Crtica de la Inquisicin en Espaa. Tomo I. Imprenta del censor. Madrid. 1822. pp. 2-3.
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de seguir ejerciendo su defensa. Los honorarios del abogado deban ser pagados de los bienes secuestrados al acusado. Finalmente, se lleg a sealar que no era necesario asignar abogado defensor porque si el imputado era culpable no mereca ser defendido y si era inocente el inquisidor lo descubrir. Se regula la tortura, limitndola. La meta absoluta de conseguir la verdad no repar en razones humanitarias; convirti al acusado en objeto de investigacin, por ello BOVINO seala que "en el nuevo mtodo de atribucin de responsabilidad penal, el imputado se convirti en un. simple objeto de persecucin para llegar a la verdad. Esta redefinicin de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de determinar cmo sucedieron los hechos"*641. La referencia a la tortura la encontramos aun desde el derecho romano que lo prescriba para investigar la veracidad del delito, sus posibles implicancias y los probables cmplices; de all pas a formar parte de la legislacin de los estados europeos durante la Edad Media. A menudo el acusado era colocado in conspectu tormentorum, que consista en mostrar al reo la sala de tormentos, los verdugos y los instrumentos de tortura. Con slo mostrarlos se conseguan confesiones y delaciones"*651. Se introduce el sistema de valoracin legal de la prueba, para limitar el poder de quien juzgaba. La ley estableca exigencias para condenar, el Juez verificaba las condiciones que la ley le exiga para decidir de una u otra manera. Por ejemplo, se necesita que tres testigos hubieren presenciado el delito, para poder condenar a alguien. Pero como contrapartida esta rigidez elev a la tortura como la reina de las pruebas para lograr la confesin de culpabilidad que era considerada como prueba plena. Los indicios de culpabilidad acumulados contra alguien a travs de la fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de l en la fase final del proceso la confesin que tales indicios eran seal cierta de su verdadera culpa. Si se obtena libremente la confesin, la prueba que sta implicaba se consideraba como muy fuerte. Si el presunto culpable no confesaba su culpa voluntariamente, se le poda someter
(64)
FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Ob. Cit. p. 14.
(65)
KAMEN, Henry. History ofthe Spanish Inquisition. (en) Revista Horizon a Magazine of Arts, vol. VII, nm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby.
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a tormento<66). Si el atormentado insiste en mantener hasta el final su inocencia, tal declaracin de inocencia no equivale a una prueba de sta, y el reo puede ser condenado en virtud de otras posibles pruebas. Si el atormentado confiesa su culpa, sta se considera probada, con tal que el mismo reo ratifique su confesin de culpabilidad horas despus de haber cesado el tormento. (Si no ratifica su confesin de culpabilidad poda proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si tras esta segunda confesin se negaba de nuevo a la ratificacin, el tormento poda ser reanudado por tercera vez). La apelacin como lgica consecuencia de la organizacin judicial jerrquica y centralizada, de all se deriva el efecto devolutivo de los recursos. La apelacin consista en la solicitud de anulacin de la sentencia impuesta por un inquisidor, mediante el recurso a un Juez de mayor jerarqua, alegando alguna irregularidad o injusticia. Las apelaciones solan proceder cuando las sentencias se haban basado en pruebas insuficientes o si involucraban a personas de notoriedad. Podan interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se dirigan contra una resolucin interlocutoria o al final del mismo si cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal estaban facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores, a su entera discrecin, podan admitirlos o rechazarlos. Si la apelacin presentada por la defensa era rechazada, esta tena la posibilidad de interponer el correspondiente recurso ante la Corte Suprema. Por debajo de la Suprema figuraban los diversos tribunales provinciales, cuya autonoma fue escasa en cuanto se dio un intenso proceso de centralizacin, que redujo hasta el lmite la autonoma y libertad de accin que disfrutaron al principio. En el siglo XVII la centralizacin fue tan extremada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las sentencias deban ser ratificadas por la Suprema antes de la correspondiente ejecucin. Otra caracterstica importante fue la burocracia, la Inquisicin fue una institucin extremadamente organizada. Al margen de los jui(66) Se deca que el nimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a reconocer las propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para vencer la resistencia defensiva del presunto culpable y para obtener de l su confesin de culpabilidad que permita establecer la verdad (es decir, ad eruendam veritatem, para averiguar la verdad) se le atormenta.
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cios que pueda merecer desde el punto de vista tico, no cabe duda que su eficiencia funcional fue notable, sin embargo, al tiempo que el aparato administrativo que dispona se torn ms complejo en sus diversas instancias, se hicieron ms lentos los trmites. La amplitud y profusin de su cuerpo burocrtico fue quiz una de las causas que explica hasta qu punto se hace difcil, ulteriormente cualquier intento de suprimirla. 5. SISTEMA MIXTO
La crtica al sistema inquisitivo tuvo sus orgenes tambin en cambios polticos, porque si el sistema inquisitivo segua perviviendo era debido a que la forma de gobierno era el absolutismo. Es as que al cambiarse la forma de gobierno, tambin se cambi la forma de enjuiciamiento penal. Las graves crticas vertidas contra el sistema inquisitivo originaron que se buscara cambiarlo por uno que se acercara ms a un sistema acusatorio. En esa bsqueda se trata de conciliar ambos sistemas, dando inicio a lo que se denominara el sistema mixto. Giovanni LEONE(67) refiere al respecto que "el advenimiento del Estado moderno y la necesidad cada vez ms sentida de ajustar el proceso penal a la concepcin del Estado de Derecho, deban efectivamente llevar a separar en dos los procedentes sistemas, la parte buena y todava vital de la parte no ya aceptable bosquejndose as casi automticamente el sistema mixto que se caracteriza por cualquier "combinacin entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar de los ms diversos modos". As tenemos a la Revolucin Francesa, que propici la abolicin de la monarqua en Francia y la proclamacin de la I Repblica, con lo que se pudo poner fin al Antiguo Rgimen en este pas y que dara paso tambin a la reforma en el sistema de enjuiciamiento caracterizado por el objetivo de volver a las formas acusatorias antiguas -especficamente la vivida en Roma en su segundo momento- pero adecundolo a las necesidades de la poca.
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LEONE. Giovanni. Ob. Cit. p. 26.
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Los revolucionarios franceses no slo crearon un nuevo modelo de sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar por la mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una poca de trastornos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que se pueden atribuir, directa o indirectamente, al fermento de las ideas conocidas como la Ilustracin'68'. Estas ideas, reflejo de las necesidades y tensiones de una sociedad cambiante se basan en el nuevo conocimiento cientfico del siglo XVII, que engendr una nueva fe en la razn y en el progreso, por un lado, esto llev a un rechazo de la autoridad y a una afirmacin de los derechos del hombre, expresados en la famosa declaracin de ROUSSEAU que el hombre nace libre, pero en todas partes est encadenado. Al sobrevenir la revolucin francesa, se adopt en Francia -segn el PROYECTO ELS/95/L06. PNUD- como derecho post revolucionario, en 1971, el sistema procesal ingls, sin embargo este modelo acusatorio anglosajn duro poco, culminndose con la codificacin francesa. El legislador napolenico dio origen a una forma procesal mixta como resultado de las combinaciones de las ventajas tanto del sistema acusatorio como del inquisitivo. Se observa que segn este procedimiento procesal mixto el proceso est estructurado en dos fases, la primera denominada fase de instruccin, con gran predominio del mtodo inquisitivo, esto es el secreto, la escritura y la oficiosidad judicial; la segunda denominada juicio o plenario, donde prevalece el mtodo acusatorio, con la publicidad, la oralidad y el contradictorio'69'. CATACORA GONZLES seala que entre las dos fases del proceso mixto se encuentra la etapa intermedia que sobre la base de la instruccin, prepara el terreno para el juicio(70). En el prembulo de la Constitucin, denominado Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asamblea Nacional Constituyente formularon los ideales de la Revolucin, sintetizis) Se conoce como "Ilustracin" al movimiento filosfico que se origin y desarroll en Europa (particularmente en Francia) durante el siglo XVIII. Se consideraba que todo lo antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y decrepitud, y que la nueva ideologa que llegaba eran las "luces", que iluminaba al mundo. Esta era en parte una visin exagerada, ya que el pensamiento europeo del siglo XVIII no vena de las tinieblas sino de un proceso gradual producto de las transformaciones ocurridas en las sociedades europeas desde muchos siglos atrs. PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.
CATACORA GONZLES, Manuel. Ob. Cit. p. 25.
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dos ms tarde en tres principios, "Libert, galit, Fraternit" ("Libertad, Igualdad, Fraternidad"), mediante este documento se crearon los juicios conjurado en las causas penales y se propuso una modificacin fundamental de la legislacin francesa, con ello el poder judicial sera desempeado por Jueces elegidos por el pueblo(71). La Constitucin del 24 de diciembre de 1799 pona de manifiesto muchos de los principios y cambios propugnados por la Revolucin: la igualdad ante la ley, el derecho de hbeas corpus y disposiciones para la celebracin de juicios justos. El procedimiento judicial estableca la existencia de un tribunal de Jueces y un jurado en las causas penales, se respetaba la presuncin de inocencia del acusado y ste reciba asistencia letrada. Influyeron en el cambio de enjuiciamiento penal, de forma importante las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, quienes emprendieron decididamente el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal con la idea de imponer un gobierno republicano y el respeto a la dignidad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo Proceso Penal bajo la influencia de dos fuentes: el derecho romano republicano y el derecho practicado en Inglaterra: que cumplira las siguientes caractersticas: Publicidad y oralidad de los debates. Libertad de defensa. Juzgamiento por jurados. Para MONTESQUIEU, el procedimiento penal deba representar todas las garantas de las libertades: la defensa del imputado, repudio a la tortura, simpata abierta por los tribunales populares, certeza para condenar reflejado en la alabanza a la prueba legal o tasada, creacin del Ministerio Pblico como rgano de persecucin penal(72).
(71) Al respecto sefiaia ARMENTA DEU que el sistema mixto o acusatorio formal se incorpora histricamente por las ideas de la ilustracin sobre los cdigos napolenicos y persigue aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores desechando sus defectos. Se asume la idea caracterstica del sistema inquisitivo, que la investigacin y persecucin de los delitos representa una funcin pblica no abandonada a la iniciativa de los particulares, pero al mismo tiempo, se acoge al idea, propia del sistema acusatorio, que la funcin de juzgar no puede ser un cometido atribuido al Juez, ya que este no puede tener facultades legislativas, directas o indirectas. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales. Madrid. 2003. p. 35. Todas estas caractersticas las podemos encontrar en su obra "El Espritu de la Ley", donde seala que "en los gobiernos moderados, en los que el ms humilde de los ciudadanos
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Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, seala que "en Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre s, ni necesitaban conciliarse: cada uno emita su juicio de una de estas tres maneras: absuelvo, condeno, aclrese. Se supona que juzgaba el pueblo; pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones y temperamentos de los arbitros no son para l: hay que presentarle un solo objeto, un hecho, un solo hecho, para que vea solamente si debe condenar, absolver o aplazar el juicio"(73), reconociendo ese deseo de volver a las formas de enjuiciamiento romano. Rechaza tambin a los Jueces profesionales y unipersonales cuando seala que "pocos son corrompidos por poco,,(74) v "que esto no puede ser, ms que en un gobierno desptico. Se ve en la historia romana hasta qu punto un Juez nico puede abusar de su poder,,(75) y reconoce la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando nos dice que "en los Estados monrquicos, el prncipe es el acusador y el que ha de castigar o absolver al acusado; si juzgara l mismo, sera Juez y parte'^76'. Su inclinacin por seguir manteniendo la figura de oficialidad del ejercicio de la accin penal, la vemos reflejada cuando seala que "nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es la que manda que el prncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en su nombre persiga todos los crmenes; de suerte que la funcin de delatar es desconocida entre nosotros'^775. Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que "basta la deposicin de dos testigos para castigar los crmenes; la ley los cree, como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento contra los criminales no es lo mismo, no debe serlo", con lo cual tambin apoya an la prueba legal o tasada.
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es atendido, a nadie puede privrsele de su honor ni de sus bienes sin un detenido examen; a nadie puede quitrsele la vida si la patria misma no lo manda, y aun dndole todos los medios de defensa, reconociendo la garanta de debido proceso". MONTESQUIEU. El Espritu de las leyes. Captulo II. Ibdem. Captulo IV, De la manera de enjuiciar. Ibdem. Captulo VII, Del magistrado nico Ibdem. Captulo V. En qu gobierno puede ser juez el soberano Ibdem. Ibdem. Captulo VIII. De las acusaciones en los distintos gobiernos.
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en el libro "Delle Deliti e dette Penni"{n) ve al encarcelamiento preventivo como pena anticipada, por ello seala que se necesitan suficientes indicios para decretarla, pero aun as considera al imputado como inocente hasta que con certeza no se haya probado su culpabilidad. Asimismo, apoy el juicio por Jueces accidentales y legos, la recusacin de estos, el derecho que tiene el imputado a declarar libremente, atac al sistema de prueba legal, defendi la persecucin penal pblica y abomin la tortura(79).
BECCARIA,
Asimismo, en este captulo nos habla del principio de publicidad cuando seala que "pblicos deben ser los juicios y pblicas las pruebas del delito, para que la opinin, que acaso sea el cimiento nico de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para que el pueblo diga que no es esclavo y que se encuentra defendido". Tambin hace mencin a la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando seala que "en un delito hay dos partes: el soberano, afirmando la violacin del contrato social, y el acusado, negando que haya habido violacin. Es indispensable que haya un tercero para decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dir simplemente si hubo delito o no lo hubo". Acerca de la presuncin de inocencia que le asiste a todo ciudadano afirma que "es necesario que haya ms de un testigo, porque mientras uno afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el derecho que todos deben ser credos inocentes". En el Cap. XIII, se destaca el carcter de los testigos y la necesidad que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamento social, cuando nos dice que "un punto muy considerable en toda buena legislacin es el de determinar con exactitud la credibilidad de los testimonios y las pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero decir, que tenga cierta conexin entre sus ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los
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BECCARIA, Csar. De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 2000. En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer ninguna mencin al sistema romano, seal en el Cap. XV que "si para buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas precisa claridad y precisin, para juzgar del resultado mismo de las cosas, slo se necesita un buen sentido simple y ordinario, menos falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y que lo reduce todo a un sistema ordinario tomado a prstamo de sus estudios". Ibidem.
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dems hombres, puede ser testigo. La verdadera medida de su credibilidad, o sea de la atencin que puede merecer la deposicin suya, no es otra sino el inters que tenga en decir, o no decir, la verdad". Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuando se pregunta: "Quin ser el que pueda defenderse de la calumnia armada con el ms fuerte escudo de la tirana, que es el secreto?". En el Cap. XXXVIII seala que "nuestras leyes prohiben las preguntas que llaman sugestivas en un proceso" y la lgica de esta disposicin estara en contra de la tortura, porque en esta "es de notar la contradiccin de las leyes que autorizan el tormento a la vez que la costumbre de que hablamos, porque podr haber alguna pregunta ms sugestiva que el dolor?". Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los imputados antes que estos declaren cuando seala en el Cap. XVIII que "una contradiccin entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace del juramento que se exige al reo, para que sea veraz aqul que tiene el mayor inters en ser falso". Critica la tortura a partir de la presuncin de inocencia cuando dice que "No puede llamarse reo a un hombre antes de la sentencia del Juez" y que "Cul es, pues, el derecho, si no el de la fuerza, que concede a un Juez la facultad de penar a un ciudadano mientras se duda si es verdaderamente reo o inocente?". por su parte, critic los procedimientos secretos, la privacin de la defensa tcnica, el sistema de prueba legal y defendi el sistema de ntima conviccin, la tortura y abog por la libertad de defensa.
VOLTAIRE,
Este sera pues el escenario en el que se pretendi dejar atrs el sistema inquisitivo, establecindose as el sistema mixto. Como afirma GONZLEZ NAVARRO(80) SU nacimiento se relaciona con la poca post revolucin francesa, pero fueron las voces que desde principios del siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motiv al legislador napolenico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo
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GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 11.
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mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para la represin de los delitos, sin desconocimiento de los derechos ciudadanos. Es as que el Cdigo de 1808, segn MAIER, se transform en la legislacin procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la transformacin del enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufri algunas modificaciones0"'. Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espaol de 1872 y 1882, la cual tuvo una notable influencia en Amrica Latina. Este sistema Mixto, sostiene ALMAGRO NOSETE, es el trnsito de una acusacin privada a una acusacin pblica conferida al Ministerio Fiscal; el especial relieve que cobran los intereses sociales e incluso los intereses estatales, habran de influir en el entendimiento del proceso penal como el resultado de combinar elementos de un sistema con otro(82). Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unin entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como producto de la bsqueda de conciliacin entre los valores de ambos sistemas, tales como el respeto irrestricto de la libertad y como tal la exigencia de garantas para el proceso -del Sistema Acusatorio-; y por parte del Sistema Inquisitivo, el deber del Estado de mantener o restablecer el orden y la paz social, en el cual se fundamenta que la persecucin penal sea pblica. Por ello MAIER afirma que del Sistema Inquisitivo perdura hasta nuestros das en una de sus mximas premisas fundamentales: la persecucin penal de los delitos es pblica, por lo menos como regla, considerados los mximos exponentes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el mismo Estado y sin atencin a ninguna voluntad particular^. En adelante este sistema mixto, con la consolidacin de los Derechos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa de la dignidad del ser humano. Es as que, CAFFERATA ORES, sostiene que la incorporacin de la normativa supranacional a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado
(81) MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 133.
(82)
(83)
ALMAGRO NOSETE, Jorge. Derecho Procesal II, Proceso Penal (1). Ramn Areces Editorial. Espaa-1996. p. 36.
MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 213.
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Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro pas, estuvo influido en un inicio por la legislacin que provena de Espaa, de clara tendencia inquisitiva. El texto que nos sirvi de fuente fue "Las Siete Partidas", asimismo estuvimos regidos por una legislacin procesal integral plasmada en cdigos que se fueron sucediendo tratando de evolucionar hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos se involucion). En los siguientes prrafos se analizarn las legislaciones y el sistema procesal penal que estableca cada uno de ellos. 6.1. Las Siete Partidas Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurdica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibi su actual denominacin, por las secciones en que se encuentra dividida. stas se caracterizaron por ser un texto de derecho comn (basado en el derecho romano justinianeo, cannico y feudal). Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis; las obras de glosadores y de comentaristas (romanistas), como Acursio y Azzo; textos de derecho cannico como las Decretales de Gregorio IX y la obra de San Raimundo de Peafort; y algunos fueros y costumbres castellanos. A las anteriores, se aadieron obras filosficas de ARISTTELES y SNECA; la Biblia y textos de la Patrstica; obras de Isidoro de Sevilla y Toms de Aquino; el Libri Feudorum (compilacin de derecho feudal lombardo); los Roles D'Olerons (coleccin de.derecho mercantil); la Doctrinal de los juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes; y la Margarita de los pleytos de Fernando Martnez de Zamora. Esta obra (las siete partidas) se considera el legado ms importante de Espaa a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurdico de ms amplia y larga vigencia en Iberoamrica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha calificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosficos, morales y teolgicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carcter legislativo de la obra, al sealar en el prlogo que se dict en vista de la confusin y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara. 95
La sptima y ltima partida posee 34 ttulos y 363 leyes. Se dedica al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento penal (de carcter inquisitivo). Adems incluye referencias al estatuto jurdico de los musulmanes y judos. Admite el tormento ante la insuficiencia de otras pruebas del delito, estableciendo los requisitos de procedencia o exclusin(88). 6.2. El Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal Corresponde a la poca de la Repblica independiente, entr en vigencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia espaola. Los codificadores se inspiraron en el cdigo espaol de 1848, porque segn ellos, estando a las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir de sus disposiciones. Fue el primer Cdigo Procesal Peruano en materia penal, promulgado junto con el Cdigo Penal y rigi 60 aos hasta 1920. Asimismo este texto normativo se caracteriz por su clara influencia inquisitiva^9'. Sus caractersticas son: El proceso se dividi en dos etapas: sumario y plenario. El sumario tena por objeto descubrir la existencia del delito y la persona delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo(90). Se permitieron los acusadores particulares y la acusacin popular. El Fiscal tuvo la obligacin de acusar y de cooperar en la acusacin que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez, sin embargo, poda actuar de oficio. El procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar la prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos tasados muy claros y existi una clasificacin entre prueba plena, semiplena e indicios. Corresponda al agente o promotor fiscal formalizar la acusacin formulada por el acusador. Existiendo una oportunidad de
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Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989.
CATACORA GONZLES, Manuel. Ob. CU. pp. 78-79.
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Ibdem. p. 81.
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actuar nuevas pruebas en un determinado plazo, previa confesin o declaracin del imputado. El imputado era incomunicado hasta que prestara su instructiva. La captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal tena obligacin de acusar (lo cual se daba en todos los casos, a excepcin de los delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domsticos y lesiones leves). Si se pasaba a la etapa del plenario, el auto de prisin era obligatorio. Si se decretaba la libertad bajo fianza, sta deba ser consultada al superior. Contra la sentencia del Juez del crimen se poda interponer recurso de apelacin ante la Corte Superior, que absolva el grado previa vista del Fiscal. Contra ese fallo exista recurso de nulidad, sea por infraccin de la ley en la aplicacin de la pena o por omisin de algn trmite o diligencia esencial. Profusin de impugnaciones. Eran apelables no solo las sentencias, sino tambin los autos definitivos sobre jurisdiccin y personera, los que denegaban la prueba ofrecida dentro del trmino probatorio, los autos de detencin, prisin y dems interlocutorios. Las nicas decisiones no impugnables fueron los decretos de mera sustanciacin. 6.3. El Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal
Entr en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida influencia francesa(9,), busc alejarse del sistema inquisitivo anterior a modo de ejemplo, SAN MARTN cita la exposicin de motivos del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920: "singular procedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen, tormento para la inocencia, medio de chantaje, instrumento de tirana, campo de cosecha de tinterillos explotadores del dolor humano y la moralidad social'*925.
(91) SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas (en) HURTADO POZO, Jos (Dir.) Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Universidad Catlica del Per. 2004. p. 31. Ibdem. p. 29. AZABACHE citando el Proyecto del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1916 dice "la prueba de un hecho criminal deriva de un conjunto de datos, cuya eficacia depende que todos se desarrollen a continuacin los unos de los otros, equilibrndose recprocamente. Esa impresin de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia... la instruccin escrita solo tiene valor como preparacin del proceso oral; cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audien-
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Siendo la adopcin de este cdigo un cambio radical con referencia al cdigo anterior, pues lo ms resaltante fue que era un sistema mixto de enjuiciamiento penal el que haba escogido el legislador peruano, en ese sentido SAN MARTN CASTRO lo califica como un cdigo "de hecho muy superior al cuerpo legislativo de 1940"(93). Como vemos, el legislador implant un sistema mixto con tendencia al sistema acusatorio. Sus caractersticas ms saltantes fueron: La accin penal fue pblica. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal y de oficio, excepto en los delitos privados y cuando proceda accin popular. Rigi el principio de legalidad. Se incorpor la accin civil por los daos causados por el crimen, delito o contravencin, la cual se ejercitaba por los que haban sufrido algn dao por la comisin del delito^94'. Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales, que eran resueltas por el Superior Tribunal(95). El proceso se dividi en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez, la instruccin, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el delito cometido, y por sus autores, cmplices o encubridores, para que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del Tribunal Correccional o del Jurado (Institucin que nunca lleg a entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel legislativo que se le hicieron). La instruccin era reservada y escrita. Poda iniciarse de oficio en los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado poda dictarse orden de comparecencia o de detencin siempre que se co-
ca, destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explicacin de ninguna clase: es la repeticin de la instruccin, no solo estril sino daosa y contraproducente, por que acenta en una direccin interesada y sin el control de la realidad, los indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instruccin" .AZABACHE, Cesar. Notas Sobre la Reforma de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestra en Politica Jurisdiccional de la Universidad Catlica. 1999. (93) (94) (95) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal Nacional. En: Cdigo de Procedimientos Penales. (2daed. Ira reimp.). GRIJLEY. 2002. p. XXVIII. SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. Ibdem.
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P A R T E I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
nozca o presuma quin es el delincuente. Las causales de detencin son muy amplias(96). El juicio es oral y pblico, ante el tribunal correccional. La asistencia del Fiscal es obligatoria, as como del acusado y del abogado defensor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de conciencia, pero en el fallo deba exponer las razones de su decisin. La sentencia solo tena en consideracin lo ocurrido en los debates (se seala que los documentos y declaraciones ledos en los debates son los nicos que podan servir como medios de prueba(97)). Se buscaba dar un verdadero juicio oral, as se seal en la exposicin de motivos cuando se dice que "la adiccin al procedimiento inquisitorial de una estacin que los comentadores espaoles llamaron plenario, porque en ella se busca la prueba plenaria, y en la que se concede al acusado, ajeno a la instruccin, que se defienda, aade a la crueldad, la irona. Cmo podr el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas y concluidas?"(98). Contra los fallos del tribunal correccional proceda recurso de nulidad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y, en su caso, est autorizada a absolver al indebidamente condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto(99). 6.4. El Cdigo de Procedimientos Penales Se promulg el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal -Carlos ZAVALA LOAYZA- seal expresamente que sus fuentes no fueron francesas sino ms bien espaolas(,00), asimismo seala qu sistema procesal penal fue el adoptado, al decir: que "... los prstamos oportunos y
(96) (97) (98) (99) (100) Ibdem. Ibdem. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. 7ma Ed. No Oficial. Legislacin Peruana. 1977. p. 17. SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposicin de motivos C de Pp. Cuando seala que "...ms que del cdigo francs, la legislacin vigente ha tomado sus prestamos del espaol. Y los antecedentes de esta ley no dejan la menor duda que sigui al sistema ingles a travs del Cdigo austraco...".
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obligados que tom el sistema moderno, impropiamente llamado mixto, del inquisitivo y acusatorio, los rene sin confusiones ni perturbaciones, porque sigue para ello una ordenacin lgica y observa la rigurosa separacin o cesura que las leyes procesales exigen siempre para su formacin (...) la constitucin del sistema mixto, que trasciende a las ms variadas y profundas corrientes, alcanza una suprema unidad que los destaca como la ms grande conquista del procedimiento penal moderno"001'. Este cdigo es producto de la contrarreforma procesal penal que consagr tres ejes esenciales 1. Los fines de la instruccin, 2. Estatuir que la sentencia que ponga termino al juicio debe apreciar la confesin del acusado y dems pruebas producidas en la audiencia as como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instruccin, 3. Prescribir el sistema de lectura de actas sumariales, sin limitar las actuaciones de la instruccin bsicamente testificales que podan ser ledas en el debate oral(,02). Tiene las siguientes caractersticas: Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la instruccin (reservada y escrita) y el juicio (pblico y oral); que se realiza en instancia nica y su iniciacin est informada por el principio de legalidad u oficialidad; que la accin penal es pblica o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales slo procede recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al ausente. Otorga una nueva dimensin a la instruccin. No solamente se separa la concepcin de considerarla como una mera etapa preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de investigacin contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invocadas por el tribunal en la sentencia. As tenemos que la exposicin de motivos niega importancia al Juicio Oral como el mejor escenario
(101) (102) Ibdem. SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. Tambin se quiere eliminar el jurado, declarar la obligatoriedad de la accin civil derivada del delito, la introduccin de procedimientos especiales, juicios de imprenta y otros medios de publicidad; procedimiento de audiencias pblicas extraordinarias, as como la eliminacin del procedimiento seguido por delitos flagrantes.
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para resolver el conflicto penal cuando se critica al cdigo de 1920 porque le restaba "valor" a la instruccin, considerndola como etapa preparatoria, se da alcances al Juicio Oral que en verdad no puede tener. Se le considera como prolongacin y complemento de aquella. En el Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya recibido. Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que "no concurrirn con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero no querr decir que se cierra esa fuente de mejor informacin para los jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la gravedad lo exiga y las circunstancias lo permitieron. Pero tampoco cabe decir que en ausencia de esas personas el juicio se desnaturalice. La oralidad la mantienen siempre la confesin, la acusacin y la defensa. En ese ambiente la lectura de dictmenes, testimonios y documentos toma especial importancia, cobra singular relieve, siendo fcilmente compulsadas tales pruebas en el debate a que oportunamente se les somete. Difcil es siempre analizar, desentraar, llegar al pice de la materia. Favorece esa labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos que dividen y revelan los mltiples aspectos que en otra forma apareceran oscuros e incomprensibles"0035. Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos ltimas dcadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho, han alterado el modelo del Cdigo de Procedimientos Penales, estatuto de por si involutivo en comparacin con el de 1920 al reforzar las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos ms restrictivos y de naturaleza especial(104). As tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el ao de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal penal peruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para delitos leves (contra la vida, la salud, culposos, omisin de asistencia familiar y daos). Luego, una vez restaurada la democracia, el proceso sumario es modifica-
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GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 13.
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Para mayores referencias ver: SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35 y ss.
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do por el decreto legislativo N 124 que aument su radio de aplicacin al 50% de tipo penales. Luego se promulg la ley 26147 para adecuar los tipos penales aplicables al Cdigo Penal de 1991(l05). Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, seala taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y establece que "todos los dems delitos previstos en el Cdigo Penal se sujetarn al trmite sumario" aumentando el catlogo de tipos penales sometidos a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratificado por ley 27507(i06) del 12juliode2001 (,07 \ Con esta instauracin del proceso sumario el sistema procesal penal privilegia la etapa de investigacin (cuando en un sistema acusatorio la investigacin es solo una etapa preparatoria de la fase principal: el juicio oral) y a los actos de investigacin realizados mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradiccin y, en la mayora de los casos, sin inmediacin; los que tendrn la calidad de actos de prueba porque en base a ellos se podr sentenciar a una persona. Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se constituyan solo de actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en su contra.
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CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal: Teora y Jurisprudencia Constitucional. Palestra. Lima. 2006. pp. 106-107. (106) Ibdem. (107) Artculo 3.- Modifica el Artculo 1 de la Ley N 26689 Modificase el inciso b) del Artculo 1 de la Ley N 26689 en los trminos siguientes: "Articulo /.- Se tramitarn en la va ordinaria los siguientes delitos previstos en el Cdigo Penal: a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previstos en el Artculo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artculo 108. b) En los delitos contra la libertad: - Los de violacin de la libertad personal previstos en el Artculo 152, Los de violacin de la libertad sexual previstos en el Artculo 173 y 173 A. c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el Articulo 189. d) En los delitos contra la salud pblica: - El de trfico ilcito de drogas tipificado en los Artculos 296, 296 A, 296 B, 296 Cy 297. e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos en el Ttulo Xlr. f) En los delitos contra la administracin pblica: - Los de concusin tipificados en la Seccin II, - Los de peculado sealados en el Seccin III, - Los de corrupcin de funcionarios previstos en la Seccin IV."
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En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayora de Distritos Judiciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento de las garantas fundamentales del imputado008); siendo el Juez que instruye el que tambin
(108) En el caso del procedimiento sumario, esto significar que la base de la sentencia sean solo actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en su contra. La ausencia de garantas que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolucin emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declar la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitucin le faculta, mediante los siguientes considerandos: "QUINTO: Que, la misma Juez Hernndez Espinoza, que instruy, aparece expidiendo sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este caso an cuando el Decreto Legislativo ciento veinticuatro en su artculo seis, le faculta pronunciar sentencia al Juez instructor, este dispositivo legal atenta contra los principios y garantas antes mencionados, pues reduce la publicidad del juicio al acto de lectura de sentencia, atentndose contra la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal; vulnera lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (...), que en su articulo catorce establece como garanta "toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal contra ella, as tambin contraviene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica (...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y con un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella. SEXTO: Que, respecto a la imparcialidad nuestro Cdigo de Procedimientos Penales, tiene por establecido en su articulo veintinueve como causal de recusacin en su inciso stimo: " que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados cuando hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores y en su articulo treinta obliga a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta causal, y esto es as pues la doctrina establece que se estara vulnerando en este caso la imparcialidad objetiva. STIMO: Que, teniendo en consideracin la Constitucin Poltica del Estado, se garantiza los principios de todo Estado democrtico de derecho en concordancia con la cuarta disposicin final y transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia ratificados por el Per, en consecuencia deben respetarse en todo proceso penal, las garantas constitucionales que impone la norma suprema, es decir el derecho a un Juez imparcial que constituye una garanta fundamental (...) UNDCIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a la conclusin que lo normado en los artculos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconstitucional, y por lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)" Sin embargo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, desaprob la sentencia de fecha 11 de enero de 2002. expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte
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juzga y sentencia; en cambio, en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene an el Juicio(l09). 7. REFORMA PROCESAL PENAL
La justicia penal actual en el Per, adolece de una crtica insalvable: la estructura netamente inquisitiva en la configuracin del proceso penal. El diseo original del legislador de 1940, ha sido totalmente modificado, de la inicial estructura de un proceso penal dividido en dos etapas: instruccin y juzgamiento, hemos "involucionado" a un proceso penal donde la mayora de delitos -90% de ellos- se tramitan bajo el procedimiento sumario en el cual solo existe la etapa de instruccin y se elimin la etapa de
Superior de Justicia del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la derogacin de un procedimiento reido con las ms elementales formulaciones del debido proceso, al sealar en sus considerandos que: "STIMO: Que, el argumento precisado por la Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no deba sentenciar, es que el Juez durante el tramite de la instruccin, encarne en su psiquis influencias o perjuicios (sic) a favor o en contra del acusado que van a influir en el momento de sentenciar, debindose por ello en el caso de autos, remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe de desestimarse por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no haran ms que cuestionar la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera se podra decir que los miembros del Tribunal podran adquirir prejuicios a favor o en contra, por el hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del mismo; OCTAVO: Que, lo determinado por la Sala Penal del Cono Norte, no constituye un caso aislado o particular, en la cual se deba de aplicar el control difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento mediante el cual se tramitan todos los procesos en el mbito nacional desde hace veinte aos y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo ciento veinticuatro, cuya inaplicacin por control difuso originara una multiplicidad de procesos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razn de abarcar una generalidad de personas debiera de cuestionarse a travs de los mecanismos legales que la ley concede para estos casos (...)". Como se puede apreciar de la lectura de estos considerandos, no se trata solo de la existencia de disposiciones legales reidas con los derechos fundamentales, sino tambin de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte Suprema. (109) Donde no se diferencia entre los actos de investigacin y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realizacin del Juicio Oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio Oral, sino que en el 86% de los casos stas son motivadas con informacin obtenida en actos de investigacin y solo el 14% de stas se motivan con informacin obtenida en actos de prueba, las nicas -con excepcin de la prueba anticipada y la prueba preconstituidaque pueden servir legtimamente para fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadstico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de SAN MARTN de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.
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juzgamiento. Con respecto al 10% restante de delitos no se suprimi ello, sin embargo, constituye una etapa meramente simblica. Si bien en Europa, desde la Revolucin Francesa, se gesta un proceso de transformacin en el mbito poltico que trae consecuencias en el mbito jurdico, en el cual a partir de las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, se da inicio a un profundo proceso de cambio para dejar solo como referencia histrica al sistema inquisitivo, estableciendo un sistema mixto, con mayor acercamiento a uno de corte acusatorio. Ello no ha sido as en el Per, la pervivencia del sistema inquisitivo en nuestro pas se ha originado tanto por accin como por omisin: Por accin porque han operado y apoyado cambios orientados a protocolizar legislativamente un sistema de enjuiciamiento donde el secreto, la escrituralidad, la indefensin y la concentracin de funciones en una sola persona son caractersticas ostensibles y asimismo, se ha omitido cumplir con el inicial plan de implementacin establecido por el Decreto Supremo 0132005-JUS del 06 de junio del 2005(">. La recepcin del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consigo un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal, porque la idea de publicidad que se traduce en el acercamiento y control de
(110) El cual estableca que el NCPP entrar en vigencia en el ao 2006 en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad siendo modificado por el Decreto Supremo 007-2006JUS de fecha 04 de marzo del 2006 que posterga la entrada en vigencia del NCPP en el Distrito Judicial de La Libertad hasta el 2007 y asimismo de los Distritos Judiciales de Cuzco, Ayacucho y Ucayali; siendo que se posterga a Cusco y Ayacucho (an no vigente) hasta el 2009 y Ucayali hasta el 2010 cuando en estos distritos el NCPP iba a entrar en vigencia desde el 2007, es decir, ya debera estar en vigencia, mantenindose solo el Distrito Judicial del Callao como en el primigenio calendario. An con estos cambios, el calendario oficial no se cumpli pues se aplic tardamente en Huaura y La Libertad, y en el caso del Callao se posterg hasta el 2013 con el Decreto Supremo 005-2007-JUS. El panorama para el 2008 era que a diferencia del plan original que para esas fechas deba regir (el NCPP) en 15 Distritos Judiciales, solo regia en 5. Sin embargo esta situacin se ha revertido en parte pues el 20 de noviembre de 2009 se modifico el calendario por Decreto Supremo N 016-2009-JUS, en el siguiente sentido: en el 2009 en una primera fase se implementar en Tumbes, Piura y Lambayeque. En una segunda fase Puno, Cusco y Madre de Dios. Y en una tercera fase de lea y Caete. Para el ao 2010 en su primera fase Cajamarca, Amazonas y SAN MARTN. La segunda fase Ancash y Santa. Para el 2011 la primera fase ser en Ayacucho, Huancavelica y Apurmac. La segunda fase Hunuco, Pasco y Junn. Para el 2012 la primera fase en Ucayali y Loreto. Y culminando la segunda fase en Callao, Lima Norte y Lima. As se busca que se implemente la reforma procesal de manera ms rpida.
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la sociedad en la forma de administrar justicia -y en este caso la justicia penal- ha sido desterrada en la prctica, ello motivado por la falta de publicidad en el 90% de delitos. Asimismo, se traduce en falta de garantas para el imputado, porque si se asume dicho sistema, la forma de produccin de la prueba tambin tiene que seguir esa lgica, es decir: la obtencin de la verdad a cualquier precio, la concentracin de funciones en una sola persona donde el Juez se ver en la necesidad de convertirse en "Juez investigador"; actuar ilimitadamente prueba de oficio, se subrogar en la actuacin de las partes, asumir que no necesita de la contradiccin para tener certeza en torno a la culpabilidad de un acusado, no le otorgar mayor importancia al tema referido a la defensa, e incluso, presumir que el acusado es culpable hasta que no demuestre lo contrario. En consecuencia, la lgica inquisitiva siempre juega en contra del imputado. Aunada a la falta de garantas en la produccin de pruebas y en la baja calidad de stas, tenemos una circunstancia adicional: la falta de diferenciacin en el mbito jurisprudencial entre los actos de investigacin y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realizacin del juicio oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el juicio oral, sino que en el 86% de los casos stas son motivadas con informacin obtenida en actos de investigacin y solo el 14% de stas se motivan con informacin obtenida en actos de prueba01 , las nicas -con excepcin de la prueba anticipada y la prueba preconstituidaque pueden servir legtimamente para fundar la sentencia. Por lo tanto la forma de produccin de la prueba se encuentra ligada al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la prueba estar tambin en relacin directamente proporcional a la cercana con el sistema acusatorio. En ese orden de ideas, en la actualidad, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzga(111) Resultado estadstico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martn de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.
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miento, en detrimento de las garantas fundamentales del imputado; siendo el Juez que instruye el que tambin juzga y sentencia; en cambio en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene an el juicio oral. Un anlisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos demostrar que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases disposiciones de ndole inquisitiva que a fuerza de repeticin se han ido asentando en la cultura jurdica de nuestros operadores: Jueces, Abogados, Fiscales. Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instruccin, tendremos que los actos de investigacin realizados en esa etapa, mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradiccin y, en la mayora de los casos, sin inmediacin; tendrn la calidad de actos de prueba. En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que la base de la sentencia sean solo actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en su contra. La ausencia de garantas que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolucin emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declar la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitucin le faculta, pero la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica desaprob esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo. El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juzgamiento resulta ser una etapa meramente simblica debido a las disposiciones vigentes y prcticas cotidianas de los tribunales que otorgan mayor relevancia y centralidad a la instruccin, con lo cual podemos afirmar que el sistema inquisitivo se encuentra presente tambin en este tipo de procedimiento. Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios que lo sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a simples actos de investigacin; al hacer esto, se presentan dos consecuencias negativas: a) se desconoce la esencia de la etapa de instruccin, en el sentido que sta es 107
solo una etapa de preparacin y nada ms y b) la etapa de juzgamiento pasa de ser una etapa estelar a convertirse en una etapa residual, que solo tiene el carcter simblico, desdibujndose las garantas inherentes a sta. En el desarrollo del juicio oral vigente, observamos una inversin de roles. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el sistema acusatorio debera reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento, ste se traducira esencialmente en que: a) el Juez tenga slo el rol de juzgar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador y acusado la tarea de proposicin y actuacin de la prueba; b) el Fiscal, tendr que ser responsable de la tarea que le corresponde, ser el rgano investigador por excelencia, conocedor de su caso y el deber que tiene de probar ms all de la duda razonable que la persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del acusado, conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para que pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba incriminatoria que exista. Pero la realidad es la siguiente: tenemos un Fiscal que slo es un mero auxiliar del tribunal, l es quien menos preguntas realiza, no ofrece nuevas pruebas, no conoce su caso, delega permanentemente la asistencia a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictmenes acusatorios y comnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio oral, teniendo como consecuencia un conocimiento dbil o escaso del caso, lo cual no le permite afrontar las funciones de carga de la prueba correspondiente, aportando pruebas, elaborando los puntos de examinar a los testigos y peritos, adems de elaborar su alegato preliminar y de clausura, as como cualquier situacin que se presente en el juicio oral; porque no tiene una teora del caso para operar. Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abogado defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los ms asiduos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor de oficio que por ms que tenga las mejores intenciones y el conocimiento necesario para afrontar un caso, le falta algo ms que hasta el momento no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su patrocinado. Y eso por qu?, porque en el caso de la Defensora de Oficio, esta se encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para todo el pas de los cuales se han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en 108
Huara y La Libertad tan slo a 9, quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de oficio012), cada uno de ellos con una elevada carga procesal. Por ms que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad conspira contra las mejores intenciones, finalmente el ms perjudicado, el imputado que a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en estado de indefensin. Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo el juzgamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar de obtener confesiones, hacer "caer" al imputado con las preguntas que realizan, tienen acceso ilimitado a la investigacin realizada en las etapas anteriores a fin de tener base para examinar, ordenan la actuacin ilimitada de prueba de oficio, en resumidas cuentas se convierten en investigadores. Esto conlleva a que los Jueces Superiores no se encuentren en una situacin de imparcialidad. Al leer las actuaciones sumariales, al poder realizar preguntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden la imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se esta haciendo "algo" por frenar la compulsin de parte de los Jueces Superiores por formular preguntas al acusado, con el Decreto Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el Art. 244 estableciendo el orden de la formulacin de preguntar por parte de los sujetos, donde el ltimo en examinar al acusado es el director de debates y solo en caso exista la necesidad de aclaracin, realizarn preguntas los dems Jueces. Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Per ha implicado la aprobacin de nuevas normas procesales que permitieron la incorporacin de nuevas instituciones y tcnicas dirigidas a su modernizacin, as como a lograr mayores niveles de eficacia y respeto de los derechos de las personas involucradas en los procesos penales. En 1991, conjuntamente con el Cdigo Penal se aprob un Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, ste no entr en vigencia salvo algunas disposiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares de carcter personal, libertades por exceso de detencin y diligencias especiales).
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Informacin proporcionada por Karina, Quispe Alaya Rojas, Defensora de Oficio, labora en la Direccin de la Defensora de Oficio de la Divisin Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia.
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El Cdigo Procesal Penal fue revisado por el Congreso, para adaptarlo a la Constitucin Poltica de 1993. En 1995 el Legislativo aprob un nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo. En octubre de 1997 el Congreso aprob una versin revisada del cdigo, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo. Sobre el modelo adoptado por el Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente desde el 28 de Abril de ese ao en veintids artculos y de "vacatio legis" el resto de su articulado, as como el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese ao, se adscriben, conforme lo seala su Exposicin de Motivos al sistema acusatorio modernizado. La lucha por derogar el vetusto C de PP -no solo hacer reformas parciales013'- con el objetivo de dar el primer paso para la bsqueda de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se vio materializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulg el Nuevo Cdigo Procesal Penal, con marcadas tendencias acusatorias. As se seala en la exposicin de motivos que la estructura del Nuevo Proceso Penal, as como sus instituciones all contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusatorio. Antes de analizar sus lneas rectoras pasemos a definir el modelo: Este se basa en una clara reparticin de funciones entre el Fiscal y el Juez penal, pues de acuerdo a ello, el Fiscal ser el responsable de investigar, probar el delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez ser el encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda con imparcialidad. Las lneas rectoras de este modelo son las siguientes: Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputados. Separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento. El Ministerio Pblico tiene a su cargo la investigacin del delito El Juez en la etapa de investigacin, tiene la principal funcin de control de garantas y en el Juicio Oral es un tercero imparcial que se encarga de emitir la decisin final.
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En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el mbito el proceso penal (y el 989 en el mbito de la investigacin preliminar) y en lo que a nosotros nos atiene, el juicio oral, son significativas en la medida que propician un cambio hacia el sistema acusatorio, como se vera a lo largo del texto en que se estudian estas disposiciones.
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PARTE 1: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
Se regula mecanismos de simplificacin procesal: principio de oportunidad, terminacin anticipada, la conformidad, entre otros. Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones en desarrollo del proceso penal, (Ej. prisin preventiva, acusacin, etc.) las cuales se rigen por los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad y la garanta de la oralidad. El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se producen los actos de prueba que son los nicos que sustentan validamente la sentencia. La garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. 8. SISTEMA ACUSATORIO CONTRADICTORIO
El cdigo procesal penal de 2004 se adscribe a un sistema acusatorio contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un sistema inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo encarnado er el proceso sumario, el legislador ha credo conveniente tener un sistemf respetuoso de los derechos fundamentales que se base en los adelantos d< la ciencia en general como de la jurdica, en ese sentido, el proceso pena desde la revolucin francesa ha sufrido una evolucin influida por sistema como el adversarial [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegadc a nuestros das(114).
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Por ello seala VOGLER que han sido dos grandes oleadas en el proceso de reforma proces penal las que han introducido elementos del sistema contradictorio, la primera inspirai directamente por ia ilustracin europea y las innovaciones prcticas en las que los ab gados del Common Law ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada mundo a travs del dominio ideolgico de Gran Bretaa... al termino de la segunda gi rra mundial se desat una nueva ola de reforma contradictorio, esta ves bajo el lidera2 ideolgico de Estados Unidos de Amrica. VOGLER, Richard. Adversarialidad y el Domi Angloamericano del Proceso Penal, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Consti cin y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externj de Colombia. Bogot. 2005. p. 181.
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Por ello, luego de realizar el repaso histrico, es conveniente hallar l contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de base para la existencia y prctica de las tcnicas de litigacin oral, en ese sentido el sis:ema contradictorio es esencialmente una aproximacin de libre mercado al sistema penal basado en la negociacin individual, libertad de contratar i en el concepto de un individuo portador de derechos0'5'. A partir de ello diremos que las caractersticas fundamentales del sistema acusatorio son la separacin de las funciones procesales, pues en el sistema inquisitivo los papeles se confunden y se renen en la persona del Fuez(ll6), en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomienda a sujetos procesales distintos e independientes entre s, para garantizar si equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradiccin de las partes adversas (acusacin y defensa) frente a un tribunal imparcial(,17), de esto se deriva la segunda caracterstica: el inicio del proceso por sujeto distinto del Juez (nemo iudex sine ador) y la tercera: la carga de la prueba la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la prueba de exculpacin pesa sobre el acusado, pues este sistema est diseado como una lucha entre el procesado y el investigador018'. Otra caracterstica es la vigencia plena del principio de contradiccin, lo que para algunos le otorga la caracterstica de la adversaridad019',
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VOGLER, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Adems seala que el sistema adversarial es un producto de la ilustracin europea que tiene sus origines en el desarrollo de la economa capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismo abogados del Common Law que representaron a los empresarios en el mismo pas que tomo la delantera de la revolucin industrial PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogot. 2005. p. 14. Las posiciones fundamentales de toda forma de procedimiento penal son tres: 1. El acusador, persecutor. 2. El defensor del imputado o incriminado. 3. El Juez o Tribunal. Ibdem. p. 15. Ibdem. p. 17. Seala JUNG que (refirindose a los sistemas procesales) mientras adversarial apunta al proceso contradictorio de la bsqueda de la verdad, accusatorie apunta, en primer lugar a la necesaria existencia del acusado. JUNG, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos y Supuestas Bsicos, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitucin y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2005. p. 99.
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en ese orden de ideas, JAUCHEN(,20) recalca que si el proceso penal se basa en una suerte de lucha entre tesis y anttesis, para que el rgano llamado a hacerlo pueda lograr una sntesis con mayor precisin y justicia, se debe tomar en cuenta la relacin existente entre derecho de defensa y el pronunciamiento judicial, si se tiene una anttesis nula o pobre, no se podr llegar a una sntesis adecuada. Asimismo, seala que el esquema acusatorio no admite un monlogo del Juez con la prueba, sino que requiere de un enfrentamiento entre las partes quienes mediante afirmaciones, refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrn otorgarle una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos decida correctamente. Esto es de suma importancia toda vez que la informacin que reciba el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible, la informacin de calidad solo se logra a travs de la contradiccin. La contradiccin es el principio orientador del juicio y las audiencias previas a l, es una manifestacin central y especfica del derecho de defensa, pues el juicio oral es bsicamente un examen de calidad de la informacin que presenta el Ministerio Pblico en la acusacin, el derecho de defensa slo existe si dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por la defensa. El principio de contradiccin, como principio informador de la actuacin probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa informacin es de baja calidad y no ofrece garantas de fidelidad021'. Como ocurre cuando el juzgador decide en base a lo que el expediente le dice, pues en este caso no hay contradiccin y la informacin no es la de mejor calidad. Esta contradiccin, adems, informa nuestro sistema procesal, por ello lo trataremos ms detalladamente lneas abajo.
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JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2005. pp. 158-159. BAYTELMAN, Andrs. EIJuicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2000. p. 247.
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Otra caracterstica importante es la precisin y carcter circunstanciado de la imputacin e inalterabilidad de su continencia objetiva que es producto de la extensin del contradictorio a la fase de investigacin y adems de la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la accin penal tiene que sealar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal, cules son los hechos que le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y puesto en conocimiento del procesado, con expresin de cul ha sido la participacin concreta en l(,22). As el procesado y su defensor saben a qu atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de defensa. Adems tenemos el principio de preclusin para evitar las dilaciones indebidas, as como el principio de inmediacin que busca que la informacin que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el Juez debe resolver en base a lo que ha percibido en audiencia, lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la percepcin directa de la prueba, solo as se puede basar la sentencia a una persona con prueba que el Juez ha percibido directamente023'. Es decir que una prueba que se acta sin presencia del Juez no es legtima. El principio de oralidad implica que las diligencias principales del proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es ms importante, que se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan dejarse registro escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los recursos024'. El principio de concentracin, inherente al proceso penal acusatorio, se caracteriza por el primado de la concentracin, es decir, por el hecho que durante su realizacin se concentran en un solo acto, generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposicin o la prctica de las pruebas junto con los incidentes de la ms diversa ndole. Esto unido a la mayor brevedad de los trminos procesales, contribuye decisivamente a la celeridad procesal025'.
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PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.
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BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. pp. 243-244.

PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28.
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Ibdem. p. 29.
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Otra caracterstica del sistema acusatorio es la mxima concrecin del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente libre el acceso al pblico y de los medios de comunicacin a las audiencias del proceso026'. Una ltima caracterstica es el respeto a los derechos fundamentales que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lgica consecuencia que debe estar orientado a la Constitucin, por ello toda interpretacin que sobre el derecho procesal penal se haga debe de estar orientado a la Constitucin. Esta posicin encuentra fundamento en las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos fundamentales de la interpretacin y el Cdigo Procesal Constitucional cuando establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. De acuerdo con lo dicho, el intrprete debe aplicar todos los mtodos de interpretacin cuando trabaje con las normas del Nuevo Cdigo Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontar estos significados con los preceptos o principios constitucionales contenidos en el Ttulo Preliminar y elegir entre esos significados, aqul que guarde mayor conformidad con los principios constitucionales; entonces la interpretacin literal no es suficiente para resolver' los problemas que pueda traer consigo el Nuevo Cdigo Procesal Penal, como se demostr con los temas planteados en el Pleno Regional realizado en Arequipa en julio de 2009, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros mtodos de interpretacin. En ese sentido ha sealado el Tribunal Constitucional en el expediente N. 5854-2005-PA/TC que "el trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y comis) Ibdem. p. 30.
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puesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo(l27). En la sentencia 00005-2007-P1/TC(128) sealo que "la norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intrprete de la Constitucin se encuentre el Tribunal Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto, entre otros).
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Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28617Ley que establece la Barrera Electoralde 02 de febrero de 2006, que seala que "la interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructura! (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo Io de la Constitucin)". Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N 00005-2007-PI/TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley N 28934, que amplia excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial de fecha 26 de agosto de 2008.
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Por ello la interpretacin en el derecho y especficamente en el derecho procesal penal es fundamental, siempre se interpretar ah, donde sea necesario comunicar algo. En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del ordenamiento jurdico en la categora de ley, siguiendo la teora de la pirmide de KELSEN la normativa legal procesal penal est en un segundo nivel de importancia con respecto a la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, por tal razn, al ser la normativa legal desarrollo de la constitucional, toda interpretacin se realizar tomando en cuenta que debe ser acorde con lo que esta establece. Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la Constitucin sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor forma el cdigo procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitucin y orientando hacia ella la interpretacin que se haga. Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigacin es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extra-partes, sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Pblico y la defensa-aparte del Juez-, por razones de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar el xito de la investigacin, pues aun no hay suficientes elementos para formular acusacin. Pero en Huaura tenemos que las audiencias son pblicas, incluso las de prisin preventiva, esto se entiende por que la publicidad es un derecho, parte de los derechos humanos(,29), que se refleja en la publicidad del proceso, que si bien tiene su mxima expresin en el juicio oral, nada obsta para que la publicidad sea tambin realizable en las audiencias previas a ella, ms aun cuando los derechos humanos deben desarrollarse de forma progresiva. Pero el sistema procesal que adopta este nuevo cdigo procesal penal no es solo acusatorio, sino que en l tiene especial importancia la contradiccin de las partes, tanto es as que podemos hablar de un sistema acusatorio contradictorio, lo que se busca con esta denominacin es solo poner atencin a la importante labor de las partes en el proceso penal, que en el
(129) CADH Art. 8.5: "El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".
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NCPP se pone de relieve, pues es la base de las audiencias y las buenas prcticas que sern necesarias adoptar para que la reforma tenga xito. Lo contradictorio comprende una clara delimitacin de roles tanto para el Fiscal, el acusado, como para el juzgador colegiado o unipersonal. Sobre el particular nos dice GIMENO SENDRA que "en cuanto a su estructura contempla un juicio concebido como contienda entre varios sujetos, como relacin triangular entre dos partes confrontadas (acusacin y defensa) y un tercero, supra-partes, el Juez o tribunal, que ordena el debate, garantizando la igualdad de armas. Es lo que se denomina el esquema tridico del proceso"(130\ Profundizando esta regla, podramos realizar la siguiente interrogante: De qu manera se da esta delimitacin de funciones en el juicio? De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio Pblico, es el llamado a formular oralmente su acusacin y probarla, buscando sus testigos e interrogndolos directamente, sumando otros medios probatorios, buscando el convencimiento del juzgador; al acusado le corresponder, junto a su respectivo abogado defensor plantear la defensa positiva o negativa ante las acusaciones del Fiscal. Claro, el acusado no est obligado a probar su inocencia, pero puede replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y otros medios probatorios para generar duda razonable en el Juez unipersonal o colegiado que tendr que valorar las pruebas presentadas por los distintos intervinientes y sus argumentos percibidos directa e inmediatamente, pudiendo los Jueces por excepcin hacer preguntas aclaratorias cuando las partes finalicen dichos interrogatorios o actuar prueba de oficio sin suplir la actividad de las partes con la finalidad de aclarar los hechos, para la mejor apreciacin y deliberacin en su sentencia. Es decir, el juzgador como tercero imparcial con jurisdiccin dada por el Estado para impartir justicia, reservar su intervencin con el fin de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos sujetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona y por lo tanto el respeto a las garantas del debido proceso del acusado o procesado.
(130) GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5. Barcelona. Bosch. 2000. p. 363.
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En sntesis, al hablar de una delimitacin de roles, podemos imaginarnos de una manera metafrica: que el juzgador vendra a ser un arbitro dentro de un cuadriltero donde ambos luchadores se ubican en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Pblico y en la otra el acusado o procesado, asistido por su defensor. Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la lucha, de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que esta se lleve a cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos que vayan en contra a lo preestablecido en el reglamento de lucha, conocido por ambos, que es el Cdigo Procesal Penal, ya que nos referimos a una disciplina deportiva, con reglas preestablecidas (bajo sancin de expulsin) y no en un "Vale Todo" con golpes bajos (pruebas sorpresas). Por analoga podemos afirmar que dentro de un sistema acusatorio contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se "juega limpio", pues implica la instauracin de un proceso de partes contradictorios o enfrentadas, con un Juez imparcialmente objetivo. Esto significa una redistribucin de roles, una diferenciacin entre la parte acusadora, el imputado y el juzgador. Esta estructura tridica entre tres sujetos como actores necesarios, la denominamos una relacin triangular procesal. Compuesta por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las partes, pero parcial en la bsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en la audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y su defensa), expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero super partes. Esto hace del juicio la parte central del proceso..
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PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DEL NCPP
CAPITULO II
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TTULO PRELIMINAR DEL NCPP
1.
INTRODUCCIN
Los principios son mximas que configuran las caractersticas esenciales de un proceso. Adems son proposiciones jurdicas de carcter general y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos. Por su carcter general y abstracto, los principios son considerados de orden constitucional, adems, pueden ser reconocidos por nuestra Carta Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurdicopoltico que orientan el Proceso Penal en el marco de una poltica global del Estado en materia penal. Pues el Proceso Penal debe ser sntesis de las garantas fundamentales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el Estado, y que tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia y garanta en virtud del cual se efecta un Proceso Penal de modo menos gravoso tanto para la partes como para el Estado(i31).
(131) Como seala RODRGUEZ HURTADO, Mario. Los Principios de la Reforma y el Titulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP). (en) Revista Institucional. Academia de la Magistratura. N 8. Marzo de 2008. p. 142. Un estado que reconoce en su Constitucin, en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino del pas son de inters de todos los ciudadanos; que, en razn del principio democrtico,
La Constitucin de 1993 en su Art. 139 consagra los Principios bsicos como un conjunto de normas que establecen las garantas bsicas de la funcin jurisdiccional y por lo tanto del debido proceso. De all nace la necesidad de integrar cada uno de los principios que guan el Proceso Penal con el ordenamiento general que establece la Constitucin. Por ello es que los principios reconocidos en la Constitucin, siendo generales y abstractos, orientan toda la actuacin del sistema procesal as como la interpretacin de las normas. Nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal est inspirado en ellos, siendo reconocido por el artculo X del NCPP al establecer que:
"Las normas que integran el presente Ttulo (Ttulo preliminar) prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin"(l32>.
2.
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Este principio que informa la funcin jurisdiccional, y que ha sido reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho subjetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administracin de justicia a efectos de demandar que se le reconozca, extinga o modifique un derecho reconocido normativamente por el ordenamiento jurdico en sujecin a las normas que garantizan un Debido Proceso0 33). En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: "El derecho a la tutela judicial efectiva est reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 139, inciso 3, donde, si bien aparece como "principio y derecho de la funcin jurisdiccional", es claro tanto para la doctrina unnime como para la propia jurispru-
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reclama la activa y plural participacin de los mismos y que tanto gobernantes como gobernados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del principio de igualdad, no puede menos que adelantar una poltica tambin con estas cualidades en el campo de la resolucin de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos. Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y que por ello se integran al texto constitucional e igualmente constituyen fundamento para la interpretacin de todas las normas del cdigo. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis, Nuevo Cdigo Procesal Penal. T.I. (2 ed.) Editorial Rodhas. 2009. p. 67.
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dencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en trminos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a travs de representante, ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida."034' Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, aparece como sustento jurdico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando se consagra que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrn interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones oficiales" (Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, se afirma que "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. (Art. 16)(135) Cabe destacar, que el origen del concepto de tutela judicial efectiva, puede rastrearse en el proceso de sustitucin de la autotutela como medio de solucin de controversias, acentundose la necesidad de su plena aplicacin de la mano con el incremento en la confianza que la solucin de conflictos y controversias por parte del Estado, como tercero imparcial, ir adquiriendo paulatinamente. Esta sustitucin de la autodefensa por la funcin jurisdiccional a cargo del Estado, ir con el desarrollo de ste, tornndose en obligatoria de manera tal que, proporcionalmente, escasos conflictos y controversias podrn ser resueltos al margen de la intervencin estatal0361. Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Constitucin
(134) (135) (136) Exp. N. 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: Mario Fernando Ramos Hostia SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima. Per. 2006. p. 250. MARCELO DE BERNARDIS, Luis. La Garanta procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco S.A. Editores. Per. 1995. p. 366.
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reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que sta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rpido de su finalidad, de modo que la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y rpida(137>. Adems, tal como seala SNCHEZ VELARDE38), el derecho a la tutela jurisdiccional no slo comprende, el derecho que tienen las partes para invocarlo accediendo a la jurisdiccin y dentro del proceso jurisdiccional, sino tambin la observancia y aplicacin por los jueces y tribunales de esta garanta; por lo que, tampoco se limita a la interposicin de la accin judicial o pretensin sino que, tambin tiene amplia cobertura durante el proceso judicial, en los actos que requieren de la decisin jurisdiccional; por ltimo, no se prodiga este derecho slo en el mbito penal sino tambin en cualquier otro que obligue la intervencin y decisin judicial. En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autnomo, integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso, Derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, Derecho a los recursos legalmente previstos y, Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestaciones: 2.1. Derecho de acceso a la Justicia
De acuerdo con MONTERO AROCA(139), el primer contenido del derecho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los rganos jurisdiccionales para que stos se pronuncien sobre la pretensin que formule un titular del derecho. Es as que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del
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(138)
Exp. N. 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Ral Alvarado Calle
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 250.
(139)
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional TI. Parte General. (10 ed.) Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 250.
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tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompaarle a su petitorio. El acceso al rgano jurisdiccional se debe manifestar no slo en la posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes probatorias, oposiciones, impugnaciones) sino tambin en que se pueda instar la accin de la justicia en defensa de los derechos e intereses legtimos de las personas<,40>. En nuestro ordenamiento, en el mbito del proceso penal, se ha estructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es el Fiscal a quien le corresponde la titularidad de la accin penal, lo que implica que sobre l recae la funcin de incoar el proceso, de poner en marcha el aparato jurisdiccional. Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general tengan el derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerrquico del Superior (Art. 12 de la LOMP). Una vez promovida la accin penal, los agraviados estn autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a la va civil interponiendo una demanda de indemnizacin. La vctima, en consecuencia no est legitimada para reclamar la imposicin de una pena al presunto delincuente, pero s para acudir directamente al rgano judicial reclamando una indemnizacin(14,). Como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratuidad de la justicia, a continuacin se detallar al respecto: 2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal El inciso 1 del artculo 1 del Ttulo preliminar del NCPP, establece lo siguiente "La Justicia Penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales establecidas conforme a este Cdigo (...)" En una primera impresin, podra pensarse que existe una contradiccin en dicha estipulacin, ya que se establece la gratuidad del acceso a la justicia, y a la vez, se regula novedosamente el pago de costas, que son
(140) (141) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2 ed.) Editora jurdica GRIJLEY. 2006 p. 109. Ibdem. p. 109
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una respuesta a los costes econmicos que implica el empleo de numerosos recursos humanos y materiales que realiza el Estado. Sin embargo, no existe contradiccin en dicha estipulacin, porque el proceso sigue siendo gratuito; sin embargo, parte de los gastos debe ser sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien por regla general el acceso a la jurisdiccin debe ser gratuito, no obstante el ejercicio de todo derecho implica responsabilidad, por tanto quien provoca la actividad jurisdiccional y sta resulta dismil de su pretensin, deber responder por el ejercicio de este derecho. En tal sentido este prrafo consagra el acceso gratuito a la justicia penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial efectiva por parte del Estado, quien tiene la obligacin de procurarlo de forma gratuita y acorde a las necesidades de los ciudadanos0425. Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia gratuitamente, pero tambin tiene el deber de responder por sus actos como sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a la justicia con fines distintos de la proteccin de bienes jurdicos. Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que el animus nocendi, llegara a consistir en la voluntad de daar o perjudicar a la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la actuacin maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro derechos de la contraparte si no de todo el aparato judicial043'.
(142) CCERES JULCA, Roberto E. Comentarios al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2009. p. 22. (143) As, respecto podemos remitirnos, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en su STC N 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso: Buitrn Rodrguez, a lo establecido por el Cdigo Civil, en su artculo 112, as pues: "Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
[]
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos; 5. Cuando se obstruya la actuacin de medios probatorios; 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y 7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilacin."
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2.2. Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho Como otra manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, se encuentra tambin el derecho a obtener una resolucin, ello no implica que tal resolucin sea estimatoria de las pretensiones deducidas, sino simplemente que sea una resolucin jurisdiccional de fondo, fundada en derecho, cualquiera sea su sentido, favorable o adverso. Dicha resolucin puede basarse, incluso, en razones estrictamente formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta congruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motivacin, Art. 139.5 Const.)(144) Es as que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, como manifestacin de la tutela judicial efectiva, no implica ello, que los rganos jurisdiccionales se vean en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada, sino que simplemente, tienen la obligacin de acogerla y brindarle una sensata y razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable est asegurado con slo tentarse un petitorio a travs de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el rgano encargado de la administracin de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo sealado, la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de ello, desestima de plano y sin merituacin alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna(145). La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la po-
(144)
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 112.
(145)
Exp. N. 06356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Ral Alvarado Calle.
127
testad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin046'. . 2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos
Esta manifestacin implcita de la tutela judicial efectiva, constituye una de las principales garantas frente al arbitrio judicial. Asimismo, este derecho se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la pluralidad de instancias reconocido en la Constitucin047', lo que encuentra fundamento en la falibilidad de los rganos judiciales. El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un Tribunal superior, el fallo condenatorio y la pena, "conforme a lo prescrito por Ley", de manera que se entiende cumplido cuando al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos por Ley (...) y se entender infringido tal derecho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso "de plano" por una defectuosa notificacin a la parte (...) o mediante la invocacin de la ausencia de requisitos fcilmente saneables, porque el referido derecho conlleva el de la obtencin de una sentencia de fondo en la segunda instancia (...), as como el de comparecer en ella, garantizndosele al recurrente la asistencia de abogado (.. .)(148).
(146) (147)
(148)
Exp. N 1230-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002. Caso Tineo Cabrera Artculo 139.Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 6. La pluralidad de la instancia. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, (2 ed.). Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 123-125.
128
En nuestro ordenamiento, los recursos se guan por el principio de taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una va establecida por la Ley. 2.4. Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales Esta manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva implica el cumplimiento de lo declarado por el rgano jurisdiccional. As pues, en un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente cumplido. El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial supone, por otro lado, la satisfaccin real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional Con la tutela judicial efectiva no slo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que tras el resultado obtenido pueda verse ste ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia(149). En tal sentido, el derecho a la ejecucin de las decisiones jurisdiccionales resulta de especial relevancia no slo por su manifestacin de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garanta sine qua non para que pueda evidenciarse, en la prctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado el Tribunal Constitucional, no es slo uno de los elementos que, conforme al artculo 43 de la Constitucin, nos configuran como una Repblica Democrtica, sino que, adems, resulta necesaria(o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales. Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podra hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo,
(149)
Exp. N. 763-2005-PA/TC. LIMA. De fecha 13 de abril del 2005. Caso: Inversiones La Carreta S.A.
129
los ciudadanos no tendran un garante real para la proteccin de sus derechos050. En la medida que el aspecto netamente procesal de la garanta de la tutela judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que todos los actos a desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela de sus derechos, ningn miembro del rgano jurisdiccional podr perder de vista la finalidad que orienta el desarrollo del proceso, esto es, alcanzar la solucin efectiva del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara y definitiva en aplicacin del criterio de justicia para el caso concreto. Este norte necesario en la actuacin jurisdiccional no se agota con la expedicin de una sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto. Se proyecta ms all para permitir a los justiciables exigir del rgano jurisdiccional la ejecucin de lo resuelto e, inclusive, solicitar por su intermedio el auxilio de la fuerza pblica o la sustitucin de la voluntad del obligado al cumplimiento del mandato contenido en la sentencia(l51). 3. INMEDIACIN
La inmediacin es uno de los principios de mayor importancia dentro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de paradigma en la resolucin de las causas que llegan al servicio de justicia, siendo un principio base de la reforma procesal penal, determinante para pasar de un sistema mixto o inquisitivo a uno acusatorio, tanto a nivel legislativo, jurisprudencial como en el frente de la lucha de prcticas. Como se sabe, en el sistema inquisitivo, la inmediacin no es un principio informador de tal sistema, sino el de mediacin, basta recordar solamente que en este sistema la actuacin escrita posibilitaba la intervencin de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este sea decidido por quien no contempl acto de prueba alguno. De ah que la decisin pueda emanar de jueces accidentales, pedneos, itinerantes, provisorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emocio(150)
(151)
Exp. N. 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha 28 de enero del 2005. Caso: Ramos Hostia, Mario Fernando.
MARCELO DE BERNARDIS, Luis. Ob. Cit. p. 371.
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nales del proceso que, an en el sistema inquisitivo, no son ajenos al juez titular del oficio o cargo052). De manera anloga, en el sistema procesal penal que acoga el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 la inmediacin era muy poca si no nula, pues no existan audiencias para poder resolver los distintos pedidos que las partes hacan, como la prisin preventiva o el re-examen de las medidas, etc. El nico lugar donde era posible esto era en el juicio oral. Pero incluso en sede de juicio oral la inmediacin no era el principio base del juzgamiento como aconseja la ms autorizada doctrina, pues la sentencia no se basaba nicamente en actos de prueba formados en el juicio oral o pre-constituidos, sino que simples actos de investigacin que no pasaban por el tamiz de la contradiccin formaban la conviccin del juzgador, de este modo el juez no estaba en contacto directo con la formacin de la prueba. Por ello, en el NCPP, el principio de inmediacin es respetado en plenitud en el juicio oral, pues existe una verdadera concentracin, unidad y oralidad al buscar que los juicios se realicen en el menor nmero de audiencias y que el lapso de tiempo entre ellas sea el mnimo. Pues un postulado bsico de la inmediacin seala que la informacin para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces, por tanto lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la percepcin directa de la prueba, solo as se puede basar la sentencia a una persona, con prueba que el Juez ha percibido directamente0 53). Es decir que una prueba que se acta sin presencia del Juez no es legtima. En correlacin con este principio se encuentran el de oralidad, continuidad y concentracin, pues estos principios dan virtualidad y sentido a la inmediacin. En ese sentido la oralidad es la nica forma que los jueces pueden conocer directamente la prueba pues en el juicio oral todo se va a realizar a travs del lenguaje hablado oral, toda peticin, alegacin, objecin ser transmitido en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del sistema inquisitivo en que.todos los actos procesales se hacen de forma es(152) (153) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28. BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. pp. 243-244.
131
crita lo que favorece la corrupcin y que el Juez juzgue en base a la lectura de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral. En ese sentido JAN VALLEJO(154) nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque slo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo de la sentencia; as lo exige tanto el carcter pblico del proceso, como el derecho de defensa. La concentracin nos dice que los actos procesales que se realicen en la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible entre uno y otro; y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada sta debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediacin, oralidad, concentracin y continuidad) son importantes para la formacin de la prueba toda vez que el Juez fallar en base a prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediacin y para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la memoria es frgil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y concentrados. Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la concentracin, pues el Juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia, va reteniendo en su memoria, cuanto ms larga sea la audiencia, se va diluyendo dicho recuerdo. Si se violara estos principios, la prueba obtenida sera nula o inutilizare. Por ejemplo, si se lee la declaracin del testigo que tiene la posibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito no estando presente algn miembro del Juzgado Penal Colegiado, aunque existen excepciones como lo seala JAN VALLEJO citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol que reconoce que slo es posible valorar las declaraciones previas, con anterior lectura de las mismas en el juicio oral, conforme a dicho artculo, las declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abreviado, si ste ha muerto, si ha desaparecido o si se
(154) JAN VALLEJO, Manuel. Los Principios de la Prueba en el Proceso Penal Espaol, (en lnea) http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/htmI/artjael.htm
132
encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y ste no puede lograr su presencia"55'. Pero el efecto informador del principio de inmediacin no slo es aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino que tambin sus efectos se dan durante la etapa de investigacin e intermedia, toda vez que ellas se desarrollan a travs de audiencias donde la inmediacin del juez con las partes es totalmente necesaria, ya no se resuelve en base a escritos sino en lo alegado en audiencia. En ese sentido, la inmediacin exige que el rgano jurisdiccional a cargo de la solucin de un conflicto penal, falle en atencin a los medios probatorios o elementos de conviccin que han sido rendidos frente a l, pues como seala PREZ SARMIENTO, el sistema acusatorio responde necesaria e indefectiblemente al principio extremo de inmediacin, ya que el juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales que se desarrollan en su presencia y adems, los jueces que deben decidir lo debatido en cada audiencia tienen que ser los mismos que la han presenciado y presidido en todas sus sesiones so pena de nulidad056'. El principio de inmediacin comprende, a su vez, dos aspectos: Inmediacin Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber observado por s mismo la recepcin de la prueba sin poder dejar sta a cargo de otras personas. Inmediacin Material- El Juez debe de extraer los hechos de la fuente por s mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes probatorios. Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una vez y resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escriturahdad no permite esto. Entonces, los principios de oralidad, continuidad y concentracin son tributarios del principio de inmediacin y la aseguran. Adems, este principio tiene tres manifestaciones057': 1. La inmediacin alegatoria o presentacin de alegatos y pedimento directamente ante los jueces.
Ibdem.
PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 27.
(155)
(156)
(157)
Ibdem. pp. 27-28.
133
2. 3.
La inmediacin probatoria o exhibicin y prctica de la prueba ante los juzgadores. La inmediacin decisoria o procedimiento de las providencias o resoluciones por los jueces en audiencia ante las partes. De lo cual PREZ SARMIENTO058) extrae dos corolarios bsicos: Los jueces o jurados tendrn que decidir el asunto inmediatamente terminada la audiencia, tras la deliberacin en su caso, con el fin de prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones respecto a lo escuchado. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de principio a fin ser nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correr la sentencia o veredicto que sea acordada por menos jueces o jurados de los que la ley exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el principio de inmediacin.
1.
2.
En la normativa nacional (NCPP) la inmediacin ha sido reconocida en el artculo 356 que regula los principios del juicio oral al sealar en su apartado primero: 1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusacin. Sin perjuicio de las garantas procesales reconocidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho Internacional sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en la actuacin probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentracin de los actos del juicio, identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediacin de manera general y de sus componentes como son la continuidad, concentracin y oralidad. En el apartado segundo seala: La audiencia se desarrolla en forma continua y podr prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensin y de lo dispuesto en el artculo
2.
(158)
Ibdetn.
134
360, tendrn lugar al da siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado. Esta regulacin busca resguardar la inmediacin a travs de la continuidad de la audiencia y la concentracin. As expresamente se seala que "la audiencia es continua" y no como en el CdePP 1940 donde entre una audiencia y otra poda pasar una semana, en cambio en esta regulacin se seala que las sesiones sucesivas tendrn lugar al da siguiente. El artculo 360 del NCPP regula de manera ms amplia este tema sealando que: 1. Instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin. La audiencia slo podr suspenderse: a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor; b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, c. Cuando este Cdigo lo disponga. 3. La suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles. Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa citacin por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que ste no dure ms del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese plazo, se producir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto el juicio, sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaracin concurrirn el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarn literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizar el mtodo de videoconferencia. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensin, no podrn realizarse otros juicios, siempre que las caractersticas de la nueva causa lo permitan. 135
2.
4.
5.
Tambin se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral como vemos del artculo 359: 1. El juicio se realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las dems partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. Luego seala las excepciones a este principio: 2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia ser prolongada o que le ha surgido un impedimento, ser reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condicin de que el reemplazado contine interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilacin o goce de vacaciones de los Jueces no les impide participar en la deliberacin y votacin de la sentencia. PUBLICIDAD
4.
En los sistemas inquisitivos la regla es "el secreto de las actuaciones", pues las torturas y procedimientos no estaban al alcance de los ciudadanos, sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso penal del sistema inquisitivo al ser escrito favoreca esta urea de secreto, lo que propiciaba a su vez que no exista control de las actuaciones. En un sistema acusatorio se presenta la mxima concrecin del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente libre el acceso del pblico y de los medios de comunicacin a las audiencias del proceso(159). La publicidad se trata de un principio que constituye una conquista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o "justicia de gabinete", propio del antiguo rgimen. Es un principio reconocido con la revolucin francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escrito, pues lo que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que los Abogados y Jueces ejercen el poder de presentar la informacin del caso(160).
(159)
(160)
Ibdem. p. 30.
BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. p. 255.
136
Por ello las personas tiene derecho a ver de que manera los Jueces aplican el derecho y cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes. Por ello el NCPP regula aproximadamente 80 audiencias para resolver los actos procesales y casi todas son pblicas y el juzgamiento debe llevarse a cabo pblicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cmo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces. La norma base de este reconocimiento de la publicidad en materia procesal penal es el artculo 1.2 del ttulo preliminar del NCPP que seala:
"Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este cdigo"
La publicidad en materia probatoria es importantsima, tanto as que la prueba sin publicidad slo se practica como excepcin, pues la formacin de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no slo en la sentencia sino tambin en el mismo momento de su produccin I. 2o. 3o.
o
El fundamento de la publicidad tiene un triple significado: Consolidar la confianza en la administracin de justicia. Fomentar la responsabilidad en los rganos de la administracin de justicia. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el Juez y por ello en la sentencia.
PREZ SARMIENTO06",
Pero la publicidad tiene lmites como anota este autor delimita dos tipos de publicidad: Publicidad inter-partes {nter alia) Publicidad general (erga omnes)
as
La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso. Esta publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investigacin del NCPP, basta recordar que el artculo 324 seala:
(161)
PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 30.
137
"1. La investigacin tiene carcter reservado. Slo podrn enterarse de su contenido las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones".
Lo que est en plena concordancia con lo expuesto, pero no sucede lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo, pues estas son pblicas(162). Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse con la publicidad de toda audiencia como la de terminacin anticipada, pues como seala el acuerdo plenario 05/2009 CJ-116, en su fundamento 8:
"El proceso de terminacin anticipada atraviesa diversas etapas, que va desde la calificacin de la solicitud de terminacin anticipada -sin que para ello o para la continuacin del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaracin al imputado-, hasta la realizacin de la audiencia respectiva y la consecuente emisin de la decisin resolutoria correspondiente; auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada. Es claro, por lo dems, que audiencia preparatoria es privada, cuya justificacin estriba en que es consecuencia del carcter de publicidad relativa de la investigacin preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile pblicamente ".
La segunda se refiere al libre acceso que deben de tener los terceros a los actos procesales, de ah que normalmente el juicio oral sea apellidado como pblico y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y democrtico deba de hablarse precisamente de juicio oral y pblico. Pero esta publicidad propia del juicio oral tambin conoce de lmites como seala la norma procesal penal, as se regula en los artculos 357 y 358 del NCPP: 1.
(162)
Artculo 357 "Publicidad del Juicio y restricciones": El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado mediante
Ibdem.
138
auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos (...) Como vemos, la regla en el NCPP es la publicidad del juicio oral, sin embargo, es plausible que se limite sta en algunos casos establecidos taxativamente, pero para ello se debe de motivar "especialmente", es decir, debe de ser una motivacin suficiente y clara en base a los presupuestos establecidos, los cuales debern estar completamente acreditados como debe de expresarse de la motivacin, ahora veamos los casos: a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; d. Cuando est previsto en una norma especfica. Entonces, se trata de tutelar a travs de esta limitacin de la publicidad la intimidad de las personas que estn el juicio, el orden pblico y otros intereses de gran relevancia, esto est en concordancia con la normativa internacional que seala el artculo 8.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia". Asimismo seala el artculo 14.l del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que "toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente [...] La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto 139
en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario(163), o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores". Volviendo a la normativa del NCPP el apartado 2 seala: 2. El Juzgado tambin podr disponer, individual o concurrentemente, con sujecin al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pblico a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas; c) Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabadoras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes. Los citadas medidas son restricciones a la publicidad pero de menor gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas. Desaparecida la causa que motiv la privacidad del juicio se permitir el reingreso del pblico a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podr imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. Adems de esto, el NCPP ha regulado en el artculo 357.4 que los juicios sobre funcionarios pblicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin son siempre pblicos, lo cual garantiza una publicidad en asuntos de inters nacional. El artculo 358 est referido a las condiciones para la publicidad del
(163) En el mismo sentido seala el artculo 357.4 del NCPP: "5. La sentencia ser siempre pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario".
140
juicio y seala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la publicidad en el juicio oral: 1. Se cumple con la garanta de publicidad, con la creacin de las condiciones apropiadas para que el pblico y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia. Est prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce aos, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomala psquica. ORALIDAD
2.
5.
En trminos simplificados se entiende por oralidad a la regla tcnica del debate procesal que implica basar la resolucin judicial slo en el material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no est dentro de actuaciones con roles escnicos a modo de drama televisivo sino de pasar de un modelo basado en el trmite a un modelo basado en el litigio. El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos. As, esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia, humaniza el conflicto y agiliza el proceso(164). 5.1. El proceso penal actual y la reforma
El proceso penal actual, con el CdePP de 1940, le rinde culto a la escritura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se forman a raz de un proceso penal donde todo lo que se acta est en versin
(164) Seala MIXAN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiuela, acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la dificultad permanente para la aplicacin del principio de celeridad. MIXN MASS, Florencio. Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer Procesal. (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. p. 135.
141
escrita a travs de un acta, lo que influye tambin en la toma de decisiones, pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lgica consecuencia es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes que en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso sumario donde se sentencia en base a actos de investigacin y un ordinario que valora ms los actos de investigacin que los de prueba. Asimismo las decisiones que emiten los rganos jurisdiccionales son transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho en la decisin del caso, gastando hojas y hojas en retrica sin sentido prctico, por ello una decisin que se tome de forma oral ser una gran ayuda a dejar este letargo. Por ello, la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictmenes, etc., que afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctima, testigos y peritos, que deben ser odas directamente por las partes y los jueces. Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 959), en el plano formal. Pero la Reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Pues existe un peso de la tradicin inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prcticas debido a que en el anterior proceso existe el extremo ritualismo, en ese sentido se privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal. Como la meta de la reforma procesal penal es la bsqueda de la transformacin del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusatorio065', donde la oralidad se configura como el instrumento que hace po(165) En ese sentido, Mauricio DUCE, tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vari su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que, cuando eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prcticas, pero s de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la
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sible la realizacin de los principios que informan el proceso penal es que se han dictado una serie de normas el 22 de julio del ao 2007 que ayudan a una cierta constitucionalizacin del proceso del CdePP, lo que se podra denominar una lucha por la oralizacin(l66) en un periodo de transicin067'. Asimismo el NCPP nos brinda oportunidades para ejercer la oralidad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artculo 36Io.3 que establece: "Toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella. Est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano". 5.2. Momentos de la oralidad La oralidad est reconocida explcitamente en el NCPP en el artculo I del Ttulo Preliminar, pero su vigencia est dentro de todo el cdigo procesal penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la incalidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica, (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRicaInformeVisitaGuanacaste.pdf (166) F. Erick Jurez Elias, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha sealado: "En la antigedad, el registro de los actos procesales constitua el aspecto ms importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituy al procesado, los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es ms que una constancia lacnica de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurdicos, ya que las argumentaciones y decisiones son provedas en presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo". (167) El Decreto legislativo N 959 de 22 de julio de 2007, seala en su art. 243: "Exposicin de la acusacin e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los trminos de la acusacin (Teora del Caso), asimismo el Fiscal iniciar el interrogatorio directo. En cambio antes haba una lectura de la acusacin, por ello se debe interpretar las normas utilizando la lgica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentacin de la Teora del Caso". En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralizacin de la prueba instrumental. Estas normas de transicin deben ser interpretadas en su real contexto: de preparacin para un modelo acusatorio, respetuoso de las garantas de un debido Proceso.
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vestigacin preparatoria y la etapa intermedia (por ejemplo, la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia de control de plazo, audiencia preliminar etc.) y por supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso Penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelacin y casacin, en todo el proceso se realizarn audiencias para resolver las peticiones de las partes. 5.3. Qu significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la existencia de "audiencias" como metodologa central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es decir, por un abandono de la metodologa de expediente como forma de produccin de informacin para la toma de decisiones judiciales y, en su reemplazo, por una forma muy distinta para tomar estas decisiones basadas necesariamente en la oralidad. En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusin, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tienen adems, la posibilidad de controvertir la opinin de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la poblacin puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia, ya que son dadas a partir de lo que se desarroll en el debate, logrando una aceptacin social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo sta uno de los problemas trascendentales de la administracin de justicia); por ello, cumplen estas audiencias, los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin. En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la funcin de entregar la mejor informacin al juez para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse, conocer su teora del caso(168).
(168) BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 43. Sealan que "Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor- debe previa-
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En ese sentido son funciones de la audiencia: Producir informacin de alta calidad (contradiccin e interaccin) para la toma de decisiones. Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso. Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal(169). 5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad La pregunta que gener el debate en torno a la oralidad versus la escrituralidad fue Los actos procesales del rgano jurisdiccional deben ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron: Primera posicin El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto constitucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de motivacin escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia. Segunda posicin El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado.
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mente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso. Dicha teora ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular". DUCE, Mauricio. La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es una Audiencia?. Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.
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En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar informacin de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodologa acusatoria, debe de ser privilegiada. Si bien el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per (Principios de la Administracin de Justicia) seala en su inciso 5 que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad, pues estn interpretando de una manera en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y la tecnologa, cayendo en un uso anacrnico, as mismo las decisiones se deben de dar de forma oral siempre que conste en algn soporte mediante el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de l. En el estado actual de la reforma, la mejor forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para una apelacin u otro recurso, o que nos d fidelidad de lo ocurrido, es la grabacin en audio o video de lo acontecido en audiencia, pues cumplen la misma funcin que la transcripcin en papel, incluso es ms fiel a lo ocurrido que la transcripcin en el papel. Si bien la Constitucin seala que tiene que haber una motivacin escrita, sta no se puede ampliar a las actas, ms an cuando en 1993, cuando se promulg la Constitucin, el proceso penal que tena en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas, no como el Nuevo Proceso Penal que para que sea exitoso debe de respetar la oralidad y fomentarla. Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 050102008 PHC/TC(170) en base a lo oral y no lo escrito, segn seala su funda(170) Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Pal Gamboa. Tambin en el mismo sentido Expediente Nc 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernndez. Como seala BURGOS MARIO: "Esta sentencia tiene especial repercusin en el actual momento de la reforma procesal
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ment sexto: " al respecto, no obstante que el demandante s haba presentado nuevos elementos de conviccin en las audiencias de cesacin de prisin preventiva y de apelaciones, como lo son la declaracin instructiva del propio beneficiario de fecha 5 de noviembre de 2007, as como la declaracin testimonial de David Eduardo Len lvarez, cabe sealar que tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio N. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces s se han pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusin de que estos no tenan la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos originarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado. Por eso, como conclusin plenaria, el Pleno adopt por MAYORA la ponencia que enuncia lo siguiente: "El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado". 6. PLAZO RAZONABLE
El principio de legalidad que establece la necesidad que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto penal por que se asumira de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad.
penal en nuestro pafs, pues de un lado existe una interpretacin constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prcticas procesales, y de otro, una interpretacin literal del texto que mantiene las viejas prcticas. Es decir, que hay una lucha de prcticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es ms sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie la justicia penal y los que no. Pero tambin, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitucin de prcticas, por el cual todos hemos pasado'". BURGOS MARINO. Vctor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prcticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Indito.
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Por tanto, el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable es un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal de carcter autnomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los rganos del poder judicial (an cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todo los poderes del Estado), creando en ellos la obligacin de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Est reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artculo 8.l de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que seala: "toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable", asimismo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se seala en su artculo 14. 3 que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas". A nivel del NCPP este derecho se reconoce en el ttulo preliminar en su artculo 1.1 al sealar que: "la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Cdigo. Se imparte con imparcialidad por Jos rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable". 6.1. El concepto de plazo
El Proceso Penal, por su propia naturaleza, est compuesto de una serie de actos denominados "procesales" cuya funcin es lograr, a travs de un conjunto concatenado lgico y jurdico, la obtencin de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que eventual mente, promueva su ejecucin(17,). Uno de los requisitos para que los actos procesales sean vlidos es que se realicen dentro de determinado plazo. Adems el plazo es una garanta derivada del principio de determinacin de las leyes, por lo que toda afectacin que se hace a algn ciudadano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo. Es decir la ley debe establecer cul es la duracin de la afectacin a la que somete al ciudadano, por ello el proceso debe tener un plazo.
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GABRIEL TORRES, Sergio. Nulidades en el Proceso Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 28.
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La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condicin de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este concepto se debe diferenciar del de trmino, que indica el momento concreto en que se realiza una actuacin, con expresin de da y hora en que debe verificarse sta. Ejemplo: el 16 de noviembre a las 3.30 es la vista de la causa. Entonces con relacin con el plazo razonable esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto mximo de la actividad procesal, debe y slo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable, pero Qu entendemos por razonable o plazo razonable?. Se han dado dos respuestas en torno a este tema. 6.2. Doctrinas del plazo razonable 6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estricto, por ello se entiende como plazo la condicin de tiempo, prevista en abstracto por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un conjunto de ellos.. Un plazo ser razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de tiempo establecido en la ley. Ejemplo: Si la duracin de las diligencias preliminares es de 20 das ser razonable la investigacin que no excede del lmite. Es de esta posicin PASTOR, y nace de una crtica a la concepcin del no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de.Derechos Humanos como una garanta del procesado, su falta de lmites lo puede llevar a la arbitrariedad072'. 6.2.2. La doctrina del "no plazo " Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal penal, sino que es una indicacin para que, una vez concluido el proceso, los Jueces evalen la duracin que tuvo el caso para estimar, segn una
(172) PASTOR, Daniel. Acerca del Derecho Fundamental al Plazo Razonable de Duracin del Proceso Penal, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Dir. Jos Urquizo Olaechea. IDEMSA. Lima. N 14. Julio de 2004. pp. 325 y ss.
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serie de criterios, si esa duracin fue o no razonable y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera. Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en das, semanas, meses o aos, sino se trata de un concepto jurdico indeterminado que debe ser evaluado por los Jueces caso por caso -terminado el procesopara saber si la duracin fue razonable o no lo fue(l73). Con respecto a esto La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que los Estados miembros de la Convencin no tienen la obligacin de fijar un plazo fijo para la privacin de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un "plazo razonable", se debe hacer un anlisis de qu es lo razonable a la luz de los hechos especficos correspondientes a cada caso (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de marzo de 1996, Caso Jorge A. Gimnez vs. Argentina) A la pregunta cmo se mide la razonabilidad en el plazo? Esta teora responde que se debe tener en cuenta: La duracin efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta: La duracin efectiva del proceso, La complejidad del asunto y la prueba, La gravedad del hecho imputado, La actitud del inculpado, La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparacin. En el Per, el Tribunal Constitucional, siguiendo esta doctrina, ha sealado que se debe tener en cuenta: la duracin efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac(173) PASTOR, Daniel. Ob. Cit. pp. 334-338.
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titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Esto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA al sealar: "Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la evaluacin del "plazo razonable", considera que en materia penal el comienzo del mismo debe computarse desde el momento en que la persona conoce de la atribucin o sealamiento que le afecta concretamente, ya sea por un particular en una denuncia o por acto de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospechoso de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigacin fiscal, por constituir el primer acto de carcter cuasi jurisdiccional por medio del cual el hoy recurrente tom conocimiento de que el Estado haba activado al aparato persecutor, es decir, el cmputo del plazo de duracin del proceso data del 28 de noviembre del ao 2000. En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedicin de la presente sentencia un total de ocho aos, diez meses y veinte das. Seguidamente se proceder a analizar dicho plazo, que prima facie se advierte excesivo, sobre la base de los ya criterios materia de anlisis; a saber: complejidad del asunto, actuacin del rgano jurisdiccional y conducta procesal de las partes. En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de la copia del auto de apertura de instruccin, a fojas 24, as como del auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran nmero de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el informe (a fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la Sala Penal emplazada, doa Ins Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado a sumar 35 imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es en definitiva un aspecto que incide en gran medida en la complejidad del proceso. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al hecho de que con la finalidad de darle mayor celeridad a la tramitacin del proceso, mediante resolucin de fecha 5 de febrero de 2007, se dispuso la desacumulacin del proceso en dos (el N." 004-2001 y el 13-2007). Asimismo, se produjo una segunda desacumulacin del proceso N 004-2001, mediante resolucin de fecha 15 de septiem-
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bre de 2008, en otros tres procesos distintos: 004-2001, 84-2008 y 85-2008. De modo tal que finalmente en el proceso N. 004-2001 habran quedado comprendidos adems del recurrente, otras cuatros personas, a saber: Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacn, Cecilia Isabel Chacn de Vetori, Luis Kiguel Portal Barrantes y Juan Carlos Chacn de Vetori (a fojas 499 de autos). Ms all del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular procesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco procesados, dicha desacumulacin pone de manifiesto que por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados, lo que en definitiva hara menos complejo el proceso penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atencin que la referida desacumulacin se haya dado recin a partir del ao 2007, cuando el proceso penal tena ya seis aos de iniciado. De modo tal que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidi en gran medida en la complejidad del proceso, en realidad constituye una circunstancia imputable al propio rgano jurisdiccional. Finalmente, en cuanto a la actuacin procesal del imputado, cabe sealar que de los actuados no se aprecia ninguna actuacin dilatoria por parte del recurrente, lo que tampoco ha sido indicado en el referido informe expedido por la presidenta de la Sala Penal emplazada. En este sentido, se advierte que la excesiva duracin del proceso no puede ser imputada al procesado, sino ms bien ha sido consecuencia de una tramitacin negligente del proceso por parte del rgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inici un proceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de una desacumulacin. Es por ello que la demanda debe ser estimada en este extremo". Habindose advertido en el presente caso que se ha producido una vulneracin del derecho al plazo razonable del proceso, corresponde ahora determinar cul es la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria.
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6.3.
La sancin establecida para la vulneracin del plazo razonable
La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones a la violacin del derecho fundamental al plazo razonable074', as como seala el Tribunal Constitucional stas son: a. Las compensatorias, que a su vez pueden ser internacionales, civiles o penales075'. b. Las sancionatorias, que pueden ser de orden administrativo-disci-: plinaria y penales orientndose a reprimir la conducta dilatoria de las autoridades judiciales076'. c. Las procesales, que son tanto la nulidad como el sobreseimiento. Estas soluciones se explican en la medida que son medidas adoptadas por tribunales de competencia internacional vigentes en razn a un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, la sancin ms
(174) Puede verse: GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional. Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 520 y ss.; JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires. 2005. pp. 332 y ss. (175) Seala el Tribunal Constitucional: "En cuanto a las medidas de tipo compensatorio, stas importan la materializacin de un conjunto de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el "dao" causado como consecuencia de una demora excesiva en el juzgamiento, las que pueden traducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algn tipo de indulto o perdn (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen con el carcter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una proteccin que slo implique medidas de esta naturaleza podra significar la vigencia de actos emitidos en violacin de derechos fundamentales, lo que no se condice con el deber estatal de proteccin de derechos fundamentales derivado del artculo 44 de la Constitucin Poltica del Per". Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso
CHACN MLAGA.
(176)
Seala en Tribunal Constitucional: "Por su parte las soluciones sancionatorias se plasman a travs de la imposicin de medidas administrativas de carcter sancionatorio contra los responsables de la violacin del derecho al plazo razonable. Al respecto, este tipo de consecuencias slo representan una garanta de carcter secundario, ya que no reaccionan procesalmente contra la violacin del derecho en cuestin, sino contra los culpables de la infraccin representando dichas posturas nicamente medidas de carcter preventivo general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones materializar la jurisdiccin). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusin que esta clase de soluciones se apartan de la esencia misma de los procesos constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo como solucin del presente proceso". Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA.
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usada es la reparacin al afectado por la violacin del derecho fundamental, as como es prctica en algunos Estados la disminucin de la pena, actuando la consecuencia jurdica como un factor de determinacin de la pena. El Tribunal Constitucional en la misma sentencia desarroll la siguiente argumentacin: "habiendo quedado descartadas las posibles medidas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente resolucin, es conveniente aqu efectuar un anlisis de la ltima de las posturas a las que hace referencia la doctrina y verificar si sta se condice con los fines de los procesos constitucionales. A juicio de este Colegiado Constitucional, el principio de presuncin de inocencia (artculo 2,24.e de la Constitucin) constituye un estado de inocencia que slo puede ser desvirtuado a travs de una sentencia expedida en un proceso legtimo en el que se hayan respetado todas las garantas. En efecto, slo con el respeto inmaculado de todas las garantas judiciales del imputado se puede fundar la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia de una de estas garantas constituiran una falta de justificacin para la legitimacin persecutoria del Estado o si se quiere la materializacin del ius puniendi estatal. Es por ello que la violacin del derecho al plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibicin para el Estado de continuar con la persecucin penal fundada en la prdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario supondra, adems, la violacin del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los rganos del Estado slo pueden actuar en la consecucin de sus fines dentro de los lmites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos bsicos de la persona. Cuando estos lmites son superados en un caso concreto queda revocada la autorizacin con que cuenta el Estado para perseguir penalmente. En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen
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dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del derecho al plazo razonable del proceso consistir en la exclusin del recurrente del proceso penal077'. 7. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
La imparcialidad del rgano jurisdiccional forma parte de las garantas bsicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. As, el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que resolver la causa sin ningn tipo de inters en el resultado del proceso sea por una vinculacin subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculacin con los elementos de conviccin del proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la causa en concreto"78'.
(177) Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA. (178) En sentido crtico, MONTERO AROCA, seala que: La imparcialidad no puede referirse ms que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcialidad el "prejuicio", esto es, el decidir habindose formado una conviccin previa, no a favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolucin a dictar. El tener un juicio previo sobre cmo debe decidirse en un proceso no es algo que determine parcialidad, es decir, no implica predisposicin para decidir sirviendo los intereses particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectar, en todo caso, al incumplimiento de la funcin por no formarse la conviccin del modo previsto en la ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre relacin con el designio o prevencin de poner la funcin que se ejercita, no al servicio del recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del inters de una de las partes o del inters de quien juzga o procede. Si la funcin jurisdiccional se resuelve en la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto, la parcialidad tiene que consistir en el designio anticipado o en la prevencin para no cumplir con rectitud la funcin, dicho de modo negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner la funcin al servicio de una de las partes o del propio juez. La imparcialidad no se pierde ni se pone en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronte una segunda actividad con una opinin ya formada, pues tambin en este caso el juez seguira con el propsito de cumplir su funcin con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar una segunda actividad, pues entonces se est en el riesgo de que la segunda actividad quede desvirtuada en su misma esencia. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. p. 332.
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En ese sentido, el Estado moderno se rige por la mxima de la divisin de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la divisin de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, as como sera ilgico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello, el Estado moderno para la dacin de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa tcnica, siendo sta la del abogado defensor que se erige como contrapartida del primer funcionario. Y como tercer funcionario que va a decidir cul de las partes tiene la razn, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las dems partes para as poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcionario pblico debe ser imparcial. Como lo reconoce MAIER(179) "el sustantivo imparcial refiere directamente por su sentido etimolgico -in partial-, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno". Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho Internacional0801, la Constitucin0811 y en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004(182), es un principio bsico de configuracin de la actuacin jurisdiccional, llegndose a decir que sin el respeto a este principio no existira ningn proceso propiamente dicho.
(179) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.l. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 739. (180) CADH: "1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter". (181) Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. (182) Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004): 1. La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
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Tambin ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de las sentencias del Tribunal Constitucional y en el mbito internacional la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos083' y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la divisin de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo. 7.1. Imparcialidad subjetiva La imparcialidad subjetiva refiere a que el juez no debe tener ningn tipo de inters con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor, o tenga algn tipo de enemistad, etc. ya que esto podra generar peligro de parcialidad en el juez. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los Exps. 6149-2006-PA/TC y 66622006-PA/TC, que sealan: "(...) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien est llamado a decidir sobre la cuestin litigiosa, tenga algn tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo". Finalmente, tambin se ha considerado a nivel doctrinal, que la imparcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo de opinin sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el juez ha anticipado su decisin ante la prensa, o judicial, como cuando el juez actu antes como fiscal08'0.
(183)
(184)
Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. "La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funcir cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que lo tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos ei una sociedad democrtica". MAIZA, Maria Cecilia. Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales. T. I. Rubinzf -Culzoni Editores. Argentina, p. 142.
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7.2. Imparcialidad objetiva La imparcialidad objetiva est referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuacin deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa. Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala que "por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legtimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera, en consecuencia, las garantas de imparcialidad necesarias"085'. La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema decidendi sin haber tomado postura en relacin con l. Lo contrario ocurre cuando el juez ha podido tener antes y fuera del mbito estricto de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que despus pudieran ser prueba086'. En ese sentido, y a manera de ejemplo, se puede sealar que una manifestacin de lo que se acaba de describir como prdida de la imparcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia de enjuiciamiento en la que escuchar a las partes y podr decidir si condena o absuelve al acusado, lea el expediente que contiene los actuados realizados durante la investigacin, y remitidos por el juez de la investigacin preparatoria. Dado que, de esa manera, estara tomando contacto de forma relevante con informacin que luego se convertir en prueba.
(185) (186)
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado en el caso De Cubber Vs Blgica. (Cit) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 756. Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de Octubre RJ 2003/7217-.
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7.2.7. El juez que instruye no juzga Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y seala que el juez que lleva a cabo la investigacin o que ha participado en ella como juez de garantas no puede ser el mismo que llevar adelante el juzgamiento y sentenciar. Est relacionado con el principio de divisin de poderes, que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias. Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la imparcialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta etapa est orientada a la bsqueda de elementos de conviccin para que el fiscal formule su acusacin y la defensa prepare su teora del caso, teniendo el juez en esta etapa un papel de control de los actos del Ministerio Pblico, en ese nterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse en los actos de investigacin realizados y por ello tendr un acercamiento a los elementos de conviccin formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la vinculacin de ellos con el imputado. Por tal motivo, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de investigacin, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa, por esa razn con el NCPP 2004 se elimina el proceso sumario del cdigo de procedimientos penales de 1940, que concentraba las facultades investigativas y decisorias en un solo funcionario judicial (como en el sistema inquisitivo) y se instaur un proceso comn que asigna la etapa de investigacin y la intermedia al juez de la investigacin preparatoria y al juez penal (unipersonal o colegiado) la etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que debido a ello surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucionalidad del proceso sumario, no obstante eso ha quedado ya superado. 7.2.2. El principio del juez no prevenido El principio de juez no prevenido tiene directa relacin con la formulacin anterior, pues es su lgica consecuencia toda vez que como seala SAN MARTN CASTRO(,87) "la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervencin de diferentes jueces, en tanto la primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es as [...], por la conviccin que solo
(187) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 96.
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se administra justicia penal con garanta de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instruccin o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prcticamente inevitables como consecuencia de una labor de instruccin o investigacin". Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no est en contacto con los actos de investigacin y lo actuado en la etapa anterior, para que no tenga dentro de s el influjo de la investigacin en la formacin de su conviccin. 7.3. Garantas contra la parcialidad judicial
Entendiendo a la garanta como un amparo que establece la Constitucin y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales e, incluso del aparato estatal, para su mejor actuacin y desenvolvimiento08^, es que nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal ha estipulado como garantas contra la imparcialidad judicial: la inhibicin (deber del juez) y la recusacin (derecho instrumental de las partes al servicio de su derecho a un juez imparcial). Tal como lo seala DOIG, ello equivale a ingresar en un terreno subjetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstancias que puedan influir en el juez y que son en la mayora de casos ajenas al cumplimiento de la funcin y de difcil constatacin089). 7.3 A. La inhibicin y abstencin de los jueces
Se encuentra regulada en el artculo 53 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artculos 61 numeral cuarto, y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccionales ofiscaleso los que cumplan una funcin de auxilio judicial (peritos) se encuentra prevista en el artculo 58 del Cdigo anotado.
(188)
(189)
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal (2 ed.). Editorial Alternativas. Lima. 1999. p. 61.
DOIG DAZ, Yolanda. Inhibicin y Recusacin, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ,
Yolanda y QUISPE FARFN, Fany Soledad (Compiladores). El Nuevo Proceso Penal. Palestra Editores. Lima, 2005. p. 217.
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El objeto tanto de la inhibicin como de la recusacin es apartar al Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa que est conociendo. Es decir, la inhibicin se trata del acto en virtud del cual el magistrado o' fiscal renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que su juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas en el artculo 53 del NCPP. En ese sentido, si bien el NCPP 2004 ha establecido las causales especficas por la que procedera la inhibicin, pudindose concluir que el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no es as; pues como se podr apreciar de la lectura del articulado en comentario, el legislador ha decidido dejar una causal abierta(,90) bajo la cual se abarcara un abanico de posibilidades que se entiende l no puede contemplar. Respecto a las causales que s han sido expresamente contempladas, se encuentra aquella que previene que el Juez o Fiscal que haya intervenido anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la vctima, no podr formar parte del Tribunal que decida la culpabilidad o inocencia del imputado. Esto con la finalidad de impedir que un juez que haya intervenido anteriormente en el proceso y base su decisin en pruebas que no han sido actuadas en el juicio oral, lo que a todas luces es violatorio del sistema adoptado por el NCPP acusatorio contradictorio. 7.3.2. Recusacin La Recusacin al igual que la abstencin o inhibicin garantiza la imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte(19,) tendiente a requerir la separacin del rgano jurisdiccional del representante del Ministerio Pblico, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una funcin de auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad.
(190) Art. 53,nciso 1: e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. A diferencia de la inhibicin o abstencin que constituye un deber del juez, la recusacin constituye un derecho de las partes.
(191)
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A decir de Pic I JUNOY, "la recusacin surge del derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantas y tiene como fin provocar la situacin del juez que conoce de la res in ludido deduca por entender que no podr actuar con la debida objetividad". Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial, la parte deber formular por escrito su pedido, sustentando las causales que, en el caso concreto, se hayan configurado, adems de adjuntar los elementos de conviccin que pudiera poseer. Esto es importante porque en la prctica legal era recurrente que por motivo de una demanda de hbeas corpus, de amparo o una queja disciplinaria interpuesta contra una decisin jurisdiccional o alguna actuacin del juez, paralelamente se recusara al magistrado bajo una causal genrica de temor de parcialidad contemplada por el Art. 31 del Cdigo de Procedimientos Penales(192) y ahora por el Art. 53 inciso 1 literal e) del NCPP. Tal como se podr apreciar, todos estos casos se subsumiran dentro de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las partes, que la parcialidad del juez se dara por haber el sujeto interpuesto una accin legal de recusacin contra l. Sin embargo, como ya se seal, la parcialidad subjetiva se debe probar, dicho de modo afirmativo, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario. No basta pues, con sealar que al magistrado se le ha interpuesto una demanda o una queja, es necesario indicar los indicios objetivos que permiten sostener la existencia de una causal de recusacin, para que el juez o Tribunal pueda realizar una valoracin de los elementos de conviccin con el caso en concreto y decidir si el juez recusado carece de imparcialidad. 7.4. La remisin de los actuados al juez penal al culminar la etapa intermedia afecta su imparcialidad: la discusin del pleno de Arequipa En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara a la remisin de los actuados:
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Ver, Acuerdo Plenario 3-2007/CJ-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, emitido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
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La primera posicin que sostena que la remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, s afectaba su imparcialidad; y la segunda posicin que, la remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afectaba su imparcialidad. 7.4.1. Actuados La problemtica gira en torno a lo regulado por el Art. 353, inciso 2, literal e) del Nuevo Cdigo Procesal, el cual seala que el auto de enjuiciamiento deber indicar la orden de remisin de los actuados al Juez encargado del juicio oral" y el Art. 354 inciso 2 establece de la misma manera que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificacin, el Juez de la Investigacin Preparatoria har llegar al Juez Penal que corresponda dicha resolucin y los actuados correspondientes, as como los documentos y los objetos incautados, y se pondr a su orden a los presos prevenidos" En este sentido, la pregunta es qu debe entenderse por actuados? A la remisin de los cuadernos jurisdiccionales, as como al expediente fiscal?. Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y conservar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Pblico para que una vez concluida la investigacin preparatoria este pueda decidir, con el estudio y anlisis de los actos de investigacin su acusacin o no con los elementos de conviccin necesarios, de ah que esta carpeta resulte irrelevante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisin, pues ya cumpli su finalidad en la audiencia de control de la Acusacin. Pese a lo explicado en el prrafo anterior el Cdigo Procesal Penal seala en su Art. 136 que el expediente judicial debe formarse con todos los actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de la accin civil derivada del delito y las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio Pblico; es decir, con todos los actuados recabados e incorporados en el expediente fiscal durante la investigacin. Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto con tendencia inquisitiva, cuyas caractersticas principales eran la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Sistema Acusatorio Adversarial en la que la solucin de los conflictos, la con163
viccin del juzgador, as como la informacin de primera calidad se rigen por los principios de contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad. 7.4.2. Afectacin del principio del juez no prevenido El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misin que la sociedad le ha conferido a travs de este Nuevo Proceso Penal acusatorio adversarial de formar su conviccin en base a pruebas, que slo sern tales si se dan en el juicio oral bajo la actuacin en base a los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, continuidad, contradiccin, publicidad, presuncin de inocencia e imparcialidad;0935 y que forme su conviccin en base a la lectura de los actuados. El enjuiciamiento oral y pblico tiene una estructura simple y concreta: jueces imparciales (no jueces que hayan ledo el caso con anterioridad en el "expediente") que atienden el litigio con inmediacin y de un modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan la produccin de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones "por lectura" del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han preparado el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando sobre s el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas), imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa, cuentan con adecuado asesoramiento tcnico y respecto de los cuales se presume su inocencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo esto realizado mediante una dinmica de litigio sencilla (presentacin del caso, produccin de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.) luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo esto, por supuesto, realizado pblicamente094'.
(193)
En el mismo sentido refiere BURGOS MARINO: "El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la constitucin, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el Nuevo Proceso Penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema
de audiencias". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit.
(194)
BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y la Debilidad de la Repblica, p. 18 (en lnea) http://www.inecip.org/index.php?option;=com_docman&task=doc_dovvnload&gid =100&Itemid=14&mode=view
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Por ello, la remisin de los actuados al juez de juzgamiento a travs del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad material o histrica a travs de la lectura del expediente que si bien es reflejo de lo que se ha hecho en la investigacin son slo actos de investigacin y por tanto por definicin, no pueden fundamentar una sentencia sino slo una medida temporal, como la acusacin, o una medida de coercin. En ese sentido seala Vctor REYES: "carece de utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los actos de investigacin ya que esto vulnera la garanta de la imparcialidad, pues su decisin debe producirse tras merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en mrito a la lectura de las actas, que bien puede realizar antes del juicio, lo que contraviene adems los principios y garantas de oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin y contradiccin en la actuacin probatoria"095'. Adems el juez est asumiendo un rol meramente administrativo096' al mandar que se confeccione el expediente no profesionalizndose en su rol de juzgador que es el importante097', esta administrativizacin del rol del juez hace ms dificultosa la funcin del juez de buscar su conviccin098', pues el juez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar
(195) REYES ALVARADO, Vctor Ral. "Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal", (En) Actualidad Jurdica. Lima. N 179. Octubre de 2008. p. 184. (196) Seala BINDER: "La creacin de un adecuado sistema de administracin, especficamente orientado a la realizacin del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho ms an en los primeros aos del cambio, donde no se puede esperar que se supla con "sentido comn" muchos de los problemas que genera una inadecuada administracin de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera esta dimensin administrativa son llenadas por las viejas prcticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitada, que el juicio oral "no funciona". BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 24. (197) Pues el principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adems de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos humanos. BOVINO, Alberto. "El Principio Acusatorio como Garanta de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la Administracin de Justicia Penal". (en) Pleno Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. p. 14. Por ello seal Vctor BURGOS: "La separacin de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitucin como ya se ha sostenido en lneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementacin en nuestro pas deben de esforzarse en consolidar y respetar la separacin de funciones, caso
(198)
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la actividad de los funcionarios encargados de la investigacin, como si de un superior se tratase. Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano con la tendencia inquisitiva referida al control jerrquico que en ese sistema por definicin exista, pues el poder al ser dado por Dios al monarca, conferan a ste todos los derechos y a l volvan todas las funciones que hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella tambin la creacin de los recursos en el sistema inquisitivo como seala BINDER(I99): "La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas funciones jurisdiccionales (control de la investigacin, juzgamiento, control de la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquas, es uno de los resabios ms fuertes y slidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja funcin de este diseo (recordemos que se trata de un diseo de una "casualidad histrica") al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentracin del poder en las cpulas judiciales (luego vinculadas a las cpulas polticas), de las afectaciones "internas" a la independencia judicial, del carcter "provisional" de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el decisionismo sigue tan vigente como antes". Implica, adems, el uso del expediente, una connotacin ideolgica de cuo inquisitivo, toda vez que el expediente judicial est ntimamente ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y lo prolongado de las actuaciones, por ello seala BINDER(200) que en el sistema inquisitivo el conflicto no se da ya en relacin a la vctima y el ofensor sino entre el Estado y el delincuente, "el duelo ser entre el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su orden pblico). Este duelo se desarrollar a travs de un trmite (sin duda desigual) cuyo objetivo no ser la decisin final (la sentencia) sino restaurar durante el trmite y gracias a l, la relacin de obediencia (confesin como sumisin). Desde entonces se ha establecido la primaca del trmite y ese trmite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia
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contrario, no se consolidar el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo permanecer, manteniendo el trmite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseo constitucional de! proceso penal acusatorio". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit. Ibdem.
BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 5.
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penal conservan todava esta caracterstica y ello explica la persistencia del expediente como prctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trmite es la expresin material del conflicto secundario". Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se est configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a travs de la dacin de la normativa procesal esta posibilitando que se sentencie en base a actos de investigacin, que se formen pre-juicios en base a ellos y por tanto que la funcin del juez en el sistema adversarial cambie a una bsqueda de la verdad histrica, lo que es contrario al espritu de la reforma procesal penal peruana. Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones estn reflejadas en l y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigacin est reflejado en el expediente y ser materia de la actuacin probatoria, recurdese que la diferencia entre actos de investigacin y actos de prueba no est en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en las cuales se han dado. Como se ve de lo anterior, la remisin del expediente judicial al juez penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez(20l), desnaturalizando su funcin en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo actos de prueba con actos de investigacin y dndole funciones administrativas cuando lo esencial a l es la funcin decisoria. Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que desaparecer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigantes tengan la oportunidad de poner en prctica su teora del caso con todas las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teora del caso.
(201) Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol seala: "Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrantndose la imparcial idad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin instructora y la juzgadora". Sentencian 0 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusacin No Escritas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, (en) Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998. p. 56.
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Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas no del juez de juzgamiento que vera afectado su imparcialidad. En ese sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para que conozca del caso y la imputacin concreta que se hace al procesado, es decir se le puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia (no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusacin se har de forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados por el juez de juzgamiento). El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado a las partes para que hagan uso de su derecho segn el artculo 137.1 correspondiente al pedido de incorporacin o exclusin de alguna actuacin que obre en el expediente judicial, tramitndose esto como un incidente de la etapa intermedia. Esto no implica una vulneracin de la legalidad ni una aplicacin difusa de la Constitucin, como se podra pensar a raz de una polmica suscitada por la aplicacin de las llamadas buenas prcticas en el proceso de implementacin del cdigo procesal penal(202)(203). Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitucin sobre la normativa procesal penal (pues ste tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor forma el Cdigo Procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitucin y orientando hacia ella la interpretacin que se haga.
(202)
(203)
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinacin Racional de los lmites del Procesamiento Penal Acusatorio, (en lnea) http://www.incipp.org.pe/ndex.php?mod=documento &com=documento-busqueda&secID=l&search=salas&catID=8. "Se ha producido en los Distritos Judiciales del Per en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas "buenas prcticas" que monitorean diversos organismos especializados de carcter internacional". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit. "Algn sector contrareformista ha sealado que el proceso penal obedece nicamente a la ley ordinaria, y no a la constitucin, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el cdigo procesal tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programtica o de desarrollo".
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Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados al juez de juzgamiento, este envo no puede afectar la imparcialidad judicial que est reconocido en la Constitucin y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos. Entonces la mejor forma de interpretar esta norma es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cuaderno con las piezas de conviccin a las partes quienes tendrn que litigar y hacer llegar al juez informacin de calidad para que l pueda resolver(204). Lamentablemente el Pleno adopt por mayora la segunda postura que enuncia lo siguiente: "La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad", siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de l, lo cual como hemos visto no es cierto. 7.4.3. Conclusiones De lo analizado hemos visto como las prcticas acusatorias se van imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se encuentra en plena lucha de prcticas (inquisitivas vs acusatorias). A pesar de ello, existen an rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la tendencia como reflejo el Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa. La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar informacin de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodologa acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fcilmente reemplazado por audio o videos, no siendo necesario que todo est objetivado en actas.
(204) En sentido similar dice Vctor REYES: "el juez de la investigacin preparatoria despus de realizar la audiencia preliminar de control de la acusacin fiscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al grabacin de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir para formar el expediente judicial... de esta manera se garantiza que el juez al recibirlos actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigacin preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo y el perito" REYES ALVARADO, Vctor Ral. "Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal". (En) Actualidad Jurdica. Lima.N 0 179. Octubre de 2008. p. 183.
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La audiencia representa el escenario bsico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelacin de autos se realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso. Los defectos formales de la acusacin son aquellos vicios que vayan en contra de los requisitos establecidos en los artculos 135 y 349 del Nuevo Cdigo Procesal penal. Estos defectos, segn lo establecido en el artculo 352.2 del mismo cdigo, son pasibles de observacin durante la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensin de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusacin, procede el sobreseimiento de la causa. El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, porque est latente la posibilidad que el juez lea lo actuado. Es verdad que esto depende de cada juez y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mientras estemos en esta poca de lucha de prcticas, dejar el expediente en el juzgado implica un riesgo demasiado grande que configura una vulneracin a la imparcialidad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que basta que el Estado no asegure la manutencin de la imparcialidad para que se configure. 8. PRESUNCIN DE INOCENCIA
La presuncin de inocencia ha sido formulada desde su origen, y as debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurdica(205), por ello es considerada como un derecho fundamental. Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) Como principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno al que se construye un determinado modelo procesal), b) Como regla de
(205) CLARI OLMEDO. Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. EDIAR. Buenos Aires. 1960. p. 232.
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tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es inocente hasta el final y las medidas restrictivas de sus derechos deben ser mnimas), c) La presuncin de inocencia como regla de prueba, y d) La presuncin de inocencia como regla de juicio. A continuacin desarrollemos estos aspectos de la presuncin de inocencia. 8.1. Como principio informador del proceso penal
Esta vertiente de la presuncin de inocencia, entendida como principio informador del proceso penal, implica que la presuncin de inocencia acta como directriz que marca el camino a seguir por el proceso penal. En tal sentido, la presuncin de inocencia es un derecho fundamental que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de limitar la actuacin del Estado en el ejercicio del iuspunendi en todo lo que pueda afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmunidad frente a ataques indiscriminados de la accin estatal. Por tanto, la presuncin de inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre esos dos intereses contrapuestos: por un lado, el inters del Estado en la represin de la delincuencia y, por otro, el inters del imputado en la salvaguardia de su libertad y su dignidad(206). La presuncin de inocencia asume, pues, un papel central desde un punto de vista poltico, que viene a establecer los lmites entre el individuo y el poder<207). Por tanto, la presuncin de inocencia, junto con el resto de garantas procesales, busca minimizar el impacto que la actuacin estatal est llamada a producir en el ejercicio del ius puniendi. 8.2. Como regla de tratamiento del imputado La presuncin de inocencia, en tanto regla de tratamiento al imputado, impone la obligacin de tratar al imputado como si fuera inocente.
(206) (207)
FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Editorial IUSTELL. Espaa. 2005. p. 120 Ibdem.
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Como tal, la presuncin de inocencia impide la aplicacin de medidas judiciales que impliquen una equiparacin de hecho entre imputado y culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolucin judicial que suponga una anticipacin de la pena(208). De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del imputado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este principio es consagrado en el Art. 2, inciso 24, lit. e de la Constitucin Poltica, el mismo que prescribe lo siguiente: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Asimismo, esta regla se pronuncia respecto del antagonismo entre la presuncin de inocencia y la prisin preventiva, ya que garantiza que la restriccin de la libertad se realice slo legtimamente (cuando exista probabilidad de la imputacin y respetando en su aplicacin los principios de necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad, y judicialidad). Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la sentencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido totalmente la presuncin con prueba de certeza, no es posible mezclar en el mismo centro de reclusin a quien se encuentra en detencin preventiva con quien ya ha sido condenado(209). As por ejemplo, el Artculo 5 del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica general penitenciaria del Reino de Espaa, establece lo siguiente: "El rgimen de prisin preventiva tiene por objeto retener al interno a disposicin de la autoridadjudicial. El principio de la presuncin de inocencia presidir el rgimen penitenciario de los preventivos".
(208) (209)
ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell'imputato. Editorial Zanichelli. Bologna.

1979. p. 16 (cit.) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 123.
PREZ PINZN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Primera edicin. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 36.
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8.3. Como regla probatoria La presuncin de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantas, de tal forma que su inexistencia obliga al rgano jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria010'. Esta fase de la presuncin de inocencia, contiene a su vez ciertas manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro NCPP en el inciso 1 del artculo 2, al referir lo siguiente: "Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentenciafirmedebidamente motivada, para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales..." De lo establecido por el NCPP, podemos deducir los requisitos que ha de cumplir la presuncin de inocencia como regla probatoria, lo que se manifiesta en las siguientes afirmaciones: 1. Slo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad del acusado. De manera que si no se produjese tal convencimiento, debe operar la presuncin de inocencia. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo espaol ha sealado en jurisprudencia lo siguiente: "En definitiva la presuncin de inocencia, en nuestra doctrina, est construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y slo puede salir de l como culpable si su primitiva condicin es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones"'2"1.
(210)
FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob Cit. p. 193
(211)
Tribunal Espaol STCN 124/2001, Madrid, 15 de agosto de 2001.
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A partir de aqu queda sentada la separacin entre la funcin de acusador y la de juzgador, impidiendo que el rgano jurisdiccional asuma el rol de acusador, ya que la acusacin tiene la carga de descubrir hiptesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahiptesis y contrapruebas. Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien debe probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusacin. En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tena que demostrar con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo el inculpado ingresaba al procedimiento bajo la presuncin de culpabilidad. No obstante, un proceso penal regido por el principio acusatorio, confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba (onus proband), en este sentido, es el rgano requiriente, el destinado a probar la culpabilidad del imputado, y para tal fin, deber acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorias susceptibles de poder enervar y destruir el estado jurdico de inocencia'2'21. Entonces, como manifestacin de la carga de la prueba, slo los medios de prueba proporcionados por el Fiscal pueden enervar la presuncin de inocencia. 2. La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad probatoria de cargo. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocencia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la Fiscala ha de satisfacer un determinado estndar de conviccin para condenar al acusado. Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras de la contradiccin, de manera que se presente como informacin de alta calidad. Significa este presupuesto que debe existir una mnima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que despus, sometida a valoracin judicial, conduzca a la ntima conviccin de culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos objePEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis, Nuevo Cdigo Procesal penal. Ob Cit. p. 84.
(212)
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to de la acusacin y que se haya agotado el debate contradictorio en todos los medios de prueba. Esto ltimo se encuentra reafirmado por la Sentencia de Casacin N 03-2007, la que en su fundamento sptimo establece lo siguiente: "Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presuncin de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...) ello quiere decir primero, que las pruebas - as consideradas por la ley y actuados conforme a sus disposiciones- estn referidas a los hechos objeto de imputacin - al aspecto objetivo de los hechos - y a la vinculacin del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio". 3. La prueba con las caractersticas reseadas, debe haber sido obtenida y practicada con el respeto de los derechos fundamentales y garantas procesales que corresponda. Con ello se tiene que la prueba, que tenga la potencialidad de desvirtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. Esto implica una incorporacin de las pruebas respetando los principios de pertinencia, conducencia, utilidad, relevancia y por sobre todo principios de orden constitucional. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha de actuarse bajo el respeto de los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y concentracin. Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional Espaol, quien ha sealado lo siguiente: "La presuncin de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la libre valoracin de la prueba, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo del articulo 117.3 CE; segundo, para desvirtuar esta presuncin es preciso que se den medios de prueba vlidos y lcitamente obtenidos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del acusado"013). Solo se admite por excepcin en materia probatoria la prueba anticipada y la preconstituida, que se prevea de imposible reproduccin
STC N 82/1988, Madrid, 22 de octubre de 1988.
(213)
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y siempre que se garantice el derecho de contradiccin y de defensa. De manera que se excluye la incorporacin y valoracin de pruebas ilcitas. 8.4. Como regla de juicio La presuncin de inocencia, en tanto regla de juicio, supone que en el caso que el rgano sentenciador, tras la valoracin del material probatorio obrante en el proceso, tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado, debe declarar su inocencia. Por tanto, el rgano jurisdiccional debe absolver en los casos en los que no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad del acusado sobre la base del material probatorio disponible. Como es sabido, la duda racional, la incertidumbre irresoluble, es la que determina la aplicacin del expediente formal de decisin. La regla de juicio, pues, constituye una regla de clausura sobre la decisin fctica(214). El contenido de esta regla de juicio, que vara dependiendo del tipo de proceso ante el que nos encontremos, est conformado en el proceso penal por la aplicacin del principio in dubio pro reo. En tal sentido, cuando no resultan refutadas ni la hiptesis acusatoria, ni las hiptesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio in dubio pro reo, contra la primera. Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la decisin de la verdad procesal fctica que no permite la condena mientras junto a la hiptesis acusatoria permanezcan otras hiptesis no refutadas en competencia con ellas(2,5). En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la presuncin de inocencia, est el principio in dubio pro reo y, por tanto, asume relevancia constitucional0'6'.
(214) (215) (216)
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta. 1998. p. 151. Ibdem. ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell' imptalo. Editorial Zanichelli. Bologna.
1979. (cit.) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 190.
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8.5. In dubio pro reo Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislacin vigente, es as que el artculo 139 inciso 11 de la Carta Magna, nicamente consagra al instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normativa, por lo que en la hiptesis del precepto constitucional, en caso de existir duda en la aplicacin de una Ley Penal o en el supuesto de conflicto, debe preferirse la ms favorable al reo. Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no est expresamente reconocido en el texto de la Constitucin, tambin lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a.la presuncin de inocencia, que s goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo Io de la Carta Fundamental){217). El Cdigo de Procedimientos Penales, no recoge esta importante figura y recin el proyecto del Nuevo Cdigo Procesal Penal, contiene un valioso Ttulo Preliminar que sostiene la invocacin de la duda razonable sobre la responsabilidad penal del imputado. Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, "el indubio pro reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerarqua constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, sea para resguardar su plena vigencia, sea para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restriccin es siempre la excepcin y nunca la regla"(218). Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas dejan duda en el nimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabilidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos que imprimen la misma conviccin; luego, ante disyuntivas con idntico grado convictivo procede la absolucin del sentenciado. El dudar, implica que el nimo del
(217) (218) Exp. N. 00728-2008-PHC/TC. Lima. De fecha 13 de octubre del 2008. Caso: Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares. Exp. N. 1994-2002-HC/TC. Hunuco. De fecha 27 de setiembre de 2002. Caso: Rudecindo Adriano Huanca Cspedes.
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juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios sin poder decidir por uno de ellos(219). Para esclarecer de manera adecuada la aplicacin de la presuncin de inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la diferencia entre insuficiencia probatoria pruebas y duda razonable. En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de material probatorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoracin correspondiente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente decidir sobre la responsabilidad o no del acusado. Mas esta carencia es producto de una deficiente actividad probatoria del rgano encargado, en este caso de la Fiscala, lo que puede relacionarse con una falta de quien tiene la carga de la prueba, y ante este supuesto opera la presuncin de inocencia como regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta regla implica, y como tal, el resultado es la absolucin del acusado. Sin embargo, cuando s existen pruebas de cargo, pero que no han sido suficientes para desvirtuar la presuncin de inocencia del imputado, dado que al igual que la fiscala la defensa proporcion medios de prueba del mismo peso que los de la fiscala, estamos ante el supuesto de duda razonable. Es as que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que existen son mnimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante ese supuesto que se aplica la presuncin de inocencia. 9. NE BIS INIDEM. INTERDICCIN DE PERSECUCIN MLTIPLE
El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una doble condena o vuelve a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por ello que se trata de una garanta personal que juega a favor de una persona y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en abstracto- por el contrario, el efecto de cosa juzgada(220) - ya se trate de una sentencia,
AGUILAR LPEZ, Miguel ngel. La presuncin de inocencia. http://www.reformapenal. inacipe.gob.mx/pdf/Numero8(3aepoca)/01 AguilarLopezSp.pdf (220) En este sentido, CARRI, Alejandro D. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires 2004. pp. 445-446; citando un caso, nos ejemplifica el tema. "En el caso Plaza, la Corte volvi a afirmar el rango constitucional de la garanta contra el (219)
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de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolucin que ponga fin al proceso- siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido involucrada(221). Conforme a ello MAIER seala que la garanta no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea la solucin del caso. Por ello la condena, la absolucin o el sobreseimiento de un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arrib a una solucin determinada sea comn o se trate de un caso de participacin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones que, referidas a l, en general o individualmente, son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que como garanta personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo; ello porque la garanta torna inviable una persecucin penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar el ilcito, lo que es antijurdico y punible<222).
doble juzgamiento, esta vez en funcin de los principios de cosa juzgada. All un proceso por contrabando haba sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su respecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa. Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Posteriormente el juzgado actuante dicto un nuevo sobreseimiento respecto de los otros coprocesados la querella apelo. La Cmara, sosteniendo que el juez de primera instancia era incompetente para entender en la causa, declaro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados, incluso el del procesado cuya resolucin haba quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso extraordinario en el que sostuvo que se haban desconocido los efectos de la cosa juzgada, violndose en consecuencia la garanta del non bis in dem. La Corte hizo lugar al recurso. Luego de recordar la jerarqua constitucional de la cosa juzgada, el alto tribunal paso a analizar si la resolucin recurrida poda ser considerada como una sentencia definitiva. As sealo que si bien esa resolucin no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa (al recurrente), cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tarda reparacin ulterior. El derecho federal invocado, segunda corte, no era otro que el de la prohibicin de la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo) solo susceptible de tutela inmediata. Y aqu el alto tribunal cito el criterio el criterio de "Ganra de Naumow", en una nueva sancin por el hecho ya penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra. Sobre la base de estos postulados, la corte entendido que la cmara a quo haba desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no estaba autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden pblico relativos a la competencia penal". (221) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 17. (222) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. pp. 605-606.
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El alcance de esta garanta no slo comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o ms, en razn de una misma incriminacin, sino que tambin importa la prohibicin de una persecucin paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes(223), y en ese sentido lo entiende BINDER(224) cuando seala que teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre acarrea un proceso penal, se le debe dar a esta garanta la interpretacin ms amplia posible. Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado desde dos perspectivas(225), as tenemos: el ne bis idem material y, el ne bis idem procesal. 9.1. Ne bis in idem material
El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido sealado en jurisprudencia vinculante(226), tiene conexin con los principios de proporcionalidad y legalidad, as: El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado a la llamada "prohibicin de exceso", esto es, sancionar ms de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sancin no prevista en la ley, puesto
(223)
Al respecto CARRI, Alejandro D. Ob. Cit. p. 451. cita el caso "Rava", y seala: "La Corte volvi a ocuparse de la garanta del non bis in idem. Se trata de una contienda negativa de competencia entre un juez federal de mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren haba arrollado a un automvil particular conducido por Rava, producindose la muerte de sus acompaantes. El juzgado federal interviniente sobresey parcial y definitivamente respecto de la eventual comisin del delito de entorpecimiento de servicios pblicos, declarndose incompetente para pronunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial en turno rechazo tambin su competencia y la cuestin debi ser dirimida por la Corte. El Alto Tribunal otorg competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en cuenta que cualquiera fuera la calificacin de los hechos, se trataba de un nico "acontecimiento". Sobre esa base, agreg la Corte: ... la decisin del magistrado nacional en cuanto propicia... un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido para este tribunal." (224) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 164. (225) Ver, SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 104. (226) R.N. 2090-2005, ejecutoria del 17 de junio de 2006, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
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que el artculo VIII del ttulo preliminar del cdigo penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. El principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica debido a que slo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previamente. Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis idem presenta dos exigencias: 9.2. Triple identidad En cuanto a la aplicacin concreta de esta garanta se ha establecido en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se suelen identificar con los nombres latinos: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecucin), eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecucin). En ese sentido para que se pueda hablar de violacin de esta garanta tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente: que la persecucin penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamiento final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho punible, ntese que no estamos diciendo calificacin jurdica sino hecho fctico sobre el cual recae la investigacin y; por ltimo, que se trate del mismo motivo de persecucin, es decir, la aplicacin de una sancin. i. Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida, si bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es necesario aclarar un problema. La problemtica gira en torno a la circunstancia de que en un proceso penal se sancione y multe al representante de una empresa y simultneamente se multe, por el mismo monto, a la empresa a la cual representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente violacin del principio ne bis in idem en tanto que la sancin (multa) imputada a la persona jurdica deviene en repetitiva en medida que la misma que recae sobre el representante ya contiene, en s, una sancin administrativa, de tal modo que la primera pierde todo sentido. Esta solucin 181
fue la planteada por el Tribunal Constitucional espaol, pero no es la postura mayoritaria. Nuestro tribunal, en este aspecto, se cie a la doctrina mayoritaria que prescribe que entre la persona jurdica y su representado no hay identidad formal alguna, en Io lugar por que la persona jurdica tiene existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78 del CC); y en 2 lugar, debido a la imposibilidad de imponer una sancin penal como tal a la persona jurdica. Por ltimo, es pertinente mencionar que la identidad personal siempre debe recaer sobre el autor del injusto, siendo indiferente si la identidad recae sobre el agraviado o la vctima. ii. Cuestin distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito, identidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una identidad fctica no de una identidad de calificacin jurdica, pues si los hechos son los mismos aunque con distinta calificacin jurdica la garanta del ne bis in idem no permitir que se inicie una doble persecucin. En palabras de MAIER(227), refirindose al segundo requisito, explica que de lo que se trata es de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento histricamente determinado se repita, cualquiera sea el significado jurdico que se le haya dado, en una y otra ocasin, al nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento de periodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una valoracin distinta de la anterior. En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garanta del ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fctica. Es decir, que en trminos generales el hecho sea el mismo, caso contrario, sera muy fcil burlar esta garanta mediante la inclusin de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequea variacin en la hiptesis delictiva(228).
(227) (228)
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. Cit. pp. 605 al 607. BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 167.
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Sin embargo, este es un tema que todava sigue en discusin pues, es muy abstracto delimitar la estructura bsica de la hiptesis fctica, pero creemos que esto debe ser interpretado de una manera amplia que permita la aplicacin del principio del ne bis in idem y solo cuando realmente se trata de hechos diferentes ser admisible una nueva persecucin penal. As, una vez identificado que la identidad fctica esencial existe, rige el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior persecucin se afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de participacin o se pretenda una calificacin legal distinta. Entonces, se pueden agregar a la conducta "accidentes" de lugar, tiempo o modo, por ejemplo, que existan nuevas vctimas. Tambin circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de armas agrava el robo simple. Tambin hechos psquicos, como la intencin de matar que agravara el homicidio culposo. O hechos jurdicos, como el matrimonio entre agresor y vctima que convertira el homicidio simple en parricidio. Tambin cuando en la nueva persecucin se afirme una forma diferente de participacin delictiva, por ejemplo se sobresee al imputado como autor y se lo pretende perseguir de nuevo como instigador del mismo delito. As en el grado de ejecucin, se le condena por tentativa y se le pretende perseguir por el mismo delito pero consumado. En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias descritas, el hecho fctico en su aspecto esencial es el mismo, por lo que rige plenamente el principio ne bis in idem. Entonces, siendo que el objeto del proceso es el mismo y, que en el primer intento que tuvo el Estado de investigar y probar el delito, el tribunal que decidi sobre la acusacin debiera haber podido conocer todas estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda y, ello no sucedi por defectos de la primera persecucin, no se puede procurar mejorarla, repitindola. En cuanto a la identidad de fundamento o causa petendi, nos referimos a que dos tipos de proceso que responden a diferentes diseos de la accin, no se pueden acumular; no se podra tramitar, por ejemplo, en va civil un proceso que tambin se est tramitando en la va penal simultneamente sobre los mismos hechos. 183
Este criterio es el ms importante y recin es recogido, dentro de nuestro ordenamiento jurdico penal, expresamente en el artculo IX del Anteproyecto del Cdigo Penal: "Nadie podr ser procesado, ni sancionado [...] siempre que se trate del mismo [,..]fundamento". La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente a \a razn de la persecucin, de la pretensin que tiene el Estado tras la verificacin de un hecho: "Se est en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona dos veces sobre un mismo hecho y una misma persona si es que el fundamento de la persecucin punitiva es la misma" En otras palabras, la identidad reside en la motivacin que tiene el ius puniendi de perseguir el delito o la infraccin. Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radica en los bienes jurdicos que protegen las valoraciones normativas. Sin embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es vlida nicamente para el ne bis in idem cuyo mbito de aplicacin es en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo Sancionado^ lo que trae como resultado una desvirtuacin total de lo que busca el legislador. Otra atingencia es que si as fuese, se presentaran situaciones injustas en las que se pueden apreciar, por ejemplo, este supuesto hipottico: "en el ao 2000 el delito de lavado de dinero tutelaba la salud pblica. Asimismo, en Argentina este delito resultaba (y resulta) punible por afectar la administracin de justicia. Entonces, resultara injusto que se inicie en el Per un proceso penal por lavado de dinero a una persona que cumpli una pena, por los mismos hechos, en Argentina bajo el slo argumento que se tratan de distintos bienes jurdicos: en uno salud pblica y en otro administracin de justicia". Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna entre los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador en la medida que cada uno de ellos responde a una exigencia propia de sus respectivas materias. Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afectacin que se pueda ocasionar a los bienes jurdicamente protegidos
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por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene preeminencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas estn basadas en "criterios de afectacin general, [o] estadstica en todo caso" que tienen como finalidad "asegurar las expectativas referidas al funcionamiento global de un sector del trfico social y tiene como finalidad nicamente que estos sectores no colapsen". Si bien, esta ltima postura, parece la ms adecuada, al analizarla mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intencin del legislador. As, si asumimos la citada postura, estaramos diciendo que: cada vez que estemos frente a un ilcito penal y, cuando ello implique necesaria y previamente la comisin de una infraccin, nunca se incurrir en ne bis in idem cuando se sancione por dos vas distintas un mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que para un tribunal los hechos verdaderamente existan mientras que para otro no. De esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo: para la comisin del Homicidio Culposo agravado contenido en el segundo prrafo del articulo 111 del Cdigo Penal es necesario que previamente a ello se haya tenido que conducir bajo estado de ebriedad o estupefacientes, lo que significa la comisin necesaria de una infraccin vehicular. Bajo este supuesto, resulta necesario multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta es reconocida como un paso previo y necesario para configurar el tipo recogido en el Art. 111 en su versin agravada, por el simple hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias diferentes -una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo Sancionador-? Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como est recogida en dicho artculo, es un elemento con el cual se agrava el tipo base en su versin culposa y ello debido a que, la identidad de fundamento no responde a la exigencia particular de cada especialidad del derecho, sino ms bien a la exigencia del "supraderecho" en el que estn recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador, en la medida que ambas significan el ejercicio del ius puniendi que persigue la conducta antijurdica manifiesta en un hecho concreto (Teora de la unidad). 185
En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho que ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) formen parte de la expresin del ius puniendi; claro est que esto no significa que para todos los supuestos se proscribir el procedimiento administrativo, sino que, por el contrario, el mbito de libertad del Derecho Administrativo depender de los mrgenes que le establezca el Tribunal Penal; as: a) En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedar prohibida la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la va administrativa; En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la administracin estar habilitada para iniciar o continuar el procedimiento sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones judiciales consideradas como probadas y, finalmente, No se abrir el procedimiento administrativo sancionador en los casos en que el rgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motiv la actuacin jurisdiccional o quede demostrada la no participacin del sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa como judicialmente.
b)
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En conclusin, no es posible aplicar una doble sancin siempre que se presente la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. 9.3. Concurso aparente de leyes Se aplica en el concurso aparente de leyes, por la cual se impide que por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas criminales. No se podra sancionar a una persona por homicidio simple y luego por asesinato. Esta garanta afecta a la aplicacin de varias normas que se refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden aplicar dos normas distintas cuya fundamentacin sea la misma tutela del mismo bien jurdico. En resumen, esta garanta opera en la concurrencia entre leyes penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, cuya virtud veda, en este caso, que una misma infraccin pueda resultar doblemente sancionada.
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9.4. Ne bis in idem procesal Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente ms de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporneamente pendiente ms de una persecucin penal con relacin al mismo hecho delictivo. 9.4.1. Ne bis in idem procesal: sucesivo Esto quiere decir, que si existe una sentencia consentida o ejecutoriada por un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho. Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobresedo o absuelto, ni tampoco ser agravada por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisin y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hiptesis ocurra mediante una nueva persecucin penal. En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invocando la excepcin de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar o de intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolucin (o sobreseimiento) o de condena (la que si puede ser revisada, pero solo a favor de l). Actualmente, se ha empezado a discutir la constitucionalidad del recurso de apelacin ejercido por el Ministerio Pblico contra, una resolucin absolutoria con el objetivo de que se condene al imputado, o contra una resolucin que si bien es condenatoria no impone la cantidad de aos, que a razn del acusador, debera drsele al procesado, buscando el fiscal que se aumente la sancin impuesta. En este caso, explica. CAFFERATA NORES(229), que sera contrario al principio de ne bis in idem porque abre un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble persecucin por el mismo hecho. Lo mismo sucedera con la figura de la reincidencia, pues en este caso, se estara tomando en cuenta, los delitos por los cuales el imputado ya fue condenado, para agravar la sancin penal del delito cometido con posterioridad.
(229)
CAFFERATA ORES Jos I. Garantas y Sistema Constitucional. (En) Revista de Derecho Penal: Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales. T.I. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. Ao 2001-1. p. 149.
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9.4.2. Ne bis in dem procesal: contemporneo La segunda frmula seala que si por este hecho se est persiguiendo a alguien en una determinada competencia no se puede perseguir este mismo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se sustancia ms de un proceso ante rganos judiciales diferentes por la misma hiptesis fctica. En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interponiendo una cuestin de competencia, procurando la unificacin de los procesos. 10. PRINCIPIO ACUSATORIO
Este principio, se traduce en una idea muy importante y simple: "no hay proceso sin acusacin"; y esto, si bien se piensa, comprende que "quien acusa no pude juzgar"*230'. El principio acusatorio constituye un criterio conigurador del proceso penal, segn el cual, sin una previa acusacin, la imputacin - a una o ms personas concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno. Se trata de una de las garantas esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo qu distribucin de roles y bajo qu condiciones se realizar el enjuiciamiento del objeto procesal penal(231). As, respecto de la referida distribucin de roles, se tiene que, el NCPP, ha conferido la titularidad del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos, as como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio Pblico. En tal sentido se prescribe que ser tal entidad la que asuma la conduccin de la investigacin desde su inicio(232). Tal prescripcin se condice, adems, con la disposicin constitucional expresada en el Art. 159 inciso 5 de la Constitucin Poltica, en la que
(230) (231)
(232)
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid. 2003. Barcelona. Queja N 1678-2006. Sala Penal Permanente. Lima, 13 de abril del 2007. Considerando Cuarto.
Art. 4. inciso 1 del T.p. del NCPP.
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se le otorga al Ministerio Pblico, la titularidad en el ejercicio pblico de la accin penal(233). En tal sentido, corresponde al Ministerio Pblico provocar la actividad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensin punitiva debidamente deducida en una acusacin. 10.1. Consideraciones histricas en torno al principio acusatorio El Principio Acusatorio fue la consecuencia en los albores de un Derecho Penal incipiente, de la atribucin al delito de naturaleza privada, hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin excepcin y, en concreto, en un momento inicial nicamente al perjudicado u ofendido, cuanto en la existencia exclusiva de Tribunales de corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lgica y precisamente por tal carcter, no se les poda exigir la tramitacin de un procedimiento de oficio, ni la recogida del material procesal(234). En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no juristas) no podan realizar la tramitacin de un procedimiento de oficio, ni la bsqueda y recoleccin de material procesal. Sin embargo, ms adelante, conforme se va fortaleciendo el Estado, tendr lugar la aparicin de ciertos delitos que sern cualificados como pblicos, lo que a su vez traer como consecuencia el nacimiento de la accin popular hecho que se mantiene hasta nuestros das como elemento caracterstico del principio acusatorio. Entonces, con el nacimiento de la accin popular como elemento caracterstico del principio acusatorio se otorg el carcter de pblico al delito y a su vez, una limitacin del monopolio estatal. Dicha limitacin del monopolio estatal se vio manifestada en la separacin o divisin de funciones de investigacin y juzgamiento, las que anteriormente haban estado concentradas en un nico rgano estatal cual era el inquisidor.
(233) (234) Art. 159, inciso 5 de la Cp. "Corresponde al Ministerio Pblico: Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte." ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso Penal. Lincamientos Fundamentales de Dogmtica Procesal Penal, aplicable al Nuevo Proceso Penal. (I o ed.) INPECPP Fondo Editorial. Lima. 2008. p. 8.
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De modo que la separacin formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legtimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que l se comprometa, antes del fallo, con la hiptesis delictiva, afirmndola desde la iniciacin del procedimiento'235>. De ah que el principio acusatorio supone una estricta delimitacin de funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separacin de las funciones acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios distintos. Cuando el tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusadoras se afecta el principio de imparcialidad, consustancial al principio acusatorio. Slo al persecutor pblico, como dueo de la accin penal pblica le compete el marco estricto de la acusacin. 10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el objeto del Proceso Penal. ,* La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas, las mismas que han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 2005-2006-PHC/TC(236): "1. Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de
(235) (236) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. (2C ed.) Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 826. De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval. En el mismo sentido, e! Tribunal Constitucional, en el Exp. N.01006-2007-PHC/TC, de fecha 22 de noviembre de 2007. Caso: Donato Patino Terrazas "El principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) que no puede existir juicio sin acusacin, b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad." Cabe sealar que en dicha oportunidad aquel Colegiado determin que el Juez no puede emitir condena alguna en aquellos casos en los que el titular de la accin penal no acusa, siendo dicho dictamen confirmado por la instancia Fiscal jerrquica superior. Ello, claro est, no implica que todos los dictmenes emitidos por el Ministerio Pblico tengan efectos vinculantes respecto del rgano jurisdiccional, hecho que se colige del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pretensin debe ser desestimado.
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manera que, si ni elfiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente; 2. Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada, 3. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad".
10.3. Implicancias del principio acusatorio: De las caractersticas referidas, se desprenden las siguientes implicancias del principio acusatorio: a. Desdoblamiento de las funciones de acusacin y decisin.Ello implica a su vez, la vigencia del aforismo Nemo iudex sine acusatore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acusador. La funcin de acusacin es privativa del Ministerio Pblico y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusacin; de manera que si el Fiscal no formula acusacin, ms all de la posibilidad de incoar el control jerrquico, le est vedado al rgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los mbitos sobre los que discurrir la seleccin de los hechos, que slo compete a la Fiscala. El principio acusatorio, supone esencialmente la prohibicin efectiva de indefensin del acusado. As pues, el imputado debe estar informado sobre qu se le acusa y sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia de todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamental; es decir, no se puede condenar ms de lo que el acusador pide, en esencia, el principio acusatorio impone un contenido procesal entre las partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que resulta por un rgano superior y diferente de las partes. La actuacin es presupuesto del juicio y de la condena. Esto exige, en primer trmino, el previo conocimiento de la acusacin formulada, proyectndose as sobre el derecho defensa, y en segundo lugar, abarca un doble mbito: de contenido, en cuanto la 191
b.
c.
actuacin es el objeto del proceso, y de ah sus lmites marcan la existencia y amplitud de la misma (correlacin entre acusacin y sentencia); y de forma, en cuanto tal acusacin deber ser comunicada al sujeto pasivo en los trminos que marca cada proceso desde el punto de vista formal ya analizado(237). d. De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso penal, debe ser juzgada por un Juez no prevenido, o independientemente de s o de l mismo. Es decir, totalmente desligado de la investigacin, en igualdad de condiciones con quien la acusa, en actuacin plena oral.
10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 10.4.1. Existencia de indicios suficientes de la comisin de un hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera que se revelen suficientes indicios de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto material queda vedado cualquier posibilidad de que los rganos de persecucin ejecuten actos de intromisin en la esfera de libertad de los individuos. En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el conocer la amplitud de la imputacin jurdico penal, a fin de que ste pueda ejercitar los derechos de defensa y de contradiccin, presupuestos esenciales del debido proceso lo que implica que este debe participar activa y eficazmente en el proceso desde el primer momento de la imputacin. 10.4.2. Igualdad de armas No es suficiente que haya contradiccin en el proceso, sino que, para que esta sea efectiva, se hace preciso tambin que ambas partes procesales, acusacin y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo que implica que las partes tengan idntica posibilidad y cargas de alegacin, prueba e impugnacin.
(237) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 56.
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Ello se encuentra establecido en el inciso 3 Art. 1 del T.P del NCPP, el mismo que prescribe lo siguiente: "Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo". El imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra, la carga de la prueba recae sobre el fiscal. De acuerdo con el aforismo "Nemo tenetur sea ipso accusare", en el marco de un proces penal acusatorio moderno, el imputado no tiene el deber ni la obligacin de ofrecer prueba en su contra, puede incluso mentir o mantenerse en silencio pues a ste no le asiste el deber de veracidad y es sobre el fiscal que recae la carga de la prueba. De manera que probar la culpabilidad del autor est a cargo de la parte acusadora. En este sentido en casos de delitos de accin pblica, el encargado de su persecucin ser, como se ha referido ya, el Ministerio Pblico. 11. EL DERECHO DE DEFENSA
El derecho de defensa est regulado expresamente en el artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948);(238) en el artculo 14 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966)(239), y en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos
(238) Artculo 11 - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Artculo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma
(239)
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Humanos (1969)<240l Tal como puede advertirse existe una clara regulacin del derecho de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo que toda regulacin nacional debe ser acorde con las normas y tratados internacionales a los que el Per est adscrito y que regulan esta materia. As, en el contexto nacional el derecho de defensa est reconocido constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual seala que: son principios y derechos de la funcin jurisdiccional "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad." En concordancia con el texto constitucional el NCPP 2004 ha considerado, al colocar al derecho de defensa en el ttulo preliminar, como un principio que guiar todo el desarrollo del proceso penal, en ese sentido el Art. IX seala: "1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin, o en su caso, por un abogado de oficio,
empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. (240) Artculo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho rrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
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desde que es citada o detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seale. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, tambin el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin". De esta forma, el derecho de defensa por la importancia y por el contenido de que abarca, se constituye en: un principio que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carcter pblico(24,), de intervenir en el proceso penal en todo momento para decidir acerca de una posible reaccin penal(242), y una garanta que le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado de la imputacin en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, invocar prueba prohibida y exponer los elementos fcticos y jurdicos que permitan al Tribunal declarar su absolucin. Entonces, de la definicin expuesta y en atencin al contenido del derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que no son ms que una derivacin de ste, entre ellos est: el derecho a ser informado de los cargos de imputacin, el derecho a contar con un abogado defensor, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a no ser obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo, cualquier vulneracin o violacin de estos derechos representa en si una violacin del derecho de defensa, es por ello que analizaremos cada uno de ellos por
(241) En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Derecho del Imputado. Editorial RubinzalCulzoni. Buenos Aires 2005. p. 151. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso. Tecnos. Madrid. 1988. p. 89. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Editores del Puerto. Buenos Aires 1996. p. 546.
(242)
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separado, dndole especial relevancia, al derecho de ser informado de la imputacin. 11.1. El derecho a ser informado de la imputacin como garanta del derecho de defensa El derecho a ser informado de la imputacin es una garanta del ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 14 de la Constitucin Poltica del Per, en el Art. IX del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal as como en diversas normas del cdigo. Tal como puede advertirse en la evolucin doctrinaria y legal existe una clara evolucin hacia la idea operativa de que el derecho de defensa solo se ver garantizado a travs de una amplia participacin del imputado representado por su abogado defensor, en el que pueda ejercer plenamente su derecho de contradiccin, esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar tachas, plantear incidentes, nulidades, etc. Lo que slo se ver garantizado con una debida informacin del imputado de los cargos que se le imputan y que son materia del proceso penal. Este derecho ha sido reconocido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal que a diferencia del anterior cdigo de procedimientos penales, regula expresamente que el imputado y su abogado podrn solicitar toda la informacin recabada en la investigacin desde el momento en que se inician las diligencias o se enteran de la imputacin, eliminndose de esta forma el carcter de reserva de la investigacin preparatoria (en relacin a las partes). Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la imputacin no se cumple con la sola informacin de los cargos al imputado por parte del Fiscal o de la Polica, sino que se extiende a toda la informacin recolectada durante la investigacin, llegando incluso a la etapa intermedia; es decir, el derecho a ser informado de la acusacin formulada en su contra, y el deber del Ministerio Pblico de mostrar toda la informacin recolectada aunque sea contraria a su teora del caso en cumplimiento de su deber de objetividad y sobre todo, para el debido respeto del derecho fundamental de defensa del imputado quien debe poder armar su teora del caso y encontrarse a en una igualdad de armas con la parte acusadora, aunque no sea su deber demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho irrenunciable el defenderse.
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11.1.1. Regulacin normativa El imputado es la persona fsica contra quien se dirige la imputacin de autora o participacin en un delito. ' Con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio tambin hubo un cambio en el modo de entender al imputado considerndolo como sujeto y ya no como objeto del proceso, se le reconoci titularidad de derechos y libertad de comportamiento; y, si bien el nuevo Cdigo Procesal Penal no define quin es imputado, s establece o configura sus derechos. As, el derecho a ser informado de la imputacin constituye la facultad mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer aquello de que se le considera responsable, por la existencia de un proceso en su contra. Lgicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario consagrar de algn modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado". Y se entiende que esta regla, se encuentra en el "derecho de todos a ser informados de la acusacin formulada contra ellos" establecida en el Art. 139 de la Constitucin Poltica del Per en los incisos 10, 14 y 15. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. Es en este sentido que el NCPP 2004 ha recogido el derecho de defensa en varios de sus artculos, tratando de resguardar de esta forma el derecho del imputado de ser informado de la imputacin en su contra: "Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra...." (Art. IX del Ttulo Preliminar)
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"Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene derecho a... conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra cuando corresponda". (Art. 71) "El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposiciones penales que se consideren de aplicacin. Si hubiese ampliacin de denuncia se proceder de igual forma". (Art. 87)
En las normas de rango Internacional, esta regla tambin se encuentra establecida, y despus de reiterar aquel deber de informacin, aaden que "todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa", as en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que: 3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra l; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa. Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se establece en el Art. 14 inciso 3 que: 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin. En conclusin, no es suficiente la determinacin del acusado en los escritos de calificacin para entender cumplida dicha garanta, sino que se 198
hace necesario "informarle de la acusacin con un tiempo suficiente para preparar su defensa" para lo cual el Estado debe establecer los mecanismos necesarios afinde que nadie sea condenado o privado de su libertad de una manera "sorpresiva", es indica, que es necesario que el acusado o sujeto pasivo del proceso penal, se entere de la imputacin en su contra antes que se llegue ajuicio oral, es decir, desde la investigacin preparatoria o diligencias preliminares, de ser el caso. 11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones El derecho de defensa del imputado alcanza el mbito extraprocesal, es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el final del proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de los cargos que se formulen en su contra, as como de los elementos de cargo con los que se cuenten. As, la doctrina mayoritaria reconoce como garanta del derecho de defensa no slo el ser informado de la acusacin, sino propiamente el de la imputacin(243). Tal como seala ARMENTA DEU*244} la imputacin, es condicin imprescindible para poder formular acusacin desde el momento en que, segn doctrina constitucional consolidada no cabe formular acusacin contra quien previamente no haya adquirido la condicin de acusado. Tal situacin, que determina el momento inicial para ejercer el derecho de defensa, surge, bien desde el primer acto de iniciacin del proceso en que se determina al imputado; esto es, desde la detencin o adopcin de cualquier medida de coercin personal (cautelar), bien desde el procesamiento o la primera comparecencia ante el Fiscal o Juez de Garantas. En conclusin, el derecho a ser informado de la imputacin se proyecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir, el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigacio(243) Ver, SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 122. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2003. p. 50. CASTILLO ALVA, Jos Lus. El Principio de Imputacin Necesaria. Una primera aproximacin. Actualidad Jurdica. Tomo 161. Abril del 2007. Editorial Gaceta Jurdica. Lima 2007. pp. 137 y 141.
(244) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 50.
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nes o desde que se entera de ellas, as como se le informen sus derechos al cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con un abogado defensor, etc. En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que se imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo un derecho de defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello que es preciso que desde el ms prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido(245). 11.1.3. Durante la etapa intermedia En la Etapa Intermedia se proyecta, respecto de la acusacin formal, a travs del escrito de acusacin o del requerimiento presentado por el Ministerio Pblico, de ah el derecho del imputado de ser notificado para poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es decir, se debe correr traslado del requerimiento de acusacin para conocimiento del titular con tiempo suficiente para articular su defensa, ya sea deduciendo excepciones, medios tcnicos de defensa, presentando tachas, o las pruebas de descargo que estime pertinente. Aqu, cabe realizar algunas precisiones entre la acusacin y la imputacin, as como algunas exigencias que forman parte del contenido del derecho a ser informado de los cargos: Io Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado. Como ya se seal, nadie puede defenderse de algo que no conoce. Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de defenderse cabalmente de todos los cargos, de ser odo, de contradecir prueba, presentar medios tcnicos de defensa, deducir excepciones y ofrecer
(245) Al respecto VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Editorial Jos Mara Bosch. Barcelona 1994. p. 122. Citando jurisprudencia STC. 44/1983, de 24 de mayo de 1983 seala que: el derecho a ser informado de la acusacin es el primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los dems, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de que le hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expediente judicial por la falta grave, aunque esta lo sea por acumulacin, el interesado debe ser informado en forma precisa e cuales son las cuatro faltas leves que motivan el expediente y muy en particular de la cuarta de ellas provoca el efecto acumulativo y la consideracin de grave".
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sus medios probatorios se le debe poner en conocimiento de la imputacin correctamente deducida, darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues, tal como seala MAIER no tendra sentido expresar el derecho a ser odo ni regular pormenorizadamente la necesidad de una imputacin correcta sino se prev el deber de comunicar al perseguido la imputacin que a l se le dirige(246). 2 Nadie puede ser acusado sin haber sido odo con anterioridad a la conclusin de la investigacin. En realidad el derecho de ser odo, no es otra cosa que el derecho de defensa(247). El derecho a ser odo se materializa en la audiencia del imputado ante el tribunal, al respecto, el NCPP 2004, adoptando un sistema de tendencia acusatorio adversarial a tenido a bien regular todo un sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral que permitan que el imputado pueda defenderse de los actos procesales que limitan sus derechos, como las medidas de coercin, (vase la parte segunda de este libro, captulo II. Audiencias Previas). o 3 La Constitucin no impone un mayor grado de exigencia a la acusacin en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de acusacin) que la que da lugar al inicio de una investigacin o a sus diversas medidas cautelares (imputacin). En ese sentido, el derecho de defensa, alcance momentos preprocesales; es decir, antes de que el Ministerio Pblico hubiese formalizado investigacin, incluso seala BINDER que cuanto menor es el grado de formalizacin de la imputacin, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto la defensa debe ser ejercida desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e informal que sta sea(248). 4 o . La formulacin de la acusacin debe ser clara, cierta y explcita. Lo que ha sido sealado en sendas ocasiones por el Tribunal Constitucional(249), como el derecho de todo procesado de conocer de manera expresa, cierta, e inequvoca los cargos que se formulen en su contra.
(246) (247) (248) (249) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 552. Ibdem. BINDER Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 152. Exp. N 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fecha 6 de agosto de 2005. Exp. N 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y otros, de fecha 14 de noviembre de 2005.
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11.1.4. El principio acusatorio como garanta del derecho a ser informado de la acusacin Se entiende comprendido dentro del derecho a ser informado de la imputacin; es decir, el derecho a ser informado de los cargos dentro de todas las etapas del proceso, sin embargo, se ha decidido hacer una especial mencin a esta garanta por su importancia. As, en opinin de ARMENTA DEU<250) el derecho del acusado a ser informado de la acusacin formulada en su contra comprende en su contenido la correlacin entre acusacin y sentencia y, la prohibicin de la reforma peyorativa a travs del ejercicio de un recurso. En resumen, la vigencia del principio acusatorio posibilita el ejercicio del derecho de defensa. Primero, respecto a la correlacin entre acusacin y sentencia, el derecho de ser informado de la acusacin no tendra razn de ser, si el Tribunal decisor se pronunciara sobre hechos que no han sido contemplados en el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el imputado no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En conclusin, el respeto del principio acusatorio en su manifestacin de correlacin entre acusacin y sentencia garantiza el debido respeto al derecho de defensa, en miras de su propia eficiencia. Respecto a la prohibicin de reformatio in peius, se entiende que la correlacin entre la acusacin y la sentencia se extiende a la segunda instancia instaurada a travs del recurso de apelacin. As, el Tribunal ad quem ha de estar vinculado por los lmites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusacin y la defensa en la segunda instancia051'. Pues, a travs de la acusacin, se delimitar el objeto del conocimiento del juez de apelacin o del Tribunal dependiendo del caso, sin que dicho rgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma peyorativa, pues ello sera sentenciar en base a aquello de lo que el imputado no ha tenido oportunidad de defenderse, esto es, una "indefensin".
(250) (251)
ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 49. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial COLEX. Madrid. 2007. p. 103.
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11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputacin Este derecho, constituye una autntica garanta esencial del proceso en todo rgimen democrtico, y presenta un triple contenido esencial, que el legislador debe respetar, garantizar e incluso potenciar en el desarrollo del proceso: a. Subjetivo
El contenido subjetivo de este derecho est referido a los sujetos que deben llevar a cabo la informacin (las autoridades pblicas de persecucin penal) y el que la recibe (imputado o acusado, segn la fase procesal en que nos encontremos). Es decir, el imputado debe saber quines son las autoridades competentes que dirigirn el proceso para poder efectuar sus solicitudes o aportaciones, as como quejas, reclamos o tachas cuando lo estime pertinente. El contenido subjetivo de este derecho se plasma mejor en la prohibicin de los tribunales especiales, y en el derecho al juez natural predeterminado por ley. Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la imputacin, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma detallada y clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos, para evitar que sea procesado y condenado una persona distinta del autor. As, establece el Art. 336 del NCPP que la disposicin de formalizacin contendr: "el nombre completo del imputado". b. Objetivo
Es decir, aquello que debe drsela a conocer: El hecho criminal imputado y los derechos que le asisten, en su condicin de sujeto pasivo del proceso. De ah que es necesario que la acusacin regulada en el NCPP 2004, en los artculos 349 y 350 y, que constituye el acto procesal de acusacin por parte del rgano persecutor deba contener claramente: El hecho presuntamente ilcito, concreto y preciso; que considera que la persona imputada ha intervenido en trminos de hacerse acreedora a una sancin penal, y es dada a conocer antes del juicio no pudindose ser alterado en el curso de este.
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En el mismo sentido, seala CASTILLO ALVA(252) que, son requisitos del principio de imputacin necesaria, los siguientes elementos. Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad tpica que conforman los hechos que sustentan la denuncia. Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se determine cada hecho y su correspondiente calificacin jurdica (imputacin individualizada). Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervencin, ya sea como autor o partcipe. Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la imputacin. c) Temporal
Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le de informacin al respecto, de la existencia de la imputacin, material o formal. Como ya se afirm el derecho de todo imputado, de ser informado de los cargos que se formulan en su contra, existe desde que se inicia una investigacin, aunque la misma no haya sido an formalizada. 11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado Una vez conocido los cargos de imputacin se hace necesario el derecho a contar con un abogado defensor de su eleccin (lo que se denomina defensa tcnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento de las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar en todos los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho conforme le favorezca a su patrocinado(253).
(252) (253) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. Cit. pp. 137-141. El Tribunal Constitucional, al respecto, ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N 3390-2005-HC, 06/08/05, p, F, J. 14, que: "Es derecho de todo procesado que conozca de manera expresa, cierta e inequvoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto ms, dado que la naturaleza pblica o privada de los documentos cuya presunta falsificacin se investiga, permanecer inalterable durante el desarrollo
204
En ese sentido se expresa CAFFERATA ORES cuando seala que paralelamente a la defensa material(254), que es la que lleva personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades consistente en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones que vierte cuando declara en las sucesivas etapas del proceso (...), se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa tcnica, que es la exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por el abogado, quien debe desplegar una actividad cientfica encaminada a asesorar tcnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del procedimiento, el control directo de la produccin de las pruebas de cargo y de descargo, la exposicin crtica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, y recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una mediad de seguridad(255).
de la instruccin, pero u determinacin por parte del juzgador incidir en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situacin jurdica y la posterior pena a imponrsele. "El juez penal cuando instaura instruccin por el delito de falsificacin de documentos en genera!, omitiendo pronunciarse en cul de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida est referida instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa toda vez que, toda vez que al no estar informada con certeza de los cargos de su imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin de la procesada, lo cual demuestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional". (254) CAFFERATA ORES, Jos. Derecho Procesal Penal. Consenso y Nuevas Ideas. Editorial Centro de Estudiantes de Derecho. Crdoba. 2001. pp. 46 y 47. (cit.) HAIRABEDIN, Maximiliano. Constitucionalidad de la Autodefensa del Imputado, (en) CAFFERATA ORES, Jos (Comp.) Eficacia del Sistema Penal y Garantas Procesales: Contradiccin o Equilibrio?. Editorial Mediterrnea. Crdova. 2002. p. 201. Al respecto refirindose a la defensa material seala que: "consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente hacindose or, declarando en descargo o aclaracin de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o participando en los actos probatorios y conclusivos, o abstenindose de hacerlo"; y al referirse a la defensa tcnica seala que: "es la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejar, elaborar la estrategia defensiva y propondr pruebas, controlar y participar en su produccin y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentar sobre su eficacia conviccional, discutir el encuadramiento jurdico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sancin que se le pretenda imponer y, podr recurrir en su inters".
JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 155.
(255)
205
El Tribunal Constitucional peruano en ese sentido en STC. Exp. N 6260-2005-HC, 12/09/05. S2, FJ. 3. resalta la doble dimensin del derecho de defensa: "El derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene doble dimensin: una material, referida al derecho al imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Amabas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin". 11.2.2. El derecho a la no autoincriminacin y otros En la misma lnea como corolario del derecho de defensa tenemos el derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio sin que esto pueda ser interpretado en su contra, as como el derecho a usar los medios de pruebas pertinentes para su defensa y a contar con un tiempo prudencial para poder preparar su estrategia de defensa. Estos ltimos derechos no slo estn reconocidos a nivel nacional, derivacin del derecho de defensa previsto en el articulo 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per y en el ttulo preliminar del NCPP en el artculo IX inciso 2 que prev: "(...) Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad (...)". Sino que as tambin lo expresa la Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso 2, letra g, el cual dice: que el imputado de un delito tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable"; de igual forma tambin est previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14 inciso 3, letra g. En ese sentido BINDER(256) seala que en el sentido genrico, se puede decir que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte informacin, no estar haciendo
(256) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 179.
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otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaracin. Esto significa que es el imputado quien tiene el seoro y el poder de decisin sobre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l determinar lo que quiere o lo que no le interesa declarar. En ese sentido el "Nemo tenetur se ipsum acensare" se trata de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar toda colaboracin con la acusacin, sin sufrir como consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de derecho, pues el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades de persecucin del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable(257). De esta forma ningn habitante est obligado por la ley, ni puede ser obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntariamente informacin que lo incrimine penalmente. Y el concepto de informacin seala JAUCHEN es abarcativo tanto de manifestaciones confesorias como del suministro de explicaciones, datos o cosas que lo incriminen o de datos o cosas que conduzcan al conocimiento o descubrimiento de informaciones, datos o cosas que lo incriminen. Contina el autor y de acuerdo con l una manifestacin slo ser vlida cuando haya sido expresada voluntariamente y conscientemente. De modo que no puede emplearse ningn medio de coaccin fsica ni psicolgica para obtenerla y tampoco medios artificiales o cientficos que de algn modo supriman la conciencia de quien se manifiesta(258). Todo ello encaminado a desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesin del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana(259).
(257) BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 2005. p. 70.
(258) JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 204.
(259)
EDWARS, Carlos Enrique. Las Garantas Constitucionales en Materia Penal, (cit.) BURGOS MARINO en Derecho Procesal Penal Peruano. Fundamentos Constitucionales. T.I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UPSP. Lima. 2002. p. 86.
207
El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa jurisprudencia a reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta garanta fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el Tribunal Constitucional ha sealado que "El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del pronunciamiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensin no slo es evidente cuando, pese a atribursele la comisin de un acto u omisin antijurdica, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitir ser odo o formular sus descargos, con las debidas garantas, sino tambin a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. Exp. N 0090-2004-AA/TC.
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CAPITULO III
SUJETOS PROCESALES
La denominacin "Sujetos Procesales" es la ms adecuada en materia procesal penal para denominar a los intervinientes en l, pues incluye a todos los sujetos que tienen relacin directa en el proceso, incluso al Juez, cuestin distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes procesales, pues se entendera que aludimos solo al Ministerio Pblico como parte acusadora y al imputado como parte acusada. Es por ello que esta acepcin de "partes procesales" no est muy bien aceptada en el proceso penal pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la legitimacin de partes se confiere a partir de la titularidad de los derechos subjetivos y en ese sentido la parte activa producto de la relacin material sera el ofendido por el delito, quien en la realidad no es quien en los delitos pblicos ejerce la titularidad de la accin penal pblica sino el Ministerio Pblico, e incluso podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido est o no, pues es suficiente con la presencia del Ministerio Pblico. De otro modo tampoco se le puede atribuir la caracterstica de parte al Ministerio Pblico pues, a diferencia de una parte propiamente dicha, no tiene una pretensin definida sino que acta bajo el rgimen del principio de objetividad, al menos en la etapa de investigacin, as la funcin de ste no es siempre acusadora ya que puede abstenerse de acusar y pedir el sobreseimiento.
Centrndonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sistema acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y eficientes, se concibe a un Fiscal y Abogado defensor como "partes" adversarias y son ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora y probatoria para demostrar, por un lado el Fiscal sus alegaciones ante el Juez y, el imputado y su Abogado defensor por su parte acreditar su inocencia. El Juez quien acta como una figura imparcial y objetiva en el proceso debe determinar cul de estos tiene razn en base a las pruebas actuadas en el juicio para la redefinicin del conflicto. Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acusatorio deben estar en consonancia con la premisa caracterstica de este sistema que consiste en la distribucin de funciones y es en este sentido que se le permite que los litigantes puedan probar sus alegaciones con todo lo que est a su alcance siempre dentro de un marco legal, para que el juzgador le de crdito a sus testigos o le reste credibilidad. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 estableca asistemticamente, bajo el epgrafe "De la justicia y de las partes" a los, denominados por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos son el Ministerio Pblico, el Juez instructor, la parte civil y el Ministerio de defensa encargado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en otra parte bajo el ttulo de la instruccin comprenda al inculpado y al tercero civil responsable. A diferencia de ello el Nuevo Cdigo 2004 ha configurado sistemticamente en la seccin cuarta del libro primero a todos los sujetos procesales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos procesales. As, ha considerado al MP, a la Polica, al imputado, al Abogado defensor, a las personas jurdicas, a la vctima, al actor civil, al querellante particular y al tercero civil responsable, es decir, comprende a todos los sujetos procesales de una manera ms completa y es de esa manera que los analizaremos1260'.
(260) Situacin distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes procesales ya que solo entenderamos como intervinientes a las partes acusadoras -Ministerio Pblico, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la Polica-y a las partes acusadas - El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero Civil Responsable -con el problema que esto trae a raz de las concepciones de derecho procesal civil, en el cual se entiende como parte a un centro de intereses que como vimos no tiene el Ministerio Pblico.
210
1.
EL ROL DEL JUEZ
En el proceso de reforma que estamos viviendo la funcin del Juez ha cambiado en comparacin al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acusatorio que instaura el NCPP le da una funcin acorde con los fundamentos de un estado de derecho democrtico. En ese sentido, la sociedad en un estado democrtico de derecho le entrega el poder al Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado por cuenta propia no lo puede hacer, por lo que delega esa funcin en un funcionario especializado en ello, como lo es en nuestro sistema jurdico el Ministerio Pblico, representado en la persona del Fiscal. Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que este cometa abusos, pues no existe nadie que le ponga lmites a su actuar, por ello el Estado crea a un segundo funcionario que es el Juez, quien debe de controlar las actuaciones del Fiscal. De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe cumplir su rol, pues qu pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fiscal?, el Estado tendra que crear un tercer funcionario que cumpla el rol del Juez, as el Juez se convertira en Fiscal, lo cual hara que el esquema del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendra que soportar a dos acusadores estatales(261). Por esta razn cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en el otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura del Estado. 1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal El Proceso Comn del NCPP tiene tres etapas fundamentales y, en cada una de ellas interviene un Juez, de tal forma que la funcin de cada
(261) CASINI, Francesco y CASINI, Giuseppe. Nacimiento, Pasin y Muerte del Cdigo Procesal Penal Italiano de 1989 (cit.) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2004. p. 24. CASINI seala que la eliminacin de la confusin entre el poder investigador y poder decidor, ha dado lugar a la creacin de un rgano tercero e imparcial para que se ocupe, por un lado, del control de la actividad desarrollada por el ministerio pblico, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmente pueden plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.
211
etapa tiene relacin directa en la funcin o rol que juega el Juez en cada una de ellas.
Investigacin Preparatoria Etapa Intermedia Jusgamiento
Jue^ d* 1 Investigacin Preparatoria
Jue% de Juzgamiento Unipersonaio colegiado
1.1.1. Funciones deljuez de la investigacin preparatoria y etapa intermedia. Esencialmente en la etapa de investigacin e intermedia(262) el Juez es uno de Garanta y de legalidad de actuaciones, es ese sentido SAN MARTN CASTRO(263) seala las notas caractersticas del Juez de la Investigacin Preparatoria: a. Es un rgano jurisdiccional unipersonal o monocrtico, de ah que es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes en la investigacin. Adems, es un Juez de derecho que resuelve unipersonalmente los asuntos de su conocimiento; el enjuiciamiento se encarga a un rgano jurisdiccional distinto unipersonal o colegiado integrado por tres miembros. Por ltimo, es un rgano de primera instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un rgano jurisdiccional que ocupa un nivel superior en la organizacin judicial. Las funciones o, mbito comn de competencia material, son diversas, sin embargo, su funcin primordial consiste en: resguardar el legtimo espacio que una persecucin penal eficaz y razonable requiere. Las funciones, concretamente individualizadas, son las siguientes:
PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. Seala que el control de la fase preparatoria est encomendado fundamentalmente a un Juez profesional, es absolutamente lgico desde el punto de la economa procesal pues las cuestiones que debe decidir dicho Juez, salvo el sobreseimiento o preclusin son siempre de carcter incidental, nunca causan fuerza de cosa juzgada y, por lo general, admiten recursos de apelacin, reposicin, revocacin o queja. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Acerca de la Funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria. (en) Actualidad Jurdica. N 146. Enero de 2006. pp. 282 y ss.
b.
(262)
(263)
212
i)
ii)
Funcin de coercin; es decir, tiene por funcin la decisin sobre medidas provisionales confinalidadcautelar de aseguramiento de las fuentes de prueba y de adquisicin de la prueba y, tuitiva coercitiva; adems de decidir en casos de medidas instrumentales restrictivas de derechos fundamentales (escuchas telefnicas, allanamientos, etc.)(264). Funcin de garanta; se presenta en el estricto mbito de la investigacin preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones: Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propsito de la actuacin del Ministerio Pblico. Incorporacin de sujetos procesales en la investigacin, consolidando su acceso al procedimiento y su intervencin en las actuaciones. Decisin acerca de medidas de proteccin. Pronunciamiento sobre la culminacin de la investigacin en los casos donde es necesario el control de plazos. .
iii)
Funcin de instrumentacin o documentacin: Radicada en la actuacin de la denominada prueba anticipada. La prueba anticipada, como excepcin a la prueba plenaria ha de observar una serie de requisitos, que a efectos metodolgicos, se encuentran consagrados en los artculo 242-246 del NCPP: Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -irrepetibilidad en el futuro, no puedan ser reproducidos el da de la celebracin del juicio. Requiere de la inmediacin de un Juez, esto es, de un rgano dotado de imparcialidad e independencia. Ha de garantizarse el principio de contradiccin. El rgimen de ejecucin de la prueba ha de ser el mismo del juicio pblico y el acta que se levante debe leerse en dicho acto.
(264) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. "En cumplimiento de esas funciones de control de garantas constitucionales y legales, generalmente les corresponde a los Jueces autorizar la captura de personas, el allanamiento o registro de moradas u otros locales privados [...] esto es lgico, porque la realizacin de estas actividades toca directamente derechos y garantas constitucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la proteccin de intimidad de las personas y la legalidad en la obtencin de la
evidencia". En el mismo sentido TALAYERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p. 25.
213
iv)
Funcin ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relativas al sobreseimiento y enjuiciamiento del imputado decidiendo sobre la procedencia del juicio oral(265). Funcin de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos ordenamientos en los que no existe un Juez de vigilancia penitenciaria o de ejecucin penal como haba en nuestro Cdigo de Ejecucin Penal de 1985, luego ya no se regul esta figura. Funcin de decisin, es decir que se pronuncia sobre el fondo de la pretensin penal, que se limita, en algunos casos, a los procedimientos simplificados, en el caso del NCPP tenemos a la terminacin anticipada. Emisin de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judiciales, se trata de una labor que ocupa la participacin ms intensa del Juez en sede de investigacin preparatoria.
v)
vi)
c.
En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad reconocida en el artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP no solo est destinada al juicio oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisin se toma en base a las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la contradiccin entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediacin y necesariamente oralidad. Por tanto la oralidad no es el nico principio asumido, tambin es evidente la vigencia del principio de contradiccin. 1.1.1.1. Regulacin legislativa en el NCPP 2004 El NCPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a resear: Artculo 323.- Funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria: "1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigacin Preparatoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las
(265) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 112.
214
dems partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Cdigo". Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo habamos adelantado en las pginas iniciales al ser esta su funcin dentro un estado democrtico de derecho, esta regulacin reconoce el carcter de rgano jurisdiccional monocrtico pues es a este funcionario a quien las partes se deben de dirigir y no otro, adems que en esta concepcin amplia se pueden pedir tutelas de derechos (funcin de garanta), emisin de decisiones (funcin de decisin), etc. 2. El Juez de la Investigacin Preparatoria, enunciativamente, est facultado para: a) Autorizar la constitucin de las partes; b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de proteccin. c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) Realizar los actos de prueba anticipada; y, e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este cdigo. Lo que se corresponde con las funciones de garanta (constitucin de las partes, control de plazos), de coercin (pronunciamiento sobre medidas limitativas de derechos), emisin de decisiones a travs de audiencias (excepciones), funcin de instrumentacin o documentacin (actos de prueba anticipada). 1.1.2. El juez de juzgamiento La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es el juicio oral, donde ejercer funciones (en los sistemas donde existe un Juez profesional) es complicado pues llevar adelante el juicio oral es mucho ms que dominar un amplio conjunto de cdigos y normas; es ser capaz de desempear una funcin compleja que integra los elementos normativos con otros de naturaleza muy dismil.
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En ese sentido los Jueces no slo juzgan sino que conducen el debate, por ello los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el Juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorias del caso que se encuentran en pugna(266). Pero como sealamos la posicin del Juez de nuestro sistema procesal es compleja en comparacin a la de quien asume solamente este rol de arbitro de un debate en que los actores principales son otros como sucede en el sistema del common law. Esto se explica porque nuestros Jueces debern representar en el curso del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extremos, pueden generar fricciones entre s. Nuestros Jueces en el nuevo sistema adems de ser los encargados de la conduccin del debate, tendrn tambin bajo su responsabilidad la trascendental misin de resolver en definitiva el asunto que es el objeto del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sistemas contemplan la existencia de Jurado para precisamente separar estas dos funciones. Entonces nuestro Juez: Conduce el Debate y Falla En consecuencia a nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legtima, sino adicionalmente debern extraer de dicho testimonio, material til para la formacin de la conviccin que ellos mismos deben formarse sobre la responsabilidad del acusado(267). Esta dualidad de misiones convierte en compleja la funcin judicial ya que en la prctica ambas suelen confundirse y superponerse, poniendo en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los principios bandera de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el paso de un sistema
(266)
(267)
BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Habilidades y Destrezas de los Jueces en la Conduccin y Resolucin de los Juicios Orales, p. 3. (en lnea) http://www.cejamericas. org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf. BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 4.
216
inquisitivo a uno acusatorio(268). Por ello, comenzaremos el anlisis del rol del Juez como conductor del debate. 1.1.2.1. Conduccin del debate Un inicial problema se da con relacin a las facultades probatorias, ya que conducir el juicio oral y fallar luego es un gran dilema, pues cualquiera que tenga que resolver un problema o que tenga que adoptar una decisin desea contar con la mayor cantidad de informacin que le sea posible conseguir. Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero por ejemplo qu deben hacer esos Jueces si en un juicio ven que una de las partes no interroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser crucial para decidir el asunto? En ese sentido diversas disposiciones del NCPP entregan a los Jueces facultades probatorias que les permiten intervenir en el debate, aunque bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al Tribunal a formularles preguntas a los testigos y peritos (Art. 375.4). Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas facultades, ya que ellas pueden ir en contra de principios centrales del Juicio. Como se sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la contrariedad del debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la autoridad ltima del litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no pueden los Abogados o Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para que precise o contextualice sus respuestas(269). Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del Juez, encargado de decidir imparcialmente el litigio, impide en forma ter(268) TALA VERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. pp. 67-68. Como seala esta autor la imparcialidad se da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la etapa intermedia, ni conoce de recursos por incidentes promovidos en la investigacin por lo cual no est contaminado y juzga en base a lo visto y odo en audiencia de juicio oral. (269) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Pena!. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2007. p. 396. Como sealan estos autores, las facultades judiciales en el juicio inquisitivo se vinculan directamente a la nocin de juez como investigador, esto es a la idea que el objetivo del juicio es la reconstruccin de la verdad histrica y a la entrega de esa responsabilidad central a los jueces, en cambio en el acusatorio se trata que sea un tercero que juzgue y conduzca el debate como tercero.
217
minante que ste asuma la funcin de una de las partes, por mal que sta lo est ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados que de ello puedan derivarse. Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos en la utilizacin de las facultades probatorias, porque quien asume el rol de una parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este atributo esencial a la hora de juzgar. As, la primera restriccin al uso de las atribuciones probatorias de los Jueces, es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o en detrimento directo de una de las partes, ellas slo pueden tener por finalidad aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una estrategia del caso distinta a la que se encuentran desarrollando las partes(270). Pues si bien el juez no tiene que manejar las tcnicas que aplicarn las partes en el juicio (aunque s tiene que conocerlas), tiene que comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediacin, controversia y continuidad, donde l es el receptor natural del producto de las labores de las partes y en donde tiene la muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del caso(271). As, la tarea de conducir el debate se compone de dos funciones:(272) a. Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misin de velar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la ordenacin y administracin del debate, por ello nos debemos preguntar qu debe hacer el Tribunal en el Juicio para su correcto desenvolvimiento? La respuesta tiene que ver con conseguir que un vasto conjunto de asuntos que estn a la espera de ser resueltos en un juicio oral puedan tener cabida dentro del sistema en un tiempo razonablemente breve, lo que tiene que ver con el principio de concentracin.
(270) (271)
(272)
BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 6. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. El Rol de Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID. Bogot. 2005. pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la defensa no incluye la oportunidad de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes. BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 7.
218
Pues, a travs del principio de concentracin, el compromiso de los Jueces con el xito del nuevo sistema, exige que ellos en todo momento persigan "minimizar" los tiempos empleados en las audiencias, as como los tiempos muertos que se generan entre ellas. En resumen, los principios de continuidad y concentracin exigen reducir al mnimo las hiptesis de suspensin de las audiencias. En ese sentido el rgano Jurisdiccional deber desarrollar una gran habilidad para predecir -y ajustar a dicha prediccin- la duracin de los juicios. Por ello la duracin que se. le asigne ex antes al Juicio ser determinante para agendar otros juicios con posterioridad. Los Tribunales a partir de la experiencia podrn ir construyendo estndares de duracin de los juicios que permitan minimizar los mrgenes de error en cada caso. Para determinar el tiempo del Juicio los Jueces debern discriminar en atencin al tipo de delitos, impacto en los mismos, nmero de imputados o vctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza de la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material que se rendir en el juicio; as, se podrn anticipar con bastante certeza la duracin probable del juicio(273). b. Resolver las diferencias entre las partes. Se debe de tener claro, por las partes, que el manejo ltimo de los tiempos es una atribucin del Juez. En contrapartida el rgano jurisdiccional debe reconocerle a las partes el derecho a definir su propia estrategia para presentar sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas las responsables del caso(274). Adems, nunca se debe parar a una parte antes de tiempo, pues se puede destruir una buena lnea de defensa de esa parte. Se recomienda adems que las partes lleguen a acuerdos explcitos respecto a ciertos hechos en los cuales no hay controversia (Art. 156.3) y que no presenten ms medios probatorios de los necesarios.
(273) (274)
Ibdem. p. 8. Ibdem. pp. 10 y 11.
219
1.1.2.2. Resolucin de incidentes Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran de la decisin del rgano Jurisdiccional, caen dentro de la categora de incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere el hecho que los motiva. Pues la dinmica del Juicio Oral exige que esta facultad precluya inmediatamente. Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Slo pueden resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o se trate de la repeticin de puntos zanjados. La discusin puede ser reservada, aqu las partes se acercarn al Tribunal. La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los distintos juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello, los Jueces, para solucionarlas deben de recurrir una y otra vez a los principios en torno a los cuales se construye el juicio oral. Por ejemplo, cuando se ve que en una discusin se encuentra la problemtica oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues el nuevo juicio se define precisamente por ser oral, pero an cuando se busque una preeminencia absoluta de este principio, tenemos que aceptar que en alguna medida (la menor posible), se deba introducir antecedentes escritos al debate^275). En ese sentido el Cdigo (Art. 383) autoriza que se de lectura slo a: Las actas de prueba anticipada. La denuncia, la prueba documental o de informes. Los informes y dictmenes periciales. Las actas levantadas por la Polica. Las actas conteniendo la declaracin de testigos mediante exhorto. En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma est establecida en funcin del caso especfico que se juzga como en inters de la justicia en general.
(275) Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar, tener que leer presentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sera ms que una teatralizacin de algo que no sera realmente oral, porqu la preparacin con anterioridad implica que ellas no podrn ajustarse fidedignamente al debate generado en el juicio.
220
Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los intervinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo que en l est sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado en el artculo 357.2 podr: a. b. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pblico a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas. Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabadoras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.
c.
Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente al momento de restringir la publicidad del juicio pues deben de tener presente que cuando ms publicas sean las audiencias ms transparente es el proceso y en consecuencia la sociedad puede controlar a sus Tribunales. Como vimos las facultades de los Jueces de cara al desarrollo del juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado en su papel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido se debe de interpretar las normas del NCPP desde el lado de la oralidad y los dems principios de la reforma. En el NCPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de dirigir la fase del juicio oral, segn el caso el Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirn el juicio y ordenar los actos necesarios para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados, la direccin del juicio se turnar entre sus dems integrantes como lo seala el artculo 363 del citado cuerpo normativo. Dentro de las facultades de direccin del juicio que seala el artculo 363.l del NCPP se encuentran: Garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa de las partes. 221
Impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusacin y de la defensa. Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando lmites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de su facultad. El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto en la Sala de Audiencias, as como disponer la expulsin de aqul que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los dems intervinientes en la causa, que impidan la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. Esto es necesario pues el juzgador debe de resguardar el xito del juicio oral que debe de llevarse de forma contradictoria, pero no caer en excesos, y para ello la ley le faculta disponer lo pertinente. En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondr que sea trado a la misma por la fuerza pblica, pues la audiencia de juicio debe de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumpla la finalidad del proceso y del juicio oral, el simple capricho de un sujeto interviniente no puede frustrar estos objetivos. En el mismo sentido seala el artculo 364.2 del NCPP que el defensor de las partes podr ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo apercibimiento. En este caso ser reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio, pues, como se comprender, si bien existen estas facultades sancionatorias, tambin se debe de resguardar el derecho de defensa del imputado a un defensor tcnico. Cuando la expulsin recaiga sobre el acusado se dictar la decisin apropiada que garantice su derecho de defensa, en atencin a las circunstancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado, se le instruir sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le dar la oportunidad de pronunciarse sobre esas actuaciones, como seala el artculo 364.3 del NCPP.
222
El artculo 364.4 del NCPP establece reglas claras para el uso del tiempo por el acusado, as seala: "cuando se conceda al acusado el derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitar su exposicin al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes se le podr llamar la atencin y requerirlo" esto se fundamenta tambin en la funcin del juez de velar con un juicio que respete las formalidades del mismo, sin caer en el abuso que perjudique a las partes. Asimismo establece una sancin pues seala que en caso de incumplimiento podr darse por terminada su exposicin y, en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de Audiencias. Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regladas que surjan en el juicio, cuya resolucin es necesaria para su efectiva y debida continuacin, pues como sealamos el juez conoce el derecho y acta en funcin a l, respetando por tanto los principios del juicio oral y buscando que el proceso cumpla sus fines. Como corolario a estas referencias legales seala el NCPP en su artculo 365 que si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de oficio, el Juez Penal ordenar levantar un acta con las indicaciones que correspondan y ordenar la detencin del presunto culpable, a quien inmediatamente lo pondr a disposicin del Fiscal que corresponda, remitindosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a ley, lo cual es tambin una consecuencia de las facultades del Juez. 2. LA POLICA
La polica constituye una institucin encargada de tutelar la seguridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cuyas autoridades dependen funcionalmente del Ministerio Pblico, en cuanto a la investigacin de delitos y faltas, pues rene los elementos de prueba obtenidos, adems de cumplir rdenes de las autoridades judiciales dentro del proceso judicial(276).
(276) Como seala BINDER "una de las principales caractersticas que permiten distinguir a un Estado de Derecho, frente a otro tipo de organizacin estatal, es la sujecin de funcionarios pblicos a un conjunto de regulaciones legales precisas que tienen por objeto garantizar a los ciudadanos sus derechos frente a posibles actuaciones arbitrarias de los agentes estatales. Dicho de otro modo, en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas que constituyen un verdadero freno a la intromisin estatal de ciertas esferas". BINDER,
223
El rol fundamental de la Polica Nacional aparece descrito en el Art.1660 de la Constitucin de 1993 cuando establece que: "la polica nacional tiene por finalidad fundamental, garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras". De esta manera prevenir, investigar y combatir la delincuencia, es una funcin constitucional que se le atribuye a la polica(277), la cual se debe interpretar de acuerdo con la norma procesal, en ese sentido el Ministerio Pblico controla y dirige la investigacin, pero es la polica el rgano tcnico encargado de la investigacin, no obstante el Ministerio Pblico puede tambin realizar investigacin pero con las limitaciones que por razn de su cargo tiene, entonces la concepcin de una polica que investiga debe ser leda de la mano con un Fiscal que controla esa investigacin, pues en la investigacin estn enjuego muchos derechos de los investigados. Haciendo una comparacin de sistemas podemos decir que en el CdePP de 1940 la Polica Judicial tiene la funcin de auxiliar a la administracin de justicia, investigando los delitos y las faltas, y descubriendo a los responsables, para ponerlos a disposicin de los Jueces, con los elementos de prueba y efectos que se hubiesen incautado. Pero debemos recordar que el artculo 159 de la Constitucin confiere al Ministerio Pblico la facultad y deber de conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. Por ello, las normas del NCPP se ajustan a las exigencias constitucionales pues slo en casos excepcionales se le confiere a la polica la facultad de realizar diligencias restrictivas de derechos sin el Fiscal(278).
Alberto (en) libro de ponencias de la III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22, 23 y 24 de junio. Lima. 2006. p. 3. (277) En ese sentido la Polica Nacional posee el mandato constitucional de actuar como investigadora del delito, lo que tambin lo establece su ley orgnica. Por ello, la polica resulta obligada a investigar los delitos previstos en el cdigo penal, mediante el concurso de personas especializadas en diversas actividades de criminalstica como lo peritajes balsticos, qumicos, biolgicos, toxicolgicos, de ingeniera forense, mdicos, sicolgicos, grafotcnicos, de identificacin humana, tcnicos vehiculares, contables, etc. (278) Similar regulacin est establecida en la Ordenanza Procesal Alemana que seala que el Ministerio Fiscal acta auxiliado por la polica criminal, y debe realizar las averiguaciones
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En ese sentido, la Polica Nacional, en su funcin de investigacin, al tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva deber de inmediato llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparezcan sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partcipes dando cuenta sin mayor dilacin, que el trmino de la distancia, al Fiscal Provincial para que asuma la conduccin de la investigacin. Por ello seala el NCPP en su artculo 67 que "la Polica Nacional en su funcin de investigacin debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la Ley penal". Y muy claramente establece en el apartado segundo que "los Policas que realicen funciones de investigacin estn obligados a apoyar al Ministerio Pblico para llevar a cabo la Investigacin Preparatoria", lo que respalda el hecho que quien dirige la investigacin es el Ministerio Pblico. 2.1. Regulacin en el NCPP A diferencia del CdePP de 1940 que no regulaba cules eran las funciones de la polica, el NCPP seala una lista de atribuciones establecidas en el artculo 68.l, que a continuacin exponemos: Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, as como tomar declaraciones a los denunciantes.
que le sean solicitadas por la Fiscala, ademas tiene la obligacin de investigar los delitos por s misma, y debe remitir las actuaciones a la Fiscala (161 y 163 StPO). El NCPP destacando la actuacin policial dentro de la investigacin preliminar seala en el Art. 331 que: "1. Tan pronto la polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico por la va mas rpida, y tambin por escrito, indicando los elementos esenciales de hecho y dems elementos inicialmente recogidos, as como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentacin que pudiera existir. 2. aun despus de comunicada la noticia del delito, la polica continuara las investigaciones que haya iniciado y despus de la intervencin del Fiscal, practicara las dems investigaciones que le sean delegadas con arreglo al artculo 68. (...)".
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Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. Practicar el registro de las personas, as como prestar el auxilio que requieran las vctimas del delito. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, as como todo elemento material que pueda servir a la investigacin. Practicar las diligencias orientadas a la identificacin fsica de los autores y partcipes del delito. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin de los hechos. Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y dems operaciones tcnicas o cientficas. Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrancia, informndoles de inmediato sobre sus derechos. Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigacin. En este caso, de ser posible en funcin a su cantidad, los pondr rpidamente a disposicin del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitir para su examen al Juez de la Investigacin Preparatoria. De no ser posible, dar cuenta de dicha documentacin describindola concisamente. El Juez de la Investigacin Preparatoria, decidir inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituir al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legtima la inmovilizacin, la aprobar judicialmente y dispondr su conversin en incautacin, ponindolas a disposicin del Ministerio Pblico. De igual manera se proceder respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. Allanar locales de usos pblicos o abiertos al pblico. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin. Recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si ste no se
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PARTE I: MANUAL DKLNUUVO PROCESO PENAL
Ministerio Pblico en el proceso de reforma procesal penal, objetivo que slo se logra con una institucin autnoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Pblico en el CdePP 1940. Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigacin. El NCPP 2004 le asigna al Fiscal la direccin de la investigacin, pues en atencin al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar deben estar en manos distintas, asi el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigacin tanto en las diligencias preliminares como en la investigacin preparatoria propiamente dicha, entonces la funcin del Juez es ser un tercero imparcial que decidir en casos especficos, sobre todo deber intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Fiscal: la Dicotoma entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos sealado lneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Cdigo Procesal Penal lo hallamos en el Art. 61 inciso 2 que seala que el Ministerio Pblico: "conduce la investigacin preparatoria, practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y solicitar al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de la jurisdiccin, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no gozar del principio de imparcialidad, a l le corresponde el principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Pblico en el Proceso Pea). Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 40. Seala este autor que "fue el Ministerio Pblico en Alemania el medio decisivo para la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Pblico y ser conada la administracin de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Pblico, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, e! Juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del contenido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo".
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Relacin de la Polica con el Ministerio Pblico. La Polica Judicial cumple probablemente una de las ms importantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar tcnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidacin de la verdad de los hechos, sin embargo, como se seal, el Fiscal dirige la investigacin. Pero debe quedar claro que dirigir la investigacin no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalstica, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ndole, (aunque si se requiere cierto "conocimiento bsico) su funcintal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en disear el plano sobre el cual la polica deber realizar las labores que requiere la investigacin, es por ello que resulte de vital importancia que AMBOS actores se encuentren en estrecha relacin(297). 4. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del proceso penal,.que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribursele la comisin de hechos delictivos por la posible imposicin de una sancin penal en el momento de la sentencia(298); entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminacin de un hecho punible en la investigacin (tambin se le puede llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento). Alberto BINDER(299) seala al respecto que "el ser imputado es una situacin procesal de una persona, situacin que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".
(297) OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. p. 169. (298) GIMHNO SEORA, Vicente y otros. Lecciones Je Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid. 2001. p. 129. (299) BINDER, Alberto. Introduccin ai Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.
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Exista en la doctrina la polmica acerca de cundo comienza temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantas fundamentales procesales de esta condicin, pero esta discusin hoy ha terminado, pues la cuestin ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71.l seala: "1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso.", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como partcipe en un hecho punible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecucin penal(300) desde el inicio de las diligencias preliminares. Como vemos la condicin de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se estn siguiendo en su contra actuaciones por la comisin de determinados hechos delictivos y se le atribuye una participacin en el mismo, comenzando tambin, de este modo, sus derechos ms elementales que lo resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(30l). Asimismo la condicin de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dict sentencia absolutoria, con la misma resolucin; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carcter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecucin forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. Tambin esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de l las actuaciones002'.
(300)
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(302)
MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004. p. 195. Seala adems este autor que la imputacin debe acontecer frente a alguna de las autoridades por la ley de persecucin penal, pues indicar que alguien cometi un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de la persecucin penal que ponen en acto las garantas establecidas. GIMENO SISNDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto seala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado la acusacin, dentro del juicio oral , sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputndole la comisin de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Ibdem. p. 129.
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-Son importantes estas lneas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que sealaal imputado como autor de un hecho punible o partcipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coaccin estatal antes de la sentencia.1303' Este derecho implica tambin el derecho del acusado a ser odo sobre la imputacin y defendido de ella en audiencia pblica lo que significa que lo harn de forma oral ante los Jueces que habrn de decidir. Se deriva de este derecho tambin el derecho que tiene el imputado a guardar silencio, as como a ser informado de sta facultad y que de su actuacin, no se puede deducir ninguna interpretacin. 4.1. Derechos del imputado l NCPP a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulacin garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso
(303) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, seala: "el Tribunal Constitucional ha sealado que uno de los derechos constitucionales procesales ms relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la constitucin, "por virtud de l se garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin" (caso Tineo Cabrera, Exp. N" 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del art.139 de la constitucin, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino tambin de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado, a la vez que constituye uno de los elementos bsicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el "(...) no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14) del articulo 139 de la constitucin parecera circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al mbito del proceso, una interpretacin sistemtica de la ultima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de la etapa de investigacin policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este mbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestacin. El contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detencin policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)".
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En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N. 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso Cantuarias Salaverry seala que el Fiscal acta como defensor de la legalidad y representante de la causa pblica en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Pblico ejercite la accin penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en funcin de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley. Por ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Pblico para que dirija la investigacin preparatoria, esta debe hacerse con el debido respeto de los principios recogidos en la Constitucin(288). d. Principio de transparencia. El sentido de este principio es el de la actuacin transparente del actor, siendo as, en el mbito de actuaEn ese sentido la Constitucin de 1993 en el Art. 139 inciso 3) prev que; "Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecucin; estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de investigacin del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno" al respecto una jurisprudencia relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 2521-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Cesar Gonzles Dario Arribasplata, que seala: "(...) en lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del art. 139 de la Constitucin, cabe sealar que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando este participa en un proceso judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se ha dichos, en el respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin compleja que desborda el mbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se observa que la cuestionada actuacin del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, por cuanto no obstante haber admitido en su declaracin explicativa que conoca que el Trigsimo Octavo juzgado Penal de Lima tena a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub examine continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo la ampliacin de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello apoyo de la polica nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulacin a su indebida.investigacin de otra realizada por la cuadragsima cuarta Fiscala provincial de Lima, ordenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigacin autnoma que someti al demandante a una persecucin penal (...)".
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cin del Ministerio Pblico, se debe de implementar pautas y procedimientos claros y conocidos que eviten la actuacin arbitraria de sus integrantes y el acceso permanente a la informacin que este va generando de los casos(289), esto se ve reflejado en la obligacin del Fiscal de entregar a la defensa copia de la carpeta Fiscal, pues esto adems de asegurar el derecho de defensa, asegura una buena imagen de la institucin del Ministerio Pblico frente a la poblacin que ve como sus instituciones son democrticas y transparentes. Aunado a esto, es necesaria la informacin incluso para el mismo Ministerio Pblico en el sentido que la informacin que proporcione acerca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialistas para diagnosticar las malas y buenas prcticas y de este modo establecer si el proceso de reforma se est dando de manera ptima en su institucin, en ese sentido DUCE seala que la mayora de los Ministerios Pblicos de la regin no han podido instalar en sus instituciones una capacidad que les permita producir informacin emprica detallada acerca de la realidad del trabajo de sus Fiscales y, as, hacer un seguimiento cotidiano de la misma; por ello, un desafo central del trabajo del Ministerio Pblico en el futuro es darle el carcter de funcin crtica a la produccin de informacin(290). Acorde con los lmites que la doctrina y jurisprudencia establecen, el Nuevo Proceso Penal dota a la Fiscala de atribuciones y obligaciones, las cuales se encuentran reguladas en los artculos 61, 64 y 65: Est obligado a apartarse del conocimiento de una investigacin o proceso cuando este incurso en las causales de inhibicin, protegiendo de este modo el principio de objetividad. El Ministerio Pblico como director de la investigacin, deber obtener los elementos de conviccin necesarios para identificar a los autores o partcipes en su comisin. El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizar- si correspondiere- las primeras diligencias preliminares o dispondr que las realice la polica nacional.
(289) (290) Ibdem. DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina: Visin General Acerca del Estado de los Cambios, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 109-110.
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Cuando el Fiscal ordene la intervencin policial, entre otras indicaciones precisar su objeto y, de ser el caso, las formalidades especficas que debern reunir los actos de investigacin para garantizar su validez. La funcin de investigacin de la polica estar sujeta a la conduccin del Fiscal. Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigacin adecuada al caso, programar y coordinar con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, tcnicos y medios indispensables para la eficacia de la misma. Garantizar el derecho de defensa del imputado y sus dems derechos fundamentales, as como la regularidad de las diligencias correspondientes. Asimismo el Ministerio Pblico puede formular sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores. Proceder oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los dems casos. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y tiene legitimacin para interponer los recursos y los medios de impugnacin que la ley establece. Se aprecia que el legislador le ha entregado al Ministerio Pblico un amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspectos, primero en cuanto a la direccin y control de la Polica Nacional en la prctica de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la realizacin propiamente dicha de las diligencias preliminares. Adems, se ha establecido, para combatir la excesiva dilacin de la fase de investigacin preliminar, un plazo determinado para la realizacin de estas(291), lo que es acorde con una investigacin en un Estado democrtico de derecho.
(291) Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en expediente. N 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, en donde se seala: "la labor que el Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle por el ordenamiento jurdico vigente. Sin embargo esta actividad est sujeta a diversos principios y garantas que orientan su normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitucin.
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Es de puntualizar, adems, que el Fiscal a diferencia del de CdePP de 1940, proceso en el cual formulaba dictmenes'292', dicta ahora disposiciones, providencias y requerimientos'293', as dictar disposiciones para decidir: El inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones. La conduccin compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cumple con asistir a las diligencias. La intervencin de la polica a fin que realice actos de investigacin. La aplicacin del principio de oportunidad. Cualquier otra actuacin que requiere expresa motivacin dispuesta por la ley. 3.1. El Ministerio Pblico: Director de la investigacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004
A continuacin sealaremos cules han sido los principales aspectos del cambio(294) en lo que respecta a este sujeto procesal que ya exista el proceso del CdePP de 1940: Autonoma del Ministerio Pblico, la autonoma del Ministerio Pblico es el eje central para decidir la direccin de la investigacin y responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acusatorio, pues un elemento importante para poder pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio*295' es la activa participacin de un
(292) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Introduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p. 23. Este autor haciendo alusin a esta innovacin seala: "merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Pblico, en el mbito de su intervencin en el proceso, ya no dictamina-se acab la institucin de origen francs de las denominadas vistas Fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones y providencias". (293) En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judicial para la realizacin de un acto material. (294) OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. pp. 166-173. (295) ROXIN, Claus. Posicin Jurdica y Tareas Futuras del Ministerio Pblico, (en) MAIER,
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Ministerio Pblico en el proceso de reforma procesal penal, objetivo que slo se logra con una institucin autnoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Pblico en el CdePP 1940. Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigacin. El NCPP 2004 le asigna al Fiscal la direccin de la investigacin, pues en atencin al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar deben estar en manos distintas, as el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigacin tanto en las diligencias preliminares como en la investigacin preparatoria propiamente dicha, entonces la funcin del Juez es ser un tercero imparcial que decidir en casos especficos, sobre todo deber intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Fiscal: la Dicotoma entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos sealado lneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Cdigo Procesal Penal lo hallamos en el Art. 61 inciso 2 que seala que el Ministerio Pblico: "conduce la investigacin preparatoria, practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y solicitar al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de la jurisdiccin, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no goza del principio de imparcialidad, a l le corresponde el principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Pblico en el Proceso Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 40. Seala este autor que "fue el Ministerio Pblico en Alemania el medio decisivo para la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Pblico y ser confiada la administracin de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Pblico, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, el Juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del contenido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo".
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Relacin de la Polica con el Ministerio Pblico. La Polica Judicial cumple probablemente una de las ms importantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar tcnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidacin de la verdad de los hechos, sin embargo, como se seal, el Fiscal dirige la investigacin. Pero debe quedar claro que dirigir la investigacin no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalstica, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ndole, (aunque si se requiere cierto conocimiento bsico) su funcin tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en disear el plano sobre el cual la polica deber realizar las labores que requiere la investigacin, es por ello que resulte de vital importancia que ambos actores se encuentren en estrecha relacin(296). 4. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido a este y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribursele la comisin de hechos delictivos por la posible imposicin de una sancin penal en el momento de la sentencia(297), entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminacin de un hecho punible en la investigacin (tambin se le puede llamar procesado, y acusado durante la etapa del juzgamiento). Alberto BINDER(298) seala al respecto que "el ser imputado es una situacin procesal de una persona, situacin que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".
(296) OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. p. 169. (297) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid. 2001. p. 129. (298) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.
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Exista en la doctrina la polmica acerca de cundo comienza temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantas fundamentales procesales de esta condicin, pero esta discusin hoy ha terminado, pues la cuestin ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71.l seala: "1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio- de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como partcipe en un hecho punible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecucin penal(299) desde el inicio de las diligencias preliminares. Como vemos la condicin de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se estn siguiendo en su contra actuaciones por la comisin de determinados hechos delictivos y se le atribuye una participacin en el mismo, comenzando tambin, de este modo, sus derechos ms elementales que lo resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(300). Asimismo la condicin de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dict sentencia absolutoria, con la misma resolucin; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carcter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecucin forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. Tambin esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de l las actuaciones(30,).
(299)
(300)
(301)
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004. p. 195. Seala adems este autor que la imputacin debe acontecer frente a alguna de las autoridades por la ley de persecucin penal, pues indicar que alguien cometi un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de la persecucin penal que ponen en acto las garantas establecidas. GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto seala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado la acusacin, dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputndole la comisin de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Ibdem. p. 129.
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Son importantes estas lneas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que seala al imputado como autor de un hecho punible o partcipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coaccin estatal antes de la sentencia(302). Este derecho implica tambin el derecho del acusado a ser odo sobre la imputacin y defendido de ella en audiencia pblica lo que significa que lo harn de forma oral ante los Jueces que habrn de decidir. Se deriva de este derecho tambin el derecho que tiene el imputado a guardar silencio, as como a ser informado de esta facultad y que de su actuacin no se puede deducir ninguna interpretacin. 4.1. Derechos del imputado El NCPP a diferencia del CdePP de 1940, tiene una regulacin garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso
(302) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, seala: "el Tribunal Constitucional ha sealado que uno de los derechos constitucionales procesales ms relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la constitucin, "por virtud de l se garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin" (caso Tineo Cabrera, Exp. N 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del art. 139 de la constitucin, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino tambin de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado, a la vez que constituye uno de los elementos bsicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el"'(...) no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14) del artculo 139 de la constitucin parecera circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al mbito del proceso, una interpretacin sistemtica de la ultima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de la etapa de investigacin policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este mbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestacin. El contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detencin policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)".
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penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Ttulo Preliminar que es la conexin con la Constitucin en materia de garantas, pues a partir de lo reconocido como derechos fundamentales se puede implementar una serie de derechos y garantas a travs del proceso penal. Por ello en el marco de la actuacin del imputado este ha sido investido de las garantas suficientes en un sistema acusatorio acorde con un Estado Democrtico de Derecho como veremos. De ah que el imputado puede hacer valer sus derechos por s mismo o a travs de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias preliminares, en razn de ello el NCPP ha previsto una serie de derechos que se deben poner en conocimiento de manera inmediata y comprensible al imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Polica Nacional. El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que se derivan todos los dems derechos, entre ellos el de presuncin de inocencia previsto en el Art. 2 inciso 24 literal "e" que versa: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". De la misma forma el nuevo cdigo ha ordinalizado este principio establecindolo en el Art. II del ttulo preliminar: "Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. Finalmente termina el citado artculo sealando que: "antes de la sentencia firme ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido". Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el NCPP 2004, en clave garantista, est en consonancia con la Constitucin cuando afirma en el Art. 139 inciso 3 que son principios de la funcin jurisdiccional el acceso al rgano jurisdiccional a travs de la tutela jurisdiccional y el debido proceso, al punto de no ser posible el juicio en su ausencia como seala el Art 139 12. 239
El derecho que permite la actuacin del imputado en el nuevo cdigo 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T. P que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o en su caso por un abogado defensor de oficio desde que es citada o detenida por la autoridad, a ejercer la autodefensa material, a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio de derecho de defensa se extiende a todo estado o grado del procedimiento en la forma y en la oportunidad que la ley seala". Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que puede ser a su eleccin o en caso que no tenga medios econmicos para pagar uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor de oficio, desde el momento en que se le atribuye la imputacin en sede policial o cuando se le cite para su declaracin en un momento procesal posterior. De todo esto se puede hacer una clasificacin en orden a la actividad del imputado en cuanto parte en el proceso penal, as diremos que tiene derechos de actuacin activos y pasivos, los cuales son los siguientes: Activos: Derecho a Tutela Judicial y por tanto acceso al rgano jurisdiccional y, de ser odo al punto de no ser posible el juicio en su ausencia. Eleccin de su abogado defensor o nombramiento del mismo desde el momento que es citado por la autoridad policial. Presencia en la prctica de los actos de investigacin. Requerir los actos de investigacin y de prueba. Recusar al personal judicial. Promover e intervenir en las cuestiones de competencia. Estar presente en el Juicio Oral. Solicitar la suspensin de la audiencia. Interponer recursos.
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Pasivos Declaracin voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tiene valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaraciones tienen carcter de medio de investigacin y sobre todo medio de defensa. Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, ambiguas, ni capciosas. Respeto de la dignidad. Reconocimiento de la presuncin de inocencia. Adems el NCPP establece en beneficio del imputado la audiencia de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere que de las diligencias preliminares o que en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que corresponda segn lo establece el Art 71.4 del NCPP, esta solicitud la resolver este mismo Juez previa audiencia, en la cual el Abogado defensor expondr los argumentos por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le seguir en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el Juez resolver al final. Junto con los derechos y garantas el proceso penal tambin le establece deberes al imputado como el de moralidad procesal, en ese sentido, el procesado no podr fomentar la alteracin del orden en los actos procesales, de lo contrario como establece el Art. 73 se le apercibir con la suspensin de la diligencia y en caso que esta contine, se har con la sola intervencin de su abogado defensor y dems sujetos procesales; en caso el defensor se solidarice con la posicin del imputado excluido y abandone la diligencia, ser sustituido por uno nombrado de oficio. Existe adems el deber de asistencia ante el emplazamiento procesal. Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede ser catalogada como derecho - deber.
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4.2. La declaracin del imputado en el Nuevo Proceso Penal A diferencia de la legislacin anterior se cambia la denominada declaracin instructiva, por la de declaracin del imputado, esta diligencia tiene naturaleza formal, pues se levantar un acta suscrita por todas las personas intervinientes. El nuevo cdigo establece determinadas reglas formales para esta diligencia en los artculos 86, 87 y 88: "El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposiciones penales que se consideren de aplicacin. Si hubiese ampliacin de denuncia se proceder de igual forma. Se le har conocer del derecho que tiene de abstenerse de declarar y que su silencio no podr ser utilizado en su contra. Se le har conocer que tiene derecho a la presencia de su defensor y que si no puede nombrarlo se le designar un abogado de oficio. Se le informar que puede solicitar la actuacin de medios de investigacin o de prueba. Se le exhortar para que responda con claridad y precisin a las preguntas que se formulan. Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal podrn hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prev la ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos. Si el imputado se niega a declarar se dejar constancia en el acta, si rehusa afirmar se dejar constancia del motivo. El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el juzgamiento se proceder de la misma forma pero bajo la direccin del Juez, resultando excepcional su intervencin pues formular preguntas para cubrir algn vaco o para esclarecer los hechos. Con ocasin del interrogatorio podr procederse al reconocimiento de documentos personas o cosas". 5. DEFENSA TCNICA
El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por las garantas propias que tienes, pero el actuar solo en el proceso penal no ne242
cesariamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a un rgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca condenarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una preparacin jurdica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio que no haya estudiado derecho. En ese sentido es necesario que exista una equiparacin entre la acusacin y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al imputado se encuentre su abogado defensor, especialista jurdico (as como el Fiscal) que atender sus consultas y ayudar a realizar su defensa, de este modo se trata de equiparar la inicial desigualdad(303). Por ello la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d. CADH) y nacional (Art. IX. 1 T.p. NCPP) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de la eleccin del imputado, en caso no tenga los medios econmicos para elegir uno, por imperativo del derecho de defensa, el Estado debe proporcionar uno, esto ltimo es una garanta formal toda vez que lo que realmente debe ser exigible para resguardar el derecho de defensa es una abogado defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a su cliente. Nuestro nuevo cdigo regula expresamente que el imputado tiene derecho a un abogado defensor desde las primeras diligencias'304' pues como seala GIMENO SENDRA en este nuevo modelo lo que se busca es garantizar y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los tres clsicos estadios de la intervencin del defensor, propios del modelo liberal (esto es, la
(303)
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T.I.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2002. p. 228. Mara Ins HORVITZ seala: "la defensa tcnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuacin desde la primera actuacin del procedimiento. Es, en consecuencia una derivacin del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carcter eminentemente tcnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo ms posible la igualdad de posiciones en el proceso penal".
(304) PERRON, Walter y LPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 93. Haciendo un estudio
de derecho comparado sostienen que la ley procesal alemana, no es expresa en este caso, pues permite al defensor estar presente en cada uno de los interrogatorios judiciales del imputado (168c.I StPO) del mismo modo que en el interrogatorio a travs del Ministerio, por lo cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente en el interrogatorio de la polica, ello no obstante el imputado puede forzar la presencia del defensor negndose a declarar.
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defensa prohibida en la detencin, permitida en la instruccin y obligatoria en el juicio oral), para refundirlos en uno solo: la defensa necesaria a partir de la detencin o desde el primer acto de imputacin judicial y hasta la obtencin de una resolucin definitiva y firme(305). Por ello Walter PERRON seala que el defensor se erige, en una importante garanta del imputado, toda vez que tiene que hacer valer su presuncin de inocencia y velar para que se respeten todas las garantas del procedimiento'3065. En ese sentido la actuacin profesional del defensor es autnoma y no requiere en algunos casos, de la intervencin del imputado (art. 290 LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad del imputado difiere de la de su Abogado defensor, primar la del imputado. Desde el punto de vista organizacional los Abogados que forman estudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercer la defensa, debiendo limitarse los dems a la inter-consulta que reservadamente le solicite su colega. En el plano de la defensora pblica el Nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo 80 nos seala que el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, est a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su eleccin, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de esta institucin se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad a las partes a lo largo del proceso, a travs de la representacin profesional y de todos los beneficios que esta conlleva(307).
(305) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECRIMy la Posicin del Ministerio Fiscal. en la Investigacin Penal (en) GIMENO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Director de la Instruccin. Editorial lustel. Madrid. 2006. p. 25.
PERRON, Walter y LPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 91.
(306)
(307)
En este sentido la defensa en el Per es de tres formas: 1. A eleccin del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de oficio, donde por razones econmicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales estn obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa
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Como vemos la defensa tcnica nace como una obligacin del Estado de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un proceso debe contar con un abogado, independientemente de la voluntad de las partes, pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo del imputado. En caso de impedimento del defensor lo reemplazar alguno de los nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el rgano Jurisdiccional entre los suplentes de la Defensora de Oficio, nombrados anualmente por la Corte Superior. Estos sern encargados igualmente de la defensa de oficio cuando habiendo ms de un reo las defensas sean incompatibles. Los defensores de oficio estn obligados a intervenir y autorizar con su firma todas las diligencias previas a la accin penal, durante la investigacin y el juicio oral. 5.1. Regulacin del NCPP El marco jurdico del derecho de defensa tcnica comienza en el nuevo cdigo 2004 con lo prescrito en el Ttulo Preliminar Art. IX cuando seala que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad(308).
penal es pblica y la mayora de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Estado, siendo muy pocos los de actividad privada. (308) Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. Seala citando "En el informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que "El derecho Internacional de los derechos humanos requiere que el proceso en un Tribunal competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompaado de ciertas debidas garantas que otorgan a la persona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando aun cuando puede ser necesario contar con garantas adicionales en circunstancias especificas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones ms esenciales incluyen el derecho a la notificacin previa y detallada de los cargos que se le imputan; el derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de Abogado de su eleccin y- en los casos que as lo requiera la justicia- librarse de cargos, as como comunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones tambin incluyen un tiempo y medios adecuados para la preparacin de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y la obtencin de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras formas que puedan arrojar luz sobre los hechos".
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Se prev que el abogado puede defender a varios imputados de un mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es decir no puede ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez pues ambas tienen pretensiones incompatibles. Tambin se prev que varios abogados pueden defender a un mismo imputado, a una misma parte, as es el caso de los abogados que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno solo realizar la defensa. Tambin para salvaguardar el derecho de defensa del imputado se establece que cuando el abogado defensor no asista injustificadamente a dos diligencias, el procesado ser requerido para que en el trmino de veinticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacerlo se nombrar uno de oficio. El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesin, especialmente de los siguientes: Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial. Interrogar directamente a su defendido, as como a los dems procesados, testigos y peritos. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, tcnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deber abstenerse de intervenir de manera directa. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaracin prestada durante la etapa de Investigacin por el imputado que no defienda. Aportar los medios de investigacin y de prueba que estime pertinentes. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trmite. Tener acceso al expediente Fiscal y judicial para informarse del proceso, sin ms limitacin que la prevista en la Ley, as como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificacin, para entrevistarse con su patrocinado. 246
Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurdicas. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los dems medios de defensa permitidos por la Ley. El abogado defensor est facultado a prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial, es decir puede apersonarse y conocer de todos los cargos que incriminan a su patrocinado. Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incriminados a su patrocinado. Tener acceso a la documentacin relativa a la investigacin preliminar y presentar elementos de prueba que desvirten la incriminacin realizada en su contra. Todas estas garantas se derivan del derecho irrenunciable a la defensa tcnica, que a su vez es parte del derecho de defensa, y se traduce en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor tcnico que conozca del derecho, quien debe desplegar una actividad cientfica, encaminada a asesorar tcnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crtico de la produccin de las pruebas de cargo y descargo, la exposicin crtica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad(309), pues la Constitucin en su artculo 139 reconoce "el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso" y "a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por ste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad" (inc. 14).
(309) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2005. 154155. Adems como hemos sealado El derecho de defensa es la garanta fundamental que le asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la investigacin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aqul existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de pruebas de postulacin e impugnacin necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano, que por no haber sido condenado, se presume inocente.
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6.
LAS PERSONAS JURDICAS
En el derecho penal an no se ha definido si la persona jurdica es o no pasible de un sancin penal, pero como sabemos en el derecho vigente se le impone una consecuencia jurdica que el cdigo penal llama consecuencias accesorias, esta situacin implica que luego del proceso se le deba de imponer estas consecuencias, por ello el Art. 90 del NCPP dispone que las personas jurdicas, siempre que sean pasibles de imponrseles las medidas previstas en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal(310K31l), debern ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal. Esta norma constituye una decisin indita del legislador nacional, pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la legislacin latinoamericana comparada se ignoraba esta temtica, ya que la problemtica de la responsabilidad de la persona jurdica es tema de discusin en el plano del derecho penal material a travs de la formula societas delincuere nonpotest, habindose dejado de lado la discusin procesal. En ese sentido, esta norma complementa lo ya regulado en los Arts. 104 y 105 del CP, que desarrollan las sanciones administrativas imponibles a las personas jurdicas, resolviendo la discusin de si las sanciones a
(310) Artculo 104.- Privacin de beneficios obtenidos por infraccin penal a personas jurdicas: El Juez decretar, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos por las personas jurdicas como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aqullos, si sus bienes fueran insuficientes. (311) Artculo 105.- Medidas aplicables a las personas jurdicas: Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deber aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no exceder de cinco aos. 2. Disolucis y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit. 3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. 4. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurdica hasta por un perodo de dos aos. El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin societaria, no impedir la aplicacin de estas medidas.
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las personas jurdicas se imponen en un proceso penal o en una especialidad procedimental, decantndose por el primero. 6.1. La persona jurdica como sujeto pasivo.
La categora de sujeto pasivo aplicable a la persona natural, es tambin aplicable a la persona jurdica, por tres razones(3,2): 1. Nos dice el cdigo procesal penal (Art. 90) que la persona jurdica en el proceso penal comn es parte pasiva en tanto contra ella recaer al final del proceso una consecuencia jurdica (no pena) establecida en el Art. 104 y 105 del C.P. La segunda razn, que se deriva de la primera, seala que contra ella es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, o para ser ms exactos una medida preventiva de las sealadas en el Art. 313NCPP. Si bien no existe capacidad de accin por parte de un ente colectivo (primer escaln de la teora del delito), sin embargo el supuesto del hecho imponible lo encontramos en el Art. 105 que seala: "Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para...", por lo que vemos que contra la persona jurdica recae una imputacin especfica, siendo entonces necesario dotarle de la cobertura necesaria.
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6.2. Derechos de la persona jurdica Seala el Art. 93 del NCPP que la persona jurdica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legtimos, goza de todos los derechos y garantas que el mismo cdigo concede al imputado, sin embargo existen 2 posiciones en la doctrina respecto a si la persona jurdica tiene derechos procesales o no:
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ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. La Persona Jurdica en el Nuevo Proceso Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 314-315.
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seala que, la persona jurdica debe asumir la condicin de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente la sola audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor participacin en las diversas etapas del proceso, pudiendo incluso intervenir en la etapa intermedia, el juicio y la impugnacin, ejerciendo los derechos que le son inherentes para un eficaz proceso con todas las garantas. FEIJO SNCHEZ(314), nos dice, por el contrario, que si la persona jurdica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u objeto peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa peligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de garantas procesales, bastando la mera audiencia para imponer la consecuencia jurdica.
SAN MARTN CASTRO(313),
En ese sentido la regulacin del Art. 93 NCPP es acertada y resuelve la controversia sealada pues la consideracin que la agrupacin como cosa u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla parte en el proceso penal, en el que no solo se discutir el destino de la cosa sino los propios criterios de imputacin de la responsabilidad accesoria sea
(313) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Delito Socioeconmico y Proceso Penal: El Derecho Procesal Penal Econmico (en) Advocatus Nueva poca. N 4. Ao 2001. p. 294. (cit.) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 318. En el mismo sentido SAN MARTN CASTRO, Cesar. Introduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 23. Quien seala: "en lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas jurdicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas en los artculos 104 y 105 del CP. Aqu radica una de las novedades ms singulares del nuevo cdigo, cuya incorporacin da cumplida respuesta al reto que plante el cdigo penal la prever las medidas contra las personas jurdicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa". FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, Un Medio Eficaz de Proteccin del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre la Responsabilidad de las Agrupaciones y Asociaciones de Personas, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N 9. Ao V. 286-287. Si se optara por en una determinada legislacin por la posibilidad de iniciar un procedimiento separado contra la persona jurdica e imponerle consecuencias jurdicas aisladamente a la finalizacin de dicho procedimiento, deben arbitrarse medidas procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable sentar en el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya que ello supondra una ilegitima "pena de banquillo" que afectara el honor del representante [...] el Art. 129 CP. espaol solo hace referencia a la obligacin de una audiencia previa con los titulares o representantes legales de las entidades antes de imponer las consecuencias. Ello est en consonancia con la idea de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en el proceso penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.
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por defecto de organizacin o deficiente administracin del riesgo, teniendo en ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos reconocidos, por lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo su defensa. 6.2.1. Mala fe procesal El Art. 93.2 seala con respecto a la persona jurdica: "su rebelda o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada en el. proceso, no obstaculiza el trmite de la causa, quedando sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda sealar la sentencia. De esta manera el NCPP garantiza el normal desarrollo del procedimiento y la existencia del juicio". Pues la persona jurdica al ser considerada como sujeto del proceso penal no solo se le debe de reconocer derechos (los del imputado) sino tambin obligaciones y si no las cumple se le debe de sancionar en estricta consonancia con la legalidad procesal. 6.3. Reglas del procedimiento de incorporacin de la persona jurdica al proceso. La primera regla es la denominada "titularidad del Fiscal", mediante la cual se entiende que el Ministerio Pblico es el nico rgano legitimado a solicitar la incorporacin de una persona jurdica al proceso. Esta disposicin stfrge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la imposicin de consecuencias accesorias se requiere de una peticin expresa del acusador. La segunda regla la constituye "la oportunidad y audiencia", segnel Art. 91 el lapso en el que puede ser incorporada la persona jurdica al proceso es antes de la culminacin de la investigacin preparatoria. Esta segunda regla es similar a la del tercero civil con respecto a su incorporacin pues la solicitud deber ser formulada por el Fiscal al Juez de la Investigacin Preparatoria hasta antes de darse por concluida la etapa investigativa, con la diferencia que el actor civil tambin puede pedir su incorporacin, pero en el caso de las personas jurdicas no, pues no existe un inters patrimonial del actor civil con respecto a la persona jurdica, pues las sanciones aplicables a ella no son reparadoras al actor civil. 251
Para el requerimiento Fiscal es necesario que se indique la identificacin y el domicilio de la persona jurdica, la relacin sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentacin legal correspondiente. El trmite que seguir el Juez Penal para resolver el pedido ser el estipulado en el artculo 8o, con la activa intervencin de la persona jurdica emplazada, es decir se debe de realizar una audiencia. Por lo tanto dicho acto debe ser convocado dentro del 3 da de presentado el requerimiento, el Fiscal debe concurrir de manera obligatoria para sustentar su pretensin. En el turno que les corresponde los dems sujetos procesales debern intervenir, el ltimo ser el representante de la persona jurdica en ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el Juez de la Investigacin Preparatoria resolver inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das. Una novedad ms con respecto a este nuevo sujeto procesal es el apoderado Judicial, pues seala el Art. 92 que una vez que la persona jurdica es incorporada al proceso se requerir a su rgano social, vale decir empresa, que designe un apoderado judicial. Exige adems el cdigo que no se designe como representante de la persona jurdica a la persona natural que se encuentre imputada por los mismos hechos, pues como seala PEA CABRERA(3I5) este imputado tambin tiene una responsabilidad civil y el origen de este requerimiento es precisamente el hecho punible que se le incrimina a su persona subyaciendo a tales efectos un conflicto de intereses, incompatible para la salvaguarda de los intereses de la sociedad. Por ltimo, seala la norma que, si previo requerimiento, en el plazo de cinco das, no se designa un apoderado judicial, lo har el Juez. 6.4. Medidas preventivas Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto procesal en el proceso penal a la persona jurdica es la imposicin de medidas provisionales, as el Art. 313 seala las medidas reales que se pueden imponer a la persona jurdica, las cuales son:
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PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exegesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal. (1 ed.) Editorial Rodhas. Lima. 2006. p. 374.
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La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos. La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades. El nombramiento de un Administrador Judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotacin o inscripcin registral del procesamiento penal.
Como seala ESPINOZA GOYENA(3,6) la finalidad de las medidas preventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la continuidad delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organizacin de la persona jurdica, en ese sentido no son medidas cautelares como la prisin preventiva que se basan en el peligro procesal. 7. LA VCTIMA
La palabra vctima se define en el diccionario como persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio, persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra, persona que padece dao por culpa ajena o por causa fortuita, persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito(3,7). As se entiende que la vctima es un ser al cual se le ocasiona un dao, teniendo esta la potestad o no de resarcirse, as, histricamente se sabe que la vctima tuvo su poca de oro durante el tiempo de la justicia privada, pues ella buscaba justicia por sus propias manos, luego ella, de sujeto de derechos como era considerada, se transformara en un mero sujeto pasivo de una infraccin de la ley del Estado*318), llegando a un estado de abandono tanto a nivel de derecho penal material como procesal. Es as que en la actualidad se considera que el proceso penal genera una segunda victimizacin, que es an ms negativa que la primera, porque es el propio sistema quien victimiza a la persona a pesar que la vctima se dirige al Estado pidiendo justicia. Como ejemplo de ello DE
(316) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 320.
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Real Academia de la Lengua Espaola, vocablo: victima (en lnea) http://buscon.rae.es/ draeI/SrvltObtenerHtml?LEMA=v%C3%ADctima&SUPIND=0&CAREXT=l FLAVIO GMEZ, Luis. La Victimologia y el Modelo Consensa! de Justicia Criminal (en) Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Lima. GRIJLEY. T. I. 2000. p. 67.
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refiere que a veces los interrogatorios de la defensa en el proceso penal se orientan a tergiversar la intervencin de la vctima en los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la vctima de una violacin que el acceso carnal fue realizado si no con su consentimiento, s como consecuencia de su "provocacin", o recurriendo a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente est en la calle"<3,9\
LA CUESTA AGUADO
As vemos como el proceso penal es oneroso para la vctima ya que a pesar de no existir tasas para poder actuar en el proceso penal, no existe un abogado de oficio para esta, adems que el proceso implica un desgaste emocional. Es as como la vctima es el sujeto procesal que haba sido olvidado, pero esta situacin tiende a revertirse desde los aos 70 del siglo pasado, en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento ms amplio de derechos a las vctimas en el sistema de justicia penal, incluso se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explcitos a favor de las vctimas en el proceso, el ms importante es la Declaracin sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el ao 1985(320). En ese sentido en el NCPP recobra la importancia que tena, un ejemplo es que la proteccin de las vctimas es uno de los objetivos del Ministerio Pblico, reto al cual hoy se enfrenta(321). En Colombia, seala GUERRERO PERALTA, en el marco de la implementacin de un sistema acusatorio una de las innovaciones que ms interesa es la funcin impuesta a la Fiscala General de la Nacin con relacin a las vctimas, pues de acuerdo con una primera aproximacin a este acto reformatorio de la Carta Poltica, el constituyente ha reformulado toda la concepcin existente en cuanto a la participacin de las vctimas en el proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos. El primero
(319)
(320) (321)
DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Victimologa y Victimologa Femenina: las Carencias del Sistema. [Cdiz: Espaa] 1994 [Citado el 15 de enero 2006] disponible en http://www. robertexto.com/archivol8/victimologia.htm. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Pena! Peruano: Teora y prctica de su imple mentacin. Palestra. Lima. 2009. pp. 226-227. DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina: Visin general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122-123.
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establece que una de las causales para la adopcin de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a la proteccin de la comunidad y, en el contexto de aquella, la norma establece que debe haber una especial consideracin a la proteccin de las vctimas. El segundo fundamento constitucional le impone a la Fiscala General de la Nacin la tarea de solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir del juez el restablecimiento del derecho y la reparacin integral de los afectados con el delito. El ltimo fundamento no es novedoso y hace relacin a la funcin tradicional de velar por la proteccin de las vctimas al lado de los jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposicin se remite a la ley para que esta fije los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y la adopcin de mecanismos de justicia restaurativa a que haya lugar(322). Nuestro NCPP ha recogido este movimiento por el adecuado tratamiento legislativo de la vctima; por ello en su ttulo IV titulado "La vctima" (dentro de la seccin IV "El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales") contiene tres captulos: "El agraviado", "El actor civil" y "El querellante particular", todas ellas relacionadas con la persona que ha sufrido algn tipo de menoscabo a raz de un delito pero que se diferencia la una de la otra en el tratamiento legislativo que el cdigo prodiga, por ello antes de seguir haciendo esta referencia es bueno que tengamos en claro algunos conceptos como: ofendido, perjudicado y agraviado que usa el NCPP. Ofendido, es aquella persona que de manera inmediata sufre la comisin de una conducta criminal, es decir, aquella persona contra la que el sujeto activo dirige su conducta delictiva. Perjudicado, comprende a terceros a quienes el delito haya producido cualquier clase de perjuicio, es decir, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa e indirectamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensin patrimonial causada por la comisin del delito.
(322)
GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Las Victimas en el contexto del Derecho Procesal Penal Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) HURTADO POZO, Jos (Dir.). Anuario de Derecho Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.
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Agraviado, es el ofendido o perjudicado, que por su sola calidad de ser tal goza de derechos, sin necesidad de constituirse en parte civil, en ese sentido es un concepto comprensivo de los arriba explicados. Ello busca proteger su rol como sujeto procesal. Actor Civil, es una categora procesal de larga data, para ser actor civil el ofendido o perjudicado deben constituirse expresamente como tal y deducir la correspondiente pretensin patrimonial en el proceso penal. 7.1. El agraviado en el NCPP
Como seala el Art. 94 del NCPP agraviado es todo aqul que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. SAN MARTN CASTRO(323) haciendo una diferencia similar en el CdePP 1940 sealaba: "se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un dao criminal y, en defecto de l, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin de un delito". As el NCPP ha sealado una denominacin distinta a lo que la doctrina nacional sostena, por ello es del caso aclarar que si bien SAN MARTN equipara agraviado a sujeto pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sera el ofendido y junto a l tenemos al perjudicado, quien es la persona que si bien no es el titular del bien jurdico directamente perjudicado es afectado de alguna forma y por ello requiere de una reparacin y su ingreso al proceso penal. Entonces, el concepto de agraviado se transforma en un concepto amplio que abarca tanto al ofendido como al perjudicado, como ya sealamos(324\
(323) SOL RIERA, Jaime. La Tutela de la Vctima en el Proceso Penal. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona. 1997. p. 65 (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2006. pp. 259 y 260. HoRvrrz LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 228. Sealan que en Chile la regulacin es ms limitada, pues la ley procesal penal (chilena) define expresamente a la persona de la vctima para los efectos de intervenir en el procedimiento y ejercer los derechos que ella le reconoce, pues su artculo 108 inciso 1 CPP dispone que se considera
(324)
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Pero adems el NCPP seala otros supuestos donde tambin a otras personas se las consideran agraviadas: En los delitos cuyo resultado es la muerte del agraviado tendrn tal condicin los establecidos en el orden sucesorio en el Cdigo Civil. Los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurdica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan. 7.1.1. A ctor social Tambin este cdigo regula la intervencin del conocido como actor social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un nmero indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crmenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Per como seala el artculo 94.4 del NCPP. En estos casos estos actores podrn ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, bajo la salvedad que esto se har siempre que el objeto social de la asociacin se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisin del delito objeto del procedimiento. Estas normas suponen que la legitimacin no se circunscribe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos, sino que se extiende a determinadas instituciones sociales por el mero hecho de su constitucin y reconocimiento jurdico para la defensa del inters comn o general, pues como seala SAN MARTN CASTRO(325) esta institucin procesal busca una mayor dinmica de proteccin de los bienes jurdicos penales relacionados con los derechos fundamentales de la persona y con la proteccin de los inters difusos.
(325)
vctima al ofendido por el delito, esto es, al titular del bien jurdico afectado por el delito, sea persona natural o jurdica. No es vctima el sujeto pasivo de la accin si no es, al mismo tiempo, titular del bien jurdico lesionado y protegido por el derecho penal. As, si X se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al momento de la sustraccin se encontraba en poder de Z, slo Y es vctima del delito de hurto. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol. I. Ob. Cit. p. 268. En el mismo
sentido HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 301-302.
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Z.i.2, Derechos de agraviado en ei NCPP El Art. 95 del NCPP reconoce una serie de derechos del agraviado: A ser informado de los resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en l, siempre que lo solicite. A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite. A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la proteccin de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. La misma norma seala que el agraviado ser informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervencin en la causa, lo-que se corresponde con el fundamental derecho de defensa que todo sujeto procesal ostenta, as podr tener la informacin de sobre cul es la imputacin que sobre el imputado recae. Asimismo si el agraviado fuera menor o incapaz tendr derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompaado por persona de su confianza, pues el NCPP entiende que los menores de edad deben de tener una persona de confianza a su costado para que sus manifestaciones y otras actuaciones la hagan de manera que no afecte sus derechos. El NCPP seala tambin que el agraviado tiene el deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral, lo cual es la correspondencia de su actuacin de sujeto procesal, pues as como tiene derechos tambin tiene deberes para con el proceso. 7.1.3. Designacin de apoderado comn Seala el Art. 97 del NCPP que cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el Juez considera que su nmero puede entorpecer el normal desarrollo de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses
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singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondr nombren un apoderado comn, adems, en caso no exista acuerdo explcito el Juez designar al apoderado. Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de participacin y del derecho a la verdad con el solo hecho de serlo, de esta manera el ordenamiento jurdico da una correcta proteccin al ofendido del proceso. 7.2. Actor civil en el NCPP
MORENO CATENA
seala que actor civil es todo rgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensin patrimonial, por la comisin de hechos delictivos imputados al autor, su naturaleza jurdica es de ndole civil, el inters que persigue es de ndole econmico y se requiere de toda una formalidad para su intervencin en el proceso penal(326). Por ello la sentencia recada en el Exp. N 19-2001-09- A. V. de fecha 30 diciembre 2009, caso Barrios Altos y La Cantuta, seala: "se define como parte civil [o actor civil] a quien es sujeto pasivo del delito, es decir, quien ha sufrido directamente el dao criminal y, en defecto de l, el perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito. As, pueden constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes (incluso siendo adoptivos), su cnyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado, el tutor o curador". Ello en atencin a que el objeto del proceso penal tiene una doble pretensin, en primer lugar la pretensin penal que la podemos entender como la declaracin de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita del juzgado penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisin por aquel de un hecho punible; y por otro lado est la pretensin civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daos cometidos por la accin delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separacin en un proceso civil declarativo, producira mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad y lentitud de un proceso civil(327).
(326) (327)
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 127. Ibi'dem. p. 75
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En ese sentido nuestro NCPP ha regulado de manera sistemtica el ejercicio y contenido de la accin civil, sealando que esta le corresponde al Ministerio Pblico, pero especialmente al perjudicado por el delito, es decir, si el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso. Sin embargo, el NCPP ha diseado un ejercicio alternativo y otro accesorio; en el primer caso se podr ejercer la accin civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una de ellas, la accin no podr deducirse en la otra va jurisdiccional. Sin embargo, en proteccin de la accin ha sealado que cuando la persecucin penal no pudiere perseguirse o se suspenda por alguna consideracin legal, la accin civil derivada del hecho punible podr ser ejercida ante el rgano jurisdiccional civil. Las reglas que regulan la participacin del actor civil en el NCPP se encuentran en los Arts. 98 al 106, el Art. 98 define al actor civil como quien ejercita la accin reparatoria en el proceso penal, pues es quien segn la Ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito. Por ello, si bien de la redaccin de este artculo seala que: "la accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito", esto no quiere decir que el nico legitimado para constituirse en actor civil sea el llamado perjudicado, sino tambin el ofendido. La solicitud de constitucin en actor civil se presentar por escrito ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, conteniendo la prueba documental que acredita su derecho, es de tener en cuenta que la constitucin en actor civil deber efectuarse antes de la culminacin de la Investigacin Preparatoria. Esta solicitud debe de contener, segn seala el Art. 100, bajo sancin de inadmisibilidad: Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las generales de Ley de su representante legal. La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder. 260
El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin. La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artculo 98. Las facultades del actor civil en el NCPP estn reguladas en el Art. 104, en ese sentido es todo un plexo organizado de atribuciones sealadas especficamente, destinadas a garantizar su derecho de defensa y su satisfaccin de resarcimiento civil en el proceso penal. Adems, segn seala la norma el actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, est facultado para: Deducir nulidad de actuados Ofrecer medios de investigacin y de prueba Participar en los actos de investigacin y de prueba Intervenir en el juicio oral Interponer recursos impugnatorios Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposicin de medidas limitativas de derechos Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho El trmite de la constitucin en parte civil segn lo seala el Art. 102 se da de la siguiente forma: El Juez de la Investigacin Preparatoria, una vez que ha recabado informacin del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitucin en actor civil resolver dentro del tercer da, para este efecto rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trmite, el artculo 8 que es la norma madre sobre audiencias, en las cuales debe regir la oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin. Esta audiencia debe de ser convocado dentro del 3 o da de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde, los dems sujetos procesales debern intervenir. Culminada la audiencia el JIP revolver inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das. Contra la resolucin que se pronuncia sobre la constitucin en actor civil procede recurso de apelacin, regulndose conforme a las normas sobre apelacin de autos. 261
7.2.1. Participacin activa Con respecto a la participacin del actor civil en el proceso penal, este tambin puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o participe, as como, acreditar la reparacin civil que pretende acorde con su pretensin resarcitoria, no le est permitido pedir sancin. En razn a que no existe un acusador privado adhesivo, se concibe al actor civil como colaborador de la accin penal. Asimismo, la constitucin en actor civil, impide que presente demanda indemnizatoria en la va extra - penal, a menos que el actor civil se desistiera como tal antes de la acusacin Fiscal, pues en este caso no le est impedido de ejercer la accin indemnizatoria en la otra va. 7.3. El querellante particular El proceso penal de un sistema acusatorio requiere para su vlido funcionamiento que existan tres personas, cada una con un funcin en especfico, defender, juzgar y acusar, as la acusacin es un requisito esencial para que vlidamente se constituya el proceso penal, pero esto no implica que el acusador tenga que ser siempre el Ministerio Pblico a travs del fiscal. Por ello, en la legislacin comparada, encontramos que figuras como el querellante adhesivo, es decir, una parte agraviada del delito con plenos derechos de persecucin penal, vienen ejerciendo sus derechos paralelamente al Fiscal o de forma subsidiaria. En ese sentido, seala el artculo Art. 53 del Cdigo Procesal Penal chileno que "la accin penal es pblica o privada, la accin penal es pblica para la persecucin de todo delito que no est sometido a regla especial y deber ser ejercida de oficio por el Ministerio Pblico y podr ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del cdigo". Junto a esta disposicin seala el Art. 111 del mismo cuerpo normativo que, la querella podr ser interpuesta por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario, con lo cual se reconoce el derecho de la vctima de instar una accin penal paralela a la del Ministerio Pblico. 262
En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola seala en su Art. 270 que "todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 de esta ley", es decir el artculo que seala que "la accin penal es pblica" y que "todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley". As, en Chile y Espaa, la accin penal puede ser ejercida por la vctima, sin embargo, este acusador privado, mal llamado querellante, en el NCPP peruano es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que queda excluida la intervencin del Ministerio Pblico, es decir, se ha tomado un modelo de querellante slo para delitos perseguibles de instancia de parte. La persecucin de estos delitos depende no slo de la voluntad del ofendido, sino de que sta se manifiesta precisamente por medio del proceso especial por accin privada. El agraviado en este caso es el titular de la accin penal, tanto respecto de la incoacin del proceso como de su sostenimiento a lo largo del mismo. En los delitos de ejercicio privado de la accin penal, conforme al numeral 2 del artculo 1, el directamente ofendido por el delito podr instar ante el rgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sancin penal y pago de la reparacin civil contra quien considere responsable del delito en su agravio. Con respecto de los requisitos para constituirse en querellante particular estos estn regulados en el Art. 108, que seala que el querellante particular promover la accin de la justicia mediante querella y el escrito de querella debe contener, bajo sancin de inadmisibilidad: La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante, con indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro. El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas y jurdicas que justifican su pretensin, con indicacin expresa de la persona o personas contra las que se dirige. La precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la justificacin correspondiente. El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. 263
Dentro de las facultades del querellante particular se encuentra la facultad de participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impgnatenos referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos estime necesarios en salvaguarda de su derecho. Asimismo seala la norma que: "el querellante particular podr intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente a este efecto, pero esta designacin no lo exime de declarar en el proceso, esto se da en los casos en que no estuviere en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, en cuyo caso actuara quien lo represente legalmente". A diferencia de los procesos para delitos perseguibles por accin penal pblica, para el querellante particular existe el desistimiento regulado en el Art. 110 que seala que: "el querellante particular podr desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas". Adems, regula el desistimiento tcito cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaracin o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. Con respecto a la justa causa seala que esta deber acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, por lo que el NCPP da la oportunidad para poder ejercer el derecho de defensa y no se produzcan indefensiones producidas por la eventualidad. 8. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL NCPP
Teniendo en cuenta que la comisin y la verificacin de la existencia de un delito da lugar a una responsabilidad penal y a una responsabilidad civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado, es que podemos decir que este tambin tiene responsabilidad por la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuar delictivo, pero no necesariamente la responsabilidad ser asumida por l. Esto es as por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participacin en los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las consecuencias civiles de ese hecho. En ese sentido existir una responsabilidad civil directa 264
cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existira una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre persona distinta a la que cometi el delito, pero responde por ello al tener una vinculacin personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo. Entonces el tercero civil responsable es aquella persona natural o jurdica que sin haber participado en la comisin del hecho punible interviene en el proceso penal a efectos de responder econmicamente a favor del agraviado, es un tercero solidario que tiene una relacin especial con el imputado y con el delito, por ejemplo la responsabilidad por dao del subordinado028', pues aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. Tambin podemos decir que el asegurador podr ser llamado como tercero civilmente responsable, si ste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria segn lo seala el artculo 1981 del Cdigo Civil. Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del hecho punible del autor, se debe tener en cuenta o debe acreditarse los elementos probatorios del vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito, y la infraccin atribuida al imputado debe haberse realizado en el mbito de dicha vinculacin o relacin. Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede ser incorporado como parte por el fiscal o el actor civil y solo es apelable la resolucin que deniega la constitucin en parte civil, no se puede apelar la resolucin que admite la constitucin en tercero civil. En ese sentido MORENO CATENA seala que el tercero que aparezca como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condicin por adoptarse contra l alguna medida de aseguramiento de la responsabilidad, permitindole intervenir tanto durante la investigacin, en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, de esta manera se preserva el principio de contradiccin y se evita la indefensin, salvaguardando la tutela judicial efectiva(329).
(328)
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 157.
(329)
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 141
265
En la regulacin del NCPP seala el Art. 111 que son tercero civilmente responsables las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, siguiendo as lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorporacin como parte en el proceso penal ser a solicitud del Ministerio Pblico o del actor civil, esta deber ser formulada al Juez en la forma y oportunidad prevista para el actor civil(330) con indicacin del nombre y domicilio del emplazado y su vnculo jurdico con el imputado, siendo esto de gran importancia por que define la imputacin al tercero civil responsable. Si el Juez considera procedente el pedido, mandar notificar al tercero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento. Tambin dar inmediato conocimiento al Ministerio Pblico, acompaando el cuaderno, para que le otorgue la intervencin correspondiente. Rige en lo pertinente el Art. 8o referente al trmite de audiencias, es decir, la audiencia debe ser convocado dentro del 3 o da de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde los dems sujetos procesales debern intervenir y culminada la audiencia el Juez de la Investigacin Preparatoria revolver inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das. Con respecto a los derechos y garantas del tercero civil en el NCPP, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales, goza de todos los derechos y garantas que el Cdigo concede al imputado, as como est regulado para la persona jurdica, pues contra el tercero civil tambin se dirige una imputacin. Su rebelda o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trmite del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le seale la sentencia.'
(330)
La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigacin preparatoria, conteniendo bajo sancin de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin; y, d) La prueba documental que acredita su derecho.
266
CAPTULO IV
ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL
1.
INTRODUCCIN
El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales(33l), necesarias, para la aplicacin de las consecuencias jurdicas previstas en el derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal penal regula la actividad procesal para la determinacin en concreto de la responsabilidad penal y la imposicin de las penas. Por lo tanto, el proceso penal, como nico instrumento para imponer una resolucin penal, no debe desarrollarse de cualquier modo, sino ordenadamente0325, pues como seala BINDER, muchas de las garantas y principios que pueden presentarse en las bases del proceso penal podran verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las mismas, ya que la organizacin y principios bsicos, muchas veces sucumben ante las reglas de organizacin procesal{333).
(331)
(332) (333)
Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura y principios de organizacin del rgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimiento para la actuacin de la pretensin penal estatal y de otro lado, los preceptos sobre el proceso en el que las acciones punibles son investigadas, perseguidas, tratadas y condenadas. SCHLCHTER, Ellen. 2 ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2. BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 207.
Es as que, dentro del proceso penal implementado por el NCPP 2004, encontraremos etapas que cumplirn, respectivamente, una finalidad especfica; en primer lugar, podemos encontrar a la etapa de investigacin preparatoria cuya funcin principal es asegurar todo cuanto condujere a la comprobacin de un hecho presuntamente ilcito y a la identificacin de quienes hayan participado, para que el rgano pblico de persecucin penal pueda decidir si formula acusacin en contra de una determinada persona o solicita sobreseimiento; como segunda etapa, encontraremos a la fase intermedia donde se critica, analiza y controla el resultado de la investigacin y se realiza el control de la acusacin o del sobreseimiento; y, como tercera etapa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde se lleva a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho. Pero por qu el NCPP ha decidido implementar 3 etapas bien definidas como estructura del proceso, cul es la causa de esto. Pues bien, la respuesta nos la proporciona BINDER, quien seala que toda organizacin del proceso penal responde a una lgica, que es la lgica de la organizacin del proceso, la cual no es una mera racionalidad guiada por el principio de eficacia administrativa, ni mucho menos una simple tramitacin de expedientes, sino que la lgica del proceso penal responde al tratamiento de conflictos humanos y como tal est orientada a sus consecuencias "prcticas", es decir, a las consecuencias que se producen en la solucin o en la "redefinicin" de ese conflicto(334\ Es en ese sentido que el NCPP ha diseado una estructura de procedimiento penal en consonancia con las garantas y principios que exige un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se provoque la menor lesin de los derechos fundamentales de las personas sujetas a la persecucin penal, y que a lo largo del proceso se deben encontrar amparados por el principio de presuncin de inocencia. Encontrando por fin el legislador, con el NCPP 2004, un equilibrio armnico entre la tan mentada eficacia y la garanta que tanto se anhela en un sistema democrtico y que ha sido adoptado por nuestro modelo acusatorio adversarial.
(334)
Ibdem. p. 209.
268
2.
LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Uno de los grandes cambios que ha trado el proceso de reforma lo constituye la etapa de Investigacin Preparatoria. En la estructura del Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigacin dejar de estar en manos del Juez Instructor y pasar a constituirse en la funcin esencial del Ministerio Pblico'335', quedando el juez como un tercero imparcial que controlar los actos de investigacin, de ah que se le denomine juez de garantas. Esta fase procesal comienza cuando la Polica o el Ministerio Pblico tienen conocimiento de la presunta comisin de un delito. En general la denuncia proviene de la vctima o de un tercero, pues, no es frecuente que la polica tenga conocimiento del hecho por otro medio distinto de la denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando presencia la comisin de un delito. Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:(336) las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria propiamente dicha. En ese orden de ideas, establece la Casacin 02-2008 La Libertad, que la investigacin preparatoria tiene un plazo de 120 das naturales, prorrogables por nica vez hasta por un mximo de 60 das simples, mientras que las diligencias preliminares, a pesar de formar parte de la investigacin preparatoria tienen un plazo distinto, esto es, de 20 das naturales, sin perjuicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto segn las caractersticas, la complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin. Finalmente, tratndose de investigaciones complejas se establece un plazo de ocho meses y la prrroga del plazo es por igual tiempo y deber concederla el Juez de la investigacin preparatoria; pues, como veremos ms adelante, si bien se le otorga la direccin de la investigacin al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, como equilibrio a esa facultad de investigacin que se le otorga, se crea la figura del juez de garantas, quien es el encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, as como de la legalidad de la investigacin'337'.
(335) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 445.
(336)
(337)
Ver la Casacin 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Pblico, (en) CUBAS VILLA-
NUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra.
269
2.1.
Generalidades 2.1.1 Finalidad de la Investigacin Preparatoria
Segn lo sealado por el inciso Io del Art. 321 del NCPP, la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Al respecto, es precio aclarar, tal como seala MONTERO AROCA(338), que la finalidad de la investigacin preparatoria no es preparar slo la acusacin sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que determina la inculpacin como para lo que la excluye, es decir, debe servir para preparar tanto la acusacin como la defensa. Y, si bien el NCPP ha regulado en este sentido la finalidad de la investigacin, existe an una norma que sera contraria a la finalidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusacin directa. Esta contradiccin se manifiesta al analizar el Art. 336 inciso 4 del NCPP, que posibilita al Ministerio Pblico formular directamente acusacin cuando considere que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de la comisin de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no est preparada para oponerse a la acusacin porque en el procedimiento preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece. El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigacin preparatoria a "preparar slo la acusacin", olvidando que las actuaciones del Ministerio Pblico se rigen por el principio de objetividad; es decir, que el fiscal investiga "los hechos constitutivos del delito, los que determinen la participacin culpable y los que acrediten la inocencia del imputado". En conclusin, el fiscal no slo est obligado a indagar aquellos hechos
2004. p. 142: "la intervencin del juez de la investigacin preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posicin de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisin de conceder al Ministerio Pblico- que es parte en el proceso- la direccin de la investigacin podra llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y qiu;. naturalmente, habr de recaer sobre el juez de garantas" MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Ob Cit. p. 286.
(338)
270
relacionados con su propia estrategia de investigacin^39', sino tambin los solicitados por el imputado y su abogado defensor con el objetivo de excluir su responsabilidad penal. En resumen, podemos sealar que la investigacin preparatoria persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral(340) y/o evitar juicios innecesarios(34,), a travs de una actividad investigativa, esto es, indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los hechos y de las personas que en ellos participaron, consignando todas las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado. Finalmente, tal como sealan DUCE y RIEGO(342) cuando explican los objetivos que se pretenden alcanzar al trmino de esta etapa con el nuevo modelo acusatorio, la investigacin preparatoria cumple tambin otros propsitos, los cuales son: la racionalizacin de la carga de trabajo del sistema y la proteccin de la vctima. En cuanto a la racionalizacin de la carga de trabajo, es un objetivo que debe cumplir la etapa de investigacin preparatoria, entendindose por ello la necesidad de seleccionar casos ms complejos y ms variados que un sistema moderno pueda investigar razonablemente y en donde se hace necesario el proceso penal para dirimir el conflicto y cuando no es posible adoptar salidas alternativas de solucin de conflictos compatibles con el nuevo modelo procesal penal. En conclusin, esta finalidad no es ms que una exigencia del modelo acusatorio para que pueda funcionar razonable y eficazmente un sistema penal. En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral representa la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema no puede
(339) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 453.
(340)
En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 286. y SNCHEZ VELARDE, Pablo.
(341)
El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p. 126. En igual sentido se manifiesta ROMERO PRADAS, Isabel. El Sobreseimiento. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. p. 60. Cuando seala que: "en consecuencia, y como no en todo caso ser necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse la funcin de la instruccin a la preparacin del juicio, sino que tambin en funcin de esta fase procesal la de evitar precisamente la celebracin de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la instruccin habr servido para determinar el devenir del proceso: su continuacin con la apertura y celebracin del juicio, o su terminacin sin necesidad de que este se celebre, mediante el sobreseimiento".
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 131.
(342)
271
pretender que todos los casos que lleguen a los rganos de administracin de justicia alcanzarn instancia, pues pretender sostener ello va contra la capacidad del sistema, adems que resultara un costo excesivo para el Estado y un sufrimiento innecesario para el imputado, si existen casos en los que se puede legtimamente acceder a otros medios alternativos de solucin de conflictos, como la aplicacin del principio de oportunidad o los acuerdos reparatorios; y utilizar los recursos del Estado para perseguir delitos de mayor envergadura. El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la proteccin de las vctimas, es decir, proteger sus intereses en el delito y, esto solo ser posible mientras ms se les permita participar en el proceso, lo que corresponde principalmente a los fiscales porque si bien ellos tienen el ejercicio de la accin penal en los casos de delitos perseguibles pblicamente, esto no quiere decir que las vctimas no participan en el proceso, en este nuevo sistema la vctima tiene derecho a estar informada de los avances de la investigacin, a constituirse en parte civil y participar en todas las actuaciones e impugnar las resoluciones que le causen agravio(343). Pero esencialmente el objetivo central de la investigacin preparatoria es, como ya lo sealamos, la preparacin del juicio y de la defensa para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que permitan sostener una acusacin o de lo contrario un sobreseimiento, es la etapa donde se debe recopilar toda informacin que permita acreditar la acusacin en el juicio oral y la correspondiente defensa del imputado, es ms que nada una etapa que prepara a los actores para el juicio oral, sin olvidar tambin otros objetivos centrales de esta etapa como son la seleccin de casos que van a permitir funcionar al sistema dentro de los parmetros de eficiencia y calidad mnimamente razonable.
(343)
En este mismo sentido seala BINDER, Alberto M. Qu Significa Cambiar la Justicia Penal? (en) BINDER, Alberto M; PREZ GALIMBERTI, Alfredo; MIXN MASS Florencio y MA-
RINOS BURGOS, Vctor. Reforma del Proceso Penal en el Per. (Io. ed.). Ediciones BLG. Trujillo, Per. 2005. p. 29, que: "la participacin de la vctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales (...) uno de los mejores instrumentos para parar la burocratizacin del Ministerio Pblico es el contacto de los fiscales con las vctimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto ms estrecha es la relacin vctimafiscal ms se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecucin penal".
272
2.1.2 Direccin de la investigacin preparatoria En el C de PP de 1940 la direccin de la investigacin estaba en manos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia radicalmente con el NCPP, pues el director de la investigacin es el Ministerio Pblico, teniendo el juez la verdadera funcin que le corresponde, esto es, el ser un tercero entre las partes y controlar la constitucionalidad de la actividad de investigacin. Los actos de investigacin y su respectiva regulacin dependen de cada cdigo procesal penal y del sistema que adopte cada uno(344), lo que a su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por su correspondiente Constitucin. As el NCPP y su correspondiente sistema acusatorio, han colocado en manos del Ministerio Pblico la investigacin del delito y el ejercicio de la accin penal. Este papel protagnico del Ministerio Pblico concuerda sin duda alguna con la idea de un proceso contradictorio, imparcial y con igualdad de armas(345), acorde con el inciso 4 del Art. 159 de la Constitucin Poltica del Per que atribuye al Fiscal la conduccin de la investigacin desde su inicio; garantizando de esta forma una separacin de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del debido proceso y el derecho defensa. Ahora bien, es importante tener en claro que, la direccin de la investigacin, ahora en manos del Ministerio Pblico y ya no en el Juez de Instruccin, no se trata de un mero cambio de actores, tal como lo seala MENDAA(346), debemos tener en claro que los fiscales no pueden hacer lo mismo que antes hacan los jueces, sino que deben investigar de manera distinta, pues la transformacin del modelo debe implicar adems de la sustitucin de actores, un cambio en la concepcin de la investigacin. En ese sentido, la investigacin del nuevo modelo pasa necesariamente por darle a la investigacin un verdadero carcter preparatorio de juicio, lo que exige concretarla con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad,
(344) (345) (346)
MIXN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202. BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Chimbte. 2002. p. 165. MENDAA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Pblico y la Direccin de la Investigacin Criminal, (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.
273
asumiendo que sus resultados tienen principalmente un valor informativo y no un carcter probatorio dejando atrs la actividad lineal, ritualista, rgida y muy formalizada. Asimismo, siendo que la persecucin de los delitos es de capital inters y trascendencia para la colectividad, las personas jurdicas, individuales o colectivas, tienen la obligacin de cooperar con el Ministerio Pblico, con lo que se obtendrn mejores resultados en beneficio de la sociedad(347). Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Pblico debe realizar la investigacin del delito siempre de manera objetiva y completa, es decir, no puede por razones estratgicas, ocultar hechos relevantes que hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que den resultados diversos a su acusacin o que afecten su teora del caso. Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Pblico es el que tiene la direccin de la investigacin y el monopolio del ejercicio de la accin penal, en los delitos de persecucin pblica, lo que est enjuego es el inters general y no de un particular como podra ser el caso del abogado defensor y porque si bien los medios que ha dispuesto el Estado en pro del inters general son para alcanzar la verdad y la aplicacin de la ley penal, esta se debe alcanzar respetando los derechos constitucionales del imputado; en el caso en concreto, el derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per, as como en el Art. IX del Ttulo Preliminar del NCPP. En resumen, la investigacin estratgica del fiscal, ya no debe ser nunca ms selectiva, su papel de defensor de la sociedad implica una tarea de inclusin en su trabajo, de recabando las pruebas de la inocencia del imputado. 2.1.3 Funcin del Juez de la investigacin preparatoria
El Juez de la investigacin preparatoria tiene la funcin de controlar la investigacin, atender ante la afectacin de un derecho fundamental y prestar tutela cuando lo requieran.
(347)
BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Pblico. SP Editores. Lima. 1984. p. 117.
274
As, el Juez de esta etapa, acta a solicitud del fiscal, cuando se requiere una decisin jurisdiccional, es decir, interviene cuando el Ministerio Pblico requiere la adopcin de una medida coercitiva'348'. Pero su intervencin no solo se limita a este acto, sino que tambin interviene a peticin de parte, por ejemplo, para controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas por el NCPP; es decir, cuando en el caso de delitos complejos - entindase por ello delitos contra una pluralidad de procesados o delitos en los que exista una pluralidad de agraviados y delitos que demanden ms de 20 das para su investigacin- considere que el Fiscal ha fijado un plazo excesivo e irracional y pese a habrsele solicitado el trmino de la investigacin preliminar o la disposicin que corresponda, el fiscal no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir al Juez de la investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando su solicitud, y el Juez resolver previa audiencia con la participacin del Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez acta como garante y si es necesario realizar la audiencia de control de plazo. Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigacin preparatoria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales, su actuacin est encaminada a actuar como rgano de garanta y tutela de la persona afectada ante cualquier vulneracin. Tal corno lo seala BINDER(349), un sistema acusatorio por ms extremo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los sistemas establecen eso, la etapa preparatoria no es slo la investigacin a cargo del Ministerio Pblico, siempre hay control y direccin del juez en algn sentido. En el mismo sentido seala GIMENO SENDRA con acierto que otorgarle al Ministerio Fiscal la direccin de la investigacin no conlleva a la desaparicin del juez de instruccin, sino que solo reduce sus competencias a funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta forma seala el autor que, el Juez de la instruccin conserva toda su competencia en todo lo relativo
(348) Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerim iento del fiscal debe estar debidamente fundamentado; as como, la decisin del juez debe estar debidamente motivada. (349) BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de ajusticia Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Argentina, p. 262.
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a la adopcin de medidas limitativas de derechos fundamentales, medidas cautelares y actos de prueba instructora anticipada y preconstituida(350). En conclusin, se puede sealar que el NCPP 2004 otorga al juez de la investigacin preparatoria una funcin bien delimitada, como rgano jurisdiccional encargado del control de la investigacin dirigida por el Fiscal y como nico autorizado para restringir derechos y adoptar las medidas coercitivas que el Fiscal requiera, quitndole toda facultad de intromisin en la investigacin cuya direccin corresponde nicamente al Ministerio Pblico. Finalmente, podemos sealar que la actuacin del Juez, en esta etapa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones jurisdiccionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la investigacin preparatoria, en tanto suponen la restriccin de derechos fundamentales. 2.1.4 Reserva de la investigacin preparatoria
La investigacin, a diferencia del juicio oral no es pblica, pues en el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciudadano puede enterarse de cmo se lleva un proceso, cumpliendo as los fines del principio de publicidad, lo que no sucede en la investigacin preparatoria donde la publicidad es relativa o inter-partes, es decir que el conocimiento sobre los actos de investigacin y sus resultados est limitado slo a quienes son parte en ella o en palabras del NCPP, est reservada slo para conocimiento de las partes. En concordancia con el Art. 324 del NCPP 2004, las actuaciones de la investigacin pueden ser examinadas por el imputado, o por la parte que tenga inters en el resultado de la misma de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo cuando el conocimiento de determinado acto procesal pudiera entorpecer la investigacin, caso en el cual el Ministerio Pblico puede disponer la reserva parcial de ellos por decisin de los fiscales y por un lapso no mayor de 20 das. Asimismo, la decisin que declara la reserva de determinado documento o acto de investigacin podr ser revisada por el juez de garanta05'^
(350) (351) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posicin del M.F. en la Investigacin Penal. Ob. Cit. p. 35. BAYTELMAN, Andrs A. y DUCE Mauricio J. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.
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Es necesario precisar que el Ministerio Pblico, excepcionalmente, podr reservar a las partes procesales algn acto de investigacin mas no toda la etapa de investigacin esto, a diferencia de la reserva que se da a terceros, a quienes por considerarse extraos al procedimiento se les reserva toda la investigacin preparatoria. El legislador ha querido ser cuidadoso en este aspecto, sealando que el abogado que recibe copia de algn acto de investigacin est obligado a mantenerlo en reserva, bajo responsabilidad disciplinaria; y si reincidiera se notificar al patrocinado para que lo sustituya en el trmino de dos das de notificado, si no lo hiciera, se nombrar uno de oficio. 2.1.5 Carcter de las actuaciones de la investigacin
Como ya se seal, la finalidad de la investigacin preparatoria es preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes para ello. Es decir, desde la ptica del Ministerio Pblico, la investigacin preparatoria tiene como objetivo adquirir elementos de conviccin sobre el caso, en cuanto la acreditacin de los hechos, la identificacin de sus autores, los elementos de descargo, etc. Y, en el caso del imputado, preparar su defensa y/o aportar los elementos que puedan acreditar su inocencia. De ah que el NCPP 2004, seala que las diligencias preliminares y de la fase de investigacin preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia; es decir, constituyen elementos de conviccin para que el fiscal expida un requerimiento de acusacin y se instale una audiencia contradictoria con el abogado del acusado para que el juez pueda decidir si inicia o no el juicio oral, pues tambin se podra resolver el archivo definitivo del proceso por presentarse una exencin de responsabilidad penal del artculo 20 del Cdigo Penal, o porque no existen elementos de conviccin de un delito o de la responsabilidad del imputado que justifiquen la realizacin del juicio oral. En resumen, los actos de investigacin no son actos de prueba, entonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada, que se acepta por excepcin siempre que quienes las prestaron concurran al juicio oral para examinarlos (pues el papel no habla, no puede ser interrogado ni se ruboriza, la sola lectura sin que se pueda interrogar a sus intervinientes, no es suficiente).
277
Esta regulacin por nuestro nuevo cdigo(352) es importante porque antes no se diferenciaba los actos de investigacin de los actos de prueba, habindose llegado a condenar solo con los primeros. Lo que se corrobora al haber examinado 100 sentencias de las Salas Penales Superiores de Lima del primer trimestre del ao 2004 y concluirse que solo en el 13% de los casos, se produjeron pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se sentenci sin que la prueba se produzca en dicha fase del proceso, con todas las garantas que en teora ello tiene, como son: principio acusatorio, oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, identidad fsica del juzgador, unidad y continuidad de las audiencias, concentracin y presencia del acusado y su abogado defensor^535. El proceso penal ordinario, vigente an en la mayora de distritos judiciales del Per, como Lima, se encuentra dividido en dos etapas: la etapa de instruccin y la de juzgamiento. En ambas etapas, los sujetos procesales introducen hechos. As, durante la investigacin, ya sea a nivel preliminar -ante la polica o ante el Fiscal- o a nivel de la etapa de instruccin, los actos de aportacin de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habra realizado el delito e identificar a su presunto autor, en perspectiva, a reunir y resguardar la informacin que de fundamento a la acusacin y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta etapa se caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediacin y sin contradiccin. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportacin de hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que sta debe tener como exclusiva funcin formar la conviccin necesaria para que la Sala dicte sentencia. Pese a ello, el Cdigo de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigacin y actos de prueba, incluso existen mltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artculos 62, 72 y 280 otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. Los articulo 62 y 72 otorgan valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigacin preliminar, siempre que est el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art.
(352) (353) Ver artculo 325 del NCPP 2004. NEYRA FLORES, Jos Antonio. EIJuicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.org.pe. p. 3.
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280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instruccin, calificndolas como actos de prueba. La anterior regulacin del CdePP 1940 constituye, sin lugar a dudas, una afectacin al orden constitucional porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad, que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En los sistemas procesales, como es el caso del modelo adoptado por el cdigo de procedimientos penales, la conversin automtica en "prueba", de los elementos reunidos en la investigacin, sin que estos sean producidos directamente en el juicio y en base a los cuales se dictan sentencias, significa, en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales. De manera ms crtica se pronuncian DUCE Y RIEGO cuando sealan que "si nos viramos en la necesidad de explicar muy sintticamente la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos importantes, en cualquiera de las modalidades en que estos se han dado en los pases de esta tradicin, y uno acusatorio sin estos componentes, se podra sostener que en el primero siempre existe una marcada importancia del sistema de instruccin en el conjunto del sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate; en tanto que en el segundo podemos observar que la etapa de preparacin tiene muy poca relevancia, es ms corta y menos regulada, por cuanto el ncleo del proceso, su aspecto ms relevante y de hecho el que toma ms esfuerzos, est constituido por el Juicio Oral, en cualquiera de las modalidades que estos modelos se haya definido", con lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado en la etapa de instruccin (actos de investigacin) y se le otorga poco o ningn sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrn como base los actos de la etapa que debera ser slo preparatoria. En resumen, como corolario de las consideraciones precedentes, sealaremos las diferencias que existen entre los actos de investigacin y los actos de prueba, tanto en el mbito de finalidad, valoracin y rgimen jurdico, para lo cual nos basaremos en lo propuesto por OR GUARDIA(354), as:
(354) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 245.
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Los actos de investigacin: a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligacin de la apertura de un Juicio Oral. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carcter preparatorio. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautelares, formalizacin de la investigacin preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, segn el cual las partes no podrn participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El rgano encargado de la investigacin ser quien se encargue de recolectar estos hechos. Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su: a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la formacin de la conviccin en el Juez, la misma que se reflejar en la sentencia. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y ser sta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponder absolver. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento a la sentencia. Principios rectores: Regidos por el principio de aportacin, segn el cual las partes (Fiscal, abogados) sern los directamente encargados de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.
b. c.
d.
b.
c. d.
2.2. Actos de iniciacin El modo como el Ministerio Pblico tiene conocimiento de la comisin de un hecho constitutivo de delito ser determinante para que se establezca la forma como la autoridad competente iniciar los actos de investigacin. En ese sentido, NGULO ARANA seala que, puede decirse conforme a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito (caso de la
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persecucin pblica), hasta por cinco modos, los cuales son: modos informales, por acciones funcionales, por denuncia formal, por delacin o por confesin sincera(355). Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos rubros distintos como formas de iniciacin de la investigacin preparatoria:(356) De oficio, o por denuncia del delito(357). 2.2.1. De oficio Los actos iniciales de investigacin del delito pueden darse de oficio; es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Pblico la comisin de un delito de persecucin pblica. Incluso, el inciso 1 del Art. 329 del NCPP, establece que el inicio de la investigacin es una obligacin del Fiscal, cuando ste tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. Ahora bien, se pregunta SANCHIS CRESPO(358), cundo estamos ante una "noticia criminal"; es slo suficiente el vago rumor de que se ha cometido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente que presuma la realizacin del presunto hecho delictuoso. La misma autora contesta esta pregunta, citando para ello a ARAGONESES(359), quien establece la siguiente distincin: a. Voz pblica y notoriedad: cuando en un determinado lugar se difunde la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la realizacin del hecho delictuoso. Flagrancia: cuando el Ministerio Pblico o la Polica Nacional conocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetracin de ese
NGULO ARANA. Pedro. La Investigacin del Delito en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (I o ed.). Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2006. p. 76. Ver Art. 329 del NCPP 2004. Asimismo, NGULO ARANA. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia entre dos clases de denuncias, dependiendo del vnculo de quien denuncia con el hecho ilcito, se puede distinguir entre una denuncia de parte y una denuncia popular. SANCHIS CRESPO, Carolina. El Ministerio Fiscal y su Actuacin en el Proceso Penal Abreviado. Editorial Contares. Granada. 1995. p. 61. ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid. 1979. p. 262.
b.
(355) (356) (357)
(358) (359)
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mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente despus de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia). En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz pblica y notoriedad quedar a discrecin del fiscal si inicia o no investigacin. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una previa constatacin de los dichos de la ciudadana. Sin embargo, tambin debe valorar que es una forma de tranquilizar a la poblacin la noticia que se est investigando sus sospechas acerca de la comisin de un delito, o mayor an, que tras la investigacin se ha formalizado investigacin contra el presunto autor. En cuanto a la flagrancia delictiva, est dems sealar que constituye una obligacin del Ministerio Pblico iniciar los actos de investigacin pertinentes para el acopio de prueba. Se entiende tambin que, la investigacin se puede dar de oficio cuando la polica tiene conocimiento de la comisin de un delito y debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la comisin del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la direccin. Al respecto, es interesante la obligacin que tiene la Polica de procurar el descubrimiento de hechos delictuosos0601, a diferencia del Ministerio Pblico que se limita a una actuacin de oficio cuando llegue a su conocimiento la presunta realizacin de un delito. Forma parte pues, de la funcin policial, la prevencin de los delitos y no limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la misma manera lo ha credo el legislador al regular en el Art. 205 del NCPP que la Polica, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fiscal, podr requerir la identificacin de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito.
(360) As, el Art. 67 inciso 1 establece que: "La Polica Nacional en su funcin de investigacin debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal (...)". En el mismo sentido, seala NGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 77, que: la iniciativa policial persecutoria debe ir ms all de la sola actuacin de oficio, ante el conocimiento de los delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que la actuacin policial va ms all tambin de la actuacin fiscal, que siempre debe esperar a responder, luego de conocer la existencia del delito.
282
Entonces, se concluye que, la actuacin policial tiene un campo de accin mayor que el de la actividad fiscal porque su actuacin de oficio no est limitada al conocimiento de los delitos sino que debe, por mandato legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco de sus funciones; sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio Pblico, siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se caiga en abusos. 2.2.2. Den unca del Delito La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad policial o el Ministerio Pblico, acceden a conocer la existencia de un hecho que reviste las caractersticas materiales de delito'360. En el mismo sentido, DE LA OLIVA SANTOS seala que, la denuncia es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la perpetracin de hechos que revisten los caracteres de delito perseguibles de oficio(362). Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella declaracin de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podran ser constitutivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad competente, ya sea el Ministerio Pblico o la autoridad policial. Se entiende que en los delitos de accin privada, la persecucin solo puede ser ejercida directamente por la vctima quien podr promover la accin de la justicia mediante querella, a decir de BINDER(363), la querella no es ms que una denuncia(364) a la que se suma una instancia o solicitud de constitucin como sujeto procesal; por tal razn, se suele ser ms estricto con los requisitos, solicitndose.a la persona que desea constituirse como querellante, demuestre todas las circunstancias que legitimen su participacin. En los delitos que son de accin pblica pero requieren previa instancia del directamente ofendido por el delito, no se podr proceder de oficio,
(361) NGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 78.
(362)
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs; ARAGONESES MARTNEZ, Sara y otros. Derecho Procesal
(363)
(364)
Penal. (7 o ed.). Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid 2004. p. 313. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.
Para HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 453. La querella no es
una denuncia, por el contrario la regulacin de una excluye a la otra; as, seala la autora que: en el caso de los delitos de accin penal privada, no cabe la denuncia y slo podr iniciarse el procedimiento por querella interpuesta por la vctima del delito.
283
el ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico queda supeditada a la denuncia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte del ofendido podrn denunciar el hecho las personas indicadas en el Art. 816 del Cdigo Civil (artculo 94.2 del NCPP). En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el rgano competente, ante el Ministerio Pblico o ante la Polica, si se trata de delitos que requieren el ejercicio pblico de la accin penal; o, ante el Juez Penal, si se trata de un delito privado (querella). En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona fsica e inclusive el representante de una persona jurdica que incurre en la comisin de la infraccin o puede ser por el propio denunciado, es lo que se denomina auto denuncia. Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328 del NCCP establece los datos que sta debe contener. En ese sentido, los elementos constitutivos son: La identidad del denunciante Una narracin detallada y veraz de los hechos, de ah que la comunicacin de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso no constituye una verdadera denuncia y a lo ms, podra constituir un indicio para que luego de una indagacin se concrete o no una denuncia formulada por el propio rgano policial(365). Siempre que sea posible, la individualizacin del presunto responsable y, dems datos que sirvan para su identificacin como el alias por el que es conocido, la informacin sobre sus caractersticas fsicas, tamao, contextura, cabello, color de piel, cualquier defecto, tatuaje o cicatriz o signo por el cual se le pueda identificar. Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la vctima se debe identificar a esta ltima, si la conoce, o en la medida de lo posible, sus rasgos fsicos, etc. Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea posible, la firma del denunciante y, en su defecto se colocar la impresin digital.
(365)
DUCE. Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.
284
Es necesario establecer que, si bien la polica tiene el deber de recibir cualquier manifestacin que presente una persona sobre la realizacin de un hecho delictivo, no est obligada a formular denuncia, pues ello queda supeditado a que se cumpla el requisito indispensable de este acto formal, el cual es: la formulacin verdica de hechos, por lo que, la Polica, al consignar que de la narracin de los hechos es evidente que los mismos no se encuadran dentro de un tipo penal, no est obligado a realizar diligencia alguna. Esto se entiende si se tiene claro que lo importante en la denuncia son los hechos manifestados y no las calificaciones que la vctima o cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien manifiesta en la comisara "Mara me ha robado porque me ha pedido dinero prestado y no me ha pagado"(366), lo dicho puede ser reprochable moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes, llegar a la va civil pero no se encuadra dentro de algn tipo delictivo. Aunque esto no impide que este tipo de "denuncias" sean consignadas de manera aparte no solo para efectos de estadsticas sino para un control interno posterior. Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que, aunque en la denuncia de parte que se presenta ante la Polica o ante la Fiscala se invoque un tipo penal errado, la denuncia debe admitirse; pues, es el Ministerio Pblico quien ostenta la exclusividad del ejercicio pblico de la accin penal y como tal le corresponde la calificacin jurdica de los hechos que va investigar y de ser el caso la posible correccin de la calificacin a efecto de proceder a la realizacin de la investigacin preliminar. Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Academia de la Lengua Espaola define a la denuncia como el "documento en que se da noticia a la autoridad competente de la comisin de un delito o de una falta" limitndola en este aspecto solo al medio escrito como forma de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art. 328 del NCPP 2004, seala que la denuncia puede ser tanto escrita como oral. En este ltimo caso, debe levantarse un acta en presencia del denunciante quien debe firmarlo.
(366) Ibdem. p. 160.
285
2.2.3. Facultad de denunciar Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la Polica o el Ministerio Pblico, siempre y cuando el ejercicio de la accin penal sea pblico. La mayora de veces, son las propias vctimas las que concurren a denunciar el presunto hecho delictivo, de ah que existe un deber en las autoridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos necesarios para una pronta ayuda y evitar as una doble victimizacin en el proceso. La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder denunciar algn hecho que revista los caracteres de delito se traduce en la no obligacin de denunciar el conocimiento de la noticia criminis; pues tal como seala FERRARA, la facultad es " la potestad del sujeto para obtener por un acto propio un resultado, independientemente y sin obligacin de otro"*367' de ah que no es sancionable penalmente el no denunciar el conocimiento de un hecho delictuoso y prueba de ello es el inciso 2 del artculo 326 del NCPP que establece quienes s estn obligados a denunciar un delito. La no obligacin de denunciar encuentra su fundamento en el Estado democrtico que constitucionalmente propugnamos, as seala BINDER que "los ciudadanos no estn obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan, porque en un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligacin sera un estado policial en el que cada ciudadano se convertira en un garante del orden: tal sociedad totalitaria, no es recomendable, ni respondera a los principios republicanos de nuestra Constitucin"0685. 2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar Si bien cualquier persona est facultada para realizar denuncia penal cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley establece la obligacin de denunciar a determinados sujetos que conozcan algn delito por razn de su cargo o funcin, entre ellos estn los mdicos que hayan conocido de un delito en el ejercicio de su profesin, los educadores cuando
(367) (368) FERRARA, F. Teora de las Personas Jurdicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p. 18. Ibdem.
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hayan tomado conocimiento de la noticia cminis en el centro educativo, es decir, en el desempeo de su actividad; as como los funcionarios pblicos, que en el ejercicio de su funcin o en el desempeo de su cargo hayan conocido del hecho delictuoso (artculo 326.2 del NCPP). Tal como sealan HORVITZ y LENNON, se trata, en general, de funcionarios pblicos que por razn de su cargo o funcin se encuentran en una especial situacin de garante(369), o como seala BINDER, existe una situacin profesional o funcional de mayor compromiso con el orden pblico;(370) de ah que la ley penal sancione hasta con dos aos de pena privativa de libertad la omisin de la obligacin de denunciar (artculo 407 del CP). Por citar un ejemplo, el juez no penal, cuando en la sustentacin de un proceso extra penal aparezca indicios de la comisin de un delito de persecucin pblica, debe de oficio o a pedido de parte comunicar esto al Ministerio Pblico para los fines consiguientes. Sin embargo, esta obligacin encuentra ciertas excepciones, as el NCPP prev que no estn obligados de denunciar los cnyuges y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, as como las personas cuyo conocimiento de los hechos est amparado por el secreto profesional. Al respecto seala HORVITZ LENNON*37^, que esta excepcin a la obligacin de denunciar prevista por el legislador sera una consecuencia del principio de no autoincriminacin, en el sentido que si la persona realizara la denuncia estara arriesgando la persecucin penal de su cnyuge, pariente, etc. 2.3. Diligencias preliminares Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa(372), prejurisdiccional del proceso(373), en la cual el Fiscal est facultado, en
(369) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
(370)
(371)
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.

HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
(372) (373)
Siguiendo a la Casacin 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, las diligencias preliminares seran una sub-etapa o fase de la etapa de Investigacin Preparatoria. Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero an no ha resuelto formalizar la investigacin y dar inicio a la investigacin preparatoria, en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la polica realizan las investigaciones de una manera
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virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar los casos en los que debe realizarse una investigacin formal y para ello dispone de una investigacin preliminar encaminada a reunir los requisitos necesarios para formalizar la investigacin, entre ellos individualizar al autor y reunir la prueba mnima. Entonces, esta fase est a cargo del Ministerio Pblico, quien puede realizar la investigacin por s misma o delegarla a la polica, pero de cualquier forma la investigacin est regida por los principios de independencia y objetividad. Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigacin preparatoria, las actuaciones realizadas en ella no podrn repetirse una vez formalizada la misma (artculo 347.2), sin embargo, procede su ampliacin si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuacin o que ineludiblemente debe complementarse como consecuencia de la incorporacin de nuevos elementos de conviccin. Esta regulacin realizada por el legislador del NCPP 2004 no estaba contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente no exista una regulacin legal sistemtica sobre las diligencias preliminares y es por ello que los fiscales no saban a ciencia cierta cules eran sus funciones, de ah que para cubrir esos vacos se dieron una serie de leyes especiales que regulaban la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar'3741. Sin embargo, esto no result ser una solucin, pues como seala ello fragment la investigacin preparatoria introduciendo una etapa ms en el proceso dando lugar a una innecesaria repeticin de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan confusin de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podan cumplir las funciones
CUBAS VILLANUEVA(375),
unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigacin que justifiquen la formalizacin de la investigacin. Ley 27934 que regula la intervencin de la polica y del Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar, Ley 27697sobre intervencin y control de comunicaciones y documentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de ineficacia en atencin ala peligro de la demora, Ley 27380 que faculta al fiscal de la nacin a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Ministerio Pblico y la investigacin Preparatoria, (en) CUBAS VILLANUEVA y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p. 233-234.
(374)
(375)
288
encomendadas por la Constitucin. El fiscal no agotaba la investigacin, pues consideraba que lo hara el juez en la etapa de instruccin, y el juez no investigaba creyendo que el fiscal ya lo haba hecho. Lo sealado por CUBAS obedece a que la etapa de investigacin del delito, en nuestro proceso penal mixto, an vigente en Lima con el CdePP 1940, est encargado a dos rganos distintos, as la investigacin judicial en un proceso mixto est a cargo del juez de instruccin, y la investigacin preliminar a cargo del Ministerio Pblico que representa en la prctica la mesa de partes de la polica nacional, pues es en realidad la polica es la que realiza las investigaciones. Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la investigacin del delito el NCPP 2004 en concordancia con lo establecido en el Art. 159 de la Constitucin de 1993 -que establece expresamente en sus inicios 4 y 5 que: "corresponde al Ministerio Pblico (...) 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la polica nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte"-; ha otorgado la plena direccin de la investigacin al Ministerio Pblico y en ese sentido el legislador procesal ha sealado en el Art. 322: "El fiscal dirige la investigacin preparatoria, a tal efecto podr realizar por si mismo o encomendar a la polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimientos de los hechos (...)". Es as que otorgar la investigacin del delito a un solo rgano representa una garanta para la eficacia de la investigacin y para el imputado investigado. De este modo, una vez sentado que la direccin de la investigacin recae en cabeza del Ministerio Pblico, vemos como ya lo hemos dicho que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y conocido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer l es enterarse a travs de diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investigacin preliminar se da. Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias preliminares a diferencia del CdePP 1940 el cual no prevea plazo, est fijado en 20 das, los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable. As, una vez finalizado el plazo o su prrroga, el Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios, formalizar la investigacin y disponer
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pasar a la fase preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, si se ha individualizado el imputado, si la accin no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede aplicar el principio de oportunidad segn el caso. Si no existen elementos de juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado, dispondr el archivo de la investigacin o denuncia. 2.3.1. Finalidad e importancia La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los agraviados y dentro de los lmites de la ley<376). Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante, tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecucin de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar vlidamente la investigacin judicial y por ende el proceso penal(377). De manera anloga, seala CUBAS VILLANUEVA(378) que: "la investigacin preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la polica bajo su supervigilancia, la realiza con elfinde determinar: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la accin penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Esto determi(376) Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N 6167-2005PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se seala: "respecto a la actividad probatoria y el grado de conviccin al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigacin previa al proceso penal, la doctrina ha sealado lo siguiente: "(...) no se requiere que exista conviccin plena en el Fiscal ni que las actuaciones estn completas, solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilstico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculacin delictiva del imputado o imputados" SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima 2005. p. 43. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Ministerio Pblico y la Investigacin Preparatoria. Ob. Cit. p. 232.
(377) (378)
290
na el reconocimiento de facultades discrecionales a los fiscales, para que tengan a su cargo la tarea de seleccin de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este saturada de causas" De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascendencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado de la causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son importantes en tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de prueba que por su naturaleza y caracterstica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ah que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrar al proceso para ser valorada por el Tribunal. As viene a reconocerlo explcitamente DE LLERA SUREZ- BARCENEA(379) quien seala que: "El primer contenido esencial de la investigacin criminal lo constituyen los actos aludidos (...) con la expresin averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en suma de una actividad detectivesca (...) que reclama de la polica averiguar los delitos pblicos que se cometieren en su territorio o demarcacin, practicar segn sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiera peligro. Pero tal actividad realmente envuelve un conjunto de actos de distinta naturaleza, pues tanto la comprobacin de delito como el descubrimiento del delincuente, adems de una labor de bsqueda de informacin sobre el modo, la ocasin y dems circunstancias de comisin del hecho, a los que se dirigen, fundamentalmente las declaraciones del inculpado, en cuanto supone recogida de vestigios del mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su perpetracin, implica tambin, en no pocas ocasiones, una verdadera actividad de preconstitucin de prueba(380). 2.3.2. Informe policial El inicio de la investigacin preparatoria puede darse de oficio, por lo que, tanto el Ministerio Pblico como la polica estn facultados para
(379) DE LLERA SUREZ- BARCENEA, Emilio. El Modelo Constitucional de Investigacin Penal.
(380)
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19. Ibdem. p. 20.
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iniciarla. En el caso de ser la polica la que inicie la investigacin ordenando la realizacin de algn acto urgente debe comunicarle inmediatamente al Fiscal(38,) del conocimiento de la noticia de un hecho criminal; ya sea que se haya enterado del hecho en el ejercicio de sus funciones, o a instancia de parte denunciante o por investigaciones periodsticas. La comunicacin al Ministerio Pblico se har sin perjuicio de poder realizar los actos inaplazables que permitan asegurar los elementos materiales del delito. En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede realizar la polica en esta etapa preliminar, estn las referidas a las manifestaciones del denunciante, del denunciado, testigos, as como, los referidos a la identificacin personal, las diligencias referidas a las pericias y las referidas a las actas. En todos estos casos, la Polica elevar al Fiscal un Informe Policial que contendr: 1 2o El motivo y la forma de intervencin, es decir, si se inici de oficio la indagacin, o por denuncia de parte o por disposicin de la Fiscala. Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que se realizaron y las actas que se levantaron. Respecto a las pericias o diligencias criminalsticas que dan un importante sustento a la investigacin preliminar, pueden ser: Pericia mdico legal que permite determinar el tipo de lesin sufrida y los das de incapacidad para el trabajo como los das de asistencia facultativa, de esta manera se podr conocer si la infraccin constituye falta o delito, tambin permite determinar la agresin fsica de la vctima en los delitos de agresin sexual. Pericia mdico forense para determinar la edad, esta pericia comprende un estudio psicosomtico de la persona y, de sus caractersticas osteolgicas y odontolgicas.
(381) La obligacin de la polica de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Pblico, a nivel de averiguacin de delitos, es un mandato de orden constitucional sealado en el Art. 159 inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.
292
Pericia de Alcoholemia dosaje etlico para determinar el porcentaje de alcohol que tiene en la sangre de una persona. Este tema lo ha desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4): i. 1er. Perodo: 0.1 a 0.5 g/I: subclnico. No existen sntomas o signos clnicos, pero las pruebas Psicometras muestran una prolongacin en los tiempos de respuesta al estmulo y posibilidad de accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal. 2do. Perodo: 0.5 a 1.5 g/1: ebriedad. Euforia, verborrea y excitacin, pero con disminucin de la atencin y prdida de la eficiencia en actos ms o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aqu est muy aumentada la posibilidad de accidentes de trnsito, por disminucin de los reflejos y el campo visual 3er. Perodo: 1.5 a 2.5 g/1: ebriedad absoluta. Excitacin, confusin, agresividad, alteraciones de la percepcin y prdida de control. 4to. Perodo: 2.5 a 3.5 g/I: grave alteracin de la conciencia. Estupor, coma, apata, falta de respuesta a los estmulos, marcada descoordinacin muscular, relajacin de los esfnteres. 5to. Perodo: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con afeccin neumonolgica, bradicardia con vaso dilatacin perifrica y afeccin intestinal.
ii.
iii.
iv.
v.
Pericia Toxicolgica a travs de la cual se permite detectar la presencia de veneno o sustancias txicas y de sus efectos en el organismo de seres vivos o en cadveres mediante la aplicacin de conocimientos cientficos y a fin de establecer las causas de intoxicacin o de muerte por la ingesta de medicamentos o drogas txicas. Pericia de Absorcin Atmica, con ella se busca determinar la presencia de rastreos de disparo por armas de fuego, especficamente de unas sustancias qumicas llamadas plomo, antimonio y bario, ya que tales sustancias se impregnan en el cuerpo cercano a la zona donde se produjo el disparo. Pericia de Balstica Forense o del arma utilizada, mediante el cual se analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario recabar el informe 293
de DISCAMEC a efecto de determinar si la misma cuenta con la respectiva licencia y la identidad de la persona autorizada. Pericia Grafotcnica se realiza a fin de determinar la autenticidad o falsedad de algn documento, un ttulo, una firma para documentos a manuscritos o mecanografiados. En cuanto a las actas, el NCPP contempla dos tipos de actas: el acta de incautacin y el acta de hallazgo. El acta de incautacin se levanta in situ en el lugar donde se procede la investigacin de la persona, en cambio el acta de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos relacionados con el delito en determinado lugar, que puede ser el lugar de la intervencin, pero no es posible imputrselo a alguna persona. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de los hechos y por las autoridades y personas intervinientes dejndose constancia en caso no se quiera firmar y solo en caso de fundado peligro se podr redactar en la dependencia policial dejndose constancia tambin de ello. 3o 4o El anlisis de los hechos que realiz la polica y que sern de utilidad para que el fiscal pueda realizar la calificacin jurdica respectiva. La documentacin sustentatoria del informe policial que comprende los documentos pertinentes, los documentos objetivos de prueba, los elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.
Hay que notar que este informe policial es muy parecido al atestado policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe la polica no podr realizar ninguna calificacin jurdica acerca del hecho investigado y que en realidad este no constituye ningn elemento probatorio, sino que son meros actos de investigacin policial. Lo afirmado no es algo que se sostenga recin sino que anteriormente se ha venido sosteniendo por el Tribunal Constitucional Espaol, quien en jurisprudencia del 31/1981, de 28 de julio declar que el "atestado" policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola declaracin prestada ante la polica adems de obligar a la polica a ser respetuosa con los derechos fundamentales del detenido(382).
(382)
GIMENO SENDRA. Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posicin del M.F. en la Investigacin Penal. Ob. Cit. p. 26.
294
2.4.
Investigacin preparatoria propiamente dicha
Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposicin para seguir adelante con la investigacin formal de los hechos. As pues, terminada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones que con el CdePP 1940 tena el Juez instructor, pues con este nuevo cdigo la investigacin propiamente dicha est a cargo del Fiscal y no del Juez instructor dejndose de lado el auto de apertura de instruccin para dar paso a la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria emanada por el Fiscal en virtud de la cual dirige la etapa de investigacin bajo su responsabilidad. En cuanto a la finalidad de esta etapa, est referida a la bsqueda y reunin de los elementos probatorios de conviccin, de cargo y de descargo, que permitirn al Fiscal decidir si formula o no acusacin para ir a juicio ya que esta es una investigacin mucho ms amplia y complementaria que la anterior, decimos complementaria porque no est permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la etapa preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento del caso. En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duracin indefinida, sino que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 das naturales que pueden prorrogarse hasta por sesenta das naturales en caso de delitos simples y para los delitos complejos el plazo es de ocho meses y la prrroga del plazo es por igual tiempo. En ese sentido vemos que la investigacin preparatoria est sujeta a plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su totalidad, sino que una vez cumplido el objeto de la investigacin se podr finalizar la investigacin preparatoria, es decir cuando las diligencias encaminadas a probar la existencia del delito y a la determinacin de los autores hayan dado un resultado fiable para acusar o cuando por el contrario cuando de la investigacin resulte claro que el delito es inexistente o no puede ser probado o que el hecho siendo real no es constitutivo de delito o sindolo el imputado es manifiestamente inocente o no puede ser enjuiciado porque existe una causa de justificacin. Ahora bien, como se le otorga la direccin de la investigacin al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio a esa facultad de investigacin, la figura del juez de garantas, el cual es el 295
encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, as como de la legalidad de la investigacin'383'. La funcin de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de derechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan directamente derechos y garantas constitucionales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la intimidad de las personas, intervienen en el proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba. 2.4.1. Calificacin
El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al momento de decidir si formaliza y continua la investigacin preparatoria como veremos: a. Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa para la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de extincin previstas en la ley, tal y como lo prev el artculo 334.l NCPP. Con respecto al primer supuesto la norma refiere que no se debe de formalizar la investigacin preparatoria siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigacin suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es tpico, pero nunca ha existido. El segundo supuesto "no justiciable penalmente" refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia, pero no es tpico, est justificado, se realiz bajo una causa de inculpabilidad o no es punible, slo el primer caso no requiere de un anlisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmtica jurdico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad; en cambio en los dems supuestos se debe de acreditar, con grado
FUENTES SORIANO, Olga. Ob. Cit. p. 142. "(...) la intervencin del juez de la investigacin preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posicin de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisin de conceder al Ministerio Pblico- que es parte en el proceso- la direccin de la investigacin podra llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habr de recaer sobre el juez de garantas"
(383)
296
de certeza, que ha existido la causa de justificacin, de inculpacin y punibilidad; tambin el error de tipo de se debe de acreditar en grado de certeza negativa. El ltimo supuesto refiere a las causas de extincin de la accin penal como la prescripcin, muerte del imputado, amnista, indulto, etc. Reserva provisional. Seala el artculo 334.3 que en caso el hecho fuese delictuoso y la accin penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificacin del autor o partcipe, ordenar la intervencin de la polica para tal fin. Este artculo nos remite al supuesto en el cual falta para la vlida constitucin de la relacin jurdico procesal requisitos de procedibilidad que actan en el proceso penal como elementos del presupuesto procesal accin, por ello es que la relacin jurdico procesal no es vlida, al no ser vlida la accin. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida que evita procesos que sern anulados luego por medio de un medio tcnico de defensa como es la cuestin previa. Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de mnima gravedad, as el Ministerio Pblico al recibir la denuncia puede abstenerse de ejercitar la accin penal cuando se presentan dos circunstancias especficamente: Falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en la ley. El criterio de falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria. En atencin al criterio de falta de merecimiento no se insta la accin penal -y s el principio de oportunidad- cuando se trate de delitos que no afecten gravemente al inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21,22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no exista ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No
297
ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. En estos dos ltimos casos es necesario que el agente hubiera reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. d. Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien est regulado en el artculo 2.6 del NCPP no es lo mismo que el principio de oportunidad, pues el primero es una forma de resolucin alternativa de conflictos que busca la reparacin de la vctima en determinados supuestos en los cuales es posible (como los delitos tipificados en el Cdigo Penal: 122, 185, 187, 189 A primer prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215; as como en los delitos culposos ), en cambio el principio de oportunidad es un forma de simplificacin procesal que no necesariamente busca la efectiva reparacin de la vctima. Seala el artculo en mencin que esta institucin no rige cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o afecte bienes jurdicos disponibles. Disposicin de Formalizacin y Continuacin de las Diligencias Preliminares. Si a pesar de haber hecho el anlisis de las posibles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera), se dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria. Esta formalizacin de la investigacin contendr: a. El nombre completo del imputado; b. Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y, e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
e.
298
El Fiscal deber notificar al imputado de esta decisin y de conformidad con el artculo 3 del NCPP comunicar al juez de la investigacin preparatoria de la misma, adjuntando copia de la disposicin de formalizacin. Adems seala el NCPP en el artculo 3364 que el Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin, esta institucin la desarrollaremos con mayor detalle junto al proceso inmediato en el captulo correspondiente a procesos especiales. La formalizacin de la investigacin preparatoria produce los siguientes efectos: Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. El Fiscal perder la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial. 2.4.2. Diligencias En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos procesales que se inician desde la referida disposicin Fiscal y se extiende hasta el momento de la conclusin de la investigacin. Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de actividades encaminadas a la bsqueda de elementos que determinen los hechos "y los autores y que est a cargo del Ministerio Pblico, esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuanto a la naturaleza de las actuaciones ya se seal que las mismas son meros actos de investigacin sin valor probatorio alguno en atencin al Art. 325 del NCPP, excepto claro est la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Seala el NCPP en el artculo 338.l. que el Fiscal podr permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participacin est condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida una pronta y regular actuacin.
299
3.
LA ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia en el NCPP aparece como una etapa autnoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejndose de lado aquella etapa incierta y confusa que ni siquiera se prevea en CdePP de 1940 y que la doctrina reconoca como etapa intermedia. De esta forma el inicio de la etapa intermedia est representado por la conclusin de la investigacin preparatoria, y durar hasta que se dicte el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de la etapa intermedia - que es el mismo que el juez de la investigacin preparatoria(384)- el sobreseimiento del proceso. En cuanto a la naturaleza jurdica que puede atribursele a esta etapa SNCHEZ VELARDE(385) seala que es una etapa de apreciacin, de anlisis para decidir la acusacin, plantear mecanismos de defensa contra la accin penal y tambin para que se analicen las pruebas. As pues, es una etapa de filtro que tiene como funcin, depurar errores y controlar los presupuestos o bases de la imputacin y de la acusacin, primero por el propio rgano acusador y luego por el rgano judicial, a fin de establecer si es viable para convocar debate penal pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusin del proceso. El director de la etapa intermedia es el juez de la investigacin preparatoria, el cual realizar las audiencias correspondientes al requerimiento del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pronunciamiento final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de sobreseimiento de la causa. En conclusin, culminada la investigacin preparatoria, el Fiscal debe formular acusacin o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigacin preparatoria, segn el caso. Entonces podemos sealar que a partir de la disposicin de culminacin de la investigacin preparatoria se da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez de la investigacin preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta el auto de sobreseimiento, segn corresponde.
(384)
(385)
Ver Art. 351 del NCPP 2004.

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p.lll.
300
3.1. El sobreseimiento Se entiende por sobreseimiento a la resolucin firme, emanada del rgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone-fina un procedimiento penal incoado con una decisin que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayora de los efectos de la cosa juzgada(386). En ese sentido se pronuncia ROMERO PRADAS(387) al sealar que no cabe duda que el sobreseimiento ponefinal proceso penal, constituyendo junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta finalizacin en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es siempre previo a la sentencia, pues constituye la alternativa a la apertura del juicio con carcter general, no obstante, una vez aperturado el juicio en sentido amplio, an se puede sobreseer; por su parte, la sentencia sol tiene lugar tras la celebracin del juicio oral tambin en sentido amplio. Entonces, el sobreseimiento es la resolucin emanada del rgano jurisdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se ponefinal proceso penal iniciado con una decisin, goza de la totalidad o de la mayora de los efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El sobreseimiento pese a ponerfinal proceso penal reviste la forma de un auto y no de sentencia, pero este auto debe estar debidamente fundamentado.
CORTES DOMNGUEZ explica que el sobreseimiento es una declaracin judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano se sabe que por unas causas o por otras no es posible la condena del imputado, por lo que al negarse anticipadamente el derecho de penar del estado, se exige la misma estructura que estrena la sentencia, sobre todo en lo que se refiere a hechos probados088'. CLARIA OLMEDO seala que el proceso penal puede agotarse cognocitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado. As ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el rgano jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instruccin o investigacin
(386) (387) (388)
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 319. ROMERO PRADAS. M. Isabel. Ob. Cit. p. 82. CORTES DoMiNOUEz(Cit.) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob.
Cit. p. 615.
301
penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las criticas instructorias, por algunas causales tambin durante el juicio, y por extincin de la pretensin penal en cualquiera estado y grado de todo el proceso(389). Continua el autor sealando que este sobreseimiento es definitivo en su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al igual que la sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una absolucin sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado(390). En Espaa, similar regulacin al sobreseimiento que se requiere en la etapa intermedia del NCPP 2004 es el es que se denomina sobreseimiento libre, los autos que adoptan esta modalidad de sobreseimiento no solo estn diciendo la finalizacin del procedimiento, sino que tambin est diciendo al mismo tiempo, bien que el delito objeto del proceso nunca fue cometido, bien que la accin investigada no es una accin delictiva, o bien que el sujeto inculpado no es responsable, pronunciamiento materiales o de fondo todos ellos que, por supuesto, pasan en autoridad de cosa juzgada e impiden, por consiguiente, que ese mismo hecho no perpetrado o no delictivo, o sea esa misma persona no responsable del comportamiento que se le haba imputado, pueda ulteriormente constituirse de nuevo en el objeto y en el sujeto pasivo de un segundo proceso penal(391). Es necesario tambin al respecto tener en cuenta la naturaleza jurdica del sobreseimiento, y sobre el particular hay teoras que sostienen que la naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos como de anormalidad, crisis procesal, suspensin o paralizacin del proceso dependiendo si se trata de un sobreseimiento libre o provisional, es decir que con el sobreseimiento se pone fin al proceso de una forma anormal, porque el termino normal de un proceso penal esta representado por la sentencia. Sin embargo, de acuerdo con ROMERO PRADAS(392), la naturaleza jurdica del sobreseimiento provisional, al igual que la del sobreseimiento libre, es de constituir un modo de terminacin del proceso, si bien no tiene carcter definitivo en tanto no prescriba el delito, al permitirse que el
(389) (390) (391)

(392)
CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. III Editorial RubinzalCulzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12. Ibdem. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. IV. Ob. Cit. p. 637.
ROMERO PRADAS, Ma Isabel. Ob. Cit. p. 89.
302
proceso se ponga de nuevo en marcha, pero mientras esto no suceda, la causa sobreseda provisionalmente debe entenderse finalizada, y no solo paralizada como sucedera si se considerara un supuesto de suspensin del proceso. El NCPP 2004 ha regulado el sobreseimiento requerido por el Fiscal en la etapa intermedia ante el Juez de la investigacin preparatoria, pero adems tambin ha previsto en etapas anteriores a la etapa intermedia el sobreseimiento provisional y definitivo en etapa de la investigacin preliminar(393). Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento requerido por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audiencia de control del sobreseimiento y en esta se tendr que evaluar los presupuestos mnimos necesarios para que el juez pueda dictar el auto de sobreseimiento. En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esenciales que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a estos los podemos clasificar en materiales y formales. En ese sentido seala SAN MARTN(394)que son cuatro los presupuestos de derecho material que se han identificado en la doctrina procesalita: a)insubsistencia objetiva del hecho, es decir cuando hay una absoluta conviccin de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en realidad; b) inexistencia del hecho punible, cuando si bien el hecho investigado existe es atpico; c) falta de indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales de delictuosidad en el imputado, causa de justificacin, legtima defensa, error vencible y, d) prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensin punitiva En cuanto al presupuesto formal estn: que la accin se haya extinguido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribursele al imputado por faltar un presupuesto que condiciona la vlida iniciacin del proceso penal. As, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los que cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviar al Juez de la Investigacin Pre(393) Al respecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta acreditada la existencia del delito, mas no se ha identificado a sus autores, el archivo del proceso debe hacerse en forma provisional y no definitiva. Ejecutoria Suprema de 17 de enero de 1997, Exp. N 5194-95-B, Ancash (SAN MARTN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 617. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 618.
(394)
303
paratoria el requerimiento de sobreseimiento, acompaando el expediente Fiscal. El Juez correr traslado del pedido de la solicitud a los dems sujetos procesales por el plazo de diez das. Los sujetos procesales podrn formular oposicin a la solicitud del archivo dentro del plazo establecido. La oposicin, bajo sancin de inadmisisbilidad, ser fundamentada y podr solicitar la realizacin de actos de investigacin adicionales, indicando su objeto y los medios de investigacin que considere procedentes Vencido el plazo de traslado, el juez citar al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. Para concluir debemos sealar que el sobreseimiento al igual que toda institucin, tiene su justificacin y esta se encuentra en todos los supuestos en donde en la instruccin no se haya tenido como resultado que el hecho por el que se procede no es constitutivo de delito penal, o simplemente no se haya descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso quedara en un estado de suspensin, de pendencia indefinida, incompatible con las normas de seguridad que seran perturbadas por el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines del proceso. La paralizacin o pendencia indefinida en que quedara el proceso se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento de su existencia legal, en el que coincide la doctrina. De este modo, el auto de sobreseimiento se dicta para poner trmino o dejar "cerrada" la instruccin en los casos en los que no es posible pasar a la fase del juicio oral(395). 3.1. L Clases de sobreseimiento En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre ellos tenemos: En atencin a si hay o no suficientes elementos que sealen que el hecho constituye delito: a. Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigacin se deduce la imposibilidad de imponer la pretensin, formular la acusacin.
ROMERO PRADAS, M' Isabel. Ob. Cit. p. 91.
(395)
304
a) Cuando no existen indicios razonables de la comisin del hecho delictivo; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores o cmplices. ROMERO PRADAS(396) refirindose al sobreseimiento libre que no puede dudarse que el auto de sobreseimiento libre, que produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tanto la reapertura de la causa en que se pueda plantear un nuevo proceso entre las mismas partes y por los mismos hechos, cumple plenamente la funcin que el proceso penal est llamado a conseguir, de igual manera que si se hubiera pronunciado una sentencia resolviendo el fondo tras la celebracin del juicio oral, por lo que constituye junto a esta un modo normal de terminacin del proceso. b. Sobreseimiento provisional. Se produce cuando de la investigacin resulta la insuficiencia de elementos fcticos y probatorios para formular acusacin contra una determinada persona, provocando la suspensin del proceso, a pesar de la existencia del delito. ROMERO PRADAS(397) seala que el sobreseimiento provisional ha sido dispuesto para cuando tras la culminacin de la instruccin no se consigue reunir los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad de continuar nuevamente la causa si datos posteriores as lo permiten; y en atencin a ello es que merece tambin un tratamiento diferenciado respecto al libre en orden a determinar su naturaleza jurdica, fundamentalmente porque no produce, al menos de forma inmediata, la terminacin del proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la causa cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Produce la terminacin no definitiva, temporal o provisional del proceso, o la suspensin de su curso, porque en este caso la improcedencia de abrir el juicio se debe axjue a pesar de haber realizado la instruccin o investigacin, no se han reunido los datos necesarios para pasar al juicio o para sobreseer libremente(398)
(396) Ibdem. p. 86. (397) Ibdem. p. 89. (398) Ibdem. p. 87. 305
En atencin a la pluralidad de los imputados, el sobreseimiento puede ser total o parcial: a. Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de imputados, ninguno de ellos tiene participacin alguna en el hecho punible por lo que la solucin es el auto de sobreseimiento para todos. Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de imputados y subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el juicio oral se abrir contra quienes no favorezca el sobreseimiento. 3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento Una vez finalizada la investigacin preparatoria, el fiscal formula el requerimiento de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denunciado no se realiz o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es tpico, o porque existe una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad o, porque la accin penal se ha extinguido o cuando no existan elementos probatorios que sustenten la acusacin-, el juez de la investigacin preparatoria llamar a una audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citar a las partes, las escuchar por su orden y se debatirn los fundamentos del requerimiento y quedar expedito para resolver. En caso el juez no est de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, dictar auto motivado elevando las actuaciones al Fiscal Superior, a fin de que ratifique o vare la solicitud del fiscal provincial, en caso vare ordenar que otro fiscal formule acusacin. Otra cuestin que prev el nuevo cdigo, es que el juez de la investigacin preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de requerimiento, si considera admisible y fundado dispondr la realizacin de una investigacin suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. 3.2. La acusacin Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministerio Pblico, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia de este que sin acusacin no hay posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento (nullum acusatione sine iudicium) en tal medida el rgano requirente para 306
b.
formular la acusacin deber tomar en cuenta los fines ltimos de la investigacin, contrario sensu deber de solicitar al rgano jurisdiccional el sobreseimiento definitivo de la causa, cuando ciertas circunstancias revelan que el hecho imputado adolece de un elemento componedor de tipicidad, ante la presencia de una causa de justificacin o precepto permisivo, causas extintivas de la accin penal o simplemente ante una insuficiente prueba de cargo que no puede sostener una acusacin. En ese sentido GIMENO SENDRA seala que el fundamento de los referidos escritos de acusacin descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las mximas romanas ne procedat ex officio y nemo iudex sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso contemporneo, que la pretensin penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al rgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos encontraramos en un proceso inquisitivo. Mediante la interposicin de la pretensin penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema acusatorio'399'. As debemos entender que ante la ausencia de una acusacin formal no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sentido la acusacin se convierte en exigencia misma del juzgamiento. La acusacin penal en sentido amplio consiste en la facultad que tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguacin de los hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos autores y perseguir a los presuntos partcipes, de presentar contra stos una imputacin criminal ante el juez de investigacin preparatoria para el respectivo control. Por su parte CHIESA APONTE seala que el trmino acusacin adolece, en nuestro derecho procesal penal, de ambigedad; el trmino se utiliza en dos sentidos distintos, esto es para mentar dos conceptos. En un sentido ms general -concepto genrico de "acusacin" este se refiere al documento que contiene las imputaciones del delito y que constituye el conjunto de alegaciones del ministerio fiscal, base para las alegaciones del acusado y la celebracin de procedimientos posteriores, incluyendo el juicio. En este sentido general, la acusacin es el pliego acusatorio que contiene las imputaciones del pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza
(399) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 325.
307
del delito imputado (grave o menos grave) y de la seccin del tribunal de primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente, se utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto ms general de acusacin y en sentido especfico la acusacin es una alegacin escrita hecha por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a una persona la comisin de un delito. La primera alegacin de parte del pueblo en un proceso iniciado en el tribunal superior ser la acusacin(400). Al respecto GIMENO SENDRA(401) destaca tres notas esenciales que se infieren de la acusacin: a) Los escritos de calificacin provisional o de acusacin son, en primer lugar, actos de postulacin, que asisten a las partes procesales, si bien en atencin a la posicin que pueden asumir frente al hecho punible, su contenido es muy diverso! De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales relativas a la pretensin penal, que han de deducir el MF, querellante pblico, particular o privado, de un lado y las defensas de otro, y las referentes a la pretensin civil que han de formular el actor civil, por una parte y el tercero civil por otra; b) El contenido esencial de los escritos de calificacin consiste en la deduccin de la pretensin penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisin del delito. Son actos procesales, pues, de interposicin de la pretensin, que vienen a cumplir, tal y como seala la propia "exposicin de motivos" de la LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposicin, pues, de la pretensin penal por las partes acusadoras y su contestacin, en el oportuno escrito de calificacin provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, el cual consiste en una peticin de pena, basada en un ttulo de condena y fundamentada en la presunta comisin de un hecho punible de carcter histrico por una persona que previamente ha de haber sido imputada. Vemos que segn la LECrim es posible la presentacin de los escritos de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones definitivas y a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son, las calificaciones definitivas y no las provisionales. En nuestra legislacin peruana el fiscal solo tiene opcin a presentar una acusacin fundada en hechos que han sido motivo de investigacin, y son estos hechos y la informacin recabada
(400) (401) CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos. Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93. GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 326.
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sobre stos, los que en la etapa intermedia, pasarn por un control y solo ser posible complementarla e integrarla en lo que no sea sustancial. Pues, como seala SAN MARTN CASTRO(402), la acusacin debe ser precisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera delictuoso y a la norma legal aplicable, y referirse nicamente a los hechos en debate y no a otros nuevos, que debern ser objeto de otro proceso. Lo contrario sera atentar contra el fundamental principio de inviolabilidad de la defensa en juicio. En ese sentido el Art. 349 del NCPP seala que la acusacin ser debidamente motivada y contendr: a) b) Los datos que sirvan para identificar al imputado. La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el debate de cada una de ellos. Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio. La participacin que se le atribuye al imputado. La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. El artculo de la ley penal que tipifica el hecho, as como la cuanta de la pena que se solicite. El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este caso se presentar la lista de testigos y peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. As mismo, se har una resea de los dems medios de prueba que se ofrezcan.
c) d) e) f) g)
h)
Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruencia la ley seala que la acusacin solo puede referirse a hechos y personas in(402) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit. p. 626
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cluidos en la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica, pues como ya ha quedado establecido la congruencia se refiere a los hechos y no principalmente a la calificacin jurdica(403). Vemos tambin que se ha eliminado la denominada acusacin formal que implicaba en realidad, la ampliacin de la instruccin para recoger pruebas que establezcan la plena responsabilidad del acusado. En atencin al derecho de defensa se establece tambin que el Fiscal podr en la acusacin, sealar alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal, esto como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa del imputado. El Fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas durante la investigacin preparatoria y, en su caso, podr solicitar la variacin o que se dicten otras segn corresponda. De esta manera una vez presentada la acusacin ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, se deber notificar a los dems sujetos procesajes(404) y e n e j p [ a z o Q d j e z j- a s
estos
p0Cirn:
(403)
Al respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol, el cual seala que "Forma parte indudable de las garantas que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusacin; tambin, ahora en el mbito del derecho de defensa, la garanta de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba, y de la que, por tanto, poda defenderse. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece " no solo sobre hechos sino tambin sobre su calificacin jurdica" SSTC12/1981, Fundamento jurdico 4o, Y 95/1995,
fundamento jurdico 3o a. (GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE PUMPIDO TOURON, Candido y
otros. Ob.Cit. p. 26). (404) De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional Espaol. STC 9/1982 "El derecho que todos tienen a ser informados de la acusacin formulada contra ellos es un garanta a favor desequilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer este en concreto cuales son los hechos punibles que se le imputan puede producirse indefensin, concepto que no que hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse, pues puede haber tambin indefensin cuando, por decisin del rgano judicial, se produzca una disminucin indebida de las posibilidades legales de defensa".
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Observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin. Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. Solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin o actuacin de prueba anticipada. Pedir el sobreseimiento. Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad. Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados en el debate con indicacin de nombre, profesin y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales sern examinados en el curso del debate; presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. Objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se ofrecern los medios de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral. Plantear otra cuestin que tienda a preparar mejor el juicio. Los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos que aceptan y que el juez dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria en el juicio. Asimismo podrn proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El juez sin embargo, podr desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, sino fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecer de efecto la decisin que los desestime. Por otro lado una posibilidad que establece el nuevo cdigo procesal, es que el Fiscal formule acusacin complementaria durante el juicio oral, cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada, lo que hace cambiar la calificacin jurdica o integra un delito continuado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe informar oportunamente al imputado para su respectivo ejercicio del derecho de defensa sobre las nuevas calificaciones jurdicas. 311
En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en el juicio oral, observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico, deber advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad. Las partes se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal, y en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si algunas de las partes anuncia que no est preparada para pronunciarse sobre ella, en virtud del derecho de defensa, el juez penal suspender el juicio hasta por cinco das, para dar oportunidad que exponga lo conveniente (art. 374). 3.3. La audiencia preliminar Una vez que el Fiscal formula acusacin, conocida sta por las partes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencidos el plazo de diez das, el juez de la investigacin preparatoria sealar da y hora para la realizacin de audiencia preliminar, la que deber fijarse en un plazo no menor de cinco das ni mayor de veinte das; con el objetivo de debatir los fundamentos de la acusacin. Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrn observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin, deducir excepciones y otros medios tcnicos de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin o la actuacin de prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, instar si fuera posible la aplicacin del principio de oportunidad, ofrecer pruebas para ser actuadas en el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, presentar los documentos que no fueron presentados o sealar el lugar donde se encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se ofrecern los medios de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral. Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible debatir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamentos de la acusacin, la legalidad de la prueba y la posible violacin de derechos fundamentales y procesales. Para la instalacin de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusado. No podrn actuarse diligencias de investi-
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gacin o de prueba especficas, salvo el trmite de prueba anticipada y la presentacin de prueba documental. Instalada la audiencia, el juez otorgar la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, as como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirn sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida(405).
(405) LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Cdigo Procesal Penal Anotado con Jurisprudencia) T.I. Editorial Jurdica Continental. San Jos, 2001. p. 615. Audiencia preliminar. Principio de identidad fsica del juzgador. El mismo juez que interviene en la audiencia preliminar es el que debe resolver sobre la apertura ajuicio "La Fase Intermedia del procedimiento comn, se prev la posibilidad de convocar a las partes a una audiencia oral y privada para examinar la acusacin y otras soluciones pendientes. En esta fase, el juez cumple una funcin protagnica, pues debe moderar la contienda y escuchar atentamente la posicin asumida por cada uno de los intervinientes. Esto le permitir contar con mayores elementos de convivan para- oportunamenteresolver lo que corresponda. Como se aprecia en realidad la diligencia es sencilla, pues para su verificacin no se exige mayores presupuestos que la existencia de una acusacin o querella, o cualquier otra solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien la propuesta de alguna solucin alterna al conflicto (artculo 316 del cdigo procesal penal). La intervencin de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero tiene lugar en el trmino de cinco das concedido por el juzgado, para examinar las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigacin, y luego a efecto e que cada sujeto procesal tenga ocasin de exponer verbalmente su criterio sobre lo actuado, el Tribunal convocara a una audiencia oral y privada. No obstante la sencillez del trmite, debe puntualizarse que el juez no est facultado para obviar reglas elementales inherentes a toda diligencia oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad fsica del juzgador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme la resolucin respectiva. Obsrvese que laoralidad es norma esencial de la audiencia, y con ello se instaura todos sus colorarios: i) las partes intervendrn de viva voz en una discusin moderada por el juez. As. al hacer uso de la palabra, el Fiscal y el querellante resumirn los aspectos de hecho y derecho de sus peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manifestaran loque estimen pertinente en pro de sus intereses, incluso el imputado podr declarar (de acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposicin) y aun-si el tribunal lo estima pertinente- de manera excepcional podr disponerse la produccin de la prueba, salvo que corresponda recibirla en debate; ii) como presupone el desarrollo de toda actuacin oral, los actos deben realizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias para finalizar la discusin; iii) al igual que en los otros puntos expuestos, en la medida en que resultan compatible con la naturaleza oral de la audiencia, deben aplicarse anlogamente todas las reglas de oralidad, inmediacin y concentracin previstas para realizar el debate. De esta forma, la intervencin de la autoridad jurisdiccional debe continuar durante las audiencias en que se verifique la actividad. En virtud de la continuidad aludida, una vez que ha concluido la audiencia, el tribunal debe resolver de inmediato las cuestiones planteadas. La deliberacin debe ser inminente, ininterrumpi-
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El Fiscal podr en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correr traslado a los dems sujetos procesales concurrentes para su absolucin inmediata. En resumen, podemos sealar que en la audiencia preliminar, en caso se formalice acusacin, se realiza el control sustancial y no solo formal de la acusacin, es aqu donde se determina qu pruebas de las ofrecidas van a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legalidad de estas, en este espacio se van a poder resolver los medios tcnicos de defensa deducidos, es decir, es una etapa de filtro donde lo que se busca es sanear el proceso, y no solo cuestiones sustanciales sino tambin cuestiones incidentales para que pueda llegar muy bien encaminado al juicio oral; en conclusin, podemos decir que es en la audiencia preliminar donde se va decidir el curso del proceso.
da y secreta. El principio es que la decisin se comunique verbalmente a los intervinientes tan pronto haya concluido la deliberacin, pues esta es la forma que mejor se ajusta al modo en que se ha dado la discusin. No obstante, atendiendo lo avanzado de la hora o la complejidad del asunto - excepcionalmente- el juez puede diferir la solucin de los puntos debatidos hasta por el trmino mximo de 48 horas. A parte de lo anterior, debe agregarse que la resolucin debe firmarla el juez que intervino en la audiencia, pues se supone que en quien delibero y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no provocara ineficacia del acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento invencible, surgido despus de haber participado en la deliberacin, votacin y redaccin del fallo (...) segn se verifica en el acta de audiencia de la audiencia preliminar, el juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.S.A. en su oportunidad, el defensor pblico propuso recalificar los hechos, pasando por el delito de robo agravado al de la violacin de domicilio y a la vez, solicito al tribunal emitir pronunciamiento respecto a un incidente de actividad procesal defectuosa, que oportunamente haba gestionado (...) no obstante lo anterior y sin que conste razn alguna para ello, el licenciado S.A, no resolvi las cuestiones planteadas durante la audiencia. Si bien esto sera suficiente para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura ajuicio dictado irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que se interviniera en la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno a los extremos expuestos y ordeno la realizacin del debate (...) De los anterior resulta evidente, que se infringi las reglas de oralidad y en concreto, la mxima de identidad fsica del juzgador. Ahora bien, en la apertura del juicio oral, el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta de audiencia preliminar (...). por estimar que no exista prejuicio, el fiscal interviniente licenciado E.M.T. se opuso a la gestin (...) entonces, el tribunal de juicio resolvi que: "..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se haya violentado el principio de inmediacin y se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado tampoco perjuicio al imputado." Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99 del 29-10-1999
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Si los defectos de la acusacin requieren un nuevo anlisis del Ministerio Pblico, el Juez dispondr la devolucin de la acusacin y suspender la audiencia por cinco das para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudar la audiencia. En los dems casos, el Fiscal en la misma audiencia, podr hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervencin de los concurrentes. Si no hay observaciones se tendr por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los trminos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolver el Juez mediante resolucin inapelable. En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez deber resolver inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solucin hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este ltimo caso, la decisin simplemente se notificar a las partes. De estimarse cualquier excepcin o medio de defensa, el juez expedir en la misma audiencia la resolucin que corresponda. Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La impugnacin no impide la continuacin del procedimiento. El sobreseimiento podr dictarse de oficio o ha pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el sobreseimiento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere: Que la peticin contenga la especificacin del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso y, Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til. En este caso se dispondr todo lo necesario para que el medio de prueba se actu oportunamente en el juicio. El pedido de actuacin de una testimonial o la prctica de un peritaje especificar el punto que ser materia de interrogatorio o el problema que requiere explicacin especializada, as como el domicilio de los mismos. La resolucin que se dicte no es recurrible(406).
(406) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Caso: Marcelino Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: "En trminos generales, el
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Tampoco es recurrible la a resolucin sobre las convenciones probatorias. En el auto de enjuiciamiento se indicarn los hechos especficos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados. La decisin sobre la actuacin de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuacin, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento, podr dirigirla un juez si se trata de juzgado penal colegiado. 3.4. El auto de enjuiciamiento
El auto de enjuiciamiento es el resultado de la procedencia de la acusacin y como seala SAN MARTN CASTRO citando a GARCA RADA, dicha resolucin determina, en primer lugar, lo que va ser objeto de la defensa - tanto el imputado como la parte civil, y el tercero civil pueden referirse en sus actos postulatorios y de aportacin de hechos a lo que es materia de la acusacin- y en segundo lugar, la posibilidad de que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofrecer actos de prueba y deducir diversos medios de prueba(407). Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa intermedia, el juez dictar el auto de enjuiciamiento. Dicha resolucin no es recurrible, en ese sentido el auto de enjuiciamiento deber indicar bajo sancin de nulidad lo siguiente: El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este ltimo supuesto hayan podido ser identificados.
derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, limites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra clase de limites, derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justificar validamente estos otros lmites debe basarse en la necesidad de proteger derechos y bienes de la misma clase que aquel que se limita. Como expresa SAN MARTN CASTRO "en cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado a la proteccin de todos aquellos que acuden al rgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legtimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuacin de medios de prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar otros interese o bienes jurdicos, que no tengan expresa relevancia jurisdiccional (...). (407) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol.I. Ob. Cit. p. 630.
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El delito o delitos materia de la acusacin fiscal con la indicacin del texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias(408). Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el mbito de las convenciones probatorias. La identificacin de las partes constituidas en la causa. La orden de remisin de los actuados al juez encargado del juicio oral. El juez, si resulta necesario, de oficio o segn el pedido de parte se pronunciar sobre la procedencia o subsistencia de las medidas de coercin o su sustitucin, disponiendo en su caso la libertad del imputado. Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificar al Ministerio Pblico y a los dems procesales y dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificacin, el Juez de la investigacin preparatoria har llegar al juez penal que corresponda dicha resolucin y los actuados correspondientes, as como los documentos y los objetos incautados y se pondr a su orden a los presos preventivos.
(408) Hay que advertir al respecto la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique, donde el juez abre instruccin por el delito de falsificacin de documentos omitiendo pronunciarse en cual de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada. " (...) Y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida esta referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin jurdica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional. (...) El tribunal considera que se ha transgredido el principio acusatorio, pues la beneficiada no tiene la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un abogado defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el cdigo penalidades distintas para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de una medida cautelar tambin ser diferente, como tambin lo ser la situacin jurdica del procesado, irregularidad que, a su vez transgrede el principio de legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean subsanadas, en aras de la tramitacin de un proceso regular.
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4.
JUICIO ORAL
El Juicio Oral en el NCPP 2004 ha sufrido cambios sustanciales pues es ah donde se manifiesta notoriamente el trnsito del sistema acusatorio mixto al sistema acusatorio adversarial que tiene un fuerte componente de oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, demanda un desempeo totalmente diferente a lo que estamos acostumbrados los jueces, fiscales y operadores de derecho. As pues, el juicio se realizar de forma oral, pblica y contradictoria ya que representar la fase central del proceso, y en ella el Juez o Tribunal decidir, -en base a argumentos y pruebas actuados en el debate contradictorio, que se realizar utilizando las tcnicas de litigacin oral que constituirn una herramienta sustancial-, la solucin del conflicto. Por ello, el Juicio Oral constituye el verdadero debate que presenta el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los principios del sistema acusatorio y en donde se puede destruir la presuncin de inocencia que inspira todo el proceso penal. As SNCHEZ VELARDE(409) seala que es la parte central del proceso donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias debaten sobre la prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la inocencia o la culpabilidad del acusado. En ese sentido EUGENIO FLORIN dice que el juicio oral es el momento culminante del proceso penal y es aqu donde las partes toman contacto directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. Seala que es en los debates donde el proceso haya su definicin y donde se alcanza sus fines inmediatos del mismo, para la absolucin, condena o medida de seguridad(410). En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que se superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de apreciar los testimonios a .viva voz sin que medien intrpretes que puedan desvirtuar el contenido, es as que la oralidad determina la existencia de la inmediacin.
(409) (410) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob Cit. p. 121. PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p, 37.
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Respecto de ello el NCPP establece en el Art. 361 que la audiencia se realiza oralmente, sin perjuicio de que se documente en acta, la cual contendr una sntesis de lo actuado en la audiencia y ser firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podr registrarse mediante un medio tcnico, segn el Reglamento que al efecto dicte el rgano de gobierno del Poder Judicial. En atencin al modelo predominantemente oral que adopta el NCPP se establece que toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella, en ese sentido est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete. Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicidad erga omnes, esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la oralidad y se sustenta en la necesidad de que la ciudadana conozca como los jueces imparten justicia, lo que es clave para el control popular y la participacin ciudadana en los procesos penales. Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad puede daar el honor de las personas o las buenas costumbres y cuando pudiera afectar a la seguridad del estado o la paz pblica. As el Art. 357 del NCPP establece que el juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cauce perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando est previsto en una norma especfica. 319
Esto trae a referencia la frase clebre de Mirabeau(4,l) "Dadme como juez si queris al peor de mis enemigos con la condicin de que todas las actuaciones que deban cumplir tenga que cumplirse en pblico". Esto tiene sentido, pues la presin que ejerce el pblico sobre el juez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quieren mantener su cargo, es ms incentivadora y fuerza la imparcialidad en su propia conciencia, de esta forma si los juicios se realizaran a puertas cerradas el pueblo no tendra ningn control los jueces y no confiaran en la administracin de justicia. En relacin al tema si resulta conveniente la presencia de los medios masivos de difusin en los actos del juicio oral, en sociedades democrticas los beneficios de la intervencin de la prensa en los juicios orales son muchos mayores que los eventuales perjuicios que pudieran reportar, pues es una amplificacin del principio de publicidad y s resulta factible su aplicacin. Otro principio informador del juicio oral, es el principio de contradiccin, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas y el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el principio de contradiccin implica que las partes puedan sustentar enjuicio sus posiciones respecto de los cargos de imputacin y de prueba. Este principio est vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral. En cuanto al principio de inmediacin, el cual se manifiesta en mayor medida en esta etapa, implica bsicamente el contacto directo que debe tener el juez con los dems sujetos procesales y con los rganos de prueba y, a partir de ello conocer directamente la reaccin de las partes frente a las pruebas y la personalidad de cada una de ellas, las cuales le servirn para valorar mejor las pruebas actuadas enjuicio oral. El principio de concentracin, que consiste en el carcter ininterrumpido del Juicio Oral tambin forma parte de la gama de principios que informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el legislador del nuevo cdigo al sealar en el Art. 360 que instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no
(411) Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) fue el mximo Orador de la Revolucin Francesa (1789-1793) ardiente defensor de! Sistema Acusatorio y del juicio oral.
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fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin. De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera continua, ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que est conociendo de un proceso penal en fase de juicio oral no debe comenzar a conocer de otro juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso. Asimismo tambin establece que el juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las dems partes, en caso contrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten, as si el acusado no concurre a la audiencia ser conducido compulsivamente al juicio; y cuando el defensor del acusado-, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas se dispondr la intervencin de un abogado defensor de oficio, y al ausente se le excluir de la defensa y el abogado defensor de oficio continuar en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; en caso sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluir del juicio y se requerir al Fiscal jerrquicamente superior en grado que designe a su reemplazo. La audiencia en este proceso se realizar oralmente y se documentar en acta, tan latente estar la oralidad en el juicio que toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella, pues est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete. En ese sentido tambin las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente y se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. En cuanto al desarrollo del juicio, el NCPP 2004 establece que ste se inicia con la instalacin del juicio que lo realizar el juez y es ah donde ste deber expresar la finalidad especfica del juicio, es decir que es lo que se va juzgar. Y luego se realizar como primera actuacin los alegatos preliminares donde el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusa321
En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondr la continuacin del juicio y en ese sentido la actuacin de las pruebas admitidas en la etapa intermedia que tiene como regla el principio de aportacin de parte y solo excepcionalmente podr disponer de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. As la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, contradiccin e inmediacin constituyen nica prueba susceptible de ser valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los resultados de las diligencias y los actos de investigacin carezcan de valor, sino que estas tiene como fin sustentar la acusacin que dar paso al juicio oral. De este modo la funcin de la prueba en un proceso judicial es precisamente procurar certeza en el juicio de tales hechos sobre los cuales se debe pronunciar el juzgador, la funcin de la prueba tiene tambin dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobacin de la certeza de los hechos alegados por cada parte o por su contra parte, y en un aspecto negativo que consiste en la refutacin de los hechos alegados por las partes, en el proceso penal la prueba de refutacin o la contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso. En la actuacin probatoria hay que tener en cuenta los principios que rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes, tiles y las prohibidas por la ley. El NCPP 2004 establece tambin la institucin de las convenciones probatorias que son acuerdos que realizan las partes sobre los hechos de la causa o la prueba ofrecida para acreditarlos, as las partes se pueden poner de acuerdo sobre hechos que ya no podrn ser discutidos enjuicio y as tambin podrn proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados. De esta manera en la actuacin probatoria tambin se introducen las tcnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio. El interrogatorio corresponde a las partes que han ofrecido el rgano de prueba y el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido se prohibe las preguntas impertinentes, intiles, capciosas y las que contengan respuestas sugeridas, lo que es distinto en el contrainterrogatorio, donde si se admiten preguntas sugeridas. (Art. 376)
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El encargado de conducir la actividad probatoria es el juez quien puede pedir aclaraciones si as lo requiere y ser quien moderar el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y procurar que estas se lleven a cabo respetando la dignidad de las personas. Despus de la actuacin de todos los medios probatorios se presentarn los alegatos finales en donde en palabras de Andrs BAYTELMAN y Mauricio DUCE(4,2) las partes tendrn que presentar sus argumentos en funcin del caso propuesto inicialmente y persuadir al juez sobre la verosimilitud de la solucin planteada en los alegatos preliminares. El cdigo establece que en la discusin final, es decir en los alegatos finales se realizar primero la exposicin oral del Fiscal, los alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil responsable, luego los alegatos del abogado defensor y finalmente se concluir con la autodefensa del acusado. Una vez terminada la exposicin de los alegatos finales y hecho uso, el acusado si as lo quiere, de la ltima palabra, el juez o tribunal segn el caso, cerrar el debate y pasar de inmediato y sin interrupcin a deliberar en sesin secreta y luego emitir sentencia condenatoria o absolutoria segn el caso, que deber estar debidamente fundamentada. 4.1. Principios del juicio oral
En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que las lneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostiene e inspira la realizacin o actividad del juzgamiento. En palabras de Andrs BAYTELMAN y otros, los principios del juicio oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o polticas que se deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona. As, expresamente seala "los principios del juicio oral son el conjunto de ideas fuerza -ideas polticas- que hemos acordado para el juzgamiento de una persona. Las normas no son sino un intento ineludible grueso y general de hacer operativas dichas ideas y en consecuencia, la interpretacin de las mismas
(412) BAYTELMAN A. Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52
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debe hacerse enrgicamente en el sentido que ms compatible aparezca con la realizacin de dichos objetivos. Estos principios son de aplicacin directa en el proceso y deben integrar los vacos, forzar la interpretacin y erigirse como argumentos ltimos de la argumentacin jurdica y del razonamiento judicial"'413). Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio para alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que es como seala BINDER redefinir los conflictos, es decir de absolverlos y transformarlos en nuevos conflictos con un menor contenido de violencia, pues nunca se soluciona un conflicto sino se redefine en trminos pacficos(414). En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto de indicadores que garantizan el correcto manejo del desarrollo del juicio oral, desde el inicio hasta la culminacin del enjuiciamiento oral, pblico y contradictorio. Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolucin Francesa en 1789 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y principios fundamentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con el cual se reivindic el sistema acusatorio surgido en los estados de Grecia y Roma. En el Per desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto aunque el cdigo de esa poca se acerc ms a la concepcin de un sistema mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro mucho y en vez de avanzar se retrocedi producto de la presin coyuntural de la cultura inquisitiva que se trajo abajo la predominancia acusatoria del sistema mixto implantado en aquel tiempo, instituyndose un sistema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos con el CdePP de 1940 que obedeca a la cultura inquisitiva arraigada en la administracin de justicia, en este sistema el procedimiento penal ordinario consta de etapas diferenciadas como el juicio oral que deber desarrollarse a la luz del principio acusatorio sealado solo simblicamente. As en la exposicin de motivos del anteproyecto de 1939 se aprecia la conviccin terica que tuvieron los autores del cdigo procesal para establecer este sistema. De este modo
(413) (414) BAYTELMAN, Andrs y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura, p. 4 BINDER M, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 78.
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prrafos transcritos evidencian lo afirmado: "En materia criminal es ms trascendental y necesaria la censura del proceso y la distincin de los funcionarios a quienes se da intervencin en cada una de las etapas. El instructor no puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situacin peligrara la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse con una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecucin del delito, como representante de la sociedad y de la parte agraviada". "En estas condiciones si se le llamara a expedir sentencia, equivaldra tanto como hacerlo crtico de su propia obra, contra producente por lo mismo, para la ltima funcin, las facultades que le otorgan para la primera". "... Juicio oral el equilibrio del proceso penal que innecesariamente ha perseguido el pensamiento jurdico a travs de las frmulas inquisitiva lleg a conseguirse el da en que el sistema mixto, como ya hemos expresado, incorpor aquellas tendencias opuestas en su organismo y logr, especialmente, reemplazar el antiguo plenario por el juicio oral, pero no para rehacer en l la investigacin como el plenario repeta intilmente el sumario". Sino que a travs del juicio el Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusacin despus de haber fijado en su requisitoria escrita los lmites dentro de los cuales se producir el debate contradictorio'415). Como podemos apreciar en esta exposicin de motivos se evidencia la adopcin de un sistema acusatorio, en donde se seala que el proceso tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos distintos en la cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia, pues como se seal lneas arriba el juez no sera imparcial si lo convierten en crtico de su propia obra, se establece tambin un juicio oral pero no para rehacer la investigacin como bien lo seala sino ms bien para que sea esta una etapa estelar donde la prueba sea actuada bajo la vigencia de todos los principios de sistema acusatorio y como nica manera de fundamentar una sentencia en base a prueba actuada en el juicio.
(415) En ese sentido, en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos penales, se seala que "... En materia criminal es ms trascendental y necesaria la cesura del proceso y la distincin y la distincin de los funcionarios a quienes se da intervencin en cada una de las etapas. El instructor no puede no debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situacin peligrara la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecucin, como representante de la sociedad y de la parte agraviada..." En: GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 9-10.
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Pero esto que en principio se sostena como una regla se convirti, en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modificaciones a este cdigo han terminado por convertirlo en uno esencialmente inquisitivo y con ello produciendo una involucin del sistema mixto adoptado en un principio y retrocediendo los avances que se haba podido realizar de acuerdo con la evolucin jurdica procesal que se vena realizando a nivel latinoamericano. Posterior a este cdigo sabemos que se elaboro el cdigo procesal de 1991, 1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro en vigencia debido a la coyuntura poltica de la dictadura que nos gobern una dcada y que una vez mas iba postergando el inicio de la implementacin de la reforma procesal que tanto se necesitaba, despus producto de la elaboracin del cdigo procesal de 1991 se pusieron en vigencia algunos artculos del cdigo procesal de 1991, sin embargo no entro en vigencia en su totalidad. Recin como sabemos, el 29 de julio del 2004 se publica con el Decreto Legislativo 957 el Nuevo Cdigo Procesal Penal, que adopta un modelo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral, el cual debe realizarse bajo la estricta observancia de los principios que lo informan, y que solo es accesible su realizacin en un contexto democrtico, donde las libertades son respetadas, y no existe la situacin de tratar de controlar todos los poderes del estado inmiscuyndose en la administracin de justicia para lograr las finalidades autoritarias que se propongan los gobernantes de turno, en ese sentido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos practicados y debatidos en el juicio oral- ya que lo que est en juego son libertades fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de los principios que vienen a ser lneas directrices que inspiran la actividad del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales relativos a los derechos fundamentales de la persona, as como los previstos por nuestra constitucin como: la inmediacin, la contradiccin, la oralidad, la publicidad y la concentracin. Nuestro nuevo cdigo si acoge un verdadero juicio oral garantista y proteccionista de los derechos fundamentales del imputado y dems sujetos procesales, en ese sentido reconoce expresamente los principios del juicio oral sealando adems que el juicio es la etapa principal del proce327
so penal y que se debe llevar a cabo respetando los principios procesales sealados en la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per. A la luz de lo regulado en nuestro nuevo cdigo procesal penal, realizaremos un anlisis de los principios que informan el desarrollo del juicio oral 4.1.1. Principio de inmediacin El principio de inmediacin consiste bsicamente en la exigencia de la existencia de una relacin directa entre el acusado y su juzgador, pues la informacin oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas personas ser de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la vez la presencia directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador va tener la certeza de calificar y examinar si el procesado transpira o se ruboriza ante las preguntas formuladas, su grado de cultura, su rapidez mental, etc. Es decir, el juzgador apreciara a quien juzga y el procesado apreciar quin lo juzga y como lo juzga. Ratificando ello MONTERO AROCA(4,6) seala, la inmediacin es la exigencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las dems personas que intervienen en el proceso, sin que existe entre ellos elemento alguno interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con relacin a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido concibiendo la inmediacin solamente como la exigencia de que el juez ha de pronunciar la sentencia cuando haya asistido a la prctica de las pruebas Destacando la importancia de este principio Andrs BAYTELMAN seala que: "(...) para que la informacin sea confiable -para que satisfaga un mnimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los jueces. Esto es lo que llamamos principio de inmediacin: la idea de que nadie medie entre el juez y la percepcin directa de la prueba, por ejemplo el testigo que esta declarando. Si el juez no oye directamente la declaracin del testigo sino que la lee en un acta o escucha su sola oralizacin, entonces simplemente no est en condiciones -por capaz que sea- de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La
(416) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General.. Ob. Cit. p. 379.
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informacin que esa acta contiene -la informacin del testigo recogida en el acta- es informacin de bajsima calidad..."(417> La inmediacin por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar la informacin de primera mano o de alta calidad, ya que esta es directa. Es por este motivo que la fase de la instruccin es solo una fase preparatoria, debido a la ausencia de este principio, pues generalmente todos los actos son escritos, no podemos decir absolutamente porque nuestro nuevo cdigo establece que ser necesario que se realice determinadas audiencias cuando sea necesario discutir alguna circunstancia que implique afectar un derecho fundamental en el caso que el fiscal lo requiera o que el imputado solicite tutela ante alguna afectacin, pero esta inmediacin que el juez tenga con las pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la acusacin o el sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia, excepto la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inmediacin con las pruebas en la etapa sumarial, no podr utilizar como pruebas los simples actos o medios que se encuentren por escrito; sino, por el contrario, toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que saben (los testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen). En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inmediacin del Juez con la prueba, razn por la que inclusive si se trata de un testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa que lo requiera no podrn presentar como prueba la declaracin que ste prest en la fase de investigacin o instruccin -ya que se realiz de forma escrita y reservada pues la inmediacin solo se realizo con el papel y no con el rgano de prueba- sino que deber apersonarse el testigo para el respectivo interrogatorio Frente a este principio de inmediacin en relacin a las pruebas, existe una excepcin, se trata de la prueba anticipada y la prueba preconstituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepetible y no pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desapareceran.
(417) BAYTELMAN, Andrs y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob. Cit. p. 5.
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De acuerdo a ello es que GUERRERO PERALTA(418) seala citando a PFEIFFER "la inmediacin es la posibilidad que tiene el juez del conocimiento de percibir directamente la prctica de las pruebas para tomar la decisin acertada en el campo de la responsabilidad penal". Las limitantes que tiene el principio se refieren especialmente a las llamadas pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas. La fase oral es la etapa especialmente predispuesta para el trabajo probatorio con inmediacin del funcionario judicial, teniendo en cuenta que la prctica probatoria debe desarrollar el objeto del proceso que aparece fijado de antemano por la acusacin y la preparacin de la fase oral. En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a nivel de Latinoamrica han admitido mayoritariamente que los nicos medios probatorios a ser valorados por el juez sern los producidos y actuados en el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los nicos medios que como regla podrn fundamentar una sentencia, salvo la prueba preconstituida y la prueba anticipada. As por ejemplo el nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile seala: "la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber producirse durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley". Nuestro NCPP 2004 tambin establece una norma en ese sentido sealando dentro de las normas que deber tener en cuenta en la deliberacin del conflicto solo las pruebas debidamente actuadas en el juicio; as el Artculo 393 inciso 1 establece: "El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio", en concordancia con ello el art. 325 del citado cdigo procesal destacando la excepcin al principio de inmediacin seala: "las actuaciones de la investigacin solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carcter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artculos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este cdigo".
(418)
GUERRERO PERALTA. Osear Julin. Fundamentos Tericos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones Nueva Jurdica. Bogot. 2005. p. 101. 330
Por otro lado, Julio B. J MAIER nos dice que la correcta concepcin del principio de inmediacin radica en el respeto del enfrentamiento de intereses entre las partes expresa as: "...la inmediacin es una forma muy distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de las verdades posibles para, sobre la base, despus decidir. La forma de la inmediacin es respetar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como tambin en un juicio de derecho pblico. La ley legitima a ciertas personas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre ellas en forma dialctica"019). Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos desarrollado sobre la inmediacin, ya sea como el contacto directo que tiene el juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el enfrentamiento adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho principio tiene una estrecha relacin con los principios de identidad del juzgador, concentracin y continuidad en las audiencias, y especialmente logra su realizacin mxima con la aplicacin del principio de oralidad, pues esta hace que el principio de inmediacin logre su mxima aplicacin, ya que es por medio de la palabra hablada y el contacto directo con testigos que se hace posible la prueba testimonial que es la prueba por excelencia en un sistema acusatorio y es de esta manera que el juez podr realizar correctamente la valoracin de la prueba. Andrs BAYTELMA^420' nos dice: "...lo que interesa destacar aqu es que si los jueces no perciben directamente la informacin entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar informacin de baja calidad. La inmediacin no debe ser solamente para el juez sino que debe verse desde dos ngulos como seala Daniel GONZLES LVAREZ, el primer ngulo desde el cual debe verse la inmediacin se refiere a la inmediacin subjetiva o formal, la cual exige que el tribunal que va a dictar
(419) (420) MAIER, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal. Congreso Internacional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120. BAYTELMAN, Andrs y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 7.
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sentencia tome conocimiento directo -y en consecuencia se forme as su conviccin -, del material probatorio que ha sido producido en su presencia junto con todos los dems sujetos del proceso, pues con la inmediacin se permite tambin la contradiccin directa que pueden hacerse las partes, las alegaciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones incidentales que para una solucin equitativa requiere la presencia de las dos partes y en ese sentido poder contradecir directamente el uno con el otro(421>. Desde un segundo ngulo se aprecia la inmediacin objetiva o material que tiene que ver mas que nada con el contacto directo con los hechos, segn la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el conocimiento y formar su conviccin, utilizando el medio probatorio ms cercano al hecho a probar entre los medios concurrentes y esto se realiza eficientemente por medio de la oralidad. Entonces cuando hablamos de la eficacia de la inmediacin, debemos decir que esto solo es posible a travs de otros dos principios como la oralidad y la concentracin y su vez la inmediacin hace posible la contradiccin; sostenemos estas afirmaciones porque a travs de la oralidad, de la asistencia de las partes a las audiencias y de que estas audiencias se realicen de manera continua sin que medie largos intervalos de tiempo entre una y otra audiencia, que interrumpe la concentracin del juez que a veces se olvida lo que se ha actuado o se ha presentado en la audiencia anterior y que solo lo valora de acuerdo a escrito en las actas, es que se logra la verdadera eficacia de la inmediacin, y esta a su vez con el contacto directo de las pruebas y los sujetos hace posible la contradiccin. Resaltando la importancia que otorga el principio de concentracin para la eficacia del principio de inmediacin, de acuerdo con BURGOS MARINO, actualmente en la mayora de casos las sentencias son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales, ya sea por la excesiva carga y la habitualidad en la suspensin de audiencias que han convertido al proceso oral en un sin nmero de mini audiencias que terminan por
(421)
GONZLES LVAREZ, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal, (en) RENGIFO MARN, Hiida Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 10.
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desvanecer el aporte del principio de inmediacin y hace depender a los jueces del contenido de las actas(422). De esta forma la inmediacin en el juicio oral debe ser entendida como la obligacin de lograr la presencia directa del sujeto u objeto ante la mente del sujeto cognoscente (juzgador, acusador, defensor) pues la inmediacin permite saber, por ejemplo, si el preguntado es persona con especial velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido, si es desafiante o es amable, si es esquivo para emitir respuestas o si responde con espontaneidad yjvoluntad de colaborar en el esclarecimiento del caso, si se ruboriza o transpira ante el impacto de algunas preguntas ( y a su vez porque razn especfica), la direccin de sus miradas, su grado o clase de cultura, su punto de vista sobre la realidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus frustraciones sus ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos(423), etc. En ese sentido la inmediacin impone el deber de la presencia fsica de quienes deben intervenir en el juzgamiento oral, no es viable pretender usar un medio de comunicacin como el telfono o el Internet para eludir el deber de estar presente en audiencia, por ello no se puede tomar como prueba valida a valorarse por ejemplo aquella declaracin de un testigo que sin ninguna justificacin y no abarcando ninguno de los presupuestos de la prueba anticipada grava su testimonio en un casa y se pretende introducir como prueba en el juicio, e incluso si existiera algn impedimento o ante una dificultad insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez ira hacia l con la concurrencia de los dems sujetos procesales respetndose as la inmediacin y la contradiccin, pues el fiscal podr interrogar o contra interrogar al testigo como si estuviera en el juicio y lo propio har tambin el abogado defensor . En efecto, no podemos dejar de sealar que el instrumento que hace posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el juzgador se ponga en contacto directo con las dems personas que intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto, es principalmente la oralidad, pues solo en un sistema predominantemente escrito todo se traduce en actas y estas son ledas, el receptor de la prueba no es el juez sino que este delega a los escribientes, auxiliares y secretarios las
(422) (423) BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 61.
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que escuchas y los relatos de los testigos, de los peritos, de la vctima y del acusado, y luego se traduce en un acta que el juez firma como si hubiera estado presente y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones fcticas y jurdicas sobre el caso;(424) por ello, la inmediacin es una exigencia particularmente importante con relacin a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido concibiendo la inmediacin como la exigencia de que el juez que ha de pronunciarse sobre la causa del proceso ser aquel que haya asistido a la prctica de todas las pruebas en el juicio oral. De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediacin supone concretamente la percepcin de la prueba por parte del juez y su participacin personal y directa en la produccin del medio probatorio, y en ese sentido CAFFERATA ORES establece que la inmediacin es la actuacin conjunta, el contacto personal y permanente durante el juicio, del tribunal, las partes y defensores entre si, con el imputado y los rganos, fuentes y medios de prueba, esto nos parece que es imprescindible para que la solucin del caso sea equitativa. Asimismo Alberto BINDER seala "la inmediacin se manifiesta como la condicin bsica que esos actos y esas relaciones permitan llegar a la verdad del modo ms seguro posible, ya que la comunicacin entre las personas y la informacin - que ingresa por diversos canales o medios de prueba - se realiza en presencia de todas las partes involucradas, en especial, con la presencia obligada de quienes debern dictar una sentencia"*4255. As pues sin este principio como lo seala Andrs BAYTELMAN no se podr evaluar si la informacin ostenta una bajsima calidad y si satisface o no un control de confiabilidad mnimo, pues los jueces no tendran como evaluar una declaracin por escrito y no pueden aceptar que los obliguen a resolver en base a informacin sobre la cual ellos no pueden hace un genuino juicio de credibilidad. Si los jueces no perciben directamente la informacin entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creble y por lo mismo van a estar expuesto a equivocarse al utilizar informacin de baja calidad y no se llegara alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad
(424)
GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 11
(425)
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 77.
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histrica que tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atencin a ello es que BAYTELMAN considera a la inmediacin como la primera y ms elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de la informacin y resalta que la produccin de esta debe ser directamente percibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un genuino juicio de credibilidad(426). En ese sentido, entonces, toda excepcin al principio de inmediacin debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes respecto de ellas, as pues todas las excepciones que pueden haber debe ser siempre interpretadas restrictivamente, pues de ello depender seguir afirmando que la prctica de pruebas en el juicio oral es un principio general y por ello no debemos darle mayor amplitud a esas excepciones. 4.1.2. Principio de contradiccin El principio de contradiccin gua bsicamente todo el desarrollo del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga la posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos, aportar pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones iniciales, finales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc. Pero esta contradiccin que tiene como escenario el juicio oral, no se realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el debido respeto a una de las exigencias del principio acusatorio, es decir, al principio de igualdad de armas que deben tener las partes en debate contradictorio'427', y que tiene relacin directa con el derecho de defensa reconocido constitucionalmente en el art. 139. Inciso 14. Luigi FERRAJOLI, seala: "... que se admita su papel contradictor en todo momento y grado de procedimiento y en relacin con cualquier acto nrobatorio, de los experimentos judiciales y las pericias, al interrogatorio
(426) (427)
BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 7 GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
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del imputado, desde.los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos."(428, Cesar SAN MARTN CASTRO, lo comprende dentro de las Garantas Procesales Genricas: "el derecho de defensa de toda persona nace, segn el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinacin del imputado: no hace falta que exista una decisin nominal o formal al respecto, basta que, (...) se le vincule con la comisin de un delito...,,{m). Julio B. J. MArER, seala: "...se trata del derecho de defender un inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere...,,(-m) Alberto BINDER indica: "el derecho de defensa cumple... un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas; por la otra, es la garanta que torna operativas a todas las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico que permite que las dems garantas tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.'^430 En una forma conciliadora compartimos la opinin de todos los autores precitados, pero resaltamos la posicin de Alberto BINDER. Ya que no olvidemos que el derecho de defensa del imputado, ms que una garanta primaria o epistemolgicas como lo seala Luigi FERRAJOLI, es un principio o derecho personal fundamental umversalmente reconocido. Y como respaldo a esta afirmacin tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden, como son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14.3.d seala: "toda persona acusada de un delito tendr derecho a defenderse
(428) (429) (430) (431)
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, p. 614. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. ob. Cit. p. 70. MAIER B.J., Julio. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 543. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 151.
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personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin: a ser informada. Si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la justicia lo exija. A que se le nombre defensor de oficio..." La Convencin Americana de Derechos Humanos en su art. 8.2.d, seala: "derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor" La Convencin Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c: "... derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un defensor de su eleccin y, si no tiene los medios para retribuir a su defensor, podr ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando lo exijan los intereses de la justicia." Esta garanta de defensa o principio de contradiccin obliga al juzgador como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la argumentacin y contradiccin de su tesis o anttesis, que vienen a ser los argumentos de la acusacin y la defensa. El nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 establece de manera expresa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Titulo Preliminar, la cual seala que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistido por su abogado defensor de su eleccin o en su caso, por un abogado de oficio (...) tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria..." La contradiccin permite tambin que el Juez pueda aceptar una informacin que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba. Previamente la trasladar a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contradecirla, a travs del contraexamen. Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantas el caso concreto, ya que una prueba sometida a contradiccin es una prueba de mejor calidad.
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De igual forma BAYTELMAN(432) refirindose al principio de contradiccin seala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte ejerza fieramente este rol de testear la prueba, relativizarla o desmentirla y se le entrega esta tarea a la contraparte quien esta interesada ms que nadie en realizar su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, no se trata de una concesin graciosa para que comente la prueba o participe formalmente en ella, sino que la contradiga furiosamente de tal manera que la informacin que quede sea la mejor para resolver, pues la prueba luego de un contra examen nunca termina siendo la misma, por ello los jueces deben evitar utilizar toda informacin que no es susceptible de ser contra examinada pues ella no ofrece garantas mnimas de calidad. Continua el autor sealando al respecto que: "para que la informacin sea mnimamente confiable debemos ponerla a prueba; debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Nos interesa, en consecuencia, que alguien haga todo lo que este tcnicamente a su alcance por poner a prueba dicha informacin, relativizarla o desmentirla...'^433) Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la informacin ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones sobre la informacin ofrecida y si dichos matices o versiones no logran desvirtuar la informacin principal o medular, de la prueba aportada, entonces los jueces tienen una informacin confiable de alta calidad para la motivacin de su sentencia. Si por el contrario, logran desvirtuar sustancialmente la informacin ofrecida de la prueba existente debido a la contradiccin en el juicio, los jueces deben de rechazarla, como tambin las informaciones que no se someten a este contraexamen pblico ya que no seran cubiertas de la ms mnima calidad. Se vulnera el principio de contradiccin cuando alguien pretende ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a travs de la lectura en el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser contraexaminado y no concurre el rgano de prueba que intervino en la elabo(432) (433) BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 8. Ibdem.
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racin del documento para responder por l, produciendo que los jueces no logren conocer la calidad de dicha informacin. Esto es lo que se denomina proceso de depuracin de la informacin, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, pblico y contradictorio. Por ello creemos acertado que el nuevo cdigo haya previsto el interrogatorio directo en el artculo 375. 3 y el contrainterrogatorio en el artculo 378. 8. La aplicacin del principio de contradiccin en el juicio oral, da mucha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes, el Fiscal como acusador pblico formula su acusacin frente al acusado y su abogado defensor. Pero el fiscal, como representante del Ministerio Pblico, tiene la titularidad de la accin penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades del imperio de la propia ley. En cambio el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputado tiene el derecho subjetivo que le da la necesidad de probar su situacin jurdica. Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de armas, presupone una defensa tanto material como tcnica; la primera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segunda: cuando tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia econmica el estado le otorgar un defensor de oficio. Luigi FERRAJOLI seala: "...es evidente que el mtodo acusatorio, fundado en el contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones per modus tollens, es una condicin necesaria (aunque no suficiente) del modelo cognoscitivo; segn este modelo... los actos jurisdiccionales -incriminaciones, mandamientos, pericias, informes, requerimientos, requisitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre todo, sentencias- constan, en efecto, de proposiciones asertivas, susceptibles de verificacin y refutacin... y esto requiere procedimientos de control mediante prueba y refutacin, que solo un proceso de partes fundado sobre el conflicto institucional entre acusacin y defensa puede garantizar.'*434'
(434)
FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p.542.
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expresa que el principio de contradiccin significa la garanta formal para la obtencin de un fallo legtimamente pronunciado pues garantiza la posibilidad de contestar las afirmaciones de la contraparte y el control en la produccin de pruebas.
VIVAS USSHER(435)
al respecto seala que la introduccin del principio de contradiccin replantea problemas fundamentales de la concepcin que se tenga del proceso penal, en el sentido de considerar al proceso como el escenario dispuesto legalmente para que se enfrenten dos posiciones "acusador y defensa" o, por el contrario, un escenario dispuesto para la realizacin material de la justicia a travs de arbitrio de los jueces entre dos partes.
GUERRERO PERALTA<436>
De esa manera tambin lo considera MAIER(437) al sealar que concluida la instruccin, en cambio aparece en toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusador. El juicio o procedimiento principal, es, idealmente, el momento o periodo procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es as que las facultades que se otorgan a uno y a otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas a otro: la acusacin provoca la contestacin del acusado; ambos valoran prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en que debe ejercer su poder de decisin Asimismo CAFFERATA ORES nos seala que del principio de contradiccin es la derivacin del principio de plena igualdad entre acusador y acusado en orden a sus atribuciones procesales que favorece la mayor imparcialidad de los jueces, y que el contradictorio determinar que el conocimiento que los jueces necesitan para sentenciar sea proporcionado por la prueba ofrecida por el acusador y por el contraste argumental del punto de vista de la otra parte, lo que le llevar a sustentar sentencias de mayor calidad. Pues como seala Andrs BAYTELMAN la contradiccin surge de la idea de que para la informacin sea ms confiable debemos poner a prueba
(435) (436) (437) VIVAS USSHER, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni Ediciones. Cordova 1999. p.127 GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Fundamentos Tericos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98. MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 579.
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a sta y procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpretarla de otra manera. As BAYTELMAN<438) seala que si se supera este test, esta prueba con xito entonces garantizar que la misma es de altsima calidad, pues el principio de contradictoriedad garantiza que el sistema haga todo lo posible para poner a prueba la informacin que se presenta en el debate, pues al sistema le interesa que la contraparte despliegue su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, y le interesa adems ofrecerle un entorno de condiciones que le permita y o incentive a realizar esta labor destructiva todo y lo mejor que pueda. Que la contraparte participe en la contradiccin de la prueba supone una garanta del principio de contradiccin, y contribuye a que haya mejor informacin para resolver, pues de esta manera toda informacin o prueba que tenga una parte debe ser contraexaminada por la otra parte, debe ser sometido a un test de contradictoriedad para ser informacin confiable. La prueba en s misma, presentada de parte es parcial y representa solo una versin, pero luego de un buen contraexamen, es recin que se arroja sobre la misma informacin nuevos e incluso detalles de ellos, por ello se debe evitar utilizar informacin que no sea susceptible de ser contra examinada pues ello no ofrece garantas mnimas de calidad. La contradictoriedad es una manifestacin central y especfica del derecho de defensa, puesto que el juicio oral es bsicamente un test de calidad de la informacin que presenta el Ministerio Pblico en la acusacin, entonces, el derecho de defensa solo existe si dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su representante, pero al sistema tambin le interesa que la informacin incorporada por la defensa cumpla estndares de calidad - especialmente cuando la defensa presenta un caso afirmativo, como la coartada o la legtima defensa. .En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el espacio posible y razonable para contribuir en la produccin de 'informacin dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor cantidad y la mejor calidad posible de informacin puedan decidir el caso. De ah que la
(438) BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 8.
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contradiccin de las partes debe darse en un contexto que asegura el juego justo con plenas garantas y el debido respeto a los principios, en ese sentido se debe asegurar la igualdad de armas, se debe maximizar el debate y ofrecer igualdad de oportunidades y controlar los excesos. La contradiccin tiene muchas manifestaciones y entre ellas tenemos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibilidad de objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegtimamente formuladas(439). Podemos decir que se produce tambin la contradictoriedad a travs del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en el caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que concurre a declarar llamado por un parte y por lo general comprometido con ella, de ah que toda la informacin, versiones, detalles y matices que ellos nos podrn aportado enjuicio y que podr perjudicar el caso de la otra parte lo podemos obtener cuando interrogamos a la contra parte y as pondremos a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha informacin. Pero tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio estn prohibidas las preguntas que sean engaosas o capciosas para el testigo o para el perito y de cuidar que no produzca ello ser encargaran las partes con el contrainterrogatorio, pues el juez solo podr intervenir para pedir que se aclare algo oscuro o confuso. Teresa ARMENTA DEU seala que una exigencia de contradiccin tiene otra manifestacin importante en relacin con las posibles modificaciones del objeto del debate en la fase del juicio oral; la congruencia y el principio acusatorio en el proceso penal limitan de una parte la resolucin judicial al marco de la accin penal (el sujeto y los hechos) y, de otra, impiden que el juez se exceda en su juicio mas all de lo que fue objeto acusacin (una de las facetas de incongruencia), pues de lo contrario se convertira en acusador, pues para poder ser modificado este objeto se exige que el juez lo someta al conocimiento de la otra parte para su contradiccin. La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportunidad procesal de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en la etapa intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de 10 das al abo-
(439)
BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. ObCit. p. 12.
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gado defensor para que ofrezca sus pruebas de descargo y puede discutir la prueba de cargo. nos dice sobre la contradiccin que es lo medular en el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designacin del defensor del acusado afinde que, en correlacin de opuestos, efecte control tcnico jurdico de la acusacin, durante el juicio oral, ya sea aportando nuevas pruebas, refutando las preexistentes, orientando a su defendido o contra argumentando. Asimismo el contradictorio obliga al director de debates a poner en conocimiento de los dems sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos.
MIXN MASS(440)
Refirindose al principio de contradiccin nos dice Clara OLMEDO que el contradictorio consiste en el recproco control de la actividad procesal, y la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducida(441). As pues el contradictorio garantiza la recepcin de la prueba bajo el control de todo los sujetos del proceso, con elfinde que ellos tengan la posibilidad de intervenir en esa recepcin haciendo preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que las dems partes realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones(442). As, podemos concluir con lo que acertadamente seala Vctor BURGOS MARIO(443) pues en realidad este derecho de contradiccin comporta la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin afinde hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introduccin de los hechos que las fundamentes y su correspondiente prctica de la prueba. Y que el principio de contradiccin es inherente al derecho de defensa y por tanto al principio de igualdad de armas al permitir a la defensa contradecir la prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidentemente con la legtima finalidad
(440) MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Editorial ediciones BGL. Trujillo2003.p. 69. (441) CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967. p. 260
(442) (443) GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit..p.l3 BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 94.
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de poder influir sobre la decisin del juez de forma que se favorezca sus propios intereses(444). En sntesis podemos sealar que el principio de contradiccin si bien se manifiesta principalmente en su mximo esplendor en el juicio oral, en menor medida tambin se debe considerar en las etapas anteriores, especialmente en la audiencia preliminar, ya que como consecuencia del respeto de este principio es posible la vigencia en el proceso del derecho de defensa y de la igualdad de armas que debe regir el desarrollo de todo el juicio. 4.1.3. Principio de oralidad Como sabemos la oralidad es uno de los instrumentos que de mayor expansin y antigedad se utiliz en el mundo para comunicarnos, al menos desde la civilizaciones antiguas, pues la palabra hablada constituye una de las formas ms primigenias para resolver conflictos, as por ejemplo cuando hay peleas de hermanos en una familia no se cursa comunicacin escrita al padre para que solucione el conflicto, sino que a travs de la oralidad se hace la queja directamente, pues este representa la forma originaria de transmitir informacin y solucionar conflictos, sin embargo con el crecimiento de las ciudades, fue en la Roma imperial con la Apellatio y suplicatio que se implant un sistema basado en la escritura, pero incluso en el primitivo derecho germano se practic la oralidad en el proceso, el cual dur especficamente solo hasta la hegemona del derecho romano cannico, que lleg al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del Papa Inocencio III con el que se consagr el principio del "quod non est in actis non est in mundo'''' dejndose de lado la oralidad en el proceso desde entonces imponindose la escritura que empieza a dominar. El acto procesal que independientemente de la intervencin del juez aparece la figura del notario que es quien redacta el protocolo, concluyndose que toda sentencia para que sea valida debe basarse sobre actas Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto de la Revolucin Francesa se advirti las arbitrariedades y abusos que se cometan bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el juicio era una
(444) JAN VALLEJO, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 202
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mera prolongacin del sumario, oponindose a los principios de oralidad y publicidad que se vieron reivindicados producto del reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales como el respeto a la dignidad de las personas, a la libertad y a la solidaridad. De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno de los pilares ms importantes del sistema acusatorio, que representa una garanta para el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales en el curso de un proceso penal. Al respecto seala ROXIN que un proceso es oral, si la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente en base a la materialidad de los hechos introducidos verbalmente en el juicio(445). Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que los actos procesales deben ser predominantemente hablados y que la intervencin y la comunicacin de los sujetos procesales deben realizarse a travs de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el juicio quede en actas, pues actualmente no cabe hablar de un proceso exclusivamente oral o exclusivamente escrito. La oralidad adems debe ser un instrumento principal que produce la comunicacin oral entre las partes, con la oralidad se puede captar el mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesariamente la comunicacin corporal a travs de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar. La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es que la oralidad constituye la mejor forma de comunicacin, de manera clara y sencilla para el ptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez, necesariamente, a travs de ella se cumpliran con seguridad los principios de publicidad e inmediacin. Alberto BINDER indica: "...si se utiliza la palabra hablada, las personas deben de estar presentes (inmediacin) y, adems, se comunican de un modo que es fcilmente controlable por otras personas (publicidad)..."(446) Siguiendo la misma idea seala Daniel GONZLES LVAREZ(447) que la ora(445) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 358 (446) BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 97.
(447) GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 202.
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lidad es el mejor instrumento para realizarse los principios bsicos y las garantas con las cuales deben ser juzgadas las personas acusadas de un delito respetando sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una proteccin a la persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y medular del enjuiciamiento y principalmente es el vehculo que permite la realizacin de los otros principios como, la contradiccin, la inmediacin y la publicidad. Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto BINDER considera a la oralidad como instrumento y no como un principio, as, hace estas consideraciones que en sus palabras dice: "...se debe diferenciar muy bien lo que es un instrumento, de lo que es un principio. La oralidad es un instrumento, un mecanismo; la inmediacin o la publicidad son principios polticos y garantas que estructuran al proceso penal."*448' Por tal razn, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida importancia a la Oralidad, por sealarlo como instrumento y no como principio. Al contrario, es tan importante como stos seala el autor. Pues la oralidad hace posible la realizacin mxima de los principio de inmediacin, contradiccin y publicidad. Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento, que propicia la publicidad e inmediacin. Ya que no hay principios superiores o mejores que otros. Por ello Alberto BINDER define a la oralidad "como un mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo ms eficaz y controlado."*449' Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garanta de publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa plena de quien es acusado en un proceso, adems da un control social de su desarrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la participacin inmediata de todos los actores en audiencia.
(448) (449)
BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96. Ibdem. p. 90.
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Luigi FERRAJOLI en la misma lnea, lo denomina como la garanta instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmediacin y concentracin, as como la garanta de garantas: "La oralidad del juicio est estrechamente vinculada a la publicidad, de la que representa la principal garanta. La forma hablada, en efecto, implica necesariamente la publicidad...'*450^ La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la realizacin de una audiencia pblica, como lo seala la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el 10 de abril de 2003, donde el recurrente al amparo del artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos solicita ser sometido a una audiencia oral como una garanta del debido proceso y tal Tribunal Internacional establece esa obligacin. Y en ese sentido se debe interpretar tambin la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 8, inciso 1, as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14 cuando establece que toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente y con todas las garantas, as pues todas las personas imputadas o acusadas de un hecho punible tienen derecho a un proceso garantista con el respeto al debido proceso, es decir, a ser juzgados en un juicio oral, pblico y contradictorio. Sobre el particular MIXN MASs(45,)sefiala que el principio de oralidad impone el deber de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalizacin del juzgamiento oral, sin perjuicio de la documentacin por escrito de los actos procesales constitutivos de la audiencia. En cuanto a su regulacin el NCPP 2004 ms garantista en este aspecto ha establecido expresamente en su Art. 361 "la audiencia se realizar oralmente y se documentar en acta ", esta expresin audiencia, creemos que no solo abarca la audiencia principal que es la del juicio oral sino tambin la audiencia de control de acusacin, la audiencia de control de sobreseimiento, la audiencia donde se evala si hay mrito para emitir un auto de prisin privativa de libertad, etc. Asimismo, el cdigo establece tambin la posibilidad de que la audiencia podr registrarse mediante un
(450) FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 619.
(451)
MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p.44.
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medio tcnico, segn el Reglamento que al efecto dicte el rgano de gobierno del Poder Judicial. Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la prctica de la prueba, ya que es a travs de la misma que se expresan tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la regulacin del nuevo cdigo en la cual se puede interpretar que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictmenes, etc., que afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctima, testigos y peritos, que deben ser odas directamente por las partes y los jueces, pues es ah donde valorarn si mienten o no. Solo por excepcin permitir la oralizacion de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad. En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura del juicio oral y tambin conducir oralmente el juzgamiento, por otro lado, el fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su acusacin lo propio har tambin el abogado defensor del acusado, el acusado, la parte civil, el tercero responsable civilmente, todos los sujetos procesales deben emplear el lenguaje fnico para interrogar, pedir, refutar, fundamentar su defensa, etc.; sin perjuicio, en caso necesario, de presentar por escrito sus conclusiones. El acusado contestar oralmente las preguntas, salvo casos excepcionales, sea mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Incluso los testigos absolvern el interrogatorio mediante la expresin oral, y los peritos expresarn su dictamen mediante a expresin hablada. Dentro del marco legal la oralidad se encuentra reconocida no solo por la legislacin interna sino tambin por tratados internacionales celebrados por el Per y que por lo tanto forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su Art. 14.3 prescribe declarativamente: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas; "f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no habla el idioma del tribunal".
348
La Convencin Americana sobre derechos Humanos, en su Art. 8 bajo el subtitulo "garantas judiciales, inciso 2 prrafo "a" prescribe: "Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del juzgado o tribunal" Es as pues que la doctrina admite la oralidad sealando que esta tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse en lo que ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues desde siempre la oralidad es el modo ms natural de resolver los conflictos, es el instrumento primigeniamente utilizado para administrar justicia en grupos pequeos o en familias. La oralidad es un mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo ms eficaz y controlado acertadamente seala que la oralidad es un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios bsicos del juicio penal. Se sirve, en especial, para preservar los principios de inmediacin, publicidad del juicio y personalizacin de funcin judicial(452).
BINDER
Por su parte MIXN MASS indica que "la oralidad impone un deber jurdico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalizacin del juzgamiento, sin perjurio de la documentacin por escrito de los actos procesales constitutivos en la audiencia"(453). En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda etapa procesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa mayora, son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales. La excesiva carga procesal y la habitualidad en la suspensin de audiencias, han convertido al juicio oral en un procedimiento compuesto por un sin nmero de mini audiencias o audiencias diminutas, que terminan por desvanecer el aporte del principio de inmediacin y hacer depender a los jueces del contenido del expediente(454).
(452) (453)
(454)
BINDER, Alberto M. "Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de Justicia". Editorial Alternativas. Lima p. 7. MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.
BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
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al igual que ROXN establece: "El principio de oralidad, segn la doctrina general hoy admitida, tiene como significado que la sentencia solo se pueda fundar en lo que ha sido materia del proceso"(455).
SCHMIDT
La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instndose a que toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella y, establece rgidamente que est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete. De esa misma manera tambin las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente. Se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Esperemos que con estas normas ms expresas referentes a la oralidad dejemos de lado esa caracterizacin de denominar a un proceso como oral, cuando lo cierto es que ha durado varios meses, incluso aos a la investigacin policial que como sabemos es eminentemente escrita y reservada, a la instruccin judicial, a las actuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido por un debate de unas horas de duracin, al final afirmamos que existe un proceso oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito, con un final de oralidad(456). La oralidad contribuye de esta forma a la desformalizacin de la justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente formal, donde lo rutinario, lo incidental, lo superfluo adquiere cada vez mayor trascendencia y se deja cada vez ms lejos, el conflicto social que le dio origen y el conflicto social que provoca su propia existencia adems pone en evidencia con mayor sustento los graves problemas de administracin de justicia como la corrupcin y el falso testimonio. Sin percibir que con la prctica de la oralidad se hace posible otros principios como la concentracin que ayudaran al descongestionamiento que tanta falta le hace al proceso penal, pues es a travs de la oralidad que se logra la brevedad de los juicios y desaparece la dispersin a la que conllevan los actos procesales escritos.
(455)
(456)
MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45
GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 8.
350
4.1.4. Principio de publicidad. La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Grecia y Roma democrtica esclavista, pero posteriormente los estados anrquicos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron el principio de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era inherente al sistema procesal inquisitivo que adoptaron como mecanismo necesario para el ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en 1789 con la revolucin francesa que signific la evolucin de ideas polticas, filosficas y jurdicas que reestablecieron el principio de publicidad con connotaciones evolutivas. Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la transformacin del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa Continental. Esas banderas resuman el proyecto poltico del iluminismo en materia procesal penal y presidan, junto a otras -la supresin de los mtodos crueles para la investigacin de la verdad, conviccin intima para valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboracin popular en la administracin de justicia - emanadas de la afirmacin del respeto a la dignidad humana, la reaccin contra la inquisicin057^. As pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepcin de las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que representa la garanta ms idnea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitucin Poltica del Estado que velan por un debido proceso. En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe llevarse a cabo pblicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cmo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los jueces. De ah que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad de que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relacin con la solucin de conflicto, que se dejen de lado la delegacin de tareas jurisdiccionales ms importantes, que los perciban los ciudadanos ejerciendo su
(457) MAER B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.
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funciones, que asuman mayor compromiso con la solucin de problemas que mas afectan a los habitantes en los que se refiere a la justicia penal. Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a nivel nacional sino tambin internacional, en ese sentido est principalmente previsto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa No 13282 de 5 de diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: "Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condiciones iguales, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". Asimismo en la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: "El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia." Nuestra Constitucin tambin en el inciso 4 del Art. 139 prescribe declarativamente: "Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos y, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la constitucin, son siempre pblicos". La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz del manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisin del enjuiciamiento a la Nacin, la sociedad tendr conocimiento si se respeta al procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con las preguntas, gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto por el juzgador como por el acusador o si el primero es una persona imparcial o parcializada y si trasmite miedo o justicia. En sntesis, la publicidad nos da la garanta que los ciudadanos tengan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una deliberacin de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral.
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Alberto BINDER nos dice: "...si la sociedad ha tomado la decisin de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros seres humanos en jaulas (crceles), ese poder no puede quedar librado a la arbitrariedad y falto de control. As como existen innumerables garantas judiciales que buscan limitar la arbitrariedad, la publicidad del juicio busca asegurar el control del ejercicio de poder.,,(45S) Por tanto; esta transparencia que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de decisin) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito). Tambin permite la no delegacin de funciones, ya que controlara la presencia del juzgador en el desempeo de sus roles, con la verificacin por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho juicio. Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en pases, con una clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como Espaa que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su Titulo III, Captulo Primero, Art. 680 prev: "Los debates del juicio oral sern pblicos, bajo pena de nulidad. Podr, no obstante, el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando as lo exijan las razones de moralidad o de orden pblico, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia..." El cdigo de procedimientos penales de 1940 en la primera parte de su Art. 215 prescribe que "Las audiencias del juicio oral sern publicas bajo pena de nulidad", pero la publicidad en el procedimiento penal no se circunscribe exclusivamente al juicio oral, sino que abarca todo el procedimiento lo que vara es la amplitud de su aplicacin pues es ms amplio en el juicio oral. Aun cuando la reserva es caracterstica principal de la investigacin no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en ningn modo debe ser entendido como secreto para partes intervinientes en el proceso, sino para los dems sujetos externos al proceso. Es as que algunos sealan que existe una publicidad general, una mediata y una inmediata, la primera estara orientada para todos, la segunda exclusivamente, para algunas persona y la ltima solo para las partes.
(458)
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Pena!. Ob. Cit. p. 104.
353
La publicidad se restringe como correlato del principio de reserva de la investigacin, solamente el director de la investigacin, el titular de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno que tenga permisin legal, pueden conocer el tenor de la denuncia, el texto de la resolucin del auto de apertura de investigacin, el contenido de la investigacin ya efectuada y el diseo de la actividad de investigacin programada. Por lo tanto las dems personas los terceros estn prohibidos de acceder a ese conocimiento mientras impere en el caso concreto reserva de la investigacin(459). La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad de ser espectador y oyente, sino tambin la posibilidad de la divulgacin de lo visto y odo ( la llamada publicidad mediata), justamente esto es lo que se persigue con la implantacin de la publicidad. La publicidad de los debates no se puede limitar a quienes puedan estar presentes accidentalmente, sino que debe ser til a la comunidad a travs de la divulgacin por consiguiente, en la sala de audiencia se debe permitir que se realicen apuntes con ese fin y se tienen que realizar de tal manera que no perturben el orden durante el debate. El NCPP 2004 establece claramente cuales son los principios que van a regir la etapa de juzgamiento, y ah prescribe la observancia del principio de publicidad, la cual representa una garanta para el desarrollo del juicio oral En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple con las condiciones para la publicidad del juicio con la creacin de las condiciones apropiadas para que el pblico y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia y para esos efectos se debe cumplir tambin con determinadas normas como no portar arma de fuego u otro medio idneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce aos, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomala psquica. Sin embargo, este principio en atencin a derechos que se pueden ver vulnerados por la exposicin de determinadas personas al pblico, establece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto especialmente
(459)
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 50.
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motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. b. c. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; Cuando est previsto en una norma especfica;
d.
El Juzgado tambin podr disponer, individual o concurrentemente, con sujecin al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas: a. b. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pblico a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas; Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabadoras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.
c.
Desaparecida la causa que motiv la privacidad del juicio se permitir el reingreso del pblico a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podr imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. Los juicios sobre funcionarios pblicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin son siempre pblicos. La sentencia ser siempre pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario. 355
De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del principio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio se celebre ante el pblico y como derecho del pblico a contemplar como se administra justicia^60'. Luigi FERRAJOLI seala al principio de publicidad como una Garanta instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cumplimiento de otras garantas: "...es la que asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial... los procedimientos de formulacin de hiptesis y de determinacin de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinin publica y, sobre todo, del imputado y su defensor...'*46') Cesar SAN MARTN CASTRO seala tambin a la garanta de publicidad como una Garanta procesal especifica por la que: "... el pblico puede asistir personal o fsicamente a las actuaciones judiciales (publicidad inmediata) o pude acceder a ellas mediante la interposicin de algn medio de comunicacin social (publicidad mediata)."*462) Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y finalidad de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominacin que le dan no es relevante pues siempre lo ms importante ser lo primero. . Alberto BINDER seala que la publicidad se relaciona con dos dimensiones una funcin preventiva ligada a los fines de la pena y al fundamento del castigo y otra ligada al control popular sobre la administracin de justicia. Lo primero se entiende sobre el efecto social provocado en la aplicacin del testigo infundiendo miedo o intimidando a las personas para que no realicen las conductas prohibidas o realicen las conductas mandadas, y con ello transmitir la vigencia de valores que fundan la convivencia social. El otro aspecto est relacionado con la limitacin de los jueces ante las eventuales arbitrariedades que pudieran cometer(463). Ello Implica esencialmente que se den las condiciones ideales para las personas puedan acceder al juicio.
(460) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. V. p. 298.

(461) FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. p. 616.
(462) (463)
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 80. BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 82.
356
seala que desde el punto de vista social y poltico, el principio de publicidad se fundamenta en el deber que asume el Estado de realizar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la nacin conozca porqu, cmo, con qu pruebas, quines, etc. realizan el juzgamiento de un acusado(464).
MONTERO AROCA
Es importante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitrariedad en la que incurrira el acusador, si el juzgamiento fuera en secreto, por lo tanto, la publicidad es una de los componentes especficos de las garantas del debido proceso. Pues permite a la conciencia colectiva actuar como un poder pblico difuso de control mediato en pro de la legalidad y de la legitimidad del juzgamiento oral y contradictorio. Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad pero tambin porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le corresponde jurdicamente como sujeto procesal pues el procesado tambin tiene derechos que deben ser respetados, y mucho ms en un proceso penal donde est enjuego derechos fundamentales como la libertad. Muy de acuerdo con lo que seala MONTERO AROCA, no se puede confundir la bondad de la publicidad autntica del juzgamiento con la ilegtima presin que pretenda ejercer algn sector de alta opinin pblica totalmente parcializada y orientada a mellar la independencia del criterio funcional del juzgador. Presiones de esa naturaleza son inmorales e inconstitucionales^655. La publicidad supone la concurrencia de las personas a la audiencia que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningn modo el orden y la disciplina caso contrario el juez esta facultado para implantar orden y disciplina cuando sea conveniente. Andrs BAYTELMAN seala que la publicidad garantiza que podamos observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en el juicio por ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos tienen derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen dicho poder, las puertas del tribunal estn abiertas para quien quiera presenciar el juicio
(464)
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49.
(465) Ibdem. p. 51.
357
y este principio tambin tiene como teln de fondo la idea de controlar la calidad de la informacin con arreglo a la cual se va juzgar el caso(466). Teresa ARMENTA DEU seala que la publicidad hace referencia a la posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la sociedad, en general, y por el pblico asistente, en particular, a travs de la conocida audiencia publica, y remite el quebrantamiento de la publicidad interna al principio de indefinicin. La llamada publicidad interna aquella que se predica de las partes en el proceso, no se comprende aqu, sino en la prohibicin de indefensin*467'. La publicidad est dada por un lado para proteger a las partes de una justicia sustrada al control pblico y, por otro mantener la confianza de la comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del estado de derecho. 4.1.5. Concentracin
El principio de concentracin es una de las manifestaciones del principio de oralidad, as algunos autores como MONTERO AROCA sealan que decir oralidad es tambin decir concentracin tanto que se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentracin, pues supone que los actos procesales deben de desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en algunas pocas audiencias prximas temporalmente entre si, con el objetivo evidente de que la manifestacin realizada por las partes ante el juez y las pruebas, permanezcan fielmente en la memoria de los jueces a la hora de dictar sentencia(468). El ideal de todo procedimiento es la concentracin, en una sola audiencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposicin y prctica de pruebas e incluso de resolucin del asunto, y que si este ideal es difcilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar lo ms posible el procedimiento al ideal(469).
(466) (467) (468) (469) BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 13. ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editorial J.M BOSH Editor. Barcelona 1995. p. 67. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p. 380. Ibdem. p. 380.
358
MIXN MASS seala que la concentracin consiste en que esta debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario segn el caso concreto, ni mucho, ni poco, establece el autor; contina diciendo, la sesin o sesiones no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas, una adecuada nacionalizacin del tiempo permitir el normal debate contradictorio, mediante el normal ejercicio de la funcin persecutoria, la cabal contra argumentacin de la defensa y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Solo si las audiencias se realizan en el tiempo estrictamente innecesario se podr conservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo(470).
La concentracin es un principio necesario para permitir el seguimiento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actan, pues exige que el juicio se realice frente a la presencia de todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminacin, de una sola vez y en forma sucesiva, sin solucin de continuidad, con el propsito de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes sus argumentacin y conclusiones sobre ella, deliberan sobre ella y se dicta sentencia. Tiene mucha razn Daniel GONZLEZ ALVAREZ cuando seala que la oralidad impone, inexorablemente, la concentracin y la continuidad, porque los debates prolongados conllevan el peligro de que se olvide lo actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no transcriben literalmente lo que han declarado los testigos o se puede llevar a diferentes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos o peritos, de donde debe concluirse que la posibilidad de retener el contenido de la prueba redebilita frente a la cantidad de intermedios e interrupciones, de ah que deba vincularse al tribunal y a los sujetos del proceso, en forma continua e ininterrumpida(47,). Julio B. J MAIER nos dice que la concentracin de todos los actos del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir para atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan atender sus necesidades fisiolgicas, reconoce tambin excepciones diversas, es decir, causas de suspensin ( impedimento o enfermedad de alguno de los
(470)
(471)
MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. p. 55.

GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 12.
359
sujetos procesales, ampliacin de la acusacin, acto fuera de la audiencia, incomparecencia del rgano de prueba), en estos se permiten sesionar la audiencia del debate, por tiempo limitado, cuando la necesidad lo impone, ya por efecto de la imposibilidad de asistir de alguno de los intervenientes u rganos de prueba, ya para preparar convenientemente la defensa si sucede algn acontecimiento inesperado(472). Se dispone la inmediacin, concentracin y continuidad del debate para posibilitar que intervengan en la solucin del conflicto todos aquellos que posean un inters legitimo en ella, con el fin de que controlen y usen los actos que dan fundamento a esa solucin, de tal modo, esas reglas no se justificaran si la base de la sentencia estuviera proporcionada por otros actos, extraos al debate cumplido de esa forma. EL NCPP 2004 entiende el principio de concentracin y continuidad como la realizacin de la audiencia oral se inicie y continu hasta su culminacin, a fin debitar dilaciones. Se pretende con ello que iniciada una audiencia continu esta hasta el final de esta manera el juzgador solo vera un caso penal con plenitud y lo resolver en el tiempo estrictamente necesario, con ello se evitara las mini audiencias. As nuestro nuevo cdigo establece que instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin. (Art. 360) Solo se suspender en aquellos casos que breve la ley en ese sentido regula la suspensin y la ininterrupcin de la audiencia as pues la audiencia slo podr suspenderse: a. b. c. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor; Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, Cuando este Cdigo lo disponga.
La suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles. Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa citacin por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que ste no dure ms del plazo
(472) MAIER B. J. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 45.
360
fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese plazo, se producir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto el juicio, sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaracin concurrirn el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarn literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizar el mtodo de videoconferencia. Adems se establece que entre sesiones, o durante el plazo de suspensin, no podrn realizarse otros juicios, siempre que las caractersticas de la nueva causa lo permitan. Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que el tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de dictar sentencia y no se dicte con elementos escritos realizados en audiencias discontinuas que finalmente pueden delegarse sino que se realice en un juicio oral continuo, concentrado, oral, pblico y contradictorio pues es la mejor manera de juzgar conductas humanas teniendo en cuenta siempre sus derechos fundamentales. 4.2. Fase inicial Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitucin de la relacin jurdica procesal. Los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teoras del caso que se encuentran en pugna. Adems de ser los encargados de la conduccin del debate, tendrn tambin bajo su responsabilidad la trascendental misin de resolver en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio. A nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legtima, sino adicionalmente debern extraer de dicho testimonio, material til para la formacin de la conviccin que ellos mismos deben formarse sobre la responsabilidad del acusado. 361
Para que se d por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de: los miembros del rgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Pblico, el acusado, su defensor. La presencia del acusado es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurdico el acusado debe estar presente durante todo el acto oral(473). 4.3. Fase probatoria Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probatorios. Aqu rige el principio de aportacin de parte, excepcional mente y cuidando de no reemplazar la actuacin propia de las partes, el Juez puede disponer la actuacin de otros medios probatorios (prueba complementaria). Se admitirn ms pruebas cuando sean conducentes, tiles y pertinentes. No se prueban las mximas de la experiencia, leyes naturales, normas jurdicas internas, la cosa juzgada, etc. No se debern admitir pruebas que para su obtencin hayan vulnerado derechos fundamentales. Dentro de la actuacin probatoria se debe seguir un orden el cual es: 1. Examen de acusado; 2. Examen de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba documental. En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de preguntas, como las capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan respuestas sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla esta actividad, las partes podrn objetar el ritmo de preguntas que se formulen y pedir la reposicin de lo decidido por el Juez al respecto. Acerca de los testigos de referencia se debe precisar cmo obtuvo esa informacin y a partir de all valorar el testimonio. A los testigos no se les permite apreciaciones personales u opiniones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate. En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la audiencia del juicio oral para exponer el contenido de su investigacin y sobre todo dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios realizados. Les est permitido consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Es dable adems el debate.
(473)
Es interesante a! respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal Alemana (OPP), si bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligacin de asistencia del acusado, sin embargo en su segundo prrafo, precisa que si el acusado no comparece o se ausenta a la prosecucin del un debate suspendido, este puede ser llevado en su ausencia hasta la terminacin si ya haba prestado y el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.
362
Al igual que en la fase inicial, para que se d por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del rgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Pblico, el acusado y su defensor. 4.4. Fase decisoria Comprende la discusin final o informe de las partes, esto es, la exposicin final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte civil, del tercero civil y del imputado. Los alegatos de clausura son expuestos tambin en esta fase; ellos constituyen la ltima oportunidad de dirigirse al Tribunal; en esencia es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta por qu debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere qu conclusiones se deben extraer de lo que ocurri en el debate. Es en el alegato final que los abogados le darn unidad y coherencia al relato que han venido construyendo y harn-su lectura ntegra y de corrido por primera y nica vez. Para que el alegato final cumpla con efectividad su funcin argumentativa respecto de la prueba, se requiere mucha claridad del litigante acerca de qu consiste el mismo as como destrezas muy concretas. Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en secreto. Las decisiones se toman por mayora. En el caso que hubiera discrepancia sobre el monto de la pena o la reparacin, se aplicar en el trmino medio(474). Para decidir slo se tomarn en cuenta lo actuado durante la o las audiencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se las examinar individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin probatoria respetar las reglas de la sana crtica especialmente conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. En la sentencia, los magistrados se ocuparn de las cuestiones
(474) La deliberacin y votacin se referir a: a) Las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participacin en el hecho; d) La calificacin legal del hecho cometido; e) La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparacin civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
363
incidentales diferidas; de la existencia del hecho y sus circunstancias, la responsabilidad der acusado y el grado de participacin en el hecho, la calificacin legal de ste, la individualizacin de la pena, reparacin civil, consecuencias accesorias y costos.
364
CAPTULO V
EL SISTEMA DE RECURSOS
1.
INTRODUCCIN
Durante el proceso, el Juez A Quo, va emitir mltiples resoluciones judiciales, que en buena cuenta van a importar decisiones que van a incidir en el inicio, desarrollo y fin de ste. Decisiones que - debido a la falibilidad del rgano judicial(475)- en algunos casos, pueden ser incorrectas. En ese sentido, dichas decisiones pueden producir agravios a uno o varios de los sujetos procesales intervinientes, dependiendo del inters que defienda cada uno. Por ello, ante la eventualidad de incorreccin de las decisiones judiciales, el ordenamiento jurdico, en aras de garantizar los derechos de los sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer medios tendentes a corregir los mencionados errores, otorgndole a los sujetos que se sienten agraviados con el fallo emitido, la posibilidad de solicitar un reexamen de la decisin, ya sea al mismo rgano que lo emiti o a un rgano superior.
(175) En ese sentido se pronuncia Doio DAZ, citando a DAZ MNDEZ, cuando seala que: "El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del rgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implcita en toda resolucin judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella estime desacertada, para lo cual se le da posibilidad de la impugnacin que el recurso supone". DOIG DAZ, Yolanda. El Sistema de Recursos en el Proceso Penal Peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la Casacin, (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 190.
En ese orden de ideas, el NCPP 2004 ha regulado en el libro Cuarto "La impugnacin" estableciendo cuatro tipos de recursos como vas eficaces que canalizarn dichas pretensiones de correccin de los posibles errores en los que puede incurrir el rgano judicial y en consecuencia hacer que el agravio sufrido no se convierta en irreparable. La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios en el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucional, pero el contenido de este mandato an tiene ciertas imprecisiones. En el presente trabajo, se intentar- sin nimo de poner fin al debate inconcluso- dar algunas precisiones sobre este punto. Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato constitucional al que hacamos referencia en el prrafo precedente, se har un estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente y una breve resea de las novedades introducidas sobre este tema en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, con particular incidencia en los Recursos de Apelacin y de Casacin. 2. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
En nuestro pas, la base legal de la necesidad de establecer medios idneos para solicitar un reexamen de la decisin tomada por el rgano jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que se desprende de manera implcita a travs del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art. 139. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando cumplimiento expreso, al Derecho a la Pluralidad de Instancia (Art. 139. 6 de la Const. 1993). Asimismo, ste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad de Instancia, no se limita slo a nuestra jurisdiccin nacional, sino que tambin, es reconocida por distintos documentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) en su Art. 14.5(476). y la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) en su art. 8.2.h(477), los cuales por mandato Constitucional son vinculantes a
(476)
(477)
Art. 14.5 del (PIDCP) establece: "Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Art. 8.2.h (CADH) establece "Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".
366
nuestro ordenamiento jurdico, tal como lo establece el Art. 55 y la 4ta. disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica Peruana(478). Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se agota en la configuracin de la base legal aplicable, sino en la lectura que se realice de estos dispositivos legales, es decir, lo determinante es establecer el significado de los trminos utilizados para describir dicha exigencia constitucional y en ese sentido dotar de contenido a la parca frase "pluralidad de instancias'" utilizada por el legislador nacional e interpretarla a la luz de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Per es signatario. As, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en razn que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido proceso. En ese sentido, apunta SAN MARTN CASTRO cuando nos dice que la ley fundamental consagra cuatro exigencias en materia de recursos.(...) estos son: 1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestin de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2) justicia, a travs de la garanta de pluralidad de la instancia, en rigor, el doble grado de jurisdiccin como mnimo necesario; 3) formacin de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho material y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por los rganos judiciales(479). Cabe precisar que, en cuanto a la interpretacin de lo sealado por el Art. 14.5 del PIDCP que regula de manera ms detallada los trminos en los cuales se har efectiva la exigencia establecida, al sealar que todo condenado tiene derecho a que elfallo condenatorio y la pena sean sometidas a un tribunal superior, se tienen que hacer un par de precisiones. La primera precisin apunta a que tenemos que reconocer previamente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, tambin coexiste el sis-
(478)
(479)
Art. 55 de la Const. 1993, establece: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". 4ta. Disposicin final y transitoria de la Constitucin, seala: "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per". SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da ed). Grijley E.I.R.L. Lima. 2003. p. 922.
367
tema anglosajn, y que entre ambos existen diferencias que son -hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro pas est encargado a jueces profesionales que tienen el deber constitucional de motivar sus fallos; en cambio, en el sistema anglosajn la justicia penal est encargada a. jueces legos (no profesionales)(480), ms conocido como Jurado quienes no tienen deber alguno de motivacin. En palabras de MAIER, dentro del sistema anglosajn y su particular estructura, slo el imputado es el nico legitimado para impugnar la sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio con lo cual se cumplira la exigencia de la "doble conformidad" que es como se interpreta en dicho sistema la exigencia del artculo 14.5 del PIDCP. En ese mismo sentido, en el caso que la sentencia sea absolutoria, la decisin deviene en inimpugnable(48,), careciendo de legitimidad el Ministerio Pblico para oponerse a dicha absolucin, toda vez que se reconoce que ste ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo contrario violara el principio de ne bis in idem que se entiende como nuevo riesgo de condena(m). La redaccin literal del artculo 14.5 del PIDCP ha llevado a afirmar a MAIER que esta garanta procesal (...) debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona se necesite una
(480)
Estados Unidos de Norteamrica es nuestro pas de referencia, como claro exponente del Sistema Anglosajn, en dicho pas, constituye un derecho de los ciudadanos, como participacin en la vida de su pas, no solo el votar y tener derecho a ser elegido tambin tienen derecho a formar parte de un Jurado. (481) Ello se deriva del precedente Green vs. USA (1957) en donde se seala que "... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelacin an cuando la absolucin pueda parecer como errnea..." citado por MAIER. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 716. (482) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosa-sajn. All, en general, una interpretacin ms estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin penal- ne bis in idem-, principio formulado como la prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de sufrir una consecuencia jurdicopenal (double jeorpardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios bsicos del procedimiento penal, el juicio pblico ante jurados y la concepcin del recurso del imputado contra la condena como una garanta procesal penal, impide conceder al acusador ms de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia, implica bsicamente, negacin al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que pueda ser presentado, en "apelacin", el veredicto final del primero.
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doble conformidad judicial, si el condenado la requiere*483', que trae como consecuencia que: primero, slo seran recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho slo le corresponda al condenado. Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garanta en perjuicio del garantizado [...] representa una hipocresa*484'. Dicha lnea de argumentacin no est libre de objeciones'485', que se derivan de olvidar que el referido artculo debe interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas jurdicos. MAIER tambin toma como base un sistema en el cual los juicios criminales estn en manos de un Jurado, lo toma como una aspiracin a cumplirse porque la Constitucin de la Repblica Argentina, reconoce expresamente dicho sistema de administracin de justicia, en el cual - desde su particular punto de vista- no sera posible que el acusador tenga dos oportunidades para buscar una condena. El carcter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexistencia de un "nico acusador"*486', sino de que en nuestro sistema jurdico la inter(483) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit., p. 714. (484) Ibdem. p. 711. (485) Vase en ese sentido lo afirmado por SAN MARTN CASTRO, cuando seala que "... no es posible asumir la tesis de MAIER arriba enunciada, en primer lugar, porque el principio de igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional, impide aceptar que el acusador pblico y la vctima no puedan recurrir una sentencia absolutoria; en segundo lugar la tesis del "doble conforme" no se deduce linealmente del texto de la norma internacional, puesto que - a nuestro juicio lo que en puridad se exige es la necesaria habilitacin de un recurso devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal superior, en cuyo caso la decisin de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habra sido tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el ncleo duro esencial del PIDCP-..." SAN
MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 933-934.
(486) Segn MORENO CATENA, ese sera el fundamento de la biiateralidad o no de los recursos, a dicha conclusin se arriba cuando seala que "... en un contexto en que el nico acusador es el propio Estado (a travs del Ministerio Pblico) puede parecer absurdo reconocer a ste el mismo derecho a recurrir, en su caso, la sentencia absolutoria...". MORENO CATENA, Vctor y otros. El Proceso Penal. Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el mismo sentido MONTERO AROCA, Juan. Los Recursos en el Proceso Penal Espaol (en) La Reforma de la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann. Coordinadores Gmez Colomer, Juan Luis y otros. Publicacin de la Universitat Jaume. 1997. p. 368. La falta de correccin de esta postura la encontramos en que a pesar de que en nuestro sistema el monopolio del ejercicio de la accin penal la tiene el Ministerio Pblico, a diferencia de lo que sucede en Espaa (donde coexiste la acusacin popular), sin que ello signifique, en modo alguno, que sea "absurda" la idea de reconocerle legitimidad al Fiscal para impugnar una sentencia que le cause agravios.
369
pretacin se debe realizar teniendo en cuenta, necesariamente el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el Art. 2.2 de la Const. 1993 e incorporado al proceso penal mediante el principio de igualdad de armas. Por ello, es imperioso realizar siempre un esfuerzo de lectura constitucional que, de manera sistemtica y orientada a fines, nos lleve a afirmar junto a MORENO CATENA que por razones de igualdad procesal de las partes, una vez establecido el recurso, no sera posible excluir a la acusacin del acceso al mismo(487). En ese sentido, se debe considerar al recurso no slo una garanta para el condenado (como se podra entender literalmente), sino tambin, para el Acusador y la propia Vctima, pudiendo ellos recurrir frente a una sentencia que le cause agravio.
ORES
Con ello queda establecido, como seala acertadamente CAFFERATA que el recurso se concibe como un medio de control de la correccin fctica y jurdica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con sentido "bilateral", es decir, tanto el acusador como al acusado, y con un sentido de equidad(488). (Las cursivas son nuestras). La segunda precisin a realizarse es la referida a qu medio de impugnacin hace referencia el artculo 14. 5 del PIDCP para que se considere satisfecho el alcance de dicho artculo cuando prescribe que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior". Siguiendo a DOIG DAZ, podemos afirmar que tal y como est redactado dicho precepto, se presta hasta tres interpretaciones diferentes, segn sea el nfasis- mnimo, medio o mximo- que se ponga en asegurar las garantas del procesado. Si el nfasis es mnimo, bastar con entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondr en la necesidad de una apelacin que revise el hecho, la culpabilidad, la tipificacin y la pena, sin los lmites que contiene la casacin. Por ltimo, si se trata del mximo grado de garantismo, se propone que el artculo 14. 5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena(489).
(487)
MORENO CATENA, Vctor y otros. Ob. Cit. p. 3147.
(488) (489)
CAFFERATA ORES, Jos. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit. p. 179. Doio DAZ, Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Sentencias (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctory otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima 2005. pp. 545-546.
370
Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretacin planteadas, tendramos en primer momento que descartar de plano la ltima interpretacin, porque correctamente en nuestro sistema el derecho al recurso no slo ha sido instituido a favor del acusado, sino que est instituido tambin para la parte acusadora e incluso - debido a que su pretensin civil se persigue conjuntamente con la pena- a favor de la vctima. Lo ptimo, en nuestro sistema, sera interpretar el artculo 14.5 del PIDCP en el nfasis medio, porque no se puede considerar que cualquier sometimiento a un tribunal superior signifique cumplir con dicha exigencia. Afirmar que el nfasis es mnimo sera considerar, por ejemplo, que slo instrumentando el Recurso de Casacin - con todas las limitaciones para el acceso a ste, que se condicen con su naturaleza extraordinaria, ya se cumplira el mandato impuesto por el Pacto de New York(490). As lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando seala que "... se debe entender que el recurso que contempla el articulo 8.2.h de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo.'*4911 En nuestra legislacin vigente en la mayora de Distritos Judiciales, coexisten como medios impgnatenos: el Recurso de Apelacin, el Recurso de Nulidad y el Recurso de Queja, que debido a su estrecha configura(490) En Espaa, por ejemplo, conviven delitos de doble instancia (delitos leves) y delitos de nica instancia (delitos graves), con ello se llega a una doble "paradoja antigarantista" [en terminologa de GIMENO SENDRA], porque primero en materia civil existe una doble instancia generalizada; y, segundo, que el recurso de apelacin procede en sentido inversamente proporcional a la gravedad del delito. En ese sentido, en contra del parecer mayoritario del Tribunal Constitucional Espaol, y siguiendo a una minoritaria pero slida postura, consideramos que la Casacin-debido a lo limitado de su actuacin- no cumplida con la exigencia del Pacto y por ello sera recomendable el establecimiento de la apelacin para todos los delitos. [491) Numeral 161. Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 02 de julio de 2004. Sentencia de fondo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En esa misma sentencia se seala en el Numeral 164 que "... la posibilidad de "recurrir el fallo" debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho..." y [que]"... independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida..." Numeral 165.
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cin no satisfacen el nfasis medio al que hacamos referencia. En cambio, el nuevo ordenamiento procesal penal estatuye todo un sistema de medios impugnatorios que se condicen plenamente con la exigencia contenida en el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con DOIG DAZ que el diseo que realiza la norma procesal penal peruana [en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004] se corresponde con una lectura garantista del art. 14.5 PIDCP, a diferencia del modelo que consagra el an vigente Cdigo de Procedimientos de 1940(492). 3. CONCEPTO DE RECURSOS
Los Recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificacin de aqulla, que el mismo rgano que la dict, u otro superior en grado, la reforme, modifique, ample o anule. En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos una lucha de intereses contrapuestos, el amparar uno u otro inters va a ocasionar la disconformidad - y posible agravio- de aqul que no se vio favorecido con la resolucin emitida. En ese sentido, el sujeto perjudicado va a buscar la forma de oponerse a que dicha resolucin adquiera la calidad de Cosa Juzgada y en consecuencia evitar el efecto de inmutabilidad de sta(493). Dicha oposicin se materializa a travs de los recursos (dentro de sus distintas clasificaciones), como un instrumento jurdico que busca cambiar una decisin judicial por una nueva, en cumplimiento con el Principio de Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a la ley.
(492)
DOIG DAZ, Yolanda. Ob. Cit. p. 546.
(493)
El efecto de inmutabilidad que se alcanza como cosa juzgada, encuentra la excepcin con la accin de revisin regulada en nuestro NCPP 2004, segn la cual se puede interponer esta accin contra las sentencias condenatorias firmes y slo a favor del imputado. En ese sentido
tal como lo seala DAZ MARTNEZ, Manuel. La Accin de Revisin, (en) CUBAS VILLANUEVA,
Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal Palestra Editores. Junio 2005. p. 566: Pese a que la Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como "recurso" a la revisin, en puridad, no estamos ante el ejercicio de medio de algn medio de impugnacin, sino ms bien un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una accin de impugnacin autnoma.
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4.
FINALIDAD
En este acpite, es necesario resaltar que, independientemente de los efectos que se producen con la interposicin y posterior admisin de los recursos, existen finalidades que se persiguen con stos, dichas finalidades no son ilimitadas. As tenemos: 1. La primera finalidad consiste en impedir que la resolucin impugnada adquiera la calidad de cosa juzgada y de esta manera, imposibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interposicin de algn recurso que la ley faculta para mostrar nuestra disconformidad con la resolucin emitida, importa la conformidad con la mencionada resolucin y le otorga la calidad de cosa juzgada; por ello, al recurrir un fallo adverso impedimos la inmutabilidad de dicha resolucin. La segunda finalidad consiste en la bsqueda de modificar la resolucin que nos cause agravio, que se materializa en la posibilidad de reforma o anulacin de la resolucin del Juez A Quo, por medio de un nuevo examen sobre lo ya resuelto. En efecto, lo que se busca con la interposicin del recurso es que el Juez A Quem, modifique la resolucin del Juez A Quo, esta modificacin puede consistir, de acuerdo a la configuracin particular de cada recurso, en una revocacin que implica la sustitucin del fallo revocado por otro o en una anulacin, que implica dejar sin efecto algunas actuaciones del proceso.
2.
Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la bsqueda de modificacin del fallo que perjudica a algn sujeto procesal, est modulado en el sentido que el examen del Juez Ad Quem (Juez Superior Revisor) slo debe referirse a las peticiones sealadas por el recurrente. Es decir, el Tribunal Superior no puede extralimitarse, ms all, de lo solicitado por el recurrente. Por ejemplo, si solo se cuestiona el monto de la reparacin civil, el Juez A Quem no puede pronunciarse - salvo que beneficie al imputadoacerca de otro punto no contenido en la impugnacin. Dentro de esta ltima consecuencia, es importante sealar el objetivo, contenido y vigencia del principio de la prohibicin de la reformatio in peius o reforma en Peor, para entender el verdadero alcance de ste.
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As tenemos que, en palabras de CLAUS ROXIN, el objetivo de ste principio reside en que se debera lograr que nadie se abstenga de la interposicin de un recurso por el temor de ser penado todava ms gravemente en la instancia siguiente(494). De ello se deriva su contenido que debe estar en funcin de quien recurre el fallo. Se pueden individualizar tres supuestos: a) si es interpuesta slo por los acusados o tercero civil: el Juez A Quem slo podr confirmar la resolucin recurrida, reducir la pena o la reparacin civil, o en el mejor de los casos absolver; b) con respecto a los dems sujetos no recurrentes, slo si se trata de una decisin favorable, el resultado se extiende; y, c) si es interpuesto por el Ministerio Pblico o la parte civil, lo mximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en la reparacin civil, respectivamente. Con referencia a la vigencia de la Reformatio In Peius tenemos que, como seala SAN MARTN CASTRO, la Corte Suprema aplicando literal y aisladamente el antiguo Art. 300 del CdePP 1940, desde siempre y uniformemente, haba sentado la doctrina jurisprudencial consistente en que el poder de revisin que le conceda la ley no estaba en funcin de quien recurra un fallo o de quien se conformaba con l, ni necesariamente del objeto del recurso, sino de la naturaleza del hecho punible objeto de instruccin y juicio y que recin entre Noviembre y Diciembre de 2000, en la Corte Suprema- un vocal provisional- vino a quebrar esa slida unanimidad(495), que deriv finalmente en el reconocimiento de dicho principio en el mbito normativo con la modificacin operada en el ao 2004 en el artculo 300 del CdePP, con el Decreto Legislativo N 959, en el que se establecen los lincamientos a seguir. 5. Io CARACTERSTICAS Se dirigen contra una resolucin judicial, de manera que resultan excluidos de su mbito los actos del juez desprovistos de carcter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnacin debe,
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del puerto. Buenos Aires. 2000. p. 455. SAN MARTN CASTRO. Csar. Ob. Cit. p. 942 / 944. Asimismo, ese mismo ao, se dio el acuerdo plenario de los Vocales Superiores de la Repblica N 6/2000, incardinndose en una concepcin uniforme de la doctrina procesalista sobre la materia, estim - en su decisin segunda- que era de rigor proscribir la reforma de las sentencias en perjuicio de los sentenciados, cuando ellos son los nicos impugnantes...", p. 944.
(494) (495)
374
3o
4o
5o
como regla, canalizarse a travs del incidente de nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en el libro segundo la actividad procesal del NCPP 2004. En razn de requerir una declaracin de voluntad de alguna de las partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez, exteriorizada a travs de la invalidacin de actos decisorios directa o indirectamente portadores de una nulidad absoluta. El hecho de que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que se dict la resolucin impugnada y antes de que, a raz del vencimiento de los plazos legales previstos para deducirlos, aquella haya adquirido eficacia de cosa juzgada o se encuentre preclusa. Su interposicin dentro de un plazo perentorio (art. 405 del NCPP), que comienza a correr desde la notificacin de la resolucin de que se trate (art. 414.2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una de las partes. La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que concurre, sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, frente a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y lo solicitado por aqul. REQUISITOS
6.
6.1. Admisibilidad Puede decirse que un recurso es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por consiguiente, la emisin de un pronunciamiento acerca del fondo o mrito de las cuestiones sobre que aqullos versan. Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden -como ocurre con todo acto procesal- a los sujetos que intervienen en su interposicin, sustanciacin y resolucin, al objeto sobre el que versan y a la actividad que involucran, debiendo esta ltima analizarse en sus dimensiones de lugar, tiempo y forma. a. Requisitos subjetivos i. Personas Facultadas para Recurrir (Legitimacin Activa).- En general, son las partes de un proceso (Ministerio Pblico, parte civil,
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defensa, imputado, etc.) las que se encuentran facultadas para interponer recursos, ya sea porque la ley les otorga ste derecho de manera expresa o implcitamente -sin realizar distingo entre ellas-. En segundo lugar, y de manera indisoluble, la ley requiere que la parte recurrente haya sufrido un agravio; es decir, que no cualquier parte procesal puede recurrir determinada resolucin judicial, sino slo aquella que tenga un inters para ello, requisito que analizaremos a continuacin. Existencia de Inters.- Cuando analizamos el tema referido a la exigencia constitucional (vase punto 2), concluimos que el derecho al recurso no es exclusivo de ningn sujeto procesal. De ello se desprende que la legitimacin activa est en relacin directa al agravio sufrido, porque quien es afectado por una resolucin que lo perjudica, tiene un inters jurdicamente protegido en su correccin, por cuya causa tendra que concedrsele la posibilidad de recurrir tal fallo. Por ello, el agravio es un requisito imprescindible o presupuesto material para que determinado sujeto procesal sea considerado sujeto legitimado. En ese orden de ideas, tienen legitimidad activa: El imputado, con la nica condicin que su intervencin se derive del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que puede impugnar cualquier tipo de sentencia o auto, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria. El Ministerio Pblico, como titular de la accin penal y defensor de la legalidad, puede interponer recurso, con la misma limitacin referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal del 2004, reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministerio Pblico pueda impugnar - incluso- a favor del imputado. La Parte Civil: en principio, la legitimidad activa para interponer algn medio impugnatorio de los agraviados se encuentra condicionada a la constitucin como parte civil en el proceso penal; constitucin que opera ante el pedido por escrito de los
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autorizados por ley ante el juez competente y ste mediante auto motivado resolver la admisin o no de dicha constitucin. La excepcin a esta condicin, es la referida a que el agraviado est legitimado para interponer algn medio impugnatorio exclusivamente referido a la inadmisin como parte civil en el proceso. Adems la parte civil slo est legitimada para interponer medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensin civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto, le est vedado interponer algn medio impugnativo con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absolutoria, le est permitido impugnar ese aspecto porque su pretensin civil slo se ver satisfecha si se condena al imputado. Tercero Civil: la legitimacin activa de ste sujeto, se encuentra directamente relacionada con la comprensin como tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio sufrido. Por ello, slo puede impugnar lo referido a la reparacin civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten. b. Requisitos Objetivos Estos son idoneidad y jurdicamente posibles .2. Fundabilidad Es fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta propiado para la obtencin de una resolucin que, por va de reforma, lodificacin, ampliacin o anulacin, sustituya a la impugnada. Entonces, el examen de los requisitos de admisibilidad debe comortar una operacin necesariamente previa respecto al examen de fundailidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de aalquiera de los primeros descarta, sin ms, la necesidad de una decisin dativa al mrito del recurso.
377
7.
EFECTOS DE LOS RECURSOS
La interposicin de un medio impugnatorio o recurso(496) produce diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos: a. Efecto Devolutivo: importa la posibilidad de trasladar una competencia funcional al Juez Ad Quem, por parte del Juez Ad Quo, sobre el objeto de la impugnacin(497). Por ejemplo, en nuestro ordenamiento procesal, si el recurso se plante contra una resolucin emitida por un juez penal (Juez a quo), le corresponder conocer como juez a quem a la Sala Superior Penal, ello de acuerdo a los criterios de competencia funcional establecidos en el NCPP 2004(498). Efecto Suspensivo: tiene que ver con que la eficacia de la decisin impugnada es impedida por la interposicin del recurso, por ello este efecto posibilita la suspensin de la ejecucin de la resolucin recurrida en el marco del acto impugnado. Este efecto, sin embargo, a pesar de ser consustancial al sistema de recursos, no es aplicable en la mayora de casos, en ese sentido se pronuncia el NCPP de 2004, que en su artculo 412 regula la ejecucin provisional(499). Aqu es conveniente destacar, siguiendo a SAN MARTN CASTRO, que el problema del efecto suspensivo del recurso debe estudiarse en su directa incidencia con los derechos a la libertad, la presuncin de inocencia y sus manifestaciones y, por el contrario, con el derecho del Estado
b.
(496) A efectos prcticos en el presente trabajo utilizaremos ambos trminos (medios de impugnacin y recursos) como sinnimos, sin desconocer la diferencia que nos hace notar SNCHEZ VELARDE cuando afirma que "... en la praxis judicial se utilizan tanto el termino impugnacin como recurso, an cuando ste ltimo pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnacin aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolucin judicial y el recurso (de impugnacin) como la forma de hacer valer este derecho...". SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima- Per. 2004, p. 657. (497) El nico Recurso no devolutivo, en nuestro sistema, es el Recurso de Reposicin previsto en el nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 (Decreto Legislativo N 957) y en el Cdigo de Procesal Civil -aplicable de manera supletoria- en el Artculo 362 y 363, en donde es el mismo Juez que dict la resolucin, el que examina nuevamente cuando sta es cuestionada. (498) Lo encontramos regulado en los Artculos 26 al 28 del NCPP 2004, en el que se determina la competencia funcional para conocer los medios impugnatorios. (499) El artculo 412 seala que salvo disposicin contraria de la ley, la resolucin impugnada se ejecuta provisionalmente y que en el caso de resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrn tener efecto suspensivo. ( el subrayado es nuestro)
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a asegurarse, dentro de los lmites legales, la ejecucin posible tras el recurso(500), para diferenciar los casos en los cuales se justifica plenamente que la resolucin recurrida no suspenda sus efectos, por ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria, la interposicin de un recurso de apelacin de sentencia, en ningn modo, debe impedir la excarcelacin del absuelto. Si, por el contrario, se tratara de resoluciones condenatorias, su ejecucin se mantendr en suspenso durante el plazo en que se pueden recurrir y, en caso de serlo, hasta la decisin del recurso(501). c. Efecto Extensivo: ste nos indica que por la naturaleza pblica del Proceso Penal, surge un efecto por el cual, en primer lugar, los sujetos procesales que no recurrieron la resolucin objeto de impugnacin podrn participar activamente en el proceso recursivo, a ello se le denomina efecto extensivo de la impugnacin; y, en segundo lugar, que el Juez revisor puede extenderse, ms all de lo solicitado, por uno de los recurrentes (en cuanto al nmero de personas como tambin a aspectos no considerados en la impugnacin), abarcando con ello, a los sujetos procesales no recurrentes, pero slo cuando sta les favorezca. Y ello, en virtud tambin del principio de prohibicin de la reformatio in peius. Este efecto slo puede ser posible, cuando existe una pluralidad de sujetos procesales con un inters afn, y que el recurso interpuesto por uno de los procesados no se funde exclusivamente en motivos personales, a este efecto se le denomina efecto extensivo de la resolucin impugnada. Un ejemplo del efecto extensivo en ambos supuestos ( de la impugnacin y de la resolucin) del recurso lo tenemos en el caso que slo interponga apelacin el tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a pesar que el imputado no recurri dicha resolucin, tendr en primer lugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc.); y, en segundo lugar si la decisin final le favorece tambin tendra que beneficiarse con ello(502).
(500) (501)
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 958. MONTN REDONDO, Alberto. Los Medios de Impugnacin. (En) MONTERO AROCA, Juan y
^502)
otros. Derecho Jurisdiccional III. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2007. p. 374. Este efecto extensivo, es la excepcin del principio de personalidad de la impugnacin,
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d.
Efecto diferido: Este tipo de efecto recursal, procede en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicta auto de sobreseimiento sobre alguno de ellos estando pendiente el Juicio de los dems. Si se presenta algn medio impugnatorio y ste es admitido, regularmente correspondera que se eleven los actuados inmediatamente al Juez A Quem para que resuelva, pero este efecto indica que la remisin no se realizar de manera inmediata, sino que se esperar hasta que se dicte sentencia contra los otros imputados, buscando con ello, evitar interrupciones al procedimiento principal(503), dejando a salvo la posibilidad de obviar este efecto diferido si se le ocasiona grave perjuicio a alguna de las partes. CLASIFICACIN
8.
En primer lugar podemos clasificar a los recursos atendiendo a la existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de oposicin susceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria, as tenemos: a. Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin motivos o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra resoluciones que no tienen la condicin de Cosa Juzgada, es decir, que el proceso est abierto o en trmite. Entre ellos: el Recurso de Apelacin, el Recuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el Recurso de Reposicin. Extraordinarios: es aquel Recurso que cuenta con un carcter excepcional, pues slo procede contra determinadas resoluciones, debido a los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, dichas resoluciones han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El nico Recurso Extraordinario en el Proceso Penal es el Recurso de Casacin, previsto en el NCPP 2004.
b.
A su vez, SNCHEZ VELARDE seala que la moderna doctrina viene admitiendo el trmino "medio de impugnacin" como gnero y remedios, recursos y acciones como especies diferenciables(504), as tenemos,
justificado en razn, al carcter pblico del Proceso Penal, sealado en el Art.408 del Cdigo procesal penal de 2004. (503) Este efecto se incluye dentro de los Recursos sin efecto suspensivo, el cual es reconocido por el Art. 410 del cdigo de 2004.
(504) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 861-862.
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otra posible clasificacin de los medios impugnatorios de acuerdo a sus objetivos: a. Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurrencia de determinadas anomalas, que puede remediar la misma autoridad jurisdiccional que conoce o conoci el proceso. Entre estos tenemos al recurso de Reposicin. Recursos: Estos consideran la parte efectivamente injusta de la sentencia y buscan que un Tribunal de categora superior finalice la actividad del inferior, que revoca o confirma la resolucin impugnada. Entre ellos tenemos a la Apelacin, Queja, Nulidad y Casacin. Accin: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se materializa en el denominado recurso extraordinario de Revisin.
b.
c.
Asimismo, los medios de impugnacin se pueden clasificar por sus efectos(505) en: suspensivo o no, de trmite inmediato o diferido, y devolutivo o no devolutivo. La clasificacin que realizaba el CdePP 1940, an vigente en Lima, "pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios impugnatorios en nuestro ordenamiento procesal penal'^506', es la siguiente: a. b. c. Recurso de Apelacin. Recurso de Nulidad. Recurso de Queja por denegatoria.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 (Art. 413), realiza una sistematizacin de los medios impugnatorios, sealando los siguientes: a. b. c. d. Recurso Recurso Recurso Recurso de Reposicin. de Apelacin. de Queja. de Casacin.
Delimitando el contenido del presente estudio, nos limitaremos a analizar los medios impugnatorios recogidos por el NCPP 2004, realizan[505) ;506) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 961. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 865.
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do un anlisis comparativo con la regulacin del CdePP de 1940, resaltando los cambios efectuados, aciertos y desatinos. Asimismo, debido a lo novedoso - para nuestra realidad- de los Recursos de Apelacin y de Casacin, los desarrollaremos con mayor amplitud. 8.1. Recurso de reposicin El recurso de reposicin a diferencia de los dems recursos no tiene efecto devolutivo, por lo que la persona que lo resolver no ser el superior en grado, esto tiene su fundamento en la simplicidad del trmite debido a la importancia de las resoluciones que son materia de este recurso. En el Cdigo de Procedimientos Penales el recurso de reposicin no estaba previsto como un recurso taxativamente establecido, por lo que la prctica impuso que se aplicara supletoriamente el texto nico ordenado del Cdigo de Procesal Civil en atencin a los artculos 362 y 363, que regulaba este medio impugnatorio en el proceso civil(507). Esta falta de regulacin viene a ser cubierta por nuestro nuevo sistema procesal, as se define a este recurso de reposicin en sede penal como un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra resoluciones jurisdiccionales, por el cual el agraviado reclama al mismo tribunal que dict el pronunciamiento su revocacin o modificacin. 8.1.1. mbito de aplicacin El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda.
(507)
Reposicin Artculo 362.- Procedencia.- El recurso de reposicin procede contra los decretos afinde que el Juez los revoque. Artculo 363.- Trmite. El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el Juez conferir traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda. El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
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Durante las audiencias slo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. 8.1.2. Tramitacin del recurso Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarar as sin ms trmite. Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso se interpondr por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el Juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de dos das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. Se puede impugnar la Reposicin? No, al respecto el Art. 415.3 del NCPP seala que: "...el auto que resuelve la reposicin es inimpugnable". 8.2. Recurso de apelacin En prrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con un medio impugnatorio que cumpla con los estndares mnimos exigidos por normas internacionales. Expresamente hacamos referencia al artculo 14.5 del PIDCP, sealando que dentro de nuestro sistema el derecho al recurso debe entenderse en un nfasis medio que implica que en el proceso impugnatorio el juez debe tener la posibilidad de revisar el hecho, la culpabilidad, la tipificacin y la pena sin ms lmites que los establecidos por el recurrente en su escrito de impugnacin. En ese sentido el recurso de apelacin viene a ser el medio impugnatorio por excelencia - debido a la amplia libertad de acceso a ste- al que se le encomienda la funcin de hacer efectivo el tan mentado derecho al re;urso(508>. Y ello porque frente al posible error judicial por parte del JuezAd
508) En sentido contrario, se pronuncia DE LA OLIVA SANTOS, cuando seala que se inclina a considerar "...ms prudente y hacedora la opcin de configurar el doble grado jurisdiccional penal con las limitadas finalidades de revisar el juicio jurdico... pero sin permitir una segunda valoracin de la prueba..." DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. El Derecho a los
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Quo en la emisin de sus resoluciones, surge la apelacin con el propsito de remediar dicho error, llevado a cabo ante djuez ad quem, quien va a poder realizar un anlisis fctico y jurdico sobre la resolucin impugnada. El derecho al recurso- y en este caso, la apelacin- debe estar orientado, tal como seala GARCA RAMREZ, a proteger los derechos humanos del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realizacin del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no slo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal superior - que sera superior en grado, dentro del orden competencial de los tribunalesdebe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de stas, las normas invocadas y la aplicacin de ella(509). Pero la existencia del mencionado recurso nada nos dice acerca del contenido y alcance de ste. As tenemos, que el cmo proceder va a estar determinado por el sistema de apelacin que se acoja. En sentido podemos sealar que existen dos sistemas de apelacin, que disean cual es el alcance, contenido y objetivos de la apelacin. 8.2.1. Los sistemas de apelacin La doctrina tambin nos indica, que el Recurso de Apelacin debe de contar con una clasificacin, que permita conocer el mbito de aplicacin de este recurso. La clasificacin est determinada por tres caractersticas que permiten diferenciar ambos sistemas entre s. En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta a las siguientes interrogantes: a) La apelacin como continuacin o como revisin de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?, b) Cul es la libertad en la admisin de nuevas pruebas?; y, finalmente, c) Cul es el contenido de la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.
Recursos. Los problemas de la nica instancia, (en) Revista Tribunal de Justicia N 10. 1997. p. 980. (509) Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez. Numeral 31.
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8.2.1.1. Apelacin plena Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal Civil Alemana (ZPO), aplicable tambin al proceso penal, en la que se establecen las caractersticas fundamentales que informan ste sistema. Este sistema de Apelacin en su estado ms depurado, implica, siguiendo a GIMENO SENDRA, tres caractersticas'510': Que la apelacin es una mera continuacin de la primera instancia, que significa un novum iudicium encaminado a obtener una segunda decisin judicial sobre la controversia inicialmente deducida ante la Jurisdiccin. Que el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente introducido en la fase de impugnacin, admitindose nuevos hechos y medios de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello se reconoce el llamado "ius novorum" en apelacin que comprende tanto los nova produca (materiales acontecidos con posterioridad a la finalizacin de la etapa de alegacin y prueba en primera instancia), como los "nova reperta" ( materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los "nova allegata" (materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso). Que la sentencia de apelacin contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia decisora de la apelacin se pronuncia de nuevo sobre el objeto del proceso y que el tribunal de segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento distinto del declarado en la resolucin apelada con independencia o no del acierto o correccin de sta ltima, por ello, ROXIN seala que en consonancia con el objeto de la apelacin, en la audiencia oral [...] no se examina solamente si la decisin de la primera instancia era correcta o no lo era [y] por ello la instancia de apelacin es, en cierto modo, una segunda primera instancia'510.
(510) (511)
GIMENO SENDRA, p. 410 y siguientes. ROXIN, Claus. Ob. Cit, p. 461.
385
Cabe apreciar, que la caracterstica ms saltante del sistema pleno - sin desconocer la importancia de las otras dos caractersticas -, viene constituida por la libertad en la aportacin y actuacin de nuevos medios probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina alemana cuando se menciona, al describir el sistema acogido en dicho pas, que "se admite ilimitadamente nuevos medios de probatorios"'512). Y es tambin en esa caracterstica, donde se han dirigido las principales crticas'513). Cabe precisar, que esta amplitud en la admisin de hechos y nuevas pruebas no significa permitir la introduccin de nuevas pretensiones ajenas a la primera instancia. Por tanto, esta apelacin plena, de origen Alemn, supone una aplicacin amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la relacin jurdico material de la sentencia apelada - fundamentos de hecho y derecho-, logrando que la resolucin del Juez revisor se extienda hasta la estimacin de la ilegalidad de la resolucin del Juez de primera instancia. 8.2.1.2.Apelacin limitada Este sistema de apelacin fue incorporado por la Ordenanza Civil Austraca de 1895, como una crtica al modelo de apelacin anterior, tiene un contenido diverso, en el sentido que el rgano revisor se limita a efectuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si en el modelo pleno la apelacin se poda expresar como creacin, en ste se habla slo de revisin. En efecto, el sistema de apelacin limitado tiene en su versin ms pura, y siguiendo nuevamente a GIMENO SENDRA, tres caractersticas que lo diferencian sustancialmente del sistema anterior(5l4):
(512)
ROXIN, Claus. Ob. Cit., p. 460.
(513)
En sentido crtico se pronuncia GIMENO SENDRA cuando seala que la introduccin en segunda instancia de nuevos medios de ataque y de defensa que pudieron ser utilizados en la primera, hace perder a los litigantes un grado jurisdiccional, porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictar sino una nica solucin [...] de forma que para salvaguardar la garanta de la doble instancia en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con lo que no se habran cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instancias plenas...". GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 410 y siguientes.
(514)
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Que la apelacin se constituye en una simple revisin de la sentencia dictada en primera instancia, que significa que sta no es autnoma sino complementaria y vinculada a la misma. Que el material instructorio es idntico en ambas fases, sin resquicio alguno a la admisin de "ius novorum", ello implica que no se consciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos en primera instancia. Que la sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en ese caso el Juez revisor se limita a la observacin de la ilegalidad de la resolucin y, si esta fuera considerada ilegal, slo cabe el reenvo mas no la sustitucin. En consecuencia, en esta apelacin es imposible formular una nueva declaracin. Es decir, se limita solamente a controlar la legalidad o no de la resolucin apelada, dejando de lado la revisin sobre el fondo del asunto (relacin material discutida) y as evitar un pronunciamiento nuevo sobre el conflicto. Por tanto, el rgano revisor, frente a una sentencia de primera instancia que cree que no es conforme a derecho, slo se limitara a anularla, mas no a su estudio de fondo. Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apelacin son resaltadas por la ms autorizada doctrina, sustentando su postura en la segunda caracterstica de este sistema, es decir, el referido a la imposibilidad de aportacin de nuevos medios de prueba. En ese sentido, se seala, como una ventaja, que ste produce un efecto pedaggico<5,5) que postula que los litigantes tendrn que hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar utilizarlos en una segunda instancia, porque sta no los permitir. Asimismo, se seala que slo este modelo lograra que no se pierda un grado jurisdiccional porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictar sino una nica solucin [...] de forma que para salvaguardar la garanta de la doble instancia,
(515) resalta este efecto cuando seala que ste "... nutre la mentalidad de los litigantes con la obligacin de exponer en primera instancia, abiertamente, con claridad y exhaustividad, los argumentos que tengan a su disposicin para fundamentar las respectivas pretensiones, en la conciencia de que, en otro caso, se vern impedidas en el futuro de hacer valer aquellos fundamentos que han omitido voluntariamente...". GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. pp. 420-421.
GIMENO SEORA
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en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con lo que no se habran cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instancias plenas(516). 8.2.1.3. Sistema de apelacin peruano Luego de la descripcin de los sistemas de apelacin existentes, es necesario analizar cul es el acogido por el modelo adoptado por el legislador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la apelacin en el Per. Para ello, es necesario recalcar que los sistemas anteriormente descritos difcilmente los encontraremos en su versin ms pura, sino que la mayora de pases han tomado caractersticas de ambos sistemas adaptndolos a su particular estructura del proceso penal, es decir, a travs de la reforma que ambos modelos vienen sufriendo se ha dado paso a un sistema mixto(517). El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuracin mixta de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de apelacin limitada pero con aplicaciones moduladoras del modelo apelacin plena(518). As tenemos que la apelacin -segn la regulacin implementada por el NCCP del 2004- est configurada de la siguiente forma(5l9):
(516) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.
(517)
Con excepcin del Sistema Chileno quien en su proceso de reforma ha decidido eliminar el recurso de apelacin, pues tal como se ha sealado en el mensaje de Proyecto Ejecutivo, un recurso configurado de esa manera resulta, en general, incompatible con el nuevo sistema acusatorio. La Cmara de Diputados, seal en ese sentido que, la contradiccin se da entre el recurso de apelacin y los principios de inmediacin y oralidad; pues, el recurso tal como se encuentra regulado no permite el juicio oral, pues la oralidad del procedimiento requiere que el mximo poder de decisin recaiga en el Tribunal que conoce del juicio oral, pues si se va a otorgar ese poder a un Tribunal que conoce del caso por la lectura del expediente y no por el juicio oral entonces, se estara dando mayor preferencia al juez que conoce menos ante el juez que tiene mayor informacin. Ver: HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, Chile, 2002. p. 354 y ss. Al respecto nos dice, Dora DAZ:" ... al instaurar la segunda instancia, el legislador peruano ha optado por el modelo de apelacin limitada pero con modulaciones frente al modelo pleno, que postula, en lo sustancial, la reproduccin del juicio oral.". DOIG DAZ, Yolanda. "El Nuevo Proceso...", p. 549 El Cdigo Procesal Penal de 1991, pese a constituir un cambio de la legislacin vigente en muchos aspectos y sistematizar en un solo acpite los medios impugnatorios, no difiere en
(518)
(519)
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En cuanto a la primera caracterstica, tenemos que la apelacin en el NCPP se concibe como una continuacin del juicio de primera instancia, estatuyndose una verdadera segunda instancia, la cual se realizar cumpliendo las garantas de oralidad, contradiccin, inmediacin, etc. porque se establece el "juicio de apelacin", en el caso que se haga valer el derecho al recurso. Esto a diferencia del C de PP 1940, an vigente en Lima, que concibe la apelacin como un juicio de revisin de la resolucin impugnada y no como una continuacin de sta, por ello no se realiza audiencia de apelacin. En cuanto a la posibilidad de introduccin de medios probatorios ante el Juez a quem, sta se encuentra ms flexible y cercana al sistema pleno sin llegar a acogerlo por completo, en el sentido que se permite la introduccin de nueva prueba, pero limitada a aqulla que no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribuible al sujeto que impugna; perdiendo sentido las crticas formuladas al sistema pleno por la plena - valga la redundancia- libertad de aportacin y actuacin de medios probatorios reconocidos en ese sistema. Esta caracterstica es a la vez otra diferencia con la regulacin del C de PP 1940, que limitaba seriamente la posibilidad de introduccin de medios probatorios ante el Juez a quem, tal como lo seala SAN MARTN CASTRO "la actuacin de pruebas no est expresamente permitida, salvo el caso de la prueba documental"*520), con lo cual se omite la caracterstica ms saltante del sistema pleno. Finalmente, en relacin a la tercera caracterstica, tambin en este sistema se permite que el juez a quem, tenga competencia, no solo para revisar la legalidad de la resolucin tomada, sino para convertirse en Juez de mrito, con la diferencia - respecto a la regulacin vigente- que el juez revisor tiene amplias facultades de decisin, pudiendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de la existencia de la "audiencia de apelacin" y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las limitaciones sealadas.
cuanto al sistema de apelacin acogido por el legislador de 1940 y asume una apelacin limitada. (520) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p.974.
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Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de transicin de un sistema mixto con preeminencia del sistema limitado hacia un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que permita superar las crticas dirigidas a ste. Es decir, se est dejando de lado un sistema de apelacin limitada -que adopta el CdePP 1940- para dar paso a un nuevo ordenamiento procesal que otorga mayores garantas(52,) para el cumplimiento de la "instancia plural" a la que hace referencia la exigencia constitucional; y en ese sentido, la instauracin de una segunda instancia generalizada respetuosa de los estndares internacionales se muestra como posible. 8.2.2. mbito de aplicacin En este punto vamos a analizar cul es el acto impugnable mediante el recurso de apelacin. En ese sentido el NCPP 2004, a diferencia del CdePP 1940, sistematiza en el Libro Cuarto los medios impugnatorios estableciendo en ese sentido las resoluciones impugnables(522): Sentencias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado. Autos, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la Investigacin Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado: Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones previas o prejudiciales) Autos que resuelvan constitucin de sujetos procesales. Autos referidos a la adopcin, variacin o cese de medidas cautelares. Que resuelvan el sobreseimiento. Autos que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o instancia.
(521) En ese sentido MONTERO AROCA seala que "... partiendo de los principios de la realizacin de la instancia conforme a los principios de la oralidad e inmediacin, la alternativa es clara: o no existe recurso de apelacin limitado o ese recurso ha de consistir en reiterar el juicio oral, de modo que el tribunal del recurso forme su conviccin atendiendo a las pruebas que se han realizado en su presencia...". MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 375-376. Ver Artculo 416 del NCPP 2004.
(522)
390
Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la condena condicional o la conversin de la pena; y Los autos expresamente declarados apelables o que causen agravio irreparable.
8.2.3. Trmite del recurso de apelacin El NCPP del 2004, como ya se mencion, regula slo un medio impugnatorio ordinario que est referido a sentencias y autos, denominado apelacin. En este punto, analizaremos las novedades en el trmite, que nos trae el nuevo ordenamiento procesal en ste tema: El primero est referido a la competencia para conocer este recurso, que est reservada para la Sala Superior, salvo las resoluciones emitidas por Juzgado de Paz Letrado, en cuyo caso conoce el Juez Unipersonal. El efecto de interposicin de este recurso, implica que se suspenden los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos que pongan fin al proceso; sin que sea obstculo para que el imputado, de ser el caso, recobre su libertad porque el Art. 412 del mismo cuerpo normativo seala expresamente que cuando se disponga la libertad del imputado, a pesar de interponerse algn medio impugnatorio, no se podr suspender la excarcelacin. Los votos para decidir acerca de la impugnacin planteada son dos. Asimismo, se impone una exigencia adicional que seala la carga de fijar domicilio en la sede de la Corte de Apelacin, y que en caso de incumplimiento, se le considerar notificado en la misma fecha de expedicin de las resoluciones. 8.2.3.1. Trmite para apelacin contra autos El plazo para interponer el recurso de apelacin es de 3 das. La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos y corren traslado a los dems sujetos procesales por el trmino de 5 das. Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpues391
to por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolucin impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensin determinada. El juez a quem resolver declarando inadmisible o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso sealarn da, fecha y hora para audiencia de apelacin mediante decreto. Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisin, los sujetos procesales podrn ofrecer medios probatorios, pero slo prueba documental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes por el plazo de 3 das. Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado Unipersonal, solicitarn otras copias o actuaciones originales al Juez A Quo, sin paralizar el procedimiento. Se realiza una audiencia de apelacin a la que podrn concurrir todos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha audiencia no se puede aplazar en ningn caso. En ella se da cuenta de la resolucin recurrida y los fundamentos del recurso; acto seguido, se oir en primer lugar al abogado del recurrente y luego a los abogados de los otros sujetos procesales. En todo caso, el imputado tiene derecho a la ltima palabra. El Juez A Quem podr formular, en cualquier momento, preguntas aclaratorias. El Juez A Quem resolver el grado en el plazo de 20 das, analizando los fundamentos fcticos y jurdicos que llevaron al Juez A Quo a resolver en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar la resolucin impugnada total o parcialmente. 8.2.3.2. Trmite para apelacin contra sentencias El plazo para interponer el recurso de apelacin es de 5 das. La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos y corren traslado a los dems sujetos procesales por el trmino de 5 das. De manera anloga al trmite para apelacin de autor, vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpuesto por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito 392
(u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolucin impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensin determinada. El juez a quem resolver declarando inadmisible mediante auto que podr ser impugnado mediante el recurso de reposicin; o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso comunicar a las partes para que puedan ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 das. El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de stas bajo sancin de ser declaradas inadmisibles. En esta segunda instancia es posible el ofrecimiento y admisin de nuevos medios probatorios, con las limitaciones siguientes: a) que se trate de medios probatorios de los cuales recin tom conocimiento y por ello no los pudo ofrecer en primera instancia, b) que sean medios probatorios que a pesar de ser ofrecidos vlidamente en primera instancia fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiera formulado oposicin oportunamente; y, c) los medios probatorios que habiendo sido admitidos vlidamente no fueron practicados por causas no imputables al recurrente. Asimismo, slo sern admisibles medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinacin judicial de la sancin, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben referirse slo a estos puntos. La Sala podr citar a testigos, siempre que algn sujeto procesal insista en su presencia por exigencias de inmediacin y contradiccin. Mediante auto inimpugnable, se decide la admisin de los medios probatorios ofrecidos y se convocar a la audiencia de apelacin a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes. En la audiencia de apelacin es obligatoria la presencia del representante del Ministerio Pblico, el imputado recurrente, el imputado recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recurrido se realizar la audiencia, declarndolo contumaz y se ordenar la conduccin compulsiva de ste. Si no asiste injustificadamente el sujeto recurrente, entonces, se declarar inadmisible el recurso de apelacin. Una vez instalada la Audiencia se proceder a dar cuenta de la resolucin recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto seguido se 393
correr traslado a los sujetos recurrentes para que desistan total o parcialmente de la apelacin o ratifiquen sus motivos. Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida sta, se iniciarn los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios los recurrentes, se seguir el orden establecido para los alegatos en el juzgamiento de primera instancia, teniendo el imputado derecho a la ltima palabra. El Juez a quem resolver el grado en el plazo de 10 das, analizando los fundamentos fcticos y jurdicos que llevaron al Juez a quo a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el juez de primera instancia salvo que sta sea cuestionada por una prueba actuada en segunda instancia. La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad total o parcial de la sentencia apelada con reenvo al juez que corresponda para la subsanacin a que hubiere lugar, b) dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvo, en cuyo caso, puede incluso condenar al absuelto, siendo sta leda en audiencia pblica, para cuyo efecto se notificar a las partes y se llevar a cabo con las partes que asistan, sin que pueda aplazarse por motivo alguno. Contra esta sentencia slo procede pedido de aclaracin o correccin, y recurso de casacin. Si no es recurrida, se enviar al juez que corresponda ejecutarla. Como se puede apreciar, la regulacin del nuevo ordenamiento procesal, confrontada con la parca y asistematizada regulacin vigente, asegura una verdadera "doble instancia". Tal como est estipulado, progresivamente, a partir del 2006, la regulacin aplicable ir modificndose sustancialmente y la asignatura pendiente de implantar una segunda instancia generalizada - en trminos de DOIG DAZ(523)- podr ser cumplida a cabalidad.
(523) En ese sentido se pronuncia DOIG DAZ, cuando serala que "... la instauracin de una segunda instancia generalizada constituye tambin una asignatura pendiente en el ordenamiento procesal espaol. Actualmente, en los procesos por delitos graves no est contemplado el recurso de apelacin sino el de casacin; en los procesos por delitos menos graves se debe interponer recurso de apelacin y no as casacin y, finalmente, en los procesos sustanciados por el Tribunal de Jurado es posible interponer recurso de apelacin y casacin...". DOIG DAZ, Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Sentencias. Ob. Cit. p. 546.
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8.2.3.3.Problemtica de la audiencia de apelacin de auto La Comisin Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Cdigo Procesal Penal, llev adelante el Pleno Regional sobre el Cdigo Procesal Penal en Arequipa el 04 de julio de 2009, este evento realizado en la Ciudad Blanca se llev a cabo con la presencia de los representantes de las Cortes Superiores de Justicia en las cuales se viene dando la reforma procesal penal (hasta esa fecha), es decir, Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna y Moquegua. Este pleno toc temas de diversa ndole pero todos en torno a la oralidad y al papel que sta cumple en un sistema acusatorio. En ese sentido, uno de los temas en base a los cuales se dio discusin se resume en la siguiente interrogante: Es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelacin de auto, en aplicacin de lo previsto en el Cdigo Procesal Penal, para el trmite de apelacin de sentencias? A pesar de las posiciones divergentes, la conclusin plenaria fue que se aplica el artculo 423 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretacin sistemtica la aplicacin de los principios generales del Ttulo Preliminar del Cdigo, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia. En ese sentido, si un recurrente plantea una apelacin de auto y no concurre a la audiencia que para este efecto se ha instalado, se tiene como desistido de la apelacin, siendo inadmisible, pues el juez de apelacin debe de resolver en base a la informacin que las partes le entreguen, no en base al expediente. a. La audiencia pblica como requisito de admisibilidad del recurso.Para hacer valer su derecho indica el Art. 423.3 (referido a la apelacin de sentencias) que si la parte que recurri no va a la audiencia se declara inadmisible el recurso;(524) sin embargo, no hay una norma de esta naturaleza en el caso de apelacin de autos.
(524) Art. 423.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal: 3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera, se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.
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En el punto siguiente, explicaremos que s es aplicable la inadmisibilidad del recurso para la impugnacin de autos, pues el proceso de reforma procesal penal implica un cambio en la configuracin del proceso penal y ste se desarrolla, ya no a travs de escritos que se resuelven en base a la lectura de un expediente sino a travs de audiencias pblicas pues, son las audiencias el mejor medio para obtener informacin de calidad. Recurdese que en este sistema envuelto por la oralidad es necesaria la presencia de audiencias porque representa el mejor medio de transmisin de informacin entre sujetos cualitativamente aptos para ello: "...entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la audiencia pblica, por ejem, po, cuando hacemos un alegato al ver si el juez est recibiendo la informacin'*5251. Por ello, la audiencia representa el escenario bsico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo. "La audiencia significa que oralmente se debe expresar la informacin que va ser procesada por el Juez como tercero imparcial, quien va a resolver conforme a ley, si no hay debate en la audiencia se obtendr informacin pobre. Por lo que hay una carga para el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar oralmente sus argumentos"02. De ah que la voluntad de impugnar el agravio debe mantenerse inalterable desde que es interpuesto el recurso hasta que se sustenta la apelacin del auto en audiencia pblica, ello en razn que el recurso
(525) (526) Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Cdigo Procesal Penal. Arequipa, 03 y 04 de Julio. Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Cdigo Procesal Penal. Arequipa, 03 y 04 de Julio.
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de apelacin est sujeto o informado por el principio dispositivo, por el cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho afectado por una resolucin. No debemos olvidar que "la audiencia es una herramienta para resolver", porque el modelo del Nuevo Cdigo Procesal Penal lo ha instaurado con la finalidad de dotar con mayores garantas al imputado para que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa, resguardado el Art. 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per. As, con el sistema de audiencias se requerir de abogados preparados que sepan armar una buena estrategia del caso y defensa, que sepan llevar buenos argumentos a la audiencia de apelacin y por ende, fundamentar su recurso debidamente. En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la parte recurrente a la audiencia de impugnacin, pues slo de esa manera se consolidar el sistema de audiencias como la mejor garanta de los derechos fundamentales del imputado y de las vctimas, garantizando de manera cabal sus derechos. El debate en el Pleno respecto a la admisibilidad del Recurso Primera posicin Se aplica el artculo 423, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretacin sistemtica, la aplicacin de los principios generales del Ttulo Preliminar del Cdigo, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia. Segunda posicin No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audiencias de apelacin de sentencia, no siendo aplicables las reglas de interpretacin general del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal all donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo previsto para las audiencias de apelacin de autos no slo omite intencionalmente la obligatoriedad del procesado recurrente, sino que expresamente seala que a dicha audiencia concurrirn los sujetos procesales que lo estimen conveniente, ello segn el amparo del principio de legalidad. 397
Respecto a esta ltima posicin cabe sealar algunas precisiones: i. Si bien el Art. 420. 5o del Cdigo Procesal Penal seala (527) que a la audiencia de apelacin de autos podrn concurrir las partes que lo estimen convenientes, tambin seala que despus de dar cuenta de la resolucin recurrida y sus fundamentos, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. Entonces, a pesar que el Nuevo Cdigo Procesal Penal no ha establecido una sancin ante la insistencia de la parte recurrente, creemos- en salvaguarda de los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin, que adopta el nuevo sistema acusatorio- en la obligatoriedad de la asistencia de la defensa del recurrente a la audiencia de apelacin de auto, y en consecuencia, ante la inconcurrencia de ste, en la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto. Queremos insistir en este punto, pues una de la formas de que el sistema del nuevo cdigo procesal penal funcione y sea eficaz es dejando de lado las malas prcticas del viejo sistema inquisitivo donde la conviccin del juzgador se alcanzaba a travs de la lectura y revisin del expediente judicial. Ahora se ha producido un cambio del sistema inquisitivo al acusatorio, que si antes era importante el expediente ahora es la audiencia que se encuentra investida con ciertos principios como la oralidad y publicidad, donde la informacin es de primera calidad siempre que se haya respetado estas garantas. ii. Una segunda crtica adoptada por la segunda posicin en el Pleno Regional de Arequipa fue que de aceptarse la inadmisibilidad del recurso de apelacin para el caso de autos cuando la parte recurrente no asiste a la audiencia se estara violando el principio de legalidad, pues el Cdigo Procesal Penal no establece de manera expresa tal sancin. Sin embargo, los operadores judiciales que afirman esta posicin olvidan que el nuevo sistema acusatorio impone la carga, inherente a su naturaleza, de que las
(527) Art. 420.5 del Nuevo Cdigo Procesal Penal: 5. A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no podr aplazarse por ninguna circunstancia, se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendr la ltima palabra.
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sentencias y autos que pongan fin al proceso se resuelvan previa audiencia(528). Por lo tanto, no existira tal vulneracin al principio de legalidad procesal o proceso determinado. iii. Finalmente, respecto a la afectacin del principio de la doble instancia cabe invocar el mismo argumento que en el prrafo anterior, as exigirse a la parte impugnante la obligacin que asista a la audiencia de apelacin para que fundamente su recurso no restringe tal derecho, pues esa es la lgica del nuevo modelo procesal penal, que el tribunal resuelva con informacin de alta calidad que slo ser posible obtenerla si se pasa por los principios de inmediacin, publicidad, contradiccin y oralidad. De las razones expuestas se concluye, que si se aceptara que el Tribunal o la Sala aceptaran el recurso de apelacin y se resolviera a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estara adoptando el mtodo usado por el anterior Cdigo de Procedimientos Penales; pues se resolvera en base a la lectura del expediente, en consecuencia se producira un gran retroceso en la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, pues significara sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del antiguo modelo inquisitivo. En ese sentido, que el Tribunal declare inadmisible el recurso de apelacin de auto por la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de impugnacin es cumplir con el proceso predeterminado por el Nuevo Sistema Acusatorio Adversarial; es decir, con el principio de legalidad y no ms bien vulnerarlo como han sealado algunos operadores judiciales, pues el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad e instaura el sistema de audiencias(529) como el instrumento a travs del cual el juez resolver alcanzando la conviccin requerida despus de haber obtenido informacin de alta de calidad. Adems, si el Tribunal permitiera que los recursos sean resueltos a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estara consintiendo y fomentando impugnaciones maliciosas que slo buscan retrasar el proceso,
(528) (529) BURGOS MARINO, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrarreforma, (en lnea) http.//www.incipp.org.pe/ En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por e! Nuevo Sistema Acusatorio del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
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y son productos de conductas negligentes de abogados y fiscales que no asisten a la audiencia(530). Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto que el Nuevo Cdigo Procesal Penal no regule entre sus preceptos la facultad de declarar inadmisible el recurso de apelacin de auto por parte del Tribunal ante la inasistencia de la parte recurrente. As, el artculo 420 cuando regula el trmite de apelacin de autos seala en su inciso 4. que "el auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415", lo que concordado con el artculo inc. 5 del mismo artculo "... se oir al abogado del recurrente... " De ah que, la parte recurrente que por algn motivo justificado no pudo asistir a la audiencia de apelacin de autos conserva an su derecho de interponer recurso de reposicin, y solicitar en ese sentido, nueva audiencia y poder ejercer su derecho de defensa. 8.3. El recurso de queja de derecho Es un recurso de carcter residual pues est ntimamente relacionado con la admisin o no de un recurso devolutivo - apelacin o casacin-. As, el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que primero haber inter. puesto un medio impugnativo y ste tiene que habrsele denegado. Slo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho para solicitar al Juez a quem, que ordene al Juez a quo que admita el medio impugnatorio antes denegado. 8.3.1. mbito de aplicacin Son los mbitos de aplicacin de este recurso: a. La resolucin del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara inadmisible el recurso de apelacin (Art. 437.2 del NCPP)
(530) En el mismo sentido, el Nuevo Cdigo Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las costas al vencido. Incluso seala, en su Art. 497 que si se han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal podr eximirlo del pago de las costas procesales.
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b.
La resolucin del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara inadmisible el recurso de casacin, segn su competencia (Art. 437.3 del NCPP) 8.3.2. Interposicin y plazo
Se interpone ante el rgano superior del que deneg el recurso en el plazo de 3 das de notificado del auto que deniega el recurso de apelacin o de casacin. En el escrito de interposicin se precisar el motivo y la norma jurdica vulnerada; anexando: La resolucin que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente a su tramitacin. El escrito en que se recurre. La resolucin denegatoria. Respecto al plazo, se aplicar supletoriamente lo determinado por el Art. 403 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que: "Tratndose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el recurrente puede solicitar al Juez que deneg el recurso, dentro del plazo de 3 das, que su escrito de queja y anexos sean remitidos por conducto oficial y que el Juez remitir al superior el cuaderno de queja dentro del segundo da hbil bajo responsabilidad". 8.3.3. Examen del recurso de queja El rgano competente, decidir, sin trmite alguno: Su inadmisibilidad o admisibilidad. Si la admite, tambin decidir declararla fundada o infundada. Si el Juez a quem, considera necesarios otra documentacin requerir por cualquier medio adecuado al Juez a quo estos. Ahora bien, el Juez tiene las siguientes posibilidades: Se concede el recurso ordenando al Juez a quo que enve el expediente o ejecute lo que corresponda y se notifica a las partes.
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Si se declara infundada (Art. 438 5 del NCPP): Se comunica la decisin a todos los sujetos procesales. 8.4. El recurso de casacin 8.4.1. Defin icin Se puede definir al recurso de casacin como aquel medio impugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de naturaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria dirigida a una funcin especfica. La existencia de la casacin slo puede entenderse en el sentido que sta descanse sobre la base de la existencia de otros medios de impugnacin ordinarios [apelacin], lo contrario sera desconocer la naturaleza extraordinaria de ste recurso subvirtiendo su funcin y contenido, sin lograr con ello satisfacer el mandato establecido en el artculo 14.5 del PIDCP(531). A pesar de ello, en algunos pases, por ejemplo Espaa(53?), el
(531) MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casacin... satisface en principio la necesidad bsica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a l ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinarizarlo" y a ampliar su objeto...". (El subrayado es nuestro. Esta "ordinarizacin", solo se vera limitada por el hecho del quin sera el nico sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinin: El condenado, mencionando que " ... esta es la nica manera de acoger los argumentos polticos que fundan la reduccin del recurso contra la sentencia, la economa de medios y la razn prctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la nica manera de efectuar una discriminacin racional sin atacar sustancialmente la garanta de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio B. Ob. Cit. p. 721 y siguientes. VECINA SIFUENTES, en sentido critico seala: "... compartimos sin ningn gnero de dudas la necesidad de que en materia penal exista un derecho al recurso a favor del condenado pero cuestionamos con firmeza la oportunidad de satisfacerlo en los procesos por delitos graves mediante el recurso de casacin ya que ... esa es la peor de las alternativas posibles...", agregando que si solo se instrumenta la casacin como medio impugnatorio, se produce una discriminacin, precisando que esta "... no deriva de haber empleado en la sistematizacin de los recursos un criterio cuantitativo, pues no es irrazonable tratar de forma distinta los delitos graves de los menos graves o de las faltas, sino de haberlo hecho sobre la base de un sistema antigarantista, impropio de un Estado Constitucional de Derecho, que aconsejara ir disminuyendo las posibilidades procesales de defensa a medida
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sistema de medios impugnatorios [en el caso de delitos graves] solo descansa en el recurso de casacin con todas las limitaciones a su acceso que sobre ste existen. 8.4.2. Naturaleza jurdica Como ya se seal, el recurso de casacin posee naturaleza extraordinaria(533) la misma que radica en el carcter tasado de los motivos o causas de interposicin y la limitacin del conocimiento del Tribunal. Es decir, slo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordinarios (apelacin), cumpliendo de esta manera con el mandato establecido en el artculo 14 inciso 5(534) del Pacto de New York(535). Tiene tambin efecto devolutivo, toda vez que se traslada la competencia funcional de un rgano Superior al rgano Supremo. Y un efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisin impugnada, a diferencia de nuestra Casacin Civil que s tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa slo uno de los imputados interpone el recurso y ste es beneficioso para los dems sus efectos de anulacin se extienden hacia ellos.
que el delito perseguido vaya siendo ms grave ..." VECINA SIFUENTES, Javier. La Casacin Penal. El Modelo Espaol. Madrid. Tecnos. 2003. p. 146 y ss. Es el nico recurso extraordinario previsto en el Cdigo Procesal Penal del 2004. El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Art. 14 inciso 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casacin... satisface en principio la necesidad bsica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a l ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinarizarlo" y a ampliar su objeto...". Esta "ordinarizacir', solo se veria limitada por el hecho del quin sera el nico sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinin: El condenado, mencionando que '* ... esta es la nica manera de acoger los argumentos polticos que fundan la reduccin del recurso contra la sentencia, la economa de medios y la razn prctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la nica manera de efectuar una discriminacin racional sin atacar sustancialmente la garanta de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. T. 1. Ob. Cit. pp. 721 y siguientes.
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A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclusividad de la Corte Suprema, como rgano supremo de la jurisdiccin'536'. Es importante sealar que el recurso de casacin obra por imperio de la Constitucin y su examen versa slo sobre la cuestin jurdica de la sentencia, distinguindose as de los dems recursos. Cabe apreciar que no existe recurso alguno en contra de la sentencia casatoria. 8.4.3. Funciones
En torno a las funciones que cumple la casacin en el sistema de recursos y medios impugnatorios, en el desarrollo de la doctrina han surgido diversas posiciones. La primera y ms antigua es la que seala que la casacin cumple una funcin nomofilctica, que importa la proteccin o salvaguarda del ordenamiento jurdico en un sentido formal'537', es decir, "solo bastaba la ley"(538), la segunda posicin tambin seala que la casacin tena una funcin de uniformidad de la jurisprudencia, procurando la unidad del derecho penal a nivel interpretativo'539' y por ltimo, se dice que la casacin cumple una funcin de tutela del inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que sean anuladas'540'. Aunado a ello es de destacar una fun(536) (537) Tal como seala el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per, corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia. Sobre este punto acota SAN MARTN que "...la casacin tiene unafinalidaddefensora del ius constituciones, del ordenamiento jurdico..." SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, T.II. Editorial Grijley, Lima. 2003. p. 992. DE LA RA, Fernando. La Casacin Penal. Ediciones De palma. Buenos Aires. 1994. p. 10. En ese sentido se pronuncia VECINA SIFUENTES cuando seala que sta [unidad del derecho penal a nivel interpretativo] "...constituye, por tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la actualidad y la que desde su implantacin ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos... an cuando en materia penal dicha funcin se realice dentro de un marco jurdico ms estricto...". VECINA SIFUENTES, Javier. La Casacin Penal. El Modelo Espaol. Editorial Tecnos, Madrid 2003. p. 128.
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(540) As en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia SNCHEZ VELARDE cuando sostiene que la casacin cumple una "... doble funcin: [...] b) de tutela del inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales...". Cabe precisar que el mencionado autor, incluye dentro de la funcin nomofilctica las dos funciones a las que hacemos referencia en el presente estudio y le asigna una funcin ms que es conocida como el derecho al doble examen; la cual consideramos no pertenece estrictamente a la casacin, sino a todo el sistema
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cin parciaria(m y de cumplimiento de las garantas constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penal'542' bajo la vigencia del ius constitutione. Concluimos sealando que la casacin tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurdica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicacin de la ley y una funcin nomofilctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera es la funcin primordial de la casacin, pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casacin1543', es decir, otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal. 8.4.4. mbito de aplicacin: resoluciones recurribles en casacin Cuando sealamos que la casacin era un recurso extraordinario, nos referamos tambin a que no procede contra cualquier resolucin. En efecto el nuevo cdigo procesal penal slo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos, es decir autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena, o deniede medios impugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de hecho y de derecho ya que se configurara en un ordenamiento jurdico en el cual la Casacin sea el nico medio mpugnatorio con el que cuentan las partes para lograr la revisin de la resolucin que los perjudica, como sera el caso del ordenamiento jurdico Espaol. Pero en nuestro sistema procesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casacin porque contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. SNCHEZ
VELARDE, Pablo. Ob. Cit., p. 695.
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Al respecto CORTS DOMNGUEZ seala: se destaca la funcin parciaria del recurso de casacin, como una impugnacin al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la proteccin de los derechos e intereses de las partes, en CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1997. p. 668. GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Vol. 7, Editorial Bosch, Barcelona 2000. En igual sentido se pronuncia DOIG DAZ, cuando seala que se debe "garantizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una casacin, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurdico...". DOIG DAZ, Yolanda. "El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin". En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.
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guen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, necesariamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelacin(544). Es necesario sealar que en el caso de las sentencias, slo son recurribles si en segunda instancia el rgano judicial superior resolvi confirmando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia. Aunado a ello, se limita aun ms las resoluciones recurribles, pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado ms grave debe tener una pena conminada no menor de 6 aos(545), en los casos de sentencias que impongan medidas de seguridad sta debe ser la de internacin y si el objeto de la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, se establece que el monto fijado debe ser superior a 50 unidades de referencia procesal (URP)<546) o no pueda ser valorado econmicamente. Es importante resaltar que el artculo 427 inciso 4, establece que excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En correlacin con la posicin adoptada en el Cdigo respecto a las funciones que cumple el recurso(547). El legislador ha previsto estrictamente 4 causales: constitucional, sustancial, procesal y jurisprudencial, sealndolos taxativamente en el artculo 429 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, los cuales hemos ordenado de acuerdo a la legislacin comparada:
(544) Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casacin que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdiccin, en concordancia con el Art. 141 de la Constitucin Poltica Nacional, que seala que la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia, y lo ltimo presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casacin alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados "aforados". (545) A diferencia de ahora el Cdigo Procesal Penal de 1991 estableca que el extremo mnimo de la pena deba ser 4 aos. (546) Segn la regulacin vigente para el ao 2007, la cantidad tendra que ser 17 250 nuevos soles. (547) Conforme se sealo en el tem anterior, el Cdigo, considera que la casacin, aparte de cumplir una funcin nomofi lctica, cumple una funcin de uniformidad de la jurisprudencia, es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicacin de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicacin de la ley y la seguridad jurdica.
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Infraccin de preceptos Constitucionales (Casacin Constitucional), Contravencin o vulneracin de las normas Constitucionales. Quebrantamiento de la forma (Casacin Procesal o Formal), por inobservancia^4^ de normas legales de carcter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad. Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitacin en el procedimiento. La forma ms comn es el error in procedendo por inobservancia de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino sobre la que determine una forma procesal(U9> de acatamiento imperativo. Infraccin a la ley (Casacin Sustancial).- La hiptesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicacin de la norma pertinente o se de una interpretacin desacertada o errnea, denominndose a stos vicios in iudicando. Las formas ms comunes donde se efectiviza este supuesto son cuando se presenta: 1) falta de aplicacin de la norma jurdica correspondiente al caso, 2) aplicacin de una norma a una hiptesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o trasgresin a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurdica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado(550). Asimismo las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infraccin de ley son diversas(551).
La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicacin de la norma jurdica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisin de cumplirla. La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores y posteriores, etc. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.V. Ob. Cit. p. 442. Pues en otro sentido Fernando DE LA RA, citando a ELIO FAZZALARI (// giudizio civili di cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la frmula tambin puede comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la interpretacin de la norma, c) el error en la aplicacin, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma, d) el error en la deduccin de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretacin y la subsuncin del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes con la norma interpretada. DE LA RA, Fernando. La Casacin Penal. Ob. Cit. p. 37. Asimismo CALAMANDREI seala que... "la violacin de la ley se presenta cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurdica en vigor,
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Nuestro cdigo Procesal, en su artculo 429 incisos 3 y 7 prev estos motivos rotulndolos como inaplicacin, indebida aplicacin o errnea interpretacin del derecho sustantivo'552' aplicado. Otro supuesto que se acoge a la infraccin de la ley es cuando se afecta a los hechos por la falta de lgica en la motivadn(553), es decir, el error en la apreciacin de la prueba. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.- Establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional'554'. Cuando un juez resuelve contradiciendo lo estipulado o sealado por la doctrina jurisprudencial. 8.4.5. Trmite del recurso
El plazo de interposicin es de 10 das que se contarn a partir de la notificacin de la sentencia a recurrir'555'. Se interpone ante la Sala Penal Superior quien slo podr declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no est amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas.
o considera como norma jurdica una que ya no est o que no ha estado nunca vigente. CALAMANDREI, Piero; La Casacin Civil, Vol. I. Ob. Cit. p. 39. (552) En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al juzgador ha asumido jurdicamente con respecto a la cuestin de fondo en la sentencia, quedando excluidas las normas procesales. (553) En sentido contrario SAN MARTN CASTRO, sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivacin se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTN CASTRO, Csar; En conferencia del Diplomado "El Nuevo Cdigo Procesal Penal y Litigacin Oral, a travs de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad", organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el da 15 de Setiembre del 2007. (554) En el Cdigo Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada. (555) El escrito que contenga el recurso de casacin debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o errneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensin, y, c) precisar cul es la aplicacin que se pretende. Solo en el caso que sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deber aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.
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Admitido el recurso de casacin por la Sala Superior, se notificar a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del dcimo da siguiente a la notificacin, de lo contrario se le considerar notificada el mismo da que se emiti la resolucin. Elevados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 das. Acto seguido, mediante auto, se decidir acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado, si est bien concedido se proceder a conocer el fondo del mismo, esta resolucin se expedir en el plazo de 20 das con 3 votos conformes. La Corte Suprema podr declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casacin, adems de los casos sealados en los prrafos precedentes, cuando: a. Se refiere a resoluciones no impugnables en casacin, autos que no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto procesal. Cuando el recurrente haya consentido la resolucin impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma, Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin y finalmente. Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente, es decir, no se haya dado una correcta motivacin indicando separadamente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere errneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendr la inadmisibilidad del recurso. Como en la Casacin N 02-2007 de Huaura, donde la Corte Suprema seala; Segundo Considerando:... que si bien se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolucin recurrida est comprendida en el literal b) del apartado dos del artculo 427 del citado cdigo; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestion la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensin impugnativa absolutoria, no se satisface 409
b. c. d.
el presupuesto formal de motivacin (...) que en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se llev un debido y correcto procedimiento y que se vulner dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que an cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infraccin de precepto constitucional de carcter procesal, reconocido en el inciso 1 del articulo 429 del nuevo cdigo procesal penal, no ha expuesto el fundamento especfico en funcin a sus alcances normativos predeterminados; que no slo no indic nada en particular respecto a la infraccin al derecho o garanta de defensa procesal, sino que, respecto a la garanta del derecho a la presuncin de inocencia, no ha identificado el aspecto o mbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en va casatoriay ms bien, confundiendo los alcances de la casacin, pretende que este Supremo Tribunal realice un anlisis independiente de los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el anlisis autnomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional<SS>. En consecuencia se declar inadmisible el recurso, pues si no se precisa la pretensin impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo. e. Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido. Luego de ello el expediente quedar en Secretara a disposicin de las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual podrn presentar alegatos ampliatorios*55"0. Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casacin con citacin de las partes apersonadas.
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Auto de Calificacin del Recurso de Casacin; Casacin N 02-2007, Sala Penal Permanente. Huaura. 05 de julio del 2007. En ellos no puede incorporarse ms motivos de los ya establecidos, ms si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
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La Audiencia de Casacin se realizar con la presencia de los que asistan, pero si la parte recurrente no asiste, de manera injustificada, se declarar inadmisible la casacin interpuesta.
La audiencia de casacin transcurre de la siguiente forma: a) instalacin de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden ser el establecido para el juzgamiento. Si asiste el acusado se le otorgar el uso de la palabra en ltimo trmino. La Corte Suprema emitir Sentencia Casatoria en el plazo de 20 das, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casacin, bastando para resolver 4 votos conformes. La Corte Suprema slo tiene competencia para conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin impugnada, sujetndose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolucin materia de casacin, teniendo en cuenta que los errores jurdicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala proceder a corregirlos. Si la sentencia casatoria declara fundada la casacin, podr declarar a) casar sin reenvo la sentencia recurrida y emitir nueva decisin convirtindose en Tribunal de Mrito, o, b) casar con reenvo la sentencia recurrida para que se emita nueva decisin si es necesario la realizacin de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala competente y acto que debe renovarse. El juicio rescindente o rescisorio depender del caso concreto, sin embargo, generalmente la casacin sustancial no requiere reenvo contrario a ella, es la casacin formal la que mayoritariamente s lo exige. Asimismo de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los trminos que ms adelante detallaremos. Los efectos de la sentencia casatoria, podr ser una anulacin total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinar en el extremo resolutivo qu partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Contra la sentencia casatoria sin reenvo y la sentencia dictada por el rgano competente debido a una sentencia casatoria con reenvo no procede recurso al-
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guno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la accin de revisin. A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del recurso de casacin acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial. As tenemos que en la sentencia casatoria tambin se podr decidir, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas de todas las instancias, que permanecer hasta que otra decisin expresa del mismo rgano la modifique, o b) si existe ms de una Sala Suprema o ms vocales, se convocar a pleno casatorio, sin intervencin de las partes y la decisin adoptada no los perjudicar, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, resuelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o la Defensora del Pueblo, se reunirn en pleno casatorio, en su caso, con presencia del Ministerio Pblico y la Defensora del Pueblo. En todo caso, la doctrina jurisprudencial que se establezca deber ser publicada en el diario oficial. Asimismo, en el NCPP 2004, se establece que los jueces de otras instancias no se pueden apartar de la decisin adoptada por la Corte Suprema, constituyendo, incluso, motivo o causal de casacin(558).
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En sentido contrario tenemos a VECINA SIFUENTES, quien se pronuncia en sentido critico contra esta postura al sealar que sta supondra una injerencia en ei actual estatuto jurdico de los jueces y magistrados, que podra afectar su independencia... [y] porque la funcin unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una tcnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo, el seala que"... el xito de la funcin uniformadora no depende ya de la "autoridad jerrquica" del tribunal de casacin- que limita sus efectos al caso decididosino de la efectiva asuncin de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrnseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, ms que por la autoridad del rgano del cual provienen...". VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. Cit. p. 136 y ss.
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8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de a Corte Suprema en la sentencia casatoria N 01-2007 A. i) De la admisin del Recurso Antecedentes Con fecha 17 de mayo del 2007 la Corte Suprema emite el primer auto de calificacin del recurso de casacin^59), en virtud al requerimiento efectuado por la titular del Ministerio Pblico, sobre la resolucin que declara improcedente el pedido de prisin preventiva, solicitado con antelacin, invocando las causales previstas en el artculo 429 incisos 3 y 4, que son: 3o Infraccin de ley; y 4o Manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido. Es de sealar que el juicio de admisibilidad del recurso tiene por objeto decidir si el recurso est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, rigindose en concordancia con los artculos 428 y 430 primer apartado del Nuevo Cdigo Procesal Penal. ii) Pronunciamiento El Supremo Tribunal se pronunci respecto al primer punto, sealando que la resolucin materia de alzada no es una resolucin impugnable en casacin, toda vez que un auto expedido en apelacin por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, no se trata de una resolucin que ponga fin al procedimiento penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal. Asimismo, no corresponde la causal sobre infraccin de ley, prevista en el artculo 429, inciso 3 del citado Cdigo, porque la impugnacin no est enderezada a cuestionar una errnea interpretacin de la ley penal material, causante de anulacin judicial, sino ms bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisin preventiva.
Auto que tiene porfinalidaddecidir si el recurso de casacin est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, realizando un examen que versa sobre el cumplimiento de lo estipulado en el artculo 428 del cdigo procesal del 2004.
559)
413
Sobre este punto es correcto sealar que coincidimos con la opinin del Supremo Tribunal toda vez que la infraccin de ley, tal y como se seal en el capitulo anterior, viene referida a la infraccin de un precepto penal sustantivo, entendindose por ley penal sustantiva a la que regula el fondo del asunto cuestionado, es decir, es la regla conforme a la cual el juez debe resolver la cuestin propuesta por las partes para su pronunciamiento, son las normas generales y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que determinan la forma de hacerlos valer ante los tribunales(560). Por ejemplo tiene carcter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad de los delitos, circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o relativas a las penas y efectos penales, comprendiendo a su vez las normas no penales aplicables al caso concreto(56,). En el presente caso se alega la vulneracin de los preceptos que regulan \aprisinpreventiva, estando presente un vicio de actividad errores in procedendo, especficamente por un vicio del procedimiento, pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisin, en consecuencia, el canal correcto a invocar es la inobservancia de una norma procesal penal, pues la institucin en anlisis es de carcter eminentemente procesal, toda vez que versa sobre la imposicin de una medida coercitiva. Respecto del segundo motivo invocado, manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido, se pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, slo procede respecto de la valoracin de la prueba, pues es un control externo de la exigencia de motivacin racional de la prueba, es decir, su finalidad es controlar el sentido lgico mediante el cual el juez arribo a la decisin, por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurdico procesales, a cuyo efecto el cauce idneo es el de "indebida aplicacin, errnea interpretacin o una falta de aplicacin" de la norma procesal.
(560) (561) DE LA RA Fernando, La Casacin Penal, Ob. Cit. p. 44, citando a la S.T.J. Cba.; "Com. y Just", I. 26. Francisco D' ALBORA, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Abeledo - Perrot, 1993, Tomo IV. p. 466 (Cit.) DE LA RA, Fernando; sostiene; "Ley sustantiva es tanto la que describe las conductas ilcitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena la restitucin de la cosa obtenida mediante la comisin del delito, el resarcimiento de los daos materiales y la reparacin de agravio moral que ocasione (...).
414
Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el recurso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le concede el apartado 4 del artculo 427 del citado Cdigo, que le permite excepcional mente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial<562), lo admiti a trmite. Justificndose en la importancia de fijar un criterio interpretativo de carcter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detencin - como medida provisionalsima - y la prisin preventiva - como medida provisional ms estable -, ambas de marcada relevancia constitucional al estar implicado el derecho a la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobservancia de las normas procesales. iii) De la teora de la Voluntad Impugnativa. El Tribunal Supremo, admite a trmite el recurso, asumiendo la doctrina de la "voluntad impugnativa", que permite resolver cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado, pero que se entiendan comprendidas tcitamente en la impugnacin formulada en atencin al contenido fundamentado y a la pretensin hecha valer por el recurso, mitigando as su rigorismo(563), sin desconocer el carcter extraordinario del recurso. Como sostiene GIMENO SENDRA, la limitacin de conocimiento del Tribunal a las cuestiones estrictamente planteadas por el recurrente se quiebran a travs de la doctrina de la voluntad impugnativa(554). Un ejemplo de esta orientacin lo encontramos en diversas Sentencias del Tribunal de Casacin Espaol: la Sentencia 1397/98 de 11 de noviembre de 1998, que sostiene: viene reconocindose reiteradamente por esta Sala 2 la posibilidad de ampliar el mbito casacional si la voluntad impugnativa implcita en el recurso autoriza a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se
En correlacin con la funcin de uniformidad de la jurisprudencia, adoptada por el legislador del 2004. GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198. Ibdem. p. 199.
(562) (563) (564)
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hayan reseado expresamente, estn inmersas en el contexto de los derechos fundamentales (.../5S). En el mismo sentido la Sentencia N 29/1999, del 23 de enero de 1999, que seala textualmente: "nos quedan por examinar las posibilidades que nos abre la voluntad impugnativa del recurrente. Encauza suposicin, de manera inadecuada, por la va de quebrantamiento deforma, pero no deja deponer de manifiesto su oposicin a la sentencia que recurre. Ello nos lleva a considerar, como apunta el Ministerio Fiscal, la posibilidad de reconducir la oposicin a la sentencia por la va de la infraccin de ley"(566>. Es de destacar que la adopcin por el Supremo Tribunal de la doctrina de la voluntad impugnativa es un avance novedoso al sistema de los recursos, coadyuvando a un completo proceso de reforma, garantizando la funcin parciaria de la casacin. B. De la Sentencia de Casacin
El nico motivo de casacin admitido es la inobservancia de normas procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada "casacin formal" o por "quebrantamiento de forma", centrada en revisar si el rgano superior cumpli(567) o no con las normas jurdicas que rigen el procedimiento o la estructura y mbito de las resoluciones que emitan en funcin a la pretensin y resistencia de las partes. Por que, frente a las normas de derecho procesal, el Juez est en posicin de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso(568).
(565) (566) (567)
(568)
Ibdem. p. 198. Ibdem. Esto en razn a que frente a las normas de derecho procesal, el Juez est en posicin de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso. Su misin, ms que declarar el derecho es cumplirlo En el mismo sentido Fernando DE LA RA sostiene: "... el Tribunal de Casacin no tendr ya que examinar si el juez de mrito aplic correctamente el derecho a los hechos, sino comprobar si cumpli e hizo cumplir los preceptos jurdicos reguladores de la actividad".DE LA RA, Fernando; La Casacin Penal. Ob. Cit. p. 69.
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Por ello, los actos del proceso constituyen aqu el thema deccidendum(S69>, respecto de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad procesal. i) Fundamentos La Fiscal recurrente sostiene que: Io No es necesario para requerir prisin preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detencin preliminar; o 2 Los presupuestos materiales del pedido de prisin preventiva no incorporan la necesidad que el imputado est presente o haya sido previamente detenido; y o 3 Lo nico consustancial a la audiencia es que se garantice el derecho de defensa. Por el contrario el Tribunal Superior resolvi sustentndose en que: Io Para que se requiera prisin preventiva por primera vez es necesario que el imputado est detenido por la Polica mediando flagrancia o por orden de detencin preliminar del Juez; 2o La audiencia de prisin preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor. o 3 Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia ser representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condicin negarse a concurrir a la audiencia. En consecuencia para casar o no, se tendr en cuenta: I o Que la Fiscal haba iniciado las diligencias preliminares a raz de un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufri la menor R.K.R.O, comprendiendo a Jimmy Cavero Ramrez, el presunto agresor y a Margarita Ramrez Ramos y Anyela Cavero Ramrez
(569)
CALAMANDREI, Piero; La Casacin, Ob. Cit. p. 82.
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por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finalidad de confundir a la justicia. 2 Para ello la Fiscal habra solicitado la medida de detencin preliminar contra los tres imputados, concedindola el Juez respecto de Jimmy Cavero Ramrez, lo cual no se hizo efectivo, al punto que el encausado se encuentra en Argentina. o 3 Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dict la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la investigacin preparatoria contra los tres inculpados, requiriendo despus el mandado de prisin preventiva y finalmente, formul acusacin contra los tres. o 4 En la Audiencia de prisin preventiva, en Primera Instancia no asistieron los encausados, pero s los abogados de su eleccin. En la audiencia de apelacin asistieron las encausadas por delito de falsedad enjuicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Cavero Ramrez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centro en la posibilidad legal de solicitar la prisin preventiva y en el debido y oportuno emplazamiento de las dos encausadas. Por tanto el objeto procesal del recurso de casacin es la procedencia del mandato de prisin preventiva. ii) Pronunciamiento del Supremo Tribunal: Desarrollo de las Instituciones de Detencin Preliminar y Prisin Preventiva. En la sentencia analizada la Corte Suprema desarrolla las instituciones de las medidas de coercin personal (detencin preliminar y prisin preventiva), sosteniendo: Que, no constituye presupuesto material de la prisin preventiva, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalsima de detencin. Exigindose slo que esta medida provisional tenga lugar en los mbitos de una investigacin preparatoria formal, es decir, que se haya dictado la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria a que hace referencia el artculo 336 del cdigo procesal. Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de prisin preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones 418
procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia delictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial. Asimismo puede encontrarse en la situacin de no habido o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicit ante el Juez de la investigacin preparatoria, sea por la razn que fuere. Asimismo, NO es imprescindible para decretar la prisin preventiva y condicin para su imposicin, que previamente se haya dictado y ejecutado la medida de detencin, de suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se desestim, es posible solicitar aqulla y concederla. La detencin, si bien es una privacin de libertad provisionalsima - caracterizada por su brevedad y su limitacin temporal - de naturaleza estrictamente cautelar - evita la posibilidad de fuga o elusin de los efectos de la justicia - y dispuesta por la Polica o por el Juez de la Investigacin Preparatoria, cuya funcin es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicacin del ius puniendi mediante la realizacin inmediata de actos de investigacin urgentes o inaplazables, no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisin preventiva. La prisin preventiva, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba. Est sometida en comparacin con la detencin, a requisitos ms exigentes - cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisin del delito por l -, tanto desde la intensidad de la imputacin necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuracin y valoracin de los peligros que la justifican - sometida con ms rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de motivacin. Siendo as, la detencin responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecucin de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del 419
imputado - evitando su fuga - y de realizar con el concurso de aqul actos de investigacin y de aseguramiento inaplazables - carcter adicional de erigirse en un acto de investigacin indirecto. Por ello, est medida cautelar personal y provisionalsima ser o no necesaria segn las caractersticas y entidad del caso concreto y su pedido judicial - detencin preliminar y de ser el caso, ulterior con aplicacin extensiva, a que hace referencia el artculo 266 del Nuevo Cdigo Procesal Penal - corresponder exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigacin que el Fiscal decida. La audiencia de prisin preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artculo 271 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, prev varias exigencias para que pueda emitirse vlidamente un mandato de prisin preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o simple. Son: a) requerimiento del Ministerio Pblico; b) realizacin de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes al requerimiento; c) concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor - si no asiste el defensor de confianza del imputado o no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio. Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penltimo extremo del apartado dos del examinado artculo 271: "... Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea el caso". No siendo, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisin preventiva; no obstante si lo es su debida citacin en su domicilio real o procesal o su conduccin al juzgado cuando este debidamente detenido, cumplindose as el principio de contradiccin y se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defensa procesal. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es habido o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Por tanto, el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigacin Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y tergiversaron los
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alcances de los artculos 261 y 264 del mismo Cdigo en relacin con la norma anteriormente citada (el Tribunal de Apelacin, incluso, asumi la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisin preventiva: el previo mandato ejecutado de detencin preliminar, sin base legal que lo ampare). Sobre esa consideracin, el Juez de la investigacin preparatoria limit indebidamente el mbito de la audiencia de prisin preventiva y no decidi sobre el fondo del asunto, sin dar pie adems, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mrito del requerimiento fiscal. Por ello, la estimacin del recurso de casacin slo trae consigo un juicio rescindente, ordenando su reenvi. Se establece de la resolucin de la Corte Suprema: Con la Sentencia Casatoria N 01-2007, cambia la jurisprudencia en Huaura, despus de un ao y 2 meses de la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal (abril del 2006); slo realizaron audiencia de prisin preventiva, cuando previamente el imputado haba sido detenido bajo cualquier modalidad, ahora la Corte Suprema estableci: (1) El imputado previo al pedido de prisin preventiva puede estar o no fsicamente arraigado a la investigacin formal. (2) No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisin preventiva no obstante si lo es su debida citacin y emplazamiento. Respetndose as el principio de contradiccin y el derecho de defensa, hacindose efectiva la tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso. (3) Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de Prisin Preventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevar a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. (4) La Sala Penal Suprema se pronunci conforme a lo previsto en los artculos 429, 430 y 432 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. (5) Es indispensable que las partes procesales fortalezcan su capacitacin sobre la casacin, requisitos de admisibilidad y procedencia y no se rechacen sus recursos. 421
9.
CONCLUSIONES
En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una visin de conjunto sobre el recurso de casacin, respecto del que no debemos olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto, pues su objeto es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un efecto no suspensivo y extensivo en lo favorable, es de naturaleza extraordinaria, se interpone contra resoluciones previstas en la ley y por causales taxativamente descritas en ellas, mitigndose con la doctrina de la voluntad impugnativa, tambin posee un reconocimiento de orden constitucional y es de competencia exclusiva de la Corte Suprema. Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofilctica, de salvaguarda del ordenamiento jurdico, impartiendo justicia y rectificando los errores judiciales, otra funcin parciaria, tutelando el inters por las partes y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad jurdica y garantizando la igualdad en la aplicacin de la ley. Es sta ltima la lgica adoptada por el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una casacin constitucional, sustantiva, procesal y jurisprudencial. La primera se sustenta en la vulneracin de preceptos constitucionales, la segunda versa sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inaplicacin de la ley o aplicacin indebida, es decir, un error in iuris; la tercera casacin procesal o formal, versa en los vicios de actividad, el error in procedendo en el cumplimiento de la norma, ya sea por vicios en la tramitacin, estructurales, del procedimiento o por defecto del fallo; y la ltima, es admitida cuando el rgano superior se aparta de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema. Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos definitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone ante la Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara a la Corte Suprema para su calificacin, el anlisis de admisibilidad del Supremo Tribunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien concedido y si se ha sealado explcitamente la pretensin impugnativa, para pasar a conocer el fondo del asunto.
422
Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la Corte Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente considere que es necesario para el desarrollo jurisprudencial. En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta institucin solo ser posible a travs de una calificada, intensa y permanente capacitacin por todos los operadores judiciales y la difusin de la jurisprudencia sobre casacin de las Salas Penales de La Corte Suprema para un anlisis permanente de sus criterios de interpretacin y aplicacin de las leyes.
423
PROCESOS ESPECIALES
CAPTULO VI
PROCESOS ESPECIALES
1.
INTRODUCCIN
Los procesos especiales son aquellos procesos que se particularizan en razn de la materia a la que estn referidas; dichos procesos estn previstos para circunstancias o delitos especficos, o en razn de las personas, o en los que se discute una concreta pretensin punitiva. Los procesos especiales, conservan los principios bsicos que informan al proceso penal, pues son parte de este, siendo distintos al proceso comn, como veremos luego. En la regulacin del C de PP de 1940, los procesos especiales no se encontraban regulados de una manera uniforme y clara, evidencindose una falta de sistematizacin y pandemnium procesal con respecto a este tema, pues en su libro cuarto, denominado procedimientos especiales, se regulaba dentro del Ttulo I, el procedimiento especial para delitos de calumnia, difamacin, injuria y contra el honor sexual; en el Ttulo II se regula el juicio por delito de imprenta y otros medios de publicidad; en el Ttulo III, el juicio contra reos ausentes; en el Ttulo IV, de la fuga del reo; en el Ttulo V, el juicio de faltas; en el Ttulo VI, el cumplimiento de sentencias; en el ttulo VII, de la rehabilitacin de los condenados; en el Ttulo VIII, la extradicin; Ttulo IX el recurso de hbeas Corpus (derogado en su totalidad), Ttulo X el llamado recurso de revisin el Ttulo XI las disposiciones finales.
Jos ANTONIO NEYRA FLORES Con ello, la serie de materias reguladas bajo el rtulo de "procedimientos especiales" era pues, a todas luces, un "cajn de sastre" en el que se ubic a las ms diversas materias de forma indiscriminada, ya que los nicos procesos que s tenan la calidad de especiales, eran los regulados en los Ttulos I y II; por el contrario los Ttulos III y IV estaban constituidos por procedimientos inmersos en el proceso ordinario, pues formaban parte de ste; el Ttulo V, es un proceso ordinario; los Ttulos VI y VII, se refieren a la ejecucin de la pena, lo que no puede ser considerado como proceso especial, as tampoco la extradicin, que es parte de la cooperacin judicial internacional; el recurso de hbeas corpus es un proceso constitucional que posee regulacin propia en el Cdigo Procesal Constitucional; y el llamado recurso de revisin, es pues el ejercicio de una nueva accin; y por ltimo, dems est decir que las disposiciones finales no pueden ser consideradas dentro del rubro de procesos especiales. Asimismo, se dej fuera de la regulacin del Cdigo de Procedimientos Penales, a una serie de procesos que s debieron ser regulados en este libro, tales como la terminacin anticipada y la colaboracin eficaz. El NCPP ofrece una mejora a esta situacin, pues reconoce en su libro quinto a los que son en estricto procesos especiales, regulando en sus diferentes secciones los siguientes procesos: proceso inmediato, proceso por razn de la funcin pblica, proceso de seguridad, proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, proceso de terminacin anticipada, el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas. 1.1. Simplificacin procesal y legalidad Una de las razones bsicas por las que se ha implantado esta regulacin de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplificacin procesal como mtodo de descarga de casos; podemos ilustrar ello de la siguiente manera, as como un autobs tiene una capacidad determinada para transportar pasajeros y no puede soportar ms carga que la que implica el transporte de dichos pasajeros, as tambin, la capacidad del proceso comn no puede abarcar el conocimiento de todos los procesos. Es as que, en base al principio de legalidad, el proceso comn no puede conocer la totalidad de los procesos pues saturara de tal forma la
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administracin de justicia, que sera muy difcil y casi nula la posibilidad de cumplir cabalmente sus fines. De esta forma, ante el problema que implica la saturacin del proceso penal, se han construido una serie de respuestas: Despenalizar conductas que tienen una mnima gravedad de injusto. Mejorar la administracin de justicia a travs de ms presupuesto. Instaurar mtodos alternativos al proceso penal. Por ello, y con el fin de descongestionar al proceso comn, el NCPP recurre a formas simplificadas de tramitacin del proceso penal(570), como son los casos de la terminacin anticipada, el proceso inmediato y la colaboracin eficaz; as pues, estos procesos desarrollan un trmite reducido en comparacin con el proceso comn, en la medida que el iter procesal de aquellos contiene menos fases que ste, tal como lo. apreciamos en el siguiente cuadro:
^^_^ Etapa
Proceso Comn
~~~^--^_^^
Investigacin preparatoria
Etapa intermedia
Juicio oral
De terminacin anticipada Inmediato
V
VoX
V X X
V X
La razn fundamental de la existencia de estos procesos especiales es la mayor idoneidad de su trmite (distinto al proceso comn) para conocer ciertos casos, tal como sucede con el proceso de seguridad, el proceso por ejercicio privado de la accin penal o el proceso por razn de la funcin pblica.
(570)
Se pregunta PARMA qu justifica la abreviacin de los procesos, sealando que se debe a una crisis jurisdiccional que guarda relacin con una poca industrializada en la que se ha producido un importante aumento cualitativo y cuantitativo de las infracciones criminales, que no ha sido acompaado ni con el relativo incremento en la dotacin de medios tcnicos y humanos al servicio de la administracin de justicia, ni con la modernizacin del enjuiciamiento. PARMA, Carlos y MANGIAFICO, David. "Procedimientos Abreviados. Anlisis desde la Perspectiva de los Principios Generales", (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros (Coord.) El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2005. p. 189.
427
En estos casos, al instar estos procesos, la legalidad prima por sobre cualquier otra consideracin; as pues, cuando se descubra que el imputado es inimputable, en base a consideraciones de legalidad, se deber instar el proceso de seguridad en lugar del proceso comn; o cuando la persona a enjuiciar sea un alto funcionario pblico, tambin por criterios de legalidad, deber instarse el proceso en razn de la funcin pblica, y no un proceso comn; etc. 1.2. Fundamento Los procesos especiales tienen un fundamento especial en comparacin con el proceso comn, pues estn regulados de tal forma que conocen casos que poseen una especial singularidad. As, en el caso del proceso inmediato, es requisito necesario para su incoacin, contar con elementos probatorios suficientes que pongan de manifiesto la existencia del delito, el Cdigo Procesal Penal a la usanza italiana lo ha esbozado de manera tal, que el fiscal debe contar con un caso que tenga o suficiencia probatoria, o flagrancia, o confesin del imputado. En el caso del proceso en razn de la funcin pblica, el fundamento de su especialidad radica en la condicin de las personas que se somete a proceso, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal, son de tal importancia para el mantenimiento de la democracia que necesitan un proceso especial para su juzgamiento. En el caso del proceso de seguridad, tambin la especialidad de este proceso penal radica en la calidad personal del procesado y de la consecuencia jurdica a imponerse, pues un proceso ordinario no podra (en muchos casos) ser el ms viable para poder enjuiciar a una persona que no se puede comportar de acuerdo a derecho o que posee facultades limitadas. En otro sentido, el proceso por ejercicio privado de la accin penal tiene su justificacin en el objeto materia de proceso, pues se persigue un delito de poca relevancia en trminos de alarma social, cuya incoacin, depende absolutamente de la parte agraviada; por ello su regulacin es similar a la del proceso civil, al ser un proceso que depende, tanto en impulso como en su total desarrollo, de la voluntad de las partes. 428
La especialidad del proceso de terminacin anticipada, se basa en que para su tramitacin est presente en todo momento el principio del consenso, distinto al de los procesos ordinarios que se basan en el principio de oficialidad y contradiccin, es decir, este proceso procura que las partes lleguen a un acuerdo en lo que a la responsabilidad y sancin a imponer en lo que a la imputacin del imputado respecta. El proceso por colaboracin eficaz, es el proceso que se ha instaurado para la lucha contra la criminalidad organizada, de ah que su especialidad radica, como en la terminacin anticipada, en el principio del consenso y en ser un instrumento no convencional de lucha contra el crimen organizado. El proceso por faltas tiene su razn de ser en la materia que es objeto del proceso, pues a diferencia del proceso comn en el que la materia objeto de dicho proceso lo constituye el delito, en el proceso por faltas la materia objeto del proceso est constituida por contravenciones llamadas, por el cdigo penal, "faltas", las que son infracciones a la norma penal que lesionan bienes jurdicos de menor intensidad o la agresin a ellos es mnima, por tal motivo su regulacin en el derecho penal material sustantivo es diferente a la de los delitos; pero en estricto, como lo ha establecido la doctrina, es un proceso ordinario, como el proceso comn. 1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias El concepto de proceso ordinario y especial, est en' funcin de una clasificacin de los procesos en razn de la generalidad o especialidad. En ese sentido, el proceso de carcter general es el conocido en la doctrina como proceso ordinario, que encuentra su reconocimiento en nuestro NCPP con el nombre de proceso comn para delitos. Por medio de este proceso, los Jueces y Tribunales pueden conocer objetos de toda clase sin limitacin alguna, habindose establecido con carcter general y atendiendo al proceso penal, por medio del proceso penal ordinario podra procederse a aplicar la ley en todo tipo de infracciones penales y con referencia a cualesquiera personas(57,).
(571) MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal, (en) Proceso (Civil y Penal) y Garanta: El Proceso como Garanta de Libertad y Responsabilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. p. 480.
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En el caso de los procesos que no tienen ese carcter general del proceso ordinario, ante la existencia de alguna laguna en su regulacin legal, tienen que remitirse a este proceso ordinario<572), pues la estructura de estos procesos especiales depende del de aquel. En el mismo sentido, las estructuras de los procesos especiales, toman como referencia la del proceso ordinario o comn, as en la terminacin anticipada se desarrolla la etapa de investigacin, pero no la etapa intermedia, ni de juicio oral; en el proceso especial para altos funcionarios se requiere la previa interposicin de una denuncia constitucional y se realiza por rganos jurisdiccionales especiales. Es necesario hacer una salvedad con respecto al proceso de faltas, pues si bien se encuentra regulado en el libro V, ste en sentido estricto, no es un proceso especial; pues, como reconoce la doctrina, por lo general existen dos procesos ordinarios, uno para delitos y otro para faltas debido a que ellos son aplicables a la generalidad de personas y siguiendo a MONTERO AROCA podemos decir que "por medio de ese proceso los rganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitacin alguna, habindose establecido con carcter general. Se prevn en principio para todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza: faltas o delitos(573). En ese sentido el proceso de faltas es el proceso ordinario para conocer este tipo de infracciones distintas a los delitos. 2. 2.1. PROCESO INMEDIATO Generalidades
El proceso inmediato se encuentra regulado en la seccin primera del Libro Quinto del NCPP, dedicado a los procesos especiales. Puede ser
(572) LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II. EDICIONES Jurdicas. Europa-Amrica. Buenos Aires.1963. p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedimiento especial por el hecho de presentarse en derogacin a las disposiciones concernientes al procedimiento ordinario, asumen en relacin a este, carcter excepcional y por tanto no pueden ser objeto de aplicacin analgica con respecto a la disciplina del procedimiento ordinario mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento ordinario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogacin expresa o preveniente de la estructura misma del procedimiento especial. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. Ob. Cit. pp. 305 y 526.
(573)
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definido como aquel proceso especial que, en aras de la celeridad de los procesos penales, pasa directamente de la fase de diligencias preliminares al juicio oral, obviando llevar a cabo las etapas de investigacin preparatoria propiamente dicha y la intermedia de un proceso comn. No obstante, este proceso, segn se seala en el artculo 447 del NCPP, puede realizarse inclusive, cuando el Fiscal haya formalizado la Investigacin Preparatoria, siempre y cuando ste lo solicite antes de los treinta das de haberse producido esta formalizacin. El proceso inmediato, se encuentra pues determinado por la falta de necesidad de realizar la investigacin preparatoria, debido a la existencia de flagrancia delictiva, confesin del imputado en la comisin del delito y/o porque los elementos de conviccin evidencian la materializacin del ilcito penal y la participacin del imputado(574). Son estos supuestos de aplicacin los que justifican la directa presencia del imputado al juicio oral, dada la superfluidad e innecesariedad en que deviene pasar por el filtro de la audiencia preliminar en la que se realiza el control de la acusacin; en suma, pasar por la etapa intermedia ante dichos supuestos es innecesario. Este proceso, cuya incoacin corresponde al Fiscal, constituye una celebracin anticipada del juicio oral. Por ello, es considerado, como uno de los procesos especiales en los que se expresa con mayor nitidez el objetivo de buscar la simplificacin y celeridad del procedimiento ordinario. 2.2. Fuentes y Antecedentes
En nuestro ordenamiento, el proceso inmediato tiene en cierto modo su antecedente ms directo en la Ley N 28122, de 16 de diciembre del 2003, la misma que regula la conclusin anticipada de la instruccin para ciertos delitos. Dicha ley, establece la realizacin de una instruccin judicial breve, similar a la instruccin de los juicios rpidos del sistema procesal espaol. Sin embargo, resalta una diferencia entre ambos, y es que en el proceso inmediato del Nuevo Cdigo procesal Penal, no es precisa
(574)
CALLE PAJUELO, Marin Javier. El Proceso Inmediato y la Eficacia de las Diligencias Preliminares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, (en) Simplificacin Procesal. Coleccin de
Textos. Mario Pablo RODRGUEZ HURTADO. Marzo-Mayo.2007. p. 103.
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la existencia de una, siquiera breve, fase de investigacin formal, sino que simplemente en base a lo actuado preliminarmente el Fiscal formula su requerimiento para pasar ajuicio oral. Por otro lado, el proceso penal inmediato, o tambin llamado juicio inmediato, tiene como fuente a los juicios directsimos (flagrancia o confesin) e inmediato (prueba evidente) del Cdigo de Procedimiento penal italiano de 1989. 2.2.1. El juicio directo (giudizzio direttissim) Este proceso consiste en la directa presencia del delincuente ante el Juez enjuiciador sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar(575). El juicio directo italiano, procede ante dos supuestos. El primero de ellos, se da cuando la persona ha sido detenida en flagrante delito, entonces el Ministerio Fiscal, tiene la posibilidad de llevarla ante el Juez, para que convalide la medida en cuarenta y ocho horas. Si el Juez no acordara la convalidacin, entonces devuelve las actuaciones al Ministerio Pblico; puede, sin embargo, proceder al juicio directo si el acusado y el Ministerio Fiscal as lo consienten. Si convalida la medida, entonces dicta sentencia. En segundo lugar, si la persona ha confesado los hechos durante el interrogatorio, entonces el Ministerio pblico, podr llevarla directamente ajuicio oral dentro de los quince das siguientes a la confesin. 2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) Este juicio se dirige, de la misma manera, a eliminar la vista preliminar para anticipar la del juicio. En este caso, el Ministerio Fiscal puede solicitar directamente al juez de la investigacin preliminar que tenga lugar el juicio inmediato cuando el acusado haya sido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente despus de la investigacin preliminar.
(575) MIREILLE DELMAS, Marty. El Sistema Italiano, (en) Procesos Penales de Europa. Editorial EDIJUS 2000. p. 370.
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El acusado puede, por su parte, renunciar a la vista preliminar pidiendo el juicio inmediato en los actos preparatorios de aquella. Estos dos ltimos antecedentes del proceso inmediato slo eliminan la vista preliminar, sin embargo, el proceso inmediato que regula el NCPP, elimina tambin las fases de investigacin preparatoria propiamente dicha y la fase intermedia. 2.3. Supuestos de Aplicacin De acuerdo con lo establecido en el artculo 446 del NCPP, el Fiscal podra citar a juicio oral, cuando: a) b) c) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o El imputado ha confesado la comisin del delito; o Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. 2.3.1. Flagrancia El NCPP, en el inciso 2 o de su Art. 259, prescribe "... Existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo...". Con el Art. 3o del Decreto Legislativo No 983, publicado en el diario oficial el 22 de julio del 2007, se modific y qued redactado de la siguiente forma el inciso Io del Art. 259: "la polica detendr sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia, cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo - los que constituyen supuestos de flagrancia y cuasiflagrancia respectivamente-, o cuando: a) Ha huido y es identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. Este supuesto de flagrancia
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b)
constituye lo que doctrinariamente se conoce como presuncin de flagrancia Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del hecho con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para producir o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Sin embargo, con la dacin de la Ley N 29372, publicado en el diario oficial el 09 de junio del 2009, que modifica el artculo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal -vigente actualmente-, se ha retornado al concepto inicial de flagrancia delictiva, devolvindole su contenido clsico: existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. 2.3.2. Confesin
Tal como lo prescribe el NCPP, la confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra por el imputado(576). La confesin es pues el acto procesal que consiste en la declaracin necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosmil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin en la perpetracin del delito que se le imputa. Dicha declaracin puede contener alegaciones encaminadas a atenuar y excluir la pena. Su carcter peculiar radica en que es desfavorable para el sujeto declarante. a. Valor probatorio de la confesin El artculo 160 del NCPP establece, en su inciso segundo, lo siguiente: "Slo tendr valor probatorio cuando:
(576) Art 160, inciso 1.
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a. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin; b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y, c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado En este caso, la confesin no se da ante autoridad judicial pero s ante autoridad competente como lo es el Fiscal. 2.3.3. Elementos de conviccin previa declaracin del imputado Este supuesto hace alusin a la existencia de suficiencia probatoria. As pues,, existen elementos de conviccin suficientes, cuando de lo actuado en la investigacin preliminar se han hallado elementos incriminatorios de calidad tal, que bastan para sustentar una acusacin. A continuacin ejemplificaremos, lo referido: Si en un caso por delito de robo: un sujeto ingresa a una vivienda aproximadamente a las 10:30 de la noche, portando un arma de fuego, amenazando al dueo, para luego llevarse un televisor, una computadora y un equipo de sonido; y la duea inmediatamente despus de perpetrado el delito llama a la Polica y sta patrulla los alrededores de la casa encontrando un DNI, con el nombre de Luis Ramos Lpez. Ella cree reconocerlo y al efectuarse el reconocimiento en rueda ella efectivamente lo identifica. Aunado a los antecedentes penales de Ramos, en los que constan dos condenas por hurto agravado. As como el testimonio de los vecinos de la duea de la casa, que confirman que Luis Ramos Lpez, ingres el da de los hechos a la vivienda. Lo que tambin se corrobora con la licencia para portar armas del sujeto y la pistola de can de 9 mm. encontrada en su domicilio..En este caso, si el Fiscal recab toda esta informacin en las diligencias preliminares, puede requerir la incoacin del Proceso Inmediato, pues como se evidencia, cuenta con material suficiente que vincula al imputado con el delito. 2.4. Pluralidad de imputados El proceso inmediato, es tambin aplicable en caso de pluralidad de imputados, pero se establecen dos exigencias para ello, la primera es que
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todos ellos se encuentren en una de las situaciones previstas en el numeral 1 del artculo 446, esto es que se encuentren dentro de los supuestos de aplicacin de este proceso, y que estn implicados en el mismo delito. La razn de esta disposicin se encuentra en la naturaleza del proceso inmediato, dado que est reservado para ser aplicado a hechos delictivos de ndole sencilla y de fcil solucin, sea porque el autor fue sorprendido en flagrante delito, porque ha confesado o porque existe suficiencia de elementos de conviccin, siendo esto as, no sera funcional aplicarlo a causas con varios imputados y de cierta complejidad'577'. La misma justificacin posee dicha disposicin al referir que los delitos conexos en los que estn involucrados otros imputados no se acumularn, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulacin resulte indispensable. 2.5. Trmite del proceso
La incoacin de este proceso corresponde al Fiscal, quien mediante requerimiento escrito se dirige al Juez de Investigacin Preparatoria, solicitando la aplicacin del proceso inmediato. La solicitud del Fiscal puede darse luego de culminar las diligencias preliminares, o tambin hasta antes de treinta das de formalizada la investigacin preparatoria, cuando el fiscal considera que concurran en el caso concreto los supuestos detallados lneas arriba; dicho requerimiento debe ir acompaado del expediente o carpeta fiscal, formado en la investigacin preliminar con los elementos probatorios existentes. Todo ello sin perjuicio de solicitar las medidas de coercin que correspondan. Este requerimiento ha de ser calificado por el juez de la investigacin preparatoria, quien deber cautelar los derechos del imputado y garantizar su respeto. As pues, realiza un control de forma y de fondo del requerimiento (cumpliendo las veces de un saneamiento procesal).
(577) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, y otros. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Jurista Editores. Mayo. 2008. p. 831
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Luego de ello, el Juez, traslada el requerimiento al imputado y a las dems partes por el plazo de tres das, a fin de preservar su derecho de defensa. Despus de ello, y tambin en un plazo de tres das, el Juez decidir directamente si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. De aceptarlo, dictar el auto de incoacin del proceso inmediato y el Fiscal podr formular su acusacin. La resolucin que se emita es apelable con efecto devolutivo. Notificado el auto que dispone la incoacin del proceso inmediato, el Fiscal proceder a formular acusacin, la cual ser remitida por el Juez de la Investigacin Preparatoria al Juez Penal competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citacin ajuicio. De ser pertinente, antes de la formulacin de la acusacin, a pedido del imputado puede instarse la iniciacin del proceso de terminacin anticipada. Notificado el auto que rechaza la incoacin del proceso inmediato, el Fiscal dictar la Disposicin que corresponda disponiendo la formalizacin o la continuacin de la Investigacin Preparatoria. 2.6. Proceso Inmediato y Acusacin Directa: Diferencias La acusacin directa se encuentra regulada en el numeral 4 del artculo 336 del NCPP, tal figura se muestra como una de las alternativas por las que el Fiscal, luego de determinar la existencia de un hecho, con matices de constituir un delito, puede optar para ejercitar la accin penal, es as que en el Art. 336, se establecen dos opciones: Formalizar denuncia y con ello se inicia la etapa de investigacin preparatoria (Art. 336. 1) o Acusar directamente (Art. 336.4) Vemos pues, que a travs de la acusacin directa el titular de la accin penal, en el desarrollo de un proceso comn, en lugar de disponer la continuacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria, ACUSA. El NCPP concede pues la facultad al Fiscal de acusar directamente sobre la base de los elementos de conviccin obtenidos en la investigacin
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preliminar. El fundamento jurdico de dicha facultad se halla en el principio de celeridad as como en el de legalidad, por el cual el fiscal, segn la Constitucin, tendr la obligacin de perseguir los delitos. Dicho principio se relaciona, ya en el ejercicio de dicha obligacin, con el de oficialidad, por el cual no es necesaria la solicitud del agraviado, mucho menos la injerencia de rgano distinto a aqul. Siendo as, el Fiscal puede obviar formalizar investigacin, evitando as esperar hasta que se cumpla con el plazo de la investigacin preparatoria^78'-, en cambio puede acusar directamente, siempre dentro del proceso comn, sobre la base de elementos obtenidos en la investigacin preliminar. Con ello, se pasa directamente a la etapa intermedia en la que dicha acusacin se sujetar al respectivo control de contradictorio, tal como lo refiere el Acuerdo Plenario N 1-2008, que ha establecido que: "La acusacin directa y el proceso inmediato son trmites diferentes. La acusacin directa debe tener un previo control judicial por el juez de la investigacin preparatoria ..." No obstante lo referido, la acusacin directa se haba interpretado como una remisin al proceso inmediato(579). Sin embargo, ello no puede ser as, por cuanto la acusacin directa es parte del proceso comn pero simplificado; en cambio, el proceso inmediato es un proceso especial con caractersticas propias que lo hacen diferente de otros procesos especiales y con mayor razn de la acusacin directa de un proceso comn.
(578) Al respecto, ZO GANOZA, Carlos seala lo siguiente: "Tal previsin responde, por un lado, y como no poda ser de otra manera, al intento por evitar dilaciones innecesarias y, por otro, al amplio marco competencia! atribuido al Fiscal quien, como Director de la Investigacin, es el nico capaz de saber si se ha cumplido con el objetivo, cual es, reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, para formular o no la acusacin." (en) Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Vol. 13 N116/Mayo 2008 p. 261. As pues, en el Exp. 33-2007. Sala de Apelaciones de La Libertad. "(...) la referencia que se hace sobre la existencia de un proceso con acusacin directa, por parte de la Fiscala, no est contenida ni en un proceso comn, ni en un proceso especial; no constituye un procedimiento autnomo o independiente, sino, ms bien la referencia est a las dos clases de alternativas que tiene la Fiscala al momento de calificar un hecho y decidir; si formaliza investigacin o si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayor investigacin, y ms bien, pretende formular acusacin directamente. Esta ltima facultad debe ser interpretada en funcin la garanta del procedimiento pre establecido por la ley, y la forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llamado Proceso Inmediato. (...)"
(579)
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A continuacin establecemos las diferencias existentes entre la acusacin directa y el proceso inmediato:
ACUSACIN DIRECTA Es parte del proceso comn. PROCESO INMEDIATO Es un proceso especial distinto del proceso comn. Tiene como supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; b) El imputado ha confesado la comisin del delito; o, c) los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, son evidentes. Se solicita una vez concluidas las diligencias preliminares o hasta los 30 das de formalizada la investigacin preparatoria. Puede existir la investigacin preparatoria (solo 30 das). No acusa directamente pues tiene que enviar al Juez de la Investigacin preparatoria el requerimiento de incoacin del proceso inmediato, para su respectiva aprobacin. No existe la etapa intermedia, se pasa directamente a juicio oral. Se exige la presencia del imputado., aunque el imputado no acepte el delito. Quien decide sobre si procede o no es el Juez de Investigacin preparatoria. Previa incoacin del proceso por parte del Fiscal. El imputado obligatoriamente tiene que haber declarado ante el Fiscal.
Tiene como supuestos: Que las diligencias actuadas preliminarmente establecen: a) suficientemente la realidad del delito y, b) la intervencin del imputado en su comisin.
No hay formalizacin de la investigacin preparatoria.
Nunca existe una investigacin preparatoria.
El Fiscal acusa directamente con los resultados de las diligencias preliminares.
Existe la etapa intermedia, antes del juicio oral. Se da en flagrancia, con el imputado ausente o contumaz o cuando ha fugado de la investigacin preliminar. Quien decide sobre su aplicabilidad es el Fiscal, pero se debe recordar que existe una etapa intermedia. No necesita que el imputado haya declarado.
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3 .
PROCESO POR RAZN DE LA FUNCIN PBLICA
3.1. Generalidades El proceso por razn de la funcin pblica ha sido ideado para casos de funcionarios que, en atencin a las funciones que desempean, no pueden ser pasibles de un proceso comn, pues ello les ocasionara un grave retraso en el cumplimiento de dichas funciones; MONTERO AROCA seala que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas, pues se han creado para favorecer a un determinado grupo de poder(580). Como podremos apreciar, estos son casos especiales en razn de la cualidad o condicin de la persona a enjuiciar. El proceso en razn de la funcin pblica se encuentra regulado en la seccin II del libro quinto del NCPP, esta seccin comprende a su vez, tres ttulos que regulan procesos especficos o especialidades que a continuacin desarrollaremos. 3.2. El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos La primera especialidad est referida a los altos funcionarios pblicos, ubicado en el ttulo primero de esta seccin, antes de empezar a desarrollar esta especialidad, es preciso referirnos al concepto de funcionario pblico; as pues, en primer trmino, se entiende por altos funcionarios pblicos a aquellos que se encuentran comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica: Presidente de la Repblica. Congresistas Ministros de Estado.
(580)
El proceso penal era y es cosa de pobres, y los socialmente privilegiados no creyeron necesario establecer tutelas judiciales especficas en defensa de su libertad, al estar razonablemente seguro de que ellos no llegaran a ser sujetos pasivos de ese proceso. S se preocuparon, en alguna ocasin, de establecer privilegios en contra de los autores de determinados delitos, de aquellos que, en cada momento, han estimado ms atentatorios a sus valores esenciales del mismo. MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal, (en) Proceso y Garanta: el proceso como garanta de libertad y de responsabilidad. Tirant lo blanch. Valencia.2006. p. 481.
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Miembros del Tribunal Constitucional. Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Jueces de la Corte Suprema. Fiscales Supremos. Defensor del Pueblo. Contralor General. As pues, reiterando lo precisado lneas arriba, el Tribunal Constitucional ha sealado que este privilegio del antejuicio poltico, del que son beneficiaras las autoridades citadas, permite que no sean procesados penalmente por la jurisdiccin ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento poltico jurisdiccional, debidamente regulado ante el Congreso de la Repblica, en el cual la Comisin Permanente del Congreso debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusacin, as como la subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequvocamente establecido en la ley(58I). Tiene como normas especiales que esta prerrogativa se aplica a delitos cometidos en el ejercicio de las funciones de estos funcionarios y esta cobertura se extiende hasta cinco aos despus de haber cesado en el cargo que dio lugar a la comisin de este delito segn lo seala el Art. 99 de la Constitucin Poltica. Una vez transcurrido este lapso de tiempo se regir por las reglas del proceso comn, pero este plazo no interrumpe ni suspende la prescripcin de la accin penal de conformidad con el artculo 84 del Cdigo Penal(582). Como seala el art. 449.9 NCPP, una vez vencido este plazo y siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario pblico estar sometido a las reglas del proceso penal comn. En este caso la incoacin del proceso penal requiere la previa interposicin de una denuncia constitucional, en las condiciones establecidas por el Reglamento del Congreso y la Ley.
(581) STC, Exp. N 0006-2003-AI/TC-Lima. 65 Congresistas de la Repblica. Citado por BERMUDEZ TAPIA Manuel. La Constitucin de 1993 a travs de las sentencias Del Tribunal Constitucional. (2ed.) Ediciones Legales. Septiembre 2008. p. 443. (582) Artculo 84.- Suspensin de la Prescripcin de la Accin: Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
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Las personas que pueden interponer sta son el Fiscal de la Nacin, el agraviado por el delito o los Congresistas. Luego del procedimiento parlamentario se emite una resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la cual generar el proceso penal, pues esta es recibida por el Fiscal de la Nacin quien en el plazo de cinco das emitir la correspondiente disposicin por la cual formalizar la Investigacin Preparatoria(583>. El Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria designado, con los actuados remitidos por la Fiscala de la Nacin, dictar en el plazo de 5 das, auto motivado aprobando la formalizacin de la Investigacin Preparatoria. Es importante la parte de la norma que seala que la Disposicin del Fiscal de la Nacin y el auto del Vocal Supremo de la Investigacin Preparatoria respetarn los hechos atribuidos al funcionario y la tipificacin sealada en la resolucin del Congreso, como tambin lo ha establecido el Art. 100 de la Constitucin Poltica del Estado, pues a primera vista parecera una grave intervencin del Congreso en las facultades del poder judicial, lo cual ha llevado decir a MONTERO AROCA que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas. Pero de un examen ms minucioso vemos que en el apartado 5 seala que "El cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos imputados. .. podr deducirse luego de formalizada y aprobada la continuacin de la Investigacin Preparatoria..." y en el apartado 6: "Si de la investigacin se advierte que la tipificacin de los hechos es diferente a la sealada en la resolucin acusatoria del Congreso, el Fiscal emitir una Disposicin al respecto y requerir al Vocal de la Investigacin Preparatoria emita la resolucin aprobatoria correspondiente, quien se pronunciar previa audiencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la intervencin del Congreso".
(583) En ese mismo acto el fiscal se dirigir a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que nombre, entre sus miembros, al Vocal Supremo que actuar como Juez de la Investigacin Preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargar del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero, y designar a los Fiscales Supremos que conocern de las etapas de Investigacin Preparatoria y de Enjuiciamiento segn lo establece el Art. 450.2 delNCPP.
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Lo que significa que si bien califica el Congreso la tipificacin correspondiente, el Poder Judicial en ltimo trmino la controla, en virtud de la legalidad que debe respetar el proceso penal. Por ello, si bien el proceso penal est vinculado a los hechos, no lo est a la tipificacin de la Conduct a Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la Investigacin Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asumir la direccin de la investigacin. El objeto de la investigacin puede ser ampliado por nuevos hechos delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funciones pblicas, pero se requiere la resolucin acusatoria del Congreso para lo que el Fiscal de la Investigacin Preparatoria se dirigir al Fiscal de la Nacin a fin que formule la denuncia constitucional respectiva. El proceso sigue un trmite similar al proceso comn: investigacin preparatoria, etapa intermedia y juicio oral, contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelacin, que conocer la Sala Suprema que prev la Ley Orgnica del Poder Judicial, contra esta ltima sentencia no procede recurso alguno, limitndose de esta forma el derecho al recurso de casacin. Pero el auto de sobreseimiento o el que ampara una excepcin u otro medio de defensa que enerve la pretensin acusatoria, as como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos polticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido. Si en el curso de un proceso penal comn, se determina que a uno de los imputados le corresponde este proceso, el Juez de la causa, de oficio o a pedido de parte, previa audiencia con la intervencin de los mismos,
(584)
Con respecto al art. 100 de la Constitucin Poltica del Estado, que es de donde se ha desarrollado esta norma, NAKASAKI seala que es inconstitucional pues sostiene que sera prohibido por la propia Constitucin que el Congreso asuma la potestad de verificar las condiciones de la accin penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la misma Ley Fundamental garantiza la exclusividad de la realizacin de estas funciones al Ministerio Pblico y al Poder Judicial. NAKASAKI SERVIGN, Csar Augusto. El Antejuicio y la Responsabilidad Solidaria de los Ministros de Estado Respecto de Delito Cometido por el Presidente de la Repblica, (en lnea) www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/ a_20080526_47.pdf
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remitir copia de lo actuado a la Fiscala de la Nacin para que se proceda a la formulacin de la denuncia constitucional correspondiente; si el Fiscal de la Nacin no est conforme con la resolucin judicial solicitar la intervencin de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La Sala resolver mediante resolucin inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las partes. 3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios Este procedimiento, a diferencia del anterior, est previsto para delitos comunes y los sujetos de esta tutela privilegiada son menos: Congresistas. Defensor del Pueblo. Magistrados del Tribunal Constitucional. Su lmite temporal va desde que los funcionarios son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones. El efecto de este proceso especial es que estos funcionarios no pueden ser objeto de investigacin preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional, en el caso de sus miembros, siguiendo el procedimiento parlamentario -o el administrativo en el caso del Tribunal Constitucional- no lo autoricen expresamente, luego de un antejuicio poltico. Distinto es el caso del funcionario que ha sido detenido en flagrante delito, pues ste deber ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a disposicin del Congreso o del Tribunal Constitucional, segn el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privacin de libertad y el enjuiciamiento. En estos casos interviene un juzgado colegiado y a diferencia del anterior proceso, en estos casos si procede el recurso de casacin. Si en el transcurso de un proceso penal comn, al calificar la denuncia, el informe policial o las indagaciones preliminares; o si en el curso del proceso se advierte que al imputado le corresponde este proceso el Juez de oficio o a peticin de parte, previa audiencia, elevar los actuados respecto
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de aqul al Presidente de la Corte Superior correspondiente para que por su conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitucional, segn el caso, a fin de que se expida la resolucin de autorizacin de procesamiento'585'. 3.4. El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos El ttulo 3 de este captulo est referido a delitos de funcin que son cometidos por funcionarios pblicos que no estn incluidos dentro del Art. 99 de la Constitucin Poltica, los cuales son: . Vocales y fiscales superiores Miembros del Consejo Supremo de justicia militar Procurador pblico Magistrados Poder Judicial y Ministerio Pblico En estos casos se requiere que el Fiscal de la Nacin, previa indagacin preliminar, emita una Disposicin que decida el ejercicio de la accin penal y ordene al Fiscal respectivo la formalizacin de la investigacin preparatoria correspondiente. Esto no ser necesario cuando el funcionario a sido sorprendido en flagrante delito(586). Corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema el conociniento de los delitos de funcin atribuidos a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, a los Vocales y Fiscales Superiores y al Pro;urador Pblico, as como a otros funcionarios que seale la Ley(587).
585) Desde el momento en que se dicte la resolucin, que es inimpugnable, se reservar lo actuado en ese extremo a la espera de la decisin de la autoridad competente, sin perjuicio de continuar la causa si existen otros procesados. >86) En este caso el imputado en el plazo de veinticuatro horas ser conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior correspondiente, segn los casos, para la formalizacin de la investigacin preparatoria. 87) En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designar, entre sus miembros, al Vocal para la Investigacin Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargar del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal de la Nacin har lo propio respecto a los Fiscales Supremos que conocern de las etapas de investigacin preparatoria y de enjuiciamiento. 445
Corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior competente, el conocimiento de los delitos de funcin atribuidos al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz Letrado, al Fiscal Provincial y al Fiscal Adjunto Provincial, as como a otros funcionarios que seale la Ley(588). En ambos casos, contra la sentencia de primera instancia procede recurso de apelacin, que conocer la Sala Suprema (que prev la Ley Orgnica del Poder Judicial en el caso de la sentencia emitida por la Corte Suprema en primera instancia), contra esta sentencia no procede recurso alguno. 4. PROCESO DE SEGURIDAD
4.1. Inimputabilidad y proceso especial Existe una diferenciacin establecida en el derecho penal material respecto de la calidad de las personas en base a su capacidad de imputabilidad; as pues, se distingue entre las personas capaces de comprender el significado antijurdico de su conducta y de actuar conforme a ello, de aquellas que no. En el primer caso, nos encontramos con la generalidad de personas, que por ello revisten calidad de imputables y por ende son capaces de soportar el reproche de culpabilidad; en el segundo caso, en cambio, nos encontramos ante personas inimputables, a quienes en base al principio de culpabilidad, no es posible imponerles una pena, dado que estas personas no tienen la capacidad de aceptar este reproche. Ello se encuentra as determinado en el Art. 20 inc. 2 del Cdigo Penal bajo las figuras de la anomala psquica, la grave alteracin de la conciencia y la alteracin de los sentidos(589).
(588) En estos casos la Presidencia de la Corte Superior designar, entre los m iembros de la Sala Penal competente, al Vocal para la Investigacin Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargar del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano har lo propio respecto a los Fiscales Superiores que conocern de las etapas de investigacin preparatoria y de enjuiciamiento. La anomala psquica tiene que ser permanente pues se refiere a trastornos psquicos que se deben a causas corporales - orgnicas: cuya gravedad afecta al sistema nervioso y al comportamiento de quien los padece; que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la
(589)
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Siendo que las personas inimputables no son capaces de soportar el reproche de culpabilidad, y por tanto, tampoco son susceptibles de imponrseles una pena, la medida indicada para este tipo de casos es la medida de seguridad. Por ello se dice que nuestro sistema de consecuencias jurdicas es de doble va, una va es la pena para las personas inimputables y la otra es la medida de seguridad para personas inimputables, siempre y cuando exista peligro de que vuelva a cometer el mismo injusto(590). La medida de seguridad se encuentra regulada en nuestro Cdigo Penal bajo dos modalidades: Tratamiento ambulatorio (Art. 76, Cdigo penal) e Internacin. La primera consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado a un rgimen ambulatorio de atenciones de carcter mdico, psicolgico o de otra especialidad, que su estado personal requiera(591). La internacin en cambio, es una medida de seguridad privativa de libertad, y conforme a lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del C.P., le corresponde una funcin eminentemente curativa y asegurativa. Ella afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica su ingreso y permanencia en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines teraputicos o de custodia(592).
o las conductas de que es protagonista. En sta causal de inimputabilidad se hallan las psicosis. La grave alteracin de la conciencia es lo que se conoce en doctrina como trastorno mental transitorio; se refiere a la incapacidad cognitiva, afectiva o conativa, con sintomatologa total o parcial, caracterstica de la enfermedad mental psictica aunque de duracin determinada. En estos casos el trastorno debe de ser de tal entidad que se pueda equipara con la anomala psquica que proviene de un factor biolgico squico. Alteracin de los sentidos; afecta a estos como en la ceguera o la sordomudez. Ver: ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. T I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Madrid: Civitas. 1997. pp. 828-833; y VILLA STEIN, Javier Derecho Penal: Parte General. Lima. San Marcos. 2001. pp. 405 y 412. (590) Hacemos referencia aqu a la categora de "injusto" y no a la de delito, por cuanto la conducta del agente es en este supuesto, tpica, antijurdica mas no culpable. (591) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El proceso de seguridad en el cdigo procesal penal de 2004. http://incipp.org.pe/index.php?mod=documento&.com=documento&id=267. p. 1 (592) PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. p. 2.
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Para la aplicacin de estas medidas deben concurrir dos circunstancias, se requiere en principio que el agente haya realizado un hecho previsto como delito y que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos(593). Podemos apreciar que las dos caractersticas que otorgan a este proceso la calidad de "especial" son: la calidad de la persona que ha de ser juzgada (un inimputable), que requiere para el correcto desenvolvimiento del proceso, uno de singulares caractersticas que pueda definir su situacin jurdica; y la consecuencia jurdica que producto de su estado de inimputabilidad se le va a imponer, siempre que exista probabilidad de la comisin de un nuevo delito, que ser la medida de seguridad. 4.2. Regulacin en el C de PP 1940 Si bien la legislacin penal material reconoce dos vas de sanciones (penas y medidas de seguridad), el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no reconoce un proceso especial para estos casos, nicamente establece una regulacin para el supuesto en que se sospeche que el inculpado padezca de alguna enajenacin mental que altere o modifique su responsabilidad, ante lo cual de comprobarse dicha situacin se "ordenar su ingreso al asilo de insanos y se elevar la instruccin al Tribunal Correccional, para que resuelva definitivamente". Ello se encuentra establecido en los artculos 189 y 191 del C de pp(594) e 1940^ d c h a disposicin resulta insuficiente y ha causado grandes incoherencias en su aplicacin tanto en materia procesal como en el mbi(593) Art. 72 Cdigo Penal. (594) Art. 189 del C de Pp. "Cuando hubiere sospechas de que el inculpado sufre de enajenacin mental o de otros estados patolgicos que pudieran alterar o modificar su responsabilidad, el juez instructor, de oficio o a peticin del defensor o del agente fiscal, mandar reconocerlo por dos peritos psiquiatras. El defensor o el agentefiscalpuede tambin nombrar un perito. El juez instructor har concurrir al inculpado al examen de los peritos". Art. 191. del C de PP "Si, por el contrario, el juez instructor se persuade de que el inculpado padece de enajenacin mental, previo dictamen del agente fiscal, ordenar su ingreso al asilo de insanos; y elevar la instruccin al Tribunal Correccional, para que resuelva definitivamente".
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to de ejecucin, por lo que la aplicacin de la medida de seguridad ha sido materia de una ejecutoria vinculante (RN. N 104-2005)(595). As pues, se ha cuestionado que las medidas de seguridad de internacin se hayan venido aplicando con la mera verificacin de un estado de enfermedad mental, sin preocuparse por descubrir si en la realidad se ha cometido el injusto, ni por identificar y argumentar la presencia de un estado peligroso que requiera tratamiento. Se ha cuestionado, adems, que la imposicin de una medida de seguridad de internacin no establece el lmite de su duracin o, en otros casos, se considera como tal al mximo de la pena conminada para el delito. Esto aunado a la ausencia de una reparacin civil en los fallos que aplicaban internacin, con lo cual se frustraba ilegalmente el derecho indemnizatorio de la vctima(596). Esto puede haberse debido, en parte, a que el Ministerio Pblico no solicitaba en sus requisitorias escritas la medida de internacin, ni objetaba las distorsiones legales de su aplicacin. Por ltimo, el C de PP de 1940 no regula la aplicacin de una medida de coercin de carcter personal para el inimputable(597). En el mbito de la ejecucin, se dice que la internacin no se cumpla en centros especializados sino en centros penitenciarios, debido a la falta de plazas de tratamiento para "internos judiciales" y a la ausencia de con(595) (596) Ejecutoria Vinculante recada en el RN N 104-2005. Segunda Sala Penal de la Corte Suprema. Ayacucho 16 de marzo de 2005. Seala la Ejecutoria Vinculante recada en el RN N 104-2005, que "de autos se aprecia que el colegiado mediante resolucin de fojas noventa y cinco, de fecha diez de noviembre de dos mil cuatro, declar inimptable al procesado Marcos Edwin Ramos Vermendi antes de la sentencia y dispuso su internmiento sin determinar el tiempo de su permanencia en el centro especializado; adems no fij el monto de la reparacin por el hecho ilcito a favor del agraviado, incurriendo as en omisiones relevantes". Para GARCA NAVARRO el internmiento adelantado del infractor que hace mencin del artculo 191 debe explicarse como la medida coercitiva personal, ya que se entiende que la decisin aplicativa de una medida de seguridad se define en una sentencia condenatoria que emite la Sala Superior. GARCA NAVARRO, Edward. "Algunos Aspectos Resaltantes de las Medidas de Seguridad: Garantas, presupuestos, Clases de Medidas y Algunas Reglas Procesales. Comentario a la R.N. N 104-2005-Ayacucho" (en) CASTILLO ALVA, Jos Luis (Dir.) Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema. GRIJLEY. 2008. p. 587. Pero las medidas de coercin deben ser expresas, por principio de legalidad y fundarse en el peligro procesal.
(597)
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trol judicial real y efectivo sobre los sentenciados sometidos a medidas de seguridad de internacin. 4.3. Trmite en el NCPP La confusin que se produjo con la regulacin que estableca el CdePP de 1940 respecto al punto que estamos abordando, es corregida por el NCPP con el proceso de seguridad, que tiene una estructura similar a la del proceso comn pero con ciertas diferencias en razn de la materia. En la regulacin del NCPP, el proceso de seguridad rene normas de procedimientos especiales para el juzgamiento de procesados inimputables susceptibles de ser sancionados con medidas de seguridad de internacin; no comprende por tanto, a los imputables relativos ni a los imputables dependientes del alcohol o drogas que tambin pueden ser afectados por medidas de seguridad de internacin. Para esta clase de procesados se aplicarn siempre las reglas y ritos procedimentales del proceso comn'^598'. En esta parte del captulo trataremos dos aspectos fundamentales de este proceso especial: la instauracin del proceso de seguridad y las diferencias con el proceso comn. 4.3.1. La instauracin del proceso de seguridad Para la instauracin de este proceso de seguridad, es preciso, en primer lugar, realizar una evaluacin del estado de inimputabilidad del procesado. Dicha evaluacin podr realizarse en cualquier estado de la causa, sea por orden del Juez, o por disposicin del Fiscal. As pues, lo primero ocurrir cuando exista fundada razn para considerar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, en ese caso, el Juez de la Investigacin Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, segn el estado de la causa, dispondr, de oficio o a pedido de parte, la prctica de un examen por un perito especializado. El Fiscal, por su parte, cuando al culminar la Investigacin Preparatoria considere que slo corresponde imponer al imputado una medida de seguridad y que son aplicables las disposiciones del Ttulo IV del Libro I
(598) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit. p. 18
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del Cdigo Penal, segn el estado de la causa, realizar las actuaciones de investigacin imprescindibles. Luego de la evaluacin realizada; en el primer caso, el Juez, una vez recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervencin de las partes y del perito, si considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictar la resolucin correspondiente instando la incoacin del procedimiento de seguridad. Asimismo, si el Fiscal, luego de haber recibido la resolucin del Juez referida, o luego de haber realizado las investigaciones pertinentes o si estima que stas han cumplido su objeto, requerir la apertura de juicio oral y formular el correspondiente requerimiento de imposicin de medidas de seguridad, aplicando, en lo pertinente, lo dispuesto para la acusacin fiscal con la indicacin precisa de la medida de seguridad que solicita. Ante el supuesto de acumulacin de procesos que comprenda a personas imputables juntamente con un inimputable, seala el NCPP(599) que se desacumular el extremo de los cargos que se le imputan al inimputable, incondose una causa independiente para l. 4.3.2. Reglas de aplicacin Como opina HORVITZ(600), las reglas del procedimiento ordinario resultan aplicables a este proceso especial, ello por cuanto la investigacin puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenacin mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su enfermedad, la gravedad del delito imputado y la medida de seguridad solicitada hacen necesario un procedimiento con todas las garantas. La situacin del imputado refuerza esta opcin. En ese sentido, son aplicables todas las reglas que rigen el proceso comn, como son: la legalidad, jurisdiccin, necesidad, proporcionalidad, post-delictualidad y control judicial.
(599)
(600)
Art. 456.2
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T.II.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, p.566.
451
4.3.3. Reglas especiales El NCPP prev en el artculo 457, reglas especiales para el procedimiento que se le sigue a un inimputable, no sin atender previamente que se ha de aplicar en lo posible todas las reglas que rigen el proceso comn. a. Acerca de la representacin procesal. La representacin procesal del inimputable y, por ende, el ejercicio de sus facultades y derechos sern asumidos por su curador. Con l se debern de entender las actuaciones judiciales que se programen, siempre que stas no sean de carcter personal como los interrogatorios o reconocimientos(601). La presencia del procesado. Respecto a esta regla se prev que se puede prescindir excepcionalmente de la presencia del imputado en el acto de juicio oral, atendiendo a tres criterios: la salud del imputado, el orden necesario en la audiencia, y la seguridad de los participantes de la misma. Cabe sealar que es comprensible que se establezca prescindir de la presencia del imputado en los casos mencionados, pero es necesario aclarar que, en el segundo y tercer caso, evidentemente, se le puede prohibir su presencia directa al imputado en el juicio, o en las sesiones de la audiencia en donde permanezcan estos motivos, siendo representado por su curador; sin embargo, el imputado est facultado para no asistir a la audiencia en el primer caso, esto es, por cuestiones de preservacin de su salud, el propio imputado tiene la facultad de decidir su asistencia a la audiencia, incluso en perjuicio de su salud, por lo mismo, no se le puede, de antemano, a solo pedido de la parte contraria, impedir el ingreso a la audiencia, ya que constituira una arbitrariedad. De esta opinin tambin es HORVITZ, al sealar que "mientras no exista peligro de atentado contra s mismo o terceros no puede negarse al acusado su derecho a estar presente en el juicio dirigido contra su persona. En consecuencia, la nica medida de proteccin admisible sera la realizacin del juicio a puerta cerrada, para evitar perturbaciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del pblico"(602). Por otro lado, cuando no fuere posible la presencia del imputado en el juicio oral, antes de la realizacin del mismo, se podr disponer el
(601) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit. p. 24.
b.
(602)
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. 572.
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interrogatorio del imputado, con la intervencin y orientacin de un perito. Esta actuacin slo ser posible si lo permite la condicin del imputado, a juicio del perito(603). Asimismo, si no es posible que el procesado est presente en el juicio, debern leerse todas sus declaraciones sobre el thema probandum anteriores al juzgamiento. c. La publicidad. El Juicio en el proceso de seguridad debe desarrollarse con la exclusin de pblico. Esta disposicin del NCPP constituye una excepcin al principio y garanta de la publicidad del juicio oral. Sin embargo, tal disposicin se encuentra plenamente justificada por la calidad del procesado y la necesidad de no afectar su dignidad de persona(604), as como por motivo de seguridad de terceros. Lo referido, atiende a una doble fundamentacin, debido a que, en el primer trmino de agotamiento de las medidas de proteccin, se encuentra la ausencia de pblico para no afectar al procesado, y de diferente forma, la ausencia del imputado*en la audiencia, constituye un segundo y excepcional trmino o nivel de proteccin de los terceros, ello cuando por las caractersticas particulares de su enfermedad, pueda atentar contra stos, alterando a su vez el necesario orden de desarrollo de la audiencia. As pues, la nica medida de proteccin admisible sera la realizacin del juicio a puerta cerrada, para evitar perturbaciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del pblico. El interrogatorio del perito. En este caso, a diferencia del proceso comn, el perito que mediante su informe tcnico especializado (dictamen,pericial) acredite la enfermedad mental, el estado mental disminuido, o el grado de influencia que ha tenido tal estado de la personalidad en la comisin del injusto penal debe brindar una declaracin con efectos de valer como prueba de la inimputabilidad. Es necesario acotar, que esta caracterstica de la declaracin del perito, es slo respecto del perito que cumple la funcin de acreditar la inimputabilidad y el nivel de peligrosidad, pero no aquellos peritos que busquen acreditar, por ejemplo, la comisin del hecho delictivo, las circunstancias particulares del acaecimiento de los hechos, etc.,
d.
(603) (604)
Art. 457, inciso 7. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit. p. 25.
453
que tengan que ver con aquello que sea necesario probar en el juicio, pero que sea ajeno a la situacin especial de la inimputabilidad o la peligrosidad, que se mide para efectos de la determinacin de la medida de seguridad. 4.3.4. El Juicio Oral y la Sen tencia Como ya se refiri anteriormente, en el debate que se realice en el juicio han de tratarse todos los puntos necesarios que impliquen la imposicin de una medida de seguridad, como la vinculacin del hecho lesivo de un bien jurdico con la actividad del procesado, as pues, no solo es necesario debatir acerca del estado de inimputabilidad del sujeto, sino tambin acerca de la comisin del hecho punible. Por tanto, si no se comprueba la comisin de un injusto, no se justificara la imposicin de una medida de seguridad. Adems, resulta tambin importante demostrar la peligrosidad; en ese sentido, la discusin ha de basarse en los informes que los tcnicos y expertos en los campos de la ciencia tengan para informar en el juicio. Por ello, la incapacidad que deriva en la inimputabilidad y el peligro de comisin de nuevos injustos, ha de estar plenamente identificado, y determinado mediante las pruebas idneas, de manera que se acredite la necesidad de un tratamiento institucionalizado, que atienda a los criterios de merecimiento y necesidad de la medida. Finalmente, es necesario referir que la medida de internacin, si bien constituye una medida de seguridad y su imposicin obedece a fundamentos distintos a los de la pena; debe entenderse que as como la pena en tanto sancin imponible a una persona imputable, tiene un carcter temporal, es decir, que est manifestada y ajustada a una magnitud de tiempo para su ejecucin; as tambin la medida de seguridad de internamiento debe ser manifiesta en su aspecto temporal. En otras palabras, debe haber un nmero expreso de das o aos, para su ejecucin. Asimismo, la sentencia debe contemplar el monto de la reparacin civil proporcional al dao producido, por lo que cualquier sentencia que no imponga una reparacin civil, habiendo una pretensin fundada de la misma, deriva en nulidad.
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Ya que la reparacin civil no forma parte de la pena, sino que es una consecuencia diferente del delito que depende no de la necesidad estatal de cumplir con las finalidades de resocializar o rehabilitar al procesado, sino del dao que se ha producido de manera ilegitima a la vctima, con la finalidad de repararla econmicamente de manera proporcional al dao, atendiendo a su pretensin. De esta misma manera, en la sentencia que impone una medida de seguridad, ha de pronunciarse tambin el juez acerca del monto de la reparacin civil solicitada por la parte afectada. 4.3.5. Transformacin al proceso comn Seala el Art. 458 del NCPP que si despus de la instalacin del juicio oral, como consecuencia del debate, el Juez advierte que no es de aplicacin el artculo 456 y que es posible aplicar una pena al imputado, el Juez dictar la resolucin de transformacin del proceso y advertir al imputado de la modificacin de su situacin jurdica, dndole la oportunidad de defenderse, sin perjuicio de dar intervencin a las partes. Esto es, siendo el proceso de seguridad, un proceso especial que se instaura por la legalidad y no por el consenso, al no verificarse su razn de ser, lo correcto ser transformarlo al proceso comn, pero esta decisin no se toma a espaldas de las partes, sino que en ejercicio de su derecho de defensa, se suspender el acto oral y se reiniciar antes del plazo de 8 das. De acuerdo con el NCPP, regirn anlogamente, las reglas sobre acusacin ampliatoria si el Fiscal considera que se presenta lo establecido en el numeral anterior, as como las reglas sobre correlacin entre acusacin y sentencia. Por consiguiente, el Fiscal en estos casos deber observar las reglas especficas que definen los incisos 2 y 3 del artculo 374 en especial, en lo que corresponde a la adecuacin de circunstancias y penas, as como en lo atinente a la suspensin del juicio para que los otros sujetos procesales puedan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del debate. La suspensin no podr exceder de cinco das y permitir a la defensa ofrecer las pruebas que sean pertinentes a su posicin procesal(605).
(605) Ibdem. p. 30
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Asimismo, si se hubiere deliberado en ausencia del imputado en virtud del artculo anterior, se debern repetir aquellas partes del juicio en las que el inculpado no estaba presente. El fiscal en estos casos, deber observar las reglas especficas que definen los incisos 2 y 3 del artculo 374, en especial, en lo que corresponde a la adecuacin de circunstancias y penas, as como en lo atinente a la suspensin del juicio para que los otros sujetos procesales puedan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del debate. 4.4. Proceso comn y proceso de seguridad Si bien, de acuerdo a lo referido, el proceso de seguridad habr de regirse en lo general por lo dispuesto para el proceso comn, es preciso establecer algunas diferencias y semejanzas existentes entre ambos procesos.
Proceso comn Ejercicio de facultades. El imputado ejerce sus propias facultades. El imputado se puede rehusar a declarar El Juez puede elevar la causa al Fiscal superior en grado cuando cree que no hay delito. Se pueden acumular los procesos comunes El juicio es pblico. La presencia del imputado es obligatoria en ciertos casos. No lo representa un curador. Proceso de seguridad Facultades ejercidas por el curador (excepto las de carcter personal). Se puede prescindir del interrogatorio del imputado por su estado. El Juez podr rechazar el requerimiento de imposicin de medidas de seguridad, cuando considera que se debe de imponer una pena (esta resolucin es apelable). No se puede acumular con el proceso comn El juicio se realizar con exclusin del pblico El juicio se realiza sin la presencia del imputado si fuere imposible en razn a su estado de salud. En el juicio ser representado por su curador. Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral, antes de la realizacin del juicio podr disponerse el interrogatorio del imputado, con la intervencin y orientacin de un perito.
Interrogatorio
Facultad del Juez.
Acumulacin.
Publicidad.
Presencia del imputado.
Interrogatorio.
El interrogatorio se da en la audiencia, sin la necesidad del perito.
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Declaraciones res.
anterio-
Se leen las declaraciones anteriores cuando el imputado no desea declarar. Rige la libertad probatoria, no es necesaria ninguna prueba en particular. La sentencia versa sobre la absolucin o la imposicin de una pena
Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado, se podrn leer sus declaraciones anteriores. Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al perito que emiti el dictamen sobre el estado de salud mental del imputado La sentencia versar sobre la absolucin o sobre la aplicacin de una medida de seguridad.
Necesidad del perito.
Sentencia.
5.
PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIN PENAL
5.1. Generalidades La Seccin Cuarta del Libro Quinto del Nuevo Cdigo Procesal Penal est dedicada a regular el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal o tambin llamado proceso de querella. El nombre que se le ha otorgado a este tipo de proceso especial nos revela de partida su caracterstica esencial, la misma que justifica la denominacin que se le ha otorgado en otros ordenamientos, tales como el espaol, as pues, el Ttulo IV del Libro IV de la LECPJM regula el procedimiento por delitos de injurias y calumnias contra particulares. Ello nos permite vislumbrar que el fundamento material de este proceso especial, se encuentra en la singularidad de los delitos que constituyen el objeto de este procedimiento, concretamente en el hecho que se trata de delitos privados, esto es, perseguibles nicamente a instancia de la parte ofendida; de ello surge la necesidad de saber cules son aquellos delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal que nos seala el artculo 459 del Nuevo Cdigo procesal Penal, as pues tenemos: Lesiones culposas leves (Art. 124 del CP) Injuria (Art. 130 del CP) Calumnia (Art. 131 del CP) Difamacin (Art. 132. del CP) Violacin a la intimidad (Arts. 154, 155, 156, y 157 del CP )
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La nota caracterstica de estos delitos es el predominio del inters privado sobre el pblico, debido a la naturaleza eminentemente particular de los bienes jurdicos protegidos. As pues, el honor, la intimidad, son bienes jurdicos cuya proteccin interesa particularmente a quienes sufren en forma directa su menoscabo como consecuencia del delito. En estos casos, el agraviado, adems de ser el titular de la pretensin civil resarcitoria, tambin lo es de la pretensin punitiva (accin penal), es por ello que este proceso, nicamente podr iniciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigir sobre ella, esto lo veremos ms adelante en la parte correspondiente a abandono y desistimiento del querellante particular(606). Se trata de caractersticas de este procedimiento que derivan de la vigencia del principio dispositivo y, en ltima instancia, del hecho fundamental de estar dirigido al enjuiciamiento de delitos nicamente perseguibles a instancia de parte. Por ello, la naturaleza privada de estos delitos que se constituyen en objeto de este proceso incide en su regulacin procesal, que se caracteriza en consecuencia por la vigencia del principio dispositivo, lo que determina una cierta "privatizacin" de estos procesos, pese a su naturaleza penal(607). 5.2. La querella
La querella, de acuerdo con CREUS(608), puede definirse como el acto procesal que se hace valer por escrito directamente ante el rgano jurisdiccional, incoando las pretensiones, tanto penal como civil, relativa a la reparacin. Cabe destacar que dicha accin penal, se promover, en nuestro ordenamiento, ante el Juzgado Penal Unipersonal. En tal sentido, la querella es un acto procesal mediante el cual se pone en conocimiento del rgano Jurisdiccional la perpetracin de hechos con carcter de delito y, adems se ejercita la accin penal, sin participado) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El Cdigo procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Jurista Editores, p. 879. (607) GIMENO SENDRA, Vicente, y otros. Los Procesos Penales. T. 6. Editorial Bosch. Barcelona. 2000. p. 663. (608) CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. pp. 204 y 205.
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cin del Ministerio Pblico, lo que hace que el querellante se constituya en parte activa del proceso. Como se puede deducir del artculo 459, en los delitos de ejercicio privado de la accin, el Ministerio Pblico no interviene como parte en ningn caso, por lo que ser el agraviado el nico impulsor del procedimiento, el que promover la accin penal, indicando su pretensin penal y civil, pudiendo desistirse de la misma. En este orden de ideas, el acusador y los rganos de la persecucin penal estatales son desplazados en este proceso especial. Es as que, ser el directamente agraviado con el delito el que promover la accin penal, por su propio derecho, o a travs de su representante quien para constituirse como tal deber ajustarse a lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil(609). Dado que en los delitos de accin privada, quien puede querellar es el dueo exclusivo de su voluntad, para poder someter a alguien al procedimiento penal por esta razn, es el nico que puede conducir, como acusador, el procedimiento hasta la sentencia(6IO). El NCPP, denomina al impulsor del proceso por delito de accin privada "Querellante Particular", El querellante particular est facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos
(609) Artculo 80.- Representacin judicial por Abogado.En el primer escrito que presenten al proceso, el interesado o su representante pueden otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las facultades generales de representacin a que se refiere el Artculo 74. En estos casos no se requiere observar las formalidades del Artculo 72, pero s que se designe el domicilio personal del representado y su declaracin de estar instruido de la representacin o delegacin que otorga y de sus alcances. Artculo 74.- Facultades generales.La representacin judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representacin se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecucin de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervencin en el proceso y realizacin de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervencin personal y directa del representado. Articulo 72.- Clases de poder atendiendo a la formalidad empleada.El poder para litigar se puede otorgar slo por escritura pblica o por acta ante el Juez del proceso, salvo disposicin legal diferente. Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Pblicos. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob. Cit. p. 693.
(610)
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en salvaguarda de su derecho(6,1). Asimismo, el querellante particular podr intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designacin no lo exime de declarar en el proceso. 5.3. Trmite 5.5.7. Admisin Ser la persona directamente ofendida con el delito la que interpondr la querella, o en su defecto lo har su representante legal. En caso que el Juez considere que la querella no es clara o est incompleta, podr observarla disponiendo que el querellante particular, dentro del tercer da, aclare o subsane la omisin respecto a los puntos que seale. Si el querellante no lo hiciere, se expedir resolucin dando por no presentada la querella y ordenar su archivo definitivo. Ello constituye pues una sancin procesal por incumplimiento a un mandato judicial; asimismo, la norma establece que una vez consentida o ejecutoriada esta resolucin se prohibe renovar querella sobre el mismo hecho punible. Tambin se establece la posibilidad de un rechazo liminar a la querella, ello ante el supuesto manifiesto que el hecho no constituye delito, o la accin est evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de accin pblica. En tal caso, el Juez deber emitir un auto especialmente motivado en el que precise las razones que justifican el rechazo de la querella. 5.3.2. Diligencias previas judiciales Ser factible la realizacin de diligencias previas judiciales, cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella o cuando fuere imprescindible para describir de forma clara y precisa el delito. Dicha investigacin es ordenada por el Juez a pedido del querellante particular y se practica por la Polica Nacional en el plazo fijado por la resolucin judicial.
(611) Art. 109 del NCPp.
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Una vez culminado el desarrollo de estas diligencias, cuyo plazo debe haber sido fijado por el juez, bajo los trminos solicitados por el querellante, la Polica emitir un informe, el mismo que elevar al Juez, dando cuenta de la investigacin preliminar ordenada. Notificado el querellante con el informe policial, est obligado a completar la querella dentro del quinto da, si no lo hace, caduca su derecho a ejercer la accin penal. Cabe destacar aqu, que el querellado, desde que es notificado de la querella en su contra, as como durante el desarrollo del juicio oral, podr contar con la asistencia de un abogado defensor, de manera que no se vulnere su derecho de defensa; as lo ha establecido la jurisprudencia, que con el NCPP se ha venido desarrollando(612). Por otro lado, respecto de las medidas de coercin a imponerse, el artculo 463 del NCPP precisa que: "solo puede dictarse la medida de comparecencia, simple o restringida contra el querellado, segn sea el caso". Ello encuentra sustento en el peligro procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. Tambin se contempla la declaracin judicial de contumacia del querellado que no concurre al juicio oral o se ausenta del mismo, pese a estar debidamente notificado, a quien se declarar reo contumaz y se ordenar
(612) Exp. 011-2008. Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad. Trujillo, nueve de abril del dos mil ocho. Considerando 12: Que, frente a esto, antes de pasar a examinar el fondo del proceso, debemos observar y pronunciarse al respecto sobre el respeto de los derechos y garantas de las partes, hecho que se ha cumplido como lo alegado por la defensa, por lo que este Colegiado verifica a fojas 45, el Juez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope y Paijn, Doctor William Alfredo Matta Berrios, expide la Resolucin nmero 03, d citacin a Juicio Oral, sealando la concurrencia del querellado conjuntamente con su abogado defensor, para la citada audiencia, sin embargo el da programado para la audiencia de forjas 55, el querellado Elvis Adalberto Muguerza Florin ha concurrido solo a la audiencia de juicio oral sin su abogado defensor, y as se ha llevado a cabo la audiencia. Considerando 3: Que, bajo el principio de Legalidad o Especificidad (...) tenemos que se ha infringido el Derecho Constitucional de Defensa de la parte querellada, al llevarse a cabo el juicio oral sin la presencia del Abogado Defensor del citado querellado, y sin que el adquo haya procedido a proponer la designacin de un Defensor de oficio, irregularidad sancionada con nulidad por el Cdigo procesal, como se ha indicado en el punto 07 de la presente resolucin, y as mismo se ha afectado el derecho de igualdad de armas, generando un estado de indefensin en la parte procesada, hecho que conlleva a declarar la nulidad de la sentencia.
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su conduccin compulsiva por parte de la autoridad policial(6,3). Reservndose el proceso hasta que sea habido. En caso de muerte o incapacidad del querellante, antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podra asumir la situacin de querellante particular. Asimismo, en los delitos contra el honor cometidos por cualquier medio de comunicacin social, podr ordenarse la publicacin o lectura, segn sea el caso, de las sentencias condenatorias firmes. 5.3.3. Auto de citacin a juicio y audiencia Si la querella cumple con los requisitos que exige la ley procesal, o una vez subsanados estos, el Juez expedir la resolucin de admisin, el llamado "auto admisorio" de la instancia y correr traslado al querellado por el plazo de cinco das hbiles, para que ste pueda contestar y ofrecer las pruebas que corresponda. Asimismo, se acompaar a la indicada resolucin, copia de la querella y de sus recaudos. Transcurrido el plazo para la contestacin por parte del querellado, se haya o no producido sta, el Juez dictar el auto de citacin ajuicio, el mismo que ha de realizarse en un plazo no menor de diez, ni mayor de treinta das. Una vez instalada la audiencia, el Juez instar a las partes a la conciliacin, que se llevar a cabo en sesin privada con el fin de lograr un acuerdo entre ellas. En caso de no lograrse la conciliacin, se dejar constancia de ello y de las razones por las que no se acept o no se lleg al acuerdo, y se continuar con el desarrollo de la audiencia, en sesin pblica, siguiendo las reglas del Juicio oral. En el desarrollo de la audiencia, el querellante particular tendr las facultades y obligaciones del Ministerio pblico, ello sin perjuicio de ser interrogado. Culminada la audiencia, y de acuerdo con las normas del NCPP, el juez deber dictar sentencia en la que debern resolverse los medios de defensa que se hayan alegado en el escrito de contestacin o en el curso del juicio oral.
(613)
Art. 463 del NCPP.
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Finalmente, el NCPP determina que ante el supuesto de inasistencia injustificada del querellante a la audiencia del juicio oral, o ante su ausencia durante el desarrollo del mismo, traer como consecuencia el sobreseimiento de la causa. 5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular En base al principio dispositivo, al que se hizo referencia lneas arriba, que rige la dinmica del proceso especial por delito de ejercicio privado de la accin penal, se tiene que, tanto la incoacin como la prosecucin del proceso, dependen de la voluntad del querellante, con lo que el impulso procesal radica enteramente en este interviniente. Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle una grave sancin procesal, a saber, el abandono de la accin penal privada y la consiguiente resolucin de sobreseimiento definitivo(6M). Este abandono, resulta pues de la inactividad procesal del querellante durante tres meses; respecto de esto ltimo, cabe destacar que el Juez declarar el abandono del proceso, tanto de oficio como a pedido de la parte interesada, esto es, se habilita al querellado a solicitar el abandono del proceso, luego de los tres meses de inactividad por parte del querellante. Por otro lado, siendo que el inters preponderante en la persecucin penal del hecho es de carcter privado, es posible tambin la renuncia de la accin penal a travs del desistimiento. Es as que, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 464, el querellante tiene la facultad de desistirse de la querella, en cualquier estado del proceso. Asimismo, el artculo 110 del NCPP, tambin regula, aunque de manera general, la posibilidad del querellante de desistirse de la querella, en los siguientes trminos: "El querellante particular podr desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerar tcito el desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaracin o cuando no presente sus
(614) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T.
II. Ob. Cit. p. 539
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conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deber acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fechafijadapara aquella". Con todo ello, se entiende pues que el abandono, as como el desistimiento, darn fin al proceso de querella. Cabe destacar, que una vez que el querellante haya desistido o abandonado la querella, no podr intentarla de nuevo. As, queda de manifiesto que todo el procedimiento depende de la actuacin del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga procesad615). 6. EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA
6.1. Concepto El proceso de terminacin anticipada es un proceso especial y una forma de simplificacin procesal que se sustenta en el principio del consenso, es adems uno de los principales exponentes de la justicia penal negociada. Consiste en el acuerdo entre el procesado y la Fiscala, respecto de los cargos, la pena, reparacin civil, y dems consecuencias accesorias de ser el caso conforme al artculo 468 del NCPP, con admisin de culpabilidad de algn o algunos cargos que se formulan, permitindole al encausado la obtencin de la disminucin punitiva. De esa manera, se pone fin al proceso. Su regulacin, en sus aspectos esenciales, est desarrollada en el Libro V, Seccin V, artculos 4687471, del NCPP. Frente al proceso comn del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo C. de P.P. -en adelante, ACPP-, se erige en un proceso penal autnomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aqul.
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As, claramente en el derecho procesal penal alemn; cfr. ESER, "Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal", (cit.) MAIER, Julio B. J. (comp.), De los cielitos y de las vctimas. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992. pp. 21 y ss.
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6.2. Antecedentes La terminacin anticipada tiene sus orgenes en las formulas alternativas de simplificacin procesal, las cuales se originan en la llamada discrecionalidad fiscal propia del commom law estadounidense (iniciada como una prctica y luego regulada jurisprudencialmente), que se fue esparciendo en el mundo luego de la Segunda guerra mundial y que al ser recepcionado en el sistema jurdico euro continental dio paso a figuras como el pateggiamento italiano, el absprache alemn o la conformidad espaola, las cuales informan instituciones tales como el proceso abreviado chileno, la terminacin anticipada colombiana y la peruana. La terminacin anticipada es una frmula de simplificacin procesal y ha sido reconocida como un criterio de oportunidad en el acuerdo plenario 5/2008, toda vez que para la dogmtica procesal eurocontinental la introduccin de estas instituciones trae aparejado el quiebre del principio de necesidad de la accin penal y por ello del principio de legalidad, entendiendo que se le opone a ste un principio de oportunidad. Pero al ser nuestra terminacin anticipada fruto de esta evolucin y no un producto directo del commom law, su regulacin sigue la lgica del principio de legalidad, pues el llamado principio de oportunidad en nuestro sistema procesal no se opone al de legalidad sino que lo complementa. En ese sentido si bien la terminacin anticipada es un criterio de oportunidad que busca la simplificacin procesal no puede dejar de lado la regulacin que el NCPP ha diseado para ella en la medida de ser un proceso especial que esta claramente establecida en los artculos 468 al 471 del NCPP. En ese sentido, se hace necesario hacer referencia a dos importantes antecedentes como son el modelo Italiano del "pattegiamiento" y el "plea bargaining" anglosajn. a. Pattegiamiento: Es concebido como un procedimiento especial en el cual el Imputado y el Ministerio Pblico solicitan al Juez que, tras el reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la pena prevista en el Cdigo Penal reducida en un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual el imputado, no slo obtiene una reduccin de la pena, sino que tambin podr disfrutar de otros beneficios. 465
Los sujetos legitimados para la incoacin de este procedimiento son dos: El Imputado y el Ministerio Fiscal. Ni en el requerimiento ni en el acuerdo interviene la vctima. Para la aplicacin del pattegiamiento, es preciso cumplir con dos presupuestos, uno positivo y otro negativo: El presupuesto positivo condiciona el procedimiento al quantum de la pena objeto del acuerdo que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminucin de un tercio, en ningn caso podr superar los 5 aos. De esta manera puede aplicarse en delitos de gravedad medio-alta(616). Por su parte, el presupuesto negativo ser aplicado cuando la pena supere los dos aos de prisin y concurran las circunstancias subjetivas y objetivas determinadas en el artculo 444 del CPPI. As, desde una perspectiva subjetiva, no podrn acogerse al procedimiento los imputados que hayan sido declarados delincuentes habituales, reincidentes o profesionales. En tanto que el criterio objetivo, excluye a los imputados por delito consumado o en grado de tentativa, de asociacin para delinquir, asociacin de tipo mafioso, delitos contra la personalidad individual, de violacin de menores y pornografa infantil, del secuestro con extorsin, terrorismo y cualquier delito cometido, valindose de la asociacin de tipo mafioso(6l7). Este procedimiento se inicia con el requerimiento formulado por el fiscal o por el imputado, dirigido al juez de las indagaciones preliminares, el mismo que deber ser escrito salvo que su formulacin se realice en la audiencia preliminar. La sentencia es equiparable a una sentencia por condena, se realiza en un sentido bifsico: positivo y negativo. Positivo, se materializa en la supervisin de la calificacin jurdica y las circunstancias valoradas al imponer una determinada pena. Negativo, el realizado al comprobar que no existe insuficiencia probatoria. Eventualmente, el Juez podr comprobar la voluntad de la solicitud del consenso, con la comparecencia del imputado. Asimismo, ser
(616) (617) DOIG DAZ, Yolanda. El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004. (en) Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima. T. 149. Abril del 2006. p. 107. Ibdem.
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suficiente que el Juez compruebe que las partes han hecho un uso correcto y no desorbitado de sus prerrogativas y que el acuerdo plasma la negociacin. En el patteggiamento la decisin judicial carecer de la valoracin de los hechos y de la prueba que constituye en el juicio oral la premisa necesaria para imponer una pena. Con el requerimiento, el imputado solicita se le imponga una sancin pero, en ningn caso, dicha solicitud supone una confesin o un reconocimiento explcito de la culpabilidad por parte de la defensa. Por ello, se afirma que la sentencia del patteggiamento no presupone la culpabilidad del imputado, por el contrario es concebido como el resultado de una estrategia defensiva. Plea Bargaining: El Plea barganing consiste en la decisin del acusado de declararse culpable {guilty plea), implica la conformidad del imputado con los cargos que se le imputan. Por esta decisin renuncia al juicio oral y pierde voluntariamente la posibilidad de ser absuelto por el Jurado o Juez profesional (implica renunciar al derecho a la no autoincriminacion, al cross examination y al derecho al jurado). El plea bargaining es una forma distinta del proceso penal que consiste en las negociaciones llevadas a cabo entre el Fiscal y la defensa, en torno a la obtencin de un acuerdo transaccional (agreement) mediante el cual el acusado se confiesa culpable o nolo contendere evitando as la celebracin del juicio a cambio de una light sentence, esto es, una reduccin de cargos o una recomendacin de indulgencia hecha por el Fiscal. El poder del rgano de la acusacin de negociar el ejercicio y contenido de la accin penal est implcito en la discrecionalidad y monopolio de que disfruta. El momento procesal en que opera el plea bargainig es en la audiencia previa al juicio {arraigement) en la que tras darse lectura al acta de acusacin, el juez invita al acusado al pleading, es decir, a expresarse acerca de su propia culpabilidad. Si el acusado sostiene su inocencia y rechaza los cargos que se le imputan, se pasa a la verdadera fase del juicio donde se selecciona al jurado o si lo cree conveniente juzgar un juez profesional. Si 467
se declara culpable, el Juez despus de efectuar una comprobacin acerca de si la declaracin ha sido efectuada consciente y libremente (examinan la intelligence y la voluntarme ss) y sobre la /actual basis o exactitud de la misma, fija la fecha para la sentencing, es decir, la audiencia donde se decide la pena a imponer. Como antecedente nacional del proceso de terminacin anticipada, tenemos la Ley 26320 dictada en 1994 para el trfico ilcito de drogas (la misma que se basa en la legislacin colombiana e italiana), y el artculo 20 de la Ley 28008. 6.3. Fundamentos El proceso de terminacin anticipada es una forma de simplificacin procesal que se fundamenta en el principio del consenso; es decir, da un margen de negociacin entre las partes del proceso permitindose que la causa concluya durante la etapa de investigacin preparatoria. Tambin se da por razones de poltica - criminal, ante la necesidad de conseguir una justicia ms rpida y eficaz pero respetando siempre el principio de legalidad. De esta manera se evita que se contine con la etapa intermedia y posteriormente el juicio oral, por existir un acuerdo entre el imputado -quien acepta los cargos- y el Fiscal. En tal sentido, el proceso especial de terminacin anticipada constituye un procedimiento alternativo al juicio oral. Finalmente, con este proceso especial se cumple el objetivo caracterstico de la mayora de estos procesos especiales como es el descongestionamiento de los Juzgados, al suprimirse el juicio oral, gracias al acuerdo al que llegan las partes en la etapa de la investigacin preparatoria, obteniendo adems el imputado un beneficio de reduccin de la pena en una sexta parte. 6.4. Trmite El proceso de Terminacin anticipada se encuentra regulado en el Libro V, Seccin V, artculos 468 al 471, del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
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Como ya se ha sealado es un proceso especial, ubicado dentro de los mecanismos de simplificacin procesal, que permite que la causa concluya durante la investigacin preparatoria (segn el Art. 468.1). Se da entre la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria y hasta antes de la acusacin. Se aplica a cualquier tipo de delito. La terminacin anticipada puede ser solicitada por el imputado o requerida por el Fiscal al Juez de la Investigacin Preparatoria, e incluso puede ser solicitada por ambas partes. De suceder este ltimo supuesto, el Fiscal y el imputado podrn presentar un acuerdo provisional ante el Juez sobre la pena y la reparacin civil y las dems consecuencias accesorias. El juez una vez recibida la solicitud o el requerimiento correr traslado a las partes para que en un plazo de cinco das se pronuncien acerca de la procedencia del acuerdo de terminacin anticipada y formulen sus pretensiones correspondientes. Concluido el plazo de cinco das para que las dems partes se pronuncien, se instalar la audiencia de terminacin anticipada. Se ha discutido en el proceso de reforma procesal penal si es que el proceso especial de terminacin anticipada puede instarse despus de la investigacin, esto es, en la etapa intermedia. Al respecto, debemos decir que la etapa intermedia es aquella que se encuentra en medio de la investigacin preparatoria y el juicio oral, la razn de esto se explica a travs de las funciones de ella. Dos funciones ntimamente imbricadas son las que posee la etapa intermedia: la primera es la de preparar el juicio oral; es decir, a travs del control que ejerce el juez de la etapa intermedia se va depurando los posibles defectos que viciaran el juicio oral, como el ingreso de prueba inadmisible o prohibida, el formar o no acuerdos probatorios, etc.; la segunda funcin y ms importante es la de control de los resultados de la investigacin preparatoria examinando la fundamentacin de la acusacin con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio. La terminacin anticipada como vimos es un proceso especial con una estructura singular que lo diferencia del proceso comn, en ese sentido, la oportunidad para aplicar la terminacin anticipada es durante la investigacin preparatoria, como est expreso en la norma y no en la etapa
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intermedia, pues las funciones de la etapa intermedia no lo permiten, ya que el preparar el juicio oral y el controlar la acusacin implican un requerimiento acusatorio, es decir la pretensin de la imposicin de una pena a un imputado a travs de un juicio oral. Aplicar la terminacin anticipada en esta etapa es un contrasentido, pues se acusa para abrir el juicio oral y no para que se abra una audiencia de terminacin anticipada. Como vemos el proceso no lo ha previsto, con lo cual, se produce una serie de problemas que veremos lneas abajo. La terminacin anticipada es un proceso que tiene singulares caractersticas en la medida que los procesos especiales son procesos de la misma magnitud que los procesos ordinarios o comunes (es decir, de la misma entidad e importancia), se diferencian en la medida que son creados para situaciones especiales, pero se relacionan con los procesos ordinarios (como los llama la doctrina) en la medida que de existir alguna laguna se puede interpretar siguiendo el esquema del ordinario. Pero el proceso especial de terminacin anticipada slo implica una fase de acuerdo, otra de audiencia y una resolutiva; se insta slo en la investigacin y esto se debe a que una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, pues a diferencia del proceso comn este proceso especial no tiene etapa intermedia ni juicio oral. Por ello, tratar de incluirlo en la etapa intermedia sera crear una variacin en sus fases y variar el esquema del proceso especial, lo que no significara interpretar adecuadamente la norma sino crearla, hecho que solo puede hacer el legislativo. Entonces al tratar de aplicar la terminacin anticipada en la fase intermedia se est desconociendo la naturaleza de proceso especial de sta, asimilndola cual si fuera parte del proceso comn como por ejemplo la acusacin directa, desnaturalizando as este proceso especial, pues no es posible que haya sido creado para evitar la etapa intermedia y esta siga; violndose su funcin de acortar los tiempos procesales. Esta contradiccin tambin se advierte del beneficio de 1/6 aplicable a la terminacin anticipada, que se da por ahorrar la etapa intermedia y el juicio oral y como ha sealado el acuerdo plenario 5/2008 en el caso de la conclusin anticipada del juicio oral el beneficio ser de 1/7 o menos, entonces en caso se aplique la terminacin anticipada del proceso en la etapa intermedia el beneficio a calcular no puede ser de 1/6 o 1/7, sino un intermedio, lo cual ya reduce al absurdo la dacin de las normas sobre este proceso especial.
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Por ltimo, hay que acotar que se ha producido una confusin a raz de la regulacin de la audiencia preliminar de la etapa intermedia, en la medida que se seala que se puede aplicar un criterio de oportunidad, interpretando a partir de esta norma que la terminacin anticipada se puede instar en esta etapa del proceso comn, pero esta referencia a criterios de oportunidad es producto de una mala redaccin, toda vez que est referido al principio de oportunidad regulado en el Art. 2 del NCPP. Este error se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad, el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, llama a ste "Criterios de oportunidad", siendo los criterios de oportunidad los supuestos del Art. 2o del NCPP. Como vemos la audiencia preliminar no est diseada para que en ella se lleve a cabo la audiencia de terminacin anticipada, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusado, en cambio la audiencia de terminacin anticipada se instalar con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor y en caso que no concurra el acusado, Cmo sera posible desarrollar la audiencia de terminacin anticipada?, se tendra que fijar otra audiencia, dilatando as el proceso, cuando en lugar de ello podra hacerse uso de la conclusin anticipada del juicio, es as como se violentara de nuevo la funcin reductora de tiempos procesales de esta institucin. Adems, debe tenerse en cuenta que una vez que el fiscal ha acusado se tiene delimitado la pretensin penal y civil en la acusacin, motivo por el cual, de hacerse el acuerdo de terminacin anticipada luego de la acusacin, qu se puede negociar si la fiscala ya ha determinado su pretensin, ya no hay nada que negociar. Con esto se elimina el presupuesto de la terminacin anticipada, la negociacin, transgrediendo de esta forma el principio de consenso, pues sera un contrasentido que la fiscala requiera su pretensin civil y penal y luego la vare. Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se producen inconvenientes, pues al no ser obligatoria la presencia de ellos, no se podrn oponer a la realizacin de esta audiencia, pues como seala el artculo 468.3 el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado ser puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones; pero al aplicar la ter471
Jos ANTONIO NEYRA FLORES minacin anticipada en la etapa intermedia no se da esto, pues se hace inopinadamente en plena audiencia afectndose de esta manera el derecho de defensa y contradiccin. De lo anterior se puede ver que se afecta gravemente la contradiccin entre las partes que se encuentra regulado en el Art. 1 apartado 1 del Ttulo Preliminar del NCPP, y es la derivacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139. 14 de la Constitucin Poltica del Per. En un sistema acusatorio la regla es el carcter contradictorio de la actuacin de las partes. Si no se notifica la actuacin de una audiencia de terminacin anticipada no se podr ejercer este derecho, y no se notifica porque no esta previsto en la ley, esto se debe a que el requerimiento de terminacin anticipada se presenta en la misma audiencia, por lo cual es evidente la afectacin del derecho de defensa que acarreara una sancin de nulidad al haberse dado un acuerdo en el que no pudieron oponerse los sujetos procesales, lo que originara ms dilaciones procesales. 6.5. Audiencia de terminacin anticipada La audiencia de terminacin anticipada es de carcter privado, como consecuencia del carcter de publicidad relativa en que se encuentra la Investigacin Preparatoria. En tal sentido, se puede afirmar que este proceso ofrece como una ventaja al imputado que su caso no sea ventilado pblicamente. La celebracin de esta audiencia no impide la continuacin del proceso, y para estos efectos se formar cuaderno aparte. En esta audiencia se prohibe la actuacin probatoria, de manera que el acuerdo al que arriben las partes se logra a travs del debate. Es as que esta audiencia tiene una vocacin de concrecin de los acuerdos a partir de la exposicin del caso. A fin de que las partes lleguen a un acuerdo, el juez podr suspender el desarrollo de la audiencia, pero por breve trmino, debiendo continuar el mismo da. Asimismo, estn obligados a asistir a la audiencia de terminacin anticipada: El imputado, el Abogado defensor y el fiscal. Sin su presencia
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no podr llevarse a cabo la audiencia; ante tal supuesto, el juez podra dar por no instalada la audiencia(6l8). Pasos de la Audiencia de Terminacin Anticipada 1. Presentacin de los cargos por el fiscal. El fiscal debe ser quien presente los cargos de la imputacin, independientemente de quin sea el que haya incoado el proceso de terminacin anticipada. Se deber basar y limitar para ello en la disposicin fiscal de investigacin. El juez deber basarse solo en la disposicin fiscal. El imputado tendr la posibilidad de rechazar en todo o en parte los cargos de imputacin formulados por el fiscal. El juez deber informar al imputado respecto de las implicancias del sometimiento a este proceso especial. Debe garantizar que el sometimiento a este proceso sea siempre informado. El imputado deber pronunciarse al respecto, as como los dems sujetos procesales que se encuentren presentes en la audiencia. El juez instar a las partes a que lleguen a un acuerdo. El debate se centrar en la propia dimensin de los cargos, a lo que se acepta y se renuncia. Por tanto, la partes debern plantear sus posiciones respecto del acuerdo al que se pretende llegar. Fijadas las posiciones, se inicia el debate consensual. La finalidad es llegar a un acuerdo, no obstante, cabe la posibilidad de que finalmente no se llegue a ninguno. En cualquier caso, deber constar en el
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618) As pues, en el Exp. N 1565-2006 de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura. De fecha 17 de enero del 2007. "Si bien como dice el Fiscal impugnante, no existe norma alguna que autorice al Juez declarar no instalada la audiencia y archivar y devolver el cuaderno a la Fiscala, esta resolucin se ha emitido y est de acuerdo con los principios y el nuevo sistema acusatorio adversarial, estipulados en el novsimo cdigo Procesal penal vigente en este distrito judicial (...), ya que el juez de la investigacin preparatoria solo acta a requerimiento de las partes procesales y en el proceso de terminacin anticipada lo hace de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 468. 1 a iniciativa del Fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, en consecuencia, si las partes no asisten, entonces est autorizado a dar por no instalada la audiencia (...).Asimismo, dado que fue l quien requiri el inicio del proceso especial de terminacin anticipada, formando el cuaderno respectivo, entonces es conforme que el juez de primera instancia haya ordenado el archivo del citado cuaderno y se devuelva a lafiscalapara que posteriormente, cuando lo crea conveniente, pueda reiterar su requerimiento".
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acta de la audiencia. Si se lleg a un acuerdo, en el acta debe constar con precisin: la pena propuesta, la reparacin civil, las consecuencias accesorias. De ser el caso, la no imposicin de pena privativa de libertad efectiva conforme a la Ley Penal. Deliberacin y decisin. Se haya llegado o no a un acuerdo, el juez deber decidir y poner fin a la audiencia, aprobando o desaprobando el acuerdo, producto del debate de las partes en la audiencia. El juez dictar sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia.
6.6. Recursos De acuerdo con lo prescrito por el artculo 468.7 del NCPP, la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los dems sujetos procesales -sin contar con el Fiscal y el imputado-, quienes segn su mbito de intervencin pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y en su caso el monto de la reparacin civil. La referida norma, no se ha pronunciado respecto de la posibilidad de apelacin u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo; sin embargo, es de tener en cuenta la regla general establecida por el artculo 416. 1 del NCPP que determina como objeto impugnable en apelacin los autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia -literal b - , o en su caso, los que causen gravamen irreparable -literal e - . En ese sentido se debe de tener en cuenta que dentro de los principios que regulan los recursos se encuentra el de taxatividad, que seala que todo recurso debe estar expresamente previsto en la ley, pues este es un requisito objetivo de admisibilidad del mismo. En ese sentido, cada recurso tiene su propia configuracin, pues est diseado para cada situacin especfica, no admitindose un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del principio de singularidad. Dentro de los requisitos subjetivos de los recursos encontramos el agravio, que es la afectacin que la parte supuestamente perjudicada alega como fundamento de su recurso. sta es condicin necesaria de todo acto recursivo, toda vez que al ser un acto de parte, en el cual est vigente en toda su extensin el principio dispositivo, este debe demostrar no solo en abstracto estar legitimado para recurrir, sino en concreto a travs de la
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acreditacin del agravio o perjuicio sufrido a raz de la dacin de la resolucin recurrida y este recurso debe de presentarse como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado. Este perjuicio debe provenir de la parte resolutiva del auto. Seala el artculo 468 en su apartado stimo que la sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los dems sujetos procesales (fuera de fiscal e imputado), no sealando la posibilidad de apelacin u otro recurso para el auto que desaprueba el acuerdo. Al respecto debemos sealar que el derecho al recurso est reconocido en los artculos 14. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.2.h, de la Convencin Americana de Derechos Humanos; y reconocido como principio de la administracin de justicia en el artculo 139.6 de la Constitucin Poltica del Per. Por ello, el NCPP regula en su artculo 416 la procedencia de la apelacin y seala en el numeral e) que son susceptibles de apelacin los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable, estableciendo esta disyuntiva en relacin al caso del auto que desaprueba el acuerdo de terminacin anticipada, que ste es tambin apelable, en la medida que pueda demostrarse un agravio irreparable. En ese sentido, existir agravio al emitirse un auto que desaprueba el acuerdo de terminacin anticipada en la medida que se limita la voluntad de las partes de llegar a un acuerdo y poner fin al proceso, obligando al imputado pasar por un proceso penal en todas sus etapas victimizndolo (como se reconoce en los estudios criminolgicos). De este modo, se le obliga a que recaiga sobre l un oneroso proceso y la afectacin a su honor con la publicidad de la comisin de un ilcito a travs de la audiencia de juicio oral y lo ms importante es que al rechazarse el acuerdo se le est quitando la posibilidad de ser beneficiado en la disminucin de 1/6 de la pena ya determinada, causando un gravamen irreparable, en la medida que esta resolucin pone fin al proceso especial de terminacin anticipada. Del mismo modo las dems partes tambin se ven forzados a seguir con el proceso siendo una carga para ellos por las razones expuestas. En el caso del auto que aprueba el acuerdo, ste es producto de la voluntad de las partes, por lo que a primera impresin no se podra apelar, pues al ser manifestacin de su voluntad no existira agravio, ya que nadie puede ir contra sus propios actos. Pero el auto que aprueba la terminacin anticipada no slo es una acto dispositivo, como los contratos, sino que
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JOS ANTONIO NF.YRA FLORES
implica un control por parte del juez, como hemos visto. Por ello cuando el acuerdo original ha sido modificado por el juez, se debe determinar si esto ha perjudicado a alguna de las partes; en ese caso, siguiendo las lneas anteriores, debe determinarse primero el agravio, al haberse efectuado un control de legalidad y razonabilidad defectuoso, pues el fundamento de los recursos es la fabilidad del juzgador. Por otro lado, el auto que desaprueba o deniega el acuerdo es apelable en un slo efecto en el trmino de un da por el procesado o el Ministerio Pblico, exceptundose a la parte civil, quien solo podr solicitar el incremento de la pretensin indemnizatoria, pues el acuerdo le resulta inoponible. La Sala Superior conocer del caso, quien podr confirmar o desaprobar el acuerdo y tambin podr incrementar el monto de la reparacin. 7. PROCESO POR COLABORACIN EFICAZ
7.1. Contexto Histrico En el caso Barrios Altos se utiliz en el sistema penal peruano uno de los primeros casos de colaboracin eficaz de los integrantes del Grupo Colina, donde, bajo reserva de identidad, se declara todas las incidencias del operativo montado por el Servicio de Inteligencia del Ejrcito para la perpetracin de dicha masacre, en el contexto de la confrontacin entre el gobierno y los terroristas. En la Sala Nacional Antiterrorista se han dado numerosos casos de colaboracin eficaz, asimismo en las Salas Penales Especiales o anticorrupcin, donde sujetos procesados por delitos de terrorismo o contra el patrimonio del Estado y la administracin pblica, prefieren someterse al instituto de la colaboracin eficaz para cortar la secuela de un dilatado proceso penal optando por confesar su autora y someterse a los beneficios en el sistema de penas que la colaboracin conlleva. 7.2. Derecho penal premial El proceso por Colaboracin Eficaz es la expresin en el mbito procesal, del Derecho Penal Premial a travs del cual se otorga una suerte de 476
premio estatal o de respuesta penal atenuada, precedida de una investigacin policial sin mayor intervencin del Ministerio Pblico, orientada a corroborar si la declaracin del arrepentido es verdadera y til para la investigacin criminal. Se aplicar la premialidad al otorgar un beneficio acordado, para la efectivizacin de las investigaciones criminales por parte de la Polica Nacional del Per buscando la utilidad y efectividad de esta investigacin, como podemos observar nuevamente se presenta una postura marcada de poltica criminal, est orientada a la lucha frontal y efectiva con las organizaciones delictivas a fin de desbaratarlas y evitar que sigan cometiendo ilcitos penales. 7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede establecer otros) Asociacin ilcita, terrorismo y lavado de activos, contra la humanidad. Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos monetarios, y TID, cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva. Concusin, peculado, delitos monetarios y contra el orden migratorio corrupcin contra funcionarios, delitos tributarios, aduaneros, contra la fe pblica. Cuando exista pluralidad de personas. 7.4. Beneficios Los beneficios a favor del colaborador, establecidos en el Art. 474 del nuevo Cdigo Procesal Penal son: exencin de la pena, la disminucin de sta hasta un medio por debajo del mnimo legal, la suspensin de la ejecucin de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversin de la pena o la liberacin condicional. Incluso la remisin de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito. No pueden acogerse a ella los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusacin constitucional. Tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura. Ello incluye a los autores mediatos as como a quienes
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obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo(619). Para el otorgamiento del beneficio premial la informacin entregada por el colaborador debe ser eficaz, es decir: Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecucin. Conocer las circunstancias en las que se planific y ejecut el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. Identificar a los autores y partcipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la organizacin delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros. Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organizacin delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva 7.5. Trmite 7.5.1. Diligencias previas a la colaboracin eficaz El artculo 475 del NCPP establece que las diligencias previas a la Colaboracin Eficaz son principalmente las reuniones del Fiscal con el colaborador y su abogado, donde se llega a un primer acuerdo sobre la procedencia del beneficio. El Fiscal puede optar por una etapa de corroboracin en la cual contar con el aporte de la polica y se producir un informe policial o por la preparacin del convenio preparatorio. En ste se dejar constancia de la calidad de la informacin ofrecida, la naturaleza de los cargos y los beneficios a otorgarse.
(619)
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal (en) La Reforma del Proceso Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2004. pp. 238-257.
478
Ambos trmites concluyen en la elaboracin del acta de colaboracin eficaz. El Nuevo Cdigo procesal penal, contempla dos supuestos de hecho: 7.5.2. La colaboracin durante la etapa de investigacin del proceso El Fiscal propone un acuerdo de beneficios y colaboracin ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, quien lo elevar ante el Juez Penal, el que en el trmino de cinco das podr formular observaciones al contenido del acta y a la concesin de beneficios ordenando devolver lo actuado al Fiscal. Dicha Resolucin es inimpugnable. El Fiscal podr elevar un acta complementaria en el plazo de 10 das al Juez quien fijar una audiencia privada especial en la cual el Juez, el Fiscal, el Procurador Pblico y la Defensa podrn interrogar al solicitante. Culminada dicha audiencia privada especial se suscribe un acta y en el trmino de tres das se expedir el auto desaprobando el acuerdo, o la sentencia aprobndolo. El Procurador puede aprobar esta ltima. 7.5.3. La colaboracin durante las otras etapas del proceso contradictorio Cuando el proceso de colaboracin eficaz se inicia estando el proceso en el Juzgado penal antes del inicio del Juicio Oral, el Fiscal, previa la verificacin, remitir los actuados al Juez Penal, el que convocar una audiencia privada especial actuando conforme a los mismos criterios fijados en el caso de que la colaboracin se plantee en la etapa de investigacin. Si la colaboracin es posterior a la sentencia, el Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal y previa realizacin de la audiencia privada donde se fijarn los trminos de la colaboracin podr conceder la remisin de la pena, suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin condicional, conversin de pena privativa de libertad en multa, prestacin de servicios o limitacin de das libres.
479
8. 8.1.
PROCESO POR FALTAS El sistema de delitos y faltas
El sistema de infracciones que recoge nuestro Cdigo Penal est dividido en dos, los delitos y las faltas; como sabemos, los delitos se materializan en infracciones a la ley penal que as los define y que tienen como sustrato de esta tipificacin la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. En ese sentido, las faltas son infracciones a la norma penal que lesionan bienes jurdicos de menor intensidad o la agresin a ellos es mnima, por tal motivo su regulacin en el derecho penal material sustantivo es diferente a la de los delitos. As vemos que en la generalidad de casos no es punible la tentativa (excepto los artculos. 441 y 444), no existe complicidad, las penas a imponerse son las restrictivas de derechos y multa (aunque la modificacin de la ley 29407 de 18 de setiembre incluye a la pena privativa de libertad como sancin en caso de reincidencia dolosa), prescribe la falta en 1 ao. Ello encuentra correlato en el tratamiento procesal que se le otorga a este tipo de infracciones, pues el NCPP ha establecido reglas especiales para su desenvolvimiento. Configurando, de este modo, un procedimiento, en lo posible reducido de formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvimiento, en primaca de los principios de celeridad y oralidad; que adems, ha de estar en comunin con el marco jurdico constitucional que impone exigencias mnimas de respeto a los derechos de los sujetos procesales, los que no pueden ser desdeados por un criterio de utilidad (en atencin solo de la celeridad en el proceso), pero que han de ser mantenidos en equilibrio, adems en consideracin de las posibilidades que las soluciones consensuadas encuentran en este proceso(620).
(620)
MAZA MARTN, Jos Manuel. Breves Apuntes para una Reforma del Juicio de Faltas, (en) Revista del Poder Judicial (Espaa), N c Especial XIX - 2006. pp. 375-376.
480
8.2. Es un proceso especial? El proceso por faltas est regulado en los artculos 482 a 487 del NCPP en el Libro Quinto titulado "Procesos especiales", por lo que podra pensarse que estamos ante el ltimo de los procesos especiales regulado por el NCPP, dado que en su regulacin contiene normas que no son las mismas a las del proceso comn. Pero esto no es as, pues se define por la doctrina la necesaria concurrencia de dos procesos ordinarios en las regulaciones procesales penales, siendo estas las previstas para procesar los delitos y las previstas para regular las faltas. En ese sentido seala MONTERO AROCA(62I) que la diferenciacin entre los procesos penales declarativos de condena se hizo atendiendo a la existencia de delitos y faltas, de modo que haba un proceso ordinario para conocer de las faltas y otro ordinario tambin para conocer de los delitos. De sta manera el proceso por faltas es un proceso ordinario que no ha sido previsto para las infracciones de mayor gravedad como son los delitos, sino para las faltas. 8.3. Competencia
El proceso de faltas es de conocimiento de los Jueces de Paz Letrados. As pues corresponde a estos rganos jurisdiccionales tanto la direccin como la decisin de los casos tipificados como faltas (las que se encuentran reguladas por el Cdigo Penal en sus artculos 441 al 452). De manera que, sea cual sea el juez competente, el Ministerio Pblico no interviene en la persecucin de las faltas. No obstante, si de la investigacin previa que se realice se tiene que los hechos constituyen delito y no falta, entonces se remitir lo actuado al Ministerio Pblico. Esto ltimo ha sido objeto de cuestionamientos en lo que respecta al respeto por el principio acusatorio, as como por otras garantas que rigen el debido proceso en el marco de un sistema acusatorio.
(621)
MONTERO AROCA, Juan. "Los Privilegios en el Proceso Penal" en MONTERO AROCA, Juan.
Proceso (Civil y Penal) y Garanta: El Proceso como Garanta de Libertad y Responsabilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. p. 480. En el mismo sentido SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 902.
481
Al respecto, se debe destacar que este proceso debe revestir todas las garantas y respeto por los principios y exigencias de carcter constitucional, por ello "aspectos como el principio acusatorio, la imparcialidad del juzgador, el derecho de defensa, la suficiente motivacin de la resolucin, etc., no pueden ser obviados, en modo alguno, si persiste el criterio de considerar infracciones penales, aun cuando leves, las conductas calificados como faltas"(622). Por otro lado, si bien de manera genrica se establece que ser el Juez de Paz Letrado quien conozca de este proceso, excepcionalmente en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, conocern de este proceso los Jueces de Paz, para este efecto es necesario que la respectiva Corte Superior fije anualmente los Juzgados de Paz que pueden conocer de los procesos por faltas. 8.4. Trmite Son dos formas por las cuales se puede iniciar el proceso por faltas: 1) por denuncia ante la polica o 2) comunicar el hecho directamente al Juez, con esto se constituye en querellante particular. En este ltimo caso, el juez puede remitir la denuncia y sus recaudos a la polica para que investigue. Una vez investigado y recibido el informe policial, el Juez dictar el auto de citacin ajuicio o dictar auto archivando las actuaciones. Para dar apertura al juicio oral, es preciso que se cumplan con ciertos requisitos de procedibilidad, as los hechos debern constituir falta, la accin penal no debe haber prescrito y han de existir fundamentos razonables de la perpetracin y de la vinculacin del imputado a la comisin del delito. Se puede celebrar de manera inmediata la audiencia en dos casos: Cuando apenas recibido el informe policial, estn presentes el imputado y el agraviado, as como los dems rganos de prueba pertinentes a la causa a menos que no sea imprescindible su convocatoria.
(622)
MAZA, Martn. Ob. Cit. p. 378.
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Cuando el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye. De no ser posible la celebracin inmediata de la audiencia, en el auto se fijar la fecha ms prxima de instalacin del juicio, convocndose al imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda. 8.4.1. Audiencia
Como ya se advirti, el denominado proceso por faltas "se trata pues de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de oralidad por lo que tambin lo est por sus principios-consecuencia: la inmediacin, concentracin y publicidad'*623'. Estos principios se hacen evidentes en el desarrollo de la audiencia. La audiencia consta de una sola sesin. Slo podr suspenderse por un plazo no mayor de tres das, cuando resulte imprescindible la actuacin de algn medio probatorio. Respecto de la actividad probatoria, como en todo proceso ordinario, rige la regla de que slo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia la practicada en Juicio Oral bajo los principios de contradiccin, inmediacin y publicidad(624). De esta manera se ha de actuar la prueba en el juicio, y esta es la que tendr valor para sustentar una decisin judicial vlida y legtima, con excepcin de la prueba que se acta o se constituye legtimamente antes del juicio, como son los casos de la prueba anticipada y la prueba preconstituida respectivamente. Transcurrido el plazo, el juicio deber proseguir conforme a las reglas generales, aun a falta del testigo o perito requerido. La audiencia se instalar con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor. Si el imputado no tuviera abogado, se le nombrar uno de oficio, salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o stos resulten manifiestamente insuficientes.
(623) GIMENO SENDRA, Vicente. Los Procesos Penales. T. VII. Ob. Cit. p. 489.
(624)
Ibdem. p. 499.
483
El Juez efectuar una breve relacin de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. Si se encuentra el agraviado se busca una conciliacin o un acuerdo, de conseguirse el acuerdo entre ambas partes, se darn por concluidas las actuaciones. De no ser posible la conciliacin, se preguntar al imputado si admite su culpabilidad, si admitiera su culpabilidad, ello dar lugar a que el Juez dicte la sentencia correspondiente, la misma que se podr dictar de manera oral, sin perjuicio de que en el plazo de dos das, esta se formalice por escrito. Si no admite su culpabilidad, de inmediato se le interrogar, luego se har lo propio con la persona ofendida y, seguidamente, se recibirn las pruebas admitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las reglas del proceso comn, adecundolas a la brevedad y simpleza del proceso por faltas. Escuchados los alegatos orales, el Juez dictar sentencia en ese acto o dentro del tercer da de su culminacin sin ms dilacin. La sentencia, al igual que en el proceso comn, debe guardar correspondencia con la acusacin, tratando los hechos contenidos en ella, y aplicando las consecuencias penales y civiles que se encuentran delimitadas en la peticin, de acuerdo al resultado de su libre valoracin, de manera proporcional a los hechos cometidos y al dao producido, respectivamente. Por ello, "desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurdicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusacin y la condena es, sobre todo, un instrumento til, extraordinariamente til, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate'*625). Tal criterio deber aplicarse pues al proceso por faltas. 8.4.2. Medidas de coercin La tendencia del NCPP es la libertad del imputado en lugar de la privacin de ella, lo que si ocurra en el sistema inquisitivo; por ello, en el proceso de faltas, al tener como objeto un conflicto de menor entidad, el
(625) Sentencia del Tribunal constitucional espaol. STC 225/1997.
484
Juez slo podr dictar mandato de comparecencia, sin restricciones contra el imputado, siendo sta la regla general. No obstante, existe una excepcin a esta regla normada en el artculo 485.2 del NCPP, la misma que prescribe que en el supuesto que el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, se le har comparecer por medio de la fuerza pblica, y slo en el caso que fuera necesario se ordenar la prisin preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia, la misma que se celebrar inmediatamente. 8.4.3. Recursos Contra la sentencia producto de este proceso, as como contra el archivo de las actuaciones reguladas en el artculo 483.3 del NCPP procede recurso de apelacin, no existe otro recurso en este proceso. Una vez emitido el auto admisorio los autos sern elevados en el da al Juez Penal quien resolver en el plazo improrrogable de diez das, por el solo mrito de lo actuado, si es que el recurrente no exprese la necesidad de una concreta actuacin probatoria, en cuyo caso se proceder conforme a las reglas comunes en cuanto se adecen a su brevedad y simpleza. Es decir, se relativiza el derecho del ciudadano a la audiencia. Los Abogados Defensores presentarn por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa, la que se designar dentro de los veinte das de recibidos los autos. Es preciso sealar que la regla de la prohibicin de la reformatio in peius rige tambin plenamente en la segunda instancia de este proceso. 8.5. Formas alternativas de resolucin del conflicto Seala el NCPP en su artculo 487 que en cualquier estado de la causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se dar por fenecido el proceso. Esto tiene relacin con el artculo 484. 2 que seala que en la audiencia cuando se encontrare presente el agraviado, el Juez instar una posible conciliacin y la celebracin de un acuerdo de reparacin, de ser el caso. Si se produce, se homologar la conciliacin o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones.
485
CAPTULO VII
MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
1.
INTRODUCCIN
Es fundamental determinar los lmites al poder sancionador establecidos tanto constitucionalmente como en la normativa del NCPP, en la imposicin de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del proceso, as, la adopcin o aplicacin de las medidas de coercin durante el proceso han de estar sujetas a determinados presupuestos, de carcter material y formal, y por ello es fundamental hacer la distincin entre ellos.
2.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
La comisin de un hecho delictivo genera alarma social y adems, el reproche de la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione con las penas que la ley establece y repare el dao causado, lo que puede significar la privacin de su libertad, va sentencia condenatoria. Sin embargo, tal sancin no se puede imponer durante el proceso, empero s se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la finalidad de asegurar que el imputado est presente en el proceso hasta la decisin judicial final. Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o de aseguramiento, que en esencia constituyen medidas judiciales que tienen por
finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal y la efectividad de la sentencia(626). Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 0731-2004-HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de la medida cautelar: "En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garanta a un proceso penal eficiente que permita la sujecin al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garanta a la proteccin de los derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio afinde no menoscabar la proteccin de unofrenteal otro, siendo la regla general la libertad". El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdiccin, o el remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurdica del imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto(627). Estas medidas recaen directamente sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carcter personal o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de determinados presupuestos para su aplicacin. Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el proceso, y asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es riesgo de fuga u obstruccin de la actividad probatoria.
(626)
HORVITZ LENNON, Marta Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. T. I. p. 342. La nocin de
"medidas cautelares" corresponde a una formulacin elaborada en el mbito del derecho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, posteriormente, al mbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en Espaa e Iberoamrica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia de la doctrina alemana por la nocin de "medidas coercitivas" o "medios de coercin procesal. (627) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1069.
488
2.1.
Principios en la aplicacin de medidas cautelares
La aplicacin de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos generales, esto est referido a los principios rectores o informadores de la normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopcin de estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo. Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible rodearlas del mximo de las garantas de un proceso, en la medida en que se trata de una materia de directa relevancia constitucional^28'. a. Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional en el Art. 2.24.b que seala que "no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley". De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detencin se produce por orden judicial o por fragancia. As pues las restricciones a la libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley, de igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar predeterminados. Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarn cuando sean estrictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta que la presuncin de inocencia comprende tambin al trato como inocente y que la regla es la libertad y la detencin es la excepcin. Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo estado de derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin de conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.
b.
c.
(628)
MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1072.
489
d.
Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como "autor o partcipe del mismo". As, este principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su vinculacin del mismo con el procesado. Principio deprovisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por determinado plazo, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantitus ya que su permanencia o modificacin estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial. Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente necesarias es justificada la limitacin a este derecho fundamental. Las medidas de coercin personal y real
e.
2.2.
El NCPP distingue las medidas de coercin procesal entre personales y reales: 2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad de asegurar la celebracin del juicio oral y eventualmente la sentencia(629). Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines penales del procedimiento(630). Las podemos clasificar en: Detencin policial Arresto ciudadano Detencin preliminar judicial Prisin preventiva
(629) (630) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. (2o ed.). Valencia 2003. p. 192. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 344-345.
490
2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o en todo caso sobre bienes jurdicos patrimoniales, limitndolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determinadas actuaciones daosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relacin a las consecuencias jurdicas de carcter econmico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso. Las medidas cautelares reales se clasifican en: a. Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial til para asegurar el pago de la reparacin civil si al final del proceso se dictara sentencia condenatoria; supone la retencin preventiva de los bienes del investigado. El embargo significa una afectacin jurdica que se impone a un bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripcin en el registro respectivo, lo hace oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculacin jurdica con el imputado, el que no necesariamente ser el tercero civil responsable. Incautacin. El cdigo autoriza a la polica o el fiscal, durante las primeras diligencias o en el curso de la investigacin preparatoria, a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora. Dicha incautacin requiere resolucin confirmatoria del Juez. En caso de no existir peligro por la demora, las partes debern requerir al juez la expedicin de la medida de incautacin, para estos efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados en un acta con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. Cuando varen los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin, esta ser levantada inmediatamente a solicitud del Ministerio Pblico o del interesado. Las personas que se 491
b.
consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad. c. Orden de inhibicin. Consiste en la prohibicin del imputado o del tercero civil, para realizar actos de disposicin sobre los bienes objeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de inhibicin para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribir en los registros pblicos. La inhibicin permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una medida muy til para asegurar el posible resarcimiento por el delito cometido. Tanto el embargo como la inhibicin general de bienes son medidas que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniariamente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por parte de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso penal. Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos procesales legitimados podrn solicitar la orden de inhibicin sobre los bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibicin est condicionada a la efectiva adopcin del embargo por parte del Juez Penal. Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legislativo N 312 se conoce como administracin provisional de posesin. Procede en los delitos de usurpacin, siempre que existan motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado est suficientemente acreditado. El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48 horas. Es procedente esta medida en los delitos de usurpacin donde el sujeto siga manteniendo posesin antijurdica del bien en el transcurso del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen 492
d.
indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al bien inmueble de forma penalmente antijurdica, es plausible que se estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo, a fin que no se siga causando ms perjuicio al verdadero titular del derecho real. As el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la desocupacin del bien, sin necesidad de esperar para la ejecucin de la condena. e. Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito. Medidas preventivas contra las Personas Jurdicas. Las medidas preventivas contra las personas jurdicas han sido configuradas con una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil. El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las personas jurdicas: La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos. La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades. El nombramiento de un administrador judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotacin o inscripcin registral del procedimiento penal. Pensin anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia familiar, violacin de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades. El NCPP, ha previsto en el mbito de las medidas reales preventivas, la pensin de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en 493
g.
la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gastos alimenticios. Al constituirse la pensin alimenticia en una medida cautelar, su abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judicial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensin por adelantado. Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de sobreseimiento, y as se plasma en la sentencia judicial, deber procederse conforme lo prescrito en el art. 767 del Cdigo Procesal Civil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensin alimenticia, deber devolver la suma percibida ms el inters legal. 3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de que se verifique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustracin (elemento objetivo), peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputacin. La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respecto u observancia de los presupuestos formales de: legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad. Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es controlar a posteriori el carcter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla tambin ha de presidir, a priori, el juicio de adopcin de las medidas(631). 3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal
Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputacin (fumus boni iuris), y el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in mora). Tambin es importante observar la regla de proporcionalidad.
(631)
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teora General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.
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3.1.1. Fumus bonis iuris Este presupuesto consiste en la determinacin de la situacin jurdica a la que se refiere la pretensin del proceso principal y para cuya tutela cautelar se establece la medida(632). Se manifiesta en la exigencia de la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincula al imputado. Este fumus bonis iuris o apariencia o justificacin del derecho subjetivo, como seala GIMENO SENDRA, es la razonada atribucin del hecho punible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputacin, sin ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares(633). La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares penales, si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso, habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva. 3.1.2. Periculum in mora El tiempo de duracin del proceso, puede constituir una ocasin propicia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas cautelares, entonces el periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del procedimiento o de la mora procesal, est en funcin de aquellos riesgos del proceso que pretenden evitarse. Este peligro se refiere al riesgo de.frustracin que es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penal(634).
(632)
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1083.
(633)
(634)
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 263.
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.
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Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria. 3.1.3. Regla de proporcin alidad Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma concreta de proteccin del proceso, es decir, que inciden de manera directa en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso. La proporcionalidad exige tres reglas especficas: idoneidad, intervencin mnima y respeto al contenido esencial del derecho. La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada est dada de acuerdo al fin que justifica esta. La intervencin mnima nos exige que la medida a adoptar sea la menos gravosa y suficiente para el fin pretendido. El contenido esencial del derecho fija genricamente la prohibicin de exceso y concretamente la prohibicin de afectacin del contenido esencial del derecho objeto de restriccin. 4. DETENCIN POLICIAL
La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde supuestos de privacin permanente hasta restricciones momentneas. Hay detenciones conformes al ordenamiento jurdico(635) y otros que no, los primeros estn contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones ilegales. Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que libremente ha determinado, conducir se utiliza como sinnimo de trasladar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detencin, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desea
(635)
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Medidas de coercin procesal personal en el NCPp. Considera que aunque no estn reconocidas explcitamente como detencin: el mandato de conduccin compulsiva judicial, la detencin que efecta la polica confines de identificacin y el mandato de detencin compulsiva Fiscal; pueden ser considerados como deteccin.
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P A R T E I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha producido la detencin(636). En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per , el ordenamiento jurdico prev que se le puede privar de la libertad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito.
(637)
Dejando as la anterior regulacin del Decreto Legislativo 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconoca la cuasi flagrancia(638) y la presuncin de flagrancia(639), el TC reconoce uno de los requisitos indispensables de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente N 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, donde sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal Como seala CCERES JULCA(640), en estos casos se comprende que la detencin no presupone necesariamente la preexistencia de una investigacin preliminar en trmite o de una orden judicial, pero si la determinacin de una imputacin, esto es una relacin plausible, precisa y circunstanciada de la noticia criminal de la que se desprende la verosimilitud respecto de los hechos que tienen contenido penal.
(636) SALIDO VALLE, Carlos. La Detencin Policial. Jos Mara Bosch editor. Barcelona. 1997. p. 44. (637) Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per seala: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito". La flagrancia existir en estos casos: (1) La realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto. (2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible. (3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. (638) Donde la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vctima reduce al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la polica, logrando capturarlo. (639) Donde la aparicin de datos indicanos objetivos que constituye para una persona media, de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos ante un ilcito temporalmente prximo O material queda configurada cuando el polica hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervencin. (640) CCERES JULCA, Roberto, O Medidas Cautelares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.
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Hay que tener en cuenta adems que para adoptar esta medida tiene que haber motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en funcin de las medidas cautelares que pretenden adoptarse'64". Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad. 5. ARRESTO CIUDADANO
El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delictiva, as como es comn en la legislacin extranjera, por ejemplo, en Chile HORVITS y MASLE(642) sealan con respecto a la detencin en flagrancia: "Se trata de la detencin que puede realizar cualquier persona que sorprendiere a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposicin del juez con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la investigacin y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra. La detencin por flagrancia constituye una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y aparece reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N 7 letra c) CPR). Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales, en cambio, una obligacin (Art. 129 CPP). La polica debe cumplir esta obligacin sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales (Art. 83 letra b) CPP)". En el Per esta prctica ya era conocida y como era palmario tambin se conoca los excesos en que se poda incurrir por los ciudadanos,
(641) (642) MORENO CATENA, Vctor y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571. (cit.) CCERES
JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 104.
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 374-375. Seala adems: Que el delito flagrante que autoriza la detencin por los particulares o la polica sin orden previa es, por regla general, el delito de accin penal pblica y excepcionalmente el delito de accin penal pblica previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal (Art. 129 inciso 3. En los dems casos de delitos de accin penal pblica previa instancia particular y en todos los casos de delitos de accin penal privada, la detencin por flagrancia no se encuentra autorizada.
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sean vctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CASTILLO^43' quien seala que en el arresto ciudadano: Siempre ser la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto, la autoridad se hallar ante un grupo de ciudadanos con una persona aprehendida. Al hallarse el aprehendido privado de su libertad, es previsible que exponga una versin de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que a la intervencin del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no. interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigacin al respecto. Lo que va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, ser que las versiones tambin discreparn sobre las circunstancias de la aprehensin (lo que usualmente ser una cuestin distinta de las circunstancias de comisin del presunto hecho delictivo y de la intervencin en ella del aprehendido). Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Polica no tendr otra alternativa que iniciar una investigacin que no podr distinguirse de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prrroga de la detencin (que nadie sabe por qu se llama convalidacin) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitucin les otorga un plazo mayor. Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciudadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aqu surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos. Por ello seala(644) que las dificultades de ndole prctica, antes sealadas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabidura del legislador y una eficiente poltica de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo para estos dos fines indispensables:
(643)
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada sobre Alguna Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en lnea) http://www.incpp. org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=l&search=arre sto&catID=0&button=Buscar. p. 2.
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.
(644)
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1. 2.
Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano sean las menos posibles(645); Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las mximas garantas contra el exceso, el error y la vindicta popular
Por ello seala SNCHEZ VELARDE(646) que, con respecto al arresto ciudadano lo que hace el legislador es regular mejor (que la anterior prctica) esta forma de intervencin y detencin previsto en el art. 260 bajo determinadas reglas. Como seala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por las inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad, en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial, a la persona arrestada. La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin. Un problema que se dio fue si la detencin practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano? Al respecto hay que decir que la Constitucin (Art. 149), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio NCPP (Art. 18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para: Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus mbitos territoriales
(645)
(646)
En ese sentido seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La Detencin, (en) AA.VV. Comentarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. p. 275. Que "en todo caso la intervencin de los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudadano] ha de entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es posible la preferible intervencin de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad pblica. De esta caracterstica de la complementariedad se deriva tambin la obligacin de poner el detenido inmediatamente a disposicin de la polica " SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 332.
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Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. 1 y 7 Ley N. 27908), en base a sus costumbres (Art. 13 Ley N. 27908). De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en "flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su comunidad. 6. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL
Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigacin preparatoria, previo requerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por el plazo de 24 horas, para realizar determinadas diligencias indispensables en la etapa preliminar de la investigacin(547). Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer supuesto de privacin de libertad, por razones vinculadas a la persecucin penal, la que constituye toda privacin de libertad ambulatoria de breve duracin dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente y que tiene por finalidad asegurar la persona del presunto responsable de una infraccin penal; no est dirigida a asegurar ni la eventual ejecucin de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; sino que se trata de una medida precautelar [...] su esencia precautelar se funda en que sta ser o no confirmada por la autoridad judicial al momento de decidir la incoacin formal del proceso penal(648). Sus antecedentes son la Ley N 27379 publicada el 21 de diciembre del 2000 "Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excepcionales de Limitacin de Derechos en investigaciones preliminares" y la Ley N 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del delito.
(647) La detencin puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas o por un delito con pena conminada superior a 6 aos, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su incomunicacin siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos y por un plazo no mayor de 10 das, siempre que no exceda de la duracin de la detencin. La incomunicacin no impide las conferencias en privado del detenido con su abogado. (648) CRDENAS RUIZ, Marco. Detencin preliminar y Convalidacin de las Detenciones en el Marco del Decreto Legislativo N. 989. (en) Jus Doctrina & Prctica N 12. Diciembre de 2007. p. 102. (cit.) CCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.
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Los presupuestos habilitadores de la detencin preliminar judicial se dan cuando: (1) (2) (3) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin. El detenido se fugase de un centro de detencin preliminar. Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
Con respecto a este tercer supuesto, como seala DE HOYOS SANCHO^). i a expresin razones plausibles para atribuir a un sujeto la comisin de un hecho delictivo constituye un concepto jurdico indeterminado que deber concretar el juez de la investigacin preliminar (sic) siempre de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya practicadas y remitidas por el fiscal. En todo caso, el mandato de detencin preliminar deber contener una motivacin o fundamentacin, siquiera sucinta de cuales son en el caso concreto esas razones plausibles, as como los elementos que configuran periculum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstancias del caso -no debindose considerar el empleo de formulas genricas o estereotipadas". Adems, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad de fuga siguiendo los criterios del artculo 269 del NCPP respecto a los criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan en el supuesto de un pedido de prisin preventiva implican fundados y graves elementos de conviccin de la comisin de un delito y colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia a comparacin de la detencin preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones plausibles. La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la reforma, ha entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos parmetros, como veremos en las siguientes resoluciones:
(649)
DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.
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Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Mariscal Nieto - Moquegua: Seala en sus considerandos: Primero La detencin preliminar es una excepcin de excepciones ya que implica una vulneracin a un derecho fundamental, en el presente caso, lesiona al ncleo duro del derecho constitucional de la libertad personal. Al afectarse un derecho fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro de un margen de racionalidad y proporcionalidad; asimismo, se tiene que considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicialidad en la emisin de la misma, la congruencia con la marcha procesal, temporalidad y la reformabilidad de la coercin procesal penal. Segundo En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo, existen razones plausibles para determinar que la persona del imputado se encontrara incurso en el delito de violacin sexual de menor de edad. Si la vctima tiene menos de 10 aos ser de cadena perpetua, se evidencia del resultado del delito cometido de conformidad: al certificado mdico legal 000361 de donde emerge que al examen ginecolgico se observa genitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a horas 8 en posicin ginecolgica, hematoma de un centmetro de dimetro y establece como conclusin desgarro parcial de himen. Que existe nexo causal entre el resultado y el sujeto de imputacin activa por los siguientes motivos: A) De conformidad a la referencial de l menor: "NN vive en mi casa es1 malo porque le enseo su cosa, que es grande tiene su inyeccin. Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me doli mucho y que otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a su mama", adems afirma que en otras oportunidades le ha tocado y que le ha dado un beso en la boca. B) Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotogrfico. C) Del acta de denuncia de la madre emerge que sta dejo a la menor con el imputado y que ste le llamo al celular para indicarle que su hija se haba cado y que le estaba sangrando la rodilla.
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Por lo que en aplicacin de los Arts. 261 y 262 del CPP se resuelve dictar detencin preliminar en contra del imputado con nmero de identidad XXXXXXXX de 25 aos de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento del presente a la Polica Nacional en el plazo ms breve. EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Arequipa: No es intencin del rgano jurisdiccional sealar cules deberan ser los actos de investigacin que cumpla la parte investigadora, pero para el caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recepciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda intima y otros, certificado mdico legal, la declaracin de la agraviada, a la fecha de la presentacin de la solicitud de detencin preliminar, no existe otro acto de investigacin previo que vincule de inicio al imputado con los hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condicin de detencin preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el presupuesto de posibilidad de fuga. No se evidencia identificacin expresa de la vctima sobre su agresor a pesar que existe registro fotogrfico; no existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las cercanas al lugar de los hechos, a pesar que la vctima seala que domicilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe referencias de otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente solo la imputacin de la vctima o el contenido del certificado mdico legal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detencin preliminar, no siendo permisible, como se argumenta por la fiscala de obtener la detencin para continuar con las investigaciones, sino mas bien debiera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 aos. La norma material invocada (art. 170 C.p.) prescribe una pena conminada no menor de 6 ni mayor de 8 aos, presupuesto que incardina en el elemento normativo peticionado.
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Posibilidad de fuga No se advierte en la investigacin preliminar que la Polica Nacional o el Ministerio Pblico haya indagado sobre la ubicacin del imputado, a pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la vctima, con el fin que sea noticiado de la imputacin y ejerza su derecho de defensa, as como permita al titular de la accin penal realizar los actos de investigacin preliminares que evidencien la participacin de ste en los hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente evasiva del imputado (una vez que ste conoce de la imputacin), que permita atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determinacin de no acceder a la peticin confirmando la decisin de primera instancia. Cabe sealar que la evasin de la justicia por gravedad de la pena no puede an configurarse atendiendo a que el requerido no conoce o no se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de los cargos iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere la procedencia de detencin preliminar, conforme lo seala el art. 261.1 del CPP y a lo considerado confirmamos la resolucin que declara infundado el requerimiento de detencin preliminar. 6.1. Diferencias con la prisin preventiva
Prisin preventiva: Se dirige a asegurar la eventual ejecucin de la pena y la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso. Es una medida cautelar. Se incoa una vez formalizada la investigacin. Requisitos mas graves (fundados y graves elementos de conviccin de la comisin de un delito y colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia u obstaculizar la averiguacin de la verdad). Detencin preliminar judicial: Se dirige a la bsqueda de elementos de investigacin mediante la realizacin de diligencias urgentes. Es una medida precautelar Se incoa en las diligencias preliminares.
Requisitos menos graves (razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito y cierta posibilidad de fuga)
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6.2. Trmite La detencin preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y peligro en la demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio formal de la investigacin. La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un mandato escrito y motivado. El plazo de detencin no debe superar las 24 horas. Se tienen que cumplir los requisitos de: a. Urgencia.- La obligacin apremiante, en atencin a las circunstancias del hecho y necesidades de la investigacin iniciada o por iniciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la persona del imputado. Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado har mal uso de su libertad, alejndose del lugar de los hechos y ocultndose de la autoridad.
b.
Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detencin preliminar a solicitud del fiscal debe disponer conforme al numeral 263.2 del NCPP que una vez detenido el imputado por la polica sea puesto a su disposicin para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su eleccin o de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Los requisitos para cursar la orden de detencin se refieren a que el imputado debe de estar debidamente individualizado con los siguientes datos: Nombres y apellidos completos Edad Sexo Lugar y fecha de nacimiento Para que se entienda que ha existido motivacin del auto de detencin, este auto deber contener: Los datos de identidad del imputado. La exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin. 506
Los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas legales aplicables. El mandato de detencin preliminar est vigente por 6 meses, el juez de oficio no puede renovar el mandato de detencin, si no hay requerimiento del Fiscal. 6.3. Plazo de la detencin La detencin policial por flagrancia o la detencin preliminar slo durar un plazo de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas la detencin podr durar hasta un plazo no mayor de quince das naturales. Vencido el plazo de Detencin Preliminar el Fiscal puede: Dejar libre al detenido y proseguir con la investigacin. Dejar libre al detenido y formalizar la investigacin preparatoria. Formalizar investigacin preparatoria y requerir al Juez decrete prisin preventiva, previa Audiencia. Solicitar la aplicacin del proceso inmediato y requerir al Juez decre te la prisin preventiva. Solicitar la Convalidacin de la Detencin Preliminar. S.4. Convalidacin de la detencin preliminar El Fiscal vencido el plazo de la detencin preliminar salvo los delitos le terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, si considera que subasten las razones que determinaron la detencin, requerir se convalide la letencin, para realizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de a presencia del imputado(650).
550) Como seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que en efecto pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido puede imputrsele alguna forma de autora o participacin en la comisin de un hecho delictivo, el mismo das en que el sujeto es puesto a disposicin del juez de la investigacin preparatoria, sin posibilidad legal de prrroga, est realizar la audiencia de convalidacin de detencin, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su defensor. Una vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes y considerando adems el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento, que el mismo fiscal
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Entonces, la convalidacin de la detencin preliminar es procedente cuando: Subsisten las razones que determinaron la detencin. Se requiere hacer las diligencias de carcter urgente. Por ello, vencido el plazo de detencin preliminar, el Fiscal pondr al imputado a disposicin del Juez de la investigacin preparatoria requiriendo auto de convalidacin de la detencin. Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas pues vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP. El mismo da de requerida la convalidacin de la detencin preliminar, el Juez realizar la audiencia. Asistirn: El Fiscal. El imputado. El defensor del imputado. El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada. Como seala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia respetar los principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes, inmediacin, contradiccin y concentracin. Los sujetos procesales, as como sus abogados, se conducirn bajo los principios de veracidad, lealtad y buena fe procesales. Su infraccin ser sancionada conforme a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgnica del Poder Judicial. La audiencia ser conducida por el rgano jurisdiccional competente, garantizando que los sujetos procesales sean odos y que sus posiciones sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio.
habr puesto a su disposicin, el juez decidir sobre la situacin personal del sujeto, adoptando una solucin menos interina para el futuro inmediato y, en todo caso, por medio de una resolucin judicial suficientemente motivada en relacin con t\fumus commisi delicti, el Ty la proporcionalidad de la medida.
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Para el mejor desarrollo de la audiencia, el rgano jurisdiccional podr excepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales participantes con el propsito de contar con informacin suficiente para decidir (Art. 6 del reglamento de audiencias). Los sujetos procesales actuarn en audiencia con la mayor eficiencia y ponderacin posibles, interviniendo activamente y concretando sus alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9 o reglamento). En ese sentido, el Juez dar el uso de la palabra al representante del Ministerio Pblico, luego dar el uso de la palabra por igual trmino a la defensa. El Juez podr intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones. El plazo de la detencin convalidada tendr una duracin de 7 das naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preliminar para determinar si dicta: Mandato de prisin preventiva. Comparecencia simple. Comparecencia restrictiva. 7. PRISIN PREVENTIVA
La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que determina a un ordenamiento jurdico, es decir, esta medida permite valorar el carcter democrtico de un Estado. Las instituciones jurdicas implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideologa de un estado en un determinado momento y espacio. La prisin preventiva es la forma ms grave en que el ordenamiento jurdico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar el proceso penal. As, el Tribunal Constitucional ha dicho que "siendo los derechos fundamentales lmites a la actuacin del legislador, las medidas de la restriccin de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposicin de una pena, quedan justificadas nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurdicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectacin al derecho a la libertad individual y al principio informador de presuncin 509
de inocencia (Exp. N 0731-2004-HC/TC)". Por ello siempre es preferible imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelacin) a un mandato de detencin. La adopcin de la prisin preventiva como medida restrictiva de derechos, se dice trae consigo una afectacin directa al principio de presuncin de inocencia, sin embargo la cuestin de si son compatibles la prisin preventiva con el principio de inocencia se encuentra an en discusin. Para algunos no hay posibilidad de armonizacin entre estas. En cambio hay quienes plantean que el principio de presuncin de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva. Adems, la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues se impone la prisin preventiva no por razones de prevencin general positiva o negativa, de prevencin especial positiva o negativa o de retribucin (que son los fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aqu colegimos que si la prisin preventiva se basa en algn fin de la pena se est violando el derecho a la presuncin de inocencia, entonces no se puede imponer la prisin preventiva porque el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito (prevencin){651). Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopcin de dicha medida, slo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que slo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado(652). En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en
(651)
(652)
Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar losfinesdel proceso. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal: Requisitos, Caractersticas y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N. 159. Febrero de 2007. pp. 110-111.
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sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse(653). La prisin preventiva o provisional es la situacin nacida de una resolucin jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudir a la llamada de la celebracin del juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin delictiva, de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la vctima(654). Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tribunal Constitucional, una motivacin ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institucin (Exp. N 703 8-2005-PHC/TC)(655). Se reconoce que es un mal necesario porque el Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el juicio oral y asegurar las fuentes de prueba. Para imponer el mandato de detencin el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres requisitos 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, 2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495. (654) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Proteccin Jurisdic. cional. Ob. Cit. pp. 441-442. (655) Son principios que regulan el mandato de detencin: su naturaleza excepcional, que se deriva de la lgica limitacin que en un proceso acusatorio debe haber a la privacin de libertad; subsidiaria por qu se debe preferir alternativas al mandato de detencin antes que usar la prisin preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional por que al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la libertad) se debe tener especial cuidado en que no afecte de manera ms gravosa de lo necesario y adecuado; tambin en esta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una privacin de libertad si no est estrictamente regulado en la ley; provisionadad porque es una medida cautelar y como tal la apreciacin que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a medida que transcurre el proceso. (653)
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de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. Estos requisitos considera el Tribunal Constitucional (Exp.l39-2002-PHC/TC) deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detencin, sino correspondera la comparecencia. seala que para que la prisin preventiva sea aceptada constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia obligatoria (adems de la existencia del hecho y de la participacin del ciudadano en l), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en que la medida adoptada tenga la finalidad de asegurar el juicio oral o asegurar la imposicin de la pena, pero esta ha de ser directa y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigacin y el peligro de fuga, solo este ltimo, a consideracin de BINDER, puede constituir fundamento para la prisin preventiva. Dicha consideracin parte del presupuesto que el Estado posee innumerables mecanismos para evitar la accin del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser trasladada al imputado con una afectacin directa a su libertad(657).
BINDER(656)
Adems es importante recalcar que la imposicin de esta medida limitativa de la libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obligatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental para garantizar el derecho a defensa y a ser odos. La regulacin de la prisin preventiva exige la legtima limitacin de los derechos fundamentales y las caractersticas que la convierten en una autntica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las resoluciones que la impongan. 7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP La aplicacin de las medidas cautelares personales siguen determinados presupuestos, estos presupuestos son de aplicacin a la prisin pre-
(656) (657)
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. pp. 198 -204. Ibdem. p. 199.
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ventiva. As, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales: la imputacin (fumus boni iuris), el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in mora). La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respeto u observancia de los presupuestos formales: legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad(658). 7.1.1. Presupuestos materiales El NCPP establece en su artculo 268. 1: "El juez podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. 2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y 3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de ajusticia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin)". El primer presupuesto desarrolla la imputacin o fumus bonis iuris. La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares penales. Si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso, habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la prisin preventiva. El NCCP, sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera singular, porque exige la existencia de fundados y graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realizacin del hecho delictivo que constituyen el objeto de investigacin. Lo mencionado anteriormente
(658) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 28-30.
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equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de que el proceso culminar con una sentencia condenatoria(659). Creemos que el prrafo que establece ".. .la existencia de fundados y graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realizacin del hecho..." no implica que tenga que darse la certeza y la objetividad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario es un lmite al ius puniendi, caracterstico de un Estado de derecho, que a travs de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental. Como sostiene ASENCIO MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genricas(660); se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en un mismo resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes(661). citando a ORTELLS seala dos reglas del fumus bonis iuris ofumus delicti comissi:
SAN MARTN CASTRO(662)
1.
2.
La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento, El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud - o alto grado de probabilidad- acerca de su intervencin en el delito.
Una vez establecida la realidad del delito y la vinculacin del imputado con l, cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios
(659) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal: Presupuestos, Procedimiento y Duracin. (en)Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N 160. Marzo. 2007. p. 158. (660) GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La Prisin Provisional. Thomson - Aranzadi. Navarra. 2004. pp. 125-127. (661) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 512-513. (662) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional, pp. 455-456. (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol.. II. Ob. Cit. p. 1123.
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de determinacin de pena como son las carencias sociales del agente, su cultura y sus costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, la naturaleza de la accin, los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; los mviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educacin, situacin econmica y medio social; la reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; la confesin sincera antes de haber sido descubierto, las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente y la habitualidad del agente al delito. Ello en razn que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la . pena va ser de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues si de la prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la ejecucin de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sentido imponer la prisin preventiva pues nunca estar en prisin, por ello le correspondera otras medida de coercin menos gravosa para no afectar el principio de proporcionalidad(663). El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal. El riesgo de frustracin es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar sufin,pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penal(664). Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.
(663) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N 0222-2004-HC/ TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detencin dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultando plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad fsica, lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deber ser determinada por el juez ordinario competente".
(664) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.
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Jos ANTONIO NEYRA FLORES
7.1.1.1.Peligro de fuga Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se sustraiga de la accin de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le impongan una pena, no querer pagar la reparacin civil, gastos de tiempo que le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al lugar donde domicilia realmente, etc.) se sustrae a la accin de la justicia. Lo que en la investigacin va a causar un grave perjuicio pues el procesado si bien est protegido por el derecho a la no incriminacin(665) tiene el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; como una confrontacin, extraccin de sangre, etc. Siguiendo la lnea de este razonamiento podemos decir que va a causar mucho ms perjuicio en el juicio oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado. Para determinar el peligro de fuga el juez tendr en cuenta: a. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto La Real academia de la lengua espaola(666) define al arraigo como accin y efecto de arraigar, en su primera acepcin significa echar o criar races adems, tambin significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y cosas. En ese sentido, el NCPP seala que el arraigo en el pas del imputado est determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
(665)
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. pp. 92-93. Refiere que la no incriminacin rige en trminos generales, solo cuando se obligue al imputado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, de ah que cuando se le obliga a someterse a una confrontacin o un careo, a una identificacin, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligrficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta garanta; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o fsica derivada de la persona del imputado. (666) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo
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Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno tiene los motivos suficientes para no huir, sustrayndose del proceso pues esto importara salir del entorno familiar, social en el que se desenvuelve y que sera totalmente perjudicial para el procesado, entonces el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de fuga. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente. N 5490-2007-HC/TC ha sealado que el peligro procesal debe ser evaluado en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resolvi que "en este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez penal. .. el Juez emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coercin personal que debi imponrsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la ms mnima intencin del actor de ocultarse o salir del pas". Lo que demuestra que el arraigo es una clusula abierta, donde hasta el ser profesor universitario debe ser valorado positivamente. Por ltimo, debemos advertir como seala DEL RO LABARTHE: "la falta de arraigo no comporta por s misma un peligro de sustraccin del imputado a la accin de la justicia, para presumir que se evadir la justicia(667)". Es necesario tener ms elementos que demuestren el peligro de fuga.
(667) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. ARA editores. Lima. 2008. p. 53.
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b.
La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente 1091-2002-HC/TC: "En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad". En ese sentido el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seala que no basta la seriedad de la pena a imponerse, sino que "la posibilidad que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada". En ese sentido, el informe N 64/99 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dice que la "privacin de libertad sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social". La adopcin de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse as en un sustituto de la pena de prisin. En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Austria de 27 de junio de 1968) ha dicho "el riesgo de fuga no se puede apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en funcin de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparicin o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificar la prisin preventiva". Por tanto, el slo hecho que la pena sea grave no puede fundamentar el peligro procesal. 518
c.
La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. La importancia del dao resarcible es materia de la pretensin civil y poco o nada tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que consideramos que si el funcionario pblico que administra justicia tiene miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el procesado por el dao ocasionado vaya a usar tal dinero para sustraerse a la accin de la justicia, no se debe imponer prisin preventiva sino un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado repare el dao ocasionado, pues esto vendra ser parte de la buena conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podra ser parte del requisito que a continuacin vamos a comentar. Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL RO LABARTHE(668) que en el caso que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usado como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por ende el riesgo de fuga. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. Este criterio es uno de los ms importantes, pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efectivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de la determinacin del peligro procesal, ya que a diferencia de la sentencia, la medida de prisin preventiva no se basa en pruebas y no se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece una probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la declaracin de certeza, pero no necesariamente llegar a ella. En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria etc.
d.
(668) Ibdem. p. 58.
519
Jos ANTONIO NEYRA 7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin
FLORES
Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos. Como seala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro de obstaculizacin requieren que el peligro sea concreto y no abstracto (por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realizacin por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intencin de suprimir la prueba(669). Entonces, recapitulando, se tendr en cuenta el riesgo razonable que el imputado: Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Inducir a otros a realizar tales comportamientos. 7.1.2. Presupuestos formales El artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP, establece que: "Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridadjudicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley... mediante resolucin motivada... respetando el principio de proporcionalidad". El desarrollo de este artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP se deriva de un desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre cualquier otra disposicin del cdigo, esto segn lo establecido en el artculo X del Ttulo Preliminar del NCPP.
(669) Ibdem. p. 60.
520
Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir, para "el quin" ha de aplicarlo y "cmo" ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artculo VI del Ttulo Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisin preventiva. Estos presupuestos formales son: Legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad. a. Legalidad. Slo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente dispone. Slo podrn acordarse dentro del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos . de otro tipo y su adopcin y desarrollo se habrn que acomodar a las determinaciones previstas en el Cdigo Procesal Penal( Art. VI del TP). Jurisdiccionalidad. Establece que slo puede ser dictada por autoridad judicial, artculo VI del TP y el artculo 268 del NCPP, y nunca puede el fiscal o la polica acordar una medida que afecta la libertad del imputado. Por ello no cabe delegacin alguna. El artculo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que cualquier medida cautelar penal de carcter personal exige la previa peticin del Fiscal, as tambin establece, que tanto el Fiscal como al propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocacin o sustitucin de dichas resoluciones cautelares(670). Motivacin. Toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada. El inters de motivar no solo obedece al inters por la proteccin directa de los derechos fundamentales, sino tambin, porque busca excluir la arbitrariedad en la aplicacin del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional. Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 503 y 504.
b.
c.
(670)
521
indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); exposicin de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos de conviccin que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la fijacin del trmino de duracin (Art. 254.2.c). d. Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigacin se realice en libertad del imputado y por tanto la excepcin es la medida de prisin preventiva y nicamente cuando sea indispensable, articulo 253.3 del NCPP. La prisin preventiva como medida no es un fin en s mismo, ya que esta es instrumental, es decir, est orientada a la consecucin de fines de carcter procesal. Audiencia. Establece que la medida de prisin preventiva a dictarse se d en audiencia, con la presencia del imputado. El artculo 271.l establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva [...] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional, permite lograr la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional. Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitacin de los derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy especial relacin con los requisitos mencionados anteriormente(671). Est recogido en el artculo VI el TP del NCPP, y debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de derecho y tiene la funcin de conseguir una solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.
e.
(671)
Ibdem. p. 512.
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7.2. Audiencia de prisin preventiva A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realizacin de una audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva, sta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del Fiscal. Con respecto a la participacin obligatoria del fiscal, defensor e imputado la sentencia de Casacin N 01-2007 seala que o es necesaria la presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por lo que no es exigible la detencin preliminar para celebrar esta audiencia. La Sala Penal Permanente se pronunci en este sentido en la sentencia de Casacin N 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete como lo pasamos a ver: FUNDAMENTO QUINTO El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vinculacin estricta entre detencin y prisin preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisin preventiva -y condicin para su imposicin la medida de detencin, de suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se desestim no es posible solicitar aqulla y menos concederla. Ese entendimiento no es correcto [...] Si el imputado se niega a asistir; sea porque huy, porque no es habido -lo que denota imposibilidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente, no quiere hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva; es, s, necesaria, su debida citacin en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado, o su conduccin al Juzgado cuando est efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su vez, la garanta de defensa procesal).
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Entonces ante la pregunta que se haca de si se puede realizar la auliencia de prisin preventiva si no concurren las partes? Debemos sealar jue cuando la norma seala que la audiencia se realizar con los asistentes me concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que concurrir necesariamente el Fiscal requirente para que sustente oralmente, ya jue es la parte interesada. De no entenderse as, entonces el juez tendr que resolver sin que exista contradictorio, con la sola revisin de papeles al estilo del sistema inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las partes. Interpretarlo de otra forma desnaturalizara el modelo acusatorio contradictorio, teniendo en cuenta que toda restriccin de la libertad, debe darse con las garantas que el cdigo ha establecido para el desarrollo del juicio oral, como son la oralidad, la inmediacin y la contradiccin Pero lo que si se exige es la debida citacin del imputado (Sentencia casacin 01-07). Pero entonces cabe la pregunta de si puede notificarse por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la audiencia de prisin preventiva? Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solucin a esta problemtica, as sealan: La Sentencia CasatoriaN0 01-2007- Huara ha considerado que "no es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva, es si necesaria su debida citacin al juzgado cuando est efectivamente detenido, con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defensa procesal". Por su parte, el artculo 127.4 del CPP establece que si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones debern ser dirigidas solamente a stos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas tambin sean notificadas.
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En ese orden de ideas, la notificacin al imputado libre para la citacin a la audiencia de prisin preventiva, debe efectuarse necesariamente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado-, por tanto, cuando se ignore su domicilio y no aparezca de autos evidencia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no proceder su citacin por edicto para la audiencia de prisin preventiva. Acuerdo Para la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, debe notificarse en el domicilio real o procesal del imputado, descartndose la notificacin por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso. Si el defensor del imputado no asiste, ste ser reemplazado por un defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magistrados y defensores de oficio acordaron aplazar la audiencia por una hora para permitir el estudio del caso y una defensa ptima. 7.3. Resolucin de prisin preventiva La resolucin que resuelva la procedencia o no del requerimiento de prisin preventiva ser pronunciada en la misma audiencia. El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente y la invocacin de las citas legales correspondientes. El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn el caso. 7.4. Prolongacin de la prisin preventiva El artculo 272 seala que la prisin preventiva puede durar 09 meses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos complejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18 meses (274. 1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como plazo mximo de duracin 27 meses y el proceso complejo 36 meses.
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7.4.1. Trmite para prolongar la prisin preventiva La prolongacin se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del vencimiento de la duracin de la prisin preventiva (274.l). Se tiene que realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigacin preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento (274.2). Los presupuestos materiales para la prolongacin de la prisin preventiva son: La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y, La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia de encontrarse en libertad (274.1 del NCPP) Los presupuestos jurdicos para la prolongacin de la prisin preventiva son de dos tipos: a. En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo de la investigacin de cuatro a dos meses ms, al dar por concluida la investigacin habrn transcurrido seis meses, restando slo tres meses para el vencimiento de los nueve meses de duracin de la prisin preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa intermedia y posteriormente el juzgamiento. Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la investigacin, debe tambin solicitar la prolongacin de la prisin preventiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia. En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha producido la prrroga del plazo de la investigacin ordinaria de ocho a ocho meses ms, el fiscal deber necesariamente solicitar la prolongacin de la prisin preventiva de 18 meses, segn el caso hasta el plazo lmite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de la investigacin, se entiende que sta ha devenido en una especiai dificultad o prolongacin de la investigacin. Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisin preventiva, al trmino de los 16 meses que dura el plazo de la investigacin, ser imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo 526
b.
de 18 meses de duracin de la prisin preventiva, se pueda realizar la etapa intermedia y el juzgamiento. Los fiscales deben solicitar la prolongacin de la prisin preventiva, en el momento que decidan la prrroga del plazo de la investigacin, o cuando requieran que el juez de la investigacin preparatoria autorice la prrroga del plazo de la investigacin preparatoria. En todo caso, si el proceso est en la etapa intermedia o en la de juzgamiento, los .fiscales deben requerir la prolongacin de la prisin preventiva, antes del vencimiento del plazo de la prisin preventiva y no deben de esperar el ltimo da, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y debe de citarse a audiencia conforme a ley. 7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificultad Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la problemtica de si puede el juez prolongar el plazo de la prisin preventiva a requerimiento del fiscal sin que previamente la investigacin haya sido declarada compleja? Sealando que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses (Art. 272.l del CPP), pero, tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses (Art. 2172.1 del CPP). La calificacin de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342. 3 del CPP. En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolongacin de la prisin preventiva de nueve a dieciocho meses es automtica, esto porque se le faculta al imputado solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (Art. 283 del CPP). La calificacin de la investigacin como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad que pueda efectuar el Juez de Investigacin Preparatoria, a solicitud del imputado.
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No obstante lo expuesto, la prisin preventiva tambin puede prolongarse de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaracin del proceso como complejo-, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia (Art.. 274.1 del CPP). Esta segunda forma de extensin de la prisin preventiva, contiene una frmula abierta "especial dificultad" que puede estar referido a cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3 del CPP o a cualquier otra situacin que en forma excepcional justifique la continuacin de la prisin cautelar de la libertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar su sujecin para todo el proceso, entendido desde la investigacin preparatoria hasta el mismo juzgamiento La prolongacin en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes del vencimiento de los nueve meses, ser debatida y resuelta por el Juez de Investigacin preparatoria en audiencia pblica. Acuerdo El Juez de investigacin preparatoria puede prolongar el plazo de la prisin preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento del fiscal, debatido y resuelto en audiencia pblica, sin que previamente el proceso haya sido declarado complejo por el Fiscal. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarn automticamente, bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de narcotrfico y terrorismo no caducarn hasta la detencin y juzgamiento de los requisitoriados. 7.5. Duracin de la prisin preventiva Procesos no complejos: 9 meses Procesos complejos: 18 meses Los criterios para determinar cundo es complejo el proceso estn establecidos taxativamente en el artculo 342.3 del NCPP, que son los siguientes:
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a. b. c. d. e. f. g.
Cuando se requiera la actuacin de una cantidad significativa de actos de investigacin; Comprenda la investigacin de numerosos delitos. Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados. Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas. Demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una nutrida documentacin o de complicados anlisis tcnicos. Necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o, Deba revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado.
El fiscal como director de la investigacin, si considera que la investigacin que realiza cumple con alguno de los supuestos indicados anteriormente, debe disponer la complejidad del proceso en la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, y esto determinar la duracin de la prisin preventiva que ser de 18 meses. Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investigacin preparatoria ya formalizada, debe disponerlo as, en el momento procesal en que verifica esta situacin, dando a conocer a los sujetos procesales su disposicin. Entonces la determinacin de la complejidad del proceso no le corresponde al Juez de investigacin preparatoria, porque segn el artculo 323.1, le corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las dems partes, los actos procesales que expresamente autoriza el NCPP, entre los cuales no se encuentra la decisin para considerar si un proceso es complejo o no, por tanto el competente es el Fiscal quien es el director de la investigacin Adems el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque la norma no ha establecido parmetros para calificar la cantidad de actos de investigacin o de delitos, imputados o agraviados. Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podra recurrir en va queja al superior jerrquico, o incluso al Juez, para que se modifique la
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disposicin del Fiscal que ha decidido considerar una investigacin como compleja, cuando considera que no es as. 7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva Cuando ya existe formalizacin de la investigacin preparatoria y al imputado se le ha impuesto la medida cautelar de comparecencia restrictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigacin preparatoria resultaren indicios delictivos fundados que est incurso en los supuestos del artculo 268, el juez a peticin del fiscal, podr variar la medida de comparecencia por prisin preventiva Para lo que el Juez citar a audiencia que segn la norma procesal se realizar con la presencia de los asistentes que concurran (Art. 279. 2 del NCPP). Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el mandato de comparecencia, el fiscal puede requerir al juez la revocatoria de ese mandato por prisin preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor; el juez debe designar un defensor de oficio, que represente al imputado, si es que no concurre su defensor. La aplicacin de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de las etapas del proceso comn, inclusive en el juzgamiento al no existir ninguna restriccin al respecto; adems, bastar verificar el incumplimiento de cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la comparecencia por prisin. 7.7. La cesacin de la prisin preventiva El imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente. El Juez de la Investigacin Preparatoria se pronunciar previa realizacin de una audiencia, dentro del tercer da de presentado el requerimiento. sta se llevar a cabo con la asistencia del Ministerio Pblico, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de
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los autos, decidir en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad. Procede la cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez tendr en consideracin, adicionalmente, las caractersticas personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado de la causa. El Juez impondr las correspondientes reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida. El imputado y el Ministerio Pblico podrn interponer recurso de apelacin, dentro del tercer da de notificado. La apelacin no impide la excarcelacin del imputado a favor de quien se dict auto de cesacin de la prisin preventiva La cesacin de la prisin preventiva ser revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de prisin preventiva en su contra. Asimismo perder la caucin, si la hubiere pagado, la que pasar a un fondo de tecnificacin de la administracin de justicia. A continuacin presentamos una resolucin sobre este punto: Revocatoria de prisin preventiva e imposicin de comparecencia restrictiva, resolucin N 03-SPA, recada en el expediente N 2008-11067-25-0401 de trece de Octubre de dos mil ocho emitido por la Sala de Apelaciones de Arequipa: Aunque la defensa del agraviado no precis adecuadamente el agravio de la decisin de prisin preventiva en la audiencia correspondiente, se colige a partir de los postulados defensivos, que la asesora tcnica del procesado entiende como excesiva la limitacin de libertad que el internamiento carcelario implica, y debido a ello, plante la adopcin de una comparecencia proponindola alternativamente como simple, o restrictiva, ofreciendo en ste ltimo caso cubrir una caucin. Habiendo el presunto agente confesado y no configurndose los presupuestos materiales de la prisin preventiva en los trminos que establece el artculo 268 del NCPP, debe imponerse mandato de com531
parecencia restrictiva, pues se encuentra acreditado que el imputado tiene arraigo local, cuenta con familia, y trabajo conocido. La Sala decidi: REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisin preventiva emitido a solicitud de la Sra. Fiscal del primer despacho de la segunda fiscala corporativa penal, en contra de (...) DICTAMOS en contra del indicado procesado, la medida cautelar personal de COMPARECENCIA RESTRICTIVA. 7.8. Incomunicacin La incomunicacin del imputado con mandato de prisin preventiva procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No podr exceder de diez das. La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorizacin previa ni podrn ser prohibidas. La resolucin que la ordena se emitir sin trmite alguno, ser motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal; contra ella procede recurso de apelacin dentro del plazo de un da. El hecho que est incomunicado no significa que no pueda recibir informacin de la realidad. El incomunicado podr leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre circulacin y difusin. Recibir sin obstculos la racin alimenticia que le es enviada. 8. LA INTERNACIN PREVENTIVA
El Juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la internacin preventiva del imputado en un establecimiento psiquitrico, previa comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos: 8.1. Internamiento previo para observacin y examen Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello el Juez de la investigacin preparatoria, despus de recibir una comu532
nicacin motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podr disponer -a los efectos de la preparacin de un dictamen sobre el estado psquico del imputado-, que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquitrico pblico. Para adoptar esta decisin deber tomar en cuenta si existen elementos de conviccin razonable de la comisin del delito, siempre que guarde relacin con la importancia del asunto y que corresponda esperar una sancin grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento previo no puede durar ms de un mes Los requisitos son: a. La existencia de elementos de.conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partcipe en l y probablemente ser objeto de una medida de seguridad de internacin. La existencia de una presuncin suficiente de que no se someter al procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin. Rigen anlogamente los artculos 269 y 270.
b.
Si se establece que el imputado es menor de 18 aos el Juez de la Investigacin Preliminar informar al Juzgado Penal competente para dictar la decisin final sobre su inimputabilidad e internacin y lo pondr a su disposicin. Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La interposicin del recurso suspende la ejecucin de la resolucin impugnada. 9. COMPARECENCIA
En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares procesales se dividen en tres: Prisin preventiva Comparecencia con restricciones Comparecencia simple La prisin preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presun533
cin de inocencia, el hecho que el procesado est o no libre no iba a desvirtuar su presuncin de culpabilidad, por lo que no haba mayor reparo en privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable. La prisin preventiva al ser la medida ms grave que afecta de manera insoslayable la libertad, uno de los derechos ms importantes dentro del sistema de derechos constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las reglas del principio de proporcionalidad, en este sentido, slo ser procedente cuando no exista otra manera de resguardar el proceso (sub-principio de necesidad), por ello se instaura en el proceso penal la comparecencia, pues es necesario que existan alternativas a la privacin de la libertad en sede cautelar. Se reconoce 2 clases de comparecencia: Simple Con Restricciones 9.1. Comparecencia simple Se encuentra delimitada negativamente en la legislacin (Art. 286 NCPP): "el juez de la investigacin preparatoria dictar mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisin preventiva al trmino del plazo previsto en el Art. 266o", "tambin lo har cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artculo 268o". La comparecencia simple slo impone la obligacin de concurrir al Juzgado todas las veces que el Juez lo considere pertinente durante el desarrollo del Proceso. 9.2. Comparecencia con restricciones Como punto medio entre la prisin preventiva y la comparecencia simple tenemos a la comparecencia con restricciones que a diferencia del mandato de detencin no importa una grave afectacin a la libertad, en grado de una privacin de libertad forzosa, pero tampoco es una libertad o libertad con sujecin al proceso, como la comparecencia simple, pues a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando lo requiera el
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juzgado se va tener que comparecer ante l, pues el procesado est sujeto al proceso en base a restricciones ms fuertes. En ese sentido, la comparecencia con restricciones es una medida cautelar alternativa a la prisin preventiva, pues se impone en vez de ella cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de la existencia de ellos; por ello respeta el principio de proporcionalidad, de ah que si bien importa una afectacin a la libertad sta es mnima, no como la comparecencia simple pero tampoco como la prisin preventiva. El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes (restricciones a la comparecencia): 1. La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada, quin informar peridicamente en los plazos designados. En este caso estamos ante una figura que pareciera de cierta cratela, es decir, existe una persona o institucin que se encargar de resguardar que el procesado no se sustraiga de la accin de la justicia. As esta persona asegura la presencia del imputado al juicio oral. Muchas veces esta persona es el mismo abogado del procesado. La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen. Esta restriccin busca evitar el peligro de fuga en tanto y en cuanto no permiten la movilidad del imputado fuera de ciertos mrgenes que pudieran permitir su sustraccin del proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibicin de concurrir a determinado lugares lo cual debe de estar en concordancia de un peligro de fuga o de obstaculizar la actividad probatoria. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa. Pero adems se ha incorporado el inciso 4 del artculo 287 por el Artculo 4 de la Ley N 29439, publicada el 19 noviembre 2009 segn el cual el juez podr imponer la prohibicin de comunicarse o aproximarse a la vctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. Es decir, se agrega a la vctima como sujeto de proteccin de esta restriccin, lo cual es razonable habida cuenta que esta restriccin lo que busca es tener a buen resguardo la actividad probatoria;
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2.
3.
4.
por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado, lo cual ahora es extensible no slo a los testigos o a personas de su mbito o quienes tuvieren que ver con la actividad probatoria, sino tambin con la vctima, que si bien es una parte del proceso su declaracin tiene calidad de medio probatorio, el cual debe de ser valorado con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 2/2005-CJ-116. La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caucin podr ser sustituida por una fianza personal idnea y suficiente. En este caso se podra decir que estamos ante un caso de aseguramiento de la presencia del imputado al juicio oral en razn a que ha dejado su patrimonio en manos del Estado hasta que se declare su absolucin o condena(672).
9.3. La detencin domiciliaria Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la persona que la obliga a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona. Esta restriccin importa la detencin en un lugar mucho ms cmodo y seguro para el procesado, como es el hogar o un domicilio de otra
(672) La caucin ha sido desarrollada de forma amplia en el artculo 289 que seala: 1. La caucin consistir en una suma de dinero que se fijar en cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las rdenes de la autoridad. La calidad y cantidad de la caucin se determinar teniendo en cuenta la naturaleza del delito, la condicin econmica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del dao, as como las dems circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor inters de ste para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial. No podr imponerse una caucin de imposible cumplimiento para el imputado, en atencin a su situacin personal, a su carencia de medios y a las caractersticas del hecho atribuido. 2. La caucin ser personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada en la resolucin en el Banco de la Nacin. Si el imputado carece de suficiente solvencia econmica ofrecer fianza personal escrita de una o ms personas naturales o jurdicas, quienes asumirn solidariamente con el imputado la obligacin de pagar la suma que se le hayafijado.Elfiadordebe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente. 3. La caucin ser real cuando el imputado constituya depsito de efecto pblico o valores cotizables u otorgue garanta real por la cantidad que el Juez determine. Esta caucin slo ser procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza econmica del delito atribuido, se conforme como la ms adecuada. 4. Cuando el imputado sea absuelto o sobresedo, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le fueron impuestas, le ser devuelta la caucin con los respectivos intereses devengados, o en su caso, quedar sin efecto la garanta patrimonial constituida y la fianza personal otorgada.
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persona, que de todas formas le proporcionar ms confort que el ingreso a un prisin estatal. En el NCPP este tipo de restriccin configura nicamente una medida cautelar ms, alternativa a la prisin preventiva, por casos humanitarios. La detencin domiciliaria no puede ser entendida de una manera absoluta, por lo que la persona afectada puede ejercer vlidamente sus dems derechos fundamentales, son requisitos para acceder a esta restriccin: a. b. c. d. Ser mayor de 65 aos de edad; Adolecer de una enfermedad grave o incurable; Sufrir grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; Ser madre gestante.
En todos estos motivos la medida de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su imposicin. El tema de la detencin domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento por el tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 6201-2007-PHC/TC Moiss Wolfenson Woloch Esta sentencia seala que el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o smil de la detencin preventiva, ms an si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin, no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical. En determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel. Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de coercin personal que supone es de grado inmediato inferior
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al de la detencin preventiva. La obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es sin duda, tambin, una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que sta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave" (Expediente N. 1565-2002-HC/TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzles). Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el artculo 47. del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el Juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de peculado; que ha cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusin luego de un anlisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barbera Messegu y Jabardo contra Espaa y que este Colegiado hace suyo para la resolucin de la controversia bajo anlisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el favorecido. Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se seala a continuacin: Fundamento de Voto del Magistrado Mesa Ramrez Una valoracin conjunta no significa sustituir al Juez penal en el cmputo de la pena, sino constituye una verificacin sistemtica de un conjunto de hechos que llevan al juez a la obligacin de tomar una
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decisin que tenga como objeto la reposicin del derecho constitucional vulnerado. Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efectuado una equiparacin del arresto domiciliario y la prisin, es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitucin a la omisin del legislador, lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como dira Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho. Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz Tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecucin del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisin preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la frmula intermedia ms prxima -incluso a la originalmente planteada por el legisladores aquella que considera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de arresto domiciliario. Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domiciliaria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta medida de coercin personal existen distintos grados de afectacin de la libertad personal. As, por ejemplo, no se puede equiparar una detencin domiciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detencin domiciliaria en la que no existe tal autorizacin. De igual modo, no se puede equiparar la detencin domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detencin domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podra establecer que se descuente un da de pena por cada tres das de arresto domiciliario. Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben abonar 2 das de arresto domiciliario por cada da de pena.
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Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos En este voto los ponentes se preguntan si: Existe realmente en el presente caso un vaco legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurdica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situacin jurdica sustancialmente idntica a otra que s se halla expresamente regulada en sus consecuencias jurdicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que ste no puede ser asimilado ni a la detencin preventiva ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa. El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de detencin al interior de un establecimiento penitenciario: "As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisin preventiva, y an cuando comparten la condicin de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel." (STC 0019-2005-P/TC, FJ 23). En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se aprecia que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los das de arresto domiciliario se abonen al cmputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un manda540
to constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva. Para estimar la demanda, la sentencia en mayora (fundamento jurdico 14) realiza, en primer lugar, un anlisis que slo le corresponde al juez penal ordinario, como es el cmputo de la pena, ms an si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si ste ha cumplido o no con pagar la reparacin civil correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barbera, Messegu y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo", segn se dice, el criterio "anlisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Internacional sobre el anlisis de los hechos en su conjunto estn referidas a la apreciacin conjunta de los medios probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues ste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico. Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestin que es ajena a la funcin constitucional de este Tribunal. Tambin es necesario sealar que, a diferencia de la regulacin establecida en el Cdigo Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N 638) vigente en todo el Per, excepto en Huaura y La Libertad, en el NCPP de julio del 2004, el arresto domiciliario nicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo 290 inciso 1 del citado Cdigo establece lo siguiente: "[s]e impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 aos de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante". Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario nicamente 541
es concedido cuando corresponda imponer detencin y slo por las caractersticas personales del imputado. No ocurre lo mismo con el Cdigo Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima, en el que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restriccin de la libertad individual menos gravosa que la detencin: "Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidadfsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. EIJuez podr imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias(...)". De modo tal que slo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N. 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura, correspondera compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva. An as, tampoco el nuevo Cdigo establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello slo ser procedente "de ser el caso" y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el caso del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja tambin en el hecho de que no se ha previsto la proporcin de dicho abono. 9.4. Conduccin compulsiva La infraccin de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea citado para su declaracin o para otra diligencia determinar la orden de ser conducido compulsivamente por la polica. La conduccin compulsiva es conocida tambin como conduccin coactiva, mandato de acompaamiento o conduccin de grado o fuerza.
542
CAPTULO
VIII
TEORA DE LA PRUEBA
1.
GENERALIDADES SOBRE TEORA DE LA PRUEBA
En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema fundamental, pues solo ella puede condenar a una persona, as la actividad principal del proceso penal se encuentra dirigida por actos probatorios, su importancia es tal que solo el juez podr fundamentar en la prueba que pase los estndares de un estado social y democrtico de derecho, es decir que respete los principios y sea legtima, adems que debe de pasar el test de la contradiccin, para obtener la informacin de mejor calidad. 1.1 Concepto
El trmino prueba es por dems polismico, como tal, se hace preciso, antes de determinar su significado, establecer su sentido etimolgico. As, etimolgicamente, el trmino "prueba" deriva del latn "probatio probationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bueno. Luego, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(673).
(673)
SENTS MEUENDO, Santiago. Qu es la prueba. (Naturaleza de la Prueba) (en) Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. 1973. N 2-3 pp. 259-260 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 15.
En ese sentido, la prueba, empleando un uso corriente del lenguaje, significa comprobar, verificar. Probar significa as, en sentido lato, verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(674), de ah que CARNELUTTI(675) seale que el trmino probar se usa en el lenguaje comn como "comprobacin de la verdad de una proposicin" y por tanto, la prueba es la comprobacin de las afirmaciones; es corroborar que lo afirmado corresponde a la realidad. En un sentido jurdico, FLORIN*676' sostiene que prueba es todo aquello que en el proceso puede conducir a la determinacin de los elementos necesarios del juicio. En ese sentido, "prueba", es aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente en el proceso. En criterio de ROXIN*6775, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho. MITTERMAIER(678), por su parte, tambin en sentido jurdico, llama "prueba" a la suma de motivos productores de la certeza en el juez. En conclusin, prueba, constituye una de las ms altas garantas contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mrito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el Proceso(679) y de este nico modo desvirtuar la presuncin de inocencia. 1.2. Importancia de la Prueba La incorporacin de la prueba al proceso penal es correlativa al principio de presuncin de inocencia del inculpado pues, como ya hemos sea(674) (675) (676) (677) (678) (679) SENTS MELENDO. Santiago. Los Grandes Temas del Derecho Penal. Editorial Ejea. Buenos Aires. 1978. pp. 150. CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. De palma editores. Buenos Aires. 2000. p. 38 FLORIN, Eugenio. De las Pruebas Penales Tomo II. Editorial TEMIS. Colombia. 1998. p. 71 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 185. MITTERMAIER, Cari Joseph Antn. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. (8 ed.). Hijos de Reus. Madrid. 1929. p. 44. El tema de la prueba es extenso e inagotable, as pues existen distintas acepciones y nociones: prueba en sentido objetivo, constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido subjetivo, es el convencimiento o grado de conviccin que se realiza en la mente del juez.
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lado, la prueba es el modo ms confiable para descubrir la verdad real y la mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Al contrario de la llamada prueba legal, propia del sistema inquisitivo, la prueba en un sistema acusatorio tiende a la reconstruccin conceptual del hecho de un modo comprobable y demostrable, luego cobra relevancia sustancial pues es la nica forma legalmente autorizada para destruir la presuncin de inocencia, no se admite otro modo de acreditar la culpabilidad. Asimismo, teniendo en cuenta la gravedad de la sancin que implica la pena, en los sistemas constitucionales modernos donde se respetan los derechos de los sujetos procesales, la prueba constituye el medio necesario por el cual el Juez ha de llegar a la certeza en cuanto a la responsabilidad del imputado, mas all de toda duda razonable, o de probabilidades menores de culpabilidad. En ese sentido, ELLERO afirma: "esa gran importancia de la misin penal, que exige la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual hay que contentarse con las simples probabilidades. De ah que la bondad de las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar, disminuira si se pudiera castigar a los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad, debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente"*680). As pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de derivar de ella necesariamente una decisin judicial, de tal manera que esta sea legtima. La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la nica forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es probando que es culpable. Al convertirse en un medio de comprobacin y demostracin de los hechos imprime objetividad a la decisin judicial. De esta manera, en las resoluciones judiciales, slo podrn admitirse como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos.
(680)
ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Librera "El Foro". (1 ed.). Buenos Aires. 1994. p. 53.
545
1.3. Finalidad de la Prueba La finalidad de prueba radica es que permite formar la "conviccin" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participacin de su autor. Por ello, la prueba exige la intervencin de un rgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de independencia^81). Desde el punto de vista de la elaboracin de una teora del caso y la litigacin estratgica, podemos entender que la finalidad de la prueba es lograr la conviccin del juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor,verdad de las afirmaciones que sobre los hechos hace cada parte, esto es, importa en la medida que, en funcin de la prueba, el Juez asume como cierta nuestra teora del caso. El Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin, ha establecido las caractersticas que debe reunir la prueba de tal manera que sea capaz de producir conviccin en el juzgador(682): (1) Veracidad objetiva, segn la cual, la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...) asimismo, prima facie, es requisito esencial que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al Juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limitacin de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin. Constitucionalidad de la actividad probatoria. Utilidad de la prueba. Pertinencia de la prueba.
(2) (3) (4)
(681) (682)
La imparcialidad y la independencia reposan en dos pilares fundamentales: La transparencia en el nombramiento de los magistrados por un rgano no poltico, Consejo Nacional de la Magistratura, y la inamovilidad en el cargo. Exp. 1014-2007-PHC-TC. Fundamento 12. Lima, 05 de Abril del 2007. Caso: Federico Salas.
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Para comprender mejor la finalidad de la prueba, debemos partir formulando la pregunta qu es lo que se busca con la prueba?, al respecto podemos referir que en doctrina existen tres teoras, las que son: a. Averiguacin de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso tiende al conocimiento y obtencin de la verdad histrica, aquella que ha sucedido en la realidad(683). Esta opinin fue sostenida por . autores como BENTHAM, BONNIER, RICCI, BRICCHETTI, entre otros. As pues este ltimo autor, calificaba la prueba como un instrumento para la bsqueda de la verdad. Por su parte, BENTHAM^841, al definir las pruebas y el fin que perseguan, declaraba que: "sin embargo, no se debe entender por tal sino un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio que pude ser bueno o malo, Completo o incompleto". En el mismo sentido, BONNIER(685), afirma que "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden fctico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es establecer la existencia de esta conformidad", y las pruebas son "los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad". Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utpico, ya que la verdad absoluta se encuentra en el pasado. Por otro lado, si la verdad es la finalidad del proceso, qu sucede en casos de duda? Cundo aplicamos terminacin anticipada o principio de oportunidad?, como vemos, la averiguacin de los hechos no puede ser la finalidad de la prueba.
(683) En el mismo sentido FERRER BELTRAN, Jordi. La Valoracin de la Prueba: Verdad de los Enunciados Probatorios y Justificacin de la Decisin, (en ) AA.VV. Estudios sobre la Prueba. UNAM. Mxico DF. 2006. p. 2. (684) BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales. T. I. Ejea. Buenos Aires. 1959. p. 30 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 37. (685) BONNIER, Eduardo. M. Tratado Terico-Prctico de las Pruebas en Derecho Civil y Penal. T I. Revista Legislacin. Madrid. 1869. pp. 5 y 6. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 37.
547
b.
Fijacin formal de los hechos. En contraposicin a la anterior postura, se forjaron opiniones como la de CARNELUTTI(686), quien sealaba que la verdad es una sola, no pueden existir dos verdades, "la verdad es como el agua, o es pura o no es verdad". Para l, la finalidad de la prueba no era el descubrimiento de la verdad, sino la fijacin formal de los hechos. Esta teora afirma que probar no es demostrar la verdad de los hechos discutidos, sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante procedimientos determinados por el proceso penal(687), pero debemos plantear una objecin, pues la fijacin de los hechos se produce en la mente del Juzgador, es ah donde se produce el convencimiento, es decir la fijacin es un efecto de la conviccin que el punto a donde queremos llegar. Conviccin judicial. De acuerdo con esta postura se asume que el fin de la prueba es la conviccin judicial y solo cuando las afirmaciones vertidas logren conviccin judicial la prueba logr su fin, pues desde el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece unido a la finalidad de obtener certeza, procurando el convencimiento judicial^8*0 con relacin a la verdad o a la falsedad de una afirmacin o a la existencia o no de un hecho.
c.
1.4. Objeto de Prueba Al hacer referencia al objeto de prueba, debemos formularnos la pregunta qu se prueba? y la respuesta a la que llegaremos es que se prueba todo aquello susceptible de ser probado y sobre lo que recae la prueba o requiere ser demostrado. Siendo ello as, objeto de prueba es todo aquello que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado; por tanto, debe tener la calidad de real, probable o posible(689).
(686) (687) (688) (689) CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. (2o ed.). Madrid. 1982. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 15. CUELLO IRIARTE, Gustavo. Derecho Probatorio y Pruebas Penales. LEGIS. Buenos Aires. 2008 p. 382. Ibdem. pp. 383 y ss. MIXN MASS, Florencio. Teora de la Prueba. Per. Trujillo. Editorial BLG. 1992. p. 180.
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En ese sentido, el objeto de la prueba no est constituido por hechos, sino por las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera independiente al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afirmaciones que respecto del hecho se hagan. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Por otro lado, el artculo 156 de nuestro NCPP, establece cules no son objetos de prueba(690), estas excepciones impiden que un tema se convierta en objeto de prueba: a. Mximas de la experiencia:'Se constituyen en el resultado obtenido como consecuencia del comn modo de ser y obrar de las personas o cosas, Ej.: por regla general se admite que la esclavitud ha sido abolida. Sin embargo, tiene lugar determinar qu se entiende por mxima de la experiencia, ya que al pertenecer este a la conciencia histrica de una determinada poblacin, en primer trmino es un conocimiento social. As pues, una mxima de la experiencia constituye una proposicin, un juicio hipottico que tiene alcance a una generalidad de sucesos, que han sido captados empricamente por la experiencia de las personas, y que para estas son verdaderas. En ese sentido, estos juicios son independientes de los hechos que derivaron en las afirmaciones que hace cada parte en el proceso. Las mximas de la experiencia, tienen una validez que trasciende al caso del proceso, y en este se acude a aquellas para que el Juez determine en un silogismo (en el que la mxima de la experiencia es premisa mayor), si es que la afirmacin sobre un hecho (premisa
(690) Art. 156 de! NCPP "1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a ala responsabilidad civil derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta."
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menor), que aspira a ser considerado realizado, tras su valoracin, considerando el contexto que la parte seala en su relato, resulta ser cierta, esto es, si se deduce su verdad o falsedad. En consecuencia, para llegar a la conclusin final del silogismo, el Juez debe valerse de las pruebas ofrecidas por la parte que afirma el hecho. b. Leyes Naturales: Son manifestaciones propias de la naturaleza, susceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar reconocidas de manera general no necesitan probarse, por ejemplo: que el agua hierve a 100 C. Norma jurdica interna vigente: Se basa en la presuncin que la ley es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento. La Cosa Juzgada: Ello en respeto al "principio ne bis in dem", en virtud del cual el mismo objeto de prueba no puede volver ser susceptible de prueba luego de haber recado sobre l sentencia firme. Lo imposible: Es lo no realizable por prohibicin de la ley o de la lgica, debido a razones de orden pblico o por buenas costumbres. Por ejemplo: probar que las computadoras piensan por s mismas. Lo notorio: Aquel que es de conocimiento de todos cuanto viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinado pues forma parte de su cultura y de su convivencia. Por ejemplo: la navidad es un da festivo. 1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, rgano de prueba y medio de prueba El fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre se distinguen con precisin: a. Elemento de prueba. El elemento de prueba es, en palabras de VLEZ MARICONDE, todo aquel "dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin, es decir que ste dato sea relevante o de utilidad para obtener la verdad de los hechos"^91'.
VLEZ MARICONDE, Alfredo, (cit). CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Pe-
c.
d.
e.
(691)
550
En tal sentido, una determinada versin de los hechos es un elemento de prueba, el mismo que necesitar un medio legal de prueba para ser incorporado dentro del proceso. As por ejemplo, una prenda de vestir manchada o las huellas en un arma. En conclusin, se puede afirmar que el elemento de prueba, es la prueba en s misma. b. Fuente de prueba. Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad a un proceso. Lo que interesa de la fuente de prueba es lo que podemos obtener de ella, lo que "fluye" de ella; es lo que suministra indicaciones tiles para determinadas comprobaciones. As por ejemplo, ser fuente de prueba, el cuerpo del imputado. En ese sentido, tal como.lo ha manifestado la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema "fuente de prueba, hace referencia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de l, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento delictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, adems, es una realidad que existe 'per se', que se confecciona para verificar un contrato, para manifestar una opinin, para transmitir una informacin, etctera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero s puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede abrirse en el futuro; as, fuente de prueba puede ser una fotografa, un libro -siempre que contenga informacin relevante para el caso investigado-, entre otros, no hay limitacin alguna, pues todo acto material o personal en que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideracin y puede tener acceso al proceso, a travs de un concreto medio (...) en tal sentido, (...) no se rige por las reglas de la testimonial, ni se exige su produccin en juicio oral, pues por ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas con sujecin a presupuestos que son tpicos del proceso'*692). rgano de prueba. Se constituye en rgano de prueba, la persona fsica que porta una prueba o elemento de prueba y concurre al pro-
c.
nal. Buenos Aires. Argentina. Ediciones Depalma. T.I. (4o ed.). p. 16. (692) Sentencia de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica. Exp. N 192001-09- A. V. Recurso de nulidad (caso Barrios Altos y La Cantuta). De fecha 30 de diciembre 2009.
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ceso, constituyndose as en intermediario entre el Juez y la prueba. Son as, rganos de prueba, las personas que trasmiten de modo directo el dato objetivo (puede ser oral como el testimonio o por escrito, como los dictmenes periciales). El Juez no es rgano de prueba, ya que l no aporta la prueba, sino por el contrario es el receptor de la misma. Ejemplo: un testigo (rgano de prueba), da su manifestacin (elemento de prueba), para que pueda ser vlidamente introducida en el proceso, recurriendo a la prueba testimonial. d. Medio de prueba.- El medio de prueba constituye el canal o el conducto a travs del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso penal. Es, en palabras de CLARI OLMEDO, el procedimiento establecido por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso(693). Son los "vehculos" de los que se sirven las partes para introducir en el proceso las fuentes de prueba. Ejemplo: Prueba testifical, prueba documental, prueba pericial. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley, excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo de los previstos, en lo posible (ver artculo 157 NCPP)<694>. Todo medio de prueba, para ser admitido al proceso debe cumplir ciertos requisitos, al respecto, el Tribunal Constitucional, ha estaCLARIA OLMEDO,
(693) (694)
Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1966. p. 31. Art. 157 NCPP: "1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por al Ley. La forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos, en lo posible. 2. En el proceso penal no se tendrn en cuenta los limites probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadana de las personas. 3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos."
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blecido que son los siguientes: pertinencia, conducencia, idoneidad, utilidad, licitud y preclusin(695). 2. SISTEMAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA
La valoracin probatoria es el momento culminante del desarrollo procesal en el que el rgano jurisdiccional debe hacer un anlisis crtico y razonado sobre el valor acreditante que los elementos probatorios introducidos tengan(696). Cabe destacar la importancia y trascendencia que implica para la ciencia procesal, determinar la forma en que el Juez debe valorar las pruebas que son aportadas por las partes al proceso. En tal sentido, con el devenir histrico del desarrollo de esta ciencia, se han forjado tres principales sistemas de valoracin de la prueba, los que son: sistema de la prueba legal o tasada; sistema de ntima conviccin; y sistema de la sana crtica racional o libre conviccin.
(695)
EXp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA. 17 de octubre del 2005. Fundamento 26. Caso: Magaly Medina. Seala al respecto que son: pertinencia: "... Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso..."; conducencia e idoneidad:"... El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho..."; utilidad:"... Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes; licitud: "... No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida..."; preclusin o eventualidad: "... En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria...". JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires, p. 45.
(696)
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Cada uno de ellos importa la adopcin de una especial poltica procesal, la cual a su vez determinar necesariamente la adecuacin de todo el proceso a una serie de particularidades propias del sistema escogido(697). En consecuencia, adoptar un sistema de valoracin, implica adherirse a una determinada poltica procesal, la que fijar los criterios por los cuales el Juez ha de valorar y ponderar la eficacia acreditante de las pruebas introducidas al proceso, y cmo debe expresar sus conclusiones en base a la valoracin efectuada. 2.1. Sistema de prueba legal o tasada
En este sistema, la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la prueba para que esta sea idnea, estableciendo bajo qu condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo est) o viceversa, sealando los casos en que no puede darse por convencido (aunque ntimamente lo est)(698). Esto es, la ley seala o establece, por anticipado al Juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado medio probatorio, con lo que cada uno de ellos tendr establecido de antemano, por ley, un determinado valor, en base al cual en el caso concreto el juzgador deber valorarlo. Para hacer referencia a su origen es acertado reiterar la influencia que tiene, en cuanto a la formacin de los sistemas de valoracin probatoria, la evolucin histrica y poltica de los pueblos, en ese sentido, cada sistematizacin normativa, su contenido y forma, derivan de una serie de momentos y circunstancias de ndole poltica y econmica. Por ello, no es en base a su imaginacin o invencin que el legislador escoge el criterio con el que el Juez ha de darle valor a los elementos de prueba, sino que estos recogen y sistematizan un criterio de valoracin que se ajusta a las necesidades de la poca. As pues, en un primer momento, en la Alta Edad Media, fue la prueba tasada de origen germnico la que predomin, esto no fue producto del capricho sino que encuentra justificacin en la inexistencia de un Estado capaz de imponerse socialmente y de legislar con vocacin general.
(697) (698) Ibdem. CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 44.
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Estas caractersticas llevan necesariamente a requerir un juez tcnico o letrado, al contrario de lo que sucede con el sistema de la ntima conviccin, debido a que en el sistema legal resulta imprescindible el dominio del ordenamiento legal, el que constrie al juzgador con la determinacin casustica del peso probatorio de cada uno de los elementos tradicionales^. No obstante ello, algunos autores han precisado que el sistema legal presenta ciertas ventajas, las que son: a. b. c. Permite a las partes saber de antemano, cul es el valor que se le debe dar a las pruebas que se aportan o que se practican en el proceso. Uniformidad en las decisiones judiciales. Evita que el Juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a alguna de las partes, ya que basndose en el valor preestablecido por el legislador, no habr lugar a subjetividades.
Al respecto, podemos referir, que no es posible, aun en el sistema de la tarifa legal, saber cul es el valor que se le otorgar a la prueba antes de su valoracin, ya que puede suceder que los presupuestos que deben tenerse en cuenta para que sea plena, no se den y por tanto, otro sea el valor que resulte de la probanza recaudada. As pues, si tomamos como ejemplo la norma que sealaba: "Dos testigos hbiles que concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio sea admisible'*700'.
(699) (700) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49. En la Baja edad Media, y ms tarde en el Estado Absoluto, por influencia de los derechos romano y cannico se introdujeron por el legislador normas de prueba judiciales de carcter tasado o legal. La esencia de las mencionadas normas o reglas era la de constituir criterios apriorsticos generales de carcter aprioristicos generales de carcter formal de valoracin y admisin de pruebas en el proceso. Consistan tales reglas, por un lado en la exigencia de una determinada prueba para acordar la condena, es decir, en el establecimiento de criterios para la prctica de la prueba; as, el testimonio se exiga siempre de al menos dos personas, era necesaria la declaracin de ocho "burgueses" frente a la de un conde o barn, la manifestacin de la mujer tena un valor muy disminuido, etc. Por otro lado, el valor de tales medios se reconduca a la triple divisin entre probado nulla, probatio plena, y semiplena probatio. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. (1 ed.) Trivium Editorial. Madrid. 1989. p. 20.
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Sin embargo, tener los dos testigos no implica saber de antemano cul es el valor de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en el hecho o en sus circunstancias. En tal sentido, la uniformidad puede ser un criterio de orden y presentacin, pero nunca el mvil de la administracin de justicia, que debe darle la razn a quien la tiene. Asimismo se han determinado algunas desventajas en este sistema: relega la funcin del Juez, sobre todo en las pruebas personales, ya que al preestablecerse su valor, se desvirta, prcticamente, la funcin del proceso. La prueba testimonial, por ejemplo, debe ser analizada en cada caso concreto, a fin de que el Juez, al valorarla, pueda tener en cuenta la edad del testigo, sus gestos y credibilidad. El Juez negligente encuentra acomodo fcil en este sistema; en cambio, en el de la libre conviccin, tiene necesariamente que ser activo, sobre todo en la produccin de la prueba. La tarifa legal mecanizaba la funcin del juez quitndole personalidad e impidindole formarse un criterio personal, incluso lo obligaba a aceptar soluciones en contra de su convencimiento lgico y razonado, as, conduca con frecuencia a que se declare con verdad una simple apariencia formal, dando muchas veces a que se tomaran decisiones irracionales o arbitrarias. El fracaso del sistema de la prueba tasada en el proceso penal, devino como consecuencia de la no adecuacin entre la exigencia de las pruebas directas e impunidad en la comisin de los hechos penales, de tal manera que la sancin de estos requiere en muchas ocasiones que la condena se base en indicios(70l). 2.2. Sistema de ntima conviccin
Se entiende por ntima conviccin a la apreciacin personal que realiza el Juez de las pruebas aportadas(702). El juez es libre de convencerse,
(701) (702) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. Ob. Cit. p. 21. LESSONA, Carlos. Teora General de la Prueba en Derecho Civil. Hijos de Reus. Madrid. 1906. p. 439. La verdad jurdica depende por entero de la conciencia del Juez que no est obligado por ninguna regla legal: juzga de los hechos litigiosos nicamente a la medida de la impresin que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su nimo.
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segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aqullas segn su leal saber y entender(703). Este sistema es caracterstico del juicio por jurados, adoptado por ejemplo, en el sistema norteamericano y el anglosajn. As pues, este sistema de valoracin, tiene como principal sustento la presuncin de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cvicos, el ciudadano convocado a integrar el jurado, habr de decidir, no impulsado por los sentimientos y las pasiones, sino por la razn y la lgica, movido por el apetito de justicia, an cuando puede hacerlo sin expresar los motivos y solo en base a la sinceridad de su conciencia. En ese sentido, una base material para la ntima conviccin es la implantacin de los jurados, o conjunto de ciudadanos escogidos al azar para ejercer la facultad judicial de decisin en el proceso. Esto, determina en s mismo una nueva estructura del proceso, en el que el juicio oral constituye una fase neurlgica del mismo, sometiendo a la investigacin a ser una etapa de preparacin para el juicio oral, de ah que predominan la oralidad, inmediacin y contradiccin, ya que haba que actuarse la prueba delante del jurado que era el rgano encargado de decidir, y que por ello solo conoca lo que aprehenda de la contradiccin de las partes en el juicio. Siendo as, la valoracin libre o ntima conviccin es solo posible de ser concebida en una realidad social, en la que cada uno de los ciudadanos que conforman un determinado grupo social poseen el mismo sentir y la formacin en base a principios y respeto hacia ellos, lo que trae como consecuencia la existencia de una mayor integracin social, ello a su vez genera que se utilice como instrumento de valoracin probatoria y de decisin a los jurados, ya que se entiende que la forma que tienen ellos de apreciar la realidad, como la que tendrn de valorar las pruebas, es la real expresin de lo que cualquier integrante de la comunidad concibe, y es ante tal circunstancia que se puede emitir una sentencia que tenga legitimidad para condenar o absolver, ya que el pueblo mismo representado en los jurados estara decidiendo con justicia, por lo que no se hace necesaria la motivacin de las resoluciones.
(703)
TORRES BAS, Ral. Exposicin de motivos al CPP. de Entre Ros, (cit.) CAFFERATA ORES,
Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.
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Asimismo, de manera residual, importa la ausencia total de un orden normativo sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio probatorio, y por otro lado, el rgano decisor, no tiene el deber de dar los fundamentos y razones que lo motivaron para dictar la sentencia. Pero ello no significa en modo alguno la autorizacin para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombres(704). En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a prueba y no aparece una apreciacin crtica de las circunstancias, toda labor probatoria queda librada al buen criterio que tengan los juzgadores al momento de apreciar el valor de la prueba con relacin al proceso. Tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la conviccin del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la verdad real), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivacin del fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por ende, de injusticia(705). 2.3. Sistema de la sana crtica o de libre conviccin
El sistema de la sana crtica implica una apreciacin razonada, la valoracin del magistrado en este sistema, debe ser efectuada de una manera razonada, crtica, basada en las reglas de la lgica, la psicologa, la tcnica, la ciencia, el derecho y las mximas de la experiencia aplicables al caso; de este modo, una valoracin contraria a estas reglas ser considerada una valoracin defectuosa y la resolucin nula, hay que tener en cuenta que este sistema no es una libertad para el absurdo o la arbitrariedad. En buena cuenta se puede entender al sistema de la sana crtica como la superacin del sistema de ntima conviccin, en ese sentido supera los defectos que mantena este, los que se manifestaban con las crticas, primero, en el orden ideolgico, al ver las consecuencias negativas que tienen para las garantas del proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite y; segundo, en el mbito de su racionalidad epistemolgica(706).
(704) CAFFERATTA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45. (705) Ibdem. (706) GONZALES LAGIER, Daniel. Argumentacin y Prueba Judicial, (en) Estudios Sobre la Prueba. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma De Mxico. (I o ed.). Mxico 2006. pp. 111-112.
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Las caractersticas fundamentales de este sistema son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgrsele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime til y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento, lo que se traduce en una amplitud referida al principio de libertad probatoria. En tal sentido, este sistema presupone la libre valoracin de los elementos producidos, en tanto la ley no le preestablece valor alguno, y a su vez, la libertad de escoger los medios probatorios para verificar el hecho. Una segunda caracterstica fundamental de este sistema es la imposicin que se le hace al juez de valorar la prueba conforme a los principios de la sana crtica racional, es decir, que debe apreciar la prueba y fundar su decisin basndose no en su ntimo convencimiento, sino objetivamente en los ms genuinos lineamientos que indican la psicologa, la experiencia comn y las reglas de la lgica y el recto entendimiento humano. La sana crtica racional implica, entonces, la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razn, es decir, las normas de la lgica (constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivacin, y por los principios lgicos de identidad, de no contradiccin, de tercero excluido y de razn suficiente), los principios incontrastables de las ciencias (no slo de la psicologa, utilizable para la valoracin de dichos o actitudes) y la experiencia comn (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raz cientfica; v.gr., inercia, gravedad)(707). Finalmente, una caracterstica relacionada con la anterior es la exigencia que se le hace al juez de fundamentar motivadamente su resolucin expresando las razones que motivan su decisin, lo que implica que el magistrado debe imperativamente expresar cules son las razones que, surgidas solo de las pruebas, determinan la decisin adoptada, indicando cul fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusin y no solo el resultado de la operacin mental. Esto impide que el rgano jurisdiccional
(707)
CAFFERATTA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 46.
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pueda decidir basado slo en su capricho, en simples conjeturas o en su ntimo convenc miento(708). As pues, podemos concluir, que este sistema ofrece ciertas ventajas, las que son: La crtica razonada de las pruebas la debe hacer el Juez, lo que significa que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al empleo de las reglas de la experiencia, de la lgica y de la ciencia, para que en cada proceso administre justicia con ms acierto, ya que valorar la prueba de acuerdo con lo dicho y para el caso concreto. El Juez debe explicar, en la parte que motiva, los razonamientos que hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradiccin y defensa. De ese modo, el recorrido de cada razonamiento realizado por el juez debe estar debidamente justificado y manifestado expresamente en la sentencia No abrigamos duda alguna sobre el hecho de que el mejor sistema de valorar la prueba es el de la libre conviccin, por las razones que ya se adujeron; pero adems, el juez cuando administra justicia con este sistema, adquiere toda la dimensin que debe tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelectual y moral que le permite sentir y dictar sentencia de acuerdo a lo probado. As pues, es este sistema de valoracin que acoge nuestro ordenamiento, tal y como se expresa en el Art. 158 inciso 14 del NCPP, el mismo que detalla lo siguiente: "En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados". 3. MEDIOS DE PRUEBA
3.1. La Confesin 3.1.1. Concepto
La confesin, es un acto procesal que consiste en la declaracin necesariamente personal, libre, voluntaria, consciente, sincera, verosmil y
(708) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.
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circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin en la perpetracin del delito que se le imputa. As, tal y como se establece en el NCPP(709), para ser tal, la confesin debe consistir en la admisin, por parte del imputado, de los cargos o imputacin formulada en su contra. En este orden de ideas, la confesin se muestra como la decisin voluntaria, que implica no slo haber optado por manifestarse sino tambin de hacerlo en su contra. Y en ese preciso momento puede que se adquiera, en virtud de la autoincriminacin, la calidad de imputado, si es que no se obtuvo con anterioridad por el hecho de haber sido detenido o indicado como autor o partcipe del hecho delictuoso(7,0). La confesin del imputado no puede ser considerada en el proceso penal como un testimonio de parte, pues lo que fundamentalmente caracteriza al testimonio, es que puede versar sobre hechos propios o ajenos, aun cuando ninguno de ellos lo perjudique; mientras que la confesin siempre importa el relato de un hecho propio y perjudicial para el que la presta'71''. 3.1.2. Criterios de valoracin A diferencia del Cdigo de procedimientos penales de 1940, el nuevo Cdigo Procesal Penal, define y establece las condiciones o criterios para que el Juez le otorgue valor probatorio a este medio de prueba. Al respecto, el artculo 160 del NCPP establece lo siguiente: Slo tendr valor probatorio cuando: a. b. c. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
El primer presupuesto se refiere a la corroboracin de lo afirmado con otros medios probatorios, pues la sola confesin del acusado respecto
(709) j , (710) (711) Art. 160 del NCPP. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 232. Ibdem. p. 233.
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del delito que se le imputa, sin existir prueba que lo reafire. rer_lu JLT_ficiente para sustentar una sentencia condenatoria" : . En consecuencia, el Juez no puede condenar a pesar de la c:rfes::n vlida y eficaz del imputado si no existen otros elementos de prueba que acrediten autnomamente la existencia del hecho y corroboren le confesado por aqul(7,3). El hecho confesado tendr que ser posible, veresirr.il. coherente y concordante con otros medios de prueba"'. El fundamento de ello radica, precisamente, en el alto valor de uno de los bienes en juego del acusado, cual es la libenad. incluso a veces la vida del acusado, la que puede ser restringida o eliminada injustamente por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobe su responsabilidad para lo cual resulta insuficiente su sola autoincrimiracin"'-'. Como segundo requisito se establece que este se realice de c:ma libre y espontnea, es decir, que sea una manifestacin de voluntad libre. sin coaccin ni presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas baje coaccin o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado. Al respecto, se entiende por coaccin a la violencia o fuerza a la que es sometida una persona para que haga o diga algo. Hay dos tipos de coaccin. a. b. Fsica o psquica. Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de obtener algo. Inherente. Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar coaccin en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la atmsfera de intimidacin que rodea al individuo.
(712) (713) (714)
Ejecutoria Suprema del 11 de abril de 1998, II S.p. Exp. N 840-87, Lima. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob cit. p. 256. Se tratar de un "hecho objetivamente creble", segn CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 101. (715) "Pero hay, sobre todo, un caso, en que la confesin determina irresistiblemente la conviccin en todo entendimiento reflexivo y que tiene instinto de lo verdadero, y que es aquel en que los hechos que refiere son demostrados, por otra parte, como verdaderos, o en 1 que los detalles sobre los que versa slo pueden ser conocidos por el autor del crimen; fe modo que no se acertara a comprender cmo el acusado, siendo inocente, estaba informado de ellos." MITTERMAIER, Cari. Ob. Cit. p. 210. (cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. T. V. Ob. Cit. p. 256.
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Finalmente, para que la confesin tenga valor probatorio, debe ser prestada ante el Juez o el Fiscal, en presencia de su abogado. A nivel jurisprudencial y doctrinario, se han establecido requisitos de validez para la confesin; as pues, la Corte Suprema, actualmente, ha asumido condiciones de validez de la confesin(7,6). Libertad y normalidad psquica del declarante: Es una condicin de carcter formal, supone que la confesin se haya dado sin exigencia de juramento, en completo estado de tranquilidad, y sin apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, ddivas o promesas. Asimismo, se rechaza la confesin fraudulenta, arrancada mediante una celada o con artificios o disimulo tendido por la propia autoridad. Corroboracin por otros medios probatorios: Este requisito significa que la confesin no es una prueba autnoma. La confesin puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y por la participacin del imputado en l, esto es, tiene entidad para contribuir a su acreditacin, pero por s sola no puede cumplir la funcin de probar el hecho delictuoso. La confesin debe concordar con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimonios, pericias, documentos, etc., igualmente vlidos (hay una excepcin en caso de flagrancia). Por tanto, la simple confesin del inculpado, como "prueba" nica del delito, no es suficiente para condenarlo(717). Autoridad competente y legalidad de una actuacin: La confesin debe ser recibida por la autoridad competente (juez de juicio) y con las formalidades pertinentes. En estricto sentido no constituye acto de prueba la admisin de cargos realizada en sede policial, fiscal o del Juez instructor. Esto ltimo no significa, por cierto, que sea posible incorporar al anlisis del fallo judicial tales declaraciones, en la medida en que se realicen dando cumplimiento a las formalidades de ley, siendo la ms importante la presencia del abogado defensor
(716) Ejecutoria Suprema de 5 de agosto de 1998, Exp. N 2515-98 Lima (Rojas VARGAS: Jurisprudencia procesal [1996-1998], cit. T. II, pp. 249-250 (Cit.) SAN MARTN CASTRO Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 844. Revista de los Tribunales. Lima. 1938. p. 330 (Cit.) SAN MARTN CASTRO Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 845.
(717)
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y la previa informacin de los derechos del reo, que son requisitos esenciales que integran el derecho de defensa(718). Respecto de los requisitos de validez que a nivel doctrinario se han desarrollado, tenemos: La indelegabilidad: debe ser prestada personalmente por el imputado, constituyendo un acto personalsimo e indelegable. La confesin debe ser expresa: ello exige que la narracin confesoria, sea pormenorizada, circunstanciada, clara y concreta con relacin al hecho que confiesa. El acto procesal que la contiene debe ser vlido. 3.1.3. rgano de prueba En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el nico que puede ser rgano de confesin, como medio de prueba del delito, es el imputado. Ello es as, en virtud de las partes que integran la relacin jurdica procesal penal y, al objeto del proceso mismo constituido por el hecho delictuoso, el nico que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su intervencin en l. Las declaraciones de las dems partes, como pueden ser las del querellante exclusivo, las del actor civil, tercero civilmente demandado citado en garanta, lo sern en calidad de testigos(719). Es preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido por el NCPP, la atribucin delictiva es un presupuesto para la existencia de una confesin penal, por lo que en consecuencia, ser menester tener la calidad de imputado para confesar. Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesin como "un indicio importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros medios".
(718)
RIVES SIEVA. La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 94 (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar.
(719)
Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 846. CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 90.
564
3.1.4. Confesin sincera El Art. 161 del NCPP, establece que "si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal. Ello constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado su delito evitando as poner en marcha el aparato judicial al dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, centralizando la investigacin nicamente en la verificacin de los datos que proporciona el imputado. No obstante, cabe destacar que dicha reduccin es facultativa, esto es, siempre queda a discrecionalidad del Juez, en base a su apreciacin de lo referido por el imputado y de su real arrepentimiento, -de ah la exigencia de sinceridad en su confesin-, el reducir o no la pena hasta en una tercera parte del mnimo legal. Esta reduccin que establece el NCPP, marca la diferencia respecto de la legislacin procesal anterior, que posibilitaba de manera indeterminada la reduccin a lmites inferiores al mnimo conminado en la ley penal; en cambio, el NCPP s limita de manera determinada la reduccin de la pena por confesin sincera, hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal. Dicha reduccin no se producir en cambio, si el imputado ha sido intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, ello puesto que tales circunstancias evitaran que se configure uno de los supuestos fundamentales de la confesin sincera como es la espontaneidad de dicha confesin. 3.2. El Testimonio 3.2.1. Concepto
El testimonio, es la declaracin prestada ante un rgano judicial, por personas fsicas, acerca de sus percepciones de hechos pasados, en relacin 565
con los hechos objeto de prueba, con el propsito de contribuir a la reconstruccin conceptual de stos. La declaracin es brindada por una persona fsica, ya que solo sta es capaz de percibir y transmitir lo percibido. No cabe pues la declaracin de una persona jurdica, las que se manifiestan a travs de sus representantes, en cuyo caso, stos sern testigos(720). 3.2.2. rgano de prueba El rgano de prueba, tratndose de este medio probatorio, es el testigo, quien puede ser definido de manera genrica, como aquella persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado^72". En sentido especfico, el testigo es aquella persona fsica citada o comparecida espontneamente al proceso con el fin de transmitir con sus manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto pasado, que ha percibido sensorialmente en forma directa o indirecta (es el caso del testigo de referencia) y que resulta de inters probatorio en la causa. El relato del testigo, debe circunscribirse, a lo percibido sensorialmente por este, no pudiendo exigrsele, ni ser adems admisible, que exprese su parecer con respecto a lo vivenciado; en tal sentido, sus opiniones, conceptos, juicios de valor, o apreciaciones sobre los hechos y responsabilidades, no tienen en general, ningn valor probatorio, salvo, como seala el NCPP(722), cuando se trate de un testigo tcnico. No obstante, es discutible a nivel doctrinario hasta qu punto debe o no admitirse los juicios de valor que manifieste el testigo en su relato. As pues, tal como lo establece JAUCHEN^23^ esta caracterstica del testimonio, no debe interpetrarse hasta un extremo inconveniente, pues, en realidad, psicolgicamente, al momento de deponer, el testigo rememora una vivencia y al transmitirlas muchas veces debe hacer ciertas apreciaciones que resultan inescindibles en el relato.
(720) (721) (722) (723)
CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 95. MITTERMAIER, Cari. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Ob. Cit. p. 257. Art. 166, inciso 3, del NCPP. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob Cit. p. 286.
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Respecto del mismo punto, FLORIN refiere que "para que el testigo pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aunque sea rapidsimamente, una elaboracin crtica de las circunstancias del mismo, un trabajo de seleccin, una coordinacin racional; es necesario que se haya hecho una sntesis orgnica de las percepciones individuales y de su conjunto. Esta necesidad interna, nsita en la narracin misma, porque la narracin implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su autor sobre los hechos que forman el objeto de la misma"(724). 3.2.2.1. Capacidad La capacidad, consiste en la aptitud fsica y psquica del testigo para percibir y transmitir fielmente uno o ms hechos; la compatibilidad en cambio, concierne a la habilidad de aqul en orden a la funcin que desempea y a su posicin en el proceso(725). El NCPP se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para ser testigo. As pues, respecto de la capacidad, dicha norma refiere que, toda persona es en principio hbil para prestar testimonio, excepto el inhbil por razones naturales o el impedido por ley. De esta norma se deduce que, toda persona, cualquiera sea su sexo, o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia lneas arriba, tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoracin por la autoridad judicial ante la que se brinde(726). A tal efecto, el NCPP(727), establece que si fuere preciso, para valorar el testimonio, verificar la idoneidad fsica o psquica del testigo, se realizarn las indagaciones necesarias y en especial, la realizacin de las pericias que correspondan. Esta ltima prueba podr ser ordenada de oficio por el Juez. Por tanto, son admisibles como testigos, los sordos, los mudos, los sordomudos, y los ciegos, siempre, desde luego, que no depongan sobre
(724) FLORIN Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1931. p. 310 (cit.) PALACIO, Lino Enrique. La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2000. p. 84.
(725) PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 88.
(726) Ibdem. 88. (727) Art. 162, inciso 2 del NCPP.
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hechos para cuya percepcin se requiere el sentido del que carecen(728) (por ejemplo, el sordo acerca de una percepcin auditiva); asimismo, el NCPP establece que en caso de personas que no hablen el castellano, podrn declarar a travs de un intrprete (Art. 171). Anlogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad, a quienes se admite como testigos, siempre que cumplan ciertas exigencias que permitan garantizar su integridad emocional, en tal sentido, se dispondr la intervencin de un perito psicolgico, que llevar a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. La norma admite tambin la posibilidad de recepcionar su declaracin en privado. Igualmente, se permite la asistencia de un familiar del testigo. Las mismas prescripciones son admisibles para personas que hayan resultado vctimas de hechos que las han afectado psicolgicamente. En principio, entonces, nicamente carecer de capacidad para ser testigo quien por deficiencia fsica o psquica no est absolutamente en condiciones de percibir por sus sentidos, o, pudiendo percibir, no pueda trasmitir sus percepciones del modo previsto en la ley. 3.2.2.2. Clases de testigo a. b. Testigo directo o presencial. Este testigo, es aquel que ha percibido de manera directa los hechos sobre los que declara. Testigo de referencia. La figura del testigo de referencia o testigo indirecto, es acogida tambin por el NCPP, cuando en el inciso 2 de su artculo 166, se establece que "si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo...". Ello en razn de que el testigo de referencia, ha tomado conocimiento de los hechos que son objeto de prueba, de forma indirecta, a travs de lo referido por otras personas. En este caso, el juez no logra la representacin de los hechos valindose directamente del testigo que los presenci, sino de otros que oyeron a aquel referirlos(729). En doctrina
PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 89. Al respecto refiere PARRA QUUANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. (15o ed.). Librera Ediciones El profesional Ltda. Bogot. 2006. p. 363.: "Si nos valemos de un smil para
(728) (729)
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se distingue entre testigo de referencia primaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho de un testigo fuente), y testigo de referencia secundaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho del testigo de referencia primaria). c. Testigo tcnico. El testigo tcnico, es aquel testigo que ha conocido de un hecho o cosa, con motivo de estar ejerciendo su profesin, o bien, aun cuando no lo est desempeando, el hecho o cosa refiere a su especialidad tcnica o cientfica, de modo que en ambos supuestos, el testigo puede no slo relatar lo que ha cado bajo la percepcin de sus sentidos, sino tambin adicionarle sus conceptos personales sobre los extremos tcnicos o cientficos referidos al mismo(730). De ah que tambin se le suele definir, como aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar unos hechos se vale de aquelos para explicarlos(73,). El NCPP, regula la figura del testigo tcnico en el inciso 3 del Art. 166, al establecer que tratndose del testigo tcnico, se excepta la prohibicin de admitir al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades. Testigo de conducta. Se conoce doctrinalmente como testigo de conducta a aquel testigo que declara generalmente en favor del imputado, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad y la buena conducta del imputado(732). 3.2.2.3. Prohibicin de declarar y facultad de abstencin: El NCPP, establece ciertos supuestos, ante los cuales se prohibe la declaracin del testigo y, otros en los que se deja librada a su voluntad el prestarla o no.
d.
(730)
(731) (732)
significar la representacin que se logra de los hechos a travs del testimonio, podramos decir que el juez los conoce mirndose en una especie de espejo (testimonio), pero si no se trata del testigo presencial, el juez va a verlos a travs de un espejo que refleja a otro, el que si contiene representados los acontecimientos". JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 288.
PARRA QUUANO, Jairo. Ob. Cit. p. 280. SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nyevo Proceso Penal. Ob Cit. p. 253.
569
a.
Secreto profesional. De acuerdo con el Art. 165 del NCPP, los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judicial. As pues, se aprecia que se impone a ciertas personas el deber de abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin. Entre ellos, se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. As pues, por ejemplo, el abogado del imputado, no estar en la obligacin de declarar respecto de los hechos que le hubieren sido confiados por aquel en calidad de defensor. O el sacerdote respecto de lo que le hubiere dicho en confesin, el imputado, o as tambin el mdico respecto de los hechos que conozca de su paciente. Cabe destacar que el derecho a guardar secreto profesional, es un derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitucin Poltica(733). Por otro lado, el Cdigo Penal, sanciona con pena privativa de libertad a quien revele informacin que haya conocido bajo secreto profesional, ello constituye violacin a dicho secreto(734), el mismo que se encuentra regulado en el captulo V, dentro del ttulo correspondiente a los delitos contra la libertad. En tal sentido, en el marco de un proceso penal, se justifica la prescripcin que hace el NCPP, de prohibir que las personas vinculadas por el secreto profesional sean obligadas a declarar, en la medida que de hacerlo se estara atentando gravemente contra un importante derecho fundamental, as como contra los principios y garantas del debido proceso. Se respeta con ello, el deber de reserva que debe
(733) Art. 2 "Toda persona tiene derecho a: "18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas,filosficas,religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional." (...) (734) Artculo 165.-Violacin del secreto profesional: "El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das-multa".
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observar quien obtiene la informacin, sea en ejercicio de su funcin profesional o culto religioso. De manera que esta reserva se halla debidamente tutelada y es ante ella que cede el deber de testimoniar. No obstante, si la persona cuyo secreto se revela, autoriza su revelacin, las personas referidas, no podrn entonces negar su testimonio, a excepcin de los sacerdotes de credo catlico. Respecto de los profesionales, deviene razonable que si la persona en cuyo favor se establece el secreto autoriza su revelacin, stos deben prestar declaracin. Tambin es explicable que el consentimiento del interesado no obligue a los sacerdotes a testimoniar, pues carece de relevancia frente al secreto de confesin. Pero los ministros de otros cultos (o incluso los de la Iglesia Catlica, en ciertos casos), si fueran autorizados por el beneficiario de la reserva, podran renunciar a la proteccin legal y declarar(735). b. Secreto de Estado. De acuerdo con el Art. 165, literal b, en el caso de los funcionarios y servidores pblicos, si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una informacin clasificada como secreta o reservada, tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que los cite, quien a su vez solicitar la informacin correspondiente al Ministro del sector, afinde que, en el plazo de quince das, precise si efectivamente la informacin requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en la Ley de la materia. En estas situaciones se entiende que la seguridad y la defensa de la Nacin son colocadas por encima del inters en el descubrimiento de la verdad. Por ello, si la informacin requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondr la continuacin de la declaracin; pero si la informacin ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la informacin, requerir la informacin por escrito e inclusive podr citar a declarar al o los funcionarios pblicos que correspondan,
(735)
CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 103
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incluso podr insistir en la declaracin del testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes. c. Por razn de parentesco. Respecto de este supuesto, el NCPP, otorga la facultad de abstenerse de rendir testimonio, en todo o en parte, al cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Asimismo, se extiende esta facultad a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. Dicha prescripcin establecida por la norma, tiene por fundamento la proteccin de la cohesin familiar, que podra verse afectada si alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados, se viera en el imperativo de declarar en contra de ste. Ante aquel inters, cede el del descubrimiento de la verdad(736). Por ello, las referidas personas, sern advertidas, antes de que se lleve a cabo la diligencia, de que les asiste el derecho a rehusarse a prestar testimonio, sea total o parcialmente. De manera que el testigo, podr decidir si se somete al examen o solo presta testimonio respecto de algunos aspectos, o solo contesta algunas de las preguntas que le formulen. En caso de que la diligencia se llevare a cabo sin respetarse este derecho, ser declarada nula, por constituir prueba ilcita. Cabe destacar que esta disposicin no rige ante el supuesto que el ilcito se haya cometido en contra del familiar al que se cita a testimoniar, puesto que de ser as, el inters que se busca proteger, la cohesin familiar, ya se ha visto mellada. 3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestar juramento o promesa de honor de decir la verdad, segn sus creencias. Se establece pues, una advertencia al testigo, acerca de las penas respecto del falso testimonio en que pudiera incurrir, si no declarase con la verdad, por
(736) Ibdem. p. 104
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silo dicha advertencia constituir un estmulo importante para garantizar la sinceridad de la deposicin. Reforzando este propsito, se establece el juramento, aadiendo mo;ivos de carcter religioso o moral a la advertencia hecha al testigo a fin }ue su declaracin se expida con sinceridad. As, el magistrado recibir el uramento dependiendo de las creencias de quien juramente, despus de nstruirlo sobre las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante Drometer decir la verdad de todo cuanto le fuere preguntado, mediante la iormula: "Lo juro" o "Lo prometo". La negativa aprestar juramento o pronesa de honor importar negativa a declarar, con todas las consecuencias penales y procesales del caso. La exigencia de prestar juramento encuentra una excepcin respecto le ciertas personas: t. ). Las personas que decidan declarar pero tienen la facultad de abstenerse de rendir testimonio. Los menores de edad, respecto de quienes se presume que su inmadurez psquica no les permitir comprender la importancia y la finalidad del juramento, y por otro lado, su calidad de inimputables haran vanas la finalidad del juramento y de todo tipo de advertencias sobre alguna sancin penal, por faltar a la verdad. Los que presentan alguna anomala psquica o alteraciones en la percepcin y que no les permite tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos.
Aunado a ello, cualquier persona antes de comenzar su declaracin eber tambin ser advertido de que no est obligado a responder las preuntas de las cuales pueda.surgir su responsabilidad penal. Los testigos sern examinados por separado. Se dictarn las medidas ecesarias para evitar que se establezca comunicacin entre ellos. Esto ues, busca evitar que la deposicin de un testigo influya de algn modo en i deposicin de otro(737). En tal sentido, es preciso evitar que el testigo que n no ha prestado testimonio, pueda tomar conocimiento de lo que haya ;ferido el testigo que ya testific.
17) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. EJEA. Buenos Aires. 1952. p. 344.
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Acto seguido se preguntar al testigo su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religin si la tuviera, profesin u ocupacin, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Esta serie de preguntas tiende a la identificacin del testigo, asimismo, ser til para conocer circunstancias de inters a los fines de la valoracin del testimonio, tanto en lo referido a la fidelidad de las percepciones (p.e., edad, profesin, etc.) como a la sinceridad de su trasmisin (p.e., vnculos de parentesco, inters, etc.). Asimismo, podrn surgir de este interrogatorio las circunstancias de exclusin de testimoniar, tales como: parentesco, secreto profesional, etc., que impidan la declaracin o la tornen facultativa. Si teme por su integridad, el testigo podr indicar su domicilio en forma reservada, lo que se har constar en el acta. En este ltimo caso, se dispondr la prohibicin de la divulgacin en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscala de la Nacin y el rgano de gobierno del Poder Judicial dictarn las medidas reglamentarias correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma. A continuacin, se le interroga sobre los hechos que conozca y la actuacin de las personas, que le conste, tengan relacin con el delito investigado. As pues, la norma establece la secuencia que ha de seguirse para la declaracin del testigo, de manera que en primer lugar se le invita al testigo a exponer sobre todo lo que conozca de los hechos materia de investigacin; terminada esta primera parte, se proceder a interrogar al testigo, sobre toda circunstancia til para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas. Por lo mismo, la norma establece adems la inadmisibilidad de preguntas de tipo capciosas, sugestivas, o impertinentes, las que de producirse debern ser rechazadas por el Fiscal o el Juez, segn la etapa procesal en que se encuentren, las rechazar de oficio o a pedido de algn sujeto procesal, si fuere el caso.
574
3.3.
Prueba Pericial 3.3.1. Concepto
Es el medio probatorio por el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, til para el descubrimiento o la valoracin de un elemento de prueba(738). En tal sentido, la pericia est dirigida a descubrir o valorar un elemento de prueba, cuando para ello fuese conveniente tener conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica, y se concretar en una conclusin, fruto de un juicio realizado al amparo de dichos conocimientos. Cabe precisar que, la pericia no es el medio de obtencin del objeto de prueba, sino la explicacin del mismo a travs de un juicio tcnico o cientfico(739). 3.3.2. Fundamento de la prueba pericial El fundamento de la pericia se halla en las limitaciones del propio juzgador, pues ni los jueces ni los jurados son omniscientes, es decir, "no lo saben todo". Ello est justificado en la medida que al Juez solo se le requiere que sea un tcnico en Derecho, mas no en otras ciencias, de ah que por lo general carece de conocimientos sobre cuestiones de tcnicas diversas, artes o especialidades que se refieren precisamente a las circunstancias que se desconocen en el proceso(740). Ante tal hecho se hace necesaria la intervencin del perito, sujeto al cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que para obtener o explicar un elemento de conviccin son necesarios deter(738) -CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53; y sobre la no necesidad de la prueba pericial cuando el hecho no requiere de conocimientos especiales, ver JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 377
(739) CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob Cit. p. 319
(740)
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 375.
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minados conocimientos, cientficos, tcnicos o artsticos; esto es, conocimientos propios de una cultura profesional especializada^41'. Por tanto, siendo que el Juez es el principal receptor de las pruebas, y como tal tiene la funcin de valorarlas, se hace necesario que recurra a la ayuda de los expertos de manera que lo ilustren sobre tales extremos que l desconoce con la finalidad de poder apreciar de manera adecuada la prueba, interpretarla, y finalmente que las decisiones que adopte en base a dicha interpretacin, se funden en criterios lgicos, objetivos y racionales. En ello radica pues, la importancia y la necesidad de la prueba pericial. No obstante, cabe precisar que aun cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestin que se presenta, no le est permitido prescindir del auxilio del perito. Esto, debido a que el fundamento de su sentencia no podra tener como sustento, en lo referente a ese extremo, sus propios conocimientos, con lo que se violara el principio de "necesidad de prueba"*7425. 3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial La finalidad de la prueba pericial es que el juzgador descubra o valore un elemento de prueba, por eso es que: "tiene como finalidad nicamente descubrir, en el problema asignado al perito, la verdad concreta y explicarla cientfica o tcnicamente o segn la regla de la experiencia". 3.3.4. Procedencia
Tal como lo refiere el NCPP, en su Art. 172, la pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. Por tanto, no se requerir la intervencin del perito, ante los siguientes supuestos:
(741)
(742)
Art. 172 del Nuevo Cdigo Procesal Penal: "1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada". JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 375.
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a.
b.
Para la realizacin de meras comprobaciones materiales, que pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona (como, por ejemplo, verificar si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del hecho). Cuando dentro de la cultura normal, o cultura general(743), se puede hallar la regla o el criterio para resolver la cuestin; es decir, cuando pueda solucionrsela mediante los conocimientos bsicos de cualquier hombre culto(744) (como, por ejemplo, mediante la aplicacin de la ley de gravedad)'7451.
No obstante, como ya se seal, aun cuando el Juez conozca sobre el tema, aunque est, por sus particulares conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, en condiciones de descubrir o valorar por si slo un elemento de prueba, nicamente si el comn de la gente estuviera tambin en condiciones de hacerlo podr prescindir del perito. Asimismo, se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artculo 15 del Cdigo Penal(746). Esta se pronunciar sobre las pautas culturales de referencia del imputado. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque la utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testimonial. Este ltimo supuesto hace alusin a la figura del testigo tcnico, del que ya se hizo referencia en la parte pertinente. 3.3.5. El Perito Es el rgano de la peritacin al que se le requiere un dictamen tcnico o prctico relevante para obtener la verdad sobre lo que se investiga(747).
(743) (744) (745) (746) Seala MANZNI que en este caso no es necesaria la pericia, pues la cultura y la inteligencia del juez son suficientes. CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 55. "Dentro de ellos estn las llamadas reglas de la experiencia. Cuando el punto pueda ser solucionado con la aplicacin de ellas, no ser necesaria la pericia". Ibdem. Ibdem. Art. 15 del Cp. "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuar la pena." CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 320
(747)
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El perito es un especialista que posee conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos en determinada materia. Con sus conocimientos ilustra al Juez y tambin al Fiscal investigador. 3.3.5.1. Nmero de peritos El Art. 173 del NCPP seala que el juez competente, y durante la Investigacin Preparatoria el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria, en los casos de prueba anticipada, nombrar un perito. Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten imprescindibles por la complejidad del asunto, es decir, cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes materias. Haciendo una comparacin con la normatividad anterior, el Art. 161 del Cdigo de Procedimientos Penales regulaba que los peritos sern dos, el juez instructor deber nombrar de preferencia a especialistas donde los hubiere, y entre stos a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de profesionales nombrar a personas de reconocida honorabilidad y competencia en la materia. Si el juez instructor designa peritos que no estn al servicio del Estado, en el mismo auto les fijar honorario. 3.3.5.2. Clases de peritos La clasificacin de los peritos se hace siguiendo los siguientes parmetros: a. Por la relacin de dependencia. Pueden ser peritos oficiales y peritos particulares. Los peritos oficiales adems de estar diplomados en la materia sobre la que han de expedirse, son funcionarios pblicos en relacin de dependencia con el Poder Judicial o administrativo, habiendo sido nombrados en forma genrica y permanente, integrando as el cuerpo tcnico pericial destinado a producir peritajes en los procesos en que se los designe a tales efectos(748). Los peritos particulares, son aquellos que poseen aquel ttulo que acredita su capacidad cientfica, tcnica o industrial, pero no se
RUBIANES, Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires.1977. p. 350 (cit.) JAUCHEN Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 395.
(748)
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encuentran en ninguna actividad en relacin de dependencia con organismos oficiales, sino que ejercen su profesin en forma particular, y que de acuerdo con algunas legislaciones, es posible recurrir a ellos para que presenten sus servicios en un proceso determinado<749>. b. De acuerdo a la certificacin de su competencia. Se distinguen en peritos diplomados y peritos idneos. Los primeros son aquellos peritos que poseen ttulo de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse en el caso concreto. As, el ttulo presupone la especial capacitacin y formacin de la persona especializada, y significa la oficial autorizacin para el ejercicio de las prcticas a las que refiere. Los peritos idneos son en cambio aquellos peritos que demuestran un notorio conocimiento profundo y especial, sobre alguna materia, pero no poseen ttulo sobre la misma, ya sea por no estar reglamentada o porque el perito no ha cursado los estudios correspondientes, sino que ha adquirido sus conocimientos en razn de una prolongada prctica(750). Por el origen de la seleccin. Se distinguen en peritos de oficio y peritos de parte. Los primeros son aquellos nombrados por el Juez, ya sea porque la prueba se ordene por propia iniciativa, oficiosa del rgano jurisdiccional, o por ofrecimiento de parte. Esta clase de peritos se caracteriza porque es el propio juez quien selecciona al perito entre quienes considera competentes, inscriptos en listas oficiales o funcionarios pblicos segn sea la legislacin*750. Los segundos se caracterizan porque si bien son designados por el juez, es la parte quien lo propone habiendo efectuado privadamente su eleccin sobre la persona que desea lo represente como experto controlador de los que de oficio se hubieren designado(752).
c.
(749) (750) (751) 752)
Ibdem. Ibdem. p. 396 Ibdem. p. 397 Ibdem.
579
3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislacin La nueva ley procesal, distingue entre peritos oficiales y peritos de parte, siendo esta una clasificacin que atiende al origen de seleccin. a. Peritos de oficio. Los peritos oficiales ejercen su funcin por designacin oficial, se caracterizan entre otras cosas por la gratuidad de su labor, juramentacin, presentacin del informe, examen. Peritos de parte. El perito de parte es designado por la parte interesada sea esta procesada o agraviada. Una vez producido el nombramiento del perito oficial, los sujetos procesales, dentro del quinto da de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios. El perito de parte est facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica le aconseje, para ese efecto las operaciones periciales deben esperar la designacin del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremos simples. Personas Jurdicas. El NCPP, precisa que la labor pericial tambin puede cumplirse por personas jurdicas especializadas en la materia objeto de la pericia; igualmente, prescribe que, en principio, esta tarea corresponde ser realizada por los Cuerpos Especializados en Criminalstica de la Polica Nacional, por el Instituto de Medicina Legal, por el Sistema Nacional de Control y los dems organismos tcnicos del Estado. 3.3.5.4.Nombramiento y obligaciones del perito oficial El perito es designado por el juez competente, en caso se trate de una prueba anticipada, el juez competente, es el juez de la investigacin preparatoria, aunque tambin podr ser nombrado por el Fiscal. El perito designado tiene la obligacin de ejercer el cargo, salvo que est incurso en alguna causal de impedimento. Prestar juramento o promesa de honor de desempear el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresar si le asiste algn impedimento. Ser advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad.
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b.
c.
La disposicin o resolucin de nombramiento precisar el punto o problema sobre el que incidir la pericia, y fijar el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera del supuesto de gratuidad, se fijarn con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisin Interinstitucional, presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia. El perito slo podr emitir su dictamen en concordancia con el punto o problema que la disposicin o resolucin de nombramiento precisara, y deber entregarlo en el plazo que consta en esta resolucin o disposicin. Los peritos exponen el contenido y conclusiones de su dictamen, el que se puede leer; ratifican la suscripcin del mismo, y explican las operaciones realizadas. Las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos u otras versiones presentadas enjuicio. Finalmente, es factible el debate pericial, previa lectura de los dictmenes o informes concernidos. 3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos De acuerdo con lo establecido por el NCPP, en su Art. 175, los peritos pueden excusarse o las partes pueden tacharlos cuando estn incursos en las siguientes causales: Es cnyuge o conviviente del imputado, aun cuando haya cesado el vinculo conyugal Los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad y aquel que tenga convivencia con l Los parientes por adopcin Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. 581
El perito puede ser subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negligencia en desempeo de su funcin. 3.3.6. Informe pericial El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el perito, que contiene, la opinin del perito, la explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos o tcnicos en que se basa. En nuestra nueva legislacin la presentacin del informe pericial, reviste un carcter formal. 3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial El informe de los peritos debe contener: a. El nombre, apellido y Documento Nacional de Identidad del perito, asi como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin obligatoria. La descripcin de la situacin o estado de los hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo. La motivacin o fundamentacin del examen tcnico. La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. Las conclusiones. La fecha, sello y firma.
b. c. d. e. f. g.
El informe pericial puede contener juicios respecto a la responsabilidad penal o no del imputado en relacin con el hecho delictuoso materia del proceso. 3.3.6.2. Informe pericial de parte El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustar a las prescripciones del artculo 178, sin perjuicio de hacer el anlisis crtico que le merezca la pericia oficial. 582
3.3.6.3.Discrepancia entre informes periciales En el caso que existan varios peritos oficiales, y estos discrepan, cada uno presentar su respectivo informe pericial. En el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe, que se deber ajustar a las prescripciones del artculo 178 en este caso se debe poner en conocimiento del perito oficial a efectos que se pronuncie. 3.3.7. Examen Pericial y debate pericial La prueba pericial debe ser incorporada al proceso mediante la declaracin de los peritos en Juicio Oral; el examen a los peritos debe estar orientado a la explicacin de las conclusiones a las cuales se ha arribado. De acuerdo con el artculo 378. 5 del NCPP: "El examen del perito se iniciar con la exposicin breve del contenido y conclusiones del informe pericial. Si es necesario se ordenar la lectura del dictamen pericial. Seguidamente, se le exhibir el informe y se le consultar si corresponde al que ha emitido, si ha sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece alfinaldel dictamen. A continuacin, se les pedir explique las operaciones periciales que han realizado, y ser interrogado por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes". El debate pericial se da en caso de discrepancia entre dos peritos, el Juez promueve de oficio un debate, que se desarrolla con exposicin de motivos, de manera resumida de sus respectivos informes. Tanto en el caso de informes periciales oficiales discrepantes como en el caso de que el informe pericial de parte tenga conclusiones discrepantes con el informe pericial oficial, es obligatorio abrir debate pericial entre ambos correspondientemente. 3.3.8. Valoracin de la prueba pericial en materia penal
La valoracin consiste en el anlisis razonado de los elementos de conviccin introducidos en el proceso. Y precisamente uno de los proble583
mas ms importantes que plantean las pruebas periciales es la valoracin que el Juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito. La fuerza probatoria del dictamen pericial ser valorada entonces, conforme a los principios de la sana crtica y la libre conviccin. El Cdigo nacional prev pautas ejemplificativas que deber especialmente tener en consideracin la competencia de los peritos, la uniformidad y disconformidad de sus opiniones(753), los principios cientficos, criterios tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen(754), en que se fundan, su concordancia con las leyes de la sana lgica y las dems pruebas y elementos de conviccin que el proceso ofrezca. Las legislaciones modernas, obviamente, no tienen una norma especial que le indique al juez el modo o las pautas que deben guiarlo en la evaluacin de la pericia, pues establecen genricamente el sistema de la libre conviccin o la sana crtica. No obstante, los puntos indicados en el prrafo anterior y que enunciativamente se exponen, sin que resulten limitativos, son los que primordialmente, a modo de gua, corresponde tener en cuenta para ponderar este medio de prueba.
(753)
Art. 180 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Reglas Adicionales.1. El Informe pericial oficial ser nico. Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentar su propio informe pericial. El plazo para la presentacin del informe pericial ser fijado por el Fiscal o el Juez, segn el caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrn presentarse en el plazo de cinco das, luego de la comunicacin a las partes. 2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusin discrepante, se pondr en conocimiento del perito oficial, para que en el trmino de cinco das se pronuncie sobre su mrito. 3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo. En el mismo sentido el Art. 181 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Examen Pericial.2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promover, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial. (754) Art. 178 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Contenido del Informe Pericial oficial.c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo. d) La motivacin o fundamentacin del examen tcnico. e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. f) Las conclusiones. 584
3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito Si bien es cierto que las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crtica racional, tambin lo es, el hecho que el juez no puede "descalificar" el dictamen pericial desde el punto de vista cientfico, tcnico, artstico ni modificar las conclusiones del mismo fundndose en sus propios conocimientos personales porque en ese sentido la pericia no tendra fundamento. Pues, si antes se convoc al perito porque no se conoca sobre el tema a peritar, no se puede despus rechazar la fundada opinin de ste, invocando que ahora s sabe del contenido de que se trata. Segn TARUFFO(755), "no es suficiente confiar slo en la libre valoracin del Tribunal para garantizar que la buena ciencia se utilice vlidamente y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos objeto de litigio". En consecuencia, debemos tener en claro que el Juez deber fundamentar coherentemente tanto la aceptacin como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generar, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. De ah la exigencia que se hace al Juez de motivar especficamente su resolucin sobre el resultado de la prueba pericial, sobre todo cuando su valoracin difiere de la del perito. 3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial A pesar de que algunos autores hayan sealado que el dictamen posea fuerza obligatoria para el juez, atendiendo a la nocin histrica de que la pericia era considerada como un juicio de hecho emitido por una persona considerada como juez del punto; hoy en da es generalizada la opinin de que el perito no obliga al magistrado, quien es libre de aceptar o rechazar total o parcialmente el dictamen. No obstante, sea cual fuere su decisin, esta debe fundamentarse de acuerdo al razonamiento respectivo
(755)
TARUFFO Michele.
La Prueba. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid. 2008.
p. 100.
585
y las reglas que gobiernan el pensamiento humano, permitiendo de ese modo su control. En la actualidad, la doctrina es unnime en cuanto a que el resultado de la prueba pericial no obliga al juez, quien podr separarse del dictamen siempre que tenga la conviccin contraria. En principio entonces, los jueces no estn obligados a seguir la opinin de los peritos, lo contrario implicara que ste pueda sustituir al juez, erigindose virtualmente en quien, en definitiva, decidira en no pocas ocasiones el resultado de la causa. Por el contrario, el magistrado tiene el poder-deber de practicar sobre el informe de los expertos una atenta labor crtica, observando y considerando detenidamente no slo las conclusiones definitivas a las que el perito hubiese llegado, sino tambin las operaciones y prcticas que para ello hubiese efectuado, los fundamentos y razones con las que sustenta aqullas, y la seriedad de todo el desarrollo de la prueba. 3.3.8.3. Criterios de valoracin En el sistema peruano, en que impera la libre conviccin, el juez debe valorar la prueba pericial al igual que el resto del material, conforme a los principios de la sana crtica. En consecuencia, ser a la luz de la experiencia, la lgica y el recto entendimiento humano, que ameritar el dictamen del perito, debiendo agudizarse la tensin en este particular elemento pues ser menester aadir a aquellas, reglas orientadoras, y un especial detenimiento por tratarse de cuestiones tcnicas o cientficas que requieren una singular apreciacin. En ese sentido, Florencio MIXN MASS(756) propone para el tratamiento de la valoracin de la prueba pericial el siguiente esquema: A. Verificacin de su existencia: Mandato expedido por el director de la investigacin o por el juzgador requiriendo el apoyo pericial. (En virtud del Art. 173. 1 del NCPP)
MIXN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Tomo IV-B. Ediciones Jurdicas, p. 232.
(756)
586
Dictamen emitido por escrito y debidamente firmado. (En virtud del Art. 174.2 del NCPP) Que el problema asignado sea real y posible de estudiarlo. (En virtud del Art. 174.2 del NCPP) Exigencias de validez de la prueba pericial: Tenga existencia y no est fulminada de nulidad. El dictamen sea producido, previo estudio del problema encomendado personalmente por los peritos designados. Que estn adecuadamente motivados y las conclusiones sean precisas. (En virtud del Art. 178. 1 d) y f) del NCPP) Es indispensable que los designados sean expertos en la materia o con experiencia calificada sobre el particular, cualidad que garantice la consistencia del dictamen. (En virtud del Art. 173.l del NCPP) La tacha contra los peritos de haber sido interpuesta, haya sido declarada infundada esto es, se haya descartado la parcializacin. Que no medite una prohibicin legal para emitir dictamen (En virtud del Art. 175.l del NCPP) Que los peritos hayan empleado mtodos lcitos para efectuar el estudio y producir el dictamen. Que los peritos hayan prestado juramento o promesa de honor de desempear el encargo con fidelidad a la verdad. (En virtud del Art. 174.l del NCPP) Que los dictmenes estn debidamente firmados. (En virtud del Art. 178.l g) del NCPP) Haber cumplido los dems requisitos previstos en la ley. Exigencias de la eficacia probatoria de la prueba pericial: Que el dictamen pericial sea existente y vlido. Que la explicacin aportada mediante el dictamen sea pertinente y conducente para el esclarecimiento de la verdad. Que la conclusin pericial est debidamente fundamentada (motivada) Que las conclusiones no sean ambiguas o contradictorias entre s. Que su significacin probatoria sea til. 587
Si son varios los dictmenes periciales sobre el mismo, pero en contradiccin antagnica entre s, previa y especial evaluacin, se otorgar valor probatorio a aquel dictamen que sea eficiente en la argumentacin y contenga fiel reflejo de la verdad concreta que se busca con el thema probandum. Pero, si ninguno posee dicha cualidad se prescindir de ambos. (En virtud del Art. 180. 1 del NCPP) Por consiguiente cabe recalcar, como ya se seal anteriormente, que el juez no puede aceptar ciegamente la opinin de los peritos; de este modo se desnaturalizara no slo su propia funcin de juzgador, sino tambin la de la pericial como medio de prueba(757). Ahora, si bien el Tribunal o Juez competente no est obligado con el resultado de la pericia, para separarse del mismo deber expresar explcita y razonadamente los fundamentos de tal apartamiento. Esto en virtud, naturalmente, del principio a la debida motivacin de las resoluciones, y con especial referencia cuando se trata de pruebas periciales; es decir, que aplican conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos, etc. Es en este sentido JAUCHEN^585 seala que entre las causas por las cuales el juez debe apartarse de las conclusiones de los peritos estn: el contradictorio con el resto de pruebas que resulte a todas luces inverosmil y que resulte vaco de contenido. Respecto de la primera causal por la que el rgano jurisdiccional debe apartarse de las conclusiones del perito, esta se configura cuando las conclusiones del dictamen pericial resulten sumamente contradictorias con el resto del material probatorio. Esto, reiteramos, en virtud de que el Tribunal no est sometido al dictamen pericial sino que tiene realizar una valoracin conjunta de todos lo producido enjuicio y fundamentar de manera razonada el rechazo o apartamiento del dictamen. Sobre la segunda causal, JAUCHEN explica que la misma se configura cuando las conclusiones del dictamen resulten a todas luces inverosmiles, ya sea porque son contrarias a las leyes de la naturaleza o a los ms elementales principios de la lgica que lo tornen inatendible por su notoria inverosimilitud.
(757) (758) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 414. Ibdem. p. 415.
588
Por ltimo, cuando el dictamen pericial resulte vaco de contenido, esto es, por ser notoriamente deficiente en sus fundamentos, o falta total de claridad en los mismos, el Tribunal deber apartarse de sus conclusiones. Cabe sealar, en virtud del Art. 180. 3 del NCPF 59) , que en todos estos casos, que hacen que al momento de dictar sentencia, el juez fundadamente, no respete las conclusiones de tales pericias, se le impone tambin el deber de haber ordenado previamente la ampliacin del dictamen o la realizacin de otro examen en procura de cubrir la insuficiencia informativa que necesitaba y que aquellas pericias no le han resuelto. 3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso Estamos ante el supuesto de que existan pruebas periciales cuya actuacin se hubiere dado en otro proceso, pero que se vinculan, o sirven, a su vez, de prueba en el que se est llevando a cabo. La problemtica radica en verificar la posibilidad de trasladar e incorporar aquella pericia a este segundo proceso y darle eficacia probatoria. En este caso, el cuestionamiento se da porque al haberse practicado los exmenes, diligencias, deliberaciones y toda la actuacin en general, en un mbito procesal extrao al segundo, las partes de ste no han tenido la oportunidad de controlar la produccin de la prueba, ni de cuestionarla o impugnarla una vez incorporada a aqul, con lo cual se vulnera ostensiblemente el principio del contradictorio, que rige en el juicio oral. En tal sentido, consideramos que no es posible incorporar y por ende, valorar prueba pericial producida en otro proceso, pues no habra contradictorio entre las partes, ya que es menester que la prueba pericial se incorpore al proceso con conocimiento y audiencia de todas las partes, lo cual responde a una derivacin directa del principio rector de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Entonces, de lo sealado se establece como regla general, que no es posible, en principio, incorporar como prueba una pericia practicada en
(759) Art. 180.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal: 3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.
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otro proceso, la sentencia que se funde en un elemento de esta naturaleza sera nula por menoscabo de las garantas constitucionales al contradictorio y por consecuencia, al derecho de defensa. Sin embargo, hay supuestos en que esta regla podra variar siendo posible incorporar prueba pericial producida en otro proceso sin atentar contra los principios mencionados. Nos referimos a la hiptesis de que las partes en el primer proceso son las mismas que las partes en el segundo al cual se pretende trasladar la pericia; es decir, quien es la parte que ofrece la prueba y contra quien se pretende probar. Ya que, si el otro proceso se sustanci entre las mismas partes, la hiptesis no presenta dificultades y la pericia puede ser trasladada y valorada vlidamente como prueba debido a que en el primer proceso ya ha sido controvertida por la parte contra quien se opone y tambin por quien la ofrece, o bien, cuando la incorporacin la ordenase el Juez de oficio, la solucin no se altera porque las partes tuvieron la oportunidad de controlarla. En el referido supuesto de excepcin, es necesario sealar que no interesa que la parte que ofrece la prueba no haya sido la misma en el primer proceso donde se produjo el peritaje; lo importante es que lo haya sido y haya tenido audiencia aquella contra quien se opone en el segundo. Esto porque debe entenderse que la parte contra quien se opone el peritaje es la parte a quien se dirigir el resultado desfavorable del elemento probatorio. Queremos insistir, en la necesidad de que la parte afectada por el resultado de la pericia haya tenido previamente posibilidad de contradecir, ofrecer puntos para peritas, posibilidad de recusar al perito, ofrecer perito de parte y en general todas las posibilidades que le ofrece el Nuevo Cdigo Procesal Penal. As, no podra sealarse por ejemplo como solucin a la problemtica citada que se realice una ratificacin de la pericia pues la misma sera un simple formalismo que no rene los requisitos necesarios para proteger la garanta del derecho de defensa y del contradictorio, ya que las partes con esta mera formalidad no habran podido controlar en su amplitud la produccin de la prueba.
590
3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116) Desde el 17 de agosto del 2004, por el Decreto Legislativo 959, en el Per existen por la Corte Suprema los precedentes vinculantes penales, sea en forma de sentencia o de sentencia normativa. En ese sentido se ha producido una serie importante de precedentes vinculantes en materia penal y procesal penal de la ms diversa temtica, una de ellas es el acuerdo plenario N 2-2007/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2007 referido al valor probatorio de la pericia no ratificada. En sus fundamentos jurdicos, a partir del 6 en adelante, se ocupa de este tema, primero ubicando su marco legal de aplicacin en el CdePP, pues este acuerdo plenario se da en el marco de aplicacin de este cdigo, pero sus fundamentos en lo pertinente son aplicables al NCPP. Sealando los elementos de este medio de prueba de carcter complejo establece: a. El reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones tcnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los peritos sobre el objeto peritado). El dictamen o informe pericial -que es la declaracin tcnica en estricto sentido. El examen pericial propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo, se refiere el Cdigo de Procedimientos Penales tanto al regular la instruccin como al normar el juicio oral.
b. c.
Sealando en su octavo fundamento, que es obligatorio el examen pericial (segn lo seala el Art. 259 del CdePP), lo que constituye la regla en el proceso penal, pues a partir de este examen se cumple con el principio de contradiccin y al llevarse en acto oral tambin se cumple con los principios de inmediacin y publicidad, en ese sentido este examen busca la contradiccin de las partes las cuales al momento de realizarla buscarn darle al juzgador la informacin de mejor calidad posible y as decida en base a esta. Pero seala el acuerdo plenario que si bien esta es la regla, es razonable que existan excepciones en los siguientes casos:
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a. b.
Cuando el dictamen o informe pericial no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales, o Cuando su contenido est integrado por aportes tcnicos consolidados que no slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepcin de una persona.
En el primer caso seala que el dictamen siempre debe leerse y debatirse en el acto oral, haciendo una interpretacin sistemtica del acuerdo plenario habra que colegir, siguiendo el fundamento jurdico 7, que los nicos dictmenes o informes periciales que no requieren verificaciones de fiabilidad adicionales son aquellos realizados por las instituciones oficiales dedicadas a estos fines, como la Direccin de Criminalstica de la Polica Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contralora General de la Repblica -cuando emite los denominados "Informes Especiales"-, pues seala el acuerdo plenario que estos gozan de una presuncin iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia. Eso quiere decir que los informes o pericias que estas instituciones emitan son de por si fiables, pues si son imparciales, objetivos y solventes (siempre bajo presuncin iuris tantum), no es necesario un examen para verificar lo contrario, pero debe de tenerse en cuenta que en la mayora de procesos, las pericias son ordenadas por el juez (en el sistema del CdePP) a rganos oficiales (Instituto de Medicina Legal o algn colegio profesional) o son realizadas por la polica durante la investigacin preliminar con mayor control fiscal o judicial, por lo cual la mayora de procesos gozan de pericias con alta fiabilidad, entonces lo que el acuerdo plenario seala como excepcin se volvera la regla. Una pregunta que an no se ha respondido de manera clara es por qu estos rganos gozan de imparcialidad, objetividad y solvencia?, pues su nico mrito es el ser rganos estatales que son designados por el juez que se supone es un tercero imparcial. Pero si nos vamos a la regulacin del NCPP esto ya no es as, pues quien va a pedir la pericia es el Fiscal que si bien tiene un deber objetivo de legalidad, es tambin la parte contraria de la defensa, siendo el juez un tercero imparcial. En el segundo caso; seala el acuerdo plenario que este criterio responde a la primaca del aspecto tcnico sobre el fctico perceptivo, pues seala que no es necesario el examen pericial cuando el "contenido 592
de la pericia est integrado por aportes tcnicos consolidados", con lo cual lamentablemente el acuerdo plenario deja un enorme vaco pues no define o acerca alguna percepcin de lo que es un "aporte tcnico consolidado". Solo seala, a modo de definicin negativa, que estos contenidos no slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepcin de una persona, pero si la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, til para el descubrimiento o la valoracin de un elemento de prueba(760), entonces en su concepto mismo est explcito que no se basa exclusivamente en la percepcin de una persona, pues toda pericia implica aportes tcnicos consolidados o ms an aportes cientficos consolidados. Aunque asegura el acuerdo plenario que guardando estas indicaciones el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediacin, contradiccin y oralidad. Estos aspectos son muy oscuros por lo cual solo cabe en base a la interpretacin constitucional realizar la prctica de la prueba pericial siguiendo como regla el respeto de los principios de contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad, usando estos criterios de forma excepcionalsima. Pues en esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condicin ineludible de la pericia como medio de prueba vlido, pues la prueba pericial para ser valorada debe de tener un aspecto subjetivo que es necesario valorar, a esto hace referencia CAFFERATA NORES(76I) al sealar "desde el punto de vista subjetivo, la valoracin tico-psicolgica de la personalidad del perito (...) "no es difcil intuir [...] si el perito se encuentra en relacin con el imputado [...]; si slo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, ms o menos hbilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones mendaces o artificiosas; si est dotado de suficiente astucia y poder crtico [...] (ya que es notoria la caracterstica de ingenuidad de los cientficos puros); si pertenece a sectas o escuelas [...] que profesan a las meras hiptesis un culto igual al que slo merece la verdad aplicada a todos".
(760)
CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53.
(761)
Ibdem. p. 83.
593
Es evidente, que en la medida que esto es necesario para valorar la pericia, esta sin aquellos requisitos no puede constituirse en tal. Lo ms resaltante de este acuerdo plenario es la consecuencia que acarrea, pues la falta del examen, es decir, su no actuacin, no es causal de nulidad de la sentencia, pues seala el acuerdo plenario que "la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusin de la pericia como medio de prueba", por tanto estamos ante una prueba vlida, lo cual como hemos sealado debe de tenerse en cuenta siempre como excepcin y no como regla. Seala el acuerdo en su noveno fundamento, que lo antes referido no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Sealando que para esto se debe de tener en cuenta (1) las caractersticas de la prueba pericial, y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social, es decir, se debe tomar en cuenta, si la presencia ineludible de los peritos que la elaboran, impedira la eficacia de la funcin pericial de esos organismos pues se dedicaran a concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia. Asimismo, toma en cuenta que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fctico -falsedad- o el aspecto tcnico -inexactitud- del informe pericial. Respecto de lo primero (falsedad), seala la Corte Suprema que es indispensable la concurrencia de los peritos, pues una alegacin de este tipo hace necesario un contradictorio con la necesaria presencia de estos. En cuanto a lo segundo, basta el anlisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutacin mediante pericia de parte, lo cual aleja a la persona que ha emitido el dictamen o pericia del juez, lo que a su vez puede causar serio perjuicio en la inmediacin. Cabe recordar sobres este punto, que si se ha reconocido a nivel normativo, la prueba pericial como medio probatorio, es debido a la facilidad y necesidad de transmitir conocimientos al juez que este no tiene para la respectiva y eficaz valoracin de un determinado elemento de prueba. As pues, en caso de duda, no bastar en todos los supuestos con leer el informe, por ello esta regla debe ser delimitada.
594
Por otro lado, aade una clusula con respecto al cuestionamiento del dictamen pericial, sealando que si las partes no interesan la realizacin del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o tcitamente, es evidente que su no realizacin en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen, pero esto siempre supondr el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes, as se asegura el ejercicio del derecho de defensa. En sentido contrario seala que si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y stos -por cualquier motivo- no concurren, el anlisis de la eficacia procesal del informe pericial estar dado por: (1) (2) (3) Las caractersticas del cuestionamiento formulado, La necesidad objetiva del examen pericial solicitado, y Los recaudos de la causa.
Estas reglas son bastantes amplias y se puede interpretar extensivamente, as como restrictivamente, no obstante, precisa el acuerdo plenario que en estos casos, la regla ser la prdida de eficacia probatoria autnoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes -debidamente explicitadas- carezcan por entero de entidad, por ser genricas o formularias, o por ser tardas o extemporneas. Entonces, podemos concluir que para el ordenamiento jurdico procesal penal peruano es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen pericial realizado en sede de instruccin cuando el dictamen o informe pericial -que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido est integrado por aportes tcnicos consolidados. Sin embargo, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y stos -por cualquier motivo- no concurren, la regla ser la prdida de eficacia probatoria autnoma de la pericia. 3.4. El Careo El careo, es una diligencia judicial muy importante en el proceso pelal, de carcter eminentemente personal y de predominante efecto psicol-
595
gico(762), consiste en la confrontacin inmediata (cara a cara) entre personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente a descubrir cul es la que mejor refleja la verdad(763). Ante ello, se busca contraponer sus posiciones a fin de descubrir cul de las afirmaciones se corresponde con la realidad. 3.4.1. Finalidad del careo Este medio de prueba se hace procedente para procurar establecer las razones por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos, y si a consecuencia del careo se logra la coincidencia, establecer si de ese resultado se puede lograr la conviccin judicial (finalidad de la prueba). Pues se debe despejar la incertidumbre creada por las declaraciones contradictorias. As pues, el objeto principal del careo es poder despejar la incertidumbre creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testigos en el proceso penal. Si lo careados hubiesen coincidido sobre las contradicciones, ser menester ponderar cautelosamente los motivos sobre los hechos. Deber tenerse en cuenta si se debi a un olvido, distraccin, error, o a una mendacidad de parte del mismo y, a su vez, cules fueron las razones que pudieron haber provocado esas desviaciones. 3.4.2. Procedencia
Tal y como lo establece el NCPP, esta diligencia procede, cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente'764'.
(762) MIXN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Ob. Cit. p. 129. (763) CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 153. (764) Art. 182delNCPp.
596
Esto ltimo representa una variacin respecto de lo establecido por el anterior Cdigo procesal penal, el mismo que no permita el careo entre testigos. 3.4.3. Caractersticas Es un medio de prueba autnomo. Respecto de este punto cabe destacar que durante mucho tiempo se cuestion la calidad de medio probatorio autnomo del careo; as pues, opiniones como las de MANZINI(765), conceban al careo como una ampliacin de la prueba testimonial o confesional segn corresponda, negndole autonoma. No obstante ello, hoy estas opiniones han sido debidamente superadas, y la doctrina es casi uniforme en otorgarle por su naturaleza, total independencia. Tanto es as, que todos los cdigos procesales le destinan un captulo especial y separado de los otros medios de prueba(766). En ese mismo sentido, CAFFERATA seala que es innegable que el careo presenta rasgos particulares, pues a la versin del imputado o de los testigos que se recoge en el acto (y sus eventuales ratificaciones o modificaciones) se agrega la percepcin directa del magistrado sobre el enfrentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, que puede ser de suma importancia para descubrir cul de ellos es que se expide con mayor sinceridad(767). El careo se conforma en un medio de prueba combinado o mixto entre los medios de prueba que hubiesen discordado en sus versiones sobre uno o varios hechos. As pues, entre los testigos, imputados, entre testigos e imputados, entre vctimas o entre vctimas y testigos, entre imputados y vctimas, no menores de 14 aos, segn lo prescribe el NCPP. El careo a diferencia de otros medios de prueba se hace necesario no por un hecho anterior o extrao al proceso, como es el caso de la prueba testimonial; sino por hechos que surgen en el proceso, constituidos por declaraciones contradictorias prestadas ante el juez de la causa.
(765) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. IV. Ob. Cit. p. 214. (766) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. cit. p. 445.
(767) CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 153.
597
La autoridad judicial valorar el careo conjuntamente con las dems pruebas actuadas, en especial, con las referidas anteriormente por ellos. De tal manera que si se acredita la falsedad del testimonio, ste carecer de valor probatorio. Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediacin y contradiccin en la diligencia de careo. 3.4.4. Reglas del Careo a. El juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntar si las confirman o las modifican, invitndoles, si fuere necesario, a referirse recprocamente a sus versiones. Seguidamente el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales podrn interrogar a las personas sometidas a careo exclusivamente sobre los puntos materia de contradiccin y que determinaron la procedencia de la diligencia.
b.
3.5. Prueba Documental 3.5.1. Concepto
Es el medio probatorio, por el cual se incorpora un documento al proceso, lo que permite conocer su significado probatorio. Para mejor comprender este medio probatorio, es preciso hacer referencia al concepto de documento. 3.5.2. Documento
Documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, escrito, etc.) de forma permanente, mediante signos convencionales, una expresin de contenido intelectual (palabras, imgenes, sonidos, etc.). En un sentido lato, es pues todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, con prescindencia del modo en que esa representacin aparezca exteriorizada(768).
(768) PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 63.
598
En tal sentido, el NCPP(769), reconoce como documentos a los manuscritos, los impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, presentaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces y otros similares, seala adems que se podr incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Por su parte, PARRA QUIJANO(770) seala que, documento es cualquier cosa que sirve por s misma para ilustrar o comprobar por va de representacin, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorizacin de un acto humano, es decir, que para que un objeto pueda llamarse documento debe representar un hecho o una manifestacin del pensamiento, ya que si el objeto se muestra a s mismo, sin representar algo distinto, no es documento. 3.5.3. Incorporacin al proceso A nivel del ordenamiento comparado, se han establecido diversas formas para procurar la introduccin de la prueba documental. . En nuestro ordenamiento se ha establecido, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 184 del NCPP, tres formas de introducir la prueba documental al proceso. As, en primer lugar, esta podr ser incorporada por presentacin de parte, en tal sentido, cualquiera que tenga en su poder el documento, est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial. No se detalla la oportunidad para su presentacin, por lo que se entiende que se podr presentar durante la etapa de investigacin, o posteriormente en la fase destinada al ofrecimiento de pruebas. En segundo lugar, este medio de prueba, podr ser incorporado a solicitud del Fiscal, es as que durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr el Fiscal solicitar directamente al tenedor del documento su presentacin o exhibicin voluntaria.
(769) (770)
Art. 184 inciso 1. PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. Cit. p. 441.
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Finalmente y en relacin con este ltimo supuesto, si el tenedor del documento que pueda servir como medio de prueba se negara a exhibirlo al Fiscal, este podr solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente. En otros ordenamientos se conoce a este procedimiento como secuestro, lo que resulta ms apropiado, al tratarse de una actuacin con fines de investigacin y no de una medida cautelar. Por otro lado, el NCPP, establece una exclusin en el caso de los documentos que han de ser incorporados al proceso, y es que aquellos que contengan declaraciones annimas, no podrn ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado. 3.5.4. Diferencia entre la prueba testifical y la prueba documental Si bien existen notables semejanzas entre ambos medios de prueba, existen tambin caractersticas que permiten diferenciarlos con claridad. As, no deben confundirse las declaraciones con la representacin de hechos que constan en soportes, pues las primeras constituyen la denominada prueba testifical, mientras que la segunda constituye prueba documental^. El documento es siempre un objeto representativo, el testimonio es oral y personal, versando sobre hechos pasados, mientras que el documen(771) Exp. N 19-2001-09- A. V. Corte Suprema de Justicia de La Repblica. 30 diciembre 2009. Asimismo, se seala sobre el mismo punto en la sentencia: (...) en tal virtud, la informacin contenida en los libros ingresan al proceso como prueba documental, la misma que viene ser toda representacin de la realidad, toda informacin pertinente, referida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga en soportes escritos o de otra naturaleza, como son los libros, peridicos, fotografas, contratos, cartas, entre otros; este tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por sujetos individuales (...) no tienen necesariamente la condicin de pruebas testificales si han sido anteriores e independientes al proceso, en tal sentido, al tener la prueba documental una naturaleza diferente a la testimonial, no se le puede exigir la identificacin de las fuentes, ms an si la informacin que dichos libros otorgan no ha sido valorada de manera aislada, sino que el contenido de estos han sido relacionados y merituados con diverso material probatorio adicional (declaraciones, pericias, informaciones periodsticas, entre otros) ya sea para confirmar datos conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a partir de estos, nuevos elementos para la investigacin realizada, adems, su pertinencia e importancia est relacionada con su relevancia para el caso concreto.
600
to puede tambin contener enunciados sobre hechos futuros. El testimonio es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representativo, como las fotografas, los mapas, los planos, etctera. En cuanto a los sujetos, el testimonio proviene de un tercero en el proceso; el documento puede serlo, adems, de alguna de las partes(772). 3.5.5. Reconocimiento
De acuerdo con el artculo 186 del NCPP, cuando sea necesario, se ordenar el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado segn su voz, imagen, huella, seal u otro medio, as como por aquel que efectu el registro, podrn ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si estn en condiciones de hacerlo. En tal sentido, quien ha redactado, firmado o intervenido de algn modo en la confeccin o registro del documento, debe concurrir a la Fiscala y declarar sobre el particular(773). Es evidente que si el otorgante o autor del documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia se entienda con una persona cercana, conocida o que tenga informacin acerca del documento. Por otro lado, ante la negativa del imputado a someterse a la diligencia de reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber intervenido de algn modo en la confeccin o suscripcin del documento, nieguen su autenticidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la realidad, formalidad o autenticidad del mismo, procede que el Fiscal lleve a cabo diligencia de cotejo con la copia u original que existen de l o, que disponga la realizacin de las correspondientes pericias(774). Para efectos del reconocimiento, es preciso que exista una relacin directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocer, ya sea que se deba reconocer documentos presentados dentro del proceso por algunas de las partes, o aquellos realizados en la investigacin policial.
(772)
(773)
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. cit. p. 490

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 559
(774)
i
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y otros. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios Descriptivos, Explicativos y Crticos. Jurista Editores. Lima. 2008. p. 387.
\ I t
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Tambin podr acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documento'775'. Esta actividad regulada como verificacin en otros ordenamientos consiste en la actividad desarrollada a fin de comprobar la genuidad del documento en orden a la realidad de su autora y a la posible alteracin de las declaraciones que contiene. Del resultado de dicha pericia, pueden derivarse diversas consecuencias tales como la posibilidad de una de las partes de incoar un proceso por el delito de falsedad de documentos. De manera que, frente a la presentacin judicial de un documento pblico aparentemente falsificado o adulterado, cualquiera de las partes puede promover la pertinente denuncia o querella ante el juez competente, requiriendo la remisin a ste de los antecedentes necesarios para la investigacin. 3.5.6. Traduccin, transcripcin y visualizacin de documentos La traduccin de documentos procede cuando estos se encuentren escritos en idioma distinto del castellano, en tal sentido, ser traducido por un traductor oficial. La transcripcin consiste en la accin de copiar, escribir en una parte lo dicho o escrito en otra, en tal sentido, cuando el documento consista en una cinta magnetofnica, el Juez o el Fiscal en la Investigacin Preparatoria dispondr, de ser el caso, su transcripcin en un acta, con intervencin de las partes. Por su parte, la visualizacin consiste en hacer visible lo que no puede ser visto a simple vista, de manera que cuando el documento consista en una cinta de video, el Juez o el Fiscal en la Investigacin Preparatoria ordenar su visualizacin y su transcripcin en un acta, con intervencin de las partes. Tanto la transcripcin como la visualizacin han de registrarse en actas, en las que debern constar la fecha, el lugar de realizacin, igualmente, se deber consignar el nombre completo de las partes intervinientes, quienes debern firmar en seal de conformidad. Si alguna de ellas se niega a firmar, se dejar constancia de su negativa{776).
(775) (776) Art. 186.2 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y otros. Ob. Cit. p. 388.
602
Cuando la transcripcin de la cinta magnetofnica o cinta de vdeo, por su extensin demande un tiempo considerable, el acta podr levantarse en el plazo de tres das de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos das para las observaciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta ser aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolvern las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente(777). 3.6. Otros Medios De Prueba 3.6.1. Reconocimiento
3.6.1.1.Concepto El reconocimiento, es un juicio de identidad entre una cosa o persona, objeto de una primera percepcin, con aquella que lo es de una segunda o posteriores percepciones, es un conocer de nuevo, esto es, un conocer lo que ya se ha conocido(778), o ms precisamente de lo que se ha visto antes, pues cabe destacar que un presupuesto, para que se lleve a cabo el reconocimiento, es que la persona que va a reconocer a otra, no la conozca. Pues de conocerla, pero no sepa o no recuerde su nombre, entonces, se proceder directamente a ubicar e identificar a dicha persona. En consecuencia, habr reconocimiento siempre que se experimente la identidad de una persona, por medio de la indicacin de otra que la seala como la misma que ha visto. De ah que cuando alguien sea convocado a suscitar su propio recuerdo con esta finalidad, esto es, a realizar un reconocimiento, la ley debe establecer un conjunto de garantas orientadas a evitar falsedades o errores en dicha persona, las que pueden ser el producto de una conducta intencional o de un sugestin(779).
(777) (778) (779)
Art. 187, inciso 4. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. T. IV. Ejea. Buenos Aires. 1950. p. 33. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. (Cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 463.
603
3.6.1.2. Procedencia Tal como lo establece el NCPP, en el inciso 1 del Art. 189, se ordenar el reconocimiento, cuando fuere necesario individualizar a una persona. Es as que este medio de prueba se utiliza para individualizar o identificar personas o cosas relacionadas con el delito objeto de investigacin. En tal sentido, el reconocimiento permite la determinacin o no del presunto autor del delito y que se encuentra sometido a investigacin judicial. 3.6.1.3.Desarrollo . _
El NCPP, ha establecido un procedimiento a seguir para llevar a cabo esta diligencia, el mismo que ha de desarrollarse, como sigue: 1. Quien lo realizar, previamente describir a la persona aludida. Acto seguido, se le pondr a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes (en rueda). En presencia de todas ellas, y /o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntar si se encuentra entre las personas que observa, aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cul de ellas es(780). Con ello, la norma trata de garantizar la libre determinacin del reconociente, permitiendo evitar su inmediato contacto con el sujeto que va a reconocer, a fin de que ste, no pueda ejercer alguna influencia o coaccin sobre el nimo de aqul. Cuando el imputado no pudiere ser trado, se podr utilizar su fotografa u otros registros, observando las mismas reglas anlogamente. El reconocimiento por fotografa, es as, subsidiario, slo es procedente cuando la persona a reconocer, no est presente, no bastando su simple ausencia, sino que adems se requiere que en este caso, sea imposible de conseguir su presencia(781). Durante la investigacin preparatoria deber presenciar el acto, el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigacin preparatoria, en cuyo caso se considerar la diligencia en un acto de prueba anticipada.
Art. 189, inciso 1 del NCPP. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 480.
2.
3.
4.
(780) (781)
604
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicar por separado, sin que se comuniquen entre s. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podr efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique elfinde esclarecimiento o el derecho de defensa. Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado, se proceder en lo posible, segn las reglas anteriores. Cabe destacar de acuerdo con JAUCHEN*782', que aunque el medio probatorio se denomine reconocimiento, ser prueba idnea y eficaz aun cuando la identidad o la identificacin no se hubiese verificado. En tal supuesto, su resultado negativo servir precisamente para descartar tal identidad. 3.6.1.4. Reconocimiento de cosas El NCPP, establece tambin el reconocimiento de cosas, respecto del cual, prescribe una disposicin que consiste en que antes de proceder al reconocimiento, se invitar a la persona que deba reconocerlo a que lo describa, establecindose con ello, una exigencia anloga a la requerida para el reconocimiento de personas. Es lgico que sea as, pues la descripcin previa del objeto, detallando su tamao, color, y sus particularidades, es importante para valorar con posterioridad el juicio de identidad o diferencia que el reconociente refiera al serle exhibida la que se tiene en el proceso(783). 3.6.2. Inspeccin Judicial 3.6.2. .Concepto La inspeccin judicial (tambin llamada "observacin judicial inmediata") es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente con sus sentidos -es decir, sin intermediarios(784)- hechos y materialidades (huellas y efectos materiales) que puedan ser tiles, por s mismas, para el objeto del proceso.
(782) (783)
(784)
Ibdem. p. 463. Ibdem. p. 484.

CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el proceso penal. Ob. Cit. p. 165
605
Esta percepcin sensorial directa efectuada por el juez, recae tal como lo prescribe el NCPP(785), sobre personas, lugares o cosas relacionadas con el delito investigado. Esta diligencia "produce conviccin sobre todos los hechos que han sido objeto de la misma. El fundamento de la fe que nos proporciona radica en la solvencia moral e intelectual del Juez y en la evidencia personal de sus sentidos. 3.6.2.2. Objeto de la inspeccin judicial El objeto de la inspeccin judicial es la comprobacin de los hechos que el Juez puede examinar y conocer, que ocurrieron con anterioridad a la diligencia, pero subsisten total o parcialmente, o que permiten encontrar vestigios, huellas o rastros importantes. En cambio si los hechos pasados no han dejado huellas, ni rastros o estos ya no existen, entonces carecera de objeto la inspeccin. La inspeccin judicial va dirigida a la prueba, pues adems de conservar la prueba, la autoridad judicial va a describir objetivamente el lugar del crimen. 3.6.2.3. Caractersticas a. Es de carcter judicial. Al Juez Penal le corresponde la direccin de esta actividad investigativa, el principio de la inmediacin judicial juega un rol muy importante, de ah que no se deba delegar en autoridad administrativa, ni auxiliar de justicia, que no sea un Juez. Es de naturaleza esttica. La autoridad judicial y dems sujetos procesales que participan de la diligencia, conocen el lugar o escena del delito tal como se encontr luego de perpetrado el delito. No hay mayor dinamismo que la apreciacin judicial y la observacin de las partes. Uno de los actos previos ms importantes lo constituye
b.
(785) Art. 192, inciso 2 del NCPp.
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c.
d.
e.
el aseguramiento del lugar a fin que la autoridad judicial realice la inspeccin. Se decide de oficio o a peticin de parte. De acuerdo a la naturaleza del delito, a las circunstancias propias de su comisin y a la necesidad de clarificar lo ocurrido, el Juez Penal podr realizar la inspeccin judicial de oficio, las partes tambin tienen derecho a peticionar la prctica de esta diligencia al Juez Penal. Cabe destacar que esta diligencia puede ser ordenada por el Juez o por el Fiscal durante la investigacin preparatoria. Se realiza con la debida formalidad legal. Estamos ante una diligencia de carcter formal y por lo tanto se. expresa en acta, indicando detalladamente lo que haya sido percibido por el juez, y de relevancia para el objeto del proceso; adems deber indicarse, como ya se ha precisado, la fecha, el nombre y la firma de los intervinientes. Inmediacin. La caracterstica principal de esta modalidad probatoria, es como se advierte, la inmediacin entre el objeto verificable y el juzgador, pues ste concurre sin intermediario alguno a la percepcin de las circunstancias que se desean verificar, obteniendo las mismas por medio de sus sentidos. Sobre este punto, MANZINI(786) destaca que la inspeccin judicial constituye la prueba que ofrece menos peligros de insinceridad, y su eficacia requiere, como es obvio, una efectiva inmediacin.
Finalmente, la inspeccin judicial, en cuanto al tiempo, modo y forma se adeca a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurri. Esta diligencia ha de realizarse de manera minuciosa, comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material del delito. Para el desarrollo de esta diligencia ha de contarse, de preferencia, la participacin de testigos y peritos.
(786) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. p. 225 (Cit.) PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 48
607
3.6.3.
Reconstruccin
3.6.3.1.Concepto La reconstruccin es un acto procesal que consiste en la reproduccin artificial e imitativa de un hecho, en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectu o pudo efectuar de un modo determinado(787). Es considerado un medio de prueba mixto, en la medida que para efectos de llevar acabo esta diligencia, se requiere una combinacin entre el reconocimiento judicial y la declaracin de testigos, pues el Juez ve lo que se reconstruye, y eso se hace a travs de lo que los terceros dicen que vieron en el lugar o en base a lo que el imputado refiere. 3.6.3.2. Finalidad .La reconstruccin del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems pruebas actuadas(788). As, su finalidad es verificar si un acontecimiento ha podido suceder y "si en efecto ha sucedido como se afirma" o se presume. Con l se intentar disipar las dudas existentes al respecto (surgidas ya sea de las versiones discordantes o contradictorias de los imputados, testigos, peritos, etc., o bien de otros elementos de juicio recogidos por la investigacin)(789). Con ello se tiene que, la reconstruccin del hecho requiere como presupuesto inexcusable para su realizacin la concurrencia en la causa de elementos probatorios de cualquier tipo, (declaraciones del imputado o de testigos, las conclusiones de una pericia, inspeccin judicial, etc.) los que aportarn datos que aun cuando puedan ser confusos o contradictorios entre s, trazarn los lincamientos generales de la existencia del hecho o del modo en que l se desarroll(790).
(787) (788) (789) (790)
CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 143 Art. 192, inciso 3. CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 145 PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 58 .
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Sin el concurso previo de esos elementos probatorios no ser posible realizar la reconstruccin; pues sta presupone, necesariamente, la indicacin ms o menos precisa del acontecimiento a reconstruir. En tal sentido, la reconstruccin desempea as, una verdadera funcin de control sobre la exactitud, posibilidad o verosimilitud de los elementos de prueba ya incorporados por la investigacin. Pero tambin se podr adquirir con ella nuevos datos probatorios, que confirmarn o eliminarn los anteriores, y obtendrn verificaciones ms precisas, cuando no completamente nuevas(79,). 3.6.3.3. Participantes en el acto Al igual que en la inspeccin judicial, esta diligencia debe realizarse, de preferencia, con la participacin de testigos y peritos. No obstante, estn adems facultados a intervenir el imputado y el agraviado. La presencia de los testigos ser de mucha ayuda, en la medida que mediante gestos, movimientos y dems expresiones, acten reproduciendo el suceso tal como lo han percibido. La participacin de los peritos por su parte, confiere mayor eficacia a la diligencia, en la medida que presenciando el desarrollo de la reconstruccin pueden ir asesorando cientfica o tcnicamente sobre la exactitud o verosimilitud respecto a la modalidad del hecho o alguna circunstancia de l(792). La norma seala que no se obligar al imputado a intervenir en la diligencia, la misma que ha de desarrollarse con la mayor reserva posible. Ello con la finalidad de no dificultar el desarrollo de la prueba y, principalmente, preservar la diligencia de la irresistible curiosidad de terceros no participantes, lo cual no slo atentara contra el secreto del sumario, cuando estuviere dispuesto, sino tambin contra la seriedad que debe rodear a las actuaciones judiciales(793). Por otro lado, en el caso de las vctimas, ante delitos contra la libertad sexual, no se exigir la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las vctimas que pueden ser afectadas psicolgicamente con
(791) CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 174
(792) (793)
JAUCHEN Eduardo M. Tratado de la Prueba en Material Penal. Ob. Cit. p. 529 Ibdem. p. 526.
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su participacin. De ello puede deducirse, que fuera de este supuesto, la presencia del o los agraviados s ser obligatoria para el desarrollo de la diligencia de reconstruccin. Asimismo, de acuerdo con el NCPP se dispondr que se levanten planos o croquis del lugar y se tome fotografas o grabaciones o pelculas de las personas o cosas que interesen a la causa. Con lo que se podr ordenar la colaboracin de auxiliares en la diligencia. 4. 4.1. PRUEBA ANTICIPADA Y PRE-CONSTITUIDA Actos de aportacin de hechos
Los actos de aportacin de hechos, tal como su nombre lo seala, tienen como finalidad introducir hechos al proceso(794) que luego sern valorados dependiendo de la etapa procesal en la que nos encontramos. En ese sentido, tenemos que, forman actos de aportacin de hechos: los actos de investigacin y los actos de prueba. Sin embargo, ambas clases de actos, al realizarse en etapas distintas del proceso, poseen diferencias sustanciales en cuanto a su finalidad, que han sido reconocidas por el NCPP 2004<795>. As, los actos de investigacin, tal como lo seala nuestro cdigo, tienen como finalidad acreditar la existencia del hecho punible y dems elementos para la preparacin del juicio oral, si existe prueba suficiente; mientras que los actos de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las evidencias que permitan la formacin de un convencimiento en el Juez sobre los hechos afirmados: conviccin judicial(796).
(794) (795)
(796)
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 369. As, el Art. 325 del NCPP seala que: "Las actuaciones de investigacin slo sirven para emitir resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia (...)" En el mismo sentido, seala el Art. 393 del NCPP que: "El juez no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio". De lo que se colige, otra diferencia; esto es, los actos de investigacin son eficaces en la medida que proveen de fundamento necesario para las resoluciones de imputacin, medidas cautelares, apertura del juicio oral y sobreseimiento. Los actos de prueba, son eficaces si proveen de fundamento necesario para sentenciar.
610
De igual manera, en el mbito doctrinal*797' y jurisprudencial17950 se ha reconocido que existen diferencias fundamentales entre actos de investigacin y actos de prueba, diferencias que no deben ser soslayadas, a efectos de otorgarle la verdadera dimensin y alcance a la asuncin de stas. Por ejemplo, para MAIER(799) los actos de investigacin tienen como fin principal recolectar informacin para lograr la decisin del Estado acerca del enjuiciamiento o no de una persona, por lo tanto solo tienen valor preparatorio y en ningn caso pueden fundar una sentencia. Seala el autor, que esto es as, en tanto que "el poder penal del Estado y la persecucin de los delitos se ejerce por el Ministerio Pblico y la Polica y, por ello disponen de medios que son, jurdicamente, imposibles de equiparar, el intentar acercarse a un proceso de partes dotando al imputado de facultades equivalentes a las del rgano persecutor, es un ideal -utpico aunque plausible-". Finalmente, concluye que durante esta etapa de investigacin, el procedimiento de construccin de la verdad es autoritario porque es desigual. A diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado s va poseer posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se constituye un verdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio procesal manifiesto, donde ambas partes procesales podrn probar sus dichos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones de las actuaciones que se realicen, para finalmente arribar en una sentencia dictada por un tribunal imparcial que constituir la sntesis del enfrentamiento de partes llevado en el juicio oral.
[797)
Ver: NICASTRO, Gian Mara. Sistema Procesal Italiano (en) DEL ARCO PALOMO, Andrs.
(Dir.) Sistemas Penales Europeos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002. p. 127: "la posibilidad de otorgarle la calidad de acto de prueba a un acto de investigacin significara que se puede formar prueba de hechos que han sido recogidos sin oportunidad de confrontacin, por ello los actos de la fase preliminar no pueden convertirse automticamente en actos de prueba." 798) As: DEL ARCO PALOMO,, Juan Manuel. El Derecho de Defensa en la Fase de Instruccin del Proceso Penal en la Doctrina del Tribunal Constitucional. (En) COLMENERO MENNDEZ, Miguel. (Dir.) Constitucin y Garantas Penales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2004. p. 206; al analizar el derecho de defensa en la fase de instruccin, seala que el Tribunal Constitucional Espaol ha reconocido explcitamente que en dicha etapa no se practican actos de prueba, porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. 799) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 578 y ss.
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Consideraciones similares lo encontramos en BINDER(800) quien nos dice que en tanto el proceso penal se estructure sobre las garantas del juicio previo, entendiendo esta garanta como que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio previo donde se presente la prueba, la primera fase del proceso penal es "preparatoria" en la medida que su finalidad es solamente recolectar los elementos que servirn para probar la imputacin en el juicio por lo que no valen an como prueba; diferenciando de ese modo los actos de investigacin de los actos de juzgamiento. A pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, el primero de diciembre del 2006 emiti una jurisprudencia vinculante que resulta discutible a la luz del sistema acusatorio ya que otorga calidad de prueba a simples actos de investigacin -declaracin instructiva, lo cual es incorrecto y juega en contra de las garantas de los acusados por que lo actos de investigacin no se encuentran rodeados de los principios que inspiran el juicio oral (inmediacin, contradiccin, publicidad) y por lo tanto no pueden fundamentar vlidamente una sentencia. Sin embargo, existen determinadas circunstancias en que no se puede negar la posibilidad de que las diligencias de investigacin puedan ser tenidas en cuenta como material para formar conviccin, pero estos supuestos deben ser interpretados a la luz de las garantas proclamadas por la constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos y deben realizarse en la medida de lo posible respetando los principios de inmediacin, concentracin, publicidad y oralidad. En ese sentido, Manuel MIRANDA ESTRAMPES nos dice que, estas excepciones deben tener un fundamento o justificacin que pueda calificarse de razonable y no arbitrario'80". Por ejemplo, no es posible esperar a la realizacin del juicio del oral cuando el testigo se halla en situacin mdica crtica; pues, podra perderse el valioso testimonio de este. Y con relacin a cul es el procedimiento para que un acto de investigacin que ha sido obtenido de manera unilateral, sin posibilidad de
(800) (801) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2da edicin, 3ra reimpresin. Ad. Hoc. Buenos Aires. 2004. p. 27 y ss. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Prctica de la Prueba en el Juicio Oral, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 94
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contradiccin adquiera la calidad de acto de prueba dice que tiene que ser incorporado al debate, es decir, al Juicio Oral, el que se inspira en los principios de inmediacin, identidad fsica del juzgador, concentracin y continuidad, posibilitando la participacin y oportuna contradiccin de todos los sujetos que de alguna forma tengan un inters legtimo que quieran satisfacer. Es decir que los actos que no cumplan con estas garantas no deben de reputarse legtimos para condenar, sin embargo, en el proceso penal -por la razonabilidad- existen actos de investigacin que tienen valor de prueba a pesar de no haberse actuado en el juicio oral, estos son los casos de la prueba anticipada y la prueba pre-constituida. 4.2. Prueba anticipada La prueba anticipada consiste en aquella prueba que se realiza en un momento anterior al juicio oral motivado ya sea por la imposibilidad material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa imposibilidad. La doctrina no concilia cul es el momento anterior especfico de aplicacin de la prueba anticipada y en ese sentido hay una postura que sostiene que la prueba anticipada se puede acordar bien por el juez de la investigacin, bien por el rgano judicial sentenciador; para ellos, la prueba anticipada sumarial se integra por aquellas diligencias sumariales de difcil o imposible reproduccin en el acto del juicio oral y en cuyas prcticas se observan las garantas de defensa y contradiccin que presiden la realizacin de la prueba en la vista oral. Pero por el contrario hay otro sector que restringe mucho ms ese momento anterior al juicio oral propiamente a la audiencia oral, y seala que la prueba anticipada es aquella que se practica antes de la vista oral, pero siempre durante la etapa del plenario, segn esto, la prueba anticipada no tiene sentido en la fase sumarial o de investigacin sino que requiere la previa conclusin de la etapa sumarial. En ese sentido Manuel MIRANDA ENTRAMPES seala que la prueba anticipada presupone siempre el inicio del proceso penal propiamente dicho y; la formulacin, en los escritos de conclusiones provisionales, de las afirmaciones de hecho que van a constituir objeto de la prueba durante la 613
fase sumarial o de instruccin no son actos de prueba, solamente actos de investigacin, esto porque en Espaa despus de las actuaciones probatorias realizadas en el juicio, el Fiscal tiene que emitir sus conclusiones definitivas y porque no hay claramente diferenciada una etapa intermedia igual que sucede en nuestro pas. Por ello el autor define a la prueba anticipada como aquel que tiene lugar, una vez concluida la instruccin sumarial, durante la fase del plenario y antes del inicio de las sesiones de juicio oral motivado por la imposibilidad material de que pueda llevarse a efecto durante la vista oral(802). Nuestro nuevo cdigo procesal 2004, como vamos a desarrollarlo, no es tan rgido, admite tambin como prueba anticipada aquella prueba que se acta en una audiencia en la investigacin preparatoria o en audiencia en la etapa intermedia, siempre ante el juez de la investigacin preparatoria, y que corresponde a pruebas obtenidas en la etapa de la investigacin preliminar o investigacin preparatoria que no van a poder llegar ajuicio. El nuevo cdigo procesal penal al regular la prueba anticipada y al sealar que su actuacin debe realizarse en la audiencia preliminar, ha distinguido claramente los actos de investigacin y la prueba propiamente dicha, de acuerdo con ello Manuel MIRANDA ESTRAMPES(803) seala que se debe distinguir los actos de investigacin y los actos de prueba, refirindose a los primeros seala que se practican durante la fase de instruccin preliminar, y los segundos tienen lugar en el juicio oral y presuponen la formulacin de las afirmaciones de los hechos que van a constituir su objeto. Por consiguiente, hablar de prueba anticipada durante la fase de instruccin es un contrasentido, por cuanto aun no se ha formulando las afirmaciones fcticas que constituiran su objeto. Los actos de investigacin lo que posibilitan en realidad, es la formulacin de tales afirmaciones; quizs la confusin radique en calificar como prueba anticipada a todas aquellas diligencias sumariales practicadas contradictoriamente, sin embargo, ello no autoriza a equiparar la funcin y la naturaleza de ambos tipos de actos. Dejando planteado ello queremos iniciar el tratamiento normativo que le da nuestro cdigo a la prueba anticipada.
(802) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Prctica de la Prueba en el Juicio Oral. Ob. Cit. p. 96 (803) Ibdem.
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El NCPP 2004 establece que la prueba anticipada se llevar a cabo durante la investigacin preparatoria, pero tambin podrn realizarse durante la etapa intermedia; y se llevar a cabo a solicitud del Fiscal o de los dems sujetos procesales, asimismo establece los supuestos en que podr instarse al juez de la investigacin preparatoria la actuacin de prueba anticipada, que son los siguientes: a. Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podr hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando ste sea procedente. Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior, cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos, se realizar el careo. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio. Estos tipos de actos no son actos de prueba anticipada en estricto.
b.
c.
En cuanto al trmite que se debe seguir para solicitar la actuacin de la prueba anticipada: La solicitud de prueba anticipada se presentar al Juez de la Investigacin Preparatoria en el curso de esta fase investigativa o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal. Esta solicitud precisar la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisin en el juicio.
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Tambin indicarn el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuacin en el juicio. La solicitud, asimismo, debe sealar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Pblico asistir obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibir el expediente fiscal para su examen inmediato, por el Juez, en ese acto. Corroborando que la prueba anticipada requiere la inmediacin de Juez y de los sujetos procesales, el cdigo procesal ha previsto que para que se lleve a cabo la contradiccin, el juez est obligado a correr traslado por dos das para que los dems sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. El Juez decidir, dentro de los dos das, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En casos de urgencia, para asegurar la prctica de la prueba, el Juez dispondr que los trminos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de prdida del elemento probatorio y su actuacin no admite dilacin, a pedido del Fiscal, decidir su realizacin de inmediato, sin traslado alguno, y actuar la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuacin a la defensa. La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada especificar el objeto de la prueba, las personas interesadas en su prctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podr ser antes del dcimo da de la citacin. Se citar a todos los sujetos procesales, sin exclusin. Y si se trata de la actuacin de varias pruebas, se llevarn a cabo en una audiencia nica, salvo que su realizacin resulte manifiestamente imposible. El nuevo cdigo establece que la audiencia de prueba anticipada se desarrollar en acto pblico y con la necesaria participacin del Fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nombrar uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su prctica. La audiencia, en este ltimo caso, se sealar necesariamente dentro del quinto da siguiente, sin posibilidad de aplazamiento.
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Los dems sujetos procesales sern citados obligatoriamente y tendrn derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la audiencia y las pruebas sern practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. Si la prctica de la prueba no se concluye en la misma audiencia, puede ser aplazada al da siguiente hbil, salvo que su desarrollo requiera un tiempo mayor. As pues la prueba anticipada se justifica cuando por ejemplo el testigo tiene que ausentarse a larga distancia del lugar donde se va desarrollar el juicio o por existir motivo que hiciere temer la sobrevivencia del testigo por padecer una enfermedad grave, su incapacidad fsica o mental o algn otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente. La anticipacin de prueba durante la etapa de investigacin debe reunir las mismas condiciones de contradictoriedad que el juicio oral, de manera que el examen y contra examen del testigo se har por parte del Fiscal y del abogado defensor, como si se hubiera hecho en la audiencia. 4.3. Prueba preconstituida
Si bien el nuevo cdigo procesal no menciona expresamente a la prueba preconstituida, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aquella prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para nada la figura de un juez y que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan acabo durante la investigacin preliminar o la investigacin preparatoria y no es posible postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio En ese sentido tambin se pronuncia SAN MARTN CASTRO(804) al sealar "los supuestos de prueba anticipada estn acabadamente identificados en el artculo 242 NCPP. No lo estn en cambio los supuestos de prueba preconstituida, pero pueden deducirse de lo dispuesto por el art. 383, apartado 1), literal d) y e), del NCPP. Se tratara en primer lugar, de las declaraciones recibidas mediante exhorto, por imposibilidad de concu(804) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales. Ponencia presentada para el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, organizada por la Universidad SAN MARTN de Porres. Lima 2005. p. 2.
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rrencia de los rganos de prueba al acto oral - e n este rubro tambin podra incorporarse la denominada "prueba trasladada", es decir, la actuada en otro proceso-; en segundo lugar, de las denominadas "diligencias objetivas e irreproducibles" levantadas por el Juez, Fiscal o Polica, verbigracia: actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje hallazgo, incautacin y allanamiento entre otras
GOMZ ORBANEJA define a la prueba preconstituida como aquella en el que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representacin ya formada afinde comunicar al Juez por ese medio sobre la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum. Entonces; para este autor, la prueba preconstruida preexiste al proceso, que se prepara antes del mismo proceso con el propsito de acreditar en el futuro la existencia de una relacin jurdica y se seala que suele identificarse con la prueba documental(805).
Al respecto SNCHEZ VELARDE(806) seala que la prueba preconstituida en materia procesal penal son los elementos que preexisten al proceso o reobtienen como consecuencia de los actos investigativos, sobre todo de las diligencias iniciales, y solo podrn convertirse en actos de prueba si se reproducen en el juicio oral y se someten al contradictorio, lo que creemos nosotros equiparara a la definicin de prueba anticipada. La prueba preconstituida no se caracteriza por la presencia de la contradiccin y la irreproducibilidad, supuestos que s son presupuestos de la prueba anticipada, pues al tener lugar antes del inicio del proceso no interviene ningn rgano jurisdiccional. Por ejemplo, documentos que ante la eventualidad de un ulterior proceso, les permita demostrar la existencia de la relacin jurdica. Por ello enfticamente algunos proponen el destierro de la prueba preconstituida del proceso penal, porque lo que hace es, de modo distorsionador y superfluo, admitir como pruebas diligencias sumariales. En ese sentido, la prueba preconstituida representa una prueba que no debe ser valorada en el proceso penal por llevarse a cabo sin la intervencin de un rgano jurisdiccional y por tener lugar antes del inicio del proceso, afectndose de esta forma el principio de inmediacin y contradiccin.
(805) Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 97
(806)
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 662
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ARSENIO OR siguiendo la misma lnea seala que la prueba preconstituida se desarrolla sin la necesaria intervencin del Juez, y por lo general se practica antes del inicio del proceso penal, consiste en el recojo de evidencias o la custodia de las fuentes de prueba, y est muy vinculada a las situaciones de flagrancia(807).
Atendiendo a lo sealado por ASENCIO MELLADO (citado por SAN MARTN CASTRO) elevar a la categora de norma, que solo tiene la consideracin de prueba, la practicada en el juicio oral -la prueba plenaria-, puede dar lugar a situaciones de absurdo o desamparo social y de la propia defensa, razn esta por la que la totalidad de las legislaciones extranjeras establecen excepciones derivadas de la necesidad de satisfacer plenamente tales intereses'8085. En ese sentido estamos de acuerdo cuando SAN MARTN CASTRO, citando a diversos autores condiciona la anticipacin y la preconstitucin probatoria a que se presenten dos requisitos materiales: a) el carcter de irreproducible de la actuacin y b) objetividad de su documentacin, sealando (citando a GIMENO SENDRA) que el cometido concreto de la prueba sumarial, anticipada o preconstituida, es tanto la prctica de un acto de prueba, como la guarda o la custodia de las fuentes de prueba, y que la irrepetibilidad - o en palabras del NCPP, lo irreproducible- del hecho importa la fugacidad del objeto sobre el que recae y, por tanto, que no ha de poder ser reproducido el da de la celebracin del juicio en idnticas circunstancias, de suerte que razones de urgencia impelen a realizarlo, esto es, la previsible imposibilidad real -en trminos razonables- de su prctica en el juicio oral (...), certidumbre de que, en palabras de ASENCIO MELLADO, el acto no va poder ser reproducido plenamente y con garantas de integridad en el juicio oral. La objetividad de una diligencia sumarial requiere se levante un acta de constancia que describa puntual y pormenorizadamente lo que se suceda, se descubra o surja en la misma; debe reflejar fielmente determinados datos o elementos fcticos de la realidad externa, aclara MORENO CATENA(809).
(807) (808) (809)
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 426. SAN MARTN CASTRO, Cesar. "Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales". Ob. Cit. p. 2 Ibdem. p. 3.
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Pero el hecho que se admita la introduccin de pruebas preconstituida, por su irreproduccin y su objetividad, no quiere decir que su incorporacin para ser valorada no est sujeta a una posible contradiccin del acta o documento, y que para su actuacin no se necesite la autorizacin o ratificacin del juez de la investigacin preparatoria, sino mas bien que debe ser actuada respetando la legalidad y contar con la participacin de las partes en su actuacin. De todo lo dicho podemos decir que la prueba preconstituida y la prueba anticipada, vista desde la perspectiva de excepcin al principio de inmediacin con relacin a la prueba, debe ser valorada cuando se cumple los requisitos legalmente establecidos para su actuacin y deben interpretarse siempre de manera restrictiva, ya que la regla principal de todo procedimiento acusatorio es que las pruebas que sirvan de sustento de valoracin para emitir una sentencia sean pruebas debidamente actuadas en el juicio oral bajo la vigencia de los dems principios que la informan. 5. RESTRICCIN DE DERECHOS Y BSQUEDA DE PRUEBAS
Algunos autores sealan que las medidas que importan restriccin de derechos son medidas propias de un modelo inquisitivo, donde el imputado era considerado como un mero objeto o fuente de prueba, sin embargo, adoptar un modelo procesal acusatorio no quiere decir que no tengan cabida este tipo de injerencias, siempre que se cuente con garantas establecidas ante la grave afectacin de un derecho fundamental no previsto en la ley(8,0). seala al respecto que, producto del pensamiento liberal, la condicin del imputado ha cambiado, concibindolo ahora como sujeto procesal con derechos, cargas y obligaciones; y adems, que aquel pueda ser considerado objeto de una serie de actuaciones en los que el poder pblico ejerce sus potestades de coercin ms directas o inmediatas(8,1).
ETXEBERRIA
(810) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 124. Seala que, por un lado, el inculpado es objeto de la coercin estatal en cuanto que ha de soportar sobre s el proceso penal y en determinados casos ha de tolerar contra su voluntad masivas injerencias en su libertad personal o en su integridad corporal. ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su Prctica y Valoracin Como Prueba en el Proceso Penal. Inspecciones Registros y Extraccin de Muestras Corporales. Editorial Trivium. Madrid 1999. p. 25.
(811)
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Ahora bien, la restriccin de derechos comprende una serie de diligencias tiles para la comprobacin del delito y para la bsqueda de elementos probatorios que permitan tener un mejor conocimiento de los hechos acontecidos, para que esto se realice es necesaria la restriccin de derechos fundamentales relativos. En ese sentido, el NCPP establece las medidas coercitivas de restriccin de derechos en dos casos: a) con fines de esclarecimiento y b) con fines de prevencin (riesgos de fuga, de ocultamientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculizacin de la verdad, etc.) En ambos casos se deben respetar los principios de intervencin indiciara y proporcionalidad; el primero se fundamenta en la existencia de suficientes elementos de conviccin para suponer la participacin del sujeto en la investigacin de conductas delictivas, por ello, no se puede aceptar intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y slo son susceptibles de restriccin aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza lo permiten en el marco de la investigacin del delito, y el segundo atiende a que solo se pueden restringir los derechos fundamentales en la estricta medida en que fuera inevitable para amparar intereses generales(812). En ese sentido, adems se deben respetar otros principios y requisitos, as para la adopcin de esta medida debe respetarse el principio de legalidad procesal que establece que toda restriccin a derechos fundamentales para ser legtima debe estar prevista legalmente en la propia constitucin o derivarse de ella en garanta de los dems derechos, intereses o bienes constitucionales protegidos. De acuerdo con ello, la ley ordinaria debe desarrollar las garantas de ejecucin de la restriccin como la fiabilidad del medio utilizado, la integridad de la persona investigada, la direccin del fiscal en su ejecucin inicial cuando medie peligro en la demora, la intervencin de personal tcnico habilitado, el respeto del derecho de defensa, el control judicial ulterior y permanente y la previsin de remedios jurdicos pertinentes.
(812) El Tribunal Constitucional en la STC nm. 10-2002-AI/TC DEL 3.1.2003, seala que la intimidad e integridad corporal no son derechos absolutos y por ello en determinada circunstancia ante razones de inters general son susceptibles de ser limitados o restringidos pero que esa restriccin encuentra su lmite en la dignidad de la persona.
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A su vez, es necesario precisar que estas medidas deben ser adoptadas con la observancia de principios como idoneidad -entendiendo como la causalidad, conexin directa o indirecta de las medidas en relacin con sus fines-, necesidad -que implica "alternativa menos gravosa", es decir, que no se habra podido elegir un medio distinto igualmente eficaz, que no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al respecto se establece que la proporcionalidad en la gravedad de la lesin y la trascendencia de sus razones justificativas han de estar en adecuada proporcin al derecho fundamental afectado. Estas diligencias, en algunos casos, necesitarn de orden judicial para su actuacin, sin embargo, en otros que implican menor afectacin, el Fiscal puede autorizar su actuacin con cargo a que solicite confirmacin del Juez de la investigacin preparatoria, por otro lado, en beneficio del afectado se ha previsto el reexamen de la diligencia en audiencia, en la cual resolver el Juez de la investigacin preparatoria sobre la idoneidad y necesidad de la afectacin. Similar regulacin contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la cual seala que ante la existencia de peligro, por el retraso que pudiera perjudicar el xito de la investigacin, el Fiscal puede ordenar una serie de diligencias cuya competencia ordinaria se reserva al Juez. En estos casos el Ministerio Fiscal podr: i) Ordenar la investigacin corporal del inculpado para la connotacin de hechos que fueran de importancia para el proceso, como por ejemplo, las extracciones de sangre (81.a.2 StPO). Ordenar la autopsia y la exhumacin del cadver (87.4 StPO). El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio de prueba para la investigacin (98 StPO). La intervencin de las comunicaciones postales y telefnicas, diligencia que carecer de validez sino fuere aprobada por el juez en el plazo de tres das (100 a y b StPO). La realizacin de fotografas y el registro de imgenes (100 c y d StPO). Acordar la prctica de registros domiciliarios (105.1 StPO).
ii) iii) iv)
v) vi)
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vii) El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a travs de hechos delictivos, as como los instrumentos y el producto de los delitos (lllb-lllnStPO). viii) Adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de penas que afectan al patrimonio (43a del Cdigo penal), introducidas en la ley para la lucha contra la delincuencia organizada ( 111.3 StPO), en cuyo caso se debe solicitar la autorizacin del juez en el plazo de una semana(8l3). 5.1. Control de identidad policial
Como primer nuevo mecanismo que se le otorga a la Polica en pro de una investigacin ms eficaz, tenemos el control de identidad policial, con el que se busca conocer la identidad de las personas que se encuentran vinculadas directa o indirectamente con los hechos que se estn investigando, se debe de tener en cuenta que no solo est encaminada a identificar a imputados sino tambin a testigos. Los presupuestos para que la Polica tome esta decisin son: 1. que debe actuar dentro del marco de sus funciones, 2. que resulte necesario para prevenir un delito u obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. Estas circunstancias que van a determinar adoptar tal decisin, justifica que no se requiera orden del Fiscal o del Juez, no se trata entonces como seala SNCHEZ VELARDE que a cualquier efectivo se le ocurra intervenir a una persona y solicitarle sus documentos porque sospecha de un delito, pues esta intervencin est siempre dentro del marco de una investigacin^1^. Este mecanismo est diseado como control policial inmediato y est justificado en la necesidad de la actuacin policial urgente con fines investigatorios, y donde cabe observar una serie de reglas establecidas en los artculos 205 y 206 del NCPP.
(813) PERRON, Walter y LPEZ-BARAMS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 83 y 84.
(814)
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 91.
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La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad, se deber proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo, a su vez el intervenido tiene derecho a exigir al polica le proporcione su identidad y la dependencia a la que est asignado; y si en este caso se constata que su documentacin est en orden, se le devolver el documento y autorizar su alejamiento del lugar. Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisin de un hecho delictuoso, la Polica podr registrarle su vestimenta, equipaje o vehculo, de esta diligencia especfica se levanta un acta, indicndose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Pblico. En caso no sea posible la exhibicin del documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o el mbito de la operacin policial practicada, se conducir al intervenido a la dependencia policial ms cercana para exclusivos fines de investigacin. Se podr tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervencin policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitir retirarse. En estos casos, el intervenido no podr ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contactos con personas detenidas, y tendr derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que indique. Siempre que sean necesarias para las finalidades del juicio o para las finalidades del servicio de identificacin, se pueden tomar fotografas del imputado, sin perjuicio de tomar sus huellas digitales, incluso contra su voluntad, y efectuar en l mediciones y otras medidas semejantes, de este hecho se levantar un acta. Para el descubrimiento y ubicacin de los partcipes de un delito causante de grave alarma social, y para la incautacin de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, la Polica podr establecer controles en las vas, lugares o establecimientos pblicos -en la medida indispensables a estos fines- al objeto de procedimiento, a la identificacin de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehculos y al control superficial de los efectos personales, con el fin 624
de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. La Polica abrir un libro de registro de controles policiales pblicos; el resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio Pblico. 5.2. La videovigilancia Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigaciones por parte de la Polica, se ha establecido la diligencia de video vigilancia, que es realizada por los efectivos policiales, ya sea por delegacin o a solicitud del Fiscal, pero en cualquier caso requiere previa autorizacin del este, y consiste bsicamente en la realizacin de toma de fotografas. La aplicacin de esta no es irrestricta, pues para su ejecucin es necesario que se cumplan determinados presupuestos, en ese sentido se establece que la utilizacin de este mecanismo est diseado para ayudar a la investigacin de delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas. En ese contexto, est permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa autorizacin fiscal, la Polica realice: a. b. Tomas de fotografas y registro de imgenes y, Utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con finalidades de observacin o para la investigacin del lugar o residencia del investigado.
Estos medios tcnicos de investigacin se dispondrn cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigacin resultare menos sospechosa o cuando se vera seriamente dificultada por otros medios. Hay que tener en cuenta que no solo se requerir autorizacin fiscal cuando estos medios tcnicos de investigacin se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados, sino tambin autorizacin judicial. 5.3. Pesquisas Esta actividad es realizada estrictamente por la Polica por s o por orden del Fiscal, pues le permite realizar inspecciones encaminadas a la 625
bsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con el hecho delictivo que se investiga, pues la pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la investigacin (Art. 208). Esta diligencia se realizar: a. b. Cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontraran rastros del delito, Se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prfuga, es ah donde procede la inspeccin, esta pesquisa tiene por objeto esencial no solo comprobar el estado de las personas, sino tambin de lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigacin.
De su realizacin se levantar un acta que describir lo acontecido y, cuando fuere posible, se recoger o conservarn los elementos materiales tiles. Si el hecho no dej rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados, se describir el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo, y causa de su desaparicin y alteracin, y los medios de conviccin de los cuales se obtuvo ese conocimiento. La ley establece que de ser posible se levantar plano de seales, descriptivos y fotografas y toda otra operacin tcnica, adecuada y necesaria al efecto. Otra facultad que se le encomienda a la Polica que realiza la pesquisa, ya sea de oficio -con inmediata comunicacin del Fiscal- o por orden del fiscal, es que si resulta necesario, podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra, esta diligencia solo podr durar cuatro horas, luego de la cual, se debe recabar inmediatamente orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos. Dentro de las pesquisas que puede realizar la Polica, est el registro de personas, la cual se realiza al existir razones fundadas para considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, pero antes de su realizacin se invitar a la persona a que exhiba o entregue el bien buscado, si el bien no se presenta, no se proce626
der al registro, salvo que se considere til proceder afinde completar las investigaciones. Hay que precisar que este registro se efectuar respetando la dignidad de la persona y, dentro de los lmites posibles del pudor de la persona, corresponder realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigacin, el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino tambin el equipaje o bultos que portare y el vehculo utilizado, en ese sentido, se prev que antes de iniciar al registro, se expresar al intervenido las razones de su ejecucin, y se le indicar del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad. Esta diligencia es lo que se denomina en Espaa "el cacheo", consistente en actuaciones externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria, cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en s un registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho ordenamiento lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestin superada por nuestro nuevo cdigo procesal, el que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de afectacin^15). Anota ETXEBERRIA que tambin se diferencia el cacheo de la intervencin corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza eminentemente preventiva de frente a la consideracin de las intervenciones corporales como diligencias de investigacin postdelictuales(816). Por qu se salta de frente a la retencin y detencin?, me parece que sera conveniente que se haga referencia breve a estas diligencias. seala que dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigacin o medios de prueba que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta distinguir dos clases, segn el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su prctica y su realizacin:
LPEZ BARJA DE QUIROGA
(815)
ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco. Ob. Cit. p. 40.
(816)
Ibdem. p. 44.
627
a.
b.
En una primera clase de actuaciones estn las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, aquellos que consisten en cualquier gnero de reconocimiento del imputado o de circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general lesin o menoscabo del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes intimas del cuerpo o inciden en la privacidad(8l7). Como segunda clase de actuaciones estn las llamadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial o en su exposicin a radiaciones, con objeto tambin de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o la participacin en el del imputado, el derecho que se ver por regla general afectado es el derecho a la integridad fsica, en tanto implica una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa(m).
5.4. Intervencin corporal Las intervenciones corporales consisten en la utilizacin del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervencin en l a los efectos de investigacin y comprobacin de los delitos, GONZLES CUELLAR DE SERRANO, con mayor exactitud define que son aquellas medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coaccin directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el proceso, en relacin con las condiciones o el estado fsico o psquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en l(8,9). De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un mbito muy personal y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a
(817) (818)
(819)
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Editorial Akal/Iure. [s.a.]. p. 319. Ibdem.
ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco. Ob. Cit. p. 32.
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travs de una resolucin judicial motivada(820) se podr ordenar realizar una intervencin corporal del imputado, es decir por orden del Juez de la investigacin preparatoria y debe ser realizada para establecer hechos significativos de la investigacin, siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, slo con esta finalidad y aun sin el consentimiento del imputado. En ese sentido, la intervencin puede comprender la realizacin de pruebas de anlisis sanguneos, pruebas gentico moleculares u otras intervenciones corporales, as como exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un mdico u otro profesionalespecializado, hay que advertir que en resguardo de la salud del intervenido la ley prev que esta diligencia se realizar solo cuando no se tema fundadamente un dao grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contar con un previo dictamen pericial. Como seala LPEZ BARJA DE QUIROGA(82,), mediante el derecho a la integridad fsica, lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de
(820) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 317. Al respecto podemos citar Jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional Espaol que seala "Segn una muy reiterada doctrina Constitucional, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC 26/1981, fundamento jurdico 15- es de observancia obligada proceder a la limitacin de un derecho fundamental - STC 13/1985, fundamento jurdico 2a- y bien se comprende que le respeto de esta regla impone la motivacin de la resolucin judicial que excepcione o restrinja el derecho - STC 62/1982, fundamento jurdico 2-, pues solo tal fundamentaron permitir que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, despus, la razn que justifico, ajuicio del rgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental. Es evidente que no se atuvo a estas exigencias la decisin que aqu se impugna. La providencia e 21 de noviembre de 1986 fue- como corresponde, por lo general, a su forma- una resolucin inmotivada, y ello a pesar de que, segn queda dicho, toda decisin judicial que restrinja o limite derechos fundamentales deba ser adoptada con la correspondiente fundamentacin, exigencia constitucionalista que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por lo dems, vigente art. 141 de la LECrim, al requerir la forma de auto y la motivacin consiguiente, para las resoluciones que decidieran puntos esenciales que afecten de una manera directa a los procesados, referencia, esta ltima, que se ha de considerar comprensiva del imputado cuando se trata de afectar al mbito de sus derechos fundamentales. El mandato judicial para que la actora se sometiera a un examen mdico forense se present, ya por esta carencia de motivacin, como una decisin ajena a toda ponderacin de la necesidad de la medida y de su proporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se acord limitar, pues tal mandato se formul en el cuerpo de un exhorto que tan solo indic, en lo que aqu importa, "se interesa que sea reconocida ( l a actora), por el mdico forense sobre dicho extremo".
(821) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 318.
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que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para la salud supone un plus de afectacin, mas no es condicin sine qua non para entender que existe una intromisin en el derecho fundamental a la integridad fsica. En atencin al derecho a la intimidad, en mayor medida y a la integridad fsica en menor grado, el nuevo cdigo prev que si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un mdico u otro profesional especializado, a peticin suya debe ser realizada por otra mujer o un familiar, y en cuanto a la afectacin, esta debe ser proporcional con la que se pretende encontrar y en ninguna forma debe causar un dao grave a la salud. En cuanto a la resolucin que autoriza la intervencin corporal,' seala SAN MARTN CASTRO, que las intervenciones corporales estn sujetas a mandamiento judicial, por el Juez de la investigacin preparatoria. Como tal, son acordadas durante la investigacin preparatoria; a estos efectos, esta etapa est integrada por los actos iniciales o diligencias preliminares y posteriormente por la investigacin preparatoria propiamente dicha, que se inicia con la expedicin por el Fiscal de la denominada "disposicin de formalizacin" (...) que se comunica al Juez de la investigacin preparatoria. Por consiguiente, no hace falta exigir, para la realizacin de una intervencin corporal, la disposicin de formalizacin y la respectiva comunicacin al Juez competente; slo que el Fiscal la solicite, y para hacerlo es claro que hace falta que estn en curso las denominadas "diligencias preparatorias", cuyo inicio no est sujeto a formalidad alguna; la propia comunicacin de la Polica acerca de una incidencia que amerita la realizacin de una intervencin corporal, sujeto al cumplimiento de los principios de intervencin indiciara y de proporcionalidad, es suficiente para que el Fiscal decida la iniciacin de las "diligencias preparatorias" y pueda solicitar la medida de intervencin corporal(822). El Fiscal podr tambin ordenar la realizacin de ese examen si el mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no pue(822) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 15.
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de esperar la orden judicial, en ese caso, el Fiscal instar inmediatamente a la confirmacin judicial. La diligencia se sentar en acta. En esta diligencia estar presente el abogado defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citacin correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podr estar presente una persona de confianza del intervenido siempre que pueda ser intervenido en ese acto. El Ministerio Pblico o la Polica Nacional, sin orden judicial podrn disponer mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervencin no la considere riesgosa, en caso contrario pedir la orden judicial, para lo cual se contar con previo dictamen pericial que establezca la ausencia del peligro en la intervencin. En cuanto a la realizacin de la intervencin corporal de otras personas distintas al imputado, se prev que estas podrn ser examinadas, aun sin su consentimiento, solo en consideracin de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito, tambin establece que en otras personas no inculpadas, los exmenes para la constatacin de descendencia y la extraccin de anlisis sanguneo, sin el consentimiento del examinado, son admisibles para la averiguacin de la verdad. Conforme con lo que seala ETXEBERRIA respecto del imputado, siendo presunto autor de los hechos, se han de proceder con suma cautela al resultar afectados un amplio abanico de derechos de carcter fundamental; las precauciones y las deferencias han de intensificarse al mximo cuando se trata de personas ajenas a los hechos o de las vctimas, es por ello que seala el autor que no se puede hacer una referencia simple a terceras personas como posibles destinatarios de medidas tan gravosas, sino que es deseable la adopcin de criterios precisos para estrechar al mximo el crculo de posibles afectados por estas diligencias para evitar que sufran menoscabos innecesarios personas que no sean imprescindibles a la investigacin(823).
(823) ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco. Ob. Cit. p. 34.
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En cuanto al examen corporal para la prueba de alcoholemia, la polica ya sea en su misin de prevencin de delitos o en el curso de una inmediata intervencin como consecuencia de la comisin del delito mediante la conduccin de vehculos, podr realizar comprobaciones de tasas de alcoholemia en aire aspirado; si el resultado de la comprobacin de la prueba de alcoholemia es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancias prohibidas, el intervenido ser retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente en aras de realizar la prueba de intoxicacin en sangre o en otros fluidos. Hay que notar que nuestra legislacin no ha previsto que la intervencin corporal se realice con empleo de la fuerza fsica como elemento coercitivo para ser efectivo el mandato en el que se ordena la prctica de esta diligencia. seala que las notas que justifican la prueba de alcoholemia, en punto a la presunta comisin de un delito, sern entre otras:
SAN MARTN CASTRO
a. b.
c.
Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un accidente de trnsito, Cuando existan sntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que permitan advertir que se est bajo la influencia de bebidas alcohlicas o de otras sustancias prohibidas, y Cuando infrinja las normas de la legislacin sobre trnsito(824).
5.5. Allanamiento Este tipo de diligencia solo se realizar, en principio, con resolucin judicial y tiene por finalidad el ingreso de la Polica a una casa o inmueble con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, tambin para incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Esta ley procesal ha previsto que el Fiscal puede solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocios, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar
(824) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 20.
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cerrado, siempre que le sea previsible que le ser negado el ingreso en el ejercicio del acto de su funcin a un determinado recinto. Es as que el Fiscal fuera de los casos de flagrancia de delito o de peligro inminente de su perpetracin y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, solicitar allanamiento(825). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave constitucional'la posible comisin de un delito como motivo para la realizacin de esta diligencia, pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso "El Polo", no exista mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de la comisin de un delito: "Dcimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Maril Anaya Salvarte y Mara Delia Marino no son razonables; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qu casos justificativos podr procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados- el artculo dos pargrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. "A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que la habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin (...)"; que es as que la irrupcin de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria slo pue(825) Una prctica constante es usar el consentimiento del titular del domicilio como otro requisito fuera de los casos deflagranciao de mandato judicial, habilitador de esta restriccin de derechos, como seala RODRGUEZ SOL: "una realizacin de registro domiciliario con ausencia deflagranciadelictiva (en trminos ex ante), y de orden judicial expresa, opera siempre con el consentimiento de quien ejerce la titularidad del derecho a la intimidad domiciliaria. Para esto, se debe tener en cuenta que la autorizacin de registro es una declaracin de voluntad y por tanto una diligencia de declaracin y cuando el consentimiento se presta estando detenida la persona existe la sospecha de la libertad con que se emite el consentimiento pues estamos ante una intimidacin sui generis en la que el temor nace de la situacin misma de detenido, no de la persona que hace la invitacin a entrar al domicilio. RODRGUEZ SOL, Lus. Registro Domiciliario y Prueba Ilcita. Comares. Granada. 1998. pp. 105-106.
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de darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situacin de flagrancia o es inminente la consumacin de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hiptesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas no solo por la constitucin sino tambin por instrumentos internacionales- el artculo dcimo stimo numeral uno del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (...), su domicilio (..) " y en el artculo dcimo primero, numeral dos, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que de autos aparece que miembros de la DIRCOTE venan efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la bsqueda y obtencin de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial "El Polo", contando con la anuencia y presencia del representante del ministerio pblico y por la urgencia del caso, enfundan de los signos evidentes o percepcin sensorial de su vinculacin delictiva enfundan al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura (por delito de traicin a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se hall evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentacin de claro contenido y vinculacin terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepcin o "teora de la ponderacin de los intereses en conflicto", es de puntualizar como sustento inicial de esa linea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrad y registro- no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento incurrida-en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin penal que no merme 634
la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin- su propia dimensin como consecuencia del estrago generado- y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtencin, en la que la nocin de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la consecucin de la evidencia ser determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no slo se tiene el Concurso del Ministerio Pblico- que concede garanta de limpieza en el acto de intervencin domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursin domiciliaria- lugar y tiempo de ejecucin-y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado "casoprobable"plasmada, por ejemplo, en la sentencia recada en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atena la regla de exclusin cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existan indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto ltimo ocurri en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimacpampa sin nmero sector cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla- quien por lo dems tena una requisitoria por delito de Traicin a la patria-, era muy probable que en dicho lugar se albergara a dirigentes; cuadros y militantes de la organizacin terrorista de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es as que por lo relevante de la investigacin en curso- el momento culminante y decisivo de la actuacin policial fiscal, la gravedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervencin que es trascendental en atencin a que cada la noche, haba pocos efectivos policiales en es ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencion que con motivo de su detencin y de sus gritos advirti que sus vecinos se acercaron al lugar (vase fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultneamente 635
o a ambos acusados - con una diferencia de treinta minutos-, y evitar de este modo que la acusa Anaya Nalvarte sea avisada de la intervencin policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que justamente por la oportuna intervencin policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Pblico y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubri un cmulo de evidencias sealadas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no slo con el acusado Meza Majino sino con el delito de terrorismo y especficamente con el atentado al centro Comercial "El Polo" (en el acta de fojas quinientos setenta y nueve se verefico que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crdito del Centro Comercial "El Polo"); que, por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propsitos legtimos perseguidos, tiene justificacin razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se est frente a una prueba de valoracin prohibida por existir una excepcin razonable que la permite; que, en ese sentido, esta fuente de prueba es jurdicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente vlido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto". Con respecto a la solicitud, esta deber consignar la ubicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser registrados, la finalidad especfica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durar; los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarn detalladamente en acta. La resolucin judicial que autoriza el allanamiento contendr: el nombre del Fiscal autorizado para realizar el allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coercin que correspondan, la designacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la duracin de la diligencia y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato, hay que anotar que la orden de allanamiento tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir derechos, sta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prev que la orden de allanamiento tendr un plazo mximo de dos semanas, despus de las cuales caduca la autorizacin. 636
El Fiscal, al tener la resolucin judicial que le autoriza el allanamiento, realizar la diligencia por s o con apoyo de la Polica, iniciada la diligencia se entregar una copia de la autorizacin al imputado, siempre que este se encuentre, o en caso contrario, a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicndole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza; si no se encuentran estas personas, la copia se entregar a un vecino a quien haga las veces de este. El Fiscal tambin puede solicitar que el allanamiento comprenda la detencin de personas y tambin la incautacin de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso, en este caso se realizar inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejar al responsable del recinto allanado. El allanamiento puede comprender, si el Fiscal lo decide, el registro personal de las personas presentes o las que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el delito, asimismo puede disponer la retencin de algunas personas hasta que la diligencia concluya. 5.6. La exhibicin forzada e incautacin de bienes Para la realizacin de este tipo de actuacin tambin se requiere resolucin judicial, de esta manera el Fiscal deber solicitar al Juez de la investigacin preparatoria que ordene la incautacin o exhibicin forzada del bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados contra el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba el bien. Cuando se trate de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin el Polica no necesitar autorizacin judicial, pero deber dar cuenta inmediata al Fiscal, as mismo cuando hay peligro en la demora, la exhibicin o la incautacin deber disponerla el Fiscal, que posteriormente requerir al Juez de la investigacin preparatoria la posterior resolucin confirmatoria. De esta manera, una vez obtenida la resolucin que autoriza la incautacin, los bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad 637
para evitar confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado, de la ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los participantes en el acto. El bien objeto de incautacin puede ser un mueble o inmueble, si se trata de un bien mueble, se proceder de manera que se tomen bajo custodia y si es posible se inscribir en el registro correspondiente, y si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre l, adicionalmente a su ocupacin se operar de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva. En el caso de la exhibicin, se describir fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio tcnico disponible. Una vez utilizados los bienes incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, el Fiscal, con conocimiento del Juez de la investigacin preparatoria, podr devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados; si el Fiscal no accede a la devolucin, el afectado podr instar, dentro del tercer da, la decisin del Juez de la investigacin preparatoria. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado con la incautacin, el bien incautado, transcurridos seis meses, ser rematado, este remate se autoriza por el Fiscal sino se ha formalizado la investigacin preparatoria y por el Juez de la investigacin preparatoria cuando se haya aperturado el proceso. 5.7. La exhibicin forzada e incautacin de actuaciones y documentos no privados En este tipo de actuacin tambin el Fiscal requerir resolucin judicial que autorice la exhibicin forzosa o la incautacin de documentos que no tienen la calidad de privados, es decir, el que tenga en su poder actos y documentos requeridos est obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesin, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado. Cuando el afectado considere que no corresponde realizarse dicha medida, podr instar al Juez de la investigacin preparatoria, para establecer si corresponda la exhibicin o incautacin de todos los documentos o 638
actos intervenidos por el Fiscal, en el caso que se invoque secreto profesional, el Fiscal realizar las diligencias necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la intervencin judicial. Y cuando se trate de secreto de Estado, el Fiscal acudir al Presidente del Consejo de Ministros para que confirme ese carcter, de ah acudir a la audiencia para que el Juez de la investigacin preparatoria decida si clausura la investigacin por existir secreto de Estado. 5.8. La interceptacin e incautacin postal De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2o inciso 10 de la Constitucin, que hace alusin al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados: "las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados, obtenidos con violacin, de este precepto, no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley; las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial". Como hemos descrito, la Constitucin solo autoriza interceptar o incautar documentos por mandamiento motivado de un juez y solo respecto de los asuntos que incumben a la investigacin, de los dems asuntos se deber guardar secreto. De conformidad con ello, el Art. 226 del NCPP ha desarrollado esta norma sealando que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envi postal, que se encuentran en las oficinas o empresas -pblicas o privadas- postales o telegrficas y que estn dirigidos al imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razn de especiales circunstancias, se presumiere emanan de l o de los que l pudiere ser el destinatario, puede ser 639
objeto, a instancia del Fiscal al juez de la investigacin preparatoria, de interceptacin, incautacin y ulterior apertura. Entonces, debe quedar establecido que esta diligencia realizada por el Fiscal o por un efectivo policial por mandato del Fiscal, requiere autorizacin judicial de parte del Juez de la investigacin preparatoria, la polica deber revisar externamente la correspondencia o los envos retenidos sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido y retendr aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto e investigacin, de lo actuado se levantar un acta. La orden judicial del Juez de investigacin preparatoria se instar por el Fiscal cuando su obtencin sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongar por el tiempo estrictamente necesario, el que no ser mayor que el periodo de la investigacin. A su vez, el Juez de la investigacin preparatoria, resolver mediante trmite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento Fiscal. La denegacin de la medida podr ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitar de forma reservada por el Superior Tribunal, sin trmite alguno e inmediatamente. Cabe anotar que si bien se faculta al Fiscal para la apertura de la correspondencia en su despacho fiscal, este debe actuar siempre de acuerdo al principio de objetividad, pues el Fiscal leer la correspondencia o revisar el contenido del envo postal retenido y si tiene relacin con la investigacin, dispondr su incautacin dando cuenta al Juez de la investigacin preparatoria. Por el contrario, si no tuviera relacin con el hecho investigado, sern devueltos a su destinatario, en el caso que solamente una parte tenga relacin con el caso, a criterio del fiscal, se dejar copia certificada de aquella parte y se ordenar la entrega a su destinatario o viceversa. De todas las actuaciones descritas se debe redactar el acta correspondiente, cumplido ello se deber poner en conocimiento del afectado todo lo actuado quien puede instar un reexamen judicial, dentro del plazo de tres das de realizada la notificacin. En este caso, el Juez de la investigacin preparatoria, en audiencia realizada con asistencia del afectado, de su defensor y de las dems partes, 640
decidir si la diligencia se realiz correctamente, y si la interceptacin e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigacin. La norma tambin se plantea el supuesto de que la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida, se niega a entregarla, en ese supuesto ser informada de que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactar el acta de correspondiente, y seguidamente se le iniciar la investigacin pertinente. Si dicha persona alegare como fundamento de s negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomtica, en el primer caso el Fiscal deber acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme este carcter y en el segundo caso se solicitar informe del Ministro de Relaciones Exteriores. 5.9. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones Este tipo de actuacin est previsto en la ley 27697 (Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, del 12 de abril de 2002); sin embargo, el NCPP ha regulado de manera ms clara la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones. De esta manera, prev la norma que cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podr solicitar al Juez de la investigacin preparatoria la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin. El Juez de la investigacin preparatoria resolver el requerimiento hecho por el Fiscal mediante trmite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento del fiscal, en caso de denegatoria, el Fiscal podr apelar y de igual manera se tramitar de forma reservada por el Tribunal Superior. El requerimiento del Fiscal, y en su caso la resolucin judicial que la acuerde, deber indicar el nombre y direccin del afectado por la me641
dida as como de ser posible, los datos de identificacin del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin a intervenir y grabar o registrar; tambin indicar la forma de la interceptacin, su alcance y su duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscala, que se encargar de la diligencia de interceptacin y grabacin o registro. Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar la diligencia de intervencin y grabacin o registro, bajo apercibimiento de ser denunciadas por el delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se le citare como testigo al procedimiento. Se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de derechos, no puede ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino que se establece un plazo de acuerdo a los presupuestos que justifican su adopcin, en ese sentido si los elementos de conviccin tenidos en consideracin para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida inmediatamente, en caso no se haya establecido un plazo fijo de duracin de la medida o se haya fijado uno superior a treinta das se entiende como mximo plazo para la duracin de esta el de treinta das, excepcionalmente podr prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisin motivada del Juez de la Investigacin Preparatoria. Una vez culminada la diligencia, se pondr en conocimiento de todo lo actuado al afectado, quien podr instar el examen judicial dentro del plazo de tres das de notificado, esto se resolver en audiencia que estar dirigida a verificar en el ms breve plazo sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos, y en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto. Adems seala la ley que la notificacin al afectado solo ser posible si el objeto de la investigacin lo permitiere, y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el secreto de esta diligencia, requerir resolucin judicial motivada y estar sujeta a un plazo que el Juez fijar.
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5.10. El aseguramiento e incautacin de documentos privados Esta diligencia tiene como primer elemento negativo que no existe orden judicial de incautacin, siendo que el desarrollo de esta diligencia se produce en el marco de un registro personal, inspeccin en el lugar o en el curso de un allanamiento. Entonces, si en ese contexto se encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de la inspeccin o allanamiento un documento privado el Fiscal no podr realizar la incautacin de tal o tales documentos privados, sino solo asegurarlos sin examinar su contenido y lo pondr inmediatamente a disposicin del Juez de la investigacin preparatoria, acompaando un informe razonado y el requerimiento de que dicte orden de incautacin. El Fiscal, si en el curso de su investigacin seala que existen suficientes motivos para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados tiles para la investigacin, solicitar al Juez de la investigacin preparatoria dicte orden de incautacin. Asimismo, el Fiscal o la Polica por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurdica y si de su revisin considera que debe incautar dicha documentacin total o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitar a asegurarlos levantando el acta correspondiente, acto seguido el Fiscal deber requerir la inmediata intervencin judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompaando un informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautacin correspondiente. 5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria El secreto bancario en nuestra Constitucin est protegido como un derecho fundamental, en ese sentido seala el art. 2 inciso 5 que "Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una Co-
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lisin Investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se eneran al caso investigado". En consonancia con lo regulado en la Constitucin, el NCPP ha reblado el levantamiento del secreto bancario, el cual solo se podr realizar . travs de orden judicial a pedido del Fiscal, en forma reservada y sin rmite alguno, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento le caso investigado. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial debern >roporcionar inmediatamente la informacin correspondiente y, en su monento, las actas y documentos, incluso originales, si as se lo ordenan. En cuanto a las operaciones no comprendidas por el secreto bancaio, sern proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuanio sea necesaria para los fines de la investigacin del hecho punible. Por otro lado, cuando el Juez de la Investigacin preparatoria solicite nforme del Fiscal, recibido el informe podr proceder a la incautacin de documentos, ttulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al oloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siempre que exista fundada razn para considerar que tiene relacin con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezca al imputado o no se encuentre registrado a su nombre. La reserva tributaria tambin est reconocida como un derecho fundamental de toda persona en nuestra Constitucin, y a su vez, el NCPP lo ratifica sealando que el Juez a pedido del Fiscal, podr levantar la reserva tributaria y requerir a la administracin tributaria la exhibicin o remisin de la informacin, documentos y declaraciones de carcter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. En este caso, la administracin deber exhibir o remitir la informacin, documentos o declaraciones ordenados por el Juez. 5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin El Fiscal, cuando fuere indispensable para la investigacin de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos, podr requerir al Juez de la investigacin preparatoria la clausura o la vi644
gilancia temporal de un local, asimismo podr requerir la inmovilizacin de cosas muebles que por su naturaleza o dimensin no puedan ser mantenidas en depsito y puedan servir como medio de prueba, en esta solicitud el Fiscal deber especificar los fundamentos y la finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la peticin, el tiempo de duracin y dems datos que juzgue convenientes. Por su parte, el Juez de la investigacin preparatoria en su resolucin autoritativa, contendr el nombre del Fiscal que solicita la expresa autorizacin del local o bien mueble, el tiempo de duracin de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato. En caso de urgencia o peligro en la demora, el Fiscal podr ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilizacin de bienes muebles, cuando sea necesario para iniciar o continuar la investigacin; efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la diligencia, solicitar al Juez la resolucin confirmatoria. 6. PRUEBA PROHIBIDA
6.1. Introduccin Este tema no tiene un gran desarrollo en los estudios, doctrinales nacionales, sino son autores extranjeros quienes han tocado en profundidad esta institucin siendo casos explcitos los comentarios a los fallos de la Corte Suprema estadounidense, as como en el mbito eurocontinetal el trabajo de BELING, las monografas de CONSO, MIRANDA ESTRAMPES O de FIDALGO GALLARDO entre otros. Pero aun as, no queda claro qu es la prueba prohibida y cules son los efectos que produce, aun ms incierto es su desarrollo, pues lleva a confusin el uso de trminos propios de la prctica norteamericana en el sistema eurocontinental entreverando las consecuencias, excepciones y fundamentos de ambos sistemas. Por tanto, lo que se busca es aproximarse al concepto de prueba prohibida, diferencindola en el terreno terminolgico de otras formas de prohibiciones probatorias, adems de explicar su desarrollo, sin confundir la prueba prohibida en el sistema norteamericano con el eurocontinental 645
y analizar las excepciones a esta teora, teniendo en cuenta la diferencia entre los sistemas de los cuales provienen. 6.2. Teora general de la prueba prohibida Es comn recurrir a la limitacin de la bsqueda de la verdad material como fin del proceso penal para fundamentar la exclusin de los elementos probatorios que se obtuvieron lesionando derechos fundamentales, pues la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal est impregnado por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado -como dice ROXIN^26', quien adems agrega que no es un principio de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada a cualquier precio. En ese sentido, PELLEGRINI GRINOVER(827) comenta que el rito probatorio no configura un formalismo intil, transformndose por s, en una finalidad legal, en una exigencia tica a ser respetada, en un instrumento de garanta para el individuo. La legalidad en un rgimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que seala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor investigacin de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy, por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garanta. En ese sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado diciendo(828).
(826) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191. (827) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas, (en) Universidad Nacional Federico Villareal. Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal: Lecturas y Jurisprudencias. Julio-agosto del 2003. p. 143-144. Aunque como la misma autora refiere luego: "los derechos humanos, segn la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido absoluto, a la luz de la natural restriccin resultante del principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo daoso al orden pblico o a las libertades ajenas. Las grandes lneas evolutivas de los derechos fundamentales, despus del liberalismo acentuaron la transformacin de los derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es mas relacin exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su insercin en la sociedad que se justifica, en el estado social de derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones". Pero esto no es bice para respetar los derechos fundamentales. (828) EXp. N. 2333-2004-HC/TC. Caso Natalia Foronda Crespo y otras.
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"El problema del proceso penal no consiste en slo conocer la verdad material, sino que sta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De all que slo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es jurdicamente vlida". Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios de-' fensistas'829', la prevencin general, en desmedro de los derechos individuales, es decir tomar a la persona no como tal sino como un objeto o un mero chivo expiatorio al que se le castiga para que produzca la sensacin de seguridad en la colectividad. Debemos precisar que con relacin al tema existen varios niveles de anlisis: primero, el referido a si se admite o no en el ordenamiento jurdico la prueba prohibida. As, para algunos autores, la prueba ilcitamente obtenida debe admitirse en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de apreciacin por el Juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba(830). Sin embargo, en esta polmica van a aparecer diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales antagnicas e irreconciliables, aunque con el paso del tiempo va imponindose de manera casi uniforme lo que ya propugnara BELING en el sentido de que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna utilizado, ni puede ser tenido en cuenta por el Juez en l momento de la sentencia, ya que ste ha de considerarlo como no realizado(831).
(829) A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. al decir: "La libertad del juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realizacin de la pretensin punitiva del estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deber estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la "defensa social". Y es as que la bsqueda de la verdad se transforma en un valor ms precioso que la libertad individual... A esta posicin se responde demostrando que, tomando ese camino, se perder fatalmente cualquier lmite y la verdad absoluta se tornara un mito que corresponde al ilimitado poder del juez. (830) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 277. (831) Tambin aducen que junto al inters de la averiguacin de la verdad coexisten otros intereses que incluso en ocasiones son de mayor valor y llevan necesariamente a impedir esa
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Como tesis intermedia se presenta la teora de la ponderacin de intereses que entiende que el inters pblico en la averiguacin de la verdad y el derecho a la tutela judicial en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurdicos que se protegen en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de orden civil administrativo o incluso penal que puedan proceder contra la persona responsable(832). En este sentido, tenemos la teora del mbito jurdico que propugna que en aquellos casos en los que se transgredi la prohibicin de practicar la prueba, la utilizacin (mediante su valoracin o apreciacin) de la prueba as obtenida depende de si la lesin afecta esencialmente al mbito jurdico del reclamante o si para l es secundaria o de poca significacin(833). En un segundo nivel de anlisis -si aceptamos que la prueba prohibida no debe admitirse en el proceso- cabra hablar de la teora del fruto del rbol envenenado como postura radical de inadmisibilidad de este tipo de pruebas y de sus excepciones, como la conexin de antijuricidad, la fuente independiente, etc. En un tercer nivel hablaramos de aquellas verdaderas excepciones en las cuales s existe ese nexo de causalidad como la ponderacin de intereses, el hallazgo inevitable, etc. Comenzaremos el trabajo con el concepto de prueba prohibida para comprender su problemtica, seguiremos con su origen en la jurisprudencia norteamericana, que tanto influye en nuestro medio, y culminaremos con la teora del rbol prohibido y sus excepciones. 6.2.1. Concepto
Existen diversos trminos para denominar el tema de anlisis, algunos la llaman prueba prohibida, otros prueba ilcita, prueba irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtimamente obtenida, prueba irregularmente
(832) (833)
bsqueda absoluta de la verdad. Ibdem. p. 279. Ibdem. p. 282. Ibdem.
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obtenida, etc(834). El objeto del trabajo no es explicar cada una de ellas sino partir de un concepto razonable que de sustento al mismo. Por ello debemos separar en dos los conceptos que sobre este tema se tienen, as por un lado hablaremos de prueba prohibida en sentido amplio y, por otro lado prueba prohibida en sentido restringido(835): Quienes acogen las definiciones amplias de prueba prohibida, lo hacen siguiendo a CONSO(836) quien las identifica como toda infraccin de normas procesales sobre obtencin y practica de la prueba por cuanto implica vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas. Sin embargo, existen autores que con pequeas divergencias, aceptan esta postura doctrinal, pues en esencia tambin entienden la prueba prohibida como una vulneracin amplia, entre ellos tenemos a: Silva Melero, seala que prueba prohibida es aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana. Montn Redondo, indica que prueba prohibida es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtencin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a travs de una conducta ilcita. Devis Echanda, para quien prueba ilcita (prohibida) es aquella que est expresa o tcitamente prohibida por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
(834)
Por ejemplo para PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. pp. 145 y 146. "En el campo de la prohibiciones de prueba la tnica esta dada por la naturaleza procesal o sustancial de la prohibicin... La distincin es relevante: la violacin del impedimento configura, en ambos casos, una ilegalidad; mas, en tanto en el primero habr un "acto ilegitimo", en el segundo habr un "acto ilcito" o inexistente". Otro ejemplo lo tenemos en MIRANDA ESTRAMPES quien denomina prueba ilcita a: 1. la prueba expresamente prohibida por ley, 2. prueba irregulares y/o ilegales y 3. las pruebas que violan derechos fundamentales. Para nosotros la ltima viene a ser la prueba prohibida y el autor le da el mismo efecto: la inutilizabilidad. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal. JM Bosch editor. Barcelona. 1999. pp. 30 y 31. (835) Es la metodologa usada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 17-22. Asimismo SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Vol.II. Ob Cit. pp. 870 y 871. (836) CONSO, G. "Natura Giuridica de lie Norme Sulla Prova nel Processo Pnale" (cit) M I RANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 20.
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libertad de la persona humana o violan los derechos fundamentales que la Constitucin y la ley ampara. El otro sector de la doctrina apuesta por una concepcin restringida de prueba prohibida, pues la circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violacin de derechos fundamentales. A partir de este concepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba ilcita o prueba irregular. Se acogen a esta teora GONZALES MONTES, RUIZ VADILLO, PICO I
JUNOI.
Como vemos, el concepto de prueba prohibida, ilcita, irregular, etc. devanea entre ambas posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal diferencia (entre prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, etc.) es en el concepto restringido. Para MIRANDA ESTRAMPES(837) la prueba ilcita (para nosotros prueba prohibida) es aquella que infringe derechos fundamentales en las cuales incluye las obtenidas ilcitamente pero incorporadas al proceso en forma lcita. Por ello diremos -siguiendo a GIMENO SENDRA(838)que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental(839)(840).
(837) Ibdem. pp. 29 y 30. Si bien diferencia prueba ilcita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta ltima constituir prueba prohibida. (838) GIMENO SENDRA, Vicente. "La Prueba Prohibida". Conferencia dictada los das 6 y 7 de abril del ao 2006 en el marco de la conferencia magistral "Vicente GIMENO SENDRA", organizada por INCIPp. (839) Un asunto que no es del caso exponer en el discurso principal es el de la denominacin que BELING hiciera de este tema: prohibiciones probatorias en su trabajo "Die Beweisverbote ais Grenzen der Wahrheitserforschungim strafprozess" pero que bajo la concepcin mantenida aqu seria propio de un concepto amplio. (840) Ahora bien el contenido de la infraccin de derechos fundamentales pertenece al aspecto sustantivo del trabajo que no lo desarrollaremos a fondo, pero en todo caso GONZLESCUELLAR SERRANO explica que la doctrina espaola no es unnime pues son tres las teoras que explican el contenido de la prueba prohibida: (1) La prueba prohibida se da en el caso de la infraccin de normas procesales de la seccin 1, capitulo 2, ttulo I, de la Constitucin espaola, es decir los derechos fundamentales (Derecho a la igualdad, vida, libertad, es decir los derechos civiles y polticos y algunos derechos laborales). (2) La prueba prohibida se da cuando hay violacin de los artculos 24.2 y 14 de la Constitucin espaola, es decir los artculos referidos a los derechos procesales constitucionaleses decir se acudira a la doctrina de ponderacin de intereses (.Artculo 24.:. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a
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Por ello, DAZ CABALE Y MARTN MORALES'84'1 refieren que tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtencin de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como por ejemplo el menoscabo del derecho a la integridad fsica para obtener la confesin de una persona, por caso. La caracterstica que define la prueba ilcitamente obtenida es que la lesin del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sera muy dudoso que se lograra. Nosotros creemos que lo ms prudente es partir del concepto restringido, es decir, prueba prohibida: violacin de derecho fundamental, pero en el caso de los denominados derechos procesales constitucionales, SAN MARTN CASTRO<842) deja el espacio abierto afinde realizar una ponderacin de inters, lo cual creemos, no se debe hacer por razones utilitaristas sino para saber cul es el contenido esencial del derecho fundamental en ese caso(843). Esta discusin si bien puede parecer inocua, es importante y llena de sentido al estudiar los efectos que produce cada tipo de violacin, pues distan una de otra (prueba prohibida y otra prueba ilcita o irregular). El trmino(844) a utilizar tambin es importante, por ello debemos recordar que se discute la prohibicin que un Estado pretenda imponer
la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Artculo 14.Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. (3) Hay que examinar la trascendencia de la infraccin teniendo en cuenta los intereses en conflicto. GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Editorial COLEX. Madrid. 1990. p. 337-339.
(841) DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. La Garanta Constitucional de
la inadmisin de la Prueba licitamente Obtenida. CIVITAS. Madrid, p. 22. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 877. Es ilustrativo en este tema el trabajo de CASTILLO CRDOVA, LUS El Llamado Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales, (en) Seminario de Derecho Procesal Penal I (comp.) Arsenio OR GUARDIA. Passim. (844) Prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtima, prueba irregularmente obtenida, etc. (842) (843)
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ma pena mediante un proceso espurio, inicuo o sin previo procedimieno penal. Por esta razn, MIXN MASS asume el concepto de "prohibido" [ue emplea un sector de la doctrina(845). PELLEGRINI GRINOVER refiere que la >rueba es prohibida siempre que sea contraria a una especfica norma legal a un principio de derecho positivo(846). Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente dolados son los relativos a la integridad fsica (obtencin de una confesin )or medio de tortura), la libertad personal (detencin sin causa legal que o sustente para realizar), intimidad ( una videograbacin de dos persoas teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil ;omo causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio sin causa legal obtenindose documentos usados luego para condenar a su dueo), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin permiso de los intervinientes). Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el ie ser informado de la acusacin formulada a la defensa de letrado, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional(847). Entonces, siguiendo este concepto restringido, cabra hacer referencia, por descarte, a la violacin que no infringe la Constitucin sino una ley ordinaria, una garanta establecida en el Cdigo Procesal Penal a la cual se llamara prueba ilcita o irregular. 6.2.2. Efectos de la prueba prohibida La diferencia existente entre prueba prohibida e ilcita (o irregular), no slo es conceptual sino tambin en cuanto a sus efectos, ya que la valoracin de cada una depender si en el caso concreto se ha violado algn derecho fundamental o si se ha violado alguna otra norma. Primero tra(845) MIXN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la Prueba. Ediciones BLG. Trujillo. 2006. pp.314 y 315. (846) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. y luego agrega: "La prueba ilcita (u obtenida por medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba prohibida".
(847) Esto es tomado de DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p.
25-26.
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taremos los efectos de la prueba prohibida y luego de la prueba ilcita o irregular. En un primer momento la vulneracin de derechos fundamentales produce la prohibicin de toda clase de valoracin, es decir, es ineficaz, teniendo como consecuencia que la inutilizacin de esta prueba prohibida se extienda a las dems evidencias que deriven de ella, es decir, se amplia el efecto de la primera en virtud del nexo de causalidad existente entre ellas. Como admite la mayora de la doctrina, lo que se produce es la inutilizabilidad de aquella prueba, es decir, no se admitir en el proceso y en caso de ser admitida no podr valorarse posteriormente en la sentencia. Es decir, en el primer caso lo que se busca es la no incorporacin de la fuente de prueba que se consigui violando derechos fundamentales, por ello la mejor forma de conseguir que esas "pruebas" no surtan efecto es impidiendo que ingresen a la causa y si ya han sido incorporadas a la misma, forzando a que salgan de ella, es decir procediendo a su exclusin material 48 '. refiere como fuente de exclusin a la inadmisin de la fuente de conviccin o de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato (ab initio) que su obtencin o su incorporacin al proceso se pretende a travs de un medio de carcter prohibido(849). Y continua: "aunque, desde el punto de visa ontolgico, tanto la fuente de conviccin como la fuente de prueba preexisten por s solas, son realidades autnomas, con respecto a los medios de conviccin o a los medios de prueba. Pero, por la manera antijurdica relevante de proceder, empleando un medio antijurdico para obtenerlas o incorporarlas al proceso, determina la exclusin total de su importancia cognitiva para el caso(850)".
MIXN MASS
El segundo caso, es la valoracin de la prueba prohibida en la sentencia, que a decir de MIRANDA ESTRAMPES "para el caso en que, por
(848) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente
(849) (850)
Obtenida. Editorial AKAL. Madrid 1989. p. 146. en el mismo sentido MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 93:"la expresin no surtir efecto que utiliza el artculo 11.1 LOPJ no significa, en nuestra opinin, que se haga referencia exclusivamente al momento procesal de su admisin". MIXAN MSS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la Prueba. Ob. Cit. p. 342. Ibdem.
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las razones que fueren, la prueba obtenida ilcitamente hubiere sido indebidamente incorporada al proceso, as como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la prctica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no deber ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El Juez o Tribunal no podr basar su conviccin en pruebas obtenidas de forma ilcita. Los resultados probatorios obtenidos devendrn en irrelevantes o ineficaces para configurar la declaracin fctica de la sentencia, es decir, no podrn tener la consideracin de prueba de cargo suficiente para destruir la presuncin de inocencia"(851). Por ello, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el expediente 2053-2003-HC/TC. Caso Edmi Lastra Quiones, que: "Laprueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable". En el mismo sentido refiere el mximo intrprete de la Constitucin
que(852).
"La prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes caractersticas: (...) (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba (...)". En cambio, la vulneracin de derechos no fundamentales tiene por efecto la nulidad, pero adems si son circunstancias accidentales del acto (acto irregular) o de defectos que permiten su subsanacin (acto anulable) no son procesalmente ineficaces(853).
(851) (852) (853)
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba licita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 99. EXp. N. 1014-2007-PHC/TC. Caso Luis Federico Salas Guevara Schultz SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Vol. II. Ob. Cit. p. 872
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N se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad de acto procesal pues como dice FERNANDEZ ENTRALGO(854) - refirindose a la legislacin espaola -: "las pruebas irregulares o defectuosas deben reconducirse al mbito de aplicacin del artculo 283. 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prev la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido total o absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por ley o cuando se hayan infringido los principio de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensin y que en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba derivara, no de la aplicacin del artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial" - norma que regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento jurdico. La violacin de estas normas se da en los casos de defecto en la notificacin de la resolucin, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la Polica, los defectos de incorporacin de las actas de cintas o trascripcin a la causa, falta de contradiccin procesal en la incorporacin de esas pruebas como material probatorio, etc. Por lo que, en nuestro ordenamiento, se debe reconducir esta violacin menor a la nulidad del acto procesal regulada en el Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil con las consecuencias que apareja. Florencio MIXN MSS(855) refiere que las meras irregularidades procesales, que son susceptibles de saneamiento o convalidacin, de acuerdo con lo previsto en la ley procesal (Artculos 152, 153 del Cdigo Procesal Penal del 2004) no generan (...) prueba prohibida. El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 en su Ttulo Preliminar, artculo VIII, inciso 2, acoge la exclusin de la prueba prohibida al no permitir los efectos de esta cuando viola el contenido esencial de los derechos fundamentales, adems de su redaccin se puede inferir que acepta la teora del rbol prohibido de origen estadounidense cuando dice: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona".
(854)
FERNNDEZ ENTRALGO, J. Las Reglas del Juego. Prohibicin de Hacer Trampas: La Prueba Ilcitamente Obtenida. (Cit.) VIERA MORANTE, Francisco Javier. Tratamiento de la Prueba Ilcita, pp. 248-249 (en) Constitucin y Garantas Penales. Cuadernos de Derecho Judicial
Madrid 2003 (Dir.) Miguel COLMENERO MENNDEZ DE LUARCA.
(855)
MIXAN MSS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la Prueba. Ob. Cit. p.322.
655
Y al igual que otros pases, cuyo sistema es de orientacin euroconinental, ste cuerpo positivo le da una fundamentacin, a la prueba prohibida, basada en el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales ;n nuestro sistema jurdico. En el mbito jurisdiccional se reconoce plenamente la carencia de sfectos de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, un :laro ejemplo lo da el conocido caso SERPOST expediente. N 1058-2004AA/TC 856) : Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informtico para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utiliz su correo electrnico para fines opuestos a los que le imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la propia Constitucin. La demandada, lejos de iniciar una investigacin como la sealada, ha pretendido sustentarse en su sola facultadfiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no est permitido por la Constitucin, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garanta de que tal
(856) Se le imputa al demandante haber utilizado indebidamente recursos pblicos dentro del horario de trabajo, para realizar labores de ndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrfico a travs del sistema de comunicacin electrnica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Se hizo una constatacin notarial de los correos cuestionados, no en la maquina del demandante sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cmputo que antes perteneci al verdadero receptor de tales mensajes; y pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al seor Javier Arvalo, el seor Roger Zagaceta procedi motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el nico y excluyente destinatario de los mismos; no se conoce denuncia alguna sobre el envo de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendra que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.
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reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantas predeterminadas por la ley. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2 inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. Si bien no es un caso penal, constituye un claro ejemplo de la inadmisin de la prueba prohibida. En el mismo sentido se pronuncia la 3 a Sala Penal para Reos en Crcel: Expediente 24-06 Hbeas Corpus (857) : Al no existir en autos autorizacin judicial alguna que acredite la intervencin telefnica y su posterior grabacin dess compaeros, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art. 2 en concordancia con el inc. 3 del Numeral 139 de la Constitucin del Estado, tanto ms que pese a existir una norma que regula la intervencin telefnica, no se ha cumplido con los requisitos establecidos en la ley N" 27697, consecuentemente dicha prueba aportada (...) deviene en ilcita. Pero no se vaya a creer que esta teora tenga su origen en nuestro sistema, pues anterior al reconocimiento de ella, en EE.UU. se haba desarrollado en base a su jurisprudencia.
(857) Se realiza una grabacin de la conversacin sostenida por los accionantes con una tercera persona, que no contaba con la debida autorizacin judicial, la presentacin del audio lo realizo una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabacin.
657
6.3.
Origen de la teora de la prueba prohibida
Como hemos referido esta doctrina desarrollada en EE.UU. (y que tiene gran influencia en el mbito europeo-continental; muestra de ello es que a pesar de tener un distinto fundamento se acepta las excepciones a las prohibiciones probatorias(858)) tiene un desarrollo constitucional a partir del precedente Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en el cual es aplicado en todos los estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su decadencia en el precedente Calandra VS EE. UU(859). 6.3.1. Origen de la teora de la prueba prohibida en EE. UU La regla de exclusin tiene como antecedentes -segn FIDALGO GAlas sentencias inglesas Wilkes VS Woody Entick VS Carrington. De 1763 y 1765 respectivamente.
LLARDO-
Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al XVIII se realizaban registros domiciliarios por razones de Estado, por lo cual el agente estatal designando tena el amplsimo poder de registrar cualquier lugar, confiscar toda clase de publicaciones y objetos considerados ofensivos para el Estado y arrestar a cualquier persona (autor, impresor o editor) considerada sospechosa del delito investigado(860).
(858)
DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 75 refieren al res-
(859)
(860)
pecto: "Durante mas de una dcada la jurisprudencia no ha establecido limitaciones al artculo 11.1 pero desde hace algn tiempo la argumentacin del TC viene incorporando trminos como deterrent effect, buena fe, descubrimiento inevitable... Importados del derecho norteamericano y que significan restringir el mbito de aplicacin del artculo 11.1 de hecho, en la STS (2a) de 4 de julio de 1997 ya se utilizo la doctrina del descubrimiento inevitable para consentir la admisin de una prueba que de otra manera estara vedada por el juego del artculo 11.1". Las constantes referencias a los tribunales de justicia se debe a que a travs de sus decisiones particulares sometidos a su consideracin, crean normas jurdicas vinculantes erga amnes, en cuanto que sus pronunciamientos trascienden a las partes en litigio y adquieren, en aplicacin del principio stare decisis, valor de precedente para los casos anlogos que se planteen con posterioridad como explica FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las "Pruebas Ilegales" de la Exclusionare Rule Estadounidense al Artculo 11.1 LOPJ. Centro de estudios polticos y constitucionales. Madrid. 2003. p. 87. "Cualquier publicacin crtica se consideraba delito de libelo sedicioso y se actuaba contra ella con una autorizacin general (general warrants) que era la que permita tal registro amplio y general". Ibdem. pp. 89-90. En el mismo sentido: LPEZ BARJA D E QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Ob. Cit. p. 113.
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En el primer caso, Jhon Wilkes, miembro del parlamento ingls, public un panfleto criticando a la corona, por lo cual se emiti una "autorizacin general" (general warrants) siendo arrestado; ste interpuso luego una demanda civil por intromisin ilegtima en la que alegaba que la "autorizacin general" era una violacin a su derecho a la intimidad, la que fue estimada por el Tribunal. Este precedente es importante para la creacin de la IV enmienda estadounidense, pues como refiere FIDALQO GALLARDO, la segunda parte de la misma est diseada punto por punto para impedir la emisin de general warrants(m). El caso Entick VS Carrington es una investigacin penal por el mismo delito, donde, tambin el afectado (Entick) interpuso una demanda civil por intrusin ilegtima en su intimidad, pero en este caso los agentes haban actuado conforme al precedente Wilkes vs WoodS62). Por ello, la argumentacin de Entick se centr en el hecho que con la autorizacin se confera el poder de confiscar documentos privados que podran contener informacin personal incriminatoria. Eso hara que las consideraciones en las que se bas Wilkes tuvieran que adaptarse al nuevo caso, pues esa peculiaridad de la autorizacin provocara, siempre segn la argumentacin del demandante, que fuese de aplicacin la regla de derecho comn que prohiba la autoincriminacin forzada(863). El tribunal estima la demanda resultando un claro antecedente del privilegio contra la autoincriminacin forzada contenida en la quinta enmienda. En Estados Unidos tambin existe un antecedente por una accin civil, mas no penal, en una dudosa interpretacin de la quinta enmienda, en el curso de un registro aduanero donde se descubri la introduccin fraudulenta de mercancas en el pas sin pagar los correspondientes impuestos,
(861) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. pp. 90-91. la cuarta enmienda exiga la para la emisin de autorizaciones de registro, confiscacin y arresto de la concurrencia de indicios de criminalidad (probable cause) acreditados mediante juramento o promesa (oah or affirmation) del agente federal solicitante, y obligaba al juez a o magistrado emisor a sealar los limites de las facultades de los apoderados describiendo con particularidad el lugar a registrar, las cosas a confiscar y las personas a arrestar. (862) Ver pie de pgina anterior.
(863) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 94.
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lo cual era penado con multa, encarcelamiento e incautacin a travs de un procedimiento civil especial de confiscacin, es el caso Boyd VS EE. UU. de 1886. Incoado el proceso de confiscacin contra Boyd e hijos, y previa la correspondiente peticin de los agentes de aduanas, el Juez orden al demandado la aportacin a las actuaciones del albarn(864) en el que se documentaba la transaccin por la que haba adquirido las mercancas confiscadas, en estricta aplicacin de lo dispuesto por la ley de 1874. El demandado cumpli la orden, no sin antes formular protesta cuando el albarn, fue admitido como prueba en el juicio. A pesar de todo fue condenado. Las rdenes de aportacin forzosa de documentos conseguan el resultado sustancial de aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas contra s misma. En opinin de la Corte, por tanto(865):
"La aportacin forzada de los documentos privados de un hombre para probar una acusacin criminal en su contra, o para confiscar su propiedad, est dentro del mbito regulado por la IV enmienda de la constitucin porque es un ingrediente esencial y realiza el nico objeto y finalidad de los registros y confiscaciones".
En definitiva - como apunta FIDALGO GALLARDO-, Boyd no cre una regla de exclusin basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary rule embrionaria directamente basada en la quinta enmienda, aplicada potencialmente a supuestos de violacin de la garanta contra unreasonable
(864) Dentro del derecho de aduanas, una ley de 1874 autorizaba al juez, previa peticin del fiscal describiendo u documento concreto y precisando el valor probatorio presumido del mismo, a ordenar al importador que aportase este documento a las actuaciones. Esta orden era de distinta a la de las autorizaciones de registro y confiscacin (warrants) distinguindose tambin de las rdenes judiciales ordinarias en que la negativa a cumplir el mandato judicial no podra ser perseguida como desacato. Sin embargo el incumplimiento de la orden provocaba que el sujeto fuese tenido como confeso de los extremos que en la solicitud se afirmaba que el documento probara. Ibdem. p. 97. (865) Ibdem. p. 99. La opinin mayoritaria en Boyd, el peligro de autoincriminacion forzada que haban hallado en las rdenes judiciales dictadas en virtud de la ley de 1874 cualificaba a tales ordenes y las converta en searches and seizures en el sentido de la cuarta enmienda, sujetndolas por tanto a las limitaciones establecidas por esta provisin constitucional. si esto era as, la cuestin a dilucidar era si tales registros podan ser calificados como irrazonables, y por tanto inconstitucionales, o si por el contrario eran procedimientos vlidos y legtimos.
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serches and seizures(*66] en aquellos supuestos concretos en que existiese riesgo de autoincriminacin prohibida por la naturaleza documental y privada de los materiales confiscados'867'. 6.3.1.1. Weeks vs EE. UU Nace a partir de 1914, en un caso de confiscacin de correspondencia sin autorizacin judicial, en base a una interpretacin de la IV enmienda de la Constitucin Federal de EEUU, que reconoce el derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cteos arbitrarios, por parte de la Corte Suprema de dicho pas. Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilizacin de servicio pblico de correos para el transporte de billetes de lotera. En el curso de la investigacin policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de polica federales y estatales, los agentes federales haban confiscado correspondencia del acusado sin la preceptiva autorizacin judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de polica estatal tambin haban interceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas incriminatorias(868). La decisin del Tribunal estadounidense fue la siguiente: "La Constitucin exige implcitamente la exclusin de los materiales probatorios obtenidos en violacin de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones [...] que se imponga al responsable de esa violacin" En este caso se poda aplicar el precedente Boyd vs EE.UU. es decir, se poda dar lugar a un supuesto de autoincriminacion prohibido
(866) Registros, confiscaciones y arrestos irrazonables. [ (867) Ibdem. p. 105. Pero solo es un antecedente en la medida que aparte de ser muy restringida (se aplica slo a documentos privados), luego se dicta la sentencia Adams VS New York de 1904 que vuelve a la admisibilidad de los materiales probatorios violatorios de los derechos contenidos en la bil ofright. El verdadero inicio se da con el precedente Weeks VS EE. UU. (868) Ibdem. p. 108.
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por la quinta enmienda, y que por tanto, cualificaba al supuesto de irrazonable segn la cuarta, pero la jurisprudencia norteamericana, invocando su autoridad de supervisin sobre los Tribunales federales y considerando que la admisin por un Tribunal Federal de las pruebas obtenidas por agentes federales en violacin de la cuarta enmienda equivala a la aprobacin y convalidacin judicial de tales actuaciones, lleg a la conclusin de que la acusacin no poda aportar al proceso materiales probatorios confiscados por estos agentes sin haber cumplido con la exigencia constitucional de la previa autorizacin judicial. En caso se pretendiese aportarlos, excluidos, para preservar la integridad de los derechos constitucionales del acusado(869). La sentencia Weeks VS EE.UU, introdujo en el ordenamiento procesal federal una verdadera y propia regla de exclusin, segn la cual los materiales de prueba obtenidos por agentes federales en violacin de la cuarta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos no seran admisibles en la fase de juicio oral de los procesos penales federales, independientemente de su mayor o menor valor probatorio de los hechos enjuiciados. Al mismo tiempo, los materiales probatorios obtenidos por las autoridades estatales seran admisibles en esos mismos procesos federales con independencia de su origen(870). En los procesos penales de los distintos Estados, seran sus propias instituciones internas (asambleas legislativas y sistemas de tribunales) las que decidiran sobre las sanciones a imponer a los que obtuvieran materiales probatorios de manera contraria a la Constitucin o a las leyes, y sobre todo el modo de compensar a las vctimas de tales irregularidades.
(869) (870)
Ibidem. p. 109. Es lo que se conoce como la doctrina de la "bandeja de plata", que tiene su origen en el mismo caso ya que la investigacin la realizaban los agentes estatales junto con los agentes federales, la pregunta seria entonces si tambin deban excluirse los materiales probatorios obtenidos por los agentes estatales lo cual la Corte Suprema responde diciendo que no, pues los preceptos de la Constitucin norteamericana estaba dirigido a disciplinar, controlar y regular las actuaciones y poderes del gobierno federal. Y por consiguiente, las enmiendas que constituan la bil ofrights no reconocan derechos fundamentales exigbles erga omnes, sino que ms bien se establecan limitaciones al poder de las instituciones federales, que como tales generaban los correlativos derechos de los ciudadanos frente a las instituciones federales: no frente a las instituciones estatales, a quienes no vinculaba. Ibidem. p. 111.
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Con este precedente se consolida la regla de exclusin, pues no se admiten pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales, a raz de una interpretacin de la IV enmienda. 6.3.1.2.Mapp vs Ohio Este precedente hace extensiva la regla de exclusin a todos los Estados de EE. UU. al derogar el precedente WolfVS Colorado de 1949, pues como vimos Weeks VS EE. UU. se aplicaba slo en al mbito federal. Previamente debemos decir, siguiendo a FIDALGO GALLARDO, que las disposiciones de la Constitucin estadounidounidense no se dirigan a regular el comportamiento de todos los ciudadanos y poderes pblicos existentes dentro del territorio de la federacin, sirio que-nic ament vinculaba a los poderes pblicos del recin creado gobierno federal(87l). Una vez sentado esto, FIDALGO GALLARDO afirma que esta sentencia -WolfVS Colorado- marc el inicio de una carrera desenfrenada donde la Corte Suprema tom la voz cantante en la configuracin de los sistemas de justicia penal a lo largo y ancho de los Estados Unidos, mediante la paulatina extensin de totalidad de las clusulas de la Bill ofRight relativas a las garantas de los individuos en relacin con los procedimientos penales, bajo pretexto de interpretacin extensiva de las exigencias implcitas en la XIV enmienda*72*. La enmienda XIV efectivamente se diriga, a diferencia de las enmiendas que constituyen las Bill ofRight, a los Estados Federados, los cuales resultaban vinculados por sus prescripciones. Pero lo nico que impona a estos era un principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
(871) Ibdem. p. 124: as por consiguiente, las prescripciones de la Bill ofRight no contenan derechos individuales absolutos, exigibles erga omnes frente a cualquier particular o institucin; sino derechos de los individuos, las personas, frente a las instituciones federales o, vistos desde el punto de vista contrario, limitaciones al ejercicio del poder de las instituciones federales sobre los ciudadanos. Pero el status jurdico y poltico de los individuos venia determinado primariamente por los ordenamientos de los estados de los que eran ciudadanos, Estados todos ellos constituidos en regmenes democrticos de separacin de poderes, con Constituciones propias que establecan los derechos de sus ciudadanos y, por tanto, las limitaciones del poder de las instituciones estatales sobre sus subditos. Ibdem. p. 125. Hasta antes de WolfVS Colorado la Corte Suprema se mantena dentro de su limites competenciales evitando inmiscuirse en los asuntos internos de los estados federados.
(872)
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sin distincin de razas, y para hacerlo efectivo, una clusula de seguridad jurdica y de trato igual ante la ley(873). A continuacin Wolf VS Colorado delimitaba el alcance y mbito de la decisin declarando aplicable a los Estados nicamente "el ncleo de las garantas de la intimidad personal recogidas en la cuarta enmienda" independientemente de las respectivas formulaciones estatales de esas garantas, por entender que ese ncleo vendra implcito en el concepto de libertad regulada vigente en los Estados Unidos(874). Ciertamente la extensin de la IV enmienda a la totalidad de los Estados Federales supona una enorme ampliacin de su mbito potencial de aplicacin. La regla de exclusin fue configurada por la Corte Suprema en Wolf, no como un derecho, no como parte del contenido esencial de los derechos individuales reconocidos en la cuarta enmienda, sino como un remedio entre otros posibles, elaborado por la Corte Suprema por deduccin de las parcas frmulas constitucionales, que regirn en el mbito de los procesos federales en defecto de intervencin del congreso, quedando a la autonoma de los Estados individuales la eleccin del remedio apropiado que regira en sus respectivos mbitos de poder. Esta reserva de la Corte Suprema de llevar hasta sus ltimas consecuencias lgicas los planteamientos constitucionales que sustentan la decisin de Wolf, obedeci a la constatacin de la negativa reaccin, que en distintos mbitos jurdicos haba suscitado la lnea jurisprudencial de exclusin de materiales probatorios apuntada en Boyd y afirmadas en Weekm). Muestra de ello es que los hechos que dieron origen a la sentencia Wolf VS Colorado, bien pueden calificarse como una mera excusa que la Corte Suprema tom para extender a los Estados Federados las garantas contra registros, confiscaciones y arrestos irrazonables contenidos en la cuarta enmienda.
(873) A partir de ah, se dejaba libertad a cada uno de los estados para establecer en su mbito territorial propio los procedimientos concretos mediante los cuales se llevaran a cabo, cuando fuese procedente en virtud de una causa legitima, las privaciones de la vida, libertad, propiedad de sus ciudadanos, fuese cual fuese el color de piel. Ibdem. pp. 126 y 127. (874) Ibdem. p. 128. (875) Ibdem. p. 130: y tambin puede considerarse que era manifestacin de la continuada vigencia de las exigencias del federalismo.
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Entonces, debemos concluir que el precedente Wolf VS Colorado estableca que la XIV(876) enmienda haca extensiva a los estados, la IV enmienda, pero no necesariamente la regla de exclusin. Lo que si hace el precedente Mapp VS Ohio de 1961 la que a continuacin exponemos: "Dado que el derecho a la intimidad de la IV enmienda ha sido declarado vinculante para los Estados a travs de la clusula de debido proceso de la XIV, es vinculante frente a ellos mediante la misma sancin de la exclusin que se usa contra el gobierno federal". De este precedente se impone, no slo en el mbito federal, sino tambin en el estatal la aplicacin del exclusionary rule. Es el caso de una investigacin llevada a cabo por la Polica del Estado de Ohio, en busca de un sospechoso de delito de terrorismo y posesin ilcita de armas y explosivos. La informacin proporcionada por un confidente condujo a los agentes estatales a una casa particular, donde se sospechaba que se esconda el autor de un atentado reciente, y en la que se crea que tambin estaba almacenada una gran cantidad de armas y explosivos relacionados con ese atentado. Los agentes llamaron a la puerta y solicitaron permiso para entrar y registrar la vivienda. Tras consultar telefnicamente con su abogado, su ocupante, una mujer llamada Dolly Mapp, que viva en el inmueble con su hija de un matrimonio anterior, se neg a permitirles el acceso. La negativa provoc que la casa fuera cercada, mientras que presumiblemente se realizaban las gestiones necesarias para la obtencin de una autorizacin judicial. Entretanto se sumaron al cerco policial agentes de refuerzo. Horas ms tarde del primer intento, y sin disponer aun de una orden de registro, los agentes volvieron a llamar a la puerta de la casa y al no recibir respuesta inmediata, forzaron la entrada. La ocupante de la vivienda, pidi a los policas que le mostrasen la autorizacin, forcejearon
(876) Seccin 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los EEUU y sometidos a su '' jurisdiccin son ciudadanos de los estados unidos y de los estados en que residen ningn estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades r' de los ciudadanos de los estados unidos, tampoco podr estado alguno privar a cualquier r persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni negar a cualt-. quier persona que se encuentre dentro de sus lmites jurisdiccionales la misma proteccin
V d e las leyes
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con ella, la esposaron y los agentes procedieron entonces a realizar un registro a fondo de la vivienda, donde no se encontr ni al sospechoso ni los explosivos. En lugar de eso escondido en un bal en el stano se encontraron libros, revistas y materiales pornogrficos cuya posesin estaba penada por la legislacin estatal. Lo que llevo a la condena de Dolly Mapp por delito estatal de posesin de materiales obscenos(877). La Corte, se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la cuarta enmienda presentes en el caso, que no haban sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisin de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basndose en la cuarta enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisin sorpresiva, tomada sobre la marcha, en base a motivaciones polticas ms que en argumentaciones jurdicas(878). Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusin, por considerarla "una salvaguarda disuasoria clara, especfica y constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda habra sido reducida a simples palabras"^79'. 6.3.1.3. Calandra vs EE. UU Con este precedente se pone fin a la justificacin en los derechos constitucionales de la regla de exclusin, sustentndose ahora en prevenir las conductas inconstitucionales de los agentes policiales en los actos de investigacin que realizan. El activismo judicial -visto en Mapp VS Ohio- haba provocado un profundo malestar en diversas instancias del poder poltico y en grandes sectores de la poblacin, que resume el informe de 1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados Unidos(880).
(877) Ibdem. p. 164. (878) Ibdem, lo que se haba discutido era sobre el derecho a la libertad de expresin. (879) Ibdem. p. 170-171. Al dictarse Mapp VS Ohio la regla de exclusin era el remedio procesal aplicable nicamente para las violaciones de la cuarta enmienda, es decir, la garanta frente a los registros, confiscaciones y arrestos irrazonables. (880) "Los cambios en al composicin de la Corte Suprema provocaron un periodo de rpida innovacin en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los aos sesenta. Los resultados de esa evolucin han determinado las normas bsicas de la investigacin y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos mas destacados de las decisiones de la corte
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Por ello se da un proceso de decadencia de la regla de exclusin que tiene como antecedentes a los fallos Linkletter vs Walter de 1965 donde la Corte Suprema se pronuncia diciendo: "La regla (de exclusin) est calculada para evitar, no para reparar. Su propsito es disuadir-imponer el respeto de la garanta constitucional de la nica manera efectivamente disponible-mediante la remocin del incentivo para ignorarla". Otro caso es Alderman VS EE.UU. de 1969 donde la Corte Suprema se pronunci en el sentido de que(88,): "Los valores disuasorios de la evitacin de la incriminacin de aquellos cuyos derechos han sido violados por la polica, han sido considerados suficientes para justificar la supresin de materiales probatorios incluso cuando con ello el caso contra el acusado resulta debilitado o destruido. Nos adherimos a ese juicio". El caso EE.UU. VS Calandra, de 1974, se da en el marco de un procedimiento ante el gran jurado donde la audiencia no es adversarial, tampoco se decide la culpabilidad o inocencia del acusado, por ello las fuentes de informacin del gran jurado se obtienen con amplitud y validez. Por . tanto se usa la prueba prohibida. Pues como dice el Tribunal Supremo: "La regla (de exclusin) es un remedio de creacin judicial diseado para salvaguardar los derechos de la IV enmienda generalmente a travs de su efecto disuasorio, ms que un derecho Constitucional de la agraviada" Entonces podemos concluir que a partir de 1974 se da la decadencia de la exclusionary rule, pues se la toma como una regla que busca disuadir
en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron, i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la disposicin de imponer estndares federales uniformes impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales especficos, as como en amplias cuestiones de principio y iii) asuncin de una autoridad de" supervisin de facto sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales, utilizando la exclusin de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. Ibdem. p. 191. (881) Ibdem. p. 205.
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conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects{%%2) ya no como una garanta de los derechos fundamentales pues est dirigida, no a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de polica. La aplicacin de este precedente se da en el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de los efectivos policiales con el deterrent effects no produca efectos, la prueba obtenida con violacin de los derechos constitucionales no tendra que ser excluida. En este captulo vimos como a travs de la historia de los precedentes se nos muestra la importancia de la poltica en la decisin sobre la admisin o no de materiales probatorios obtenidos con violacin derechos fundamentales, donde el activismo judicial fue decisivo para imponer, la exclusionare rule, que luego con el cambio de magistrados se ve debilitada. El precedente Calandra, si bien no se refiere especficamente a un proceso penal con las garantas y reglas que esta implica, nos da visos que la regla de exclusin se encuentra en franca decadencia en los Estados Unidos, esto nos lleva a la siguiente reflexin: en nuestro sistema eurocontinental seguiremos el mismo camino? Esta pregunta es importante toda vez que el desarrollo de la teora de la prueba prohibida no slo se da en EE.UU. sino que tiene tambin su desarrollo en nuestro sistema eurocontinental, muestra de ello son Italia, Alemania y Espaa que pasaremos a exponer. 6.3.2. Origen de la teora de la prueba prohibida en el sistema eurocontinental Su fundamento, a diferencia de la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente que los Derechos Fundamentales tienen en nuestro sistema. Pasaremos a ver el origen que en estos pases eurocontinentales ha tenido la prueba ilcita.
(882)
En el mismo sentido EEUU VS Janis, 1976
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6.3.2.1.Italia Este modelo tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucional N 34/1973, en un tema de intervenciones telefnicas, donde proclam la inutilizabilidad en el proceso, de las pruebas obtenidas mediante mtodos o comportamientos realizados en desprecio de los derechos fundamentales de los ciudadanos garantizados en la Constitucin, basndose en el artculo 13.3 de la Constitucin de la Repblica Italiana(883), que sanciona la violencia sobre cualquier investigado(884). La doctrina italiana acua el trmino inutilizzabilita, cuyo contenido es la proscripcin de admitir pruebas con violacin de derechos fundamentales en dos casos: 1) al momento de incorporarlos al proceso, 2) al momento de valorarlos en la sentencia(885). Tiene como marco legal el artculo 13.3 de la Constitucin Italiana que sanciona la violencia sobre cualquier investigado, el artculo 188 Cdigo Procesal Penal Italiano de 1988 que recoge el principio de la libertad de la persona en la prctica de los medios de prueba y el artculo 191 del Cdigo Procesal Penal Italiano vigente.
(883) Artculo 13. La libertad personal es inviolable. No proceder ninguna forma de detencin, inspeccin o registro personal ni otra restriccin cualquiera de la libertad personal salvo por razonado de la autoridad judicial y nicamente en los casos y del modo previsto por la ley. (...) Se castigara toda violencia fsica y moral sobre las personas sujetas de cualquier modo a restricciones en su libertad. La ley establecer los lmites mximos de la detencin preventiva. (884) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusin, (en) Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa, [s. e.]. Hunuco. 2005. p. 32. (885) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 92: La doctrina italiana viene utilizando el concepto de inutilizzabilita para referirse a la consecuencia jurdica (sanzione processuale) que deriva de la infraccin de las prohibiciones legales en la obtencin de la prueba, consistente en su ineficacia dicho trmino a sido plasmado normativamente en el actual artculo 191 del cdice diprocedurapnale de 1988 segn el cual: 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabili dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L' inutilizzabilita rilevabile anche di ufficio in ogni statu grado delprocedimento.
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6.3.2.2. Alemania Es comn entre los autores alemanes y quienes los citan, el reconocer como descubridor de la prueba prohibida (para ellos prohibiciones probatorias) a BELING(886) quien las caracteriz como los lmites en la averiguacin de la verdad en el proceso penal y divide las reglas aplicables a ella en dos partes: i) de forma negativa, limitando la obtencin de pruebas por razones diferentes al aseguramiento de la verdad, y ii) de forma positiva por proteger intereses extra-procesales(887). En este pas, el Tribunal Supremo Federal (BGH) crea la teora del entorno jurdico en auto del 21-1-58 que prohibe el aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a lograrse cuando la violacin afecta de forma esencial el mbito de derechos del acusado y no cuando tenga importancia secundaria. Para decir si este es el caso o no, se debe tener en cuenta lo siguiente: "el fundamento de la disposicin" y la "cuestin de en que inters ha sido creada" (...) es decir cual es elfinde proteccin de la norma(888). En ese sentido, el Tribunal Federal Alemn propugna porque (va junto en este caso) se excluya absolutamente toda prueba que viole los derechos ms fundamentales de la persona. Adems como apunta PELLEGRINI GRINOVER, otro de los aportes en el mbito alemn es la creacin del denominado verhaltnismassigkeitsprinzip, es decir, un criterio de proporcionalidad, en cuyo caso los tribunales de Alemania Federal, siempre con carcter excepcional y en casos extremadamente graves, admiten la prueba ilcita, buscndose un principio de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o compuestos(889).
(886) (887) (888) (889) STRUENSEE, Eberhard. La Prueba Prohibida, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N 4. Julio - diciembre de 1994. p. 668. BELING, Ernst. Die Beweisverbole ais Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess. (cit) STRUENSEE, Eberhard, ibdem. Ibdem. p. 672 La teora hoy dominante, de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilcitas, aprehendidas en infraccin a principios o normas constitucionales, la que viene, no obstante, atenuada por otra tendencia, que apunta a corregir posibles distorsiones a que podra llevar la rigidez de la exclusin en casos de grave excepcionalidad. Este es el caso del criterio de
proporcionalidad. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.
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En cuanto a su legislacin, la prohibicin de la valoracin de la prueba se ha aplicado en los supuestos de aplicacin de la garanta de no autoincriminacin del 136 Ordenanza procesal alemana y el apartado 3 establece que aquellas declaraciones obtenidas transgrediendo las prohibiciones contempladas en dicho precepto no podrn ser aprovechadas aunque el inculpado aprobara su utilizacin. nos dice que el esclarecimiento de los hechos punibles, no sujeto a lmite alguno, entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal est impregnado por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado y agrega citando jurisprudencia, que: no es un principio de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada a cualquier precio. 6.3.2.3. Espaa La legislacin espaola no contempla la doctrina de la prueba proiibida(891) sino hasta el ao 1984, donde a partir de un proceso laboral, en ;1 cual se utiliz una grabacin subrepticia de una conversacin de uno de os interlocutores, que fue luego utilizada para justificar el despido de la >ersona es que se incorpora la teora de la prueba prohibida. Tiene como base el lugar preferente de los derechos fundamentales ;n el ordenamiento jurdico, pues de admitirse una prueba prohibida, se 'iolaran las garantas propias del proceso y se institucionalizara la desgualdad de las partes. A partir de la sentencia 114/1984 se crea el artculo 11.1 de la Ley )rgnica del Poder Judicial espaol, el primero de julio de 1985, que poitiviza la regla de exclusin lo que ha generado todo un debate en ese mbito ya que se discute si es que se ha positivizado la doctrina de los
ROXIN*890'
90) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191.

91) Incluso LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegal-
mente Obtenida. Ob. Cit. p. 135. Refiere que hasta antes de la constitucin existan diseminadas en el ordenamiento jurdico diversas prohibiciones probatorias sin carcter general a nivel de principios, y ninguna referida a la prueba ilcitamente obtenida.
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frutos del rbol prohibido: "En todo tipo de procedimientos se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". As, la teora de la prueba prohibida tiene rasgos distintos en base a la fundamentacin que cada sistema le de, el sistema norteamericano se fundamenta en el efecto disuasivo que quiere lograr, pero no un efecto disuasivo en pos de proteger los derechos fundamentales de las personas, sino uno que persuada a los agentes policiales a cumplir sus labores respetando los derechos fundamentales, lo cual, siendo un aspecto muy subjetivo no se llega a verificar sino que el tribunal en su caso decidir segn su arbitrio. Por el contrario en el mbito eurocontinental, el origen y el fundamento aun se mantienen: el lugar preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, pero como dice GIMENO SENDRA estamos en una constante norteamericanizacin, pues se ve cmo influyen en nuestro sistema las diversas teoras que se desarrollan a partir de la prueba prohibida. Una de estas, es la doctrina del fruto del rbol prohibido -cuyas excepciones son las que ha tomado nuestra jurisprudencia para resolver casos de prueba prohibida- que pasaremos a detallar enseguida. 6.4. La Teora del fruto del rbol envenenado Entre la violacin al derecho fundamental que produce la prueba prohibida y sta, existe una relacin de causalidad donde la violacin al derecho fundamental es la causa, y la prueba prohibida es el efecto. A su vez, existen otros elementos probatorios que se han logrado recabar gracias a que se obtuvo la prueba prohibida, por ejemplo a raz de la confesin, del sindicado como autor de un hurto, realizada bajo torturas se obtiene la direccin donde se encuentra lo hurtado y as se realiza un allanamiento encontrndose efectivamente en el lugar las posesiones de los agraviados. En este caso, la inicial relacin de causalidad se extiende a esta nueva prueba, es decir, a la prueba derivada de la prueba prohibida teniendo como efecto la inutilizabilidad de la misma. 672
En este sentido, apunta FIDALGO GALLARDO(892) "la doctrina del fruto del rbol envenenado descansa(...) sobre un argumento relacional: para considerar una determinada prueba como fruto del rbol envenenado hay que establecer la conexin entre ambos extremos de la cadena lgica: esclarecer cuando la ilegalidad primera es condicin sine qua non y motor de la obtencin posterior de las pruebas derivativas, que no hubiesen obtenido de no mediar la ilegalidad originaria". Para DAZ CABALE y MARTN MORALES(893), habra que distinguir entre los frutos de la lesin del derecho fundamental que sirven para restringir derechos fundamentales, de aquellos otros en que no sucede tal cosa, cuando en las actuaciones subsiguientes se restrinjan derechos fundamentales o de terceras personas, en realidad se estn infringiendo esos derechos fundamentales, ya que no existe motivo alguno para proceder de esa manera, salvo la lesin inicial que por tanto debe reputarse como inexistente, por lo que quebrara sin ir ms lejos el principio constitucional de intervencin indiciara. Es decir, el esquema ms adecuado sera: lesin inicial/actuaciones posteriores que tambin suponen la lesin de otro derecho fundamental por no existir motivo que fundamente la restriccin. As, si la Polica obtiene una confesin indebidamente y a partir de la misma procede a la detencin de otras personas, tambin se lesiona en esos casos el derecho del artculo 17 CE(894), ya que no exista una causa legal que permitiera proceder a esas detenciones.
(892) (893) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 433. DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 74.
(894)
Artculo 17 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma prevista en la ley. 2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales, en los trminos que la ley establezca. 4. La ley regular un procedimiento de "hbeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional.
673
La Corte Suprema estadounidense acepta que los frutos del rbol envenenado no son nicamente prueba de tipo material -objetos tangibles-, sino tambin las de tipo lgico e intelectual -declaraciones, informacin, etc.- que permiten seguir lneas de investigacin que conduzcan a nuevas pruebas(895).
Lesin aJ Derecho Fundamental
Prueba Prohibida
Prueba Derivada
Esta teora tiene su origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. VS EE.UU. en el cual se obtiene un documento en un registro sin autorizacin judicial en la empresa Silverthorne Lumber & Co. por lo cual el Tribunal aplicando el precedente Week VS. E.E.U.U. lo absuelve, pero el Fiscal con las copias obtenidas denuncia nuevamente, lo cual es desestimado. En este caso, el tribunal se pronuncia en el siguiente sentido: "La esencia de una provisin que prohibe la obtencin de material probatorio de una cierta manera no es sencillamente que el material probatorio adquirido de esa manera no sea utilizado ante la corte sino que no sea utilizado en absoluto". Por esta sentencia, los materiales probatorios obtenidos "lcitamente", pero como consecuencia del aprovechamiento de la informacin con(895) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 436: "un ejemplo ilustrativo de este principio es el caso Wong Sun VS EE.UU., donde la polica irrumpi en un domicilio particular sin autorizacin judicial, efectuando un registro por tanto inconstitucional, del que resulto no solo la confiscacin de pruebas materiales y el arresto de un sospechoso, sino la obtencin de declaraciones incriminatoriasque permitieron seguir lineas de investigacin adicionales. La corte suprema en Wong Sun aplico ladoc.trinadel fruto del rbol envenenado y excluyo las declaraciones, pues unas pruebas verbales que derivan tan inmediatamente de una entrada ilegal en un domicilio y de un arresto ilegal son fruto de la legalidad cometida por la polica como los ordinarios frutos tangibles de la intrusin sin autorizacin judicial".
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tenida en materiales probatorios obtenidos previamente en violacin de derechos constitucionales del acusado, estn igualmente viciados y deben ser inadmitidos'896'. Como expusimos, esta teora se desarrolla en Estados Unidos, pero tambin es aplicable a nuestro sistema y con mucha ms razn ya que como declaran DAZ CABALE y MARTN MORALES: "no es posible la existencia de garanta constitucional si se le niega su extensin a la prueba refleja, porque la prohibicin del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia ms de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables, con lo que se pretende otorgar el mximo de proteccin a los derechos fundamentales'897^". Sin embargo, esta posicin radical no pudo ser sostenida -la proteccin a ultranza de los derechos fundamentales- en la jurisprudencia norteamericana, ni tampoco en nuestro sistema, muestra de ello son las excepciones que se crearon a la regla. 6.4.1. Excepciones a la teora del fruto del rbol prohibido La mayora se basa en la jurisprudencia norteamericana(898) y en la falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusin. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente,
(896) Tambin se puede ver los casos Brown VS Illinois de 1975 donde el acusado fue detenido ilegalmente, aunque se le informo de su derecho a mantener silencio conforme a lo dispuesto en la V enmienda, se estimo que la exclusin alcanzaba tambin las confesiones realizadas por el imputado durante su detencin, pues exista una evidente conexin entre dicha detencin y las confesiones posteriores, sin que el hecho de que fuera informado de su derecho al silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicho conexin causal. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. "Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusin", p.35.
(897) DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 71.
(898)
Ibdem. p. 82-83 refieren que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusionar y rule y centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect. surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina de the/ruit thepoisonous tree doctrine. En el mismo sentido SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. La Prueba Prohibida, (en) Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima. T. 183. Febrero de 2009. p. 134.
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ponderacin de inters, destruccin de la mentira del imputado, teora del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepcin de buena fe, prueba ilcita para terceros, conexin de antijuricidad; hemos recogido la mayor cantidad de excepciones que se admiten, es bsico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el da 11 de diciembre del 2004. 6.4.1.1. Fuente independiente Nace con el caso Bynum VS EE.UU. de 1960, en el cual se excluyeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo, no obstante, esta prueba pericial se consider ilcita por derivar directamente de la detencin ilegal que se haba practicado sin tener causa razonable. A pesar de ello, la Polica present con posterioridad una nueva prueba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenan conexin con la recogida tras la detencin ilegal. La Corte Suprema acept esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal(899)_
No es una excepcin ya que no existe nexo de causalidad entre la obtencin de la fuente y la lesin del derecho fundamental, por lo cual no hay prueba prohibida derivada producto de la inicial violacin. MIRANDA ESTRAMPES(900) refiere en este sentido que en realidad no nos encontramos ante una verdadera excepcin, sino que su reconocimiento es consecuencia de la propia delimitacin del alcance de la regla de exclusin.
(899)
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas licitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusin, p. 37. (900) Ibdem.
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Si la prueba utilizada no guarda ningn tipo de conexin con la prueba ilcita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja(90,). 6.4.1.2. Prueba ilcita para terceros Se da en el caso Janes VS. EE.UU., donde el tribunal se pronuncia en el sentido que: "slo quien ha sido vctima de un allanamiento o secuestro ilegal en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento" (tiene legitimacin para cuestionar el mismo). Por ello, el Pleno Jurisdiccional deTrujillo del 2004 se pronuncia estableciendo que las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a los imputados no afectados por la violacin del derecho fundamental ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena. contra, refiere que la incautacin probatoria ilcita implica una vulneracin al orden pblico que importa una situacin indivisible para todos aquellos directa o indirectamente afectados aunque no sean titulares de la garanta conculcada. As, el fruto de la ilegalidad es inescindible para todas las partes(902). 6.4.1.3. Error inocuo Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, sin embargo, no proceder la anulacin de la sentencia por esa causa cuando el defecto sea considerado por el tribunal de apelacin irrelevante para el resultado final del caso. Es el caso que para condenar no se tiene en cuenta la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales.
(901) Ibdem. p. 36: Para poder apreciar esta excepcin ser necesario que exista una verdadera desconexin causal entre la prueba ilcita original y la prueba derivada. (902) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 627. JAUCHEN, en
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El Tribunal Constitucional ha tomado en cuenta esta teora, en la sentencia: STC: 2053-2003-HC/TC, cuando dice(903>: "Se ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna obtenida con violacin de derechos fundamentales, segn el demandante ". Tambin la Sala Penal Especial de la Corte Suprema cuando en el expediente 11-2001 "caso de Ex congresista'^904' se pronuncia en el sentido que: "Tanto en la fecha, circunstancias y secuencias en que se ha desarrollado segn se ha expuesto en los precedentes considerandos, dicha prueba ha sido valorada como medio indiciarlo, confirmado por las dems declaraciones y testimoniales ya referidas, todas las que, merituadas en su conjunto, han llevado a la conviccin de los integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la comisin de los delitos materia de acusacin, as como la responsabilidad penal del encausado, resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obtencin de esta prueba".
(903) (904)
STC: 2053-2003-HC/TC, en el fundamento 3. El caso es sobre un video cuya trascripcin obra en autos, del cual se aprecia que el da 22 de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la Repblica integraba en aquel entonces la Comisin de Fiscalizacin del Congreso y por lo tanto varias Subcomisiones Investigadoras, haba concurrido a las oficinas de la empresa "Alpeco", por invitacin del gerente, entrevistndose con el hasta ahora fugitivo de la justicia... quien, despus de conversar sobre las noticias periodsticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos... con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la compra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. As como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la Caja de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos Torres, opt por sobornar a este congresista en funciones, con la suma de tres mil dlares americanos. A fin de que influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desve el curso de tales investigaciones periodsticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia..., bajo cuya influencia econmica el procesado se dej corromper.
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6.4.1.4. Conexin de antijuricidad A diferencia de las anteriores, esta nace en el sistema eurocontinental, ms especficamente en Espaa con la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 81/1998. Se dice que en este caso no basta con la relacin natural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que entra ellas exista una "conexin de antijuricidad"(905). Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teora del rbol prohibido, la conexin de antijuricidad sera como una "puerta" que en el caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesin de derechos fundamentales. En esta teora es importante el juicio de antijuricidad, es. decir cundo existir o no la conexin de antijuricidad entre la prueba originaria y la derivada. La jurisprudencia espaola seala que se deben tener en cuenta dos factores: ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho (...) en la prueba originaria y su resultado transmite su inconstitucionalidad a la prueba derivada. Necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho (...) exige. 6.4.1.5.Ponderacin de intereses Nace en EE.UU. con el Balancing Test, cuya regla es: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se lograr el efecto disuasorio, entonces no tiene sentido excluir la prueba prohibida. Esto se explica porque ese sistema asume que la fundamentacin de la exclusin de material probatorio se encuentra en el efecto que su exclusin puede tener en el actuar de los agentes policiales, pues deberan actuar
(905)
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal T. II. Ob. Cit. p. 892.
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espetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes le prueba. En el mbito eurocontinental, en razn de la distinta fundamentacin la posicin preferente de los derechos fundamentales), la ponderacin de ntereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se veran ifectados. Por ello, es que se aplica en esta, el principio de proporcionalilad, otros autores prefieren sacrificar el bien jurdico de menor vala para ;alvaguardar el de mayor valor. Para HURTADO POZO(906), la discusin se da entre el derecho fundanental y el inters de la sociedad en perseguir el delito. Como se ve en este caso, existe el nexo de causalidad entre la prueba >riginaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatal. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema peruana en el expediene 21-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional'^907' se pronuncia :n el sentido que: "En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pblica son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurdico tranquilidad pblica, en estricta pertinencia de la teora de la "ponderacin de los intereses involucrados", (...)".
906)
HURTADO POZO, Jos. "Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba" (en lnea): "Ante el conflicto de intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses pblicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurdicos de las personas), parece conveniente optar por una solucin intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundar en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de derecho". Es el caso del video donde se aprecia, un dialogo fluido para elaborar proyectos de normas legales, as como de estrategia tendiente a frustrar el referndum que promova la sociedad civil; en dicha reunin el acusado Miembro del Tribunal Constitucional aparece dando lectura a documentos que tienen directa relacin con el tema de la conversacin sobre la reeleccin del ex presidente; es ms estando a la privacidad del ambiente donde se actuaba, no hay lugar a dudas que comparta de la informacin que Montesinos le haca a su co-acusado en el sentido que los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones haban ya expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello despejar el camino para la reeleccin del ex presidente.
907)
680
6.4.1.6. Excepcin de buena fe Lo tenemos en el caso Len VS EE. UU. de 1984 donde un agente policial realiza un registro con una autorizacin judicial que el tribunal considera ilcita por falta de motivacin(908), por lo que el Tribunal Supremo se pronuncia argumentando que se realiz una accin objetivamente inconstitucional de obtencin de evidencias, pero el polica lo hizo en la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe. En este caso la prueba no es prohibida, pues para este sistema (el norteamericano) su exclusin se basa en los efectos de prevencin para con el agente, es as que cuando este acta de buena fe, ya no es necesario excluir la prueba, por no ser necesario el efecto disuasorio, pues si no se previene una conducta policial, si no hay deterrent effect, no existe un imperativo constitucional para impedir el acceso de la prueba que se logr a travs de la lesin de un derecho fundamental. Si para la tutela del derecho sustantivo resulta indiferente la admisin del medio de prueba, no hay razn alguna para que sea vetado(909). Lo que es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que los derechos fundamentales tienen, no en el efecto preventivo. 6.4.1.7. Destruccin de la mentira del imputado Lo vemos en la caso Walder VS. EE.UU, donde el tribunal se pronuncia en el sentido que "la acusacin puede aportar al juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos efectos de poner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusado (...) cuando de la disconformidad de la confesin con sus declaraciones anteriores al juicio oral sea patente su intencin de cometer perjurio para eludir la accin de la justicia".
DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 78 tambin nos dice
(908)
(909)
que si resulta que la polica actu amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la polica no saba que su actuacin provocaba lesin alguna de derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no va ha prevenir en el futro conductas policiales. Es ms la excepcin de buena fe tambin jugara en aquellos casos en los que la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errneamente crea que poda actuar amparada por la ley. Ibdem.
681
Es una excepcin, ya que esta prueba a pesar de violar derechos fundamentales se puede incorporar al proceso, aunque no podr ser utilizada para fundamentar una sentencia condenatoria, pues persiste el nexo de causalidad entre la prueba original prohibida y la derivada. Pero no es aplicable a nuestro sistema porque en este el imputado no est obligado a declarar la verdad. Se debe tomar en cuenta que, de aceptarse esta teora, se eliminara la prohibicin de admitir elementos probatorios violatorios de los derechos fundamentales antes del momento de su valoracin, como lo hace el modelo italiano, pues slo se acogera la inadmisin de la prueba prohibida en el momento de la valoracin. 6.4.1.8. Teora del riesgo Lo vemos en el caso Hoffa VS. EE.UU., donde se diferencia "entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones deseadas en el mbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza que estos no revelarn su delito". Para el pleno jurisdiccional de Trujillo, celebrado en el 2004, esta teora se justifica en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con ste. Entonces, se admite la cmara oculta cuando uno de los interlocutores lo acepta, pues su posterior testimonio es vlido. nos pone un ejemplo sobre las escuchas telefnicas donde refiere que, desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas debern considerarse pruebas lcitas y vlidas siempre que:
REAO PESCHIERA(910)
a.
Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversacin tenga conocimiento de la grabacin.
(910)
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de Intervencin en los Delitos de Peculado y Trfico de Influencias. Jurista editores. Lima. 2004. p. 113.
682
b.
El contenido utilizable de la conversacin no pertenezca al mbito privado o ntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea delito lo grabado subrepticiamente).
Lo cual es un claro ejemplo de aplicacin de esta teora. En esta se admite la prueba en la creencia que existe un consentimiento por parte de un interlocutor. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el expediente 21-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional"*910 se pronuncia en el sentido que: "La supuesta indefensin de sus derechos (del acusado), provino ms bien de su actuacin ilcita que permiti ser grabado por su co-partcipe Vladimiro Montesinos Torres (...). Por lo que es a l y no al Estado al que corresponde asumir tal indefensin, bajo el principio doctrinario del "venire contra factum propium" (no se pude actuar contra los hechos propios). En tal orden de ideas, la incautacin por parte del Estado del vdeo y su ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (...) deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse violado sus derechos fundamentales a la intimidad o privacidad (to right oftheprivacy)". 6.4.1.9.Hallazgo inevitable Se da en el caso Nix VS Williams, donde se otorga validez a una declaracin del detenido obtenida ilcitamente, en la que revela donde se encontraban los restos de la vctima asesinada, al entenderse que tales restos se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios que estaban rastreando la zona en donde se encontraron. Es una excepcin en la medida que realmente existe una conexin causal entre la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales
(911)
Verinfra.
683
JOS ANTONIO "NEYRA FLORES
y la derivada, que no se excluye, por la hiptesis (muy discutida) de que se hubiera descubierto tambin aquellos restos seos, respetando los derechos fundamentales. En este caso, es incierto lo que posiblemente hubiere hallado de lo que no, pues lo que realmente existi es una violacin del derecho fundamental. 6.4.1.10.Nexo causal atenuado Se da en el caso: Wong Su VS EE. UU. donde se produce una detencin ilegal que conlleva a la detencin de A, quien acusa a B de haberle vendido droga. Se encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, quien es detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios das despus de haber salido en libertad bajo fianza, C lleva acabo una confesin voluntaria. Se argumenta que la confesin, en este caso, es un "acto independiente sanador" que rompe la cadena con la lesin inicial, pero se debe tener en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectacin al derecho fundamental, no se hubiera dado la ltima prueba, por lo cual aun existe nexo causal. Tambin se dice que el nexo causal esta tan debilitado que no cumplira con el deterrent effect. 6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo En este caso no debe excluirse la prueba prohibida, ya que si se prefiere exculpar a un culpable por falta de pruebas que condenar a un inocente, es aun ms irracional penar a un inocente, sabiendo que es inocente. Para PELLEGRINI GRINOVER se trata de la aplicacin del principio de proporcionalidad, en la ptica del derecho de defensa, tambin constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal, basado ntegramente en el principio "pro reo". As, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que graba subrepticiamente su conversacin con un tercero para demostrar su propia inocencia(912).
(912) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.
684
7. 7.1.
PRUEBA INDICIARA Introduccin
En la perpetracin de un delito se dice cotidianamente que todo delincuente "deja su tarjeta de visita"; es decir, ningn delincuente puede infringir una norma jurdico penal mediante una accin u omisin atemporal y/o inespacial que no deje rastros de su actuar delictivo, pues como en los medios de comunicacin alguna vez dicen "no hay crimen perfecto", pues la conducta delictiva como suceso concreto, como "hecho social" registra datos concretos, unos cognoscibles a simple vista y otros no, pero que existen en realidad independientemente de su verificacin directa. Estos datos concretos no cognoscibles a simple vista son los referidos a los indicios, es as que estos elementos no pueden ser dejados de lado por su importancia en el juzgamiento de hechos que no son perceptibles a simple vista, as se nos revela la necesidad e importancia de la prueba indiciara. El CdePP 1940 no regula la prueba indiciara como s lo hace el NCPP, sin embargo, existen disposiciones en el CdePP que indirectamente se refiere a la prueba indiciara, por ejemplo, sealan los artculos 170 y 171 que la inspeccin ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetracin del delito, constituyendo los primeros "indicios" para resolver el caso, a su vez el artculo 194 establece que: "[...] para la investigacin de un hecho que constituye delito o para la identificacin de los culpables, se emplearan todos los medios cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como: exmenes de impresiones digitales, de sangre de manchas, de trazas ...,K9U). En la regulacin del NCPP esto ha cambiado, pues se reconoce la efectividad de la prueba indiciara, as el artculo 158 seala en su apartado 3 que la prueba por indicios requiere: a. h. Que el indicio est probado; Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia;
ROSAS YATACO, Jorge. Prueba Indiciara: Doctrina y Jurisprudencia Nacional, (en) HURTADO Pozo, Jos. Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo editorial de la PUCp. 2004. p. 298.
(913)
685
c.
Que cuando se trate de indicios contingentes, stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes.
Por ello se har un anlisis de lo que es la prueba indiciara en nuestro sistema jurdico procesal penal, a travs de sus elementos como son el indicio, la inferencia y hecho obtenido a travs de la inferencia.
>
7.2.
El indicio como sospecha
El indicio en la poca medieval era considerado como sospecha, la cual posea relevancia jurdica, es as que ante la presencia de indicios se podan aplicar ciertas medidas, tales como torturas o la crcel(9l4). Estos indicios, en aquella poca, en la cual estaba en pleno auge el sistema inquisitivo de enjuiciamiento, cobran particular importancia debido a que: La confesin era considerada como certeza absoluta en el proceso penal. Para obtener dicha confesin era pertinente las torturas. Para aplicar estas torturas, el presupuesto mnimo era el indicio. Cuando se aboli la tortura, los juristas ya no tenan su principal instrumento para obtener la confesin, debido a que era muy difcil obtener una confesin espontnea, es por esta razn que los juristas le dieron a la sospecha la categora para poder fundar sus sentencias. Cuando la pena solo se basaba en sospechas, no se poda aplicar la pena capital y se disminua considerable la pena, constituyndose as en un primer lmite en el proceso penal. Como seala ASENCIO MELLADO'91 5), la prueba indiciara fue admitida en el proceso penal en el siglo XIX, al amparo del surgimiento del modelo acusatorio y una vez desterrada la confesin mediante tortura, es decir, una
(914) MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ediciones BLG. T r i p l o . 1995. p. 37-38. (915) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El Estado Terrorista: Anlisis Probatorio de la Sentencia de Alberto Fujimori Fujimori, (en) Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta jurdica. Lima. Vol. 14. N 128. Mayo 2009. p. 22.
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vez que se dej de exigir la concurrencia de una prueba directa y personal. Hoy, como es perfectamente sabido, la indiciara es la reina de las pruebas, dados los avances de la tcnica que permiten concluir afirmaciones sobre la base de elementos objetivos y ciertos y ms seguros incluso que la prueba personal. Una huella dactilar o una muestra de ADN conducen a resultados ms acertados que la mera manifestacin de un testigo, siempre sujeta a los vaivenes de la memoria o a la percepcin inmediata e inesperada. 7.3. Denominaciones de la prueba indiciara
Con respecto a las denominaciones de la prueba indiciara, existen diversas, as en la doctrina civilista se le conoce como prueba por presunciones, para los criminalistas los indicios vienen a ser prueba por indicios, en cambio en la doctrina inglesa y estadounidense, se conoce a la prueba indiciara como prueba circunstancial. 7.3.1. El indicio y la presuncin Como vimos, la denominacin de la prueba indiciara es de lo ms variada, por ello debemos de ver el significado de cada una. Consideramos en ese sentido, que el trmino "presuncin" carece de rigor, ya que puede ser confundido con la idea de la mera sospecha, como era conceptuada antiguamente en el siglo XII. La denominacin de prueba por presunciones es un rezago de la confusin entre indicio y presuncin. Incluso en estos tiempos, para algunos autores todava el indicio y la presuncin son considerados como sinnimos<9l6). Por ello, debemos hacer una primera y definitiva diferencia, as el indicio es un dato significativo dentro del proceso penal, un dato objetivo obtenido y visible, en cambio, la presuncin no es un dato obtenido de la realidad de los hechos, sino una conclusin inferida, es decir, es el producto de un proceso mental.
(916) CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit.. p. 192. Seala este autor que existe un uso impropio pues comnmente, la ley y la jurisprudencia utilizan el trmino "'presuncin" en sentido impropio, como expresin equivalente a "indicio", o bien intentando captar con aquella palabra la conclusin a que se puede llegar partiendo del indicio.
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7.3.2. Indicio y la circunstancia El trmino circunstancia proviene del latn circunstare, que significa alrededor o entorno de algo, luego se deduce que la circunstancia no es el propio hecho, pero s algo que lo acompaa(917). En el proceso penal esto es evidente toda vez que el hecho materia de procesamiento es un delito, as el objeto del proceso viene a ser el hecho principal sobre el cual recae la prueba, entonces todo lo que est fuera de este objeto es circunstancial, pero esto no separa lo que es jurdicamente relevante de lo que no, as que el trmino circunstancia no nos dice algo especfico. Ejemplo: Si el delito x es perpetrado en presencia de otra persona que incluso trat de impedir su ejecucin, su preparacin, y/o perpetracin, y ha sido documentado el hecho, se trata de circunstancias que a su turno constituirn prueba testimonial y documental, respectivamente, y que permitirn a su vez conocer otras circunstancias concurrentes. Entonces tenemos: La circunstancia de la presencia de otra persona. La circunstancia de que esta persona intenta la no ejecucin, preparacin del delito x. La circunstancia de documentar el hecho. La circunstancia 1 y 2 constituirn juntas la prueba testimonial. La circunstancia 3 constituir la prueba documental De este modo, encontramos el carcter no especfico de las circunstancias, pues estas tienen un mbito mucho ms amplio, ya que pueden constituir otros medios de prueba, en cambio, los indicios son ms especficos, es por ello que se prefiere esta denominacin^181.
(917) (918)
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio (I5ed.). Ob. Cit. p. 656. ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 98. Como seala el autor, aquella circunstancia, que apoya un hecho acerca del cual se pide la decisin del juez, o bien el hecho del cual se infiere otro hecho, es la que se llama indicio; pero esta palabra se usa para sealar, no slo la circunstancia indicadora, sino tambin la indicada; debiendo, adems, advertirse que la circunstancia misma que indica puede, a su vez, haber sido indicada por otras.
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Es importante recalcar, sin embargo, que a pesar de los esfuerzos para establecer una diferencia absoluta entre prueba circunstancial y prueba indiciarla, en realidad existen muchos fenmenos, hechos o actos que pertenecen al mbito del delito que pueden adquirir la calidad especfica de prueba indiciarla; pero tambin otros elementos del entorno son susceptibles de constituir otra clase de prueba. 7.4. Indicio y prueba indiciara Prueba indiciara es el nombre que refleja su diferencia especfica, que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio, el cual hace uso de la inferencia para obtener el argumento probatorio, el cual deber ser conducente, pertinente y til, por lo que la denominacin que debe prevalecer es la prueba indiciara. 7.4.1. Definicin de prueba indiciara Podemos definirla como la actividad probatoria de naturaleza discursiva y necesaria, cuya fuente es un dato comprobado y se concreta en la obtencin de un argumento probatorio mediante una inferencia correcta(9l9). Es aquella en la que el hecho principal que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa adems del razonamiento y es incapaz por si sola de fundar la conviccin judicial sobre ese hecho. Entonces, la prueba indiciara es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusacin, pero de los que, a travs de la lgica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participacin del acusado. Por ello, sostiene la sentencia de primera instancia, recada en el expediente 19-2001 A. V. caso Barrios altos y La Cantuta, que la prueba indiciara sirve para establecer como sucedido un hecho no directamente probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizando para ese paso los criterios de la lgica o de la experiencia.
(919) MIXN MASS. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. pp. 22 y 23.
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Ahora, debemos hacer una diferencia trascendente, pues la prueba indiciaria es distinta al indicio, pues se puede decir que estamos ante una relacin de todo a parte, pues el indicio tendra calidad de parte en relacin a la prueba indiciara que es el todo. Esto se debe a que la prueba indiciaria es un concepto-jurdico-penal compuesto por varias partes(920):
Inferencia aplicable (Razonamiento deductivo) Ceido a las reglas de la lgica y de la experiencia
Indicio (Hecho base).
Del esquema visto se infiere que esta particular actividad cognoscitiva se conforma de la siguiente manera(921): lera Premisa: (Contiene al indicio): Es el juicio que expresa el significado del dato indiciario que sirve de punto de partida. 2da Premisa: Es la regla de experiencia o una regla tcnica o cientfica, ley natural o social.
(920)
(921)
ASENCIO MELLADO. El Estado Terrorista: Anlisis Probatorio de la Sentencia de Alberto Fujimori Fujimori. Ob. Cit. p. 22. Seala que la prueba indiciaria consiste en un complejo constituido por tres elementos: un indicio o hecho base indirecto, una conclusin que se basa en los indicios y un nexo causal que liga ambos elementos. A mayor cantidad de indicios concluyentes en un mismo resultado, mayor certeza es posible hallar en la que basar la conviccin judicial. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta caracterstica de la prueba indiciaria en la sentencia 00728-2008-PHC-TC, caso Llamoja, al decir: "lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos'".
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Conclusin: Juicio inferido que contiene del significado obtenido que a su vez conduce a otro hecho "dato indicado" conducente al tema probandum. Por medio de la prueba indiciaria se acredita o prueba directamente hechos mediatos, para deducir de estos aquellos que tienen una significacin inmediata para la causa, de esa forma la prueba indiciaria no es un medio de prueba, es una clase de prueba (junto a la prueba directa), una modalidad de actividad probatoria. No puede afirmarse que la prueba indiciaria es menos rigurosa y ms riesgosa que la prueba directa, pues todo depende de la seguridad y objetividad de la fuente de prueba(922). Por ejemplo, en una prueba directa como la declaracin del testigo hay que tener muy en claro la credibilidad de este, tanto de su testimonio como del mismo testigo, pues puede ser un testigo falaz o un testigo que al momento de los hechos no tuvo una buena percepcin de los hechos o que tiene una memoria dbil. Asimismo, en la prueba indiciaria se debe realizar una constatacin objetiva del indicio, y del procedimiento para obtener las inferencias, auxiliada por datos cientficos y aportes periciales contundentes. Coherente con lo aqu sealado, el NCPP 2004 seala que la prueba por indicios requiere: Que el indicio est probado, pues el indicio debe estar fehacientemente probado mediante los medios de prueba procesalmente admitidos, es decir el dato indiciario de ser jurdico y ticamente vlido, no afectado por causa de nulidad. Que la inferencia est basado en las reglas de la lgica, la ciencia y la experiencia, teniendo una significacin probatoria correcta a travs
(922) PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presuncin de Inocencia. Valencia. Tirant lo Blanch. 2003. p. 30. Mantenindose en una postura ms tradicional seala este autor que "nadie duda que los indicios de criminalidad han de servir para iniciar la investigacin del delincuente, y buscar pruebas. Cuando tras haber investigado slo se han encontrado indicios, entendemos que estos han de ser muy concluyentes y determinantes para que puedan servir como nica base condenatoria. Lo que resulta inadmisible es confundir las suposiciones con la prueba de indicios".
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de un riguroso procedimiento racional en la obtencin de la significacin indiciara. Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol sobre la valoracin de la prueba exige(923): Hay que partir de hechos plenamente probados El proceso penal razonador debe basarse en las reglas del sentido comn Hay que aportar ciertos datos fcticos Que no se aprecien contradicciones de peso. No es suficiente para una condena la ausencia o debilidad de la posible "coartada" 7.4.2. Caractersticas a. No es una prueba histrica: Una de las singularidades del indicio es que en l coinciden fuente y medio de prueba, a diferencia de la prueba histrica, en donde el hecho fuente (hecho declarado de un testigo, perito, etc.) es distinto del hecho que constituye el medio de prueba (el hecho confesado, narrado o expuesto). Por ello, en el indicio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido a que ella se manifiesta por s misma, pues el hecho indicador es su propio medio de expresin. Es una prueba completa: No puede considerarse a la prueba indiciara como una prueba incompleta o imperfecta, de ser as se desnaturalizara el concepto de prueba indiciara, la prueba indiciara tiene una estructura propia, distinta de la directa. Todos los dems medios de prueba pueden ser fuentes de indicios, en el sentido que prueban plenamente hechos indiciarios.
b.
(923)
Sentencias de 06 de junio de 2001, de 18 de junio de 1998 y de 22 de junio de 1998, (cit.)

PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 37-41.
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c.
d.
e.
Es una prueba autnoma: El indicio no es una prueba de segunda clase, ni tampoco un principio de prueba, puede tener el carcter, como cualquier otro medio de prueba de plena prueba o no. En ese sentido, la prueba indiciara es un medio autnomo, porque los hechos en s mismos tienen significancia probatoria. Es una prueba crtica: La prueba indiciara requiere de la lgica para llegar a la inferencia correcta, pues no es una representacin histrica. Es una prueba de probabilidades: Esto, debido a que la suma de probabilidades que genera este tipo de prueba determinar la certeza necesaria para que el juzgador sentencie en el caso concreto.
7.5. Elementos Como sealamos en un principio, los elementos de la prueba indiciara son: el indicio, la inferencia correcta y el argumento probatorio; y el hecho o dato indicado. 7.5.1. El indicio El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para conducir a otro dato an por descubrir, dato indicado por medio de una inferencia correcta vinculada con el tema probandum. Es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir, son hechos de la cual se infieren otros hechos. Seala PARRA QUIJANO(924) que debe quedar suficientemente claro que el indicio, es por as decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de s mismo y mostrar otro. El indicio no es solo un hecho es tambin: un fenmeno, accin u omisin. Por ejemplo, el imputado presenta rasguos en el cuello, cara,
(924) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Editorial ABC. Bogot 2002. p. 562, a su vez cita la sentencia de fecha julio 26 de 1982. Magistrado ponente donde se dice: "el indicio como mecanismo probatorio se plasma en un juicio de inferencia lgica que emite el juez teniendo en cuenta la existencia probada de un hecho indicador que lo lleva a concluir la presencia de otro indicado. Tal instrumento conceptual le permite al juez adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesado cuando otros medios probatorios no se la brindan; la confiabilidad descansa en la demostracin racional del hecho indicador y en la capacidad del juez para valorarlo e inferir de l la existencia del hecho indicado y su lgica conexin con el sujeto a ellos ligado".
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manos. En las uas del imputado se encuentran rastros de piel humana, lo cual es un indicio de la agresin. En algunos casos, la calidad del dato es indubitable per se, pero en otros casos es necesario someter a comprobacin el dato encontrado para establecer la identidad del dato cierto, en ese sentido el tema de prueba sera el mismo dato, entonces es necesario para conocer "qu es", el indicio como objeto de prueba. Por ejemplo, en un caso de homicidio mediante la inspeccin ocular, se encuentran tres manchas rojizas de sangre, ante este hecho cabe la pregunta: Es sangre o alguna otra mancha que pertenece a una sustancia qumica inorgnica?, y si es sangre ser de animal o de una persona? Debe recordarse que el indicio no es una conjetura ni tampoco una sospecha. Por conjetura entendemos a los juicios que se forman de las cosas por las seales que se ven u observan. Una sospecha es la aprehensin o imaginacin de una cosa por conjeturas fundadas en apariencia. Los indicios constituyen un universo ilimitado que dificultan su clasificacin exhaustiva, pues ellos son en nmero y en variedad infinitos como infinitas e inagotables son las manifestaciones objetivas y psquicas de la realidad, por ello la prueba indiciara puede ser apreciada siempre con libertad de criterio, comenzando por cada indicio que es sometido a un proceso cognoscitivo. La jurisprudencia peruana ha declarado con el carcter de vinculante los siguientes requisitos con respecto a los indicios(925): (a) Este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno. Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa. Tambin concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son.
Acuerdo plenario N 1-2006/ESV, que declara vinculante el considerando cuarto de la Ejecutoria Suprema R. N. N: 1912-2005.
(b) (c)
(925)
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(d)
Y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia -no slo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s-; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en funcin a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuracin de los hechos -ello est en funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probar- pueden clasificarse en dbiles y fuertes, en que los primeros nicamente tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. 7. 5.2. Clasificacin de los indicios
Debido a que los indicios son muy variados se busca clasificarlos siguiendo un orden, por ello en este punto veremos las distintas clasificaciones que existen en derecho procesal penal con respecto a ello. 7.5.2.1.Segn la relacin causal los indicios se clasifican en necesarios y contingentes. Se dice que un indicio es necesario porque prueba por s solo la veracidad del dato indicado, por ello estn exentos del requisito de pluralidad. Se da en el caso en el que, una determinada causa solo produce un efecto determinado, pues conocido el efecto se infiere e identifica la causa, en ese sentido el indicio necesario surge de una relacin causal que es exclusiva y nica. Por ejemplo, una mujer embarazada, pues se inferir de este hecho, (embarazo) inequvocamente que la causa de ello es la fecundacin. Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resultado de diversas causas, siendo necesario indagar la causa productora, por ello no es posible la identificacin inmediata. Entonces, en este caso los indicios para generar conviccin deben ser mnimo dos, pero no es suficiente slo la pluralidad de ellos, tambin se requiere que estn interrelacionados, que sean concordantes y concurrentes (no sean incompatibles), corroborantes y concatenados; unvocos, que apunten a la misma direccin, que exista una convergencia de argumentos 695
probatorios; adems una ausencia de contraindicios, y que sean perifricos, respecto del acto a probar. Por ejemplo, en el cruce de dos avenidas es encontrado un cadver, no es posible determinar de forma inmediata la causa de la muerte (producto de un infarto, derrame cerebral, envenenamiento o accidente), pero un sospechoso "se da a la fuga", por tanto es necesario averiguar cul es la causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa nica. Como vemos en este caso los indicios contingentes son ms numerosos. 7.5.2.2. Segn elfactor tiempo, los indicios se clasifican en antecedentes, concomitantes y subsiguientes*926*. Esta clasificacin de indicios es importante, mas cuanto han sido materia de una de las sentencias ms importantes de la historia republicana de nuestro pas, la sentencia recada en el Recurso de Nulidad N 1 9 - 0 1 - 2009 A. V. emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la corte suprema de justicia, en el caso conocido como de Barrios Altos y La Cantuta, donde se juzg a Alberto Fujimori Fujimori. Indicios antecedentes, son indicios anteriores al delito, estn referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisin de un delito, por ejemplo la tenencia de instrumentos, amenazas previas, enemistades, estos ltimos llamados indicios de mvil delictivo. En el caso que sealamos lneas arriba, la Corte Suprema seal los indicios que "acreditan el conocimiento y participacin central del encausado Alberto Fujimori Fujimori, antes, durante y despus, de las operaciones de inteligencia especiales relacionadas a los casos "Barrios Altos" y "La Cantuta"" son indicios antecedentes, concomitantes y consecuentes: Con respecto a esta clase de indicios, seal que (el) poder de mando militar que ostentaba el entonces presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori sobre los institutos castrenses y policiales, no fue slo una atribucin formal, sino que, el encausado, ostent, evidenci y ejerci de manera real y efectiva dicho poder de mando(927).
(926) Para un desarrollo de esta clasificacin ver: SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. pp. 862-864. (927) La sentencia seala que estos indicios son: las declaraciones de Alberto Fujimori Fujimori en el audio rotulado "Entrevista RPP - Ral VARGAS - Alberto Fujimori Fujimori", del
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veinte de mayo de dos mil; pues en este documento audiogrfico, el entrevistado Fujimori Fujimori expresa textualmente: "(...) la Constitucin seala bien clara y la he practicado bajo esta modalidad el Presidente de la Repblica es el .Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Que quiere decir Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, manda a las fuerzas armadas y las manda de una manera vertical, esa es la relacin, la relacin no es que las fuerzas armadas es un poder paralelo, totalmente absurdo, esto no se da en Per desde el aflo mil novecientos noventa, hay un mando del Presidente de la Repblica sobre las Fuerzas Armadas (....) entonces la relacin es esa, las Fuerzas Armadas subordinadas (....) El Presidente es el que manda (....)". La copia de la entrevista realizada a Alberto Fujimori Fujimori, publicada en el diario "El Comercio", mediante la cual revela detalles inditos de la negociacin de rescate de los rehenes en la casa del Embajador de Japn; en dicho documento se aprecia que ante la pregunta que se le hiciera: Cmo se hizo la distribucin de responsabilidades logsticas, militares y polticas?, respondi: "La parte poltica la compart con un pequeo consejillo de ministros (...)Nos reunamos peridicamente porque era la parte del enfoque de una solucin pacfica, la solucin de contingencia la diriga personalmente con un grupo muy pequeo de oficiales. Haba tres coroneles del Ejrcito y por parte del SIN Vladimiro Montesinos Torres, los cuatro eran citados peridicamente al garaje del Servicio de Inteligencia (....), pero en los dos frentes yo tena la direccin total". Igualmente ante la pregunta: "El plano militar lo comparti con el presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el general Hermoza Ros?", dijo: "no, lo tena yo, y el diseo del plan, repito lo compart con las cuatro personas mencionadas". Las declaraciones testimoniales plenarias de los generales del Ejrcito Peruano CUBAS Portal (sesin 33), Pino Benam (sesin 35), Rojas Garca (sesin 38), Rivero Lazo (sesin 39), Salazar Monroe (sesin 50), Robles Espinoza (sesin 57), Hermoza Ros (sesin 81) y Briones Dvila ( sesin 84); todos ellos dieron cuenta de la forma excesiva y real como Alberto Fujimori Fujimori ejerci su atribucin poltico - militar de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional [...] El general EP Robles Espinoza y el coronel EP Pinto Benam sealaron en el juicio oral que los cargos ms importantes en el organigrama del Ejrcito lo ocuparon, finalmente, los miembros de la Promocin de Montesinos Torres, como incluso lo dej entrever la Revista Caretas, que a su edicin nmero mil ciento veintiuno, del trece de agosto de mil novecientos noventa la titul "Un nuevo Rasputn: convertido en eminencia gris del gobierno, el ex capitn Vladimiro Montesinos juega rol clave en la purga policial y otras intrigas". La copia certificada del memorndum de fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, obrante a fojas ocho mil doscientos sesenta y uno, dirigido por el sentenciado Alberto Fujimori Fujimori - en ejercicio de su atributo constitucional como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas-, al Ministro de Defensa, y en el que dispuso se recompense a los diversos oficiales superiores y subalternos de las Fuerzas Armadas, entre ellos, Santiago Martin Rivas y otros miembros del denominado Destacamento Colina; Alberto Fujimori Fujimori coloc como jefe real del SIN a Vladimiro Montesinos Torres, quien tena como condicin principal, adems de luchar contra el narcotrfico, enfrentar el terrorismo, hecho que se corrobora con la nota periodstica del diario oficial "El Peruano" de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y uno en el que Fujimori Fujimori anunci que el SIN se encargaba de detectar, ubicar y detener a los lderes terroristas, incluso reconoci en la sesin tres del juicio oral que Montesinos Torres era quien diriga el funcionamiento del SIN, pese a no ser su jefe oficial, en dicho sentido Rafael Merino Bartet ha indicado en la sesin de audiencia nmero noventa que si bien el general Julio Salazar Monroe presida las reuniones del SIN, no las diriga, slo abra la Sesin, mientras que Montesinos Torres era quien las manejaba, as como tambin realizaba los cambios de mando y de los grupos de inteligencia, que tal
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Los indicios concomitantes, son indicios que resultan de la ejecucin del delito, se presentan simultneamente con el delito. A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los de participacin delictiva, como por ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de huellas dactilares. Los indicios de presencia, tambin llamados de "oportunidad fsica", estn dirigidos a establecer la presencia fsica del imputado en el lugar de los hechos, por ejemplo: hallazgo de huellas dactilares en el lugar de los hechos, haber sido la ltima persona vista en compaa de la vctima, etc. Los indicios de participacin en el delito, tienden a sealar una participacin ms concreta del imputado en los hechos, por ejemplo, objetos de propiedad del imputado dejados en el lugar de los hechos. En este rubro tambin se encuentran los indicios vinculados a la actitud subjetiva o psicolgica del autor, es decir, los que buscan probar el dolo con que actu el agente. En el caso de la matanza de "Barrios Altos" y "La Cantuta" seala la sentencia en la parte de la prueba indiciara concomitante que esta "fue ejecutada por integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia Colina (misiones de eliminacin fsica de personas -presuntos subversivos-), la cual, por estar circunscrita fuera de los marcos de la legalidad y haber sido realizada con apoyo logstico brindado por dependencias del Ejrcito Peruano como la DINTE y el SIE, tuvo necesariamente que haber seguido pautas militares y obedecer a rdenes impartidas por las ms altas autoridades castrenses y/o personajes del Poder Ejecutivo que ostentaban el poder en dicho perodo. Estos hechos criminales, responderan a un patrn de "Crmenes de Estado" con el objeto de tratar de erradicar elementos subversivos, teniendo como contexto cercano crmenes terroristas en la capital de la Repblica, y como antecedente inmediato especficamente en el caso de ""Barrios Altos" y "La Cantuta"" los atentados terroristas al mnibus de los Hsares de Junn y en la calle Tarata en el distrito de Miraflores, como consecuencia de la informacin procesada por el Destacamento Colina, en
poder de la que estaba investido dicho asesor presidencial posibilit que tenga el respaldo necesario para coadyuvar en la restructuracin militar referida en los pargrafos precedentemente citados [...].
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el sentido que los autores de dichos atentados subversivos - o algunos de ellos- se encontraran presentes en la actividad social (pollada) a realizarse el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno en el Jirn Huanta nmero ochocientos cuarenta - "Barrios Altos" - Cercado de Lima, y en la Residencia Estudiantil de la Universidad Nacional Enrique Guzmn y Valle - "La Cantuta", respectivamente; debindose indicar que dicha prctica institucional fuera de contexto de un Estado de Derecho, se repiti en ocasiones sucesivas en el perodo de gobierno del encausado Alberto Fujimori Fujimori. Lo singular de estos hechos es el nivel de involucramiento para facilitar y concretar los crmenes por parte de varias unidades del Ejrcito, sin cuya intervencin no hubiese podido concretarse; lo cual revela el compromiso material y personal de los altos mandos del ejrcito y, al igual que ellos, del SIN, que por la lgica del funcionamiento real del sistema y su nivel decisorio en lo que se refiere al combate contra la subversin terrorista no estaba ajena a lo acontecido. Es evidente la intervencin de estamentos de mayor jerarqua como la DINTE y de la Comandancia General del Ejrcito, as como del SIN, quien intervino decisivamente en la creacin y operatividad del Destacamento Colina, ms an, si varios integrantes del Destacamento Colina han referido que el mayor del EP Santiago Martn Rivas, tambin daba cuenta de sus actividades a Vladimiro Montesinos Torres; de igual forma debe indicarse, que el SIN por la propia evolucin de los acontecimientos polticos y el rol que ocup Montesinos Torres en los aparatos de inteligencia -en el propio SIN y el SINA en su conjunto- tena una injerencia activa en los planes de operaciones de inteligencia de trascendencia. Los indicios subsiguientes, son aquellos que se presentan con posterioridad a la comisin de un delito, son los llamados "indicios de actitud sospechosa", por ejemplo pueden ser acciones o palabras, manifestaciones hechas posteriormente a los amigos. En el caso de Barrios Altos y La Cantuta se seal: "que, no obstante, existir a la fecha de la comisin de los ilcitos un contexto en el cual haba la sospecha fundada de una actuacin ilegal por parte de algunos funcionarios del Estado, sin embargo, la respuesta del ente gubernativo bajo la direccin del SIN fue la de encubrir y de negar todo acto que vinculaba al gobierno en las operaciones especiales denunciadas, entre ellas los casos 699
de "Barrios Altos" y "La Cantuta", adems, existi una persecucin contra aquellas personas que de alguna manera se revelaban y efectuaban denuncias que afectaban al gobierno de Fujimori, por tanto, dicha inaccin del Estado genera fundadas y razonables sospechas sobre la actuacin del encausado Fujimori Fujimori, quien adems, contrariamente a la expectativa de conducta esperada - imparcial y firme - de un mandatario a efectos de ordenar una exhaustiva investigacin a los presuntos responsables, ratific la confianza y defendi pblicamente a los personajes ms cuestionados en dicha poca, acto que evidentemente en forma aislada no resistira el ms mnimo anlisis jurdico, pero que, dentro del contexto planteado en la presente demuestra la actitud del encausado Fujimori Fujimori de minimizar los actos delictivos perpetrados dentro de la poltica antisubversiva clandestina que haba promovido y ordenado ejecutar. La ejecucin de las operaciones especiales de inteligencia referidas a "Barrios Altos" y "La Cantuta" import y conllev la realizacin de un gran despliegue de recursos logsticos y personales; as la organizacin de un equipo de inteligencia - Destacamento Colina - que tuvo vigencia por ms de un ao no poda pasar desapercibida para los entes superiores, habindose establecido en lnea a la presuncin antes citada, el inocultable conocimiento e intervencin de las mximas autoridades del Ejrcito, del Sistema de Inteligencia del Ejrcito y del Servicio de Inteligencia Nacional del "Destacamento Colina", notoriedad que se evidencia cuando dichos hechos se plasmaron en ediciones de prensa, generando una crisis poltica ante las investigaciones periodsticas que revelaban la presunta intervencin de las mximas autoridades del gobierno. Que, frente a los indicios de la comisin de los delitos en los casos de "Barrios Altos"y "La Cantuta", autoridades, especialmente las Fuerzas Armadas, optaron por negar, cuestionar o rebatir las informaciones que emita la prensa de la poca, en el sentido de que producto de sus averiguaciones, los presuntos responsables de los referidos crmenes efectuados, seran miembros de las Fuerzas Armadas. Antes bien, las primeras investigaciones oficiales realizadas no llegaron a ninguna conclusin final y por los hechos acaecidos en el caso "La Cantuta", se emiti sentencia en el fuero militar, que solamente se circunscribi a los ejecutores materiales y se neg o clausur la imputacin o posibilidad de hacerlo a los altos mandos o altas instancias del Estado con el correlato en sus actuaciones que; los condenados en dicho proceso, luego fueron amnistiados por la Ley
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nmero veintisis mil cuatrocientos setenta y nueve " Ley de Amnista" que fue promulgada el catorce de junio de mil novecientos noventa y cinco, por el entonces presidente Alberto Fujimori Fujimori. As, la amnista se concibi despus del proceso abierto en la jurisdiccin militar, lo que permiti que los condenados por los hechos de "La Cantuta" (entre estos Martin Rivas) salieran libres el diecisis de junio de mil novecientos noventa y cinco. El Consejo Supremo de Justicia Militar mediante Ejecutoria Suprema del diecisis de junio de dicho ao reconoci la amnista con la opinin afirmativa del Fiscal General y el Auditor General. La declaracin del coronel del Ejrcito Peruano Pino Benam, subdirector del Frente Interno de la DINTE el ao mil novecientos noventa y uno, quien refiri que un plan operativo de la dimensin de "Barrios Altos"cuya autora le era imputada al "grupo Colina", fue autorizado por el Director de la DINTE, General del Ejrcito Peruano Rivero Lazo y por Montesinos Torres, teniendo la conviccin que el encausado Alberto Fujimori Fujimoriera informado de los actos que cometa ese grupo operativo. La declaracin del general EP Robles Espinoza, quien refiri que en el ao mil novecientos noventa y tres, cuando asumi la Comandancia General del Comando de Instruccin y Doctrina del Ejrcito (COINDE)," el coronel del EP Pino Benam le inform sobre la intervencin del grupo Colina en la matanza de "Barrios Altos", grupo operativo que tena carta abierta para realizar cualquier tipo de accin bajo el pretexto de combatir la subversin; asimismo, le indic que con el ingres de Montesinos Torres se reclut en el SIE elementos con carencia de escrpulos, grupo operativo que estaba bajo la dependencia directa del director de la DINTE, general del EP Rivero Lazo, lo cual de por s era irregular en la estructura del ejrcito, debido a que la DINTE solo tena funcin de asesoraminto, ms no operativa. La declaracin de Mximo San Romn Cceres, primer vicepresidente y presidente del Senado durante el perodo parlamentario mil novecientos noventa - mil novecientos noventa y uno, quien refiere que cuatro meses despus de ocurrido los hechos investigados, recibi en su despacho del Senado, de forma annima, un sobre conteniendo una nota de inteligencia (ver fojas cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y nueve) que haca referencia a la presunta intervencin de Vladimiro Montesinos Torres en la matanza de "Barrios Altos" mediante un grupo de aniquilamiento, de cuya 701
existencia recibi confirmacin a travs de varios oficiales de las fuerzas armadas, especficamente del general del Ejrcito Peruano - Salinas Sedo; precisando que luego de recibir la nota de inteligencia sac cita con el encausado Alberto Fujimori Fujimori, la misma que le fue concedida dos das despus, a quien se la entreg, el cual no le hizo comentario alguno al respecto; precisando finalmente que tuvo que convocar a una conferencia de prensa en base a la referida nota de inteligencia, expresando su preocupacin por lo ocurrido y solicitando ayuda en las investigaciones, debido a que no se registraban avances. 7.5.2.3. Otras clasificaciones^92^ Por el mbito de aplicacin son generales y particulares, los primeros son aquellos que pueden aparecer en todos los delitos y los segundos los que nicamente pueden aparecer en determinados delitos como por ejemplo las manchas de semen en delitos contra la libertad sexual. Por la intensidad de su conexin se clasifican en prximos y remotos los primeros guardan una relacin clara y directa con el delito, los segundos son meras posibilidades, alejadas del hecho base fcilmente engaosos. Por su origen normativo se dividen en legales (recogido en la ley a modo de ejemplo) y no legales (sin referencia alguna), etc. 7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio Es el razonamiento efectuado observando las reglas lgicas pertinentes. La inferencia es una actividad en la que se afirma una proposicin sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como el punto de partida del proceso(929l En la terminologa especializada al proceso de inferencia se la conoce tambin como "argumento", a cada inferencia posible le corresponde un argumento y de esto trata la lgica. Todo argumento tiene una estructura: premisa y conclusin. La conclusin de un argumento es la proposicin que se afirma en base a otras (razones), las cuales se denominan premisas.
(928)
Ver PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 49-51.
(929)
MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41.
702
Durante la actividad probatoria se emplean tantas y distintas inferencias como fueren necesarias, estas deben ser correctamente aplicadas, para lo cual es necesario observar las reglas pertinentes y las leyes lgicas(930). En el empleo de la prueba indiciaria es un eslabn necesario: se inicia del significado del indicio para descubrir aquello que es desconocido. En la actividad probatoria de naturaleza indiciaria, el argumento probatorio es el significado de la conclusin derivada de la inferencia aplicada para descubrir aquel otro "dato indicado'^931'. Como hemos dicho es necesario que, en lo atinente a la induccin o inferencia, sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo como seala la ejecutoria vinculante R. N. N 1912-2005. Con respecto a las mximas de la experiencia acota la sentencia 192001 A. V. que: la atendibilidad de la mxima de experiencia, que vincula el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho consecuencia, que permite entender que la conclusin se deriva de la prueba practicada: (i) debe estar asentada en conocimientos generales o en conocimientos cientficos; (ii) no deben existir mximas de experiencia aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad; y, (iii) la conclusin del razonamiento indiciario no debe entrar en contradiccin con otros hechos declarados probados. Si la conclusin sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado resulta unvoca - u objetivamente unvoca, que excluya una interpretacin de los indicios que conduzcan a entender que los hechos pueden haber sucedido de forma distinta al hecho principal-, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presuncin constitucional de inocencia y, por ende, que la condena est materialmente
(930)
TARUFFO, Michele. La Prueba del Nexo Causal, (en) TARUFFO, Michele. La Prueba. Marcial Pons. Madrid. 2008. p. 274. Al respecto seala que es necesario que se demuestre ms all de la duda razonable no slo la afirmacin relativa al hecho indicado como causa y la relativa al hecho indicado como efecto, sino tambin la existencia de una ley de cobertura idnea para fundamentar la inferencia por medio de la cual se afirma la existencia del nexo causal especifico. En consecuencia no slo es necesario que el juez conjeture o invente la ley de cobertura, sino que es necesario que su existencia sea demostrada ms all de toda duda razonable. MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41. 703
(931) ?
i
justificada con pleno respeto del principio de proscripcin de arbitrariedad<932>. 7.6.1. Tipos de inferencias A continuacin veremos una serie de clasificaciones de inferencias que ha realizado el maestro MIXN MASS, las cuales se basan en la lgica jurdica aplicada al proceso penal y en especial en el tema de la inferencia correcta al momento de realizar el anlisis de la prueba indiciaria. 7.6.1.1. Silogismo categrico: Tiene como reglas las siguientes'933': Io 2o 3o 4o 5o 6o 7o 8o Los trminos del silogismo son nicamente tres. El trmino medio debe estar distribuido. Los trminos de la conclusin no deben tener mayor extensin que en las premisas. De dos premisas negativas no puede sacarse conclusin alguna. De dos premisas particulares no puede sacarse conclusin alguna. De dos premisas afirmativas no puede sacarse conclusin negativa. De una premisa afirmativa y otra premisa negativa se obtiene siempre una conclusin negativa. Si la conclusin es una proposicin particular, sus premisas no pueden ser ambas universales. Ejemplos de silogismo correcto: "Segn las ciencias pertinentes los restos seos desenterrados expiden un olor agridulce si son de una data antigua, mientras los que expiden olor desagradable son de data reciente". P, El olor agridulce que despiden los restos seos, indica una data antigua.
(932) (933) En ei mismo sentido SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 860. MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 44.
704
P, Los restos seos encontrados en la fosa "A" despiden olor agridulce. Conclusin: los restos de "A", tienen una data antigua. 7.6.1.2.Reglas de la inferencia condicional*934*: Io 2 3o 4 La conclusin se obtiene pasando la afirmacin del antecedente a la afirmacin del consecuente. La conclusin se obtiene pasando de la negacin del consiguiente a la negacin del antecedente. La conclusin se obtiene pasando de la negacin del antecedente a la negacin del consiguiente. La conclusin se obtiene pasando de la afirmacin del consecuente con la afirmacin del antecedente.
Por ejemplo, en el delito de lesiones graves con instrumentos punzocortantes: Escenario del delito; manchas rojizas y secas, parecen de sangre. Si las manchas rojizas coinciden con las del procesado es probable que le pertenezcan. El grado probable de la conclusin se mantendr, si en autos no existen medios probatorios que permiten sostener que esas manchas no le pertenecen al imputado. 7.6.1.3.Inferencia inductiva Comprende: Completa. Amplificadora. Por muestreo. Por coligacin. Por residuo.
(934) Ibdem. p. 47.
705
Por concomitancia. Por concordancia y discordancia 7.6.1.3.1. Induccin completa Busca conocer cada uno de los elementos de una clase, de un ente cuyos componentes constituyen un "universo limitado"<935). La induccin corresponde a la clase entera. Ejemplo: Banda de delincuentes "X", cuyo distintivo es un tatuaje: un guila en el lbulo de la oreja derecha, si se constata en todos los miembros conclusin: Todos los miembros de la banda "X", tienen el distintivo ya mencionado(936). 7.6.1.3.2. Induccin amplificadora Se conoce una parte de la totalidad de los componentes de una clase, pero se generaliza a todos los miembros. Conlleva a un riesgo latente por la falacia de falsa generalizacin. Ejemplo: En una organizacin criminal se captura a una parte de ellos. Tienen como frase de identificacin la palabra "accin delta" se concluye que es probable que todos los miembros usen esa frase de identificacin'937). 7.6.1.3.3. Pormuestreo Es un tipo de inferencia amplificadora, se selecciona casos-tipo que sirven de muestra del conjunto que est constituido por un mayor nmero de componentes, siendo indispensable que las muestras sean representativas. Basado en el conocimiento de ese nmero de casos-tipo se proyecta la conclusin, infirindose que la relacin, propiedad o periodicidad, cons(935) (936) (937) MIXN MASS, Florencio. Lgica: Enunciativa y Jurdica. Ediciones BLG. Trujillo. 2006. p. 59. MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos, p. 52. Ibdem. p. 54.
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tatada corresponde tambin a la totalidad de casos de la que forma parte aqul tanto(938). Ejemplo: se capturan 20 sujetos en el aeropuerto, la mayora portaba una cantidad mayor de droga a la permitida para el consumo humano. En la mayora de casos, si un sujeto porta una cantidad de droga mayor a la necesaria para consumo, se dedica a su venta ilcita * Conclusin: Los sujetos venden ilcitamente la droga. 7.6.1.3.4. Por coligacin Es necesario que los miembros de la clase o conjunto, objeto de inferencia, sean determinados, conocidos de forma ordenada, secuencial, la conclusin es una propiedad del conjunto considerado como una unidad. Ejemplo: Agosto de 1995 el Rey de Espaa, se encontraba con su familia en la Isla de Palma en Mallorca, 3 integrantes del grupo ETA, alquilaron un departamento en la isla, registrndose con identificaciones falsas. En el recinto alquilado la Polica encontr planos en los que estaban los movimientos del Rey, se incaut: dos metralletas, explosivos, detuvieron a los tres miembros de ETA, uno de ellos es el jefe. Por coligacin se concluye que los tres detenidos tenan pensado asesinar al Rey y a su familia(939). 7.6.1.3.5. Por residuo Se busca conocer la relacin: causa - efecto o la relacin de esa cadena casual con las condiciones o cualidades inherentes a cada parte del suceso. Para ello es necesario desagregar uno a uno los sucesos cuyas re; laciones ya se conocen hasta encontrar un residuo, cuya cualidad se desea descubrir. Ejemplo: En un lugar "X", se renen los jefes de una banda, cada uno con su lugarteniente. Se sorprende a A con su lugarteniente a; B con I' su lugarteniente b; C con su lugarteniente c; pero se descubre a X e Y *
(938) Ibdem. (939) Ibdem. pp. 55-59.
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conclusin: X e Y son integrantes de la banda y estn en la relacin jefelugarteniente^40'. 7.6.1.3.6. Por concomitancia Permite descubrir y poner de manifiesto que los cambios en la causa determinan variaciones en el efecto y viceversa. Ejemplo: cuando llega el grupo A a la ciudad B, se produce asaltos nocturnos en los grifos y, al contrario los asaltos no se producen cuando dicho grupo se ausenta > conclusin: los asaltantes nocturnos de los grifos son los integrantes del grupo A(94l). 7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia Realizamos una metdica y minuciosa comparacin entre dos o ms realidades concretas o caractersticas preestablecidas, si se logra constatar una total coincidencia, se concretan la inferencia por concordancia. De acuerdo a la complejidad de los entes materia de comprobacin se requerir el apoyo de especialistas y apoyo tcnico(942). 7.6.1.4. Inferencia transductiva Se concreta mediante la transferencia de relaciones entre medios y extremos, la cual resulta con igual extensin que las premisas'943'.
(940) Ibdem. pp. 59-61. (941) Ibdem. pp. 61-63. (942) Ibdem. pp. 63-65. El maestro MIXN nos da un ejemplo de esto sealando primero las caractersticas de la muerte por intoxicacin con xido de carbono: 1. El cadver con apariencia de dormido, 2. Se aprecia la mucosa labial y piel ligeramente rosados, 3. No se presenta lividez cadavrica, 4. El oxido de carbono tiene eficacia toxica en reciento sin ventilacin, en recinto cerrado, 5. El xido de carbono es txico nicamente para la sangre humana en el que se forma carboxihemoglobina, 7. El edema pulmonar es acarminado y 8. El sistema nervioso presenta hemorragia puntiforme. Luego seala los datos indiciarlos constatados en el cadver de "K": 1. Cadver de "K" tiene apariencia de dormido, 2. Su mucosa labial y su piel presentan color ligeramente rosado, 3. La habitacin donde yace el cadver de "K" ha estado son ventilacin, porque sus puertas estaban cerradas, 4. La sangre de "K" contiene carboxihemoglobina, 5. En su sistema nervioso central se constata hemorragia puntiforme y 6. No presenta lividez cadavrica. Conclusin: es probable que "K" muri por envenenamiento con xido de carbono. (943) Ibdem. p. 73.
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Clasificacin: Por igualdad. Por desigualdad. Por homologa. Por simetra. 7.6.1.4.1. Por igualdad Tiene como fundamento la aplicacin de dos leyes de transitividad, se representan como "formas proporcionales". Ejemplo: Las huellas encontradas en el primer piso tiene caracterstica "X" y las encontradas en el patio del tercer piso tambin tiene las mismas caractersticas, a su vez las huellas encontradas en el 1 piso son iguales. Entonces las huellas encontradas en el 1 piso son iguales a las encontradas en el patio(944). 7.6.1.4.2. Por desigualdad Tambin se concreta mediante la aplicacin de la ley de transitividad. Ejemplo: Las huellas de pisadas humanas encontradas en el punto x corresponden a pies ms grandes de quienes han dejado huellas en el taller del carpintero y estas a su vez corresponden a pies de mayor dimensin que aquellos que han atravesado el patio. Entonces: las personas que pasaron por el punto x tienen pies ms grandes que las que pasaron por el jardn(945). 7.6.1.4.3. Inferencia por homologa Consiste en transferir a la conclusin la relacin semejante a la simetra existente en las premisas. Ejemplo: A que ha escondido el arma que se busca es correligionario de los integrantes del grupo "X" y este grupo es violentista, entonces A es uno de los correligionarios de un grupo violentista(946).
(944) (945) (946) Ibdem. p. 74. Ibdem. pp. 74-75. Ibdem. p. 75.
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7.6.1.4.4. Por simetra Se establece una doble implicacin entre los trminos de la relajn.
Ejemplo: Si la temperatura del agua ha llegado a los 100C, entonces :1 agua ha hervido; el agua ha hervido entonces, su temperatura ha alcan:ado a los 100C. En la jurisprudencia espaola se han creado reglas para valorar las nximas de la experiencia en la operacin lgica de acreditar la prueba ndiciaria, as FERNNDEZ LPEZ(947) seala que son tres las reglas de esta: a) b) Lo que se busca es determinar si se encuentran o no asentadas en conocimientos generales o en conocimientos cientficos. Es necesario que no existan mximas de la experiencia aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad, pues podra considerarse que la hiptesis se apoya en meras sospechas. La conclusin del razonamiento indiciario no debe entrar en contradiccin con otros hechos declarados probados.
c)
|947)
FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. pp. 261-263.
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PARTE II
MANUAL DE LITIGACIN ORAL
CAPTULO I
TEORA D^L CASO
1.
INTRODUCCIN
El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer sus mximos esfuerzos por convencer al Juez de que su visin sobre los hechos es la correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuacin estratgica con toda la informacin que hemos obtenido en el transcurso de la investigacin. En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de vista convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte tambin lo har, aportando los medios probatorios idneos, de esa manera el tribunal no va a adquirir un punto de vista independiente (conviccin judicial) y muchas veces totalmente imprevisible. En ese sentido, la teora del caso se erige como el instrumento ms importante para organizar nuestro desempeo en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones. Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser coherentes y funcionales a nuestra teora del caso, as, cuando examinamos a nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qu manera
nuestras actuaciones refuerzan nuestra teora del caso y debilitan la de la parte contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones sern efectivas. Respecto de lo que se entiende por teora del caso, BAYTELMAN Y sostienen: "La teora del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia [...] la teora del caso es un ngulo desde el cual se ve toda la prueba; un silln cmodo y mullido desde el cual apreciar la informacin que el juicio arroja, en trminos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a las conclusiones que le estamos ofreciendo..."*1'.
DUCE
2.
CARACTERSTICAS
Para que nuestra teora del caso sea eficaz, y til como herramienta de litigacin, es preciso que posea ciertas caractersticas, entre ellas tenemos: a. Sencilla: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sorprender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones jurdicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no llegue correctamente por defectos de la comunicacin y no necesariamente en lo comunicado. Lgica: Se debe guardar coherencia lgica en cada proposicin que se maneje, acreditndolas con los medios probatorios idneos, en consonancia con las normas aplicables. Creble: Debe ser presentada como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador que el relato es cierto de acuerdo a las mximas de la experiencia. nica: Para que la teora goce de credibilidad debe ser nica, por ello no podemos plantear teoras del caso alternativas, es decir toda la informacin que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al servicio de un relato nico, de una teora del caso nica. GOLDBERG dice: "Se paga a los abogados para que determinen lo que importa,
b.
c.
d.
(1)
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734
PARTE II: MANUAL DE LITIGACIN ORAL
e.
g.
h.
no para que enumeren todo lo que encuentran'*2). Asimismo, sostener ms de una teora del caso demuestra falta de preparacin del litigante que la presenta(3). Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el abogado defensor no deber decir: "Mi cliente no hizo tal cosa, pero si se llegara demostrar que fue l, entonces lo hizo en un estado de inimputabilidad por lo que no se acuerda". Omnicomprensiva: La teora del caso planteada debe contener de manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro caso, es decir, debe explicar todos los componentes. Sustentada en el principio de legalidad: La teora del caso al ser un instrumento destinado a la organizacin de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto. Consistente: Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de consistencia y evitar que la contraparte dae esa coherencia con los hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teora del caso seleccionada. Verosmil: La teora del caso debe ser formulada en trminos simples utilizando para su configuracin elementos de la lgica, los hechos narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia cotidiana. UTILIDAD DE LA TEORA DEL CASO Evita inconsistencias e incongruencias: Mediante la teora del caso, podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa del juicio. Permite disear el alegato de apertura y de clausura: El alegato de apertura, es elaborado o diseado en base al contenido de la teora del caso. La teora del caso es la esencia del alegato de apertura, en
3. a.
b.
2) 3)
GOLDBERG, Steven H. Mi Primer Juicio Oral Dnde me Siento? Y Qu Dir? Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1994. p. 51. Adems GOLDBERG expresa: "Dos teoras eficaces y aceptables son la mitad de eficaces que una. (...) Cuando uno propone dos teoras que el jurado puede utilizar para llegar a una conclusin respecto a su cliente, est sugiriendo que no se siente muy seguro acerca de ninguna de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se ajustan a la ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictorias." Ibdem.
735
c.
d.
e.
tal sentido una adecuada estructuracin de la teora del caso nos permitir la presentacin del tema, la narracin de los hechos, las pruebas que sustentarn la teora y se practicarn en el juicio, y lo que lograr probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de cierre, cabe destacar que es aconsejable siempre disear la teora del caso en base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo ste la expresin de la conclusin a la que se quiere llegar luego del desarrollo del debate, es preciso tener en claro qu es lo que se quiere probar, o qu es lo que se quiere demostrar con la actuacin del fiscal, en este caso dentro del debate. Organiza la presentacin de las pruebas: La teora del caso permite organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar nuestra teora del caso. Estas formas pueden ser diversas segn la estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa segn el caso que se trate, as pues, podra ser cronolgicamente ordenada, mtodo que resulta ser la mejor forma para la fiscala, ya que permite presentar la historia paso a paso, o sistemticamente o estratgicamente que es la mejor forma para la defensa ya que est dirigida a probar un supuesto jurdico determinado(4). Nos orienta en el examen y contraexamen: Una correcta elaboracin de la teora del caso nos permite analizar y descubrir las debilidades de nuestros testigos, como los de la parte contraria. As pues, es preciso poner atencin en las fortalezas y debilidades que identificamos en la teora del caso, para que de cara a ello, preparemos un adecuado contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma a nuestros testigos para afrontarlo. Adoptar y desechar estrategias de defensa: La construccin de una adecuada teora del caso, permitir tanto al fiscal como a la defensa, identificar y determinar la mejor estrategia que debern optar para su acusacin o defensa respectivamente, en tal sentido les permitir apreciar la conveniencia de optar por la aplicacin del principio de oportunidad o la aceptacin de la imputacin y acusacin, o en el
(4)
Comit Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva Len. Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo Len. Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo Len. Nuevo Len (Mxico). 2004. p. 72.
736
caso del fiscal, optar por la aplicacin de un proceso especial o algn mecanismo de simplificacin procesal. De esa manera se evidencia la necesidad de una construccin de la teora del caso, desde el primer momento en que se tenga conocimiento de los hechos. 4. ELEMENTOS DE LA TEORA DEL CASO
Para la elaboracin de la teora del caso, debemos identificar tres componentes, los que son: 4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fctica) Son las afirmaciones fcticas, respecto al caso en concreto, son las experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello muchas veces los relatos de los testigos determinarn el contenido de las afirmaciones de hecho del caso. Al inicio de la investigacin tenemos un cmulo de informacin, la cual en muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin embargo -como lo anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la seleccin de afirmaciones relevantes para nuestro caso y stas lo son en la medida que satisfagan los elementos legales. Mltiples afirmaciones de hechos pueden corresponder a un solo elemento legal o a una sola afirmacin de hecho. Las afirmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o escenarios, sujetos, entre otros elementos fcticos dirigidos a probar la responsabilidad penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas afirmaciones de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos legales de la estructura jurdica que no necesitan probanza. Podemos identificar las afirmaciones de hecho relevantes para nuestro caso a travs de la formulacin de las siguientes preguntas: cundo? (elemento temporal) dnde? (elemento de ubicacin), quin realizo la accin u omisin punible? (sujeto activo del delito), qu hizo? (accin imputada o atribuida), a quin se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) cmo? (circunstancia de modo) con que? (Instrumento) cul fue el resultado? (resultado de la accin u omisin) por qu? (mvil de la accin), entre otras preguntas.
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4.2.
Elementos legales (estructura jurdica)
En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que una conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancionada como tal en el Cdigo Penal o en leyes penales especiales. Qu tenemos en esos instrumentos normativos? Descripcin de conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nuestra teora del caso. La identificacin del componente jurdico es el punto de partida en la construccin de la teora del caso, es decir, una vez culminada la etapa de investigacin, debemos identificar cules son los elementos legales que utilizaremos en el caso concreto. En el caso de la Fiscala, como responsable de la carga de la prueba, existe la genuina obligacin de demostrar la concurrencia de todos los elementos del tipo penal. Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deber acreditar la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el artculo 196 del Cdigo Penal (disposicin patrimonial, error, engao, provecho ilcito), si algn elemento del delito no concurriera, no existir teora del caso para el Fiscal y por lo tanto se deber absolver al acusado. Sin embargo, en el caso de la defensa, la situacin es distinta porque se parte del principio de presuncin de inocencia, cuyo principal efecto es que el imputado no tiene la obligacin de demostrar su inocencia y por lo tanto tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa negativa. La defensa ser positiva cuando se acredita la existencia de una teora jurdica. Por ejemplo: La defensa realizar una defensa positiva cuando acrediten su teora jurdica, dando cuenta de los elementos que conforman una legtima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra causal de exculpacin, o bien acreditar elementos que permitan configurar una eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras circunstancias atenuantes permita disminuir el monto de la pena(5).
(5)
BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 23.
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Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo menos con antecedentes y evidencias que permitiran destruir una de las afirmaciones de hecho que acreditan uno o ms elementos del tipo penal; en tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fcticas de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energa que permita desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposicin fctica(6). 4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) Este componente de la teora, del caso pretender acreditar las afirmaciones de hechos que tienen correlato jurdico, lo cual se lograr por medio de la existencia de diversos medios de prueba idneos. A cada afirmacin de hecho le puede corresponder diversos medios de prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales medios probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba documental, etc. En el caso de la Fiscala, debe acreditar todas las afirmaciones de hecho que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios en el entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los elementos legales quedan satisfechos. Sin embargo, en el caso de la defensa la situacin es distinta, tal como lo explica TRAVERSI(7) "Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar en construir un discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea mantener, el defensor tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada tiene que valorar las hiptesis antagonistas basadas en las pruebas recogidas a cargo del imputado y las favorables de las que dispone y por lo tanto elegir la lnea de defensa que habr de seguir (...) tiene dos alternativas: puede limitarse a negar los cargos, confutando la credibilidad de las pruebas a cargo o la coherencia lgica del "teorema acusatorio" o puede exponer una reconstruccin de los hechos alternativa".
; (6)
(7)
Ibdem. p. 24.
TRAVERSI, Alessandro. Ob. Cit. p. 55.
: .
739
La primera lnea de defensa, basada en la confutacin de la credibilidad de las pruebas de cargo o la coherencia lgica de la teora del caso de la Fiscala consiste en: "(...) demostrar o que las pruebas presentadas por la acusacin en conjunto no son suficientes para convalidar la hiptesis acusatoria (por ejemplo, porque la acusacin se funda en un testigo nico) o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios porque son susceptibles de mltiples interpretaciones (como, por ejemplo, el hecho de haber sido visto en compaa de la vctima poco tiempo antes del homicidio) o, por ltimo, que los datos probatorios son contradictorios entre ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por parte de un testigo y negativo por parte de otro)"*8'. La segunda lnea de defensa, basada en la exposicin de la contra hiptesis, consiste en "( ) presentar una hiptesis incompatible con la que mantiene la acusacin (por ejemplo que el imputado, an teniendo una coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito ha sido cometido por otra persona o que la accin no ha sido intencional sino culposa)"(9).
5 .
CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO
5.1. La teora del caso en la fase de investigacin La fase de investigacin en el modelo acusatorio constituye un espacio en el cual los actores: Ministerio Pblico y Defensa realizan las acciones correspondientes a fin de acopiar la mxima cantidad de informacin para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de informacin para respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral. En ese sentido, la construccin de la teora del caso se inicia desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efecto, desde el momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los hechos configuradores de un ilcito penal, elaboran sus primeras hiptesis de trabajo, que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus intereses, tales hiptesis iniciales pueden ir variando mien(8) (9) Ibdem. p. 56. Ibdem. p. 57.
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tras el proceso penal va desarrollndose, a fin de llegar a uno definitivo a ser postulado y demostrado en el juicio oral. As pues, para el litigante, en un primer momento, la teora del caso se presenta en forma de hiptesis, sujeta a verificacin con las diligencias que se practiquen durante la etapa de investigacin, las hiptesis de investigacin se presentan como teora al finalizar esta fase. En tal sentido, la teora se ir modificando y ajustando hasta que empiece el juicio(10). Cuando se hace referencia a hiptesis iniciales se alude al anlisis fctico, jurdico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto; es decir, por construccin del caso se entiende: desmenuzar los hechos, seleccionar la teora jurdica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada uno de los elementos de la teora jurdica seleccionada e identificar las evidencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados00. Cuando se ha concluido con la etapa de investigacin, con la informacin que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la elaboracin de la teora del caso. En ese sentido, existe una relacin directamente proporcional entre fase de investigacin y teora del caso, mientras ms organizada y eficiente haya sido la investigacin, la teora del caso que derive de aquella ser mejor. Las pruebas que vayan acopiando irn perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hiptesis. No hay duda de que en la teora del caso el abogado deber ir aadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue el juicio, el litigante deber haber acopiado todos los elementos probatorios
(10) Comisin Interistitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Tcnicas de Investigacin para la defensa para el sistema penal acusatorio colombiano. 1 edicin. USAID. Programacin de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defensora del Pueblo. Bogot. 2004. p. 88. Refirindose a la teora del caso expresa lo siguiente: "(.....) se plantea inicialmente como hiptesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hiptesis deben ser sujetas a verificacin mediante las diligencias que se practiquen durante la investigacin. Las hiptesis de investigacin se convierten en teora al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta una vez que se empiece el Juicio" BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teora del Caso en el Marco del Proceso Penal Acusatorio con Tendencia Adversaria! Peruano: su Tretadimensionalidad. (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafos (Libro de Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal y Criminologa). UNMSM. ARA Editores, p. 445.
(11)
741
que demostrarn su hiptesis fctica y jurdica, los cuales sern muy importantes en la preparacin del caso. En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para realizar la construccin en los trminos indicados en el prrafo anterior son: Los materiales cognitivos: a) la informacin presentada por la denuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investigacin realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mrito de la investigacin preliminar donde los abogados podrn contar con la informacin necesaria para establecer su caso; para la fiscala, el contar con iniciales elementos de conviccin que le permita inferir que se est ante al probable comisin de un delito con su presunto responsable identificado; y para el abogado defensor, el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su patrocinado y construir su bsica estrategia de defensa(i2). De ah que la investigacin preliminar es fundamental para la construccin del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la Ley, asegurarlas debidamente. 5.2. Preparacin de la teora del caso: "empezar por el final"
La recomendacin de los autores norteamericanos^3) es comenzar por el final, esto es, con el alegato de clausura. Sin perjuicio de desarrollarlo ms adelante, adelantamos que el alegato de clausura es el primer y nico ejercicio argumentativo en el juicio oral, en l vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha merecido. Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuacin en el juicio oral, es preparar nuestra teora del caso, y para esa preparacin, de(12) (13) Ibfdem. GOLDBERG, , Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: HEGLAND, Kenney F. Manual de Prcticas y Tcnicas Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81.
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bemos empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructurar una estrategia de litigacin coherente; de tal manera que nuestro punto de partida ser el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta, ser el alegato de apertura. As, en primer lugar debemos conocer Qu es lo que queremos que la prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capacidad de poder organizar nuestra actuacin en el juicio oral. 5.3. Mtodos para la construccin de la teora del caso La elaboracin de una teora del caso implica todo un proceso previo de anlisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentar probar en el juicio; por ello, es preciso un estado de abstraccin tal que nos permita concentrarnos para trabajar de manera ptima en la construccin de nuestra teora del caso. A continuacin se plantean algunos mtodos para la construccin de la teora del caso. 5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos "normales" a. Amigos profesionales: La manera en que el abogado aprehende y aprecia la informacin que ha recibido de su cliente respecto del caso, es muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que stos ven con ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar y discutir el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo. As, un buen hbito que debera forjarse en los estudios de abogados, y en los despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para conversar acerca de los casos, as una semana discutimos acerca del caso de uno, la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y as sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho tiempo para ello. Amigos normales: Adems de discutir el caso con personas que sean profesionales en el derecho tambin es muy importante contar con la opinin de personas "normales", as por ejemplo, conversar con el vecino, la persona que vende los peridicos en la esquina de la calle,
743
b.
el taxista; cada una de estas personas tiene sus propias funciones y roles dentro de la sociedad, ya que los que estn fuera tienen otras perspectivas del caso, si les contamos, nos brindarn sus perspectivas sobre cmo resolveran ellos el caso que nos ocupa. Ello contribuye de manera directa con la credibilidad que debe caracterizar toda teora del caso. As por ejemplo, tenemos un abogado que se encuentra con que su cliente es imputado del delito de robo, y pretende presentar en el juicio un alegato basado en la imposibilidad que el robo del que se le acusa a su patrocinado se haya perpetrado en horas de la maana, como se tiene de la investigacin, pues segn el abogado "a nadie se le podra ocurrir cometer un robo a plena luz del da en una calle tan concurrida"; si aquel abogado hubiese conversado con el vendedor del puesto de peridicos de la esquina de aquella calle, este le dira que no solo es posible sino que muy a menudo se suscitan robos, hurtos e incluso "secuestros al paso" en aquella calle, y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en horas de la maana en aquella calle tan concurrida, adems de ser posible es un hecho de mucha frecuencia, pues hoy en da los "amigos de lo ajeno" ya no esperan a que llegue la noche para cometer sus fechoras al amparo de la oscuridad. Imaginemos por un momento qu hubiese ocurrido si aquel abogado se presentara ante el juez con su inicial discurso en el que plantea la imposibilidad de la comisin de un delito de robo en horas de la maana, horas en que supuestamente, nadie comete delitos. Es evidente que aquel juez que ha tenido informacin sobre lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense que el abogado le est mintiendo y que su propuesta es poco creble, de esa forma, pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es importante recordar siempre que la teora del caso debe ser creble y legalmente suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que las cosas efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que hayan ocurrido as, exige la consecuencia jurdica que proponemos(14). c. Estudiantes de Derecho: As como es muy importante contar con las opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de amigos "normales" que no tengan ninguna relacin con nuestra profesin, es
BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 317.
(14)
744
importante tambin tener en cuenta para la construccin de nuestra teora del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos siempre estn prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es interesante escuchar cmo, ellos resolveran el caso, puede resultar novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido es importante saber que si se tienen alumnos a disposicin siempre resulta ptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar solucin al mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base para estructurar nuestra teora del caso. Otro mtodo a tener en cuenta para la construccin de nuestra teora del caso, sea como abogados o como fiscales, es el mtodo de la lluvia de ideas, que va de la mano con el mtodo anterior, a continuacin se precisar al respecto. 5.3.2. Lluvia de ideas Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es as que la mejor forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de los dems, saber qu opinan nuestros compaeros de trabajo (sea del estudio de abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desarrollar, esto nos dar buenas luces para la construccin de nuestro caso. Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas, nunca ponerles "paraguas", pues si hacemos ello, no podremos "empaparnos" con las ideas que los dems propalen en ese momento, es preciso dejar que las ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar todo lo que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su narrativa. En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse en lo que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener de ello nunca es absoluto, as que debemos partir de la premisa que lo que conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos bien abiertos y la mente bien abierta. Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para obtener mejores resultados en lo que respecta a la utilizacin del mtodo de lluvia de ideas.
745
Nadie sale de la oficina hasta que el caso no est resuelto: esta directiva implica la necesidad de generar un ambiente de abstraccin y concentracin favorable a la construccin de la teora del caso, ello en la medida que as podamos concluir con xito el objetivo que nos hemos propuesto; en tal sentido, es preciso incitar al grupo a explotar al mximo sus ideas hasta poder concluir la estructuracin de la teora del caso; y para generar dicho ambiente favorable a nuestro objetivo esta directiva est ntimamente relacionada con la siguiente. Caf por las maanas y cerveza con hot-dog por las tardes: para generar ese ambiente de concentracin y abstraccin en la construccin de la teora del caso por parte de todo el grupo los litigantes norteamericanos recomiendan caf por las maanas y cerveza con hot-dog por las tardes. Lo rescatable de ello es la importancia de generar un ambiente propicio que contribuya a la concentracin y abstraccin necesaria para avocarse a la construccin de la teora del caso. Pero -cabe la pregunta- qu se hace en un da seco?, un da en el que no haya lluvia de ideas, esto es, un da en el que por motivos intrnsecos y extrnsecos a las personas que constituyen el grupo se haga difcil la manifestacin e intercambio de ideas; ante tal situacin, una salida es buscar narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluso de la Polica, es lo que se conoce como "juego de roles". 5.3.3. Juego de roles Este mtodo consiste en intercambiar entre los participantes, los roles de imputado, vctima y testigos, de manera que dos de ellos los interrogan y contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es posible tambin construir el caso cuando no podamos acudir al mtodo de lluvia de ideas. Luego de haber revisado estos mtodos que se proponen para una adecuada construccin de la teora del caso, es preciso recordar, a manera de recuento, que en muchas ocasiones las mejores ideas vienen de otras personas, de quienes se encuentren ajenos al caso, de quienes no estn imbuidos de todos los hechos del mismo, situacin en la que s se encuentran 746
el abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que las personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor manera la teora del caso, ello contribuir a su mejor construccin. 6. PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO
A travs de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se deben seguir para la construccin de la teora del caso. Ejemplo Caso: Alfonso (38) haba mantenido una relacin sentimental de noviazgo de 4 aos con Julieta (21), sin haber llegado a convivir. Julieta en algunas ocasiones le manifest a Alfonso que ya no deseaba continuar con la relacin, la cual termin seis meses antes de la muerte de Julieta, en esos seis meses, Julieta le segua lavando y planchando la ropa debido al carcter autoritario de ste. Alfonso era un tipo violento, haba golpeado muchas veces a Julieta, segn el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta. El da de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron a las 7 de la noche para que Julieta le entregara la ropa lavada y planchada, establecindose la cita en una carretera poco frecuentada del distrito del Agustino. Alfonso lleg en su auto y Julieta caminando. Alfonso relata que Julieta lleg caminando y le entreg su ropa, l la puso en su auto, acto seguido, sta le dijo que tenan que hablar dicindole en trminos nada amigables que ya estaba cansada de esa situacin y que no podan seguir vindose, l le dijo que seguro era porque estaba con otro, respondindole ella que s, que si estaba con otro "que si saba ser un verdadero hombre ", alo que ste le reclam y le dijo "cmo iba a echar al tacho tantos aos de relacin", rogndole que no lo dejara, ella al verlo as se empez a rer y le dijo "no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una mujer", eso lo obnubil y empez a golpearla, y luego sac un arma blanca que estaba en su carro (segn el acta de incautacin meda 15 cm de longitud y 3 cm de anchura de hoja) asestndole un total de 10 pualadas (segn el protocolo de necropsia 4 de las 10 pualadas eran mortales). 747
Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocurrido, no supo qu hacer y en lo nico que pens fue en socorrerla, para ello arrastr el cuerpo hasta donde se encontraba su vehculo, a unos 28 metros de distancia (cerca de unos matorrales), en ese momento apareci inesperadamente una seora (Sofa Gutirrez), quien le pregunt si haba sufrido un accidente y ste le respondi que necesita asistencia mdica. Sofa Gutirrez llam a una ambulancia y a la polica. Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tratamiento psiquitrico, y ha tenido un intento de suicidio hace 9 meses (segn relata su mdico y se aprecia de su historia clnica). Cuando la polica lleg al lugar de los hechos, Alfonso les confes espontneamente que haba matado a Julieta e indic dnde se encontraba el arma homicida. A) Primer Paso: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a partir del material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.) - recogido en la etapa de investigacin - disgregando cada elemento del tipo penal. Fiscala: Alfonso ha cometido asesinato con alevosa. (Art. 108. 3 del Cdigo Penal) Disgregacin de los elementos del tipo penal: Elementos del tipo penal objetivo. Una persona despliegue una accin dirigida a matar a otra. El sujeto activo acta sobre seguro, sin riesgo de ser descubierto. Una persona muere a consecuencia de la accin desplegada por otra (causalidad e imputacin objetiva). Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo). Una persona conoce que su accin es idnea para matar (conocimiento). Una persona tiene la voluntad de realizar esa accin dirigida a matar (voluntad). Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta de grave alteracin de la conciencia. Adems para el momento de determinacin judicial de la pena se deber tomar en cuenta la confesin sincera realizada antes de ser descubierto.
748
a.l.
a.2.
Disgregacin de los elementos de la estructura jurdica. Homicidio simple: Una persona despliega una accin dirigida a matar a otra Eximente incompleta de grave alteracin de la conciencia. El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alteracin de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carcter delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa comprensin. Confesin sincera. El sujeto activo realiza una confesin sincera antes de ser descubierto B) Segundo Paso: Debemos identificar que hechos poseen relevancia penal, es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del tipo penal y construir las afirmaciones de hecho del caso. Fiscala:
ELEMENTOS LGALES Una persona despliega una accin dirigida a matar a otra
b.l.
AFIRMACIONES DE HECHO Alfonso (Quin: Sujeto Activo) acuchilla (Qu hizo: accin imputada) a Julieta (A quin se lo hizo: Sujeto pasivo) Alfonso cita a Julieta en una carretera poco transitada del distrito del Agustino (Dnde: elemento de ubicacin ) el 24 de Diciembre del 2006 (Cundo: referente temporal amplio), a las 7 de la noche (Cundo: referente temporal especifico), con el pretexto de recoger su ropa
El sujeto activo acta sobre seguro, sin riesgo de ser descubierto
La golpea primero para reducirla y despus le asesta 10 pualadas (Cmo lo hizo: circunstancia de modo) para vengarse de ella (mvil de la accin) Luego pretende arrastrarla a los matorrales para abandonarla all, pero aparece inesperadamente una mujer que lo obliga a cambiar sus planes
Una persona conoce que su ac- Alfonso conoce que el asestar 10 pualadas a Julieta (4 en zonas vitales) son idneas para matar. cin es idnea para matar
749
Una persona tiene la voluntad de realizar esa accin dirigida a matar Una persona muere a consecuencia de la accin desplegada por otra (causalidad e imputacin objetiva)
Alfonso quiere matar a Julieta Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm. de longitud y 3 cm. de anchura de hoja (Con qu lo hizo: instrumento)
Julieta muere a consecuencia de las pualadas de Alfonso (resultado de la accin)
b.2.
Defensa:
ELEMENTOS LEGALES AFIRMACIONES DE HECHOS Alfonso acuchilla a Julieta
Una persona despliega una accin dirigida a matar a otra
El sujeto activo al momento de Alfonso reacciona de esa forma porque Julieta le dijo que lo matar al sujeto pasivo sufre una va a dejar para siempre porque ella estaba con otro. alteracin de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el ' Alfonso ha querido suicidarse carcter delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa Alfonso se encuentra en tratamiento mdico comprensin El sujeto activo realiza una confesin sincera antes de ser descubierto Alfonso, cuando llega la policia les relata que l mat a Julieta y les dice donde est el arma homicida
C) el.
Tercer Paso: Seleccionar los medios probatorios idneos que acrediten nuestras afirmaciones de hecho. Fiscala:
AFIRMACIONES DE HECHO MEDIOS PROBATORIOS Manifestacin de Alfonso. Manifestacin de Alfonso. Manifestacin de Sofia Gutirrez (persona que pasaba por all)
Alfonso acuchilla a Julieta Alfonso cita a Julieta en una carretera poco transitada con el pretexto de recoger su ropa
750
La golpea primero para reducirla y despus le asesta 10 pualadas Luego pretende arrastrarla a los matorrales para abandonarla all pera aparece inesperadamente una mujer que lo obliga a cambiar sus planes
Manifestacin de Alfonso. Declaracin de perito mdico legista. Protocolo de Necropsia. Acta de incautacin (se incauta el arma homicida) Manifestacin de Alfonso. Manifestacin de Sofa Gutirrez (persona que pasaba por all)
Es un hecho que no necesita probar porque es una mxiAlfonso conoce que el asestar 10 puma de la experiencia, todas las personas conocen que aladas a Julieta (4 mortales) son sufiasestar 10 pualadas (4 en zonas vitales) a otra persona cientes para matar con un arma blanca es idneo para matar. Alfonso quiere matar a Julieta Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm de longitud y 3 cm de anchura de hoja Manifestacin de Lucinda (mejor amiga de Julieta) Acta de incautacin realizada en el lugar de los hechos a Alfonso: positivo para arma blanca: (cuchillo). Manifestacin de Alfonso. Declaracin del polica que incaut el arma. Declaracin de perito mdico legista. Protocolo de Necropsia. Acta de incautacin realizada en el lugar de los hechos a Alfonso: positivo .para arma blanca: (cuchillo).
Julieta muere a consecuencia de las pualadas de Alfonso
b.2.
Defensa (positiva)
.AFIRMACIONES DE HECHOS MEDIOS PROBATORIOS Manifestacin de Alfonso.
Alfonso acuchilla a Julieta Alfonso reacciona de esa forma porque Julieta le dijo que lo va a dejar para siempre, porque ella estaba con otro
Manifestacin de Alfonso. Manifestacin de Alfonso. Declaracin de Mdico-Psiquiatra que atenda a Alfonso. Historia Clnica de Alfonso Manifestacin de Alfonso. Declaracin de mdico-psiquiatra que atenda a Alfonso. Historia clnica de Alfonso
Alfonso ha querido suicidarse
Alfonso se encuentra en tratamiento mdico
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Alfonso, cuando llega la polica les relata que l mat a Julieta y les dice donde est el arma homicida
Manifestacin de Alfonso. Manifestacin de Sofia Gutirrez (persona que pasaba por all) Declaracin del polica que intervino.
7.
PAPELETA DE LITIGACIN
Es un instrumento efectivo para la organizacin adecuada de nuestra teora del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consignarn todos los elementos de la teora del caso: elemento jurdico, fctico y probatorio. A continuacin presentamos un modelo de papeleta de litigacin el cual ser llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por los profesores Chilenos: BLANCO SUAREZ y otros(,5).
Versin dlos hechos Medios probatorios idneos Clasificacin de los medios probatorios
Elementos legales
Afirmaciones de hecho
Orden de presentacin
Debilidades
(15)
BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 25.
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8.
SELECCIN DE CASOS
A continuacin presentaremos un caso en base al cual se estructurar la teora del caso tanto de la defensa como de la parte acusadora.
CASO PRCTICO "LA MUERTE DEL TRINCHERA" INFORME POLICIAL N 001 - 2006 - DININCRI - Denunciado : Gerardo Balbuena Navarro (35) - Agraviado : Santiago Huamn Martnez (29) - Hecho Ocurrido : 21 de Noviembre de 2005 en el Distrito de los Olivos I. HECHOS: 1. El 21 de noviembre de 2005, siendo las 5: 00 a.m, en la Calle el Naranjal -Los Olivos-, se suscit una pelea entre algunos jvenes debido a causas an no esclarecidas. En esas circunstancias dos miembros de la PNP que se encontraban patrullando la zona deciden intervenir. 2. Del grupo de cuatro jvenes, dos escapan al observar la intervencin de los efectivos policiales. 3. De los dos que permanecieron en el lugar, uno de ellos presentaba una herida en la zona abdominal presuntamente hecha con arma de fuego y sangraba profusamente. 4. Ambas personas fueron interrogadas. La persona herida es conocida como "Trinchera" y posteriormente se comprob que se llamaba Santiago Huamn Martnez. 5. Debido a las declaraciones iniciales de las personas que no huyeron, se pudo lograr la detencin de Gerardo Balbuena Navarro (a) "el Chato George" - quien habra efectuado el disparo-, en circunstancias que ste pretenda huir al lado de una mujer y un nio. . 6. El detenido tena un fuerte aliento alcohlico, dificultad de movimientos y hablar incoherente. El sujeto al ver al polica balbuce una frase que no se entenda bien su significado, en la que deca algo as como que "haba sido un accidente". 7. Asimismo, se realiz el llamado a una ambulancia para que atendiera al sujeto herido, el que falleci en el trayecto. II. DILIGENCIAS REALIZADAS: 1. Manifestacin de Mara Minaya Castro. 2. Manifestacin de Ricardo Cruz Ovelar. 753
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. -
Manifestacin de Gerardo Balbuena Navarro. Manifestacin de Carmen Alcntara Rojas. Manifestacin de Ana Cceres Palma. Pericia de Dosaje Etlico realizado a la persona de Ricardo Cruz Ovelar. Pericia de Dosaje Etlico realizado a la persona de Gerardo Balbuena Navarro. Antecedentes Penales de Gerardo Balbuena Navarro. Dictamen Pericial de absorcin atmica realizado a la persona de Gerardo Balbuena Navarro. Dictamen Pericial de absorcin atmica realizado a la persona de Ricardo Cruz Ovelar. Protocolo de Necropsia de Santiago Huamn Martnez. Acta de registro personal y de incautacin. Acta de registro domiciliario y de incautacin. MANIFESTACIN DE MARA MINAYA CASTRO (23)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 10 de la maana, se toma la manifestacin de la Seorita Minaya Castro Mara, identificada con el DNI N 41092554, domiciliada en Calle el Naranjal N379, distrito de Los Olivos con ocupacin de Mesera, en presencia del Ministerio Pblico y del tcnico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifestacin. A la pregunta: Ud. pudo presenciar los hechos? Respondi: S, los pude observar. A la pregunta: En qu circunstancias Ud. tom conocimiento de los hechos? Respondi: Vi los hechos porque iba llegando de mi trabajo y el microbs me deja en la esquina, mientras caminaba a mi casa vi que una turba de hombres discutan y se insultaban violentamente y cuando" "me acerque ms me di cuenta que insultaban al rChato" por lo que me hizo pensar que eso iba terminar mal. Cuando ya estaba en mi casa (est a 4 casas de la casa del Chato) escuch un disparo que no acab con la pelea, que tampoco mat a nadie y entr a mi casa. Luego escuche un segundo disparo. A la pregunta: De dnde conoce Ud. al detenido? Respondi: Conozco al "Chato" porque es mi vecino, es como un padre para m, me ayud mucho cuando mi mam estaba enferma y no poda trabajar mucho, a veces me daba plata y me ayud a terminar mis estudios, l deca que era importante superarse, que a l le hubiera gustado aprender ms, estudiar una carrera.
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A la pregunta: El detenido consuma alguna sustancia toxica? Respondi: SI, fumaba marihuana y adems la venda pero ya dejo de hacerlo, hubo una asistenta social que lo ayud bastante, le cost mucho pero lo logr. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: No. Por lo que leida la presente la manifestante firma en seal de conformidad. MANIFESTACIN DE RICARDO CRUZ OVELAR (21)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 11 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Ricardo Cruz Ovelar, identificado con el DNI N 40904675, domiciliado en Jirn los Rubes 232, en el Distrito de los Olivos, con ocupacin de Chofer de. Microbs, en presencia del Ministerio Publico y del tcnico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifestacin. A la pregunta: Ud. pudo presenciar los hechos? Respondi: Si, los pude observar. A la pregunta: En qu circunstancias Ud. tom conocimiento de los hechos? Respondi: El 20 de noviembre de 2005, en la noche me encontraba viendo la televisin con mi enamorada: Roxi, y a eso de las 11 y media de la noche mi amigo Pepe Lucho me busca para salir al parque para tomar unos "tragitos". Roxi se fue a su casa y yo me fui con Pepe Lucho. En el parque estbamos tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo, 1 ramos 5 puntas a eso de las 5 de la maana Pepe Lucho se retir porque tenia que "laburar", cuando se fue Pepe Lucho el Trinchera dijo "somos menos" y saco un kete, al cual solo - le dimos una pitada cada uno. Luego nos quedamos con las ganas de fumar ms, y decidimos ir a comprar en la casa del Chato George porque era la ms cerca. Yo les dije que fui hace unos das donde el Chato a comprar y que l ya no venda, pero a los dems no les import mi comentario y fuimos igual. Llegamos a la casa del Chato y todo estaba apagado me sent en la vereda del frente porque no me senta bien, mientras los dems tiraban piedrecillas para despertar al Chato, escuch que se quebr un vidrio pero no me importo, despus escuche un disparo y vi que el Chato estaba saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese momento me empezaron a dar mareos y comenc a vomitar y escuche un gritero de insultos. Escuche que el Chato le deca al Trinchera "re dije que te iba a matar hijo de p..." y le
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dispar un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escuch el ruido de las sirenas de la Polica. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: No. Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad. MANIFESTACIN DE GERARDO BALBUENA NAVARRO (35)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 12 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Gerardo Balbuena Navarro, identificado con el DNI N 42904853, domiciliado en Calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos, sin ocupacin, con presencia de su abogado defensor, Ministerio Pblico y del tcnico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifestacin. A la pregunta: Conoce Ud. al occiso Santiago Huamn Martnez? Respondi: Solo lo conozco por su sobrenombre de Trinchera, porque es hincha de la "U" y todos lo llaman as, recin ac me he enterado de su nombre real. Yo venda "marimba" y "ketes", l era mi cliente y yo no tena problemas al venderle, pero a veces me la peda aun precio muy bajo y yo no acceda a drsela por lo que discutamos, un da me cort la cara y me saco un diente de un puetazo, el Trinchera era muy conflictivo. A la pregunta: Qu sucedi el da de los hechos? Respondi: El da de los hechos a eso de las 4 y media de la maana estaba en mi casa con mi amigo "Chuqui" tomndonos unas "chelitas", hora en que se retir a su casa. Me fui a dormir recuerdo que un rato despus de haberme acostado escuch gritos y piedras en la ventana incluso se quebr la ventana, pens que deba ser el Trinchera porque ya haba tenido problemas con l. Al sentir los ruidos me levant y fui a la cocina y agarr un cuchillo y sal a la calle, vi al Trinchera con 6 personas ms insultndome, dicindome que me iban a matar, recuerdo que en un momento uno de ellos sac una pistola y dispar al aire, alcanc a agarrarlo y estuvimos peleando por el revlver y dndonos puetes, ninguno lograba quitrselo al otro. Hasta que el arma se dispar no me acuerdo muy bien, di la vuelta y vi en el piso a alguien sangrando, era el Trinchera. A la pregunta: Por qu huy? Respondi: Me dio miedo y pens que alguien haba matado al Trinchera y poda matarme a mi o alguien de mi familia y decid salir de ah y llevndome a mi esposa a mi hijo a la casa de mi suegra.
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A la pregunta: Cmo puede explicar que se haya encontrado en su poder un arma de fuego? Respondi: Sobre el arma que encontraron en mi bolsillo no s cmo lleg a parar ah. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Si, que a pesar que antes yo si venda "marimba", as me gaRespondi: naba la vida, ahora he hecho un esfuerzo muy grande por salirme de eso y he dejado de vender y consumir, prueba de eso es que hace un mes estoy en tratamiento para dejar de consumir droga y tampoco vendo, ese es uno de los motivos por el cual tuve problemas con el Trinchera. Yo no lo mat. Fue un accidente. Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad. MANIFESTACIN DE CARMEN ALCNTARA ROJAS (30)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 1 de la tarde, se toma la manifestacin de la Seora Carmen Alcntara Rojas, identificada con el DNI N 25984.62, domiciliada en la calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos,. con ocupacin de ama de casa, en presencia del Ministerio Publico y del tcnico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifestacin. A la pregunta: Conoce Ud. a Gerardo Balbuena Navarro? S, estoy casada con l hace 3 aos, aunque convivimos hace 9 aos, tenemos 2 hijos el mayores Ivn de 8 aos y la menor es Diana de 9 meses. Ivn se encuentra en un Centro de menores "Los Pequeitos" hace 4 meses, porque una profesora nos denuncio de drogadictos y nos lo quitaron. A la pregunta: Qu sucedi el da de los hechos? Respondi: El da El 20 de noviembre de 2005 vinieron en la noche unos amigos de Gerardo a celebrar el Triunfo de Alianza Lima, prepar unos tamales y estuvimos en la casa conversando, sus amigos se fueron como a las 4 de la madrugada, yo estaba cansada y me fui a acostar. Al rato llego Chato, yo me estaba quedando dormida, cuando escuch unos ruidos en la calle, empezaron a tirar piedras en mi ventana, mi bebita Diana lloraba mucho, Gerardo me dijo que me metiera al bao. De repente escuche unos disparos me dio miedo al pensar que el Gerardo estaba herido o muerto, sin embargo me quede ah como mi esposo me dijo. Estuve esperando en el bao, Gerardo me dijo que haba ocurrido un accidente, que mejor nos bamos donde mi mam por nuestra seguridad, agarr a Respondi:
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mi bebe, su bolsa de paales y sal, justo cuando estbamos saliendo de la casa los "tombos" nos detuvieron. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: S, que hace unos meses atrs yo consuma droga pero llevo un mes y medio sin nada, ahora quiero superarme y estoy buscando trabajo para recuperar a mi hijo. Actualmente soy ama de casa, trabaj como auxiliar de enfermera en un Hospital Nacional, pero me acusaron de sacar remedios, pero yo no fui; as que me retire. A los 14 aos empec a fumar marihuana hasta que empec mi rehabilitacin, pero nunca delante de los nios. Con Gerardo estamos juntos hace tiempo, a l le est yendo muy bien en su rehabilitacin, pienso que nos van a devolver a Ivn. Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad. MANIFESTACIN DE ANA CCERES PALMA
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 2 de la tarde, se toma la manifestacin de la Seora Ana Cceres Palma, identificada con el DNI N 28546307, domiciliada en Jirn los Suspiros 235, en el Distrito de los Surco, con profesin de Asistenta Social, en presencia del Ministerio Publico y del tcnico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifestacin. Ala pregunta: Conoce Ud. al Sr. Gerardo Balbuena Navarro? Respondi: S, l era un consumidor de pasta bsica de cocana y su esposa Carmen Alcntara Rojas era adicta a la marihuana, ambos se estn sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adicin principalmente desde que su hijo mayor fue internado en un centro para menores en riesgo social .En conclusin ambos estn muy bien su adiccn est controlada, su esfuerzo de superacin son admirables.
A la pregunta: tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: S, que en cuanto a mi calidad profesional puedo decir que he participado en numerosos seminarios sobre drogadiccin alcoholismo, violencia familiar, e hice un post grado en el Externado de Colombia, tambin visit pases como Alemania, Francia, Italia sobre los temas mencionados. Trabajo en la Municipalidad de Lima, estoy a cargo de un centro de Rehabilitacin para adictos, en ese lugar conoc a Gerardo Balbuena Navarro y a su esposa. Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad.
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DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETLICO PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: CONDUCTOR: SOP1 PNP: MUESTRA TOMADA A: RESULTADO DOSAJE ETLICO: Estacin de Los Olivos. Of. 143/05 IG -ELO 05:00 a.m. fecha 21.11.05 06.00 a.m. fecha 21.11.05 orina Jos Ramos Vilchez. Gerardo Balbuena Navarro. 2.2 mg/1000
Conclusiones: Ebriedad absoluta: excitacin, confusin, agresividad, alteraciones de la percepcin y prdida de control.
DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETLICO PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: CONDUCTOR: SOP 1 PNP: MUESTRA TOMADA A: RESULTRADODOSAJE ETLICO: Estacin de Los Olivos. Of. 144/05 IG -ELO 05:00 a.m. 06:00 a.m. orina Jos Ramos Vilchez. Ricardo Cruz Ovelar 1.2 mg/1000
Conclusiones: Ebriedad: euforia, verborrea y excitacin, pero con disminucin de la atencin y perdida de eficiencia en actos ms o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aqu est muy aumentada la posibilidad de accidentes de trnsito por disminucin de reflejos y el campo visual.
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CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES Se certifica que: GERARDO BALBUENA NAVARRO PRESENTA ANTECEDENTES PENALES Condena: Trfico lcito de drogas, 13 de Agosto de 1991 Condena: Posesin legalde armas, 14 de Marzo de 1995
DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIN ATMICA PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: MUESTRA TOMADA POR: OBJETO DE LA MUESTRA: EXAMINADO: RESULTADO: Plomo (Pb) Mano derecha: Mano izquierda: 0.63 0.75 Estacin de Los Olivos. Of. 148/05IG -ELO 05:00 a.m. fecha 21.11.05 07: 00 a.m. fecha: 21.11.05 orina PNP Humberto Jurado Menaza. manos Gerardo Balbuena Navarro Concentracin en PPM (partes por milln): Antimonio (SB). 0.26 0.28 Bario (Ba) 0.60 079
Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Gerardo Balbuena Navarro se determin cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.
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DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIN ATMICA PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: MUESTRA TOMADA POR: OBJETO DE LA MUESTRA: EXAMINADO: RESULTADO: mano derecha: mano izquierda: Plomo (Pb) 0.00 0.00 Estacin de Los Olivos. Of. 149/05IG -ELO 05:00 a.m.fecha21.11.05 07:00 a.m. fecha: 21.11.05 orina PNP Humberto Jurado Menaza. manos Santiago Huamn Martnez. Concentracin en PPM (partes por milln) Antimonio (SB). 0.00 0.0 Bario (Ba) 0.00 0.00
Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Santiago Huamn Martnez no se determin cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.
PROTOCOLO DE NECROPSIA Con fecha 21 de noviembre de 2005 practiqu en este servicio la necropsia al cadver enviado, identificado como Santiago Huamn Martnez. Es colocado en la mesa de necropsia cadver de adulto joven, semivestido, con ropas en relativo orden. Talla: 1.60 Peso: 60 Kg Viste: pantaln negro de dril, con cinturn metlico color plateado, polo BLANCO con dibujos negros y zapatillas deportivas blancas.
EXAMEN EXTERNO: Constitucin: Livideces: Rigidez: Ojos: Ano: Mesomorfa. violceas, fijas en planos posteriores del cuerpo. acentuada, generalizada. caf, conjuntivas plidas bilaterales. no se observan lesiones.
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Genitales: Cianosis:
masculinos, con apergaminamiento escrotal bilateral. escasa subungueal en mano.
LESIONES EXTERNAS: En hemitorax externo se observa solucin de continuidad de bordes irregulares, redondeada que mide 5 mm sin halo carbonos, ubicado a 3.5. cm De lnea media y 100 cm Del taln derecho desnudo. Penetra a cavidad abdominal, lesionando piel, celular cutneo, pared anterior del estomago. Trayectoria de derecha a izquierda, de delante hacia atrs, con un recorrido intracorporal de 27 cm
EXAMEN INTERNO: Abdomen: Estmago: presenta una abertura en la cara anterior del estomago producida por herida de bala, al abrirlo se observa mucosa beige, papilla color beige con olor sugerente a alcohol. La herida presenta una fuerte podredumbre producto de pus y sangre que provocaron infeccin.
CONCLUSIONES: Cadver sexo masculino mide 160 cm y pesa 60 kilos, identificado como: Santiago Huamn Martnez. La causa de muerte fue Shock Sptico provocado por una herida de bala abdominal, sin salida de proyectil. Trayectoria de derecha a izquierda, de adelante a atrs, con un recorrido de 27 cm Las lesiones encontradas son recientes, vitales y generalmente mortales. Dra. Lourdes Carreo Miranda. CMP 25364
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ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIN Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:33 a.m. se dio inicio a un registro personal y de incautacin a la persona de Gerardo Balbuena Navarro en su domicilio sito en su domicilio Calle el Naranjal. N 361 - Los Olivos en presencia de la testigo, Sra. Carmen Alcntara Rojas y dio como resultado lo siguiente: Para armas de fuego: Otros: NEGATIVO.
Lima 21 de junio de 2005
POSITIVO
Para material subversivo: NEGATIVO
Tco. 2da Jos Ramos Vlchez
Gerardo Balbuena Navarro
Testigo Carmen Alcntara Rojas
ACTA DE REGISTRO DOMICILIARIO Y DE INCAUTACIN Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:45 a.m. se dio inicio a u n registro domiciliario y de incautacin en el domicilio Calle el Naranjal N 361 - Los Olivos en presencia de la testigo, Sra. Carmen Alcntara Rojas y Gerardo Balbuena Navarro y dio como resultado lo siguiente: Para armas de fuego: NEGATIVO
Para material subversivo: NEGATIVO Una planta de marihuana de aproximadamente 30 cm de altura POSITIVO Una caja con balas. POSITIVO
Lima 21 de junio de 2005
Tco. 2da Jos Ramos Vilchez
Testigo Gerardo Balbuena Navarro
Testigo Carmen Alcntara Rojas
Gerardo Balbuena Navarro es acusado por el delito de HOMICIDIO SIMPLE.
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SOLUCIONARIO I. HECHOS RELEVANTES 1.1. Qu hechos son relevantes penalmente para la elaboracin de la teoria del caso? Los hechos relevantes penalmente para la elaboracin de la Teora del caso son aquellos que satisfacen los elementos del tipo penal aplicable En el presente caso desde el punto de vista del Fiscal se configura el delito de Homicidio simple y en funcin a ello, se elaborara los hechos. a) El da 21 de Noviembre a las 5.00 de la madrugada, aproximadamente, Santiago Huamn Martnez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y las personas de sobrenombre "el cholo", "el cubano" se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro apodado "el chato George" b) Santiago Huamn Martnez, "el Cholo" "el Cubano" arrojan piedras a la ventana de la casa del Gerardo Balbuena Navarro para despertarlo. c) Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa con un arma de fuego d) Gerardo Balbuena Navarro se encontraba ebrio e) Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa efectuando un disparo al aire. f) Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa gritando e insultando a Santiago Huamn Martnez
g) Gerardo Balbuena Navarro se dirigi a Santiago Huamn Martnez y le dijo "te dije que te iba a matar hijo de p..." h) Gerardo Balbuena Navarro efectu un disparo contra Santiago Huamn Martnez en la zona abdominal i) Santiago Huamn Martnez Navarro es llevado de emergencia en una ambulancia j) Santiago Huamn Martnez muere, en la ambulancia producto del disparo efectuado
II. TEORA JURDICA 1.2. Cules son los elementos del tipo penal aplicable, que deben ser subsumidos, encuadrados a los hechos relevantes en el caso descrito? El tipo penal que se aplica en el caso presentado es el del Homicidio Simple, tipificado en el Artculo 106 del Cdigo Penal. Los elementos del tipo penal del delito de Homicidio Simple son los siguien-
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Tipo objetivo
Una persona despliega una accin dirigida a matar. Un persona muere a consecuencia de una accin dirigida a matar (causalidad e imputacin objetiva)
Tipo subjetivo
Una persona conoce que su accin es idnea para matar. Una persona tiene la voluntad de matar a otra. 1.3. Cmo se relaciona los hechos relevantes con los elementos del tipo? Los elementos del tipo penal se relacionan con los hechos relevantes de la siguiente manera:
Delito de Homicidio Simple

Elementos del tipo penal Una persona despliega una accin dirigida a matar Un persona muere a consecuencia de una accin dirigida a matar (causalidad e imputacin objetiva)
Hechos relevantes Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa con un arma de fuego, ebrio. Gerardo Balbuena Navarro efectu un disparo contra Santiago Huaman Martnez en la zona abdominal Santiago Huamn Martnez es llevado de emergencia en una ambulancia Santiago Huamn Martnez muere, en la ambulancia producto del disparo efectuado
Una persona conoce que su Gerardo Balbuena Navarro conoce que disparar a una accin es idnea para matar persona con un amia de fuego es idneo para matar (DOLO: conocimiento) Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa efectuando un disparo al aire. Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa gritando e insultando a Santiago Huamn Martnez Gerardo Balbuena Navarro se dirigi a Santiago Huamn Martnez y le dijo l e dije que te iba a matar hijo de p..."
Una persona tiene la voluntad de matar a otra (DOLO: voluntad)
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III. MEDIOS PROBATORIOS 4.4 Qu medios de prueba acreditaran la existencia los hechos que son encuadrados o subsumidos en el tipo penal? Los medios probatorios que acreditan la existencia de los hechos relevantes y encuadran en los tipos penales son los siguientes: Manifestacin de Ricardo Cruz Ovelar. Dictamen pericial de absorcin atmica Acta de registro personal y de incautacin Protocolo de Necroscopia Registro de antecedentes penales de Gerardo Balbuena Navarro Dictamen pericial de dopaje etlico (Gerardo Balbuena Navarro)
TEORA DEL CASO
HECHOS RELEVANTES
TEORA JURDICA (Art. 106 del CP)
MEDIOS PROBATORIOS Manifestacin de Pero CruzOvelar:"... El Chato le dispar un tiro de frente al Trinchera." Dictamen pericial de absorcin atmica: De las muestras tomadas de las manos de Gerardo Balbuena Navarro se determin cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego Acta de registro personal y de incautacin: Para armas de fuego: POSITIVO, Registro de antecedentes penales de Gerardo Balbuena Navarro Protocolo de Necropsia
El 21de Noviembre del 2006, a las 5: 00 de la maana (aproximadamente)Gerardo Balbuena Navarro mato a Santiago Huaman Martnez, con un arma de fuego efectuando un disparo El comportamiento de Gerardo Balbuena Navarro se subsume en el articulo 106 del Cdigo penal, por lo tanto es autor de delito de homicidio simple en agravio de Santiago Huaman Martnez
Santiago Huaman . Martnez muere Una persona desen el trayecto que pliega una accin es llevado al hosdirigida a matar. pital.(Cul fue el resultado?: resultado de la accin
Santiago Huaman Martnez muere, a consecuencia del disparo efectuado por Gerardo Balbuena Navarro
Un persona muere a consecuencia de una accin dirigida a matar (causalidad e imputacin objetiva)
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Gerardo Balbuena Navarro conoce que disparar a una persona con un arma de fuego es idneo para matar (dolo: conocimiento) Gerardo Balbuena Navarro le dijo a Santiago Huamn Martnez que lo iba a matar (dolo: voluntad
Una persona conoce que su accin es idnea para matar
Hecho exento de prueba, ya que constituye una mxima de la experiencia
Una persona tiene la voluntad de matar a otra
Manifestacin de Pero Cruz Ovelar: Escuche que el Chato le deca al Trinchera "te dije que te iba a matar hijo de p..."
PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO DEFENSOR (ESQUEMA DE LA TEORlA DEL CASO FISCAL) I. HECHOS RELEVANTES 1.1. El abogado defensor, a partir de los hechos relevantes, est en capacidad de elaborar una teora del caso autnoma o debe elaborar una limitada a refutar la teora del Fiscal A partir de los hechos narrados, la defensa debera optar por refutar la teora del caso del fiscal. Se sostiene que Gerardo Balbuena Navarro no realiz el disparo que causa la muerte de Santiago Huamn Martnez. Los cargos contra Gerardo Balbuena Navarro se basan principalmente en el testimonio de Ricardo Cruz Ovelar, personaje que en el momento en que ocurrieron los hechos, no estaba en capacidad de observar adecuadamente lo sucedido porque se encontraba ebrio. Los hechos relevantes para la teora del caso del abogado defensor son los siguientes: Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcntara Rojas eran adictos a las drogas, asimismo, Gerardo Balbuena la comercializaba. Santiago Martnez Huamn "el trinchera" agredi a Gerardo Balbuena Navarro, cuando este era comercializador de droga. Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcntara Rojas se sometieron voluntariamente a tratamiento contra la adiccin.
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Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcntara Rojas han controlado y superado su adiccin a las drogas. Gerardo Balbuena no comercializa drogas. El da 21 de Noviembre del 2005 a las 5 de la madrugada Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando en su domicilio. Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerardo Balbuena Navarro escucha gritos, y pudo notar que estaban arrojando piedras a su ventana, como producto de ello, se quiebra una luna. Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa asustado. Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamn Martnez y a un grupo de 6 jvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. Ricardo Cruz Ovelar se sent en la vereda porque no se senta muy bien. Ricardo Cruz tuvo mareos y vomit en el suelo producto del alcohol ingerido Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizo un disparo al aire. Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar su integridad y de su familia, pelea con el seor que disparo, donde otros 4 sujetos participan. Producto de la pelea se efecta un disparo. Gerardo Balbuena Navarro no efectu ese disparo. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Martnez Huamn cae en el suelo. Santiago Martnez Huamn muere a consecuencia del disparo. II. TEORA JURDICA 2.1. Cules son los elementos del tipo penal que no concurren e impiden la subsuncin? No concurre ninguno de los elementos del delito de Homicidio Simple. Elementos del tipo penal de Homicidio Simple TIPO OBJETIVO Una persona despliega una accin dirigida a matar. Gerardo Balbuena despliega una accin dirigida a quitarle el arma al sujeto que lanz el disparo. Una persona muere a consecuencia de una accin dirigida a matar (causalidad e imputacin objetiva) Santiago Martnez Huamn muere a consecuencia del disparo producido en circunstancias en que todos los sujetos estaban forcejeando por quitarse el arma.
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TIPO SUBJETIVO Una persona c o n o c e q u e s u accin es idnea para matar. Gerardo B a l b u e n a conoce q u e su accin est orientada a quitarle el a r m a al sujeto q u e dispar. Una persona t i e n e la voluntad d e matar a otra. La voluntad de G e r a r d o B a l b u e n a e s t orienta a quitarle el a r m a al sujeto que dispar. La muerte de " e l trinchera", es producto d e u n a relacin causal q u e no puede ser atribuida a la conducta d e s p l e g a d a por G e r a r d o B a l buena. Una persona q u e no realiza la a c c i n de m a t a r a otra no p u e d e s e r culpable del d e l i t o de H o m i c i d i o . 2.2. C m o relaciona los h e c h o s relevantes c o n los e l e m e n t o s del tipo que no s e c u m p l e n ?
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL NEGACIN No concurren los elementos del tipo penal de Homicidio Simple Una persona despliega una accin dirigida a matar Un persona muere a consecuencia de una accin dirigida a matar (causalidad e imputacin objetiva) -
HECHOS RELEVANTES Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando en su domicilio Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerardo Balbuena Navarro escucha gritos, y que estn arrojando piedras a su ventana, incluso se quiebra una luna. Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa asustado Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamn Martnez y a un grupo de 6 jvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. Ricardo Cruz Ovelar se sent en la vereda porque no se senta muy bien Ricardo Cruz tuvo mareos y vomito en el suelo producto del alcohol ingerido Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realiz un disparo al aire Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar su integridad y de su familia, pelea con el seor que dispar, donde otros 4 sujetos participan. Producto de la pelea se efecta un disparo Gerardo Balbuena Navarro no efectu ese disparo Producto del disparo efectuado, Santiago Huamn Martnez cae en el suelo Santiago Huamn Martnez muere a consecuencia del disparo efectuado.
Una persona conoce que su accin es idnea para matar {DOLO: conocimiento) Una persona tiene la voluntad de matar a otra (DOLO: voluntad) Una persona que no realiza la accin de matar a otra no puede ser culpable del delito de Homicidio. Proscripcin de la responsabilidad por el resultado (ArL Vil "La pena requiere de la responsabilidad penal del autor queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva -
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III. MEDIOS PROBATORIOS 3.1 Qu medios de prueba acreditaran inexistencia de los hechos que son necesarios para el encuadramiento? Los medios probatorios son los siguientes: Testimonio de Gerardo Balbuena Navarro Dictamen pericial de absorcin atmica Manifestacin de Ricardo Cruz Ovelar:"... en ese momento me empezaron a dar mareos y comenc a vomitar" Dosaje etlico a Ricardo Cruz Ovelar Manifestacin de Mara Minaya Castro Manifestacin de Carmen Alcntara Rojas Manifestacin de Ana Cceres Palma
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ESQUEMA DE LA TEORA DEL CASO DE LA D E F E N S A TEORA DEL CASO HECHOS RELEVANTES
SUSTENTO JURDICO No concurren los elementos del tipo penal de Homicidio Simple. Gerardo Balbuena NO despliega una accin dirigida a matar, su accin se orient en funcin de quitarle el arma al sujeto que dispar, y as salvaguardar su integridad. Un persona muere a consecuencia de una accin que no estaba dirigida a dirigida a matar (es producto de una mera relacin causal entre el forcejeo de las personas y el disparo) Gerardo Balbuena no conoce que su accin es idnea para matar (DOLO: conocimiento) Su conocimiento estaba enfocado en quitar el arma al sujeto que dispar. Gerardo Balbuena NO tiene la voluntad de matar a otra (DOLO: voluntad Su voluntad estaba dirigida a quitar el arma al sujeto que dispar, para evitar que vuelva a hacerlo. Una persona que no realiza la accin de matar a otra no puede ser culpable del delito de Homicidio.
MEDIOS DE PRUEBA
Gerardo Balbuena Navarro no dispar el arma que dio muerte a Santiago Huamn Martnez.
Ricardo Cruz Ovelar no observo el momento en el cual supuestamente el Seor Gerardo Balbuena Navarro disparo contra Santiago Huamn Martnez
Testimonio de Gerardo Balbuena Navarro. Dictamen pericial de absorcin atmica. Manifestacin de Ricardo Cruz Ovelar Dosaje etlico a Ricardo Cruz Ovelar Manifestacin de Maria Minaya Castro Manifestacin de Carmen Alcntara Rojas Manifestacin de Ana Cceres Palma
Por lo tanto el Sr. Gerardo Balbuena Navarro no puede ser culpable del delito de homicidio
En las manos de Gerardo Balbuena Navarro no se encontr residuos de plomo antimonio o bario compatibles con los restos de disparo del arma de fuego
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CAPTULO II
LITIGACIN EN AUDIENCIAS PREVIAS
1.
INTRODUCCIN
Actualmente, Latinoamrica se encuentra en un periodo de reforma procesal penal, nuestro pas es el ltimo donde se aplica dicha reforma, puesto que desde el ao 2006 asumi el gran reto, adecundose a un nuevo modelo acusatorio contradictorio en el que prima la oralidad en detrimento del sistema escrito. Este sistema, envuelto por la oralidad, es necesario porque representa el mejor medio de transmisin de informacin entre sujetos cualitativamente aptos para ello: entre seres humanos, en tanto que se pueden corroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y cmo debe producirse la audiencia pblica, por ejemplo, cuando hacemos un alegato debemos de estar atentos a ver si el juez est recibiendo la informacin que le damos, pues an as hablemos mucho y tengamos la razn, si la informacin no llega claramente al juzgador este no sabr nuestro punto de vista y nuestras razones; y probablemente podamos perder el caso. En ese sentido, un sistema oral se caracteriza por la existencia de "audiencias" como metodologa central para la toma de decisiones relevantes del proceso, esto es lo propio de un sistema acusatorio contradictorio
que apuesta por la oralidad, en perjuicio de la escrituralidad(16). Es decir, estamos ante un abandono de la metodologa de expediente como forma de produccin de informacin para la toma de decisiones judiciales, y en su reemplazo hemos adoptado una forma muy distinta y superior para producir la conviccin en el juzgador07'. En ese sentido, Mauricio DUCE(I8), tomando como referencia la experiencia de Costa Rica, que vari su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones a comparacin de cuando eran formuladas por escrito pues tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado, el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad.y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo un efecto desformalizador del trabajo. No se trata de un cambio radical de prcticas, pero s de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han
(16) Los estndares internacionales para el juzgamiento de personas promueven la realizacin de un juicio pblico y con todas las garantas. En este escenario son pocas las referencias normativas expresas sobre la oralidad como mtodo de adelantar los juicios pblicos, pero es claro que publicidad y oralidad son principios inescindibles e inseparables, como quiera que el uno no puede ser sin el otro. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). [S.E.]. Bogot. 2009 p. 93. En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. o se trata de un cambio radical de prcticas, pero si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf Ibdem.
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abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior. Por el contrario, se indica incluso que ella habra mejorado. En nuestro pas la reforma procesal debera seguir derrotero similar, privilegiando la oralidad en vez de la escrituralidad, pues como lo sealara BINDER, estamos ante una lucha de prcticas en las cuales las prcticas anquilosadas en el sistema inquisitivo persisten an ahora en plena reforma, son prcticas que los operadores han aprendido en el da a da al trabajar con tomos de expedientes y en un sistema lento y poco garantista como el inquisitivo reformado del CdePP de 1940 que se enfrenta a las exigencias del NCPP 2004 que necesita para poder ser aplicado correctamente conductas que favorezcan los derechos de los procesados, la oralidad, la celeridad y las innovaciones tecnolgicas. Un punto neurlgico de esta lucha de prcticas es el escenario de la audiencia, pues el correcto entendimiento de lo que es la audiencia y la forma de llevarla a cabo nos conducir a un proceso rpido, seguro, garantista y justo que es lo que busca la reforma procesal penal y que definir el triunfo de las conductas acusatorias sobre las inquisitivas. As, se podr transmitir lineamientos bsicos de cmo llevar efectivamente una audiencia previa al juicio oral, usando tcnicas de litigacin correctas que nos lleven a una audiencia en la cual exista igualdad de partes y se respeten las garantas de los procesados y se llegue a un resultado justo. 2. SOBRE LA AUDIENCIA
Qu es una audiencia?, para definir lo que es ua audiencia primero es necesario determinar cul es la idea central de la audiencia, la cual es, que ella opera sobre una metodologa que consiste en reunir a los actores involucrados y permitir que en presencia de ellos se genere un intercambio verbal de informacin relevante para la decisin que se discute, en base a esta informacin de calidad, el juez emitir una decisin de calidad.
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Por ello, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusin, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tienen la posibilidad de controvertir la opinin de su oponente0 9), por eso sealan Leticia LORENZO y Enrique MACLEAN que las partes en la audiencia realizan un control de la informacin de su contraparte, no slo sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta informacin. La calidad de la informacin depende directamente de su veracidad, la informacin falsa no puede fundar la decisin y la contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad (hablamos de falsedad en trminos de una afirmacin que no es verdadera, no respecto al tipo penal). Siendo la audiencia conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la poblacin puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia ya que son dadas a partir de lo que se desarroll en el debate, logrando una aceptacin social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo ste uno de los problemas trascendentales de la administracin de justicia). En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la funcin de entregar la mejor informacin al juez para resolver(20), por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse. En ese sentido a modo de resumen Mauricio DUCE seala que son funciones de la audiencia(2i): Producir informacin de alta calidad (contradiccin e interaccin) para la toma de decisiones.
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LORENZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrique. Manual de Litigacin Penal en Audiencias de la Etapa Preparatoria. [S.E.] Bolivia. 2009. (en lnea) http://www.cejamericas.org/doc/ documentos/manualdefensaLoRENzo _maclean.pdf DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2007. p. 238. DUCE, Mauricio. "La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es una Audiencia?". Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.
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Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso. Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal. 2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral 2.1.1. Oralidad Este principio va dirigido a los actores, pues las partes deben presentar sus argumentos de forma oral y contradictoria ante el juez. Este principio va de la mano con la expresividad que se da en la audiencia, dejando de lado la escrituralidad, pues como seala MIXN MASS(22): "la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiuela, acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte alfiscaly al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la dificultad permanente para la aplicacin del principio de celeridad". Para no caer en vicios como los que trae la escrituralidad debemos ie entender que la oralidad, no es lo mismo que expresiones orales ilimi:adas, que utilizan el tiempo en cuestiones perifricas o intrascendentes 'pues todo lo que podamos decir por medio del lenguaje oral no es oralidad Dar el proceso penal), sino dicindole al Juez lo que requiere saber para re>olver su caso y que terminado de discutir el ltimo punto, el Juez resuelva u pretensin oral y motivadamente. Por otro lado, la oralidad permite descartar toda informacin que 10 haya sido vertida en audiencia, pues solo se debe resolver en base a lo vertido en ella, ya que la informacin que se vierta en la misma ser la de nejor calidad. Sin embargo, es necesario recalcar que esta forma de transnisin de informacin, contiene un peligro: el olvido por parte del Juez,
12) MIXN MASS, Florencio. "Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer Procesal". AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. p. 135.
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pues posiblemente el juez no recuerde todo lo que se haga en la audiencia. Por ello, la oralidad tambin la encontramos en la obligacin de resolver verbalmente y de manera inmediata lo que se le solicite, cumplindose con esto, los principios de inmediacin, continuidad y concentracin. Como hemos sealado, la oralidad en las etapas previas al juicio significa establecer un sistema de audiencias, y ya sabemos que es un cierto mtodo de hacer las cosas para la eficaz oralizacin de las ideas; no es cuestin de hablar por hablar, hay que saber qu es lo que se le va a decir al juez, y como decrselo. 2.1.2. Inmediacin Es uno de los principios elementales de la reforma procesal penal, inspirado en el juicio oral, pero aplicable a todas las fases del proceso, este principio es entendido como el contacto directo entre las partes y el juez, para que as, ste tome la decisin en funcin a lo que viertan las partes en su objetivo de persuadir a su favor el fallo que adopte el juez. La inmediacin nos dice que la informacin, para ser confiable, debe ser percibida directamente por los jueces, lo que busca este principio, es que nadie medie entre el Juez y la percepcin directa del caso como seala BAYTELMAN*235. De la inmediacin se deriva, adems, que la audiencia debe de ser realizada en forma oral, continuada y concentrada, es decir, todo lo vertido en la audiencia hasta llegar a la resolucin definitiva debe hacerse en forma nica, esa es la meta, pues lo que busca es que apenas termine el debate contradictorio de las partes, el juez emita su decisin. 2.1.3. Publicidad Lo que seala este principio es que todas las personas tienen derecho a ver de qu manera los Jueces aplican el derecho y que cuando estas entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes(24).
(23) (24)
BAYTELMAN, Andrs. El Juicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San^ tiago de Chile. 2000. pp. 243 -244. Ibdem. p. 255.
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Por ello, mediante la publicidad se genera el fortalecimiento entre el Estado en su manifestacin de administracin de justicia y la sociedad civil, que lograra una actividad de vigilancia, verificando que en el caso concreto se administre correctamente justicia. En ese sentido, es muy importante la audiencia pblica, por la transparencia que permite a la sociedad comprobar que cada operador cumple su rol, es decir, el Juez est atento al 100 por ciento y capta la informacin y resuelve slo con la informacin que se produce en la audiencia, sin "sacarle la vuelta" al sistema leyendo previamente el requerimiento, ni leyendo el expediente o carpeta fiscal. Por ello, la publicidad del proceso penal tiene dentro de sus mltiples . objetivos el de hacer ms transparente la actuacin procesal y el de garantizar la realizacin de una pronta y cumplida justicia a travs de procedimientos expeditos bajo el principio de celeridad(25). Como lo seala la Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio(26) tales fines seran imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y rituales. En otras palabras, en la prctica, sin la oralidad no sera posible realizar juicios pblicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pblica y transparente el desarrollo y resultado de los procesos penales. 2.1.4. Contradiccin La metodologa de la audiencia permite que se de un debate intenso entre las partes, donde ellas presentan sus argumentos con correctas tcnicas de litigacin oral y ofrecen diferentes alternativas al Juez, teniendo ste la posibilidad de verificar la informacin mediante la formulacin de preguntas, as como tambin, en base a los documentos de investigacin que obran en la carpeta fiscal, pues como ya se manifest, la informacin que produce la contradiccin es de calidad y por ello se convierte en la mejor para la toma de decisin.
(25) Tales fines seran imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y rituales. En otras palabras, en la prctica, sin la oralidad no sera posible realizar juicios pblicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pblica y transparente el desarrollo y resultado de los procesos penales. Los artculos 10 y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos promulgan. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. p. 93. Ibdem.
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En ese sentido, el principio de contradiccin se encuentra regulado en el Art. 1 inc. 1 del Ttulo Preliminar del NCPP, y es la derivacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139. 14 de la Constitucin Poltica del Per. La vigencia del principio de contradiccin es plena, pues en un sistema acusatorio la regla es el carcter contradictorio de la actuacin de las partes, as seala PREZ SARMIENTO(27) que el sistema acusatorio actual para ser democrtico y progresista debe estar ordenado de tal manera que la existencia de las partes y por tanto, de contradiccin y carcter contencioso, no se limite exclusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigacin previa al juicio oral, por medio de una serie de audiencias ante un Juez de control de garantas constitucionales y procesales. Lo que subyace al principio de contradiccin es la idea de la mejor informacin posible que puede obtener el juez a travs del mtodo de contradiccin, as, para saber si la informacin es mnimamente confiable, debemos ponerla a prueba, debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Si la informacin que ofrece una las partes supera dicho examen con xito, se trata de informacin de alta calidad(28). 3. INSTALACIN Y TRMITE DE LAS AUDIENCIAS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
La reforma procesal ha estimado conveniente el instalar una serie de audiencias para poder resolver las incidencias durante el trmite del proceso de forma ms garantista, por ese motivo, es necesario establecer sobre qu audiencias se est trabajando, en ese sentido, hemos enumerado 80, las cuales son(29):
(27) (28)
(29)
PREZ SARMIENTO, Eric LORENZO. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogot. 2005. pp. 18 - 23. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa informacin es de baja calidad y no ofrece garantas de fidelidad BAYTELMAN, Andrs. EUuicio Oral. Ob. Cit. p. 249. Tomado del Reglamento General de Audiencias Bajo las Normas del Cdigo Procesal Penal, de junio de 2006.
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Audiencia para aprobar abstencin en casos en los que existe inters pblico (2.5) [2] Audiencia para aplicar principio de oportunidad despus de promovida la accin penal (2.7) [3] Audiencia para resolver medios de defensa (8o) [4] Audiencia de actuacin de pruebas en nulidad de transferencias (15.2. c) [5] Audiencia para resolver declinatoria de competencia (342) [6] Audiencia para resolver contienda d competencia entre Juzgados Penales (45.2) [7] Audiencia para tutelar al imputado (714) [8] Audiencia para determinar la minora de edad (74.2) [9] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad (75.2) [10] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad sobrevenida (76.l) [II] Audiencia para resolver pedido de incorporacin de persona jurdica en la Investigacin Preparatoria (91.2) . [12] Audiencia para resolver pedido de constitucin en actor civil (102.2) [13] Audiencia para resolver pedido de constitucin de tercero civil (112.l) [14] Audiencia para resolver requerimiento de restriccin de derechos fundamentales (203.2) [15] Audiencia de confirmacin de medidas restrictiva ya ejecutadas (203.3) [16] Audiencia de reexamen de medidas restrictivas (204.2) [17] Audiencia para resolver solicitud de incautacin o exhibicin de acf tuaciones y documentos protegidos por secreto profesional (224. 2) [18] Audiencia para resolver solicitud de incautacin o exhibicin de actuaciones y documentos protegidos por secreto de Estado (224.3) [ [19] Audiencia para verificar afectacin irrazonable de derechos (225.5) [ [20] Audiencia de reexamen de diligencias judicial (228)
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[21] Audiencia para resolver la entrega de correspondencia de la cual se alega secreto de Estado (229) [22] Audiencia de reexamen de intervencin de comunicaciones telefnicas (231.4) [23] Audiencia de reexamen de inspeccin de documentos contables y administrativos (234.2) [24] Audiencia de prueba anticipada (245) [25] Audiencia para el dictado de medidas de coercin procesal (254. 1) [26] Audiencia de reforma de medida de coercin personal y reales (255.3) [27] Audiencia de convalidacin de detencin preliminar (266.2) [28] Audiencia para determinar procedencia de prisin preventiva (271.l-2) [29] Audiencia para determinar la prolongacin de la prisin preventiva (274.2) [30] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad (276) [31] Audiencia para revocar la comparecencia y ordenar prisin preventiva (279.2) [32] Audiencia de cese o sustitucin de prisin preventiva (283) [33] Audiencia para decidir prolongacin de detencin domiciliaria (290.4) [34] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad en caso de detencin domiciliaria (290.4) [35] Audiencia para determinar la inimputabilidad e internacin (293.2) [36] Audiencia para determinar internamiento en hospital psiquitrico pblico (294.l) [37] Audiencia para determinar la procedencia de impedimento de salida del pas, del domicilio o lugar que se le fije al imputado (296. 1) [38] Audiencia para determinar la prolongacin de impedimento de salida del pas (296.2) [39] Audiencia para determinar el levantamiento de medidas cuando el afectado es un testigo importante (296.4)
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[40] Audiencia para determinar la cesacin de la suspensin preventiva de derechos (299.2) [41] Audiencia para determinar la sustitucin, acumulacin e impugnacin de la suspensin preventiva de derechos con otras medidas (301) [42] Audiencia para determinar la sustitucin del bien embargado y su levantamiento (305.2) [43] Audiencia para variar o reexaminar la incautacin (319.3) [44] Audiencia para determinar el exceso de duracin de las diligencias preliminares o plazo irrazonable (334.2) [45] Audiencia de control del plazo de la IP (343.2) [46] Audiencia preliminar para debatir los fundamentos del pedido de sobreseimiento (345.3) [47] Audiencia Preliminar (351, 352) [48] Audiencia de apelacin de autos (420.2 y 5-6) [49] Audiencia de apelacin de sentencias (423, 424) [50] Audiencia de apelacin para dictado de sentencia de segunda instancia (425.4) [51] Audiencia de casacin (431.2-4) [52] Audiencia para pronunciamiento sobre tipificacin diferente de los hechos a la sealada en la resolucin acusatoria del Congreso (450.6) [53] Audiencia para proceder a la formulacin de la denuncia constitucional dirigida por el Juez (451.l) [54] Audiencia para proceder a la formulacin de la denuncia constitucional dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (451.l) [55] Audiencia para elevar los actuados del imputado al Presidente de la Corte Superior (453.2) [56] Audiencia de terminacin anticipada (468.l y 4-5) [57] Audiencia de aprobacin del Acuerdo de Beneficios y Colaboracin (4773) [58] Audiencia de colaboracin eficaz cuando el proceso contradictorio est en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral (478.l)
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[59] Audiencia para concesin de remisin de la pena, suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin condicional, conversin de pena privativa de libertad por multa, prestacin de servicios o limitacin de das libres (478.3) [60] Audiencia para revocatoria de beneficios (480. 1) [61] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de exencin de pena (480.2.b- c) [62] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de disminucin de la pena (480.3.b) [63] Audiencia del proceso de faltas (484) [64] Audiencia de la apelacin del proceso por faltas (4862) [65] Audiencia para decidir la procedencia de pedidos de conversin de la pena y otros (491 .2) [66] Audiencia para determinar la procedencia de libertad anticipada (49P.3) [67] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecucin penal (491 .4) [68] Audiencia para resolver pedidos de refundicin o acumulacin de penas (491.5) [69] Audiencia para resolver la cesacin o continuacin de la medida de internacin (492.2) [70] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecucin de la reparacin civil y dems consecuencias accesorias (493 .3) [71] Audiencia de control de la extradicin pasiva dirigida por el Juez de la Investigacin Preparatoria (521.3) [72] Audiencia de extradicin pasiva dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (521.4) [73] Audiencia de control de arresto provisorio (523.6) [74] Audiencia de Extradicin activa (526.2) [75] Audiencia para resolver la solicitud de las autoridades extranjeras para la prctica de diligencias en el Per (539.2) [76] Audiencia para resolver la solicitud de traslado de extranjero condenado en el Per (543.l)
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[77] Audiencia para resolver si corresponde iniciar la solicitud de traslado (544. 3) [78] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por el Juez de la Investigacin Preparatoria (557.4) [79] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (557.5) [80] Audiencia para resolver la solicitud de cooperacin de diligencias de investigacin del Fiscal de la Corte Penal Internacional (563.2). Son caractersticas de las audiencias previas al juicio oral(30): Son tramitadas por el juez de la investigacin preparatoria o etapa intermedia. Se realizan durante la etapa de investigacin e intermedia. La actuacin del juez no es oficiosa sino rogada. Las audiencias se llevan a cabo por requerimiento de alguna de las partes o intervinientes. Se garantiza el derecho de controversia de la otra parte, pero no es un "minijuicio", ya que las actuaciones realizadas (interrogatorios y contrainterrogatorios) no tienen valor de prueba para efectos del juicio oral. Corresponde al requirente presentar al juez el'fundamento fctico y jurdico de la peticin con los medios cognoscitivos que lo sustentan. Deben realizarse con la presencia del imputado o su defensor. La decisin del juez en sentido negativo no tiene ejecutoria material sino formal. Por tanto, se puede acudir de nuevo ante el mismo juez u otro juez de control de garantas para formular la peticin, si el fundamento fctico ha variado (esto no se aplica en la terminacin anticipada). Las audiencias no tienen por objeto determinar la admisibilidad o no del medio de prueba (audiencia preparatoria), sino el respeto de las
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Tomamos como referencia lo establecido en el texto Tcnicas del Proceso Oral. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. pp. 93-94.
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garantas fundamentales en la solicitud y prctica de la actuacin, lo que podra dar lugar a la nulidad de pleno derecho de la prueba. Sin embargo, se puede excluir prueba prohibida en la etapa intermedia. Si bien tenemos una serie amplia de audiencias en nuestro cdigo Drocesal penal, la realidad ha puesto de manifiesto que no solo basta con redactar normas y promulgarlas, pues con la puesta en vigencia del NCPP, se han registrado una serie de problemas en la comunicacin de informacin para lo jueces; debido a que estos ya no leen expedientes, ( para ser ms exactos: no deberan leer) estando obligados tanto fiscal como defensor a saber: "qu dirn" y "cmo dirn" la informacin a los magistrados en el desarrollo de la audiencia. Por ello, para la implementacin del NCPP se han dado muchas capacitaciones sobre litigacin oral, pero con una temtica enfocada al juicio oral; sin embargo, slo del 3% al 5% de casos llegan al juicio oral, siendo el 95% resuelto en audiencias previas al juicio, de esto deriva la importancia de una buena tramitacin de las audiencias previas, pues son las ms numerosas y las que van a determinar la celeridad u onerosidad del proceso. Pero surge una pregunta "dnde nos preparamos para operar en esas circunstancias?", lamentablemente no ha habido una buena preparacin en este tema, la mayora de diplomados, cursos, conferencias sobre litigacin oral se han dedicado a los temas de la litigacin oral en juicio oral, mas no de audiencias previas, lo que ha originado que las audiencias no se lleven de la mejor forma, tanto por jueces como por litigantes, habiendo una desinformacin total, en desmedro de los objetivos de la reforma procesal penal. Esta problemtica es grave contando que son diversas audiencias, como la convalidacin de la detencin preliminar, requerimiento de prisin preventiva, control de plazos, cesacin de prisin preventiva, terminacin anticipada del proceso, entre otros, las cuales no se llevan de la mejor manera por falta de capacitacin sobre estos puntos. As, encontramos un universo de audiencias entre la primera, convalidacin de la detencin preliminar, hasta la de casacin, que adolecen de este defecto (cabe resaltar que la mayora de ellas se realizan de la etapa intermedia hacia atrs).
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3.1. Qu esta pasando en el Per?, como se desempean los operadores? El tema de las capacitaciones ha sido y sigue siendo un iceberg en la reforma procesal de nuestro pas: En una reciente investigacin, logr corroborar la ineficacia de la capacitacin, as pues, el 90% de personas que fueron encuestadas, respondieron que dichas capacitaciones fueron malas y tan slo enfocadas a la teora y nada de prctica. Si a esto le sumamos que el Estado ha gastado mucho dinero para capacitar a jueces, fiscales y defensores de oficio, no habiendo capacitado en el tema de la litigacin en audiencias previas, adems que no ha cubierto la capacitacin de defensores particulares, (suponiendo que estos se capacitaran a travs de los Colegios de Abogados p con su peculio, sin embargo, son los que sufren ms al momento de actuar bajo el nuevo cuerpo normativo, o tal vez no les ha interesado la Reforma, pues si han recibido algn curso ha sido solamente una recepcin de informacin de forma abstracta) estamos ante una situacin muy mala respecto a la forma de llevar una audiencia previa al juicio oral. Incluso, en los juicios orales, a pesar del esfuerzo para que estos sean orales, contradictorios y pblicos, no se produce una mejora sustantiva en la produccin de la informacin. Esto debe de cambiar pues lo que se busca es que haya transparencia, para que as los ciudadanos ejerzan su derecho a saber si los jueces estn atentos a las actuaciones, losfiscalespreparan su caso, persiguen y producen la prueba que corresponda, si los abogados de oficio replican la informacin, en pocas palabras que haya contradiccin, entre el fiscal y la defensa, que la informacin que le llega al juez sea ponderada, aplicando el test entre las propias partes, logrando que le llegue al juez una informacin de calidad, as este no salga a buscar la prueba, como suceda en el CdePP 1940, donde el juez sala a buscar la verdad, y no se sabe si la encontraba, pero lo que si se sabe, es que al hacerlo perda imparcialidad. 3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen problemas Seala Mauricio
(31) DUCE(31)
que se debe a tres motivos:
DUCE, Mauricio. "La Orazacin de los Procesos en las Etapas Previas alJuicio: Qu es una Audiencia? " Ob. Cit.
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a.
b.
c.
Diseo normativo: Es decir, que las normas del cdigo procesal penal no ayudan a un buen desenvolvimiento de la audiencia prevista o, peor an, que no prevea una audiencia donde debera haberla, por ejemplo, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no establece la existencia de una audiencia obligatoria para los casos de los recursos, sea de nulidad o apelacin, pues son facultativas y se puede resolver sin escuchar a las partes cuando a "quedado al voto la causa", sin haber audiencia. Por mala prctica de actores del sistema: Esto se debe a diversas cuestiones, la ms generalizada es la falta de capacitacin y la poca asuncin de las prcticas acusatorias que ayuden a un mejor desarrollo de la audiencia, sobre este punto volveremos lneas abajo con un recuento en base a un trabajo de campo sobre las malas prcticas de los actores durante la audiencia(32). Por gestin deficiente del sistema: Es decir, cuando el sistema no ayuda a que se desarrolle la audiencia, en este punto la responsabilidad recae sobre el sistema administrativo de justicia penal que debe equipar los espacios necesarios para realizar las audiencias, pues de no ser as, estas se vern frustradas(33).
Seala Mauricio DUCE sobre el proceso de reforma en Costa Rica que a pesar de tener un buen presupuesto y tener buena captacin entre la poblacin, existe establecida una clara tendencia de los actores a tramitar los casos en lgicas similares a la de los sistemas inquisitivos ms tradicionales, es decir, en donde la construccin del expediente es la actividad central del proceso. Todas las actividades se documentan con formalismo y todas las comunicaciones y peticiones se realizan por medios escritos que luego se incorporan al expediente. Esto se traduce en que cada caso genera un expediente relativamente completo y plagado de protocolos, rdenes, certificaciones y documentos de la ms diversa naturaleza que dan cuenta de un trabajo muy importante del sistema, pero cuya utilidad es baja en un gran porcentaje de casos. De esta forma, el trabajo de los actores termina orientado ms a la produccin del expediente que a la toma de decisiones oportunas en el caso. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. Ob. Cit. Siguiendo el ejemplo previo, seala Mauricio DUCE que todo lo anterior encuentra correlato en la forma en que se encuentran diseados los sistemas de apoyo administrativo y gestin de las diversas instituciones, los cuales claramente estn pensados para la lgica de la tramitacin del expediente. Asi, por ejemplo, en forma reciente se ha implementado un sofisticado sistema de gestin informtico para los tribunales que permite la construccin de un expediente electrnico con toda la informacin relevante del caso y con posibilidad de acceso a la misma a distancia. Este, sin embargo, no ha logrado sustituir al expediente tradicional, el que sigue siendo el objeto principal de trabajo de todos los actores del sistema. As, lo que ha hecho este sistema es duplicar expedientes, uno escrito y uno virtual.
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Por qu no funciona el tema de la litigacin oral en audiencias previas al juicio en el Per?, como se sabe hay problemas en el juicio oral y tambin hay problemas en las audiencias previas al juicio. Un ejemplo claro es la apertura de la instruccin con el Cdigo de Procedimientos Penales del 1940; donde se observan las deficiencias en cuanto a que el juez dicta las medidas coercitivas que desee sin importar que no conoce al imputado, a la vctima, ni testigos; el Fiscal, ni conoce el lugar de los hechos, etc., es decir, estamos ante un problema que viene con la cultura inquisitiva que hemos heredado de nuestro antiguo sistema de justicia del que an cargamos taras al momento de aplicar nuestro NCPP. Qu pasa con los pases que quieren incorporar las audiencias previas al juicio oral?, pues la tradicin inquisitiva tambin juega en contra de ello, por ejemplo, en el Per, existen problemas de diseos normativos ya que la Fiscala tiene sus reglamentos para que los Fiscales elaboren sus requerimientos de prisin preventiva, en base a ello requieren y el Juez fija una fecha para la audiencia a fin de resolver tal requerimiento; estas tendrn cuatro o cinco hojas conteniendo toda la informacin sobre los hechos, cuando la idea es que estos requerimientos contengan slo la informacin concerniente a la causa de la audiencia, el nombre del imputado, el nmero del expediente, para as evitar la contaminacin del Juez con la informacin que se ha recabado por un de las partes. Se espera esto ltimo; sin embargo, lo que muchas veces se hace es presentar un folio conteniendo toda la informacin al juez, as este Juez, que al leer este requerimiento de prisin preventiva ya est parcializado o contaminado, acudir a la audiencia de prisin preventiva con una idea de cmo ha de decidir, entonces, de qu servir dicha audiencia?. Dentro de la investigacin de campo que realice en otro trabajo(34), en las entrevistas, los Abogados de oficio ms reconocidos de la ciudad de Huaura, maniDe la misma forma a nivel normativo es posible apreciar que el Cdigo Procesal Penal del ao 1996 no establece de manera clara un sistema de audiencias como metodologa general de toma de decisiones en las etapas previas al debate. Slo en tres ocasiones se regula de manera expresa la posibilidad de realizar una audiencia antes del juicio. Ibdem. NEYRA FLORES, Jos Antonio. "La Razn de Ser de la Audiencia de Prisin Preventiva: A Dos aos de la Vigencia en Per del Cdigo Procesal Penal del 2004 Cumple su Finalidad? Los Sujetos Procesales Actan Segn su Rol? Su Forma Genera Contradiccin?". Trabajo presentado en el marco del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.
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festaron su descontento porque los jueces no actuaban segn el modelo vigente (NCPP), sino que lean la carpeta fiscal antes de la audiencia, manifestando:
"Al solicitar la carpeta no me la dieron, porque el juez la estaba revisando en su despacho".
Lo que se espera es que el Juez una vez comenzada la audiencia, recin se entere de los hechos y decida de acuerdo a lo que ha visto y escuchado. Ello va de la mano con la propuesta obtenida de las entrevistas: "Los documentos en general deben estar a cargo de la administracin, esta debe tener una total independencia de la funcin jurisdiccional, porque en la actualidad existe la relacin de subordinacin, no se puede tener un administrativo que entregue la carpeta al juez antes de la audiencia". Es ms, en la motivacin se puede dar el caso que el juez fundamente con informacin que no se discuti en la audiencia, lo que genera la pregunta: de dnde la obtuvo?, aqu se observa que el Juez trafic con el sistema y esto vendra a constituir el segundo punto referido a la mala prctica de los autores del sistema, pues no se debe de permitir que informacin que no se ha debatido y producido en la audiencia entre a formar parte de la decisin judicial. Encontrando muestra de ello podemos citar el siguiente caso: existe en Huaura un proceso administrativo contra un juez de investigacin preparatoria por haberse negado a leer la carpeta antes de la audiencia, quin lo acus? otro juez parte del colegiado. Este problema tambin compete a los abogados defensores en la medida que hablen slo lo necesario para que el Juez pueda decidir y resolver el caso, no es mejor abogado quien dice ms, sino quien lo dice mejor. Este es un problema palpable, los abogados consideran que ejercer contradiccin es contradecir hasta el final, sin razn, llevando a su patrocinado a un camino sinuoso con destino al fracaso de su defensa. Por ejemplo: en las audiencias de prisin preventiva, los defensores, por ms que uno de los puntos que fundamenta el Ministerio Pblico es 790
de obvia configuracin en el caso que llevan, (peligro procesal, pena o vinculacin a los hechos) siguen contradiciendo al fiscal, llevando a que este presente informacin no solo relacionada a los requisitos, sino sobre la culpabilidad del imputado, generando una persuasin para el juez basado en puntos que no deba de conocer, y que es perjudicial para el imputado por un tema de estrategia, pues la prxima vez que se realice una audiencia, el juez tiene mucha informacin sobre la cual resolver, por ejemplo, una excepcin de improcedencia de accin o el mismo cese de la prisin preventiva, lo cual podra a llevar a perder tales pedidos de antemano. Otro tema es la informacin que debemos dar al juez, pues a l se le debe de entregar hechos especficos y no genricos, es decir, darle al juez lo que no sabe. Esto no ha sido enseado, porque los operadores estaban acostumbrados a que le subsidien su actuacin con la lectura del expediente y a decir muchas cosas sin que estas sean pertinentes para el caso que se va a resolver, lo peor es que no pasaba nada, pero ahora es distinto, pues ya no se debe transcribir hojas y hojas de doctrina que no tiene relevancia para el caso, de qu valdra realizar una teorizacin sobre la imputacin objetiva de ROXIN, si es que en el caso se asumi un riesgo no permitido o si en el curso causal hipottico se viola o no el in dubiopro reo, si est por dems claro que una persona dispar a otra?, la motivacin no es "cortar y pegar" pginas de libros, sino fundamentar en base a las pruebas y el derecho aplicable qu consecuencia jurdica se merece el hecho, de una manera motivada y concreta. Esta es una mala prctica que hemos identificado, pues los actores del sistema no le dicen al juez lo que l necesita, por otro lado hay que tener en cuenta que no se trata de discutir por discutir. Con esto podemos pasar a ver algunos ejemplos de la audiencia de prisin preventiva: Con respecto al Abogado de la defensa que va a la audiencia de prisin preventiva porque el fiscal ha solicitado tal audiencia, la pregunta es: siempre tienen que discutir sobre todos los elementos del requerimiento de la prisin preventiva?, como abogados, se debe tener construida una hiptesis de la teora del caso?, y si no es as, qu se puede hacer? Al inicio de la investigacin se debe tener en claro que en ese estado del proceso es muchas veces imposible que se discuta sobre el requerimien791
to de prisin preventiva, pues puede existir una exorbitante cantidad de elementos probatorios en contra, entonces, en ese caso, para qu discutir?, ser correcto que el rol del abogado siempre es actuar la contradiccin en todo lo que plantea el fiscal? en este nuevo sistema eso es incorrecto, porque el mismo juez que va a estar en la audiencia de prisin preventiva va a estar en todas las dems audiencias que hay hasta la etapa intermedia. Entonces, si en la audiencia de prisin preventiva, sabiendo que se est en desventaja, alguien se pone a discutir los elementos de conviccin que vinculan al imputado ante el juez y como abogado uno plantea cuestiones tales como: el in dubio pro reo, aspectos como que la cuestin no est clara, que hay una confusin, al final lo que va a pasar es que el juez dicte la prisin preventiva y con esto l se quede con tanta informacin y contaminado con la informacin en contra del imputado y con muchos prejuicios, y en la prxima audiencia, a un mes cuando se solicite la cesacin de prisin preventiva ya que desde el punto de vista de la defensa se ha debilitado la conviccin y hay nuevos elementos a favor del imputado, el juez ya no va a creer en los nuevos elementos de conviccin, porque el juez ya no es imparcial y por tanto va a declarar improcedente la cesacin de prisin preventiva, por eso la estrategia es fundamental en estos casos. Por ejemplo: si tengo algo que discutir, sera la falta de arraigo. Si este tema se puede discutir y objetivamente se puede ganar es un buen punto, en cambio, si el imputado ha sido detenido en flagrancia delictiva y eso significa que se encuentre buena cantidad de evidencia que indique que se ha cometido el delito y el imputado esta vinculado con eso, entonces no es recomendable discutir sobre elfumus bonis iuris, para ello hay que ubicarse bien en el caso y plantear una estrategia que nos ayude a obtener el objetivo que deseamos, por tanto es fundamental la estrategia por ello: Hay que decir lo que el juez no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en genrico, hay que hablarle hechos especficos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expediente. No hay que pelear cuando se sabe que no se va a pelear, porque estas predisponiendo al juez a que en las prximas audiencias no tenga imparcialidad, porque le diste mucha informacin sobre el tema que no se debi haber discutido en ese momento.
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Estratgicamente, si en la audiencia de prisin preventiva no se hubiese discutido el tema del arraigo y se hubiese dado la prisin preventiva, hay la posibilidad que en quince das se puede actuar elementos de conviccin, es decir, que cuando en quince das se de la nueva audiencia, ese juez sabe o conoce algo del caso? Es claro que no, porque no se discuti nada, es decir no se discuti el tema de los elementos de conviccin, estratgicamente entonces lo que va a pasar, es que se va a estar en mejores condiciones para decirle al juez que lo que haba hace quince das, es lo que hay hoy, y por ello solicitar que se revoque la prisin preventiva y se dicte una comparecencia con la restriccin establecida por el juez en base al arraigo que ahora se ha acreditado, entonces el juez no va a tener otra cosa que darla. De lo planteado hay que decirle al juez lo que este no conoce, entonces, van a haber delitos donde no hay que confundir el tema moral con el penal, sino tenemos que ver si se cumple con los elementos constitutivos del tipo, es decir, si es un robo el anlisis en sede de excepcin de improcedencia de accin versar sobre la concurrencia de la sustraccin y la violencia, por ejemplo. Veamos un ejemplo contrario, pues a veces s se debe de discutir elementos de la doctrina: en un caso de colusin desleal hay dos criterios con respecto al momento de consumacin del mismo, uno que lo plantea Fidel Rojas, quien dice que el articulo 384 del CP establece que cuando un funcionario pblico concierte, o suministre, en las decisiones de contrato del estado con un tercero; y cause perjuicio, habr delito de colusin, sin embargo otro autor Manuel Abanto Vsquez, quien ha estudiado en Alemania, respecto del mismo artculo dice: que en el Per basta que haya concierto, porque en este delito, el perjuicio debe ser potencial, es decir que es un delito de peligro abstracto y por lo tanto el concierto establece el peligro, ante esto Fidel Rojas dice que eso es en Espaa, pero en Per, el artculo exige que haya concierto y que haya perjuicio. Por tanto, en estos casos, donde se debe de establecer un elemento del delito a travs de la dogmtica penal, habr que hacer uso de ella, para hacerle conocer al juez de porque se tiene la razn, pero hacer esta discusin en todos los casos no es necesario, ya que la discusin o controversia respecto de los tipos penales es excepcional, entonces solo se dar esta
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discusin cuando sea necesaria, y por lo general se tendr que plantear los hechos de manera concreta. Lo mismo podemos decir respecto de la doctrina extranjera, pues no se trata de importar por importar teoras y querer aplicar en todos los casos, seguramente cuando sea necesario en el mbito penal se tendr que discutir sobre dogmtica penal, pero fuera de esos casos qu cosa hay que decir? Hay que decir al juez hechos especficos, que se dirijan a cubrir los elementos constitutivos del tipo, qu necesitamos entonces? Seguramente ms informacin sobre doctrina en un tema difcil, pues nunca hay que arriesgarnos a dar una opinin sino tenemos una base terica, hay que conocer para adecuar los hechos a los elementos constitutivos del tipo. Otro punto fundamental es con respecto al tiempo, a la hora de plantear los puntos relevantes dentro de la audiencia, pues lo que se debe producir dentro de la ella es informacin de alta calidad y la informacin de alta calidad en un corto tiempo va a permitir retenerla y por lo tanto nadie se olvida lo que est pasando ah, producindose informacin corta pero importante. Entonces, la pregunta es la siguiente eso es lo que hacemos normalmente en una audiencia? Es obvio que no. Por ejemplo, existen audiencias donde el Fiscal realiza un discurso de quince minutos, y cuando le toca a la defensa, se supone que tiene su discurso para replicar, pero adems tiene que acordarse lo que el fiscal acaba de decir en contra de su cliente, y para ello va a confiar en su memoria o va a tomar nota, si hace esto ltimo se va a desconcentrar y no va a escuchar todo lo que dice el Fiscal y lo que va a pasar es que va a omitir mucha informacin relevante, por lo que no va a poder contradecir lo que dijo el fiscal. Esto es ms grave cuando ponemos atencin en el papel del juez, quien tiene que capturar o retener la informacin que producen en la audiencia las partes; pues al tocar diversos temas de una forma que no es la ms adecuada para permitir que el juez retenga lo acontecido en la audiencia, no va a poder tomar decisiones en base a informacin de alta calidad, aqu tambin encontramos la gran deficiencia.
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3.3. Sobre la audiencia prisin preventiva Por su importancia y a modo de ejemplo de lo que hemos venido sealando hasta el momento, vamos a tomar algunas cuestiones de orden bsico de la audiencia de prisin preventiva, as, pondremos en prctica lo que hemos dicho de la metodologa en audiencias previas y luego abordaremos algunos problemas de la audiencia de prisin preventiva. En ese sentido, cuando la presencia del imputado por querer sustraerse de la justicia u obstruir la actividad probatoria es improbable, el Fiscal tiene una opcin para solucionar dicho problema, requerir la prisin preventiva de dicho imputado; este requerimiento es evaluado y resuelto en un escenario adecuado, que respeta la naturaleza del sistema acusatorio, como lo es la audiencia, que si bien es cierto tiene carcter informal, al llevarse a cabo en una etapa previa al juicio oral, no debe conducir al error de concebirla fuera de los parmetros generales, del marco de un sistema acusatorio. El juez no debe ver un expediente, l tiene que analizar si en este caso en concreto se dan fuertes y graves elementos de conviccin, entonces, el Juez est obligado a preguntar sobre todos los temas que tenga duda para tomar la mejor decisin y no cometer un acto arbitrario mandando a la crcel a una persona que no le corresponde. Por lo tanto, el juez tiene que acudir a quien tiene que proporcionar esa informacin, si es que entiende que le falt precisar con respecto a algn punto controvertido de la audiencia. Por ejemplo, si en el caso se connota que hubo una amenaza con despojo patrimonial y que eso es un caso de robo, ser necesario que el juez sepa que la vctima tuvo un corte desde el ojo hasta la boca, en la mejilla izquierda, es necesario decir acaso que se emple violencia?, no, porque explcitamente con esa informacin el juez se dar cuenta de que eso es as, entonces lo que hay que aprender a decirle al juez son los hechos especficos. Entonces, ante la pregunta qu informacin debemos dar al juez?, la respuesta es clara: hechos especficos y no genricos, es decir, de lo que el juez no sabe, en lugar de decirle al juez que fue una amenaza, es mejor decir que le puso un cuchillo de diez centmetros en su cara, cuando el juez
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Jos ANTONIO NEYRA FLORES escuche eso (que el imputado tena un cuchillo de diez centmetros en la cara de la vctima) estar seguro de cmo debe resolver. 3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisin preventiva a. La determinacin del plazo en la audiencia de prisin preventiva: Quin sabe cunto tiempo demorar la investigacin, el Juez o el Fiscal?, quin est a cargo de las investigaciones?, quin persigue y tiene que probar?, el fiscal debe saber por cunto tiempo se est requiriendo la prisin preventiva, porque tampoco puede pretender que el imputado est indefinidamente privado de su libertad, pues uno de los problemas que se ha encontrado en la audiencia de prisin preventiva es que los fiscales no piden un tiempo determinado para mantener a una persona privada de su libertad preventivamente y as los jueces imponen esta medida sin un tiempo definido. Al juez le preocupa saber si es que el imputado ser declarado culpable o no, pero sera un error que no tome en cuenta el tiempo que el imputado podra pasar cumpliendo una prisin preventiva, pues si pasa ms tiempo privado de su libertad al punto de violar el principio de proporcionalidad, se estara afectando el derecho a la presuncin de inocencia. Por ejemplo, el juicio oral se podra iniciar si es que luego de la investigacin preparatoria se llega a la conclusin que el imputado debe ser acusado y ser sometido a la siguiente etapa de juicio oral, pero cunto tiempo va a pasar hasta que esta etapa llegue?, teniendo en cuenta que el imputado estar privado de su libertad todo ese tiempo; al juez le corresponde preguntar y tener inters por cunto tiempo se est requiriendo la prisin preventiva, cul es su plazo de trmino. Por ello es que en Chile, por ejemplo, hay una disposicin que obliga a que desde el comienzo se determine el plazo de trmino de esta medida de coercin. Y por supuesto que en el Per existe una disposicin legal similar expresa que obliga al juez a establecer en sus resoluciones el plazo de trmino, pero lamentablemente no se toma en cuenta, lo cual es una mala prctica, producto de una cultura inquisitiva, pues en ella se conceba al imputado como culpable no 796
importando cunto tiempo estara privado de su libertad, pues igual sera condenado. La prisin preventiva no es una pena anticipada y no debe cumplir funciones de ese tipo. La prisin preventiva sirve, y. deben tenerlo en cuenta el juez, fiscal o abogado, para asegurar la presencia del imputado en el juicio oral, ya que este tambin es su derecho. Entonces, uno de los puntos que adems se debe de discutir en la audiencia de prisin preventiva, en consonancia con el derecho de presuncin de inocencia y proporcionalidad, es el tiempo de duracin de esta y obligar as al juez a establecerla taxativamente. b. Algunas consideraciones sobre la discusin en la audiencia de prisin preventiva: Acerca del tema a discutir en la audiencia, si es que se ha de discutir una prueba que solo incrimina a su cliente o un ' requisito necesario para demostrar su arraigo, el abogado no tiene que comenzar el curso de una discusin que perder, es decir, que no puede poner en cuestin las pruebas que incriminan al imputado sabiendo que estas son contundentes y que, por sobre todo, este momento, en la audiencia de prisin preventiva, no es el adecuado, ya que los nicos puntos controvertidos que en esta pueden haber son los referidos a los presupuestos del peligro procesal. Tampoco le corresponde al fiscal pedir una prisin preventiva vertiendo argumentos que se orienten a demostrar la responsabilidad del imputado ya que tampoco es el momento. En estos casos le corresponde al juez intervenir en pos de la correcta conduccin de la audiencia, encauzndola si es que la discusin en la audiencia se deriva en temas como el tipo, la responsabilidad o la validez de alguna prueba. El abogado debe centrarse no en demostrar pruebas acerca de la irresponsabilidad de su cliente, sino, en demostrar que existe un arraigo en la localidad donde es juzgado, mostrando prueba documental que le de sustento a sus palabras, lo que no significa que se tenga que actuar la misma, analizndola y ponindola en crtica, sino que debe nicamente ser un sustento para que las afirmaciones vertidas al juez tengan mayor consistencia y credibilidad.
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4.
COMO SE DEBE DE REALIZAR LA AUDIENCIA
En base a lo que es el sentir de la reforma procesal, los principios que la orientan y en especial los principios que guan la realizacin de la audiencia es que debe de desarrollarse esta. Lo primero que debemos preguntarnos es qu informacin debemos brindar al juez?, como se seal lneas arriba hay que manifestarle al juez lo que no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en genrico, hay que hablarle de hechos especficos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expediente para conocerlo. Para darle esta informacin debemos haber tenido en nuestras manos la estrategia a seguir, es decir, la teora del caso que se va a aplicar al caso concreto, pues como seala Rafael BLANCO(35) antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -Fiscal y Defensor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso. Dicha teora ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular. Adems, no hay que pelear cuando se sabe que no se va a ganar nada con pelear, porque as se predispone al juez a que en las prximas audiencias no tenga imparcialidad, pues se le ha dado mucha informacin sobre el tema que no se debi haber discutido en ese momento. Con respecto al desarrollo de las audiencias, estas deben ser sencillas y dinmicas. En las audiencias, las partes interactan y deben operar segn la teora del caso que elaboren, dicindole al Juez lo que no sabe, es decir, los hechos especficos o relevantes del caso, pues se debe de perseguir que el Juez no lea un expediente o requerimiento previo a la audiencia a fin que resuelva sobre la base de la informacin que las partes produzcan en la misma y se esfuerce por percibir y capturar toda la informacin, propiciando que las partes interacten y realicen contradiccin. Siendo importante para estos efectos el formato de audiencia donde se discuta ello, con un dilogo informal(36) y por espacios cortos, y no largos
(35) (36) BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros Ob. Cit. p. 43. DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 238-239. sealan los auto-
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como es el de un modelo inquisitivo, con 20 o 30 minutos por parte, sino uno que divida punto por punto los temas a debatir, para que el que hable en segundo lugar no se olvide de lo que habl el que lo hizo en primer lugar y peor an que el Juez se olvide de la mitad de lo que dijo el primero y la mitad del segundo, es decir, no resuelva con una informacin de calidad contradicha, pues no se ha producido ello en su integridad y mucho menos recuerde lo que se dijo y se utiliz 1 hora antes o ms. As, debe preferirse que la audiencia se desarrolle con intervenciones de espacios cortos, por ejemplo, si se trata de una audiencia de prisin preventiva se exigen 3 requisitos: 1. Fuertes y graves elementos de conviccin, 2. Peligro procesal y 3. Pronstico de pena privativa de libertad. En este caso, se empezara punto por punto para los primeros 4 5 minutos para la Fiscala, la rplica por la defensa tambin sera de 4 5 minutos y, as, punto por punto, nadie se olvidara de lo que se dijo, teniendo memoria fresca en cada punto. Se generara contradiccin al mximo y el Juez no podra olvidarse de nada y s resolver con el mximo de fiabilidad el caso, con esto se discute haciendo el test de credibilidad. En este contexto, el juez debe realizar algunas preguntas, si es que son necesarias, con ello conseguimos que ninguno de los intervinientes se olvide de la informacin relevante y as pasamos al segundo requisito, luego al tercero, lo que logramos con esto es que la audiencia tenga una duracin de diez o quince minutos y con ello se logra lo que queramos, esto es, que la informacin llegue al Juez y que haya un control de calidad mxima. Para que se logre el mayor grado de calidad de la informacin que se ingresa en la audiencia, es necesario, adems, establecer los roles de los actores, para ello debemos saber quines son actores en la audiencia, siendo necesarios los siguientes actores: 1. El Juez, 2. El Fiscal y 3. La Defensa. El papel de la audiencia de cara a los sujetos procesales es la de generar un entorno en que las partes puedan razonablemente ejercer sus
res que en el desarrollo de las audiencias deben los jueces asumir un rol importante en la direccin del debate, el que debe transformasen un intercambio efectivo de informacin relevante entre los destinos involucrados y no en una sucesin discursos formales de cada uno de ellos, discursos o alegatos que no se hacen cargo de los puntos debatidos o que no le entregan al juez elementos que le ayuden a decidir lo solicitado... de evitarse al mximo los formalismos y ritualismos vacos.
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derechos en el proceso. Adems de resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal. Por ello, es necesario establecer los roles de las partes: 4.1. Rol del Juez El juez tiene que permitir a las partes presentar las solicitudes, fundamentos y argumentos que justifiquen su requerimiento o solicitud. Lograr que los argumentos de las partes se enmarquen en el ejercicio de sus derechos y no por ejemplo caer en la discusin del tipo penal a aplicarse. Lograr mediante esta dinmica que tanto la vctima como el imputado puedan comprender las acciones que se realizan en la audiencia. Con respecto al sistema, el Juez tiene que hacer respetar el orden y disciplina, teniendo la facultad de expulsar del recinto a las personas que causen alteracin en el buen desenvolvimiento de la audiencia. Adems de controlar el tiempo necesario relacionado al debate, ya que si bien se permiten las alegaciones, stas no se pueden dilatar de manera injustificable. Debe, adems, velar por la publicidad, para que as la poblacin vea cmo sus rganos jurisdiccionales toman decisiones judiciales que tienen repercusiones dentro de la sociedad. Respecto a las funciones del juez en la toma de decisiones, este incentiva que las partes aporten la mayor cantidad de informacin relevante en el debate, para lograr una decisin con calidad, en ese sentido, slo decide sobre lo debatido, no debe decidir sobre aquello que las partes no han dicho en el debate contradictorio. Oraliza su decisin, no de forma tediosa, sino slo la manifestacin del razonamiento que lo llev a decidir de esa forma, debido a que se resolver al final de la audiencia en que se haya dado lugar y ser mediante una resolucin fundada, que seale con claridad los antecedentes precisos que justifiquen la resolucin. 4.2. Funciones de los dems actores Los otros actores cumplen otra clase de funciones, en este caso, tanto el Fiscal como Defensor, por la dinmica de posicin en las audiencias se
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PARTE II: MANUAL DE LITGACIN ORAL
presentan en dos situaciones, es decir, como peticionario o como sujeto pasivo. Como peticionario, debe explicar el contenido de lo que estn solicitando al Juez, sustentar sus peticiones, afirmaciones y argumentos con evidencias estratgicamente evaluadas para demostrar la seriedad de su pedido, esto hace que lleguen preparados a la audiencia. Responder las objeciones y argumentos de la otra parte, en relacin con el punto controvertido, por que si este sujeto no est preparado no podr absolver los objeciones del adversario, dejando al otro en una posicin ventajosa. Como sujeto pasivo, debe responder en forma concreta y precisa los argumentos con los cuales fundamenta su peticin la otra parte, respaldarse (del mismo modo que el peticionario) en evidencia, para contrarrestar lo solicitado por la otra parte. Adems, debe estar preparado en su argumentacin para as reaccionar frente a lo que diga el peticionario en la audiencia. Como vemos, si bien se realiz un gran cambio con la dacin del NCPP en el ao 2004, esto no es suficiente, pues el paso ms difcil lo estamos dando ahora, en este momento, en el cual se pone de manifiesto la lucha de prcticas, esta lucha entre las prcticas inquisitivas y las acusatorias, entre mantener las taras del sistema escritural y la adopcin de un nuevo sistema oral que privilegie la calidad de la informacin a la seguridad de los papeles, en este momento es cuando debemos hacer todo lo posible para mantener el avance que la reforma a trado, por ello se debe de realizar una audiencia tal y como el sistema de la oralidad nos lo exige, solo as la reforma ser un xito. 5. SELECCIN DE CASOS
A continuacin se muestra dos casos en los cuales se debe de identificar los aciertos y errores de los sujetos procesales al momento de llevar a cabo la audiencia de prisin preventiva.
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CASO 1: LINCHAMIENTO En el pueblo rural de Torquemada, la poblacin cansada de los asaltos que eran objeto, un da deciden formar rondas campesinas para asegurar la convivencia pacfica entre sus pobladores sin ms delitos, ni delincuentes, eligiendo a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil. El 16 de noviembre de 2008 Pedro Rodrguez es sorprendido por una vecina, cuando estaba huyendo de la casa de Dorita Tamani con dos gallinas y un puerquito recin nacido, ella llam desesperada a gritos a los vecinos, quienes se apersonaron al lugar con palos, piedras, procediendo a capturarlo para luego golpearlo, profirindole heridas de consideracin, procediendo a amarrarlo a un poste de alumbrado pblico en la plaza, donde un poblador no identificado le roci gasolina y otro le prendi fuego, siendo quemado hasta morir. La polica al llegar al lugar de los hechos detiene a Dorita Tamani quien tena en la mano un rastrillo ensangrentado y a Maximiliano Ayarte quien haba regresado de un viaje a la capital, donde haba conseguido fondos para la navidad de la poblacin. En la comisara el abogado de Maximiliano Rodrguez pide que se le informe acerca de la imputacin a su defendido, la polica seal que la investigacin es reservada y que no le pude dar informacin. El fiscal al tomar conocimiento de los hechos al da siguiente formaliza la investigacin preparatoria por delito de asesinato con gran crueldad y requiere la prisin preventiva para ambos. En la audiencia de prisin preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por ltimo el peligro procesal, el abogado se opone sealando que est creando un procedimiento que no esta previsto en la ley, el juez resuelve sealando que el proceso esta establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y l decidir al final. El fiscal seala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrndose el rastrillo ensangrentado a Dorita Tamani, as como mltiples piedras ensangrentadas, una galonera de gasolina y palitos de fsforo (como obra en el acta de hallazgo) cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la vctima cuyo examen de necropsia determina que muri a causa de un paro cardiaco, causado probablemente por verse incendiado, tambin figura como medios de conviccin el acta por el cual constituye la poblacin a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil. El delito es grave, pues el asesinato por gran crueldad tiene una pena no menor de 15 aos y existe peligro procesal pues Dorita Tamani tiene antecedentes por violencia familiar y Maximiliano Ayarte al tener dinero puede fugar de la comunidad. El abogado de Maximiliano Ayarte a su turno seala que este proceso es una venganza del Fiscal contra su patrocinado.
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El abogado de Dorita Tamani seala que el antecedente al cual se refiere el fiscal es falso pues se archiv ese proceso y est en curso un proceso por denuncia calumniosa y en ese acto presenta copia certificada del auto de enjuiciamiento por delito de denuncia calumniosa. El juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido. SOLUCIONARIO PROPUESTO FISCAL: En la audiencia de prisin preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por ltimo el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral en audiencias previas en la medida que si bien existe inmediacin, oralidad y contradiccin en la audiencia, la capacidad de retencin del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisin preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculacin del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculacin del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se es ms eficaz. El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimo su pedido, seala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrndose el rastrillo ensangrentado a Dorita Tamani, as como mltiples piedras ensangrentadas, una galonera de gasolina y palitos de fsforo (como obra en el acta de hallazgo) cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la vctima cuyo examen de necropsia determina que muri a causa de un paro cardiaco, causado probablemente por verse incendiado, tambin figura como medios de conviccin el acta por el cual constituye la poblacin a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil, pero estos elementos son pocos y no forman conviccin suficiente como para imponer la medida de prisin preventiva que es la ms grave do as medidas coercitivas. Luego se seala que el delito es grave, pues el asesinato por gran crueldad tiene una pena no menor de 15 aos, lo cual es correcto. Por ltimo seala que existe peligro procesal pues Dorita Tamani tiene antecedentes por violencia familiar lo cual no tiene una relacin directa de los argumentado con el peligro procesal, pues los antecedente penales por si solos no configuran motivo para decir que existe peligro procesal; del mismo modo en el caso de Maximiliano Ayarte el fiscal dice que al tener dinero puede fugar de la comunidad, lo cual no es correcto, pues esta no es una prognosis suficiente, pues faltas ms elementos que hagan ver que existe peligro de fuga.
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ABOGADO DEFENSOR DE MAXIMILIANO AYARTE.
En la audiencia de prisin preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por ltimo el peligro procesal, el abogado de Maximiliano Ayarte se opone sealando que est creando un procedimiento que no est previsto en la ley, lo cual va en contra de las tcnicas de litigacin oral, pues si bien existe inmediacin, oralidad y contradiccin en la audiencia, la capacidad de retencin del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisin preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculacin del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una.vinculacin del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se es ms eficaz. Luego este abogado a su turno seala que este proceso es una venganza del Fiscal contra su patrocinado, lo cual desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral no es correcto, pues son apreciaciones personales sobre un hecho que no est en discusin en la audiencia de prisin preventiva, pues solo se debe de discutir en base a vinculacin del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal, por ello no es correcto. ABOGADO DEFENSOR DE DORITA TAMANI.
El abogado de Dorita Tamani seala en respuesta a la afirmacin hecha por el fiscal de que existe peligro procesal, que el antecedente al cual se refiere el fiscal es falso pues se archiv ese proceso y est en curso un proceso por denuncia calumniosa, presentando en ese acto copia certificada del auto de enjuiciamiento por delito de denuncia calumniosa, lo cual es correcto, pues est atacando uno de los requisitos de la prisin preventiva con claridad como es el peligro procesal, pero tambin debi atacar el requisito de la vinculacin de su defendida con los hechos pues no existen suficientes elementos de conviccin para imponer la prisin preventiva. - JUEZ. El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisin preventiva de manera separada resuelve sealando que el proceso est establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requirente y luego el abogado defensor y l decidir al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral en audiencias previas, pues como se seal lneas arriba por una razn de orden tcnico se debe de analizar cada presupuesto de la prisin preventiva de forma separada, logrando as una informacin de calidad para que el juez resuelva de mejor forma.
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Luego se seala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido, lo cual es incorrecto pues como hemos visto del requerimiento fiscal, no existe vinculacin suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de conviccin no son los suficientes, pues el occiso muri por quemaduras y una agresin con un rastrillo no implica una muerte a lo mucho lesiones, tampoco, es signo de vinculacin con los hechos el que Maximiliano Ayarte sea dirigente ronderii, no existe tampoco peligro de fuga. No se puede fundar una resolucin que impone la prisin preventiva en la gravedad del delito y en los antecedentes que no tienen vinculacin al peligro procesal.
CASO 2: "UN VIAJE A HUAURA" Con fecha 16 de octubre de 2008, a horas 4:30pm aproximadamente, en la Comisara PNP "Bellavista", la seora Juana del Pilar Pereyra Vega, madre de Robera Carrasco Pereyra, denuncia a Misael Pinto Lampa por actos contra el pudor. Roberta Carrasco Pereyra, tiene 19 aos y es estudiante del segundo ao de la carrera de Derecho en la Universidad "Futuro Peruano", quien declar ante el SOT Hinostroza y el Fiscal de Turno que haba sido llamado ante la posible declaracin de la vctima. Roberta refiere que ella viaj por tres das al distrito judicial de Huaura con su curso de Derecho Procesal Penal, esto es, con 12 compaeros ms y el asistente de ctedra del citado curso, Misael Pinto Lampa, con el objetivo de conocer como se est aplicando el Nuevo Cdigo Procesal en el mencionado distrito. Que el ltimo da, 15 de octubre, el asistente decide que como despedida iran a la discoteca "Las brisas" a divertirse un rato. Roberta afirma en su declaracin que el asistente de ctedra, Misael Pinto Lampa, tomaba mucho por lo que ella se le acerc y le dijo que ya era tarde que era mejor que se retiraran, entonces el asistente le dijo que sus compaeros se estaban divirtiendo y que ms bien lo acompae a buscar una farmacia porque le dola su cabeza y necesitaba una pastilla, a lo cual ella accedi. Caminaron dos cuadras y, cuando se encontraban a punto de atravesar un callejn, Misael Pinto la agarr por la espalda y le dijo que no gritara porque tena una navaja en el bolsillo, que si peda auxilio le cortara la cara, acto seguido le toc por todo el cuerpo hasta llegar a sus partes ntimas, y despus la solt dicindole que no diga nada porque nadie le creera ya que todos saben que l es una persona intachable y que si deca algo no aprobara el curso. El Fiscal, el mismo 16 de octubre, inicia la investigacin preparatoria contra Misael Pinto Lampa, y lo llama a declarar, citndolo para el 18 de octubre a horas 10:00a.m, sin embargo, el imputado no asiste a la diligencia ante lo cual el Ministerio Pblico dispone la conduccin compulsiva del omiso por la Polica Nacional. El imputado solicita llamar a su abogado defensor, lo cual es concedido, sin embargo, el Fiscal le dice que le ir tomando sus generales de
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ley para ahorrar tiempo mientras esperan a su abogado, no obstante luego le hizo preguntas como usted conoce a Roberta Carrasco Pereyra?, sabe que lo ha acusado por el delito de actos contra el pudor?, qu tiene que decir a su favor?, el abogado lleg despus de una hora cuando la diligencia ya haba concluido. El abogado defensor le explica al Fiscal que su patrocinado no haba sido debidamente notificado pues nunca firm ninguna y siendo que vive solo es imposible que otra persona lo haya recepcionado, el Fiscal le dice que el acto ha quedado convalidado pues el imputado ya declar libremente. Con fecha 20 de octubre, el Fiscal formaliza la investigacin preparatoria contra el imputado Misael Pinto Lampa, por el delito de actos contra el pudor en la modalidad agravada, prescrito en el Art. 176 inciso 3 del Cdigo Penal. Continuando con las diligencias, se presenta a declarar el testigo, Isaac Vega Cuadra, compaero de la vctima Roberta Carrasco Pereyra, alumno de la ctedra de Derecho Procesal Penal, quien tambin viaj a Huaura. El testigo seal en su declaracin ante el Fiscal que cerca de las 11:00pm decidi retirarse de la discoteca porque estaba mal del tobillo y que mucho tiempo parado y bailando le estaba haciendo dao, que se retir solo porque sus amigos no desean irse an, entonces mientras se diriga su hotel vio como el asistente, Misael Pinto Lampa, en plena calle le tocaba por todo el cuerpo a su compaera Roberta Carrasco Pereyra, que l no se acerc porque los vio de espaldas y no pensaba que el asistente la estaba amenazando a su compaera de estudio. De manera anloga, el Fiscal recibi la declaracin del barman de la discoteca "Las Brisas" quien reconoci al imputado y seal que se acordaba de l porque lleg con varios muchachos al lugar, y que adems bebi mucho y se notaba muy mal. El Fiscal requiere la prisin preventiva ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, el Juez dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento cita a audiencia de prisin preventiva, en la cual solo asiste el abogado defensor del imputado y el Fiscal, entonces el Fiscal seala que la presencia del imputado es obligatoria segn regulacin expresa del nuevo Cdigo Procesal Penal, por lo que el Juez suspende la audiencia y manda a traer compulsivamente al imputado. Instalada de nuevo la audiencia de prisin preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad d la pena y por ltimo el peligro procesal, el abogado se opone sealando que el proceso est establecido en la ley y que primero debe dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y el juez decidir finalmente. El juez da la palabra al fiscal quien seala que: "La Prisin preventiva es procedente siempre que concurran los tres presupuestos sealados por la norma, esto es: la existencia de fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto
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al primer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaracin del testigo directo, Isaac Vega Cuadra, quien vio como se cometan los hechos delictivos; la declaracin del barman de la discoteca, Javier Prez Saavedra, que confirma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaracin de la propia vctima que se ha ratificado durante toda la investigacin. Sobre el segundo requisito se ha establecido a travs de la declaracin del propio imputado, que l es asistente de ctedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condicin o vinculacin acadmica que le confera autoridad sobre la vctima, configurndose la agravante del Art. 176 inciso 3 del Cdigo Penal, que establece una pena no menor de cinco aos. Finalmente, con respecto al peligro de fuga y peligro de obstaculizacin de la verdad, se tiene que el imputado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acab y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del pas. En su turno el abogado defensor seala que durante toda la etapa de investigacin preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado, desde que no se le notific correctamente la diligencia de su declaracin hasta la obligacin de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no est cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal. El Juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres presupuestos materiales exigidos por la norma para la imposicin de la medida de prisin preventiva. SOLUCIONARIO PROPUESTO FISCAL: En la audiencia de prisin preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por ltimo el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral en audiencias previas en la medida que si bien existe inmediacin, oralidad y contradiccin en la audiencia, la capacidad de retencin del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisin preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculacin del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculacin del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de este modo se agiliza el proceso y es ms eficaz. El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestim su pedido, seala que "La Prisin preventiva es procedente siempre que concurran los tres presupuestos sealados por la norma, esto es: la existencia de fundados y
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graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto al primer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaracin del testigo directo, Isaac Vega Cuadra, quien vio como se cometan los hechos delictivos; la declaracin del barman de la discoteca, Javier Prez Saavedra, que confirma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaracin de la propia vctima que se ha ratificado durante toda la investigacin; sin embargo, estos elementos son pocos y no forman conviccin suficiente como para imponer la medida de prisin preventiva que es la ms grave de las medidas coercitivas. Sobre el segundo requisito se ha establecido a travs de la declaracin del propio imputado, que l es asistente de ctedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condicin o vinculacin acadmica que le confera autoridad sobre la vctima, configurndose la agravante del Art. 176 inciso 3 del Cdigo Penal, que establece una pena no menor de cinco aos, lo cual es correcto. Por ltimo seala que respecto al peligro de fuga y peligro de obstaculizacin de la verdad, se tiene que el imputado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acab y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del pas; lo cual no es del todo correcto, pues el imputado ha sealado que no ha sido debidamente notificado, y no puede sealarse que existe peligro procesal porque se viva en casa alquilada ms aun cuando el imputado cuenta con trabajo conocido. ABOGADO DEFENSOR
El abogado defensor ante la solicitud del Fiscal de discutir los presupuestos materiales de la prisin preventiva de manera separada, uno por uno, se opone sealando que el proceso est establecido en la norma, lo cual no es correcto, pues como ya se seal, el objeto de la audiencia de prisin preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculacin del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y ei peligro procesal), entonces se deben de analizar uno por uno, porque da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculacin del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se vuelve ms eficaz. Luego, en su tumo seala el abogado que durante toda la etapa de investigacin preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado, desde que no se le notific correctamente la diligencia de su declaracin hasta la obligacin de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no est cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, lo cual no es correcto, porque no tiene nada que ver con los presupuestos de materiales de la prisin preventiva, lo que debi hacer es rebatir los argumentos expuestos por el fiscal por ejemplo
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que no ha demostrado el peligro procesal y al no concurrir un presupuesto la medida se torna en inaplicable. JUEZ
El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisin preventiva de manera separada resuelve sealando que el proceso est establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y l decidir al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral en audiencias previas, pues como se seal lneas arriba por una razn de orden tcnico se debe de analizar cada presupuesto de la prisin preventiva de forma separada, logrando as una informacin de calidad para que el juez resuelva de mejor forma. Luego, se seala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres presupuestos materiales exigidos por la norma para la imposicin de la medida de prisin preventiva, lo cual es incorrecto pues como hemos visto del requerimiento fiscal, no existe vinculacin suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de conviccin no son los suficientes, adems, no existe .tampoco peligro de fuga y los requisitos deben ser concurrentes para la aplicacin de la medida coercitiva.
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CAPTULO III
ALEGATO DE APERTURA
1.
INTRODUCCIN
El alegato de apertura es el momento de presentacin de la teora del caso de los litigantes. Por tanto, en esta instancia, ellos presentan su plan estratgico, su versin de los hechos al juzgador imparcial y hacen un ofrecimiento respecto de lo que se va a demostrar en el juicio con los medios probatorios idneos para solventar las afirmaciones de hecho que se presentan. El alegato de apertura contiene todos los elementos de la teora del caso: el relato persuasivo de los hechos, los elementos jurdicos que permiten sostener legalmente el caso, y el material probatorio idneo(37). En el alegato de apertura, se proporciona al juzgador el esquema general de nuestro caso, los aspectos ms importantes que le dan forma de manera ordenada. As pues, presentamos el caso que se va a conocer, sealando lo que la prueba va a demostrar y desde qu punto de vista debera ser apreciada por el juzgador. En resumidas cuentas, en el alegato de apertura se hace una "promesa" de lo que se presentar en el juicio(38).
(37) (38) Comit Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva Len. Ob. Cit. p. 99. En ese sentido se pronuncia BAYTELMAN: "El alegato de apertura es por excelencia el momento para ofrecer ese "punto de vista" para la apreciacin de la prueba. No la valoracin o el peso de la misma (todava no se ha presentado), sino el ngulo desde el cual leerla.
Con el alegato de apertura se inicia la actividad de los litigantes en el juicio oral, y es desde ese momento que se va construyendo la credibilidad de la teora del caso que hayamos estructurado, tendente a la persuasin del juzgador. 2. MOMENTO DE PRESENTACIN DEL ALEGATO DE APERTURA
A nivel normativo(39), el NCPP seala que concluidos los actos de inicio del juicio oral, el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de acusacin (Estructura fctica), la calificacin jurdica (Estructura jurdica) y las pruebas que ofreci y fueron admitidas (Estructura probatoria), posteriormente lo harn los abogados de la parte civil y del tercero civil responsable si existiere, expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. En ltimo trmino lo podr hacer el abogado de la defensa. Podemos apreciar de ello, que el NCPP otorga la posibilidad al abogado defensor de exponer su alegato de apertura. Ello encuentra sustento en la primaca del principio acusatorio, en el sistema acusatorio acogido por nuestro NCPP, por este principio se distribuye los roles entre las partes, siendo pues la Fiscala el rgano persecutor. De esa manera, surge la necesidad que el Fiscal acuse formalmente en la audiencia de juicio oral, sealando cules son los cargos y las pruebas que tiene para acusar, ante lo cual surge la contradiccin de la defensa, de otra forma no sera posible estructurar el orden de exposicin de los alegatos de las partes. No obstante ello, es preciso resaltar nuevamente, que el NCPP establece de manera facultativa la exposicin del alegato de apertura por parte del abogado defensor, ello implica que este puede optar por exponer o no su alegato de apertura, siendo que esto ltimo podra darse ocasionalmente debido a cuestiones de estrategia, dado que ante ciertas circunstancias puede resultar favorable al defensor obviar la exposicin de su alegato de apertura; sin embargo, es preferible procurar que en lo posible, tanto la fiscala como la defensa, expongan su alegato de apertura en el momento que indica el artculo 371 del NCPP, ello por cuanto, como ya se seal, el alegato de apertura resulta ser el momento en el que presentamos al Juez
Este es el momento para comenzar a configurar la disposicin mental del Juzgador hacia el caso y la prueba, (en) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 71. Artculo 371.2. NCPP.
(39)
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nuestra teora del caso, momento pues de suma importancia para los efectos que deseamos obtener del juicio. En tal sentido, siempre resulta conveniente que lo haga para evitar que exista en la mente del juzgador una sola versin de los hechos con la cual observar o filtrar el desarrollo de todo el juicio(40).
3.
ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA
No existe una nica manera de presentar el alegato de apertura*40, ello depende de las particularidades del caso y la estrategia a asumir por cada parte, es as que existen los siguientes mtodos para hacerlo, tal como el que a continuacin planteo: 3.1. Introduccin
Desde el inicio se deber enviar un mensaje que logre captar la atencin del juzgador. La introduccin deber contener la informacin esencial empleando enunciados o frases semejantes a titulares de revista o diarios que resuman medularmente el caso, identificando directamente a los intervinientes en el mismo: imputados o vctimas vinculndolos directamente, de esta manera personalizan o humanizan el conflicto. ; Es preciso aqu destacar que, para comunicar efectivamente la teora del caso, es muy importante fijar desde el primer momento el tema de la misma y repetirlo varias veces (mximo tres) durante la exposicin del alegato de apertura(42). Dicho mensaje debe ser repetido durante todo el juicio, e incluso en el alegato de cierre, de manera que el juzgador se familiarice con ste y lo reconozca como un resumen vlido de nuestro caso.
(40)
(41)
(42)
Comisin Intrinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores jurdicos. (s.e.) Bogot. 2005. p. 125. Por ejemplo: BLANCO SUREZ, Rafael seala que lo comn es que se utilice una estructura de la forma siguiente: introduccin, descripcin de personas, hechos, contextos y cierre o conclusin. BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob Cit. p. 157. Comisin Intrinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores jurdicos. Ob. Cit. p. 138.
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Jos ANTONIO NEYRA FLORES Antes que hacer uso de presentaciones distractoras y llenas de contenido abstracto o doctrinal, es conveniente desde el comienzo enviar el mensaje claro del tema sobre el que versa la teora del caso(43) Ejemplo: La defensa plantea la siguiente introduccin en un caso de violacin sexual: "Seores Magistrados este es un caso en el que tenemos a dos victimas y un delincuente suelto por las calles. No negamos que la vctima haya sido efectivamente abusada sexualmente, pero descartamos rotundamente que el acusado Gerardo Alvarado Ovelar, hombre de intachable conducta durante los 30 aos de su vida, haya realizado tan despreciable acto. Este es un caso de "confusin de identidades". 3.2. Presentacin de los hechos sustentados en medios probatorios Slo debemos presentar nuestras afirmaciones de hecho y los medios probatorios que las acreditan, sin emitir conclusiones respecto de ellas. Se debe tener en cuenta que todava no se ha producido prueba. Por ello, al no existir an el caudal probatorio practicado y controvertido, no hay lugar para realizar la crtica de las pruebas, ni inferir o argumentar conclusivamente sobre el caso. Esto es propio de un alegato finis. 3.3. Presentacin de los fundamentos jurdicos. Se deben enunciar las disposiciones sustantivas y procesales que fundamentan su teora, se procura con ello remarcar la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la absolucin o condena del acusado. No es imprescindible que en el alegato de apertura se profundice en aspectos jurdicos, ya que en una buena mayora de casos penales el derecho est bastante claro y lo que realmente determinar el caso es el establecimiento de los hechos.
(43) (44) Comit Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva Len. Ob Cit. p. 101. Comisin Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal. Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas Complementarias, (s.e.). Bogot. 2003. p. 110.
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3.4.
Conclusin
Para el final de la presentacin del alegato de apertura, adems de las conclusiones y peticiones, se debe terminar refirindose nuevamente al lema del caso, adems se puede colocar una idea nueva vinculada a una mxima de la experiencia a la que se puede asociar el caso o mencionar algn aspecto particular sobre la vctima o el acusado, segn el caso, que predisponga favorablemente al juzgador(45), no debe olvidarse la condicin de seres humanos que ellos poseen. 4. RECOMENDACIONES EN LA PRODUCCIN DEL ALEGATO DE APERTURA
A continuacin presentamos algunas recomendaciones que han de tenerse en cuenta para la produccin del alegato de apertura. a. La extensin del alegato: Los Jueces, al igual que el ser humano promedio, tienen una capacidad de atencin y concentracin limitada. No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e impacto en un tiempo breve. Por ello, no debe derrocharse el tiempo emitiendo opiniones personales completamente irrelevantes para el caso, que podran ser objetables por la parte contraria, ya que ello generara que se pierda la atencin del juzgador. En tal sentido, si fuere posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo menor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente realizarlo tan breve como sea posible(46). Para ello, el abogado debe conocer de antemano cunto demorar su presentacin, concentrndose en la atencin del juez(47). Solo se debe prometer, lo que se cumplir: No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentar, esto genera costos de credibilidad. Todo lo que se enuncia en la declaracin inicial debe probarse(48), de ah que lo que anunciaremos en el alegato y que no
BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 162 BAYTELMAN Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 301
b.
(45) (46)
(47)
(48)
Comisin Interinstitucional para la Implementacin Del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores Jurdicos. Ob. Cit. p. 140. Ibdem. p. 139.
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podamos acreditar con la evidencia, deteriorar la credibilidad del abogado y principalmente la credibilidad de la teora del caso que se est sustentando. Incluso el juzgador podra tomar este hecho como una falta de preparacin por parte del abogado o Fiscal que est exponiendo su alegato. c. Ayuda audiovisual: Se dice que "una imagen vale ms que mil palabras", por ello, de ser posible, se debe procurar la utilizacin de la tecnologa al servicio de la exposicin del alegato. As, entre ms complejo sea el caso que estemos abordando, habr ms necesidad de ayuda audiovisual: fotos, grficos, croquis de lugares, diapositivas, etc. Ello en la medida que el apoyo audiovisual permite crear imgenes que determinan sntesis, recrean los hechos y permiten un mejor nivel de persuasin'49'. Por otro lado, nos otorga una ventaja adicional tratndose de casos complejos, puesto que evita que la declaracin inicial se prolongue demasiado, esto por cuanto en la ayuda audiovisual, que pueden ser, por ejemplo, diapositivas, o videos se resumen y condensan los hechos y pruebas. Cabe precisar que estas ayudas audiovisuales no debe utilizarse a manera de apoyo o gua para el abogado, sino que su finalidad es la de transmitir un mensaje claro a Juez. Anticipar las propias debilidades explicndolas de manera coherente: Al hacerlo, ganamos credibilidad. Debemos plantear nuestra teora del caso de la forma ms transparente posible desde un inicio en el juicio evitando que la informacin represente una debilidad insalvable para nosotros, si la debilidad es presentada por la contraparte, sta lograr debilitar nuestra teora del caso. De esa forma, se hace necesario ser lo ms coherente posible con la explicacin de las debilidades que tengamos en la teora del caso que hayamos estructurado. Claridad: El alegato debe ser ordenado de manera lgica, razonable, y efectiva, adems debe usarse un lenguaje comprensible para todo espectador, no solo para el Juez sino para cualquier ciudadano comn y corriente, la sencillez le dar claridad.,
d.
e.
(49)
Ibdem.
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Iniciar el alegato refirindose al "lema" del caso: El lema del caso, es aquella frase a manera de titular de diario, muy corta en la que se traduce o se refleja, en pocas palabras, la idea principal de la teora del caso. Es en el lema, donde resumimos lo que tenemos de la forma ms corta, ms sencilla y. ejecutiva, de manera que podamos orientarnos y guiarnos al punto que queremos llegar. Su uso resulta propicio y necesario en el alegato de apertura, en la medida que damos a conocer desde un inicio el asunto de fondo del lema, pero por otro lado, su uso tambin resulta propicio para dirigirnos al juez, y emplearlo en nuestro alegato de apertura como en el de clausura, as es posible tener un telegrama por testigo o por tema. Conectar las primeras ideas con el nombre de la vctima o del acusado: Ello se hace a fin de generar un relato en torno a la posicin del litigante en la teora del caso. Si se tratare del alegato de apertura del Fiscal, este deber sealar al acusado como tal, no identificndolo como un sujeto o humanizndolo, sino sealndolo como acusado. El papel de humanizarlo le corresponde al abogado de la defensa, as pues resultara contraproducente que el abogado llame a su patrocinado "acusado" si lo que busca es obtener una sentencia absolutoria. Mostrar una persona u objeto que genere impresin en el Tribunal: Por ejemplo, el arma de fuego utilizada en la comisin del hecho delictivo, o una foto de la vctima luego de haber sufrido los daos del hecho cometido en su contra, la que deber mostrarse al Tribunal, presentndola al mismo. Utilizar alguna referencia a un tema metajurdico: Buscar en otras disciplinas apoyos para justificar o explicar alguna accin, reaccin de secuencia de hechos. As pues, se puede sealar estadsticas sobre el delito que se presentar o incorporar datos de perfiles psicolgicos. Cuidado con los detalles: Encargar la explicacin de los detalles a los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura, ya que eso puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces, generando as prdida de atencin por parte de estos. Por otro lado, brindar demasiados detalles acerca de las pruebas que se actuarn 817
puede resultar perjudicial en la medida que consigue distraer al juez del tema central del mensaje que queremos hacerle llegar. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que cuanto ms elevado sea el nmero de detalles que uno incluye en una declaracin, ms probable es que el juzgador nos limite el uso de la palabra(50). Recordemos que el juez posee facultades de direccin y conduccin del juicio oral, las mismas que se encuentran reconocidas expresamente en el Art. 363 del NCPP(51). En virtud de tales facultades, el Juez puede solicitar a las partes que sean breves en su exposicin, y si el lapso de tiempo que viene demorando alguna de ellas en exponer su alegato, ha sobrepasado los lmites de lo prudencialmente razonable, el juez podra inquirirlas a que concluyan y sean breves en la exposicin de sus alegatos. k. Terminar refirindose nuevamente al lema del caso: Adems de las peticiones y conclusiones clsicas, debe dejarse para el final, algunas ideas que refuercen lo central del caso desde la perspectiva del litigante. LOS "NO" DEL ALEGATO DE APERTURA
5.
A continuacin presentamos algunas cuestiones que deben considerarse a fin de no distorsionar la finalidad que cumple el alegato de apertura dentro del juicio oral. 5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retrica u oratoria Existe una cierta tendencia de los litigantes a utilizar palabras de ms y transformar el alegato en una suerte de declamacin o retrica.
(50) (51) Bergman, Pal. La Defensa en elJuicio. La Defensa Penal y la Oralidad. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Segunda Edicin. 1989. p. 238. "El juez penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirn el juicio y ordenarn los actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa de las partes. Est facultado para impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusacin y de la defensa. Tambin lo est para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando lmites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de de su facultad.'".
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Si bien, por un lado, tanto el abogado como el fiscal pueden valerse de tcnicas de retrica u oratoria, de manera que el discurso que expongan sea esttico y persuasivo, no obstante ello, hacer uso de estas cuando no se encuentren al servicio de lo que realmente se tiene que expresar en el alegato de apertura, no resulta conveniente. Es necesario desterrar de nuestras mentes y hbitos la creencia que el alegato de apertura es el momento idneo para impresionar al juez con nuestras habilidades de buen orador, ya que lo importante del alegato de apertura es dar a conocer al juez cules son nuestras afirmaciones respecto de los hechos, cules son nuestras versiones acerca de cmo stos sucedieron y, por ende, a qu consecuencia queremos que se llegue en el juicio; de no ser as, solo se desnaturaliza la funcin del alegato de apertura. Las palabras, imgenes retricas u otras equivalentes pueden ser tiles, pero si no estn al servicio de una teora del caso slida y consistente, por s mismas no tienen ningn valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas. 5.2. El alegato de apertura no es un alegato poltico ni menos emocional El alegato debe fijar una cierta versin de los hechos, no debemos convertirlo en una instancia de opiniones polticas o emotivas (hacer llorar al Tribunal). El hacer uso de palabras o frases emotivas o que de alguna manera hagan alusin a ciertas tendencias polticas, por lo general suele disminuir el tiempo que el abogado debe emplear en exponer su alegato de apertura, y resta peso a lo que es realmente relevante en el caso, tampoco debe ser nuestro objeto fundamental dentro del proceso el hacer uso de ellas. Puede incluso restar credibilidad al mensaje que tratamos de hacer llegar al juez, pues al basar nuestro alegato en frases o comentarios meranente emocionales, lo que estamos haciendo, al fin de cuentas, es vaciar luestro mensaje del contenido esencial del que debera estar dotado. Es as que en lo posible debemos evitar exponer un alegato en el que esalten frases orientadas a generar en el juez emociones o frases de corte >oltico o social, en la medida que distraigan al Tribunal del mensaje real ' concreto que debemos transmitir. 819
5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo Lo que corresponde realizar en el desarrollo del alegato de apertura es la presentacin de los elementos fcticos del caso y su vinculacin con las normas aplicables. Se debe tener siempre en consideracin que la prueba an no ha sido presentada, de ah que el alegato no es la oportunidad para emitir conclusiones acerca de la calidad de las pruebas. El alegato de apertura, como su nombre lo seala es el discurso de inicio o de apertura para los litigantes, es el discurso inicial con el que presentarn su teora del caso, como tal, no debe contener mayores detalles en lo que respecta a los medios probatorios, ya que con ello podramos generar que el juez crea que los testigos estn instruidos, de manera que solo irn al juicio a decir lo que ya se les ha indicado que digan, o en palabras de Bergman, pueden llegar a la conclusin de que el testigo se atiene al libreto bien ensayado que el abogado le suministr(52). 5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones La informacin central que el tribunal debe considerar para decidir un caso, es la prueba presentada en el juicio, en tal sentido, se debe evitar la tentacin de transformar esta etapa de litigacin en una oportunidad para emitir opiniones. As pues, el alegato de apertura no debe contaminarse con opiniones personales del litigante; la introduccin de las opiniones del abogado le quita credibilidad y fuerza al planteamiento, porque suelen argumentar precisamente aquello que estn llamadas a probar. 5.5. Los jueces no conocen el caso Para ellos, esta es la primera actividad sistemtica en la que se informarn del contenido del caso y, particularmente, de nuestra teora del caso.
(52)
Bergman, Pal. Ob. Cit. p. 239.
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Ciertamente es preciso recordar que en base al principio de imparcialidad, que orienta la actividad del juez en el proceso y que cobra especial relevancia en el juicio oral, el juez no puede haber tomado conocimiento previo del caso que ser materia de debate en el juicio oral; en tal sentido, el alegato de apertura cumple la funcin esencial de dar a conocer al juez nuestra teora del caso, la que debe contener un componente fctico, por el que le brindamos al juez conocimiento acerca de los hechos que sustentan la calificacin jurdica y los medios probatorios (componente probatorio) en que nos basaremos para sustentar nuestro componente jurdico. En tal sentido cobran importancia las caractersticas de brevedad y sencillez de que debe estar dotado nuestro alegato de apertura. 6. SELECCIN DE CASOS
A continuacin establecemos un caso prctico de manera que podamos apreciar la estructuracin de un alegato de apertura. Para tal efecto, nos remitimos al caso prctico planteado en el captulo I "teora del caso" ("La muerte del trinchera").
ALEGATO DE APERTURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL FISCAL PRESENTACIN DEL ALEGATO DE APERTURA: a) Introduccin
Seores miembros del Tribunal, este es el caso de un persona irresponsable e indolente, que con total menosprecio por la vida y sin mayor reparo, dispar contra el joven Santiago Huamn, vctima de la adiccin y hoy vctima de la delincuencia y la intolerancia, este joven no est ya con nosotros en este mundo, pero s el deseo de la fiscala, que la justicia se haga presente para sancionar a quien le quit la vida. b) El relato de los hechos El da 21 de noviembre, cerca de las cinco de la madrugada, el Sr. Santiago Huamn Martnez, apodado "el trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos ms apodados "el Cholo" y "el Cubano", se encontraban bebiendo licor en un parque, asimismo uno de los jvenes sac un "kete" que compartieron entre los cuatro, sin embargo, decidieron ir a comprar ms, pues debido a la adiccin que tenan, les pareci insuficiente lo que ya haban consumido.
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Es as que los cuatro jvenes, se dirigieron a la casa del acusado, apodado "el chato George", para que ste les venda ms droga, como ya antes lo haba hecho, pues este seor era conocido por los jvenes, por ser comercializante de drogas. Al llegar a la casa del acusado, se dan cuenta que las luces estaban apagadas, por lo que Santiago Huamn Martnez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan piedritas a la ventana de la casa la finalidad de despertarlo. El acusado sali de su casa, con una actitud matonezca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efecta un disparo al aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamn Martnez, luego se dirige a este ltimo y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En ese preciso momento, el acusado efectu un disparo contra Santiago Huamn Martnez en la zona abdominal por lo que este cae el suelo, posteriormente es llevado de emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse para salvar su vida. Aquel disparo fue fatal y desencaden la muerte del joven Santiago Huamn Martnez. c) Presentacin de los medios de prueba Seores miembros del Tribunal, en este juicio probaremos que fue el acusado quien efectu el disparo en contra del joven Santiago Huamn, para ello contamos con el testimonio del Sr. Ricardo Cruz, quien acompa a los jvenes a la casa del acusado y pudo observar cmo sucedieron los hechos y quin ocasion la muerte del joven Santiago Huamn. Podremos tambin analizar seores el resultado de la pericia de absorcin atmica practicada al acusado, lo que nos permitir apreciar si efectivamente fue quien realiz el disparo o no. Asimismo, seores miembros del Tribunal, contamos con una diligencia de registro personal e incautacin practicada al acusado, el resultado de esta diligencia nos mostrar cul fue el medio usado por el acusado para quitarle la vida al joven Santiago Huamn. d) Presentacin de los fundamentos jurdicos. En este juicio, seores miembros del Tribunal, demostraremos que el acusado realiz la conducta descrita en el tipo de homicidio simple establecida en el Art. 106 del Cdigo Penal, al concurrir todos los elementos que lo configuran. e) Solicitud concreta En este juicio seores magistrados, quedar probado que el acusado ocasion la muerte del joven Santiago Huamn, y por ello, la Fiscala solicita que se sancione a este seor como corresponde conforme a Derecho y se le imponga la pena de 20 aos de pena privativa de libertad.
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ALEGATO DE APERTURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA DEFENSA PRESENTACIN DEL ALEGATO DE APERTURA:
a) Introduccin
Seores miembros del Tribunal, la violencia y la drogadiccin son lacras que azotan a nuestra sociedad, lamentablemente cuando estas dos se juntan, conllevan a desenlaces fatales. A diario vemos cmo muchos jvenes acaban su vida con el consumo de drogas, sin posibilidad de escapar de ese oscuro mundo, sin embargo seores, en este juicio tendremos la oportunidad de conocer un ejemplo de fortaleza y de superacin por salir de la adicdn, m estoy refiriendo al Sr. Gerardo Balbuena, hombre de fortaleza y valenta admirables, quien junto a su esposa ha podido superar la adiccin que tena, y se ha desvinculado de aquel oscuro mundo que solo conduce a la perdicin. En este caso seores, si bien reconocemos que se ha producido una muerte, esta no fue producto de alguna accin cometida por el Sr. Gerardo Balbuena. El Sr. Gerardo Balbuena, no dispar el arma que dio muerte al joven apodado "el trinchera", pues tal disparo fue ocasionado a consecuencia del forcejeo producido entre un grupo de personas, entre las que se encontraba mi patrocinado, y el joven apodado "el trinchera", forcejeo que tena como objetivo arrebatarse el arma.
b) El relato de los hechos

El da de los hechos, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando en su domicilio, cuando repentinamente, escuch unos gritos, y pudo darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le caus gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompi. Por ello, sali de su casa a fin de ver qu ocurra. Al encontrarse fuera, vio a Santiago Huamn Martnez (alias "el trinchera"), persona muy conflictiva, y a un grupo de 6 jvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. De pronto, uno de los sujetos sac un arma de fuego y realiz un disparo al aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro en un acto natural por salvaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el seor que dispar, con la intencin de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha ria participaron adems otros 4 sujetos, entre ellos un seor de nombre Santiago Huamn apodado "el trinchera". Producto de la pelea, en la que ninguno consegua quitarle el arma al otro y debido al forcejeo que se produjo, se efecta un nuevo disparo, que no fue producido por el Sr. Gerardo Balbuena Navarro. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamn Martnez cae al suelo y posteriormente fallece. 823
c) Presentacin de los medios de prueba Seores miembros del Tribunal, anuncia la fiscala que escucharemos al Sr Ricardo Cruz, quien es el nico testigo con que cuenta la fiscala, que afirma haber visto que mi patrocinado dispar contra el joven apodado "el trinchera". Pues bien seores jueces, nosotros analizaremos el resultado de la pericia de dosaje etlico que se practic al Sr. Ricardo Cruz Ovelar, ello nos permitir determinar cuan confiable puede resultar el testimonio de este seor. En este juicio, adems escucharemos a la Sra. Ana Cceres Palma quien se desempea como asistente social y nos contar cul ha sido el resultado del tratamiento para superar la adiccin a las drogas, al que se sometieron voluntariamente el Sr. Gerardo Balbuena y su esposa, a fin de superar dicha adiccin ppr la que venan padeciendo. En tal sentido, el testimonio de la asistente, nos dar luces del estado actual en que se encuentra el Sr. Balbuena. Por otro lado, escucharemos a la Srta. Mara Minaya Castro, quien es vecina del Sr. Gerardo Balbuena, y presenci a la distancia los hechos ocurridos el 21 de Noviembre, su testimonio adems, nos dar cuenta respecto de la calidad moral de mi patrocinado. d) Presentacin de los fundamentos jurdicos En tal sentido seores miembros del Tribunal, demostraremos que no concurren los elementos tpicos del delito de homicidio simple en la conducta desplegada por mi patrocinado, y que el disparo que ocasion la muerte del joven "el trinchera", fue producto de una mera causalidad entre el forcejeo y el disparo, en tal sentido, la conducta de mi patrocinado, no puede ser valorada por el derecho penal de forma negativa. e) Solicitud concreta Al final de este juicio, los seores magistrados habrn podido apreciar que no han concurrido los elementos del tipo de homicidio simple que se le imputa a mi patrocinado, por lo que les solicito que se le declare inocente y se le absuelva de toda responsabilidad por ia muerte del Sr. Santiago Huamn.
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CAPTULO IV
EXAMEN
1.
INTRODUCCIN
La prueba se forma en el juicio oral a travs de los principios de contradiccin, inmediacin, oralidad y publicidad, el momento cumbre de esta afirmacin la vemos en los exmenes y contra exmenes donde el juez percibe directamente como se produce informacin de alta calidad a travs de la actuacin del abogado litigante con respecto a la declaracin de un rgano de prueba. En ese sentido debemos diferenciar los distintos exmenes que se pueden dar, pues hay exmenes a testigos, al acusado, a la vctima y a los peritos. As, el testigo es la persona que por medio de los sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado, en ese sentido, el testigo transmitir al Juez el conocimiento que tenga sobre una determinada circunstancia, siendo importante que el relato que transmita se circunscriba a los percibido sensorialmente, no se le puede exigir que exprese su opinin respecto a lo vivenciado pues, esto pertenece a la esfera del perito ( si bien los juicios, valoraciones u opiniones carecen de valor probatorio, esto no se aplica al testigo tcnico), quien por sus conocimientos tcnicos, cientficos o de arte ilustra al juez en alguna materia que no sabe. Se puede incluir dentro del tratamiento procesal de testigos a la vctima, toda vez que rigen las mismas reglas, pero su testimonio est limitado a los criterios de valoracin del acuerdo plenario 2-2005/CJ-116. Por otro
lado, la declaracin del acusado solo puede ser tomada como un argumento de defensa. Dejando de lado este marco en la prctica forense una de las pruebas ms importantes con la que cuentan los litigantes es la prueba testimonial(53). Es, principalmente, sobre la base del relato de los testigos que se establecern las afirmaciones de hechos del caso y se estructurar la teora del caso, esta ha sido la prueba ms recurrente e importante en los procesos penales, su trascendencia en el aspecto jurdico, sin embargo, se ha centrado en definir sus elementos y en elaborar teoras sobre su apreciacin racional. El proceso escrito ha llevado a que toda la discusin sobre el anlisis del testimonio se haga contra el papel en el que reposa la declaracin y no contra la percepcin directa que el juzgador, en virtud del principio de inmediacin, logra captar del testigo(54). Por ello, en un sistema acusatorio, se debe dar un impulso mayor a las tcnicas de litigacin oral que permitan que el juzgador perciba la informacin de mayor calidad que ofrece el rgano de prueba a travs de la audiencia de juicio oral, esta tcnica es la del examen directo y contraexamen. El examen directo(55) se define como el primer interrogatorio que se efecta por la parte que ofreci al testigo propio(56), siendo la mejor oportunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo brindndole, al tribunal, la versin del testigo. Se debe buscar que el juzgador "escuche al testigo".
(53)
(54) (55)
(56)
"... desde que la sociedad tiene la pretensin de hacer justicia se ha vlido del testimonio como del ms fcil y comn de los medios probatorios. Su importancia en materia penal es considerable, siendo, con frecuencia, la nica base de las acusaciones". ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. Problemtica de la Prueba Testifical en el Proceso Penal. Civitas Ediciones. Madrid. 2000. p. 14. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2 o ed.). Ob. Cit. p. 141. Asumimos la posicin de BAYTELMAN Y DUCE, al sustituir la palabra interrogatorio (que es la ms comn) por examen, ya que describe mejor el papel que desempea el litigante con los testigos, en razn que no solo obtiene del testigo informacin por medio de preguntas, sino tambin introduciendo prueba material (objetos, documentos y otros anlogos) (en). BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p.109. BLANCO, Rafael y otros. Ob. Cit. p.168. Nos dice que la denominacin de testigo propio alude al hecho que tales testigos han sido seleccionados para aportar informacin a la parte que los presenta por resultar til y coherente con la versin que de ese caso posee esa parte en particular.
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Cuando el litigante examina al testigo, en la audiencia de Juicio Oral, debe actuar como el director de una pelcula(57), debe dirigir la pelcula en base a un guin -la teora del caso-, no puede sustituir al protagonista que es el testigo, este debe producir el relato, l es la estrella de la pelcula. Segn la regulacin de nuestro NCPP 2004, toda persona es, en principio, hbil para prestar testimonio a excepcin del inhbil por razones naturales o el impedido por ley (Art. 162. 1), adems, el testigo puede declarar sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba (Art. 162.1). Asimismo, nuestro NCPP 2004 admite que se reciba declaraciones de los llamados testigos de referencia, es decir, aquellos que conocen los hechos de manera indirecta y para ello es necesario sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales el testigo obtuvo el conocimiento de la informacin, caso contrario, su testimonio no podr ser utilizado (Art. 166.2) Coherentes con la lgica del nuevo sistema procesal penal, en el cdigo no existe ninguna referencia a causales de tachas de los testigos, debido a que los testigos no son considerados como terceros imparciales ni son personajes neutrales, por el contrario, son ofrecidos por unas de las partes en competencia y por lo tanto su declaracin est al servicio de la teora del caso de ella, acreditando las afirmaciones de hecho de la parte que lo presenta, lo cual no significa que los testigos falseen su declaracin para favorecerlas, pues su nica misin es brindar apoyo al juzgador en su tarea de decisin del caso penal, en el nuevo sistema no existen testigos inhbiles "ex ante", lo que cuenta es su credibilidad que ser evaluada caso a caso por el juzgador. 2. OBJETIVOS
Se establece por los tratadistas una diversidad de objetivos en el examen, sealando por ejemplo, el solventar la credibilidad del testigo, acreditar las proposiciones fcticas de nuestra teora del caso, acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) y obtener infor-
(57)
MAUET, Thomas. Tria! Techniques. Aspen Publishers. 1996. p. 74. (Cit.) FONTANET MALDONADO, Julio. Principios y Tcnicas de la Prctica Forense. Jurdica editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. p. 2.
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macin relevante para el anlisis de otra prueba(58), esto se hace en funcin de lo que aportar cada testigo para la teora del caso. Sin embargo, el principal objetivo es obtener del testigo la informacin necesaria, para nuestra teora del caso, para acreditar nuestras afirmaciones de hecho y as construir de a pocos o totalmente la historia que hemos presentado en el alegato de apertura, es decir, buscar que se acredite nuestra teora del caso, pues un testigo es esencialmente un instrumento de informacin que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce; como consecuencia lgica de ello, sin una historia que contar enjuicio resulta difcil imaginar para qu esa persona es llevada ajuicio en calidad de tal(59). Si bien lo central en el examen directo es que con el testimonio podemos establecer los hechos relevantes para acreditar los elementos de la estructura jurdica, esto no quita que adems se pueda con la declaracin del testigo propio desacreditar la teora de la parte contraria, pues la validez de la hiptesis que presentamos reclama que no exista otra teora con parecido, igual o superior poder explicativo, de los hechos de que se trate(60) g n e s e s e n tid 0 e i examen directo trata de extraer del testigo, de su experiencia sensorial, toda la informacin necesaria para establecer nuestra teora del caso(61). Solventar la credibilidad del testigo es necesario en la medida que la informacin que se le brinde al Juez debe de provenir de una persona idnea que genere confianza en el juzgador, que su dicho es cierto, solo de esa manera podremos acreditar con los testigos nuestra teora del caso. Tenemos que acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos), pues por medio de las declaraciones introducimos prueba material (objetos y documentos), los documentos y/o objetos en s mismos
(58) BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116.
(59) (60) (61)
Ibdem. p. 114. NGULO ARANA, Pedro Miguel. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurdica. Lima. 2008. p. 166. En ese sentido seala NGULO ARANA que lo relevante de un testigo que presentamos es que a travs de l hemos de probar una, varias o todas nuestras hiptesis y, por ende, en el desarrollo de nuestra labor debemos partir teniendo presente los motivos por los cuales hemos levado al testigo a interrogar, de tal modo que aun si desviamos la atencin de tales puntos fundamentales, en algn momento, recuperemos esta despus y no dejemos de preguntar sobre aquellos. Ibdem. p. 164.
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no son idneos para formar la conviccin del juzgador, sino que ellos estn en funcin del dicho de un testigo. Obtener informacin relevante para el anlisis de otra prueba, es otro en la medida que a travs de la informacin obtenida por el testimonio del testigo, se puede desacreditar a otros testigos hostiles a nuestra teora del caso, como en todos los casos de credibilidad se puede atacar la credibilidad personal del rgano de prueba a desacreditar o tambin desacreditar su testimonio, como sealan BAYTELMAN Y DUCE(62) un ltimo objetivo que debe tenerse presente en la estructuracin de un examen directo se refiere a la obtencin de informacin relevante que no necesariamente se vincula al relato de los hechos que constituyen el caso de fondo. En efecto, es comn que los testigos puedan aportar informacin que permita pesar la credibilidad de otras pruebas que se presentaran enjuicio o contextualizar las historias o relatos que provendrn de otros testigos o de otros medios de prueba. No se trata de relatos estrictamente vinculados con los hechos especficos del caso, pero s informacin contextual que pueda servir para fortalecer mi propia teora del caso o desacreditar la de mi contraparte(63). FONTANET^ seala que tambin es un objetivo del examen directo el ser. escuchado, es decir, el abogado tiene que procurar que el testimonio sea
(62) (63)
BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116. ROMERO SOTO y ROMERO LVAREZ dividen los objetivos del examen o interrogatorio en pro-
cedimentales y sustantivos, entre los primeros se encuentran: plantear cuestiones o hacer preguntas que puedan ser claramente entendidas por el testigo, arreglar las preguntas en un modo tal que puedan ser evitadas las objeciones, hacer que el testigo se d un testimonio narrativo, marcar e identificar todos los documentos presentados como pruebas fehacientes, plantear una apropiada base para la introduccin de evidencia, controlar el curso de un testimonio directo y presentar un testimonio con el fin que pueda lograr el mximo de su impacto; entre los segundos se encuentran: introducir la prueba por testimonios o por objetos que tiene el carcter de pruebas fehacientes, minimizar debilidades y aumentar la fuerza del testigo y su declaracin, hacer aparecer al testigo ante el jurado como digno de credibilidad, presentar las declaraciones en forma tal que ellas sean claras para el jurado, destacar el testimonio en tal forma que pueda ser recordado por el jurado, persuadir al jurado que el testimonio es exacto, demostrar que la declaracin del testigo es un soporte del concepto que del caso tiene el directo examinador o quien lleva a cabo el interrogatorio y demostrar que todos los testigos y su conocimiento sirven de apoyo al concepto que del caso se tiene por quien hace el examen directo. ROMERO SOTO, Julio y ROMERO LVAREZ, Roco. Tcnica Jurdica de Investigacin Penal e Interrogatorio. Bogot. Librera ediciones del profesional LTDA. 2003. pp. 42-43
(64) FONTANET MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 3.
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interesante y sencillo, de manera que el juzgador pueda escucharlo con facilidad, ello propender que su testimonio sea recordado. 3. SELECCIN DE TESTIGOS
Es la fase primera que debemos abordar de cara al examen directo y solo podremos abordar este punto si ya tenemos elaborada con suficiencia nuestra teora del caso, pues solo teniendo esta teora del caso podemos definir si el testigo que tenemos al frente resulta til para acreditar nuestra versin(65). Es necesario evaluar al testigo y aceptarlo con las fortalezas y debilidades que notemos de su declaracin previa. Al respecto, seala BLANCO SUREZ, los testigos que aparecen nerviosos, confusos, faltos de claridad, lentos no mejorarn con el tiempo, siendo lo ms probable que el factor temporal contribuya a deteriorar aun ms la memoria, confusin o falta de claridad(66). Adems, se debe preferir a los testigos que presenten una versin coherente con las versiones de otros testigos propios y que tengan algn grado de credibilidad (por ejemplo que no presenten antecedentes de haber mentido enjuicio anterior o que el testigo no sea un delincuente habitual). Por ello, Rafael BLANCO(67) seala tres consideraciones a tener en cuenta:
(65) BLANCO SUREZ, Rafael. Ob. CU. p. 169.
(66) (67)
Ibdem. Ibdem. pp. 169-171. Seala adems una metodologa para seleccionar a los testigos: a) La entrevista a un testigo debe realizarse en un lugar que resulte razonablemente cmodo y amigable para el testigo, b) La entrevista debe considerar como primer aspecto la presentacin del entrevistador y la explicacin del rol que el entrevistador posee en el caso, c) El entrevistador debe tomar el tiempo necesario para explicar al testigo la forma en que funciona el sistema penal y la etapa procesal en la que se encuentran en el caso concreto, as como sus derechos y obligaciones, d) El entrevistador debe realizar preguntas directas y sencillas para escuchar del testigo la informacin que posee, sin forzar conclusiones o terminar frases, de modo de determinar de manerafidedignalo que el testigo verdaderamente sabe y la forma en la que lo expresa, e) El entrevistador debe evitar colocar ideas o frases armadas en boca del testigo, pues dicha forma de entrevista no slo resulta reprochable ticamente, sino que tiende a deslegitimar en la mente del entrevistado la funcin e intereses del litigante, f) El interrogador puede comenzar la entrevista preguntando al testigo aspectos que se refieran a su vida personal y profesional, de modo de obtener informacin que luego contribuya a legitimar al testigo frente al tribunal. Esto permite, asimismo, establecer conexiones lgicas entre los hechos y la particular posicin del testigo en el caso., g) Luego de la fase de conocimiento personal del testigo, debe comenzar la en-
830
a.
b.
c.
El testigo debe ser evaluado en trminos generales, y aceptado conforme a la declaracin realizada en la fase de investigacin, esto es, con sus fortalezas y debilidades. El testigo debe ser analizado, asimismo, en trminos de la coherencia que posee su versin con las versiones de otros testigos que consideramos tiles para el juicio. El testigo debe resultar creble. En efecto, una vez evaluado el conocimiento y coherencia de la declaracin del testigo con otros testigos, debe analizarse si el testigo resulta creble ante terceros imparciales. PREPARACIN DE TESTIGOS
4.
La preparacin del testigo para que declare en juicio es una consecuencia obvia de adoptar un sistema acusatorio oral. La idea de preparacin a los testigos suele ser incmoda en nuestro medio, ya que se asocia al engao, es decir, se piensa que se prepara a un testigo para que mienta en el Juicio (el testigo cometa perjurio, como se regula en otra legislacin), para que acte conforme ha sido instruido por el abogado, pero ese no es el objetivo de la preparacin. Esto no es as, la preparacin del juicio es una prctica totalmente lcita y necesaria en un sistema acusatorio, en la medida que no existen testigos perfectos. El tener la calidad de testigo, en un juicio oral, es un asunto meramente accidental (a excepcin de los peritos que son una especie de testigos), la gran mayora de ciudadanos, siente temor ante la idea de comparecer en una audiencia de juzgamiento, a brindar su declaracin porque el ambiente del Juicio Oral tiende a ser concebido por los ciudadanos como un escenario simblico lleno de formalismos, ritualismos, frases tcnicas que no comprenden(68\
trevista sobre los hechos propiamente tales, con nfasis en el conocimiento y relacin que posee de los mismos, en esta fase de la entrevista es donde corresponde hacer todas las preguntas destinadas a recabar la mayor cantidad de informacin sobre lo que el testigo sabe del caso y el nivel de certeza sobre tal informacin (sea porque lo vio directamente, lo sinti, se lo contaron, etc.). Ibdem. pp. 171-173. En ese sentido, PERICOT CANALETA seala: "La sala de juicios es un espacio simblico en donde se supervalora al Poder Judicial en contraposicin a todos los sujetos procesales, pues todos quedan sometidos al aura e imagen de la Sala. La Sala esta cargada de smbolos en el vestuario, en la forma como se ubican los personajes, en la formalidad de sus ritos, en la solemnidad de los trminos y expresiones, en los smbolos fsicos que se utilizan,
(68)
831
Aunado a ello debemos tener en cuenta lo complicado que es afrontar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG(69): "Por desgracia los juicios no son tan sencillos. Algunos testigos mienten, algunos testigos . veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar diciendo la verdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escuchados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores, testigos que tambin incurren en error, hay Jueces que se equivocan". Por esas consideraciones el litigante deber hacerle entender al testigo -en la preparacin- del rol que desempea en el proceso, que su declaracin debe ser recibida por el juzgador de manera clara, debe hacer que el mensaje llegue y llegue bien. Al respecto,. QUIONES VARGAS(70), desarrolla los siguientes principios para tomar en cuenta al momento de la preparacin de testigos: Cuestionar la versin del testigo. Asegurarse que el testigo dice la verdad. Familiarizar al testigo con el sistema procesal penal. Hacer consciente al testigo de su rol en el proceso. Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes. Explicar al testigo las reglas y propsitos del interrogatorio directo. Definir el vocabulario a utilizar. Indicarle al testigo la forma de testificar en la audiencia pblica. Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio directo. Algo ms que se debe tomar en cuenta al momento de preparar al testigo es no solo enfocarnos en la preparacin respecto al examen directo, sino tambin, al posible contraexamen al que ser sometido porque es en
en la gravedad de los rostros de los Jueces y Jurado, en el inobjetable conocimiento de los que de hay se resuelva ser de obligado acatamiento en presencia de un rgano coercitivo, en el misterio que envuelve el conocimiento que solo tienen ah unos pocos. PERICOLT CANALETA (En) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Bogot. 2003. p. 106.
(69) GOLDBERG H., Steven. Ob. Cit. p. 14.
(70)
QUIONES VARGAS, Hctor. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 164 -172.
832
dicha sede que muchos buenos testimonios se echan a perder por falta de preparacin. En ese sentido, sealan BAYTELMAN Y DUCE(71), el abogado debe ilustrar al testigo acerca de su rol en el juicio y del marco general en que este se desarrollar, pues es necesario que el testigo antes de entrar a la sala del juzgado est preparado en el conocimiento de cmo funciona este para que no quede absorto cuando llegue su turno de testificar. Es importante que sepa ciertos derechos al momento de declarar, por ejemplo, a guardar silencio tratndose de respuestas que podran ser incriminatorias, entre otros, esto le dar confianza al momento de afrontar el interrogatorio, en ese sentido, se debe de escuchrsele acerca de su miedos y temores al enfrentar el examen, una comunicacin evitar sorpresas en el examen ante el juzgador. Es indispensable que el testigo cuente con informacin acerca del caso mismo, que le permita identificar en lo posible qu porciones de su relato son relevantes para el juicio, en ese sentido, al tener mucha informacin sobre el caso el testigo podr, en el momento del examen, informar sobre cualquier punto del caso que no necesariamente va a ser relevante para efectos estratgicos de nuestra teora del caso, por ello al tener cierta informacin del caso mismo podr entregarnos la informacin que necesitamos(72). Es necesario adems que el testigo pueda experimentar el escenario que enfrentar en el juicio oral realizndole preguntas que se realizan en el juicio o por medio de un simulacro completo de lo que ocurrir con l en el juicio, para as terminar de familiarizarlo con el rito procesal y anticipar las posibles respuestas de este, esto no quiere decir que tengamos que darle las respuestas, es solo un ensayo de las preguntas mas no de las respuestas que siempre van a tener que ser espontneas.
71) 72)
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.142. NGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. Cit. p. 146. Seala al respecto que un tema obligado, conforme a la personalidad del testigo, puede ser la necesidad de controlar su facilidad de palabra y costumbre de extenderse en detalles o, como se dice en una expresin comn, "irse por las ramas", de tal modo que lo recomendable ser orientarle a expresar nicamente lo til, reduciendo lo mas posible su declaracin (una personalidad y la exteriorizacin de su forma de ser no puede alterarse de un momento a otro).
833
adems agrega que se debe visitar el lugar de los hechos, para ah estimular su memoria con todas las preguntas que fuera necesarias(73).
NGULO ARANA
5.
EL ORDEN PARA PRESENTAR TESTIGOS Y TESTIMONIOS
5.1. Orden de los testigos Se trata de determinar en qu orden declararn los testigos, lo cual es una cuestin de estrategia. Existen diferentes criterios, por lo que depender de las necesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden cronolgico, o el orden temtico. En ese sentido la Comisin Interinstitucional para la Impiementacin del Sistema Acusatorio'74' ha elaborado la siguiente clasificacin: Principio de orden cronolgico. Los testigos se presentan en el mismo orden en que puedan ilustrar cmo sucedieron los hechos. Principio de primaca y novedad. Este principio es de aplicacin reiterada en la prctica forense anglosajona, dada la inclinacin por el modelo acusatorio que sigue este sistema, en el cual es conocido como primacy and recency principie. Segn ste, las personas recuerdan mejor lo primero y lo ltimo que oyen. Es un mtodo de contenido psicolgico, pues lo que busca es impresionar al Juez(75). Principio del testimonio ms creble. Su estrategia consiste en presentar primero los testimonios ms verosmiles, pues causarn un impacto que quedar retratado en la retina del juzgador en funcin de la historia, la cual conocen bien, es coherente y verosmil, no tiene contradicciones, y se percibe como real. Principio del testigo ms creble. Segn este principio, se presenta primero al testigo ms creble u honrado por el grupo social (un poltico prominente, un ciudadano de buena reputacin, un
(73) (74) (75) Ibdem. p. 149. Comisin Interinstitucional para la Impiementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 144-145. En el mismo sentido, apuntaba ya desde el siglo antepasado Enrico Ferri: "Yo he comprobado, en cambio, que el atenerse a la primera impresin inmediata es siempre ms til, ya sea para excitar despus al cliente, presentndole objeciones y preguntas, a poner en claro puntos oscuros; ya sea, sobre todo, para no olvidar cul ser la primera impresin, esto es, el estado de nimo inicial de los jueces, populares o togados". Ibdem. p. 144.
834
profesional internacionalmente reconocido). Es el principio del testigo de excepcin. Inversamente, al testigo idneo en su testimonio pero cuestionable en su persona, se lo dejar de ltimo o no se lo incluir. y DUCE(76) sealan otro orden adicional "para otro tipo de casos, preferiremos agrupar a los testigos de acuerdo a la cantidad de informacin que cada uno entrega del caso, ofreciendo primero al testigo que nos pueden dar cuenta del relato general de los hechos y yendo luego con los testigos que aportan relatos parciales"
BAYTELMAN
5.2. Orden de los testimonios La mejor manera de producir el testimonio en el examen directo es de manera cronolgica, ya que se busca construir un relato, que es la forma comn que se organizan nuestros recuerdos, como seala BLANCO(77), este orden puede resultar ms sencillo para estructurar el relato del testigo y para que el tribunal logre entender detalles que de otro modo resultaran poco claros o ilgicos. a propuesto dos esquemas de presentacin cronolgica del relato, el primero refiere que se debe de hacer la pregunta del primer hecho, ato seguido preguntas de los detalles de este hecho, luego seguir con al pregunta sobre el segundo hecho y acto seguido preguntas sobre los detalles de este segundo hecho. El segundo esquema seala es permitir al testigo hacer un relato general y progresivo acerca de los hechos y luego preguntas sobre.los detalles de los hechos relevantes.
BERGMAN*78)
Pero podemos encontrar excepciones a esa regla de orden temtico, que se usa para lograr el impacto en una de las partes del relato, este tipo de relato descarta una aproximacin temporal, para privilegiar los grandes
(76) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 125.
(77)
(78)
BLANCO SUREZ, Rafael y otros Ob. Cit. p. 176. Seala adems que existen secuencias de hechos que resultan ms fciles de transmitir en la medida que son realizados respetando el orden temporal de los hechos, esto es, reproducindolos en una secuencia que se ajuste a los tiempos en los que los sucesos se desarrollaron, sin alterar el orden temporal de tales acontecimientos. BERGMAN, Pal. La Defensa en Juicio. Abeledo-perrot. Buenos Aires. 1989. p. 71. (Cit.) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 126-127.
835
temas o hechos que se desea que el testigo narre, consultndole sobre los mismos en un orden dado por la relevancia del tema a tratar^. sealan que el orden temtico se puede dar en dos casos: una primera hiptesis se produce en situaciones en las que el objetivo de la declaracin de los testigos es reforzar un hecho muy especfico y concreto del relato general o de la teora del caso, en este tipo de situaciones es posible sacrificar el orden cronolgico del testimonio, a cambio de obtener un mayor impacto en el tema especfico que se busca enfatizar en el proceso(80), un segundo caso, en el que es posible sacrificar el orden cronolgico en el relato de un testigo, es con el objeto de fortalecer la credibilidad de determinadas afirmaciones que ponen de manifiesto la exactitud de otra afirmacin, esto ocurre cuando una parte del relato refuerza a otra, estando ambas separadas cronolgicamente0").
BAYTELMAN Y DUCE
6.
ESTRUCTURA DEL EXAMEN DIRECTO
En litigacin oral, no existen reglas generales para afrontar cada situacin concreta en razn de la variedad de situaciones que se pueden suscitar, pero a continuacin se propone una estructura bsica del examen directo:
(79) (80)
(81)
Ibidem. Se da el siguiente ejemplo: cuando la empleada domstica va a declarar no slo cmo vio al acusado en la casa, momentos antes de la hora establecida del homicidio de su patrona, sino adems, cmo escuch al acusado un mes antes persuadirla de que cambiar el testamento en su favor: en este caso tal vez el abogado quiera ir sobre la cuestin del testamento, slo una vez que el examen directo le ha sugerido a los jueces que el acusado es el homicida; ello hace que la cuestin del testamento adquiera su real dimensin, como mvil del homicidio. BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.128. Ibdem.Los autores nos dan el siguiente ejemplo: Pregunta: Dnde estaba el 8 de Diciembre a las 21 horas? Respuesta: Leyendo, junto a la ventana de mi dormitorio. Pregunta: Hubo algo que lo haya distrado de su lectura aquella noche? Respuesta: S, vi al acusado, que es mi vecino, golpeando a su mujer en el jardn de su casa. Pregunta: Sr. Testigo, qu distancia hay entre la ventana de su pieza y el jardn de su vecino? Respuesta: Debe haber unos cincuenta metros aproximadamente. Pregunta: Y a esa distancia, cmo pudo distinguir que se trataba del acusado y su seora? Respuesta: Es que ese mismo da en la maana haba recibido un telescopio que encargu por correo y que tena armado junto a la ventana de mi pieza. Pregunta: Cundo arm el telescopio? Respuesta: Esa misma maana...
836
6.1.
Introduccin
Debemos estar conscientes de los temores que le pueden invadir al testigo propio al ingresar al local del juzgado donde va a declarar, por ello se le debe realizar preguntas destinadas a generar confianza en el testigo para que luego este declare sobre los asuntos relacionados a nuestra teora del caso. En ese sentido s pueden realizar preguntas tales como este es su primer juicio?, cul, es su nombre?, cul es profesin? o realizar aclaraciones como: "Seor, voy a formularle algunas preguntas y usted puede tomarse el tiempo necesario para contestarlas"(82). 6.2. Acreditar al testigo (Legitimacin del testigo) Debido a que no es posible la tacha de un testigo "ex ante", es necesario que luego de la introduccin que deba realizarse al examinar a un testigo, se deba acreditarlo, lo cual emana de la lgica de los juicios orales en un sistema acusatorio-contradictorio. La acreditacin del testigo es la respuesta a la pregunta de por qu el juzgador debe creer lo que mi testigo declara? -tema de la credibilidad. Por ello debemos entregarle al tribunal elementos de conviccin que permitan otorgarle credibilidad al testimonio^. En la acreditacin del testigo no solo se trata de preguntarle al testigo por sus generales de ley: cul es su nombre?, cul es su estado civil?, cul es su direccin?, etc., la acreditacin no se trata de un formalismo, sino de un acto estratgico flexible segn las necesidades de acreditacin del caso cncreto(84).
(82) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 178. Este autor tambin recomienda llevar al testigo al local del juzgado en los das previos al juicio para que conozca el lugar donde realizar su declaracin. Seala MAUET que aunque la experiencia y el conocimiento a fondo de los hechos sean importantes, la honestidad percibida del emisor ejerce una fuerza resistente, independiente. Una persona cuya confiabilidad es desafiada en un rea sin relacin con el testimonio sustancial se advierte que es mucho menos persuasiva (...) Sin embargo, cuando el emisor es percibido como deshonesto sobre los hechos en cuestin, el impacto negativo en la credibilidad de ste es mucho mayor. MAUET, Thomas. "La Psicologa de la Persuasin del Jurado", (en) Estudios de Tcnicas de Litigacin. Jurista editores. Lima. 2007. p.52. Seala FONTANET al efectuar el interrogatorio directo no debemos conformarnos con meramente establecer aquellos elementos sustantivos que nos permitan establecer el caso.
(83)
(84)
837
En resumen, se busca tres objetivos con la legitimacin'85': Que el contenido de la versin del testigo resulte aceptable y creble para el tribunal. Luego deben explorarse otras temticas de legitimacin relacionadas con la mayor o menor cercana con alguno de los intervinientes en el juicio, especialmente con la vctima o el acusado(86). En tercer lugar, debe tenerse presente que la legitimacin intenta aportar datos que permitan al tribunal estimar que un determinado testigo y en relacin a ese caso concreto- es digno de confianza, siendo necesario, fuera de las aproximaciones generales descritas precedentemente, aportar informacin que demuestre una especial disposicin, conocimiento o aproximacin del testigo interrogado con el caso de que se trata. El ejercicio de acreditacin es variable dependiendo de cada caso, no podemos utilizar un formato nico vlido para todos los testigos. La intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la informacin que este va brindar. Las preguntas de acreditacin se formulan: a qu se.dedica?, qu relacin tiene con el agraviado/ imputado?, hace cunto conoce al agraviado/ acusado?... etc. La acreditacin del testigo permitir segn, HEGLAND(87), tres cosas: 1) formular al principio preguntas "fciles",' que permitir al testigo sentirse ms cmodo sobre el estrado, 2) que el Juzgador conozca al testigo (la gente es curiosa y\ quiere saber algo acerca de todos, los jurados no son excepcin -el autor citado se refiere a su sistema por jurados-, 3) que el
Es necesario ir ms all. Debemos convencer al juzgador de que no meramente hemos establecido nuestro caso, sino que nuestra prueba es creble. No podemos perder de perspectiva que los testigos que presentemos estarn expuestos a un contrainterrogatorio. Tampoco, que no existen testigos perfectos y que como cuestin de hecho, salvo en el caso de la prueba pericial, el ser testigo en un caso es algo puramente accidental. FONTANET
MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 1. (85) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 178 - 179.
(86)
Ibdem. p. 179. Este tipo de relaciones puede acrecentar la confiabilidad del testigo o debilitarla, segn el caso. En este ltimo evento, el hecho de preguntar sobre el punto persigue anticipar una debilidad, especialmente cuando el dato a revelar posee, por su nivel de publicidad, altas posibilidades de ser conocido y utilizado por la contraparte.
HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 103.
(87)
838
Juzgador recoja cierta impresin del testigo y proveer material til para afirmar su credibilidad. El espacio de acreditacin es adems un espacio de humanizacin del testigo(88), ante los ojos del juzgador debemos tener en cuenta que esta informacin le brindar credibilidad al testigo, adems, las preguntas de acreditacin as como las de introduccin, tienen un efecto de hacer sentir cmodo al testigo y quitarle esa natural aprehensin que siente al comparecer a juicio,.brindndole la posibilidad de responder preguntas de las cuales definitivamente sabe la respuesta. La acreditacin cumple tambin el objetivo de incorporar una razn ms al Juez para privilegiar el testimonio de nuestros testigos por sobre los de la contraparte (si es que ambos testimonios son equivalentes en contenido)(89). 6.3. Produccin del relato de fondo
Culminada la acreditacin del testigo tenemos que demostrar nuestras afirmaciones de hechos con las que el testigo pueda ofrecernos y todos los detalles que pudieran ser relevantes reproduciendo, ordenadamente, en la mente del juzgador, lo que ocurri. El testigo solo debe introducir informacin relevante para el caso y en ese sentido debemos explotar dicha informacin. El examen directo se prepara teniendo en cuenta que luego de culminado, el contraexaminador va ha hacer todo lo posible por desacreditar a nuestro testigo o su testimonio. La principal herramienta con la que cuenta un litigante durante el examen directo a los testigos, tendiente a la produccin del relato, son las preguntas, es mediante ellas que va a obtener la informacin relevante para acreditar las afirmaciones de hechos que necesita para solventar su teora del caso. Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen directo y no el abogado, el testigo debe ser quien relate la historia, ya que conoce los hechos de manera inmediata. El objetivo especfico es que el
(88) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 5.
(89)
839
uzgador escuche a nuestro testigo, la informacin con la cual el Juzgador lecidir el caso, es aquella que emana de nuestro rgano de prueba. Dejemos recordar que el testigo no es un mero fedatario de las afirmaciones le Fiscal o abogado. Por ello es aconsejable que los tipos de preguntas que se formularn il testigo deben depender de los objetivos especficos que pretendamos :on cada interrogatorio realizado. A continuacin revisaremos algunos ti)os de preguntas que se pueden realizar en el interrogatorio directo, luego ibordaremos un tipo de preguntas prohibidas en este interrogatorio. 6.3.1. Preguntas abiertas Es el instrumento ms importante con que se cuenta en el examen lirecto, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa, geneai. Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos )or parte del testigo. Cuando a un testigo se le formula una pregunta abiera, l es la "estrella". Estas preguntas poseen la ventaja de elevar la credibilidad del tesigo pues l mismo relata la historia, pero al mismo tiempo no son ideos para testigos que tienen problemas para comunicar la informacin ecesaria para el juicio por su alto nivel de abstraccin, desapareciendo os detalles que pueden ser imprescindibles para el caso. Asimismo, estas peguntas por ser muy abiertas generan la posibilidad que se proporcione nformacin irrelevante para el caso, desfocalizando al Juzgador del tema )rincipal. Ejemplo: cuando los testigos declaran sobre principios morales ) religiosos de manera desconectada con el relato que se quiere brindar al uzgador. Ejemplos de preguntas abiertas: qu hizo el 28 de abril?, qu suceli despus que Ud. sali del bar Buenaventura? En el caso de testigos que por nerviosismo, incapacidad o desorlen mental, no pueden realizar un relato extendido en forma autnoma, e les debe realizar preguntas cerradas(90), pues el litigante debe orientar el entido de las preguntas, y lo mismo debe hacerse cuando el testigo est datando.
90) En el mismo sentido: BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 181.
840
El litigante debe estar atento a lo que declara el testigo para as poder resaltar aquellas partes de su declaracin que son provechosas para nuestra teora del caso. En ese momento se le puede interrumpir y mediante preguntas cerradas pedirle que aclare ese punto, tambin se puede esperar que el testigo termine su relato y luego pedirle que aclare esos puntos. 6.3.2. Preguntas de transicin u orientacin Este tipo de preguntas permite al testigo ubicarse en un determinado eje temtico, nos permiten "mover" al testigo del tema en que se encuentra a otro al que se quiere llegar de manera coherente y sencilla, hacer transitar al testigo de un tema a otro a fin que no se pierda en el nterin. Ejemplos: Srta. Hurtado ahora le preguntar de su relacin con el acusado. Sr. Espinosa ahora situmonos en el da 25 de setiembre. 6.3.3. Preguntas cerradas Son preguntas admisibles en el examen directo. Estas preguntas suministran una respuesta especfica, con este tipo de preguntas ganamos control sobre el testigo que estamos examinando. Ejemplos: qu marca es su mototaxi?, cul es el nombre de su padre?, cul es el color de su auto? No es una pregunta que sugiere una respuesta sino invita a elegir una opcin entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibilidad en el examen directo, pero nos favorece en la medida que nos brinda una respuesta especfica y en ese sentido confiere control al examinador en los casos que el testigo no pueda producir un testimonio en base a preguntas abiertas. 6.3.4. Preguntas sugestivas La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una aseveracin, la respuesta del testigo ser afirmar o negar la aseveracin que hace el litigante. En las preguntas sugestivas es el propio abogado quien afirma 841
algo, l pone en la boca del testigo las palabras que quiere escuchar, en la pregunta sugestiva parece que el abogado le "sopla" al testigo lo que quiere escuchar. Este tipo de preguntas son sumamente perjudiciales en el examen directo porque deterioran tremendamente la credibilidad del testigo, pues supone que l no es protagonista de esta fase del juicio oral, sino el abogado defensor (lo cual es incorrecto). En el examen directo este tipo de preguntas demuestra mala preparacin del abogado: un testigo a quien haya que sugerirle las contestaciones, un abogado que priva de protagonismo al testigo, crea una interrogante en torno a la capacidad de recordar del testigo. El testigo es quien tiene que hacer las aseveraciones durante el examen directo, no el litigante. Las preguntas sugestivas se identifican porque solo pueden ser contestadas de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatirlas es haciendo preguntas abiertas, que propician que el testigo sea el protagonista del interrogatorio. Asimismo, debemos tener en cuenta, lo afirmado por ROMERO COLOMA(91): "La sugestividad de la pregunta depende no solamente de la forma en que se haya hecho la pregunta, sino tambin del tono y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar". Ejemplos: es cierto que Ud. y su esposo consuman drogas?, es cierto que Ud. se sent en la vereda del frente porque se senta muy mareado en momento que ocurri el disparo? Este tipo de preguntas se encuentra prohibido en el examen directo, constituyendo materia objetable. Para lograr que el testimonio sea creble se debe manejar hechos no conclusiones, es decir, el relato objeto del testimonio debe ser amplio no tajante ni corto, porque los testimonios largos requieren ms tiempo en desarrollarlo, adems, por su carcter dramtico es probable que se recuerde ms, se debe tomar en cuenta que no se lleg a la conclusin rpidamente, sino que se elabor lentamente y es ms verosmil porque contiene detalles.
(91)
ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. Ob. Cit. p. 55.
842
6.4. Conclusin del examen Esta es la oportunidad de acuerdo a las tcnicas de litigacin oral para reforzar los puntos centrales que el testigo a expuesto con respecto a nuestra teora del caso, es decir, se debe terminar con un conjunto de preguntas cuyas respuestas sean relevantes para el caso, lo que permitir dejar una buena impresin al juzgador y dejar al testigo confiado para enfrentar el contraexamen(92). Bajo las ideas de primaca y relevancia, siempre debemos iniciar y terminar nuestros interrogatorios centrndonos en las proposiciones fcticas centrales del caso, ms que en consideraciones u opiniones personales del testigo. Considrese que en los bloques de informacin que se presenten en el medio de la declaracin del testigo, trataremos estas opiniones u apreciaciones si fueren pertinentes y aquellas proposiciones fcticas que no sean centrales o no dependan de manera fundamental del testimonio del declarante(93). 7. 7.1. ASPECTOS NORMATIVOS DEL EXAMEN DEL ACUSADO Y DE LOS TESTIGOS Examen del acusado
Segn la regulacin del NCPP 2004, el examen del acusado en el juicio, cuando acepta ser interrogado'94', se sujetar a la siguientes reglas: a) el acusado aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; b) el interrogatorio se orientar a aclarar las circunstancias del caso y dems elementos necesarios para la medicin de la pena y de la reparacin civil; c) el interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y tiles; d) no son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco estn
(92)
(93) (94)
Ibdem. En el supuesto que el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertir que aunque no declare el juicio continuar, y se leern sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal (Art. 376.1), lo cual representa tambin una cuestin problemtica desde el punto de vista de los principios que inspiran el juicio oral: inmediacin, contradiccin.
843
permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas (Art. 376. 2) Analizando el texto de nuestro cdigo, desde el punto de vista de la litigacin oral, notamos serias deficiencias en cuanto a la regulacin del examen directo, en primer lugar se permite el relato espontneo y libre acerca de los hechos del caso por el acusado, obstaculizndose a los litigantes la obtencin de la mejor informacin del relato, perdindose el control del examen directo, escenario en el que es normal y frecuente que el acusado declare sobre hechos irrelevantes, por lo que hace necesario una mayor intervencin por parte del litigante, a travs de preguntas que guen la produccin de informacin relevante. El relato libre y espontneo puede crear serios problemas para la presentacin del relato que nos interesa, afectando la presentacin de las afirmaciones de hechos que debemos acreditar con la declaracin del acusado Sin embargo, se proponen 2 soluciones:^5' solicitar al Tribunal que autorice que el acusado preste su declaracin por va de las preguntas del examen directo y, en caso que el Tribunal no lo autorice el abogado defensor debe preparar al acusado de manera que su declaracin inicial sea breve y que sta se realice a travs de las preguntas del examen directo. Siguiendo con el anlisis de nuestro texto normativo nos encontramos con otra disposicin que restringe los objetivos del examen directo del acusado, nos referimos al Art. 376. 4 el cual prescribe: "el ltimo en intervenir ser el abogado del acusado sometido a interrogatorio". Esta disposicin del NCPP, desconoce la esencia del examen directo ya que por lgica adversativa (favorable a las tcnicas de litigacin oral) el primero en examinar al testigo debe ser el abogado defensor para que tanto el examen directo como el contraexamen cumplan con sus objetivos. Ahora, si el Fiscal iniciara el examen directo al acusado, se presentara la siguiente situacin: como el acusado no est predispuesto a establecer los hechos relevantes de la teora del caso del Fiscal mediante su testimonio, el Fiscal no podr tratarlo como un testigo cualquiera (la regla
(95)
BAYTELMAN, Andrs
y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 130. Estos autores proponen estas dos soluciones ya que el Cdigo Procesal Penal chileno, regula la declaracin espontnea en el caso de los peritos. 844
general es que los testigos son favorables a nuestra teora del caso) y el acusado ser tcnicamente un testigo hostil. Y por lo tanto no puede interrogarlo como lo hara con cualquier testigo suyo (con preguntas abiertas para que se explaye y establezca los hechos relevantes), es decir, el Fiscal debe iniciar el interrogatorio al acusado. Y debera pedir permiso al Juzgador para tratarlo como testigo hostil, hacindole preguntas sugestivas. Sin embargo, desde una posicin favorable a las tcnicas de litigacin oral, estando en la posicin de abogado defensor, podramos plantear al Juzgador que nosotros iniciemos el interrogatorio al acusado porque de esa manera ejerceramos mejor el derecho de defensa del acusado y adems un contraexamen que es el que hara el Fiscal, el cual se produce sobre la base de las respuestas que se da en la examen directo, pues justamente es para impugnar la credibilidad de su versin por razones fsicas, mentales o por mendacidad. El artculo 244 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940(96> modificado por Decreto Legislativo 983, en el caso del examen del acusado, establece que el Fiscal es el primero que interroga al acusado, lo cual -desde el punto de vista que defendemos- restringe el modelo contradictorio, ya que el primero en interrogar al acusado debe ser su abogado defensor, es este quien debe corroborar su teora del caso con su principal testigo -el acusado- extrayendo toda la informacin necesaria para sustentar sus afirmaciones de hecho.
(96) Artculo 244 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N 983: . "1. El examen del acusado proceder si el imputado no acepta el tramite de la conformidad previsto en la ley 2. El acusado es examinado por el Fiscal, por los abogados de la parte civil, del tercero civil, por su abogado y por el Director, en ese orden. Los dems miembros de la Sala, solo podrn examinar al acusado si existe la necesidad de una aclaracin. En todos estos casos, el interrogatorio ser directo 3. El interrogatorio se orientara a obtener la versin del acusado, las aclaraciones y explicaciones acerca del hecho objeto de imputacin, las circunstancias del mismo, su participacin y la de los acusados, as como los mviles, justificaciones y los dems elementos necesarios para la individualizacin de la pena y la determinacin del monto de la reparacin civil. 4. Durante el examen del acusado las partes podrn formular sus repreguntas en base a anteriores declaraciones del acusado o confrontar su versin con la de otros acusados, testigo u otro medio probatorio"
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Por otro lado, al establecer que el Director de Debates y los miembros de la Sala solo podrn examinar al acusado si existiera la necesidad de aclaracin, se refuerza la idea del modelo adversativo ya que solo autoriza al Juzgador a intervenir subsidiariamente -necesidad de aclaracin-, restndole protagonismo dentro de la etapa de Juzgamiento. 7.2. Examen de los testigos En el NCPP el examen de los testigos se sujeta, en lo pertinente, a las mismas reglas que el interrogatorio al acusado. Interroga en primer lugar la parte que ofrece el testimonio y luego las restantes. No se puede leer la declaracin de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando se hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio (art. 378.2). Este precepto normativo entrega la facultad de interrogar primero a la parte que presenta al testigo, lo cual desde el punto de vista de la litigacin es totalmente lgico. Existe la prohibicin de las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. (Art. 378.4) La prohibicin de la pregunta sugestiva es coherente con la lgica de un sistema acusatorio, ya que en el examen directo quien debe declarar es el testigo, l es el rgano de prueba y no el examinador. Los otros tipos de preguntas sern analizados cuando abordemos las objeciones. El cdigo regula la utilizacin de las declaraciones previas y le asigna correctamente dos objetivos: en el examen directo, refrescar la memoria y, en el contraexamen, cuando existan declaraciones contradictorias. En el examen directo cuando un testigo o perito no recuerde sobre un hecho se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio (Art. 378. 6) Asimismo debemos tomar en cuenta una disposicin muy importante en cuanto a los testigos y peritos, nos referimos al Art. 379 que regula su inconcurrencia: "1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenar que sea conducido compulsivamente y ordenar a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conduccin compulsiva, el juicio continuar con prescindencia de esa prueba."En ese sentido se exige que 846
el testigo o el perito comparezcan en el juicio para que su declaracin sea tomada en cuenta por el juzgador. El examen de los testigos en el Cdigo de Procedimientos Penales vigente, gracias a las modificatorias del 22 de julio del 2007, (en el articulo 248(97)) reafirman los principios de inmediacin, contradiccin y oralidad al establecer la prohibicin la lectura de las declaraciones previas de los testigos permitiendo el uso legitimo de estas declaraciones en dos situaciones: refrescar la memoria del testigo y superar las contradicciones -entre la declaracin previa y la declaracin del Juicio. El artculo 251 que versa sobre el interrogatorio del testigo(98) afirma la vigencia de las tcnicas de litigacin al establecer que el interrogatorio se inicia con la parte quien lo propuso, ya que permite que las partes obtengan mayor informacin de sus testigos, corroborando sus afirmaciones de hecho, actividad imprescindible para establecer su teora del caso como la ms creble; sin embargo, al estipular que el Presidente de la Sala est facultado para cuestionar las peguntas de las partes y las respuestas de los testigos -lo que tcnicamente se conoce como "objetar"- debilita el en-
(97)
(98)
Art. 248. del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N 983: "Los testigos declaran en el orden que establezca el Presidente de la Sala. No podrn darse lectura a la declaracin que presto en la instruccin un testigo, cuando este deba producir oralmente su testimonio en la audiencia. Solo una vez que el testigo hubiere prestado declaracin sobre un determinado hecho, se podr leer en el interrogatorio parte o partes de sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal o el Juez, a su solicitud, para efectuar las aclaraciones pertinentes, demostrar o superar contradicciones, procediendo conforme a lo establecido en los artculos 250 y 252 Art. 251 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N 983: "Una vez que el Presidente de la Sala interrogue al testigo sobre su nombre, edad, ocupacin, domicilio y sus relaciones con las partes, se dacha inicio al interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso, continuando con las otras partes y luego podr ser interrogado por el presidente o los dems miembros de la Sala. El Presidente esta facultado para declarar las preguntas como impertinentes o las respuestas que se viertan como incompletas o evasivas, en cuyo caso se podr formular repreguntas tambin podr suspender el desarrollo de los interrogatorios El examen al testigo menor de diecisis aos de edad ser conducido por el Director de Debates en base a las preguntas formuladas por el Fiscal y las dems partes. Si se considerase que el interrogatorio al menor de edad no perjudica su estado emocional, se dispondr que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los dems testigos. Esta decisin puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio""
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torno contradictorio del juicio en la medida que solo los litigantes pueden saber cundo una pregunta es perjudicial para su teora del caso, ya que puede ser que una pregunta mal formulada por una parte, no perjudique a su contraparte sino por el contrario la beneficie, recordemos que el objetar es una cuestin de estrategia, no es una obligacin. El artculo 260, referente al examen de la parte civil(99), establece que la declaracin de la parte civil -independientemente de la constitucin del agraviado como parte civil- constituye la declaracin del agraviado del delito y tcnicamente es la declaracin de un testigo y por lo tanto se deberan seguir las reglas de los interrogatorios a los testigos, en la modificatoria de 22 de julio del 2007, decreto legislativo 983, al introducir reglas especficas para la declaracin del agraviado, se restringe el trabajo como litigante del Fiscal, ya que se le quita la libertad de extraer informacin. 8. LA PRODUCCIN DEL TESTIMONIO
En el examen directo se deben de tomar en cuenta ciertos lincamientos para hacerlo efectivo: Sencillez: No podemos poner en riesgo la produccin efectiva del testimonio con un lenguaje sumamente tcnico. En el juzgamiento debemos comunicar, y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio directo debe ser sencillo, comprensible. Debemos tener en cuenta que la tarea ms importante del litigante es comunicar. El abogado tambin debe asegurarse que el testigo declare en un lenguaje comprensible para el juzgador. Debemos aclarar lo que nuestro testigo est declarando en el juicio, para ello cada vez que sea necesario se le debe interrumpir cortesmente al testigo de tal manera que explique de manera adecuada el trmino que pudo quedar impreciso. No debemos suponer nada.
(99) Art. 260 Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N" 983: "Cuando se haya declarado obligatoria la concurrencia de la parte civil, esta ser examinada despus del acusado y antes de los testigos. No obstante, cuando la parte civil haya concurrido voluntariamente, el Fiscal o el acusado puede pedir que se le examine o, excepcionalmente, la Sala ordenarlo de oficio. En este caso, el interrogatorio se realizara antes de la acusacin"
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Escuchar al testigo: Debemos estar atentos a las respuestas del testigo (si nosotros no lo escuchamos, menos el juzgador) a fin de resaltar los puntos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar, se tiene que realizar una escucha activa. Controlar el ritmo: Relacionado con la intensidad del examen directo. Darle mayor nfasis y tiempo a lo ms resaltante del relato del testigo, no se debe detener en partes innecesarias. En las partes del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos detenernos. No leer el examen directo: El abogado se concentra en la lectura de las preguntas y presta atencin a las respuestas del testigo perdiendo el estado de alerta en el cual debera estar y dejando pasar oportunidades para aprovechar y reaccionar a la informacin que el testigo est aportando. Ello implica que se tiene que ir preparado a juicio, no es posible que recin all se pretenda iniciar el conocimiento del caso, la improvisacin genera costos en credibilidad. Uso del apoyo grfico: Uso de diagramas, mapas y otro tipo de representaciones grficas que puedan ser muy tiles e ilustrativas para captar y mantener la atencin del juzgador en nuestro caso, asimismo para que el testigo pueda explicar mejor su versin de los hechos. Anticipar razonablemente las debilidades del caso: Nos debemos adelantar al contraexamen de la contraparte, siempre que tengamos razones fundadas para creer que tal informacin la maneja aquella. El anticipar debilidades se considerado como un acto de honestidad por parte del litigante que hace ganar puntos a nuestro favor. A continuacin, se da a modo de resumen diez mandamientos, para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas estn basadas en las recomendaciones de FONTANET(100). Primer Mandamiento: Acreditar al Testigo. Lo que se busca es que el Juez debe conocer al testigo, humanizarlo, a continuacin se da un ejemplo de esto:
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FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.
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Fiscal: Testigo su nombre. Agraviada: Juana Ros Prez Fiscal: Sra. Juana, a qu se dedica? Agraviada: Secretaria. Fiscal: Su Estado civil. Agraviada: Divorciada. Fiscal: Dnde trabaja? Agraviada: Trabajo en el Estudio Arias Arias. Fiscal: Qu labor realiza? Agraviada: Preparo cartas, saco fotocopias, archivo documentos y toda labor auxiliar. Fiscal: Desde cundo labora ah? Agraviada: Hace 5 aos. Fiscal: Trabaj antes? Agraviada: S a medio tiempo, pues simultneamente estudiaba secretariado jurdico y requera dinero para pagar mis estudios y mantener a mis hijos y madre. Recomendacin: No se puede presentar prueba del buen carcter del declarante. Ejemplo: Fiscal: Sra. tiene antecedentes penales? Agraviada: No, ningn delito. Fiscal: Tiene Ud. buena reputacin? Agraviada: S, de persona respetuosa, honrada, trabajadora y catlica. Asistente todos los domingos a misa. (Esta pregunta ser objetable por impertinente. Slo se acepta cuando la otra parte cuestiona el buen carcter de nuestro testigo. Segundo Mandamiento: Sencillo. Se refiere a que las preguntas y respuestas se entiendan, destacar lo indispensable claramente sin utilizar lenguaje tcnico, que afecte la interpretacin que se de. (Excepcin: testigo experto)
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Ejemplo: Abogado: Seor Miranda (Perito), pudo evaluar al acusado?. Perito: S. Abogado: Con qu finalidad. Perito: Para determinar si era inimputable. Abogado: A qu resultado lleg? Perito: Que es inimputable, tiene esquizofrenia paranoide, esto hizo que no pudiera conocer el carcter delictivo de sus actos. Abogado: Seor Miranda, qu efectos produce la esquizofrenia paranoide a quien la padece? Perito: esta persona tiene alucinaciones, se siente perseguido todo el tiempo, altera la realidad de los hechos, se aisla y reacciona agresivamente para con los dems. Abogado: Estas caractersticas las tena el imputado? Perito: S, por esto no contaba con los controles y recursos para dirigir sus acciones conforme a la ley. Tercer Mandamiento: Aclarar cuando sea necesario. Por ejemplo esto se usa cuando el testigo comn utiliza "jerga". Ejemplo: Fiscal: Sr. Linares, qu hizo Juan Peralta? Testigo: Le entreg pastel, cloro y marimba a Julio Daz. Fiscal: Sr. Linares, qu quiere decir con pastel? Testigo: Pasta Bsica de Cocana. Fiscal: Y con cloro? Testigo: Clorhidrato de cocana. Fiscal: Y con marimba? Testigo: Marihuana. Cuarto Mandamiento: Descriptivo. El Fiscal o Abogado deben ubicar al Juez en el lugar ms importante de los hechos para que entiendan mejor lo acontecido, por ello, la descripcin que el testigo haga debe comprender: 851
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Iluminacin. Personas presentes. Sonidos. Distancias. Tiempo. Conocimiento previo. Ejemplo: Fiscal: Sr. Juan (agraviado) podra describir el lugar donde fue asaltado? Testigo: S. Fue en la tarde, en la calle, haba mucha luz, y me encontraba con los vecinos Jos Ramrez y Henry Medina. Al golpearme con la cacha del revlver en la cabeza grit fuertemente. Mis citados vecinos se encontraban a 4 metros de mi persona. El asalto dur 30 segundos y yo conozco el lugar, pues vivo hace 20 aos.
Quinto Mandamiento: Controlar el ritmo del directo. El testimonio ameno e interesante ser escuchado con detenimiento por el Juez. En ese sentido el ritmo seala con que detenimiento el testigo abarca reas de su declaracin. En el rea importante se baja el ritmo y el testigo expone y profundiza con lujo de detalles: Narracin con "Cmara Lenta". Por el contrario, en las reas no importantes, el ritmo del testimonio es acelerado. Es obligacin del Fiscal o Abogado: lograr un ritmo adecuado durante el examen directo sin quitarle el protagonismo al testigo. Ejemplo: Fiscal: Podra decirnos qu dijo el acusado antes de hacer los disparos? Testigo: Dijo: "No te escondas que de esta no te salva nadie". Fiscal: Qu hizo el acusado inmediatamente despus? Testigo: Lo persegua porque la vctima se esconda detrs de las mesas. Fiscal: Qu pas despus?
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Testigo: El acusado le gritaba, "No te escondas", mientras que se segua acercando a la vctima. Entonces lleg donde estaba la vctima, agarr la mesa donde se esconda y la tir quedando este al descubierto. Fiscal: Qu paso entonces? Testigo: Yo no poda creer lo que pasaba Fiscal, ah vino ese seor, mir con odio a la vctima y le apunt con el arma de fuego. Fiscal: A qu distancia se encontraban? Testigo: Estaban prcticamente uno encima del otro. Porque la vctima estaba sentada en el piso y el acusado estaba de pie apuntndole. Fiscal: A qu parte del cuerpo le apuntaba? Testigo: A la cabeza. Fiscal: Qu paso luego de que le apuntara con el arma? Testigo: Le dispar varias veces. Fiscal: Especficamente, cuntas veces? Testigo: Yo escuch 5 detonaciones. Fiscal: Cmo fueron las detonaciones? Testigo: No fueron seguidas, las primeras dos una detrs de la otra, luego l se acerc, mir a la vctima como unos 15 segundos y le hizo otros tres disparos. Sexto Mandamiento: No hacer preguntas sugestivas. Porque este tipo de preguntas crean interrogantes sobre capacidad de percepcin o recuerdos del testigo, no permite que se evale su expresin corporal, gestos, maneras, miradas, demuestra mala preparacin del Fiscal o Abogado, muestran a un testigo que necesita que le sugieran contestaciones. Lo ms importante: le restan protagonismo al testigo. Al contrario se debe utilizar preguntas abiertas, iniciando con: qu?, cmo?, cundo?, dnde?, por qu?, explique, describa. Como excepcin, la sugestividad es aceptada por razn de edad (nio de 5 aos), pobre educacin, dificultad de expresin y pudor, adems, en el caso de testigos hostiles e identificados con la parte adversa (Fiscal inicia interrogatorio a acusado como si fuera su testigo, no va aceptar los cargos).
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La prctica permite sugestividad en aspectos preliminares, como preguntas introductorias, acreditacin, presentacin de evidencia tangible. Stimo Mandamiento: Anunciar Debilidades. Debemos presentar a travs del testigo informacin perjudicial al caso para restarle impacto cuando la presente la otra parte, el Juez percibir esto favorablemente. Ejemplo: Alegato "Nuestro testigo tiene antecedentes penales, pero est arrepentido y vino a colaborar con la verdad" ' Se minimiza efecto adverso, le resta impacto, evita que se siga repitiendo pero podra proveerle un dato beneficioso a la otra parte que no lo conoca. Octavo Mandamiento: Escuchar la contestacin del testigo. Debemos escuchar prestando atencin que ei testigo declara segn la teora del caso, con esto se evita omitir algn aspecto esencial de nuestro caso. Se debe identificar: a. b. Si tono de voz permite escuchar al Juez. Si testigo habla muy rpido o sin claridad.
Se debe de estar atento a objeciones de parte contraria que interrumpirn respuestas, si se declara no ha lugar la objecin se repite la pregunta, pues testigo se puede olvidar la pregunta. Ejemplo: Fiscal: Seor Jos, qu le dijo la vctima antes de morir? Testigo: Que su vecino Luis Arbul le dispar. Abogado: Objecin, prueba de referencia. Juez: No ha lugar. Se permite como excepcin a la prueba de referencia. Abogado: Seor Jos, nuevamente, qu le dijo la vctima antes de morir? Testigo: Que su vecino Luis Arbul le dispar y que se haba ido corriendo.
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Noveno Mandamiento: Posicin del fiscal o abogado. Como sealamos, la atencin del juzgador debe estar en el testigo, el abogado es solo el "Director" de la pelcula, el testigo la estrella. Por ello se debe hacer el interrogatorio directo detrs de un podio, para no obstruir la visibilidad del juez hacia el testigo y elaborar formulario o bosquejo de lo que se va a preguntar al testigo, no tener escritas todas las preguntas. Ejemplo: Delito de robo, donde se interrogue a la vctima, se utiliza el siguiente formulario.
Acreditacin Hechos o datos a ser establecidos Identificacin Acusado del Evidencia tangible a ser presentada Sealamiento Estado Civil. Ocupacin. Ncleo familiar Fecha de los hechos. Elementos del delito. Vinculacin del acusado con los hechos. Totalidad de las circunstancias de la identificacin. Rueda de detenidos Fotografas. Arma utilizada. Bienes muebles apropiados. Acusado. Segn el caso. Segn el caso. Segn el caso Segn el caso. Segn el caso.
Por excepcin, el Abogado sale del podio y se mueve con los siguientes propsitos: 1. Para ingresar prueba material. 2. Para enfatizar parte del testimonio. Ejemplo: vctima de lesiones graves es interrogada sobre el momento en que sufri la agresin, o que tuvo que defenderse por legtima defensa, lo que es un momento emotivo y dramtico, el abogado sale del podio y se acerca al testigo como muestra de solidaridad, logrando toda la atencin del juzgador, luego regresa al podio.
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Dcimo Mandamiento: Organizacin. Se sugiere seguir un orden cronolgico, comenzar desde inicio de los hechos. Ejemplo: Robo en centro comercial. Fiscal: Seora Juana, qu pas el 19 de marzo del 2005 a las 5:30 de la tarde? Testigo: Sal de mi casa y me dirig al centro comercial San Miguel, llegando en 5 minutos. Fiscal: qu pas al llegar al Centro Comercial San Miguel? Testigo: Estacion mi vehculo, baj y vino una persona y me dijo: esto es -un asalto, no se mueva, dme la cartera! 9. SELECCIN DE CASOS
A continuacin se presenta un caso de uso continuo en simulacin, a partir del cual luego de elaborar una teora del caso se debe de realizar un examen a un testigo que en este caso ser Karina Pinedo.
CASO: LIBRES, CONSCIENTES Y CONSENTIDAS
Denunciado: Denunciantes: Vctima: Delito: Cometido: Jos Molina Espinoza. Rosario Lpez Cceres. Karina Pinedo Lpez. Violacin sexual de menor. El 27 de febrero del 2007.
INFORME POLICIAL N 1526-89 - DININCRI I. HECHOS: Con fecha 27 de febrero del 2007, se apersono a esta comisara la Seora Rosario Lpez Cceres, en compaa de su abogado defensor, quien sostuvo que su menor hija Karina Pinedo Lpez de 17 aos de edad, haba sido vctima de violacin sexual. La seora Lpez, denunci a Jos Molina Espinoza como autor del delito mencionado. La denunciante refiere que escucho que su hija lleg aproximadamente a las 5:40 de la madrugada y que subi a su habitacin a las 10 de la maana, comunicndole est que se encontraba con dolores a lo que atin a llevarla
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PARTE I I : MANUAL DE LITIGACIN ORAL
a la Clnica refirindole la Ginecloga que unas horas antes su hija sufri una agresin sexual. La menor agraviada seala que la noche anterior fue con su amiga Mara Carln Paredes a la discoteca "El Aura" del Centro Comercial La Marina, donde se encontr con su profesor Jos Molina Espinoza y su amigo Carlos Zapata Daz, saliendo de ah aproximadamente a las cuatro de la madrugada del da de hoy, el denunciado se ofreci para llevarla a su casa, a lo cual ella acepto abordando el auto de propiedad de Molina, con direccin a su domicilio en Barranco, refiriendo que minutos despus de ingresar al vehculo, empez a sentirse mareada hasta quedar inconsciente, no recordando lo ocurrido en el lugar, llegando aproximadamente a las 5:30 de la maana a su domicilio, ubicado en la cuadra 5 de la Av. Grau en el distrito de Barranco, despidindose de l y procediendo a descansar, sintindose posteriormente adolorida, por lo que fue llevada por su madre a la Clnica Ricardo Palma, siendo atendida por la Ginecloga Vlchez Chinchay refirindole que horas antes haba sido vctima de una agresin sexual. DILIGENCIAS REALIZADAS Declaracin de Karina Pinedo Lpez (17). Declaracin de Jos Molina Espinoza (20). Certificado Mdico-Legal realizado a Karina Pinedo Lpez. Examen Toxicolgico realizado a Karina Pinedo Lpez. Declaracin de Carlos Zapata Daz Declaracin de Rosario Lpez Cceres Declaracin de Dorita Vilches Chinchay Declaracin de la menor Mara Carln Paredes. Examen Toxicolgico N 0056678 de Parte Examen Biolgico N" 0056678 de Parte Examen Psicolgico a la menor Examen Psicolgico al Imputado Declaracin de Mauro Sols Quintana (19). Declaracin de Marcos Bellido Navarro (39). Declaracin de Pedro Martnez Zapata (39). Declaracin de Magno Alvites Pea (29). Declaracin de Hernn Meza Pimentel (30). DECLARACIN DE KARINA PINEDO LPEZ (17)
Con fecha 27 de febrero del 2007 a horas 11:30 de la maana, se toma la declaracin de la menor Karina Pinedo Lpez, natural de Lima, soltera, con
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domicilio actual en Av. Grau N 534, en el Distrito de Barranco, estudiante. En presencia de la Fiscal de la 9 Fiscala de Familia de Lima quien rinde la manifestacin. A la pregunta: Cmo conoce a Jos Molina Espinoza? Respondi: El es mi profesor de geometra en la Academia Los Ases. Lo conozco desde enero de este ao, adems somos amigos y salimos un par de veces. A la pregunta: Narre Ud. los hechos del 27 de febrero del presente? Respondi: Esa noche yo sal, con mi amiga Mara Carln y me encontr en la discoteca "El Aura" en la Marina con Jos, anteriormente ya habamos coincidido en otros lugares, l estaba con sus amigos y se acercaron a hablamos, naturalmente hablamos con ellos y luego l nos invito una jarra de sangra, yo me rehus a beber, pero el y su amigo Carlos insistieron en que lo probar. Despus de tanta insistencia Mara y yo tomamos la bebida, fueron unos tres vasos ms o menos, despus de eso nos pusimos a bailar. Unos minutos despus me sent mareada, no se porque, le ped a Mara que me lleve a mi casa pero Jos se ofreci no pens que sera malo as que acepte, subimos a su carro, yo iba de copiloto, luego empec a tener nauseas, creo que me quede dormida, la verdad no recuerdo que pas. Llegu a mi casa como a las 5:40 a.m. y sub de frente a mi habitacin. A la pregunta: A qu hora sali usted de la discoteca? Respondi: No recuerdo exactamente, pero eran como las 4 de la madrugada. A la pregunta: A qu hora lleg a su casa? Respondi: A las 5:40 o a las 6:00 no recuerdo exactamente. A la pregunta: Qu ocurri durante el trayecto? Respondi: A penas sub al auto me dieron ms nauseas y mareos y me quede dormida, quiero agregar que yo creo que Jos me dio alguna droga porque yo siempre he tomado sangra y nunca me haba afectado de esa manera. A la pregunta: Qu conducta mostraba el profesor el da de los hechos? Respondi: Era muy coqueto y pegajoso. A la pregunta: Con anterioridad ya haba mostrado esta conducta? Respondi: Si, las dos veces anteriores en que me encontr con l estaba as. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: Que yo confiaba en el profesor, no pens que fuera de ese tipo de personas y que me siento muy afectada por todo lo ocurrido. Por lo que leda la presente el manifestante firma en seal de conformidad.
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DECLARACIN DE JOS MOLINA ESPINOZA (20)
Con fecha 01 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Jos Molina Espinoza, identificado con el DNI N 35262310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Pedro de Osma N 202, distrito de Barranco. En presencia de su abogado defensor, Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: Si conoce los cargos que obran en su contra? Respondi: Si. Cmo conoce Ud. a la menor Karina Pinedo Lpez? Respondi: Porque soy su profesor en la academia Los Ases, la conozco desde enero de este ao. Narre Ud. los hechos de la noche del 26 de febrero del presente. Respondi: Esa noche yo sal con mi amigo Carlos Zapata, pues celebrbamos el cumpleaos de mi amiga Yanina Quiroga. Bueno estbamos los dos y escuche que me llamaban, me di la vuelta y vi que eran Karina y Mara, mis dos alumnas, en otras oportunidades ya me las haba cruzado, trate de hacer como si no las hubiera visto pero ellas se acercaron, casi siempre que eso ocurra Karina se pona un poco pesada y pegajosa. Karina me dijo que tena sed y que quera que le invite un trago, Carlos trajo una botella de sangra y ellas solicitaron que les convidemos un poco, yo les advert que no tomarn pero ellas no escucharon. Luego nos pusimos a bailar, ellas seguan tomando, despus de un tiempo mi amiga Yanina me dijo que nos vayamos pero no poda dejar a esas chicas en ese estado, Yanina me dijo que ella las llevara a su casa, fuimos a verlas pues las habamos dejado en la barra Karina se haba comprado un black blue que es un trago que contiene una mezcla de pisco puro con jugo de menta en ese momento ya las vi mareadas, as que les dije que ya nos tenamos que ir y que Yani las llevara a su casa. Karina y Mara no quisieron ir, por lo que junto con Carlos nos quedamos, aproximadamente a las 4:30 de la madrugada, las convencimos de irnos. Como vivo en Barranco y Karina tambin acept llevarla a su casa, unos minutos despus de salir ella me dijo que tena ganas de vomitar y me solicito que par, despus de ello trato de besarme, yo trate de controlarla pero ella se enterco en eso, le dije que tena enamorada a lo que ella se molest y simplemente se puso a gritar diciendo que la lleve a su casa, despus de eso trate de calmarla, cansado de insistir, la llev a su casa, pero cuando estbamos por la va de la costa verde
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nuevamente me dijo que pare y en ese momento se me tiro encima yo le dije que se calme, entonces me dijo que cual era el problema, despus de eso decidimos tener relaciones, no obstante antes regresamos hasta la interseccin de la Av. Universitaria con la Marina a un grifo en el compre unos preservativos, luego nos estacionamos en la costa verde y ah mantuvimos relaciones las cuales fueron libres y consentidas, despus la lleve a su casa ella habr Negado aproximadamente a las 06:00 a.m. de la madrugada. Para que diga: Ud tuvo relaciones con la menor? Respondi: Respondi; Si, pero fueron voluntarias y por mutuo acuerdo. En la costa verde. Para que diga: En qu lugar se estacion para realizar ese acto? A la pregunta: Cmo as le dio un sedante que contena benzodiazepina a la menor? Respondi: Yo, jams le di ningn sedante a ella, ya le dije que ella estuvo en todo momento consciente.
Ala pregunta: Cmo explica que la menor presentar 100 gramos de benzodiazepina en la sangre? Respondi: A la pregunta: Respondi: No s como lo habr ingerido, pero yo no le di absolutamente nada. Ella estaba consciente y as la deje en su casa. Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Que en ningn momento drogue a Karina, estoy reconociendo que tuvimos relaciones fueron consentidas, ella estuvo consciente todo el tiempo.
Por lo que leda la presente el manifestante firma en seal de conformidad.
CERTIFICADO MEDICO LEGAL N 0045 SOLICITADO: PRACTICADO A: EDAD: SEXO: SOLICITA: Estacin policial de Barranco Karina Pinedo Lpez 17 aos Femenino Determinacin de integridad sexual
EXAMEN ECTOSCOPICO: Lesiones traumticas visibles, en parte inferior y superior del muslo izquierdo.
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EXAMEN PREFERENCIAL: MAMAS: Grandes, turgentes, aureolas hiperpigmentadas. GENITALES EXTERNOS: de acuerdo a la edad y sexo. Presenta equimosis en labio superior vaginal. HIMEN: de orificio amplio, desgarro reciente sin bordes hemorrgicos. ANO: desgarro reciente sin bordes hemorrgicos. Conclusiones: La menor Karla Pinedo Lpez presenta lesiones recientes producto de una relacin sexual, al examen preferencial ginecolgico presenta desgarro himenal reciente y sexo contra natura.
FECHA DEL EXAMEN: 27 de febrero de 2007
Migue! QuispeTorres CMp. 25689
EXAMEN TOXICOLGICO N 0054 PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: Comisara de Barranco. Of. 143/05 IG -ELO 04:00 p.m. fecha 27/02/07 orina
HORA DEL INCIDENTE: 10:00 p.m. fecha 26/02/07
MUESTRA TOMADA A: Karina Pinedo Lpez. RESULTADO Alcohol: Sustancias: NEGATIVO. 2.2 mgr/1000 benzodiazepina Bases Orgnicas: POSITIVO
Tiempo de duracin de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta. Conclusiones: en general produce sueo, en casos excepcionales produce un grado variable de sedacin, somnolencia, letarga y laxitud, disartria, ataxia, incoordinacin motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, siendo menos frecuente la aparicin de fatiga, cefalea, visin borrosa, vrtigo, nauseas y vmitos, diarrea, artralgias, dolor torcico e incontinencia urinaria. Eduardo Glvez Porras. CMP 58962
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DECLARACIN DE CARLOS ZAPATA DAZ (25)
Con fecha 05 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Carlos Zapata Daz, identificado con el DNI N 35862310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Circunvalacin, distrito de San Borja. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi: Qu relacin tiene con Jos Molina? Somos compaeros de Universidad, adems somos amigos Desde cundo se conocen? Desde hace aproximadamente 7 aos. Conoce usted a la menor de clave K017? Si, la conozco por intermedio de Jos, pues creo que era su alumna de la academia. A la pregunta: Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento? Respondi: Bueno el da 26 de febrero del 2007, Jos y yo fuimos al cumpleaos de Yanina en la discoteca el Aura de la marina, salimos de la Universidad y llegamos all aproximadamente a las 10:00 p.m. Aproximadamente a las 10:45 nos encontramos con dos de sus alumnas Karina y Mara en la discoteca ellas se acercaron y dijeron que estaban solas as que por favor las acompaemos, ya anteriormente nos habamos cruzado con ese par a Jos no le gustaba acercarse a ellas, ellas se unieron al grupo de mis amigos de la universidad, pero por poco tiempo, pues despus, la sacaron a bailar, luego de ello Karina tenia sed y nos pidi que le compremos a ella y a su amiga un trago, yo les traje un vaso de sangra, como no les gusta mucha a ellas, se fueron al bar y se compraron unos piscos sour, me sorprendi que no les afectara el pisco, pues generalmente es muy fuerte. Yanina una amiga nuestra se acerco y nos dijo para irnos, Jos dijo que las flacas estaban mal porque habra que llevarlas a su casa, fuimos a buscar a las chiquillas y ellos estaban en la barra comprndose un black blue, Jos se molesto mucho y les dijo que ya nos bamos, ellas como siempre se pusieron engredas y no queran salir, tuvimos que quedarnos con ellas, luego de cinco baila es ya accedieron, yo lleve a Mara a su casa en san Borja porque vivo por ah y Jos llevo a la otra chiquita. Es todo lo que se de ese da aunque Jos me comento que ese da Karina se le avent y tuvieron relaciones, esa chica es muy rara casi siempre iba acosando a Jos no entiendo como ahora dice esas cosas. Yo estuve con Jos y ellas toda la noche y jams vi que el le pusiera algo en la bebida todo el rato estuvieron conscientes hasta que ella abordo su auto.
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A la pregunta: Usted seala que anteriormente se haban encontrado con las dos menores? Respondi: Si, pues la vimos una vez cuando fuimos a la Rosa Nutica y cuando estuvimos en el Jockey Plaza. A la pregunta: La noche de los hechos usted percibi alguna conducta que evidencie una relacin sentimental entre Jos y la menor? Respondi: No, Jos siempre limitaba a esa chiquilla, pero ella era muy terca.
A la pregunta: En las salidas anteriores como era la conducta de Jos? Normal, tranquila, aunque me parece que se senta hostigado por esas chicas generalmente no quera encontrarse con ellas. A la pregunta: En las salidas anteriores como era la conducta de la menor? Respondi: La chiquilla era recontra pesada me consta que se pona engreda cada ves que nos encontrbamos siempre paraba acosando a mi pata y su amiga se prestaba para eso. A la pregunta: Cundo se despidieron para trasladar a las menores a su vivienda Jos le comento algo? Respondi: No, slo me dijo que me vea maana. Respondi:
DECLARACIN DE ROSARIO LPEZ CCERES
Con fecha 06 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la maana, se toma la manifestacin de Rosario Lpez Cceres, identificado con el DNI N 08162310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en el Distrito de Barranco. En presencia de el Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi: Qu relacin tiene con la menor de Clave K017? Soy su madre. Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento? Bueno ese da mi hija sali con sus amigas a una fiesta y lleg aproximadamente a las 5:40 de la madrugada, yo sub a su habitacin a las 10 de la maana para ver como estaba y decirle que se cambie para salir, ella se senta un poco mal, por lo que atin a llevarla a la Clnica. La Doctora me sealo que unas horas antes su hija sufri una agresin sexual y que por eso tena un dolor en las piernas y la espalda.
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A la pregunta: Usted constantemente deja que su hija salga a altas horas de la noche? Respondi: Si, confo mucho en ella, por eso exijo que sancionen a Jos A la pregunta: Usted conoce a Jos? Respondi: S i, por qu era profesor de mi hija, varias veces cuando iba a recoger a Karina de sus clases los vea conversando, no pens que fuera algo malo. A la pregunta: Su hija tiene enamorado? Respondi: No, ella an esta muy chica. A la pregunta: Alguna vez su hija se vio involucrada en un incidente parecido? Respondi: No, es la primera vez y todos estamos muy afectados A la pregunta: Usted refiere que llev a la menor a una Clnica, cual especficamente Respondi: A la Clnica Ricardo Palma A la pregunta: Le recetaron algn frmaco a la menor? Respondi: S. A la pregunta: Recuerda el nombre? Respondi: S, fue ibuprofeno. A la pregunta: A qu hora llev usted a su hija? Respondi: A las 10:00 de la maana. - DECLARACIN DE DORITA VILCHES CHINCHAY Con fecha 11 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la maana, se toma la manifestacin de Dorita Vilchez Chinchay, identificado con el DNI N 4030201005, natural de la Provincia de Lima, Av. Matellini 1456, distrito de Chorrillos. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: De dnde conoce a la menor? Respondi: Bueno, yo la atend el da 27 de febrero en la Clnica Ricardo Palma. A la pregunta: Qu profesin tiene? Respondi: Soy Ginecloga. A la pregunta: Puede narrarnos en trminos generales su intervencin con la menor? Respondi: Bueno, le pregunte que tena ella me indic que tena dolores en sus partes intimas. Le pregunt que le haba pasado y si haba tenido relaciones sexuales.
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Ella estaba muy asustada y me indic con la cabeza que si, aunque minutos despus me indic de palabra que no. Al examinarla confirm que acababa de tener relaciones. Sal y se lo dije a la madre. A la pregunta: Alguna vez se le ha presentado un caso como este? Respondi: Si, generalmente las menores concurren asustadas por temor a que sus padres se enteren que ya se han iniciado en la actividad sexual. A la pregunta: Le dio alguna prescripcin mdica? Respondi: Si, buprofeno y un lavado interno, para evitar las infecciones. Tambin le recete alpaz para que se tranquilice. A la pregunta: Para qu le receto el alpaz? Respondi: Como vi a la menor muy nerviosa le recete ese medicamento . es un antidepresivo generalmente produce sueo y hace descansar a la persona que lo toma. RECETA MDICA DICTADA A LA MENOR KARINA CLNICA RICARDO PALMA UNIDAD DE GINECOLOGA Ibuprofeno 2 veces al dia cada 12horas por 3das. Alpaz una pastilla por el dia de hoy.
Lima, 27 de febrero del 2007 Dorita Vilche: Chinchay CMP 44903
- DECLARACIN DE LA MENOR MARA CARLIN PAREDES. (17) Con fecha 12 de marzo del 2007, a horas 10:35 de la maana, se toma la manifestacin de la menor Mara Carin Paredes, natural de la Provincia de Lima, domiciliada en Calle Dalton 456 San Borja. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Qu relacin tiene con la menor de clave K017? Somos compaeros de Academia, adems somos amigas Desde cundo se conocen? Desde hace aproximadamente 12 aos. Conoce usted a Jos Molina?
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Respondi: Si, lo conozco porque es mi profesor en la academia. A la pregunta: Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento? Responsi: Bueno el da 26 de febrero del 2007, Karina y yo fuimos al cumpleaos de Luciano en la discoteca el Aura de La Marina, aproximadamente a las 10:00 p.m., nos encontramos con el profesor y su amigo ellos nos invitaron a que los acompaemos, casi siempre nos cruzamos con ellos; el amigo de Jos se fue y regreso con una jarra de sangra y nos convido, nosotras no queramos pero ante tanta insistencia de parte de ellos nos dio curiosidad, por lo que aceptamos. . Luego nos pusimos a bailar, Jos se puso muy pegajoso con Karina, le deca que ella era muy bonita despus de un rato estbamos mal nos sentamos muy mareadas, Jos nos sugiri para que nos vayamos a la casa y le dijo a su amigo Carlos, quien me cae muy bien, que me llev a mi casa yo no quera irme sin Karina porque Jos la estaba molestando mucho ya demasiado. Aproximadamente a las 4:30 salimos de la discoteca yo me fui con Carlos a mi casa en San Borja Jos se fue con Karina, llegu a mi casa a las 5:10 de la maana ms o menos. Al da siguiente Karina me llam y comento lo sucedido, dicindome que no saba como el profesor fue capaz de eso. A la pregunta: Usted seala que anteriormente se haban encontrado con Jos y Carlos? Respondi: Si, fue cuando fuimos a la Rosa Nutica y cuando estuvimos en el Jockey Plaza. A la pregunta: El da de los hechos usted observo que Jos fue quien trajo la bebida? Respondi: Fue Carlos el amigo de Jos. A la pregunta: Usted observ que Jos le suministro algn medicamento en la bebida de Karina? Respondi: No, pero el fue quien le sirvi a Karina. A la pregunta: Usted observaba conductas incorrectas por parte de Jos? Respondi: S. A la pregunta: Especifquelas? Respondi: Siempre, cuando nos encontrramos con el quera invitarnos algo o quedar en otras salidas se pona sper pegajoso y se jugaba de manos con mi amiga. A la pregunta: Esas conductas las realizaba cuando estaban en clases? Respondi: Si tambin.
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A la pregunta: Alguna vez el trato de besar o tocar a su amiga? Respondi: Respondi: Si, una vez me pareci que fue de broma. No recuerdo pero fue cuando estbamos en el jockey, el siempre le deca a Karina que ella era muy bonita. A la pregunta: Qu dijo cuando lo hizo?
EXAMEN TOXICOLGICO N 0056678 de PARTE El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de la menor
K017.
HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: MUESTRA TOMADA A: RESULTADO Alcohol: Sustancias: NEGATIVO. 2.2 mgr/1000 benzodiazepina Bases Orgnicas: POSITIVO Tiempo de duracin de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta. Conclusiones: en general produce sueo, en casos excepcionales produce un grado variable de sedacin, somnolencia, letarga y laxitud, disartra, ataxia, incoordinacin motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, siendo menos frecuente la aparicin de fatiga, cefalea, visin borrosa, vrtigo, nauseas y vmitos, diarrea, artralgias, dolor torcico e incontinencia urinaria. Esta excepcionalidad, se presenta por una reaccin alrgica segn el tipo de sangre. 10:00 p.m. fecha 26/02/07 04:00 p.m. fecha 27/02/07 orinaKarina Pinedo Lpez.
Ana Paredes Chanca CMP 78962
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EXAMEN BIOLGICO N 0056678 de PARTE El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de sangre de la menor K017.
HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: MUESTRA TOMADA A: RESULTADO Tipo de sangre: 0 NEGATIVO.
10:00 p.m. fecha 26/02/07 04: 00 p.m. fecha 27/03/07 sangre. Karina Pinedo Lpez.
Conclusiones: los tipos de sangre alrgicas a la benzodiazepina son la A y B. La menor no presenta alergia a la sustancia.
Sandro Arana Chvez
CMP 3562
EXAMEN PSICOLGICO ANTECEDENTE: Of. 583/05 IG -ELO PRACTICADA A: Karina Pinedo Lpez. EDAD: 17 aos RESULTADO: La menor presenta el desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ocultar la realidad, es espontnea y extrovertida, tiene un entorno familiar correcto, aunque le gusta el riesgo y experimentar cosas nuevas. Manifiesta risa y morbo frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de depresin. Tiene miedo y respeto por la figura materna.
Elipio Saucedo Mendoza CMp. 59862
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EXAMEN PSICOLGICO ANTECEDENTE: PRACTICADA A: EDAD: Of. 584/05IG -ELO Jos Molina Espinoza. 20 aos
RESULTADO: Desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ser de temperamento tranquilo, introvertido y reflexivo, tiene un entorno familiar correcto, es muy realista. No presenta tendencias esquizofrnicas, ni psicpatas, su atraccin sexual es heterosexual y es un poco tmido para las relaciones sexuales. Manifiesta preocupacin frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de depresin.
Elipio Saucedo Mendoza CMp. 59862
DECLARACIN DE MAURO SOLIS QUINTANA (19).
Con fecha 18 de marzo del 2007, a horas 11:35 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Mauro Solis Quintana, identificado con el DNI N 44594310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los Jazmines 885 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Qu relacin tiene con el imputado? Es mi profesor en la Academia Conoce usted a la menor de clave K017? Si, es mi compaera de clases en la academia. Alguna vez ha presenciado alguna relacin entre la vctima y el imputado? Respondi: No, el profesor siempre era muy correcto, sin embargo Karina siempre lo molestaba. A la pregunta: Cmo molestaba la menor al profesor? Respondi: Bueno, siempre le mandaba piropos en clase y esperaba que termine de ensear para encontrarse con l. A la pregunta: Alguna vez observo que el profesor y la menor tenian una relacin sentimental? Respondi: No, jams. 869
A la pregunta: El profesor como se comportaba con sus alumnas? Respondi: Bueno, casi siempre era muy cortante aunque a nosotros nos daba ms confianza. A la pregunta: Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del comportamiento del profesor? Respondi: No. A la pregunta: Qu tipo de conducta tena la menor? Respondi: Bueno ella era una chica muy pegajosa y especial, pese a que tena su enamorado le andaba coqueteando a todo el mundo especialmente a nuestros profesores, porque Jos no era el nico por ejemplo Pedro Martines Quiones nuestro profesor de historia, siempre le fastidiaba y su amiga Mara Carlin le ayudaba con eso A la pregunta: Cmo especial? Respondi: Era muy coqueta y avivada le gustaba andar fastidiando a todo el mundo pes a que tena su enamorado. A la pregunta: Alguna vez escucho algn comentario respecto de la relacin del profesor con la alumna? Respondi: S, todos en la clase sabamos que Karina estaba enamorada de l, ella lo segua todo el da.' - DECLARACIN DE MARCOS BELLIDO NAVARRO (39). Con fecha 20 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Marcos Bellido Navarro, identificado con el DNI N 39948310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los Garzas 237 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Agular ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Qu relacin tiene con el imputado? Soy el director de la Academia donde laboraba Conoce usted a la menor de clave K017? Si, es alumna de la academia. Conoca usted de alguna relacin entre la vctima y el imputado? Respondi: No, el profesor siempre era muy correcto. A la pregunta: Alguna el imputado tuvo un problema parecido? Respondi: No, tuvo ninguno. A la pregunta: Cunto tiempo labor Jos Molina?
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Respondi: A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi:
Aproximadamente un ao. El profesor como se comportaba con sus alumnas? Nunca tuvo ningn problema. Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del comportamiento del profesor? No.
- DECLARACIN DE PEDRO MARTNEZ ZAPATA (39). Con fecha 27 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Pedro Martnez Zapata, identificado con el DNI N 38748396, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los lisos 950 Urb. San Felipe, distrito de Jess Maria. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. '. A la pregunta: Qu relacin tiene con el imputado? Respondi: Soy su colega en la Academia porque dicto un curso de historia y compart un saln con l. A la pregunta: Conoce usted a la menor de clave K017? Respondi: Si, fue m alumna de la academia. A la pregunta: Conoca usted de alguna relacin entre la vctima y el imputado? Respondi: No. A la pregunta: Alguna vez el imputado tuvo un problema parecido? Respondi: No, que yo supiera. A la pregunta: Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del comportamiento del profesor? Respondi: No. A la pregunta: Cmo era el comportamiento en clase de la menor? Respondi: Era una chica muy especial. A esa edad las alumnas siempre son muy inquietas, pero ella exageraba un poco generalmente siempre era un poco pegajosa particularmente a m en varias oportunidades despus de la clase me segua y me peda que le lleve a su casa con mi auto yo no acced pero siempre ella fue muy insistente aunque su insistencia cambio cuando ingreso Jos a trabajar, siendo sincero la verdad esa chica tena algn tipo de problemas me apena mucho lo sucedido, pero puedo afirmar que esa chica buscaba lo que tuvo y no creo en ningn momento que sea culpa de Jos.
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- DECLARACIN DE MAGNO ALVITES PEA (29). Con fecha 30 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Magno Alvites Pea, identificado con el DNI N 38748396, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Venezuela 354, distrito de Brea. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. Qu relacin tiene con el imputado? Ninguna. Conoce usted a la menor de clave K017? S, ella es una asidua concurrente de la discoteca donde trabajo y siempre me la he topado en mis turnos que son los fines de semana por las noches. A la pregunta: Puede narrarnos los hechos del 26 de febrero? Respondi: Ese da Karina y su amiga llegaron como de costumbre a Ias10 de la noche como siempre les di una copa de piso sour luego ellas se encontraron con algunos amigos ah los vi dentro de ellos se encontraba el denunciado, a l no recuerdo haberlo visto antes, sin embargo a su amigo me pareci conocerlo no me detuve mucho a verlo que ellos hacan pero despus de un rato el amigo que acompaaba al denunciado se acerco a comprar una jarra de sangra, despus Karina y su amiga vinieron a pedir otro pisco sour y despus de un rato vinieron a pedir un black blue que contiene pisco, jugo de menta, canela y limn, a raz de eso se produjo un incidente, el denunciado vino en compaa de una chica y ella les dijo que las iba a llevar a su casa, las chiquillas dijeron que l insisti pero de nuevo dijeron que no, al final, l y su amigo se quedaron con ellas a bailar un rato ms luego los perd de vista creo que se fueron. A la pregunta: Las veces que la menor concurra a la discoteca ingera mucho alcohol? Respondi: No era una persona bohemia pero le gustaba tomar. A la pregunta: La menor estaba consciente? Respondi: S, no la vi ni mareada ni con nuseas. A la pregunta: En algn momento vio que el acusado introdujera alguna droga en las bebidas? Respondi: No. A la pregunta: Respondi: A la pregunta: Respondi:
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- DECLARACIN DE HERNN MEZA PIMENTEL (30). Con fecha 31 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Hernn Meza Pimentel, identificado con el DNI N 38749996, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. La Marina 374, distrito de San Miguel. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin. A la pregunta: Qu relacin tiene con el imputado? Respondi: Ninguna. A la pregunta: Conoce usted a la menor de clave K017? Respondi: No. A la pregunta: Narre los hechos de los cuales tiene conocimiento? Respondi: Trabajo en el grifo Shell ubicndose en la interseccin de la avenida universitaria con la marina el da 27 de febrero en la madrugada el denunciado aproximadamente a las 5: 15 a.m. se estaciono en un auto volvo color azul en compaa de una seorita, esta seorita sin bajar del auto me grit solicitando que le venda una caja de preservativos la cual fue pagada con una tarjeta de crdito a nombre de Jos Molina, luego de ello se marcharon. SOLUCIONARIO PROPUESTO Estructura del examen: A) Preguntas de Acreditacin (Legitimacin de la agraviada) 1. 2. 3. 4. 5. Cul es su nombre? Qu edad tiene? A qu se dedica? Donde estudia Ud.? Desde cundo estudia Ud. En la academia Los Ases?
B) Produccin del relato de fondo En el caso Primera Escena: Karina depositaba su confianza en Jos por ser ste su profesor - Dganos, Cmo conoce Ud. al Sr. Camilo Molina Espinoza? - Qu relacin tena Ud. con el profesor Camilo Molina?
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Segunda Escena: El profesor se encuentra con Karina en la discoteca Dganos, por favor, Qu hizo Ud. la noche del da 27 de febrero del 2007? A qu discoteca fue ese da? Podra narramos los hechos acontecidos aquel da en la discoteca "el aura"? Tercera escena: El profesor se le acerca a Karina para invitare bebidas El profesor le invit a Ud. bebidas alcohlicas? Qu conducta mostraba el Sr. Camilo para con Ud.? Cmo se sinti Ud. luego de haber bebido la sangra que el Sr. Camilo le invit? Y las anteriores veces en que Ud. tom bebidas alcohlicas le produjo algn efecto adverso como el que le produjo ese da? A qu atribuye Ud. el estado en que se encontr aquella noche, luego de haber bebido "sangra"? Cuarta Escena: El profesor se ofrece a llevar en su auto a Karina, Qu hizo Ud. ante el estado en que se encontraba? En qu condiciones sali Ud. de la discoteca? Cmo pretenda Ud. irse a su casa? Alguien se ofreci llevarla a su domicilio? Quinta escena: Jos Molina accede carnalmente de Karina sin el consentimiento de sta: Qu ocurri luego de que se subi al auto del Sr. Jos Molina? Cmo era la actitud del Sr. Jos para con Ud., dentro del vehculo? En qu condiciones lleg Ud. a su domicilio? Qu sucedi en su domicilio luego de que Ud. llegar? Qu le manifest la ginecloga luego de realizarse el examen mdico?
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CAPTULO V
CONTRAEXAMEN
1.
INTRODUCCIN
El contraexamen es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente despus que el testigo fue objeto de un interrogatorio directo. En el contraexamen, se pone a prueba la informacin obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestra parte adversa. El contraexamen es el medio idneo para garantizar la vigencia del principio de contradiccin. Se le suele definir como el "...ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad, la justicia"000 asimismo, se afirma, que "... es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el suelo"02). El contraexamen nos brinda la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria o incluso obtener algn testimonio que nos sirva para la construccin de nuestra teora del caso. En el contraexamen se busca superponer nuestra versin de los hechos por encima de la versin de nuestra contraparte. Se debe recordar que el contraexamen no consiste en la humillacin total del testigo y de su testimonio, en la mayora de casos los testigos que
(101) LEE BAILEY, F. Cmo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Titulo original: TO BE A TRIAL LAWER. Traducido por Jos Hurtado Vega. Limusa Noriega Editores. Mxico, D. F. 1995. p. 155.
GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p. 14.
(102)
presenta nuestra parte contraria no son mentirosos ni falsos, se trata generalmente de un testigo que cree realmente lo que dice y por eso se sienta en el tribunal a declarar. Nuestro caso no puede depender nicamente del contraexamen a realizar, no podemos caer en el juego intil, hostil de tratar de hacer cambiar de opinin al testigo a cualquier precio, ya que nos perjudicara, a los ojos del juzgador quedaramos' en el mejor de los casos como los malos de la pelcula a quienes solo les interesa ganar el caso a toda costa y en el peor de los casos evidenciaramos que no tenemos una teora del caso slida. Si una vez culminado el contraexamen, la credibilidad del testigo o del testimonio del testigo queda intacta, es porque el abogado jams debi hacerlo, de ello se deriva que tambin realizar el contraexamen es una cuestin de estrategia. El mbito del contraexamen es cualquier tema que sea relevante para alguno de los objetivos legtimos de ste, no est limitado a los temas cubiertos en el examen directo. Al respecto nuestro Cdigo Procesal Penal prescribe en el Art. 378. 8 "Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio". 2. PROPSITOS DEL CONTRAEXAMEN
No debemos sobredimensionar las bondades del contraexamen, no siempre vamos a lograr que el testigo acepte que est mintiendo deliberadamente o que cometi un error a propsito, ya que en la mayora de ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemos buscar en el contraexamen objetivos ms modestos. En ese sentido, seala traexamen son: a.
VIAL CAMPOS003'
que los objetivos del con-
Obtener el testimonio favorable del testigo- Si bien la forma natural de obtener un testimonio favorable a nuestro caso, en la produccin de la prueba personal, es mediante el uso del examen a los testigos
VIAL CAMPOS, Pelayo. Tcnicas y Fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal Chileno. Librotecnia. Santiago de Chile. 2008. pp. 33 y ss.
(103)
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propios, esto no implica que no se pueda conseguir en el mbito del contraexamen, pues es muy til rescatar aspectos positivos de nuestro caso cuando es posible hacerlo del testigo contrario. Pero se debe tener cuidado al hacer esto, ya que puede implicar un alto costo, pues al validar al testigo adverso, ste ser tambin validado frente al Tribunal no solo en lo que le es til, producto del contraexamen sino que en toda su declaracin realizada en el examen directo(,04). Por ello es recomendable tener este objetivo solo si es que a pesar de rehabilitar al testigo de la parte contraria, nuestra teora del caso no se ve perjudicada. Por ejemplo<l05), en un caso de robo los policas aprehensores sealan haber estado en el momento en que se produjo el asalto, haber visto como dos personas golpeaban a la vctima y huan con las especies. Existen dos testigos presenciales del asalto que sealan que la Polica demor 5 minutos en llegar al lugar, ambos son vecinos del sitio donde se haba producido el robo, l y los dos son presentados por la fiscala, estos testigos sealan que los vecinos llamaron por telfono a la Polica y niegan el hecho que los policas estuviesen presentes al momento del asalto. El defensor, al contraexaminar a los testigos presenciales -los vecinos- puede obtener con facilidad la informacin referente al tiempo que se demor la polica para llegar al lugar del robo, que los policas no estaban en el momento que ste se produjo y que fueron los vecinos los que llamaron a la Polica. Esos hechos sirven a la defensa para socavar la credibilidad de los testigos de la contraparte, es decir a los policas aprehensores presentados por la fiscala; y dar veracidad a la teora del caso de la defensa. Por ello, obtener del testigo, en el contraexamen, informacin favorable para nuestro caso y as probar nuestras afirmaciones de hechos, es un tema delicado que debe ser tomado solo cuando no afectar nuestra teora del caso, pudiendo tambin lograr que el testigo acredite nuestra prueba material e ingresarla a juicio con mayor dosis de credibilidad.
(104) Ibdem p. 34. (105) Ibdem. p. 35.
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Podemos adems procurar que el testigo destaque las partes negativas del caso de la parte contraria y a travs de su testimonio introducir una prueba documental o determinados objetos u otros medios electrnicos aptos para producir fe006) de algn hecho favorable a nuestro caso. b. Desacreditar el testimonio del testigo o desacreditar al testigo.- Tachar (en sentido lato) la credibilidad del testigo se puede lograr mediante dos vas: desacreditando al testigo o desacreditando su testimonio. Recordemos que en un sistema contradictorio no hay testigos inhbiles ex ante. En ese sentido, lo que si se debe tener en cuenta al momento de dar validez al testimonio de un testigo es: i) La percepcin, es decir preguntarse si el testigo pudo percibir correctamente lo que hoy describe. ii) La memoria, es decir si el testigo ha retenido en forma precisa lo que percibi. iii) La narracin, es decir si el lenguaje utilizado por el testigo es preciso para comunicar percibido y iv) La sinceridad, es decir si el testigo tiene algn grado de intencin o inters para delirar falsamente.
VIAL CAMPOS(107)
ha sealado una serie de mbitos en los cuales se puede atacar la credibilidad del testigo en la audiencia de juicio oral, a travs de preguntas dirigidas a demostrar que sus declaraciones son: Inconsistentes con el resto de la evidencia. Inconsistentes con sus declaraciones previas. Inconsistentes con documentos en que haya tenido participacin. Inconsistentes con su propia declaracin realizada en juicio. Inconsistentes con el sentido comn. Inconsistentes con la lgica. Inconsistentes con otras versiones presentadas en el juicio.
BLANCO SUREZ y otros. Ob. Cit. p. 208.
(106)
(107)
VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 156-157.
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Prejuiciosas. Poco crebles por tener inters en el juicio. Poco crebles por su incapacidad para observar o percibir. Poco crebles por su incapacidad para recordar. Poco crebles por tener antecedentes anteriores. Poco crebles por haber realizado actos negativos anteriores. Poco crebles por inconsistencias con lo no realizado. Poco crebles por omisiones.
Desacreditar al testigo Significa impugnar su credibilidad personal como fuente de informacin, demostrando que el testigo tiene algn tipo de inters en el resultado del proceso, este inters puede adoptar diferentes variantes: inters econmico (al testigo le han pagado u obtendr algn beneficio con el resultado del juicio, por ello miente en el juicio) inters sentimental (el testigo tiene lazos de amistad o parentesco muy fuertes), etc. No podemos caer en el error de pretender desacreditar la credibilidad de un testigo por el solo hecho que hayamos comprobado que se trata de un drogadicto, un alcohlico o una prostituta, estos personajes no son menos dignos de credibilidad que otro testigo y pueden contar con informacin significativa sobre los hechos. Al igual que la acreditacin del testigo, cuando pretendamos desacreditar la credibilidad de un testigo debemos brindar razones fundadas de ello. Desacreditar el testimonio del testigo Est dirigido a atacar la credibilidad del testimonio en el sentido de decir que el testigo no miente, sino que en realidad no pudo ver lo que dice haber visto por diversos factores entre ellos que: las condiciones de percepcin no eran adecuadas (circunstancias personales del testigo, su estado mental, o bien a circunstancias externas: ruido), la historia es inverosmil, reida con las mximas de la experiencia, con la experiencia comn, es contradictoria con la versin ofrecida por otro testigo, entre otros.
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Limitar el testimonio del testigo.- Est referido a que por razones estratgicas debemos neutralizar todo o parte del testimonio que el testigo ha prestado en el examen directo, especficamente esto se ve en dos casos: i. Limitar el testimonio del testigo cuando parte del testimonio sea til para la teora del caso, pero que otra parte de ste no lo sea, por ello realizaremos el contraexamen para desacreditar la parte del testimonio que nos es intil y acreditar la que nos favorece. ii. Neutralizar el testimonio en aquellos casos en los cuales ste testigo daa gravemente nuestra teora del caso y no se cuenta con hechos para atacar su credibilidad o su testimonio en reas en que ste ha declarado(108). Sin embargo, se debe realizar el contraexamen toda vez que de no hacerlo se corre el riesgo que el juzgador piense que lo delirado por el testigo es cierto y por eso no se le preguntas nada, incluyendo toda la informacin que este testigo le da en la sentencia que definitivamente ser contraria a nuestros intereses. Por ello, si la teora del caso est en riesgo, se debe hacer este contraexamen si no, no(109).
(108) (109)
Ibidem. pp. 38-39. VIAL CAMPOS seala que en un caso de homicidio la defensa estaba compuesta por dos abogados, quienes tenan defensas incompatibles ya que los imputados sealaban haber estado en el lugar de los hechos pero ninguno de ellos reconoca ser el autor del homicidio. Evidentemente ambos defensores alegaban inocencia sealando que el otro imputado era el culpable. El homicidio haba sucedido en un sector rural mediante el uso de un hacha. Los hechos se haban iniciado en una pequea vivienda y luego de que el agresor propinara varias lesiones con un cuchillo a la vctima fue perseguida con un hacha con la cual se le causan diversas lesiones. La persecucin se desarrolla por unos 150 metros del lugar donde haba comenzado la agresin. La polica haba hecho el trayecto entre el lugar en que se haba iniciado la pelea -interior de la vivienda- y el sector en que se encontr el cadver. En ese trayecto se encontr pelo de la vctima, sangre y otros rastros. El cuerpo de la vctima denotaba las lesiones propinadas por el cuchillo pero principalmente por el hacha, lesiones que se haban producido durante su persecucin. El fiscal a cargo dedujo su acusacin por el delito de homicidio simple. Segn lo dispuesto en su CPP los jueces pueden calificar los hechos de distinta forma y sentenciar por homicidio calificado por la calificante de ensaamiento. Al final de la prueba de la fiscala comparece a declarar un polica quien a travs de su relato grfica al tribunal la violencia empleada y el consecuente sufrimiento de la vctima, sealando que en el trayecto entre el lugar en que se inicio la agresin -la vivienda- y.el lugar en que fue encontrado el cadver, se haban localizado en algunos rboles manchas de sangre que iban de arriba hacia abajo, lo que explica que mientras el agredido estaba escapando el agresor lo segua atacando con el hacha. Sin perjuicio del rigor cientfico que dichas afirmaciones puedan tener, el relato result impresionante ya que del mismo se poda desprender el dolor de la vctima,
880
3.
PREPARACIN DEL CONTRAEXAMEN
De la misma manera en que resulta necesaria la preparacin del testigo para el examen directo, tambin lo es que el abogado conozca la lnea del contraexamen a utilizar, si lo que se desea es desacreditar al testigo, se deber hurgar en toda su vida personal y conocerla al milmetro, en cambio, si lo que se busca es la desacreditacin del testimonio se debe buscar informacin acerca de cmo fueron percibidos los hechos. Por ello, es importante el proceso de elaboracin de la teora del caso, es decir los elementos que hemos tenido en cuenta para elaborarla, usando la frmula de lluvia de ideas y poniendo especial nfasis en los hechos imposibles de cambiar. En ese sentido, se seala que "la preparacin para las repreguntas, aunque individual en el sentido que se procede a examinar a testigos individuales, implica un ataque general de la argumentacin contraria. As como la preparacin para el interrogatorio directo exige ante todo una teora del caso, las repreguntas requieren una teora de la defensa"010'. Existen tres sistemas de preparacin del contraexamen010: a. Sistema de preparacin del contraexamen mediante la clasificacin de la informacin por materia Se usa cuando la teora del caso se basa en que uno p ms de los testigos de la contraparte estn equivocados, sobre todo cuando se puede demostrar esto con una comparacin con las dems evidencias.
quien supuestamente herida de gravedad segua siendo atacada con un hacha por su agresor. Luego del relato del polica el primer abogado defensor no realiz preguntas, lo que dej an vivo el relato del uniformado en el tribunal. Era un hecho no disputado en el juicio que los vecinos inmediatamente de sucedido el homicidio sealaron que la vctima haba estado compartiendo con tres personas, todas las cuales estaban identificadas en la investigacin. El segundo abogado defensor si realiz preguntas, todas tendientes a demostrar a los jueces que el mismo funcionario de polica sabiendo que en los hechos podra haber actuado una dos o tres personas no hizo nada por recoger rastros que acreditaran la participacin de los hasta ese momento sospechosos. Existan huellas de pisadas de en el sitio del suceso, se podran haber buscado muestras para realizar ADN en el hacha usada, etc. Luego de terminado el contraexamen qued claro que el polica no haba sido diligente en su investigacin tendiente a acreditar la participacin de los imputados, por lo cual su relato inicial perdi credibilidad. En este ltimo sentido se neutraliz al testigo y el dao inicial que su testimonio haba producido en la teora de la defensa fue minimizado. Ibdem. pp. 39-41.
(110)
(111)
GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p.196

VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 58 y ss.
881
Se hace una lista especfica de todos los hechos relacionados con el tema respecto al cual el declarante est equivocado, lo cual emanar de la lectura de antecedentes, luego se hace una ficha con las declaraciones del testigo respecto de los detalles del hecho materia del proceso. b. Sistema de preparacin del contraexamen mediante la divisin de la informacin en sucesos o metas Consiste en dividir los eventos en las etapas que lo componen con el mayor detalle posible, para luego, en cada una de esas fases, aislar uno a uno los hechos, pues existen conceptos que son demasiados amplios como para preparar un contraexamen. Tiene tres etapas: 1. determinar la secuencia de cada evento y dividirla en fragmentos, precisando cada uno de los sucesos, 2. aislar los hechos, y 3. resumir la declaracin del testigo en una sola ficha. Clasificacin de la informacin por testigo Este sistema est diseado para aquellos casos en que un solo testigo es clave en el juicio, se busca que el testimonio del testigo se resuma en fichas y se comparen todas sus declaraciones acerca del hecho, cada declaracin del testigo debe dividirse en hechos y ellos deben ser materia de cada ficha, adems se debe comparar la declaracin del testigo con los dems elementos de conviccin. Por ejemplo, la vctima seala en su primera declaracin que no conoca al imputado y luego seala que en realidad era amigo de sus padres. Ese es un hecho que debe ser aislado en una ficha para compararlo con todas las dems declaraciones en que la vctima se ha referido a l(U2).
Un ejemplo lo da VIAL CAMPOS:
c.
(112)
Pregunta: Usted le dijo al polica que no conoca al imputado? Respuesta: S. Pregunta: Eso se le dijo al polica X a tas XX horas del da de los hechos, cierto? Respuesta: S. Pregunta: Especficamente usted le dijo "... yo no lo conoca". Respuesta: S. Pregunta: El polica lo anot? Respuesta: S. Pregunta: Hizo un informe con lo que usted le dijo? Respuesta: S.
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4.
LNEAS DEL CONTRAEXAMEN
Una lnea de contraexamen es el especfico y concreto mensaje que se quiere enviar al Tribunal respecto de una prueba o un tema en particular0'3', es el punto de vista desde la teora del caso del contra examinador, constituye su especfica versin de los hechos. En primer lugar, debemos identificar el objetivo de nuestro contraexamen y luego construir las lneas del mismo. Para cada uno podemos identificar distintas lneas de contraexamen. Debemos tener en cuenta que en el contraexamen estamos obteniendo informacin del testigo, no las conclusiones. La teora del caso y la informacin de la que se dispone, determinarn las lneas del contraexamen, para cada una de las cuales se debe tener informacin de respaldo. Ejemplo: A continuacin presentamos una lnea de contraexamen dirigida a desacreditar el testimonio de la persona, ya que en el momento en que sucedieron los hechos, el testigo estaba embriagado y no pudo percibir de manera clara los sucesos: Abogado: Es cierto que Ud. se sent en la vereda del frente porque se senta muy mareado en ese momento? Testigo: S Abogado: A qu distancia observ la pelea? Testigo 10 a 15 metros Abogado: A esa distancia pudo escuchar bien lo que el seor Bellido le deca al Trinchera, estando Ud. tan mareado? Testigo: no muy bien
Pregunta: Luego usted declar ante el fiscal? Respuesta: S. Pregunta: A l usted le dijo que en realidad s conoca al imputado, no es cierto? Respuesta: S. Pregunta: Usted le dijo '"era amigo de mis padres"? Respuesta: S. Pregunta: A l usted le dijo que en realidad s conoca al imputado, no es cierto? Respuesta: S. Vamos a pasar a otro tema.
(113) BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 178.
883
Abogado: Producto de la embriaguez tambin su visin se encontraba deteriorada cierto? Testigo: S 5. CUNDO Y CMO CONTRAEXAMINAR
5.1. Cundo contraexaminamos Slo cuando es til nos refiere que, "en ocasiones el mejor contrainterrogatorio consiste en no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta, es aquella que no se hace" No siempre se tiene que contraexaminar, slo cuando es necesario, lo ser cuando se identific un objetivo concreto y especfico; adems cuando se tenga posibilidades reales de lograrlo. refirindose a este punto, cita un ejemplo paradigmtico: A un acusado de mutilacin, en que la vctima habra perdido la oreja, al acusado se le imput haberla desprendido con un mordisco durante un altercado. La vctima era una persona psictica, incompetente para declarar, por lo tanto el Fiscal present como testigo a un transente solitario que habra estado en el escenario. En el examen directo el Fiscal interroga al referido testigo: Fiscal: Entonces, seor, vio Ud. que el acusado hizo algo en el rea de la oreja izquierda de la vctima? Testigo: No, en realidad no Acto seguido el joven abogado defensor, en vez de quedarse tranquilo con la respuesta del testigo hace la siguiente pregunta en el contraexamen: Abogado defensor: Ahora bien, seor, si no vio que mi cliente cortara de una mordida la oreja de la vctima Por qu tuvo la ocurrencia de presentarse como testigo? Testigo: Porque, aunque no pude ver, en realidad, que su cliente mordiera la oreja del hombre, si lo vi cuando la escupi.
(114) (115) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 137. LEE BAILEY, F. Ob. Cit. p. 96.
FONTANET(114)
LEE BAILEY015',
884
5.2. Cmo contraexaminamos a. Comenzar logrando respuestas afirmativas del testigo.- El modo como se inicia un contraexamen es influyente en la reaccin del testigo. Debemos abordar al testigo de un modo no confrontacional, a objeto de evitar que el testigo se site de un modo defensivo(ll6). Seleccionar un buen punto para comenzar.- Claramente la primera pregunta del contraexamen es escuchada con atencin por los Jueces, ms an si se trata de una pregunta que aborda directamente algn punto relevante de la declaracin del testigo. Por ello, mientras ms fcil y claramente se comience, mayor probabilidad habr de obtener lo que se busca(I,7). Dejar para el final una respuesta ganadora.- Los puntos centrales del contraexamen deben dejarse para el comienzo y el final. Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testigo.- Debemos tener en cuenta que la investigacin del caso ya termin y en el contraexamen no debemos esperar la cooperacin del testigo, no hay que arriesgarnos a introducir informacin adicional que favorezca a la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos. Preguntar slo lo necesario.- Cuando se haya decidido realizar un contraexamen se debe saber Cundo terminar? No en todas los contraexamenes vamos a obtener la informacin que el testigo est mintiendo deliberadamente o que se equivoc, en ese sentido, cuando hayamos logrado el objetivo que nos hemos trazado, debemos finalizar el contraexamen. A veces la pregunta "de ms" destruye todo lo logrado e incluso puede ser tan fatal que origine que se caiga toda nuestra teora del caso. Solo preguntas sugestivas.- Estableciendo una analoga: si en el examen directo, el principal arma es la pregunta abierta; en el contraexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante el contraexamen, el litigante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confiere control. Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportunidad al testigo de explicar su respuesta, ya que solo admite un s o un
b.
c. d.
e.
f.
'116)
;il7)
Ibdem.
885
no como respuesta, otorgndole al contraexaminador control sobre el testimonio del testigo. Ejemplo: Preguntamos: Ud. golpeaba a su hijo no es verdad? No le damos oportunidad para que de explicaciones en cuanto a su comportamiento, tales como: no nos llevbamos muy bien, era como cualquier familia en la que se debe corregir a los hijos, entre otras; si no se formula la pregunta como queremos que la aprecie el juzgador. El NCPP 2004 en su Art. 378. 4, menciona que en el interrogatorio el Juez evitar que el declarante conteste preguntas sugestivas, (entre otras preguntas prohibidas) sin embargo, dicha prohibicin genrica no puede alcanzar al mbito del contraexamen debido a la lgica del sistema acusatorio contradictorio. Se le debe entregar al contraexaminador la facultad de formular sus preguntas sugestivamente, y de esa manera cumplir con los objetivos de un efectivo contraexamen y as pueda controlar la calidad de la informacin introducida por la parte, y el Juez cuente con una prueba ms fiable, pues al ser un tercero imparcial no puede sumarse al examen compitiendo o sumndose a alguna de las partes. Estructura temtica.- Como en el contraexamen no nos interesa reproducir la historia completa sino solo fragmentos de ella, se tratar de apuntar sobre aquellas porciones de informacin de las cuales podemos sacar provecho, realizando uno o ms de los objetivos descritos. En ese sentido, nuestra forma de estructurar el contraexamen ser por temas, teniendo en cuenta las lneas del contraexamen. Preguntas abiertas.- Aunque las principales armas del contraexamen son por excelencia las preguntas sugestivas, un buen contraexamen, las mezcla con las preguntas abiertas de manera tal que coexistan sin hacer dao a nuestra teora del caso. Por ello, recurrir a preguntas abiertas ser una tcnica adecuada e incluso aconsejable cuando entramos en zonas seguras del contraexamen, en las cuales no requeriremos de mucho control y adems conocemos a cabalidad lo que se va a decir. CMO PRODUCIR EL CONTRAEXAMEN Control: En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impide al testigo que hable ms de lo debido. No debemos permitir que 886
el testigo explique. Cuanto menos habla, el abogado de la parte que contraexamina tiene ms control, por ello, la mejor herramienta con la que contamos es la pregunta sugestiva. Breve: Debemos recordar que el testigo est identificado con la parte contraria, que es hostil a nuestra teora del caso, por ello tenemos que identificar previamente las reas que nos favorecen, ser selectivos en los temas que se va a cubrir en el contraexamen. Partimos de la premisa que el abogado conoce a cabalidad el caso. La brevedad del contraexamen depende del caso concreto, habrn oportunidades donde tendr que ser ms exhaustivo y casos donde no. Velocidad: El contraexamen debe ser rpido, es decir, se debe crear un clima de tensin para el testigo, ya que la experiencia demuestra que cuando un testigo miente, necesita tiempo para construir su mentira. Aqu debemos usar la tcnica tocar y correr, es decir, ir sobre los puntos que nos pueden favorecer de la declaracin del testigo o perito y luego salir para abordar otro tema concreto, ello permitir disminuir el impacto positivo del testimonio del declarante para la teora del caso contraria, al percibir el juzgador que su testimonio al menos en parte favorece nuestra teora del caso(,,8). Escuchar al testigo: Para saber si el testigo contest lo que nosotros esperbamos y no se est tratando de cubrir o de desviar la atencin a cualquier otro punto que no es al que nosotros queremos llegar. No pelear con el testigo: En el contraexamen nunca discuta con el testigo, el ansia de discusin nace de la idea de que nos debemos imponer, del sueo de aniquilar por completo al testigo. No es necesario antagonizar con los testigos, podemos obtener informacin favorable, sin perder la cortesa que nos debe caracterizar. Dirigido al alegato de clausura: No se ganan puntos en el contraexamen, ellos se obtienen en el alegato de clausura, por lo tanto, debemos proyectarnos a este cuando hacemos las preguntas. El contraexamen es un instrumento necesario para el alegato final, no es un fin en s mismo.
(118)
887
A continuacin se detallarn, a modo de resumen diez mandamientos para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas estn basadas en las recomendaciones del profesor FONTANET(U9). Primer Mandamiento: Ser Breve. Se debe tener en cuenta que el testigo est identificado con la parte contraria, por lo que se debe desarrollar de forma rpida puntos sueltos, que en conjunto afecten la credibilidad del testigo. Utilizar muchas preguntas generando datos para el informe final. Segundo Mandamiento: Preguntas Sencillas Es necesario en la medida que el juzgador debe entender todas las preguntas. Por ello, no se debe usar preguntas compuestas, que contienen varias a la vez y la respuesta con un monoslabo no establece con certeza a cual se refiere. Ejemplo 1: Interrogante Confusa: Abogado: Y el auto con el que le robaron era marca honda y de color azul? Testigo: Eso es correcto Abogado. Ejemplo 2: Interrogante Correcta: Abogado: Pudo ver el vehculo de la persona que lo asalt? Testigo: S Abogado: El auto era marca Honda. Testigo: S. Abogado: El vehculo era azul. Testigo: S. No se deben hacer preguntas en negativo Ejemplo: Abogado: Testigo usted no puede identificar el tipo de vehculo que conduca el asaltante? Testigo: S Abogado.
(119) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.
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Tercer Mandamiento: Solo Preguntas Sugestivas Como sabemos, en el contraexamen el abogado es el protagonista, por ello, se deben hacer aseveraciones al testigo, que debe afirmar o negar las mismas, esto permite tener el control del testigo y NO se le provee la oportunidad de que explique su contestacin. 1. 2. 3. Ejemplos: Lo cierto es (expresar la aseveracin) punto muy importante. Dgame si es o no es cierto (expresar la aseveracin) (expresar la aseveracin) es eso correcto Cuarto Mandamiento: Solo Preguntar respecto de lo que se sabe la contestacin. La norma general es que no se pueden hacer preguntas de las que no se sepa respuestas por el riesgo de perjudicar la teora del caso. a. b. Se puede hacer excepcin evaluando: Identidad del testigo. Naturaleza del testimonio durante el interrogatorio de testigo, si surge dato importante aparentemente favorable a intereses del caso del abogado del contrainterrogatorio. Novedad del testimonio: si surge durante el contrainterrogatorio y a pesar de haberlo investigado es totalmente nuevo. Quinto Mandamiento: Escuchar la Contestacin Puede surgir informacin que no se contemplaba y obtener otra favorable, por ello es recomendable no distraerse mirando sus notas o pensando en la prxima pregunta. Sexto Mandamiento: No "Pelear" con el Testigo. Se debe prodigar una conducta respetuosa y decorosa del Fiscal y abogado hacia testigos. Ejemplo: Recurrir al Juez. Abogado: Testigo, lo cierto es que Ud. nicamente pudo ver al acusado de espalda. 889
c.
Testigo: Yo lo pude ver bien Abogado. Abogado: Testigo, la pregunta es sencilla, lo cierto es que Ud. nicamente pudo ver al acusado de espalda. Testigo: Abogado le estoy diciendo que lo vi muy bien. Abogado: Testigo por favor conteste la pregunta. Testigo: Abogado lo que pasa es que Ud. no quiere escuchar la verdad, Ud. quiere que yo conteste lo que Ud. le de la gana. Abogado: Sr. Juez, solicito el auxilio del tribunal a los fines que se instruya al testigo a no dirigirse a nuestra persona en esa forma no manera. Tribunal: El tribunal instruye al testigo que tiene que contestar la pregunta del abogado y que tiene que modificar su comportamiento o de lo contrario el tribunal tendr que tomar medidas para asegurarse que el testigo recuerde que est en un Tribunal de Justicia. Stimo Mandamiento: No Permitir que el Testigo Explique Se debe limitar el interrogatorio a las pocas cosas favorables que el testigo de la otra parte puede dar, a travs de lo siguiente : 1. Hacer preguntas sugestivas que por su estructura no propician ni permiten explicaciones. 2. Solicitar el auxilio del Tribunal si testigo insiste en explicar. Solicitar al Juez dar instrucciones al testigo, que debe limitarse a responder. Cualquier explicacin se le permitir por la otra parte en el re-directo. 3. Hacer otra pregunta. Tan pronto testigo comience a responder hacer otra pregunta instintivamente terminar con su explicacin y escuchar nueva pregunta. 4. Interrumpir al testigo. Cuando explicacin es muy nociva es la ltima alternativa. 5. Repetir la pregunta. Octavo Mandamiento: No Repetir el Directo. No se puede improvisar, repitiendo el examen directo, pues se vuelve a traer evidencia adversa al Juez. Salvo que el interrogatorio directo aporte
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evidencia favorable a nuestro caso o adversa a la otra parte y conviene que testigo la repita como parte del contrainterrogatorio. Noveno Mandamiento: Saber Cuando Preguntar Slo preguntaremos cuando tenemos la certeza de que vamos a obtener un dato favorable a nuestro caso o desfavorable para la otra parte o podamos impugnar al testigo. En ocasiones el mejor contrainterrogatorio es el que no se hace. Ejemplo: ' La parte que presenta nico testigo no logra establecer aquel dato o elemento esencial para su caso, no podr establecerlo con ningn otro medio de prueba. Fiscal: Ha vuelto a ver a la persona que lo asalt? Testigo: S, en varias ocasiones. Fiscal: Durante el da de hoy lo ha vuelto a ver? Testigo: No lo he visto durante el da de hoy. Fiscal: Estas seguro? Testigo: Muy seguro. Dcimo Mandamiento: Saber cuando Terminar. Identificar informacin que realistamente podamos obtener y que deber desarrollarse durante argumentaciones o informe final. Ejemplo: Abogado: Testigo a preguntas del Fiscal Ud. mencion que la persona que lo haba asaltado era de pelo negro. Testigo: S, Doctor Abogado: Ud. describi en esa declaracin al asaltante como una persona de cabello canoso. Testigo: Doctor, reconozco que dije eso en tal declaracin. No ms preguntas! Contradiccin importante para el Alegato final.
891
7.
SELECCIN DE CASOS
Para realizar este ejercicio es necesario que previamente se haya realizado algn examen, por ello nos basaremos en el caso del captulo anterior (caso: conscientes, libres y consentidas), y por tanto en este apartado solo incluiremos la propuesta de examen elaborada: Primera escena: El profesor mantiene una relacin meramente profesional con la alumna: Srta. Karina, entre el profesor y Ud. existe alguna relacin de amistad? Qu tan seguido lo ve en la academia? Usted hablaba con l cuando no estaban en clases? Cmo era el trato que l tena para con Ud. en la academia? Dganos cmo describira Ud. el carcter del Sr. Jos Molina? Segunda escena: Karina se haba encontrado antes en otras discotecas con el profesor, porque ella lo persegua Saba Ud. que el Sr. Jos Molina estara en la misma discoteca que Ud. aquella noche? Ud. se haba encontrado con el Sr. Jos Molina en alguna otra oportunidad en otra fiesta? En aquellas otras oportunidades l le haba ofrecido alguna bebida? Srta. Karina, puede Ud. decirnos si acudi sola a la discoteca?
1.2.3.4.5.-
6.7.8.9.-
Relacin Mara y Karina, si era muy amiga suya, cmo pudo dejar que se vaya sola. 10.- Dganos La Srta. Mara es muy amiga suya? Tercera Escena: Karina es una asidua concurrente a la discoteca "El Aura" 11.- Con cunta frecuencia acude Ud. a la discoteca "El Aura"? 12.- Usted no haba tomado alguna bebida antes de conversar con el Sr. Jos Molina?
892
Cuarta escena: A Karina le gustaba el profesor Jos Molina 13.- A Ud. le gustaba el Sr. Jos Molina? 14.- Quera Ud. ser su novia o su enamorada? 15.- Ha tenido Ud. enamorados o novios alguna vez? Cuntos ha tenido? 16.- Ha tenido Ud. relaciones sexuales anteriormente? Quinta escena: Karina le pidi a Jos que le invite bebidas alcohlicas. 17.- Aquella noche, Ud. le pidi al Sr. Jos Molina que le invitara algo? 18.- Ud. le pidi al Sr. Jos Molina que le invitara bebidas alcohlicas? 19.- El Sr. Jos Molina le invit bebidas alcohlicas solo a Ud. o tambin a su amiga Mara? 20.- Quin les invit las bebidas? 21.- Ud. y su amiga queran tomar bebidas alcohlicas aquella noche? 22.- Y quin trajo las bebidas, fue el Sr. Jos Molina o fue otra persona? Sexta escena: Karina no tena ningn tipo de malestar luego de haber bebido 13.- Y su amiga no sinti algn malestar parecido al que Ud. sinti? !4.- Cmo explica Ud. que su amiga Mara no haya presentado los mismos sntomas que Ud. present luego de tomar sangra? !5.- En qu momento segn Ud. empez a sentir malestares? Stima escena: Karina quiso irse por su propia voluntad en el auto de Jos. Y su amiga dej que Ud. se fuera con el profesor sin hacer nada a pesar del supuesto estado en qu Ud. se encontraba? Por qu acept que el Sr. Jos la lleve a su domicilio? A qu hora salieron de la discoteca? Ud. subi al auto del Sr. Jos?
6.7.8.9.-
893
30.31.32.33.34.-
Octava escena: En el auto, Karina bes a su profesor y le insinu que quera tener relaciones sexuales con l. Las relaciones fueron consentidas. Dentro del auto Ud. lo bes? Tuvo relaciones sexuales con l? Recuerda Ud. a qu lugar se dirigi el Sr. Jos? Qu va tom? Si lo recuerda Ud. cmo es que afirma que luego de haberse subido al auto se qued Ud. dormida? Compr Ud. alguna cosa, una vez en el auto, camino a su casa? Novena escena: Karina nunca entr en estado de inconsciencia y estuvo lcida en todo momento. Las relaciones fueron consentidas. Despus de cunto tiempo Ud. sali del supuesto estado de inconsciencia en que qued? Ud. sali de la discoteca a las 4 de la madrugada y regres a su domicilio a las 5 y 40? Entonces debemos asumir que la supuesta sustancia que se le hubiera suministrado, tiene como efecto solo una hora y 40 minutos? Ud. no recuerda lo que pas en la madrugada del 27 de febrero? Cundo la ginecloga le pregunt si haba tenido relaciones sexuales, Ud. le dijo que S? Entonces Ud. s recordaba que haba tenido relaciones sexuales? Gracias, no ms preguntas.
35.36.37.38.39.40.-
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CAPTULO V I
EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS
La pericia es un medio de prueba a travs de la cual se busca informacin fundada, basndose en conocimientos especiales, ya sean cientficos, artsticos o tcnicos (medicina, contabilidad, balstica, etc.), tiles para la valoracin de un elemento de prueba. En trminos generales, los peritos son personas que cuentan con una experiencia especial en un rea del conocimiento, derivada de sus estudios o especializacin profesional, del desempeo de las ciencias o artes o del ejercicio de un determinado oficio. 1. PERITOS
Nuestro NCPP, en su Art. 172, trata sobre la procedencia de la pericia y prescribe: "1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. 2. Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre las pautas culturales de referencia del imputado". Lo determinante para establecer la necesidad de un perito ser el hecho de requerirse un conocimiento especializado. En la sociedad actual los niveles de especializacin son cada vez mucho ms intensos, por ello es
posible encontrar conocimientos de especializacin en casi todas las reas del saber y actividades del hombre. Otra precisin acerca de los peritos es que en sistemas acusatorios contradictorios los peritos no son neutros o imparciales. Los peritos son concebidos como peritos de confianza de las partes, quienes al igual que los testigos debern apoyar a la teora del caso de la parte que los presenta y por ello no deben ser entendidos como auxiliares del Tribunal, son las partes las que decidirn si los traen. Sin embargo, nuestro Cdigo Procesal Penal parece desconocer esta realidad. En efecto, el Art. 173 del cdigo nos informa que: "1. El Juez competente nombrar un perito especialista donde los hubiere y, entre stos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarn con el sistema de justicia penal gratuitamente y en su defecto, lo har entre los designados o inscritos, segn las normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y excepcionalmente se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia de las partes. 2. Adems se encargar sin necesidad de designacin expresa a determinadas instituciones pblicas (Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades necesarias a tal fin) con conocimiento de las partes". Asimismo, en el Art. 177 se regula la admisin de los peritos de parte, estableciendo que cuando se considere necesario las partes podrn designar cada uno, por su cuenta, los peritos que consideren necesario, se dice que este perito de parte se encuentra supeditado a las operaciones periciales del perito oficial, estando facultado para: presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje.
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PARTE II: MANUAL PE LITIGACIN ORAL
De ese modo, los referidos preceptos normativos, se alejan del fin de nombramiento de los peritos, distinguiendo entre peritos oficiales y peritos de parte, supeditando las actuaciones de los peritos de parte a las actuaciones de los peritos oficiales. En un sistema acusatorio contradictorio cualquier persona que est en condiciones de acreditar su pericia en el juicio o conocimientos relevantes y especializados en una ciencia, arte u oficio, puede ser llevada al juicio oral y declarar como perito, emitiendo conclusiones. En un sistema acusatorio contradictorio los peritos al igual que los testigos son presentados para acreditar las afirmaciones de hecho de la parte que los presenta, el relato del perito se debe insertar dentro de una teora del caso concreta y por lo tanto la partes deben elegir peritos de confianza. 2. LOS TESTIGOS Y LOS PERITOS. CON ESPECIAL MENCIN A LOS TESTIGOS EXPERTOS
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PERITO
Solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal, y excepcionalmente se aceptan los testigos de referencia.
Tiene conocimiento de los hechos de manera indirecta.
Generalmente se trata de personas sin conoci- El perito es un testigo excepcional que posee miento especializado. conocimiento especializado. No se le permite emitir conclusiones, ni opiniones personales. El testigo por lo general no tiene experiencia en juicios orales. Se les permite emitir opiniones o inferencias sobre hechos o eventos. Los peritos suelen tener experiencia en los juicios orales.
Sin embargo, cabe resaltar la existencia de testigos que sin ser peritos poseen conocimiento especializado, es la categora de los testigos expertos, es decir, aquel testigo, que sin ser ofrecido como perito, tiene un conocimiento de cierta especializacin en una determinada materia(120). Respecto a los testigos expertos nuestro cdigo en el Art. 172. 3.
(120) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 262.
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menciona lo siguiente: "No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testimonial". En este precepto normativo se regula la prohibicin que los testigos expertos declaren como peritos incluso en los temas que poseen aptitudes especiales, sin embargo, desde una ptica de litigacin esto es incorrecto, debido a que los testigos pueden declarar en el formato de los peritos: emitiendo conclusiones, explicando procedimientos siempre y cuando se acredite su conocimiento en el juicio oral, y en las reas en que no se acredita su conocimiento declarar en el formato de los testigos. 3. PRODUCCIN DEL TESTIMONIO DEL PERITO
El perito que comparece al juicio oral debe prestar su declaracin ante el tribunal en forma directa a travs del examen directo y el contra examen de las partes. Su declaracin no puede ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previas, registradas en acta o por el informe pericial escrito, lo cual es una exigencia del principio de inmediacin. El testimonio del perito es materia de examen y contraexamen como cualquier otro testimonio, solo que se tiene que poner especial nfasis en la acreditacin. 3.1. Examen directo del perito El examen directo realizado al perito, al igual que en el caso de los testigos, est destinado a la acreditacin de las afirmaciones de hecho. Para realizar un efectivo examen directo se deber tomar en cuenta los siguientes aspectos: a. Acreditacin.- Al igual que en el examen a testigos, la acreditacin debe ser el primer paso en el examen a los peritos. En el caso de los peritos, la acreditacin, brinda al juzgador informacin acerca de la credibilidad del perito, es decir, le da motivos al juzgador para que crea a nuestro perito, situndolo como una persona creble en condi-
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ciones de afirmar lo que dice. La acreditacin no es genrica, no se produce en abstracto; por el contrario, la acreditacin es un ejercicio concreto y especfico donde se demuestra, acredita el conocimiento y experiencia del perito sobre las materias en los cuales se requiere su conocimiento especializado<12,>. Para cumplir con el objetivo de la acreditacin de los peritos nuestras primeras preguntas deben dirigirse a que este demuestre su conocimiento a nivel acadmico, por ejemplo, sobre estudios, doctorados, publicaciones e investigaciones. Asimismo, sobre la experiencia del perito, por ejemplo, las actividades que ha realizado y durante cuntos aos, la cantidad de veces que ha participado en casos como el presente. Cada pregunta debe depender del tema de declaracin especfico y concreto del perito. b. Estructura temtica. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronologa carece de relevancia en estos casos. El relato de los peritos ser temtico, es decir, girar en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que us para ello. Al litigante le interesa destacar la conclusin y por lo tanto se recomienda que las primeras preguntas vayan dirigidas a establecerla, luego se revisarn los detalles Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice trminos cientficos propios de su rea de conocimiento, se le debe pedir que explique en trminos comunes. Si se necesita a un experto es porque los hechos resultan desconocidos para el Juez en la forma en la cual estn descritos. Debemos traducir el lenguaje tcnico del perito, a un idioma comprensible para el tribunal, de tal manera que podamos acreditar cmodamente las afirmaciones de hecho de nuestra teora del caso. Control. El litigante no puede perder el control en el examen directo
FONTANET, refirindose a la calificacin adecuada del perito refiere: "Ello no deber interpretarse como que el testigo tiene una facultad genrica de emitir opiniones periciales en todos los asuntos del caso. Su cualificacin esta limitada a aquella rea especifica en la cual se ha catalogado como perito (en) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 212.
c.
d.
(121)
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del perito, por ms que el experto conozca mucho sobre la materia, el examen debe ser dirigido por el litigante siguiendo la estrategia que ha diseado previamente y obtener la informacin que necesita. 3.2. Contraexamen del perito Los objetivos del contraexamen del perito sern los mismos que en el caso de los testigos, con algunos matices: a. Desacreditar al perito. Desacreditando al perito en su calidad de rgano de prueba, debido a que tiene algn inters en el resultado del juicio, o porque declara sobre reas donde no se ha acreditado su conocimiento especializado. Tambin se puede desacreditar el testimonio del perito, por ejemplo, respecto a las conclusiones a las cuales llega el perito, cuando utiliza procedimientos antiguos, o no se puede afirmar con certeza la conclusin del perito. En las ciencias es admisible que no sea posible acreditar con completa certeza una conclusin, an cuando esta sea altamente probable a la luz de su disciplina. Debemos tener en cuenta que no cualquier margen de error es relevante para desacreditar el testimonio del perito. Rescatar aspectos positivos de nuestro caso. Obtener del testigo informacin favorable para nuestro caso y as probar nuestras alegaciones. Las reglas del contraexamen a los peritos tambin son iguales que para los testigos legos. ASPECTOS NORMATIVOS SOBRE EL TESTIMONIO DE LOS PERITOS
b.
4.
El Art. 378. 5. del NCPP regula que el examen de los peritos se inicia con la exposicin breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial y de ser necesario se ordenar la lectura del dictamen pericial, se exhibir y se les preguntar si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continua-
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cin, se les pedir expliquen las operaciones periciales que han realizado, y sern interrogados por las partes en el orden que establezca el Juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes. El mencionado precepto establece la forma de declaracin inicial, libre y espontnea del perito, la cual ya ha sido materia de anlisis en el examen del acusado, crtica y soluciones expuestas que consideramos totalmente aplicables en este punto, pues lo que se busca es obtener una declaracin que acredite las afirmaciones de hechos de nuestra teora del caso y que sea controlado por las partes. Los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizar un debate pericial (cuando existe discrepancia entre dos peritos), para lo cual se ordenar la lectura de los dictmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que se estimen convenientes. (Art. 378. 7) El Art. 378. 8 regula el contraexamen de la siguiente manera: "Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio". Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de su conocimiento. (Art. 379.9). 5. EL INFORME PERICIAL
Si el perito no presta su declaracin en el juicio y no se somete a las preguntas de examen y contraexamen no tenemos prueba pericial por la vigencia del principio de inmediacin y contradiccin, que inspiran el sistema acusatorio contradictorio. El informe pericial en s mismo es inadmisible como prueba, lo que no significa que el informe escrito no tenga ninguna utilidad en el juicio. El Art. 378 del NCPP regula el tema de la utilidad de las declaraciones previas de los peritos y testigos, sealando que cuando un perito o testigo no recuerda un hecho, puede leer la parte correspondiente sobre su interrogatorio anterior, en el caso de los peritos la declaracin anterior la
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Jos ANTONIO NEYRA FLORES constituye el informe pericial, esto a efecto de refrescar la memoria de los testigos o peritos, por lo que es legitimo el uso de las declaraciones previas. Asimismo, nuestro cdigo le asigna una funcin adicional a las declaraciones previas: se puede leer la parte correspondiente de la declaracin anterior cuando surge alguna contradiccin entre sta con lo declarado en el juicio, siempre que dicha contradiccin no pueda ser superada. Adems, el informe pericial constituye un instrumento esencial para preparar el examen y contraexamen de los peritos.
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CAPTULO VII
PRUEBA MATERIAL
"Una imagen vale ms que mil palabras", es una frase que comnmente escuchamos y en efecto, en un proceso penal, es ms determinante para el juzgador ver y percibir directamente los objetos o documentos que tuvieron parte en la comisin de un hecho presuntamente delictuoso; y es que ver el arma homicida, la ropa ensangrentada, el contrato o un video de seguridad del local que asaltaron, ayuda ms al juzgador a formarse una idea de lo que realmente ocurri en un determinado caso. De la misma manera, cabe mencionar, que la importancia de la prueba material radica en que coadyuva a reafirmar y fortalecer la teora del caso de las partes en la medida que permite demostrar o acreditar las proposiciones fcticas que los testigos o peritos afirman. De ah que para insertar la prueba material en nuestra teora del caso y poder as explotarlos en nuestro favor, es preciso hacerlo a travs del testimonio de nuestros testigos y peritos. Por otro lado, recordemos que uno de los fines primordiales de las pruebas judiciales penales, consiste en llevar al conocimiento del juez, ms all de toda duda razonable, los hechos y circunstancias del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe(122). En tal senti(122) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Habilidades comunicativas del Defensor. Mdulo III. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de USAID. p. 63.
do, es importante tener en cuenta estas consideraciones a fin de organizar de manera adecuada la presentacin, que vayamos a realizar en el Juicio, de las pruebas materiales. Las pruebas materiales estn constituidas por objetos y documentos. En general, pueden ser cualquier cosa, desde objetos enormes, hasta partculas microscpicas, que se originaron en la perpetracin de un delito y se recogen en la escena del delito o en lugares conexos0 23). Como tal, constituyen la evidencia tangible en cada caso. La prueba material tiene como caractersticas, dos ideas principales: 1. Esta prueba es producida sin Inmediacin.- Ya que el Juez no est presente en el preciso momento en que el asesino realiz el disparo y, por tanto, no pudo ver el arma. No estn sujetas a Contradictoriedad, pues los objetos o documentos no responden a un contraexamen.
2.
Nuestro CPP del 2004 reconoce la existencia de este tipo de medios probatorios en el Art. 382. 1: "Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y podrn ser examinados por las partes", a este tipo de medio probatorio lo denomina prueba material024'. Conforme se seal estas pruebas se producen sin inmediacin y no se las puede contraexaminar, por este motivo no satisfacen todas las exigencias de la prueba. Sin embargo, la dinmica de los juicios orales de(123) UNODOC. Oficina de las Naciones Unidas contra la Drogay el Delito. La escena del delito y las pruebas materiales. Sensibilizacin del personal no forense sobre su importancia. http://www.unodc.org/documents/scientific/Crime_scene_Ebook.Sp.pdf. p. 4. (124) Este artculo del Nuevo Cdigo Procesal Penal, ha sido modificado por el Decreto Legislativo N 983: "1. Los instrumentos o efectos del delito, y los efectos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al Juicio, siempre que sea materialmente posible, sern exhibidos en el debate y sern examinados por las partes. 2. La prueba material podr ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones afinde que la reconozcan o informen spbre ella " Este Decreto legislativo modifica innecesariamente el artculo 382 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, ya que resulta lgico que la prueba material ser exhibida en el Juicio siempre que sea materialmente posible.
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termina que estos instrumentos o efectos del delito aunque no sean idneos en s mismos para crear conviccin en el, son necesarios en el juicio. En efecto, la produccin de la prueba material en el juicio oral se rige por dos lgicas: 1. Lgica de la Desconfianza025': la cual se grfica en una afirmacin muy simple: "nadie tiene que creer que esto es, lo que la parte que lo presenta dice que es, simplemente porque ella lo diga". Lgica del sentido comn(l26): los sucesos cotidianos deben ser coherentes con las mximas de la experiencia. CMO INTRODUCIR LA PRUEBA MATERIAL EN LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO?
2.
1.
Siguiendo las lgicas descritas lneas arriba, para que los objetos y documentos sean ingresados en el juicio, como prueba, y puedan ser utilizados como tal, deben satisfacer el requisito de la acreditacin. Lo que se pretende es que un testigo o perito explique al tribunal las caractersticas del objeto, que se refiera a las razones por las cuales conoce el objeto, dnde fue encontrado, etc. Esto es lo que la doctrina conoce como "autenticacin" o "acreditacin". La autenticacin significa que un testigo declara que un material de prueba es lo que uno afirma que es(l27). Esto es, que el testigo o perito declare que efectivamente aquel objeto corresponde a lo que la parte que lo presenta, pretende dar a atender que es. En ese sentido, el NCPP, en su artculo 382 inciso 2 se pronuncia al respecto estableciendo lo siguiente: "La prueba material podr ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, afinde que la reconozcan o informen sobre ella". Cabe destacar la relevancia de la acreditacin; as pues, esta debe establecerse cuidadosamente porque es la autenticidad, la que cualifica la evidencia como evidencia material.
(125) BAYTELMAN Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 237.
(126) (127)
Ibdem. p. 240. Bergman, Pal. Ob. Cit. p. 118.
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La acreditacin exigida est regida por dos reglas: las reglas de la prueba y las consideraciones de litigacin: /. Reglas de la Prueba: En un sistema de libre valoracin todo entra pero no todo pesa, es decir la acreditacin es una exigencia de admisibilidad ms no de credibilidad. Consideraciones de Litigacin: La prueba no habla por s misma por lo que debe ser insertada en un relato, es decir los objetos y documentos constituyen prueba de proposiciones fcticas que los testigos y peritos afirman. Al insertar la prueba material en nuestra teora del caso a travs del testimonio evitamos los defectos de credibilidad que vienen aparejados con la falta de acreditacin.
2.
En consecuencia la acreditacin de la prueba material se traduce en la necesidad de que alguien - un testigo, o perito- est en condiciones de declarar acerca de la procedencia del objeto y su fidelidad. 2. DISTINCIN ENTRE PRUEBA REAL Y PRUEBA DEMOSTRATIVA.
Comnmente se suele hacer una distincin entre prueba real y prueba demostrativa, a continuacin precisaremos la diferencia que existe entre estos dos conceptos. La prueba real o fsica es aquella que form parte de los hechos en el caso concreto, est constituida por aquel objeto que se encuentra directamente vinculado con la controversia del caso(l28). Ejemplo: el arma homicida. La prueba demostrativa, en cambio, es aquella que tiene como finalidad ilustrar, clarificar, recrear o explicar un testimonio, peritaje o evidencia material(129). Como tal, sin ser el objeto tangible, esto es, sin formar parte de los hechos, lo representa. Ejemplo: un croquis detallado del lugar en el que sucedieron los hechos; una fotografa del lugar de los hechos; una maqueta; un diagrama, etc.
(128)
FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 47.
(129)
Defensora del Pueblo. Mdulo IV para Defensores Pblicos: La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. (S.E.). Bogot. (S.A.) p. 51.
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Otra diferencia existente entre la prueba real y la demostrativa radica en que la primera s ofrece valor probatorio independiente para acreditar proposiciones fcticas, en tanto que la segunda no ofrece ningn valor probatorio independiente, sino que se incorpora al Juicio por su utilidad para ilustrar el testimonio, por lo que en este caso, la prueba sigue siendo la declaracin del testigo. Si bien la prueba demostrativa no se encuentra regulada en nuestro cuerpo legal, ello no obsta a que con fines ilustrativos y aclarativos, la parte interesada en presentar este tipo de evidencia le solicite permiso al juzgador para utilizarla. Ejemplo: En un caso de robo agravado el vigilante del hotel testifica para explicar cules son los niveles de seguridad del mismo, para ello la Defensa de los acusados utiliza una maqueta en la que se representan las entradas y salidas. En este caso, la parte que la ofrece debe pedirle permiso a la sala para su utilizacin confines ilustrativos. Se trata de una prueba demostrativa porque slo acredita el testimonio del testigo, mas no tiene un valor agregado independiente. Respecto de la prueba demostrativa, cabe tambin mencionar que ha menudo se suscita una confusin entre esta y la "ayuda audiovisual", siendo que la lnea que las diferencia, no es fcil de identificar, su distincin, depender mucho del grado de precisin y exactitud en su elaboracin030); en tal sentido, tratndose de croquis, mapas, maquetas, o planos, los que son de extrema precisin, sern considerados por e! grado de precisin en su elaboracin, como prueba demostrativa; en cambio, un dibujo en un tablero o en un papelgrafo, si bien es una ayuda, su falta de precisin lo hace ms una ayuda audiovisual que una prueba demostrativa 030 .
(130) (131)
Ibdem. p. 51 Ibdem.
907
3.
PASOS A SEGUIR PARA LA ACREDITACIN DE OBJETOS
Por razones metodolgicas trataremos de forma separada la acreditacin de objetos y documentos, pues la prueba documental presenta una complejidad mayor que la primera. La exigencia de acreditacin responde a la pregunta: 3.1. Bajo qu supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o documento? Para responder esta pregunta debemos seguir ciertos pasos: Elegir un testigo idneo para que reconozca el objeto, puede ser que ms de un testigo acredite el objeto, para lo cual se elegir al ms creble. Exhibir el objeto al testigo. Solicitarle al testigo que de razones de su reconocimiento del objeto. Ofrecerlo en prueba Utilizar el objeto insertndolo en mi relato a. Seleccin del testigo idneo.- La seleccin del testigo o perito idneo, es el primer gran paso para la introduccin o presentacin de nuestra prueba material en el juicio. En tal sentido, dada la relevancia que ello implica, se deber escoger municiosamente a aquel que mejor pueda dar cuenta del objeto en algn momento relevante de nuestra versin de los hechos(132), esto es, a aquel que rena las mejores condiciones y cualidades para describir el objeto, reconocerlo, decirle al tribunal qu es y dar razones de su reconocimiento. De manera que resulte creble el relato del testigo o perito. Esta primera fase de seleccin es, como se puede evidenciar, previa a la apertura del Juicio oral y su desarrollo mismo, como tal, la seleccin del testigo idneo, deber tenerse presente desde la estructuracin de la teora del caso que vayamos a sustentar en el Juicio. Para llegar al testigo o perito idneo, debemos respondernos las siguientes interrogantes:
(132)
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Dnde se encontraba el medio de prueba? Quin utiliz el medio de prueba? o / Quin recogi el medio de prueba? o / Quin observ el medio de prueba? o / Quin puede describir de manera especfica el medio de prueba? Qu rol juega sta persona en los hechos? b. Exhibir el objeto al testigo, preguntndole si lo reconoce.- Esta fase de la acreditacin, es llevada a cabo en el desarrollo del Juicio Oral, al examinar o contraexaminar a algn testigo o perito, es entonces que lo primero que se debe hacer, es buscar que el testigo reconozca el objeto que se le est exhibiendo. Esto ocurrir segn el momento del relato en que se encuentre el testigo, as por ejemplo, si el Fiscal se encuentra examinando al polica que intervino al responsable de . un delito de robo agravado. Ejemplo: Fiscal: Teniente Julio Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto Lo reconoce? Teniente: S, Fiscal: Podra decirnos qu es? Teniente: Es el arma encontrada en la escena del crimen. Cabe destacar respecto de este punto, que algunas posiciones, tales como las de Rafael BLANCO y otros, sealan que no se debe proceder a la exhibicin inmediata del objeto, pues ello sera claramente sugestivo respecto del testigo, que todava no ha sealado al Tribunal, cmo sabe del objeto y sus particularidades033'. No obstante ello, al referirse a la sugestividad, BAYTELMAN Y DUCE sealan que, Tribunal y contraparte deben estar alertas a que la pregunta no sea hecha sugestivamente, sustituyendo el abogado el reconocimiento por el testigo(,34). Por ello, la pregunta que se realiza debe referirse al gnero-objeto y no especificar qu objeto es, as por ejemplo: Reconoce usted este objeto?, Podra decirnos qu es lo que usted tiene en frente?
(133) (134) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob .Cit p. 226. BAYTELMAN Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 245 y 246.
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Ello implica, que la informacin debe provenir del testigo y el abogado no debe sugerrsela. Por otro lado, no cualquier sugestividad alcanza a tener la entidad suficiente para causar una objecin, pues muchas veces la misma puede ser tenue e irrelevante. As por ejemplo: Seor Roberto, le voy aponer a la vista un objeto, lo ha visto en otra ocasin? Aqu la pregunta le sugiere al sujeto que ese es el cuchillo, pero el testigo tambin dir cuando lo vio, en qu circunstancias, y posteriormente se buscar un relato del mismo en funcin de los hechos, por lo que la sugestividad es irrelevante; este punto, adems est relacionado con la credibilidad que debe caracterizar, como a toda otra tcnica de litigacin oral, la presentacin de la prueba material dentro del Juicio Oral. c. d. Le pido al testigo razones de su reconocimiento.- Aqu preguntamos Cmo lo reconoce? Lo ofrezco en prueba. La peticin es realizada al Juez Presidente, quien debera preguntar por objeciones a las dems partes. Si no hay objeciones o ests son rechazadas, el objeto se declara ingresado en la prueba, y puede ser utilizado de ah en adelante por todos los intervinientes, tanto en el resto de la presentacin de la prueba como en los alegatos035'. Utilizo el objeto.- Ello implica, solicitar al testigo que indique cmo llevaba el arma el acusado, le pido al imputado que vista la casaca como la llevaba aquel da. En suma, inserto el objeto en mi relato, en mi teora del caso, debo explotarlo al mximo. Ejemplo de acreditacin de objetos: Fiscal: Teniente Mendoza qu hizo usted despus de detener al acusado. Teniente: Lo registr. Fiscal: Qu resultado obtuvo?
e.
(135)
Ibdem. p. 244.
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Teniente: Encontr un revlver en el bolsillo de la casaca del sospechoso. (Este testigo se convierte en un testigo idneo pues conoci del objeto). Fiscal: (el fiscal toma el arma que se encontraba en su poder). Teniente Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto... Lo reconoce? Teniente: S seor, es el revlver que portaba el sospechoso ese da. Fiscal: Y cmo sabe usted que se trata del mismo revlver? Teniente: Bueno, porque se trata de un revlver marca Colt, calibre 38. color caf con cacha de madera de color caf claro, lo cual coincide con las caractersticas del arma que portaba el acusado. Adems una vez que lo encontr le puse un auto adhesivo en el marco del gatillo donde dej marcadas mis iniciales, adems del cdigo correspondiente a la especie. Y el arma que me est mostrando tiene el mismo auto adhesivo en el lugar en que lo coloqu aquella vez. Fiscal: Ese es el procedimiento normal? Teniente: S, porque de esa forma no confundimos las pruebas de cada caso. Fiscal: Qu hizo con el arma? Teniente: La puse en la bolsa plstica de evidencia y la sell. Fiscal: Para qu hizo eso? Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervencin externa, tanto natural como humana. Fiscal: Seor Juez querra usted ingresar el objeto del Ministerio Pblico rotulado como el arma homicida. Juez: Seor defensor? Tiene alguna objecin al respecto? Defensor: No hay objeciones seor Juez. Juez: Marcada como prueba de la Fiscala, ingresa el arma. Fiscal: Teniente Podra mostrarle al Tribunal dnde exactamente llevaba el revlver el sospechoso?... Un tratamiento especial recibe la acreditacin de objetos conservados por cadena de custodia, en este caso debemos ser muy minuciosos con su acreditacin, pues la cadena de custodia toma la forma en que 911
los objetos recogidos o incautados vinculados al caso son rotulados o marcados. Para poder acreditar un objeto que ha recorrido toda una cadena debemos llevar todos los eslabones a Juicio. De esta manera no perdemos credibilidad. Ejemplo: Felipe Torres es un S0T3 de la PNP, l es parte de una intervencin que realizaran en la casa del imputado, all encuentran un cuchillo con manchas de sangre, ese cuchillo es levantado y sellado como evidencia. Durante el Juicio, la Fiscal ingresa el cuchillo a travs del SOT 3 Torres, pero este indica que l slo lo sell y lo envo al laboratorio de Criminalstica para el anlisis de las muestras de sangre. Si la Fiscal, durante el Juicio, no lleva al mdico que analiz la especie en el laboratorio de Criminalstica, la Defensa podra argumentar que se alter la sangre o las huellas. Como podemos apreciar, es necesario llevar todas las piezas del eslabn al Juicio Oral, para no tener costos de credibilidad. 4. PRUEBA DOCUMENTAL
As como la prueba real o fsica guarda valor por lo que sta es, y se percibe a travs de los sentidos, la evidencia documental es valorada y admitida en razn de lo que ella dice(136). El NCPP en su artculo 185 comprende como "documentos" a los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares. Esto significa que se estn considerando como documentos tanto a los continentes escritos de informacin, como a las diversas formas de reproduccin de imagen o sonido.
(136)
LUBET, Stcven- Modern Trial Advocacy. NITA. 1993. p. 290. (cit.) Defensora del Pueblo. Ob. Cit. p. 57.
912
4.1. Acreditacin de documentos: Los documentos, al igual que los objetos, exigen ser acreditados. Su incorporacin en el Juicio responde, as como con los objetos, a la tensin de las lgicas de la desconfianza y el sentido comn. Sin embargo, se agrega todava la tensin entre otras dos lgicas, igualmente determinante para su admisibilidad y utilizacin: la distincin entre prueba real y prueba demostrativa. 4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental: Basndonos en lo que lneas arriba se precis respecto de estos dos tipos de prueba, corresponde ahora evaluar las implicancias de la distincin entre ambas, enfocndolas en la prueba documental. De acuerdo a lo que ya se refiri sobre el tema, un documento es prueba real si ofrece valor probatorio independientemente para acreditar proposiciones fcticas, es decir, si aporta un valor probatorio agregado independiente al testimonio. Ejemplo: En un caso por lesiones, la acompaante de la vctima le toma una foto al agresor con su cmara digital con la finalidad que este sea reconocido. La Fiscal desea introducir como prueba esa fotografa para corroborar el testimonio de la testigo. Si de la foto se desprende que el acusado propin un sinnmero de puntapis a la vctima. Se descarta toda teora de legtima defensa. La foto tiene un contenido independiente para ser valorado, por tanto, este documento (la fotografa) es prueba real. En cambio, si la fiscala utilizara un diagrama de la casa de la vctima -para ilustrar el testimonio de la misma, de manera que pueda hacer referencia con mayor claridad al espacio fsico al que fue conducida por su agresor y en el que este abuso sexualmente de ella- dicho diagrama estara siendo utilizado como prueba demostrativa y no como prueba documental real. Es preciso siempre establecer claras diferencias entre una y otra, pues en base a ello es que el Juzgador decidir admitir o no la prueba que le presentemos. 913
Acreditacin de la Prueba Documental: Se sigue el mismo ritual que la acreditacin de los objetos: Seleccin del testigo Idneo.- Tratndose de prueba documental, se tiene que atender a las preguntas: Quin suscribi el documento? Quin conoce el contenido del documento? Quin cre el document? Quin est presente en el audio o cmara? Le exhibimos el documento al testigo o perito, para que sea reconocido por l. Ello adems resulta til para las situaciones en que el testigo o perito haya olvidado los detalles de los hechos materia de relato, pues de esa forma al testigo o perito podr "refrescar" su memoria. Le preguntamos si lo reconoce y le pedimos explicaciones acerca de cmo lo reconoce. Ingresamos el documento en la prueba. Utilizamos el documento en el examen leyendo la parte respectiva, un resumen. Aqu debemos explotar al mximo a nuestro testigo cuando se integran balances contables o similares, podemos usar simultneamente diagramas en audiovisuales. Ejemplo: Defensa: Sra. Casas, le voy a mostrar el documento N3 de la defensa Podra usted decirnos qu es? Casas: Es el balance de la empresa correspondiente al ao 2005. Defensa: Y cmo sabe usted eso? Casas: Porque yo soy la contadora de Frmacos S.A. desde el ao 2000, y por ello yo misma lo elabor, en el mes de enero del 2006, los informes se entregan siempre el ultimo da del mes, al final del Informe aparece mi firma. Defensa: Ha variado en algo el documento? Casas: No, est igual.
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Defensa: Sr. Juez, deseo ingresar el documento N 3 de la defensa en prueba. Juez: Alguna objecin de la Fiscala? Fiscal: No, seor Juez. Juez: Queda marcado como la prueba N 3 de la defensa. Defensa: Sra. Cceres Podra explicarle al Tribunal qu quieren decir las cifras destacadas en la columna de "egresos"? Casas: Bueno, esos son los pagos realizados por la empresa al Sr. Reyes en el ao 2005.
CASO PRCTICO A continuacin presentamos un caso prctico en el que podamos apreciar los pasos a seguir para la acreditacin de la prueba material en el Juicio Oral. CASO: El da 23 de Noviembre del 2006, siendo las 11.00 pm, la acaudalada familia Prez se dispona a salir de su casa rumbo a una fiesta en la casa de unos amigos. Una vez en el auto, y antes de partir, la Sra. Karina record que haba dejado su celular en la mesa de centro de su sala, por lo que solicita a su esposo esperarla un momento en el auto mientras ella iba por el celular. Al ingresar a su vivienda escuch unos ruidos extraos en su habitacin por lo que algo temerosa se dirigi all, pero no haba terminado de ingresar a la habitacin cuando repentinamente dos hombres encapuchados salen corriendo empujando a la Sra. Prez, quien cay al piso y empez a gritar despavorida, lo que alert a su esposo quien fue tras ella y a un efectivo policial, que se encontraba, rondando la zona. La Sra. Prez muy asustada an, cont lo que haba sucedido al ingresar a su casa, y el Tte. Castro, sali rpidamente a inspeccionar la zona en busca de los malhechores. Los dos sujetos que haban ingresado, se fueron corriendo por el parque ubicado a espaldas de la residencia Prez, mientras huan uno de ellos se sac el pasamontaas y lo arroj al piso, el otro permaneci con l por un momento, y le peda a su amigo que no se detuvieran, mientras ello ocurra, eran vistos -sin saberlo-, por una seora que haba sacado a pasear a su mascota al parque; esta seora pudo ver de espaldas al sujeto con el pasamontaas, y apreci en ella una mancha roja en la parte superior. Asimismo, pudo ver que
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el segundo muchacho quien se quit el pasamontaas, tena una cicatriz en la mejilla derecha. Los dos sujetos siguieron corriendo, pero no llegaron muy lejos puesto que uno de ellos haba sufrido un fuerte golpe en el pie mientras hua, pues tropez con un mueble en la casa, es as que tuvieron que sentarse en una banca por un momento y escondieron el botn en la mochila de uno de ellos, la que dejaron en el piso por un momento e intentaron correr. En ese preciso momento el Tte. Castro avizor a los dos muchachos y les indic que se detuvieran, se acerc a ellos con el fin de realizarles un registro personal, los muchachos negaron haber participado en el acto criminal, manifestaron haber salido de una fiesta y se sentaron a descansar un momento. Como resultado del registro personal, el Tte. encontr un pasamontaas en el bolsillo izquierdo de uno de los muchachos, al ser interrogado por su nombre este dijo llamarse Darwin Gmez Torres. Asimismo, el Tte. observ la mochila en el suelo y al abrirla pudo ver un joyero de oro con incrustaciones de cristal, al preguntarles por los muchachos dijeron que la mochila no era de ellos por lo que, desconocan totalmente su contenido, afirmaron que estaba ah cuando ellos llegaron. El Tte. Castro inmediatamente recogi el objeto encontrado y lo guard sellndolo siguiendo las reglas de la cadena de custodia, lo mismo hizo con el pasamontaas y los jvenes fueron conducidos a la comisara. Luego de la investigacin respectiva, realizada por el Ministerio Pblico, se decide acusar a ambos jvenes. El Fiscal, desea presentar el pasamontaas como prueba material, por lo que estos son los pasos que ha de seguir: 1 o Seleccin del testigo: Para elegir al testigo idneo, se debe atender a ciertas preguntas, las que son: Dnde se encontraba el medio de prueba? Se encontraba en el bolsillo de Darwin Gmez. Quin recogi el medio de prueba? El Tte. Castro Quin observ el medio de prueba? El Tte. Castro Qu rol juega sta persona en los hechos? Es la autoridad policial, que tras practicarle un registro personal a Darwin Torres, encontr el pasamontaas en su bolsillo. En este caso, dado que fue el Tte. Castro quien encontr el pasamontaas en el bolsillo de Darwin Gmez, mientras le practicaba el registro personal, es l el testigo que rene mejores condiciones para reconocer el objeto.
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2 Exhibir el objeto al testigo, preguntndole si lo reconoce Una vez en el juicio oral, durante el examen que el Fiscal practique al teniente Castro, se debe ubicar el momento preciso para introducir la prueba material, de acuerdo con el caso, este ser el momento en que el teniente est narrando la bsqueda que realiz de los delincuentes que haban ingresado a la casa de los Prez y de cmo encontr a dos jvenes intentando correr, en el parque trasero a la residencia. En ese momento, el Fiscal debe preguntar: Fiscal: Teniente: Qu hizo cuando vio a los dos muchachos ? Al darme cuenta que tenan una actitud sospechosa ya que intentaban correr como si tuvieran que escapar de algo, entonces decid acercarme les indiqu que se detuvieran, y les practiqu un registro personal. Adems les pregunt por los hechos y ellos negaron todo, dijeron desconocer lo que haba sucedido. Cul fue el resultado de su registro personal? Encontr un pasamontaas en el bolsillo de uno de los dos, responda al nombre de Darwin Gmez. Asimismo, encontr cerca de la banca en que se encontraban una mochila con un joyero. Teniente Castro, le voy a mostrar un objeto? (Fiscal exhibe el objeto) Puede decirme si lo ha visto antes? Es el pasamontaas que encontr en el bolsillo de aquel muchacho.
Fiscal: Teniente:
Fiscal: Teniente:
3o Le pido al testigo razones de su reconocimiento Fiscal: Cmo puede asegurar que se trata del mismo? Teniente: Se trata del mismo, pues tiene una mancha de color rojo en la parte superior trasera, igual al que tena el muchacho Fiscal: Qu hizo con el pasamontaas? Teniente: La puse en la bolsa plstica de evidencia y la sell. Fiscal: Para qu hizo eso? Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervencin externa, tanto natural como humana. 4o Lo ofrezco en prueba Fiscal: Juez: Defensor: Juez: Seor Juez querra usted ingresar el objeto del Ministerio Pblico rotulado como el arma homicida? Seor defensor? Tiene alguna objecin al respecto? No hay objeciones seor Juez. Marcada como prueba de la Fiscala, ingresa el pasamontaas.
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5 Utilizo el objeto Fiscal: Tte. Castro, podra indicarle al Juez , en dnde exactamente encontr el pasamontaas? Teniente: S, lo tena en el bolsillo derecho de su pantaln. Fiscal: Dgame teniente, se encuentra aqu el joven al que registr y encontr en su bolsillo este pasamontaas? Teniente: S, est all (sealar a la acusado)
918
CAPTULO
VIII
DECLARACIONES PREVIAS
1.
INTRODUCCIN
Una declaracin previa es cualquier exteriorizacin del fuero interno de una persona realizada con anterioridad y que consta en algn soporten"). Tratndose de peritos su declaracin previa por excelencia es el informe pericial que debe presentar con anterioridad del juicio. Usar la declaracin anterior de un testigo es legtimo(I38), pues la informacin proveniente de la lectura no constituye prueba. La prueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer o confrontada con una declaracin previa inconsistente. Las declaraciones que prestan los testigos, peritos, imputados o vctimas antes del juicio oral por regla general no tienen el carcter de prueba, ya que solo puede ser considerado como prueba aquella que se realiza en el juicio oral bajo los principios de inmediacin, contradiccin, imparcialidad y oralidad (a excepcin de la prueba pre-constituida y la prueba anticipada)0395.
(137) (138) BAYTELMAN Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 215. BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 77.
(139)
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 213. Sealan que en los sistemas donde se implementa la reforma existe una tendencia casi irrefrenable de parte de los litigantes, que provienen de sistemas inquisitivos, para intentar incluir al juicio oral los documentos
Desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral el sentido de las declaraciones previas como seala Rafael BLANCO (,40) es otorgar una herramienta a los litigantes para trabajar durante la declaracin de un testigo o perito, por lo que resulta til. La oportunidad para utilizarlos es necesariamente cuando se ha constatado el olvido o se ha evidenciado la contradiccin es ese sentido nuestra normativa seala en su artculo 378 apartado 6 del NCPP: 1. Si el testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho en este caso se puede leer la parte correspondiente del acto sobe su interrogatorio anterior para hacer memoria. Si en el examen surge una contradiccin con la declaracin anterior que no se puede constatar de otra manera, en este caso tambin se leer la parte correspondiente.
2.
Asimismo, el apartado 8 del mismo artculo faculta a las partes a que durante el contraexamen pueden confrontar al testigo o perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio. No siendo posible que se haga uso de esta tcnica de litigacin oral una vez acabado el examen o contraexamen del testigo, pues como seala BLANCO SUAREZ(,41): "necesariamente se debe utilizar una vez que se ha constatado el olvido o se ha evidenciado la contradiccin. Interpretar de otra manera el artculo implica no entender el sentido del mismo, puesto que si se tuviese que esperar hasta el final de la declaracin, se vera difcil la reconduccin del testigo hasta el punto impreciso. Es ms funcional al sistema y facilita la recepcin de los mensajes que se pretende transmitir que se aproveche la tcnica en el momento mismo en que se produce el olvido o se evidencia la contradiccin". Esta normatividad descrita faculta a emplear durante el debate el uso de declaraciones previas para distintos fines, ya sea para refrescar la memoria o para manifestar inconsistencias.
en los que constan las declaraciones previas, como si fueran esas declaraciones las que el tribunal debiera valorar para adoptar su decisin final en el caso. Nada ms alejado de la lgica del juicio oral en un sistema acusatorio.
(140) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 233.
(141)
Ibdem.
920
2.
USO EN JUICIO DE DECLARACIONES PREVIAS
Como sealramos la oportunidad para aplicar esta tcnica de litigacin oral en el juicio oral viene dada por sus presupuestos, en el caso del examen, el apoyo memoria; y en el contraexamen, el anlisis de las inconsistencias. Ahora veremos cul es la mejor forma de introducirlo en el juicio oral.
2.1. .to de declaraciones previas como apoyo memoria

La prueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito, cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer. Se trata de una actividad de litigacin que se encuentra al servicio de mejorar la calidad de informacin fundamentada en las limitaciones de la memoria. Por definicin se realiza a los testigos propios. Sealan BAYTELMAN Y DUCE(M2) que hay que tener cuidado con este uso de las declaraciones previas, ya que no toda duda u olvido amerita ser refrescado. El procedimiento para refrescar la memoria tiene siempre algn impacto negativo en la credibilidad de un testigo, en ese sentido, cunto la actividad de refrescar la memoria impacta la credibilidad del testimonio est directamente relacionado con el hecho de cuan razonable es que el testigo no recuerde la informacin por la que se le est preguntando, dadas las mximas de la experiencia y el sentido comn. Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declaraciones previas como ayuda memoria(143): 1. Interrogar al testigo previamente sobre los hechos, pues es un presupuesto que la norma establece, sin declaracin y olvido del declarante no se puede hacer uso de esta declaracin previa. Validacin de la declaracin previa, es decir se le debe preguntar al testigo si realiz una declaracin anterior al juicio oral. Luego se le pedir que explique donde declaro, ante quien, etc.
2.
(142)
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 217.
(143)
BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 235-237.
921
3.
4. 5. 6. 7.
8.
Preparacin del instrumento de litigacin, se le pregunta al declarante si podra recordar mejor los hechos si lee una parte de la declaracin previa (la parte pertinente) que realizo en otra sede. Solicitud al Juzgado para refrescar la memoria, marcando el prrafo que ser ledo. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le ensea a la parte contraria que prrafo o prrafos del documento sern ledos. Exhibicin del documento al declarante preguntndole si lo reconoce y como es que lo reconoce. Se le pide al testigo que lea en silencio, como se trata de un testigo propio lo lgico es que lo apoyemos con la declaracin previa para que refresque su memoria y diga lo que sea mejor para nuestra teora de caso, si lo lee en voz alta y existe contradiccin en su actual declaracin y la anterior, no nos ser de utilidad. Repeticin de la pregunta inicial, se le reitera la pregunta sealndole si ahora si recuerda la informacin especifica solicitada. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias
2.2.
En este caso el objetivo no es ayudar al testigo, sino por el contrario desacreditarlo debido a que evidenciaramos que este esta cambiando sus versiones sobre los hechos, lo que impacta en su credibilidad044', por ello es usada en el contraexamen. Lo que se busca es dejar en evidencia alguna inconsistencia o contradiccin entre lo declarado en el pasado y lo que se esta sealando en el juicio oral. Si bien esta tcnica de litigacin oral es una que nos puede llevar a un resultado exitoso de cara a la credibilidad del testimonio, slo debemos usarla cuando nos dar este resultado, pues usar la declaracin previa frente a inconsistencias pequeas que no inciden que podra pensar(144) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 225. En este punto refieren que en el fondo, lo que se intenta es desacreditar al testigo debido al hecho de que se tratara de una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, y esto impacta su credibilidad. En consecuencia, esta segunda versin del uso de declaraciones previas, normalmente, se utilizar en el contraexamen como una de las estrategias de desacreditacin de los testigos de la contraparte.
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se que es u descuido "natural", puede llevar pensar al juez que el abogado no est preparado o que lo quiere sorprender, reduciendo de este modo la credibilidad del abogado. Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declaraciones previas como ayuda memoria(145): 1. Fijar el testimonio inconsistente o contradictorio, se debe provocar que el testigo declare sobre el punto para fijar en la memoria de los Jueces la informacin contradictoria. Validacin de la declaracin previa, es decir se le debe preguntar de manera sugestiva al testigo si realiz una declaracin anterior al juicio oral, donde declaro, ante quien, etc. Solicitud al Juzgado para hacer uso de la declaracin previa. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le ensea a la parte contraria que prrafo o prrafos del documento sern ledos. Exhibicin del documento al declarante, se le pide que lo lea en voz alta(,46>. Una vez que se lee en voz alta y queda en evidencia la contradiccin o inconsistencia se debe dejar este punto, pues no se debe dar la posibilidad al declarante que explique sus dichos anteriores. SELECCIN DE CASOS
CASO: UNA BELLA VIOLADA INFORME POLICIAL N 002- 2006 - DININCRI - DENUNCIADO : - AGRAVIADO : - HECHO OCURRIDO: Miguel Rebasa Crdenas (28) Karen Alejo Bustamante (22) 29 de Enero del 2006 en el Distrito de Miraflores
2.
3. 4. 5. 5.
45) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 237-239 46) No seria perjudicial que el propio litigante contraexaminador lo haga en caso sospechemos que el declarante no leer lo correspondiente a la declaracin o aumente mas hechos o circunstancias de las que figuran en el documento.
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I. HECHOS: 1. Con fecha 30 de Enero del 2006 se apersono a esta comisara la Seorita Karen Alejo Bustamante en compaa de su abogado defensor, quien sostuvo que haba sido vctima de violacin sexual. 2. La seorita Karen Alejo Bustamante, denuncia a Miguel Rebasa Crdenas como autor del delito mencionado. 3. La denunciante seala que conoci a Miguel Rebasa en el Hotel Mara Angola, contexto de un desfile prepatarorio del Mis Per 2006, la denunciante es representante de Pucallpa. 4. La denunciante seala que ambos salieron a cenar, sin embargo tuvieron que regresar al Hotel del denunciado. Es en el escenario del cuarto de Miguel Rebasa que ste abusa sexualmente de ella. DECLARACIN DE LA AGRAVIADA KAREN ALEJO BUSTAMANTE
Con fecha 30 de Enero del 2006 a horas 10 de la maana, se toma la manifestacin de la Seorita Karen Alejo Bustamante, identificada con el DNI N 42901523, natural deja Provincia de Pucallpa, soltera, con domicilio actual en Jirn Los Libertadores N 234, en el Distrito de San Borja, modelo profesional. En presencia de su abogado y del Ministerio Publico. A la pregunta: Cmo conoce a Miguel Rebasa Bustamante? Respondi: El da 29 de Enero del ao 2006 estaba en el Hotel Mara Angola preparndome para el concurso con mis compaeras. Yo estaba sentada tomando sol en la piscina del hotel, cuando noto la presencia del futbolista Miguel Rebasa a quien solo conoca por televisin. El pasa por mi costado sonriente y yo le respondo con otra sonrisa. Me pareci un tipo atractivo, el se estaba acercando hacia m y me puse de pie y nos pusimos a conversar, estuvimos conversando cerca de media hora, el me hablaba de Europa ya que haba jugado en muchos equipos y ahora se encontraba en un equipo espaol, solo haba venido a Lima de vacaciones a visitar a su familia. A la pregunta: Ud. sali la noche del 29 de Enero del 2006 con Miguel Rebasa Crdenas? Respondi: S, l me invito a salir, al principio dude y luego acepte porque no tena nada de malo, acordamos que el vendra al hotel y saldramos a cenar. Efectivamente as sucedi, l llego puntual y salimos. En el trayecto l me dijo que se haba olvidado su billetera y que regresaramos al hotel yo le dije que estaba bien y nos dirigimos a su hotel. A la pregunta: Cmo llego al cuarto del hotel de Miguel Rebasa Crdenas?
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Llegado ai hotel le dije que tena ganas de miccionar y me dijo que poda subir con l para entrar a su bao y as lo hicimos. A la pregunta: Qu sucedi en el cuarto de Miguel Rebasa Crdenas? Respondi: Estando en el cuarto, l aseguro las puertas y se desnudo. Me dijo que tena un arma y que si no aceptaba tener relaciones con l, me iba a disparar, yo estaba muy asustada y no opuse mucha resistencia por el temor que fuera a atentar contra mi vida. Aproximadamente 1 hora despus de lo sucedido me dijo que me largara de su cuarto y se ri. A la pregunta: Por qu no denuncio los hechos la misma noche del 29 de Enero del 2006? Respondi: Yo me senta con mucha vergenza y sal sin hablar con nadie ai da siguiente fui a ver a mi asesor de imagen que adems es mi mejor amigo y me aconsejo que dejara a un lado la vergenza y que lo denunciara, as lo hice A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentara su manifestacin? Respondi: l me amenazo, yo solo quiero que se haga justicia conmigo. Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad. EXAMEN DE LA DEFENSA DE KAREN ALEJO Abogado: Agraviada: Abogado: Agraviada: Qu actividades realizaba antes de conocer al acusado? Era candidata a reina de belleza por la ciudad de Pucallpa. Cmo lo conoci? Fue en el hotel Mara Angola, donde estaba alojada para el concurso, me parece que fue un 29 de enero, nos pusimos a conversar, l me pareci un tipo muy interesante de mucho mundo. Qu paso despus con el acusado? Quedamos que l vendra al hotel y saldramos a cenar. Llego puntual y salimos. En el trayecto me dijo que se haba olvidado su billetera y que regresramos al hotel para recogerla. Qu paso en el hotel? l me viol. Recuerda si subieron juntos a su cuarto o si l la amenaz? No recuerdo bien, es muy traumtico y me duele mucho el recordarlo. Usted ha declarado en otra oportunidad en este proceso por estos mismos hechos? S, en la investigacin.
Respondi:
Abogado: Agraviada:
Abogado: Agraviada: Abogado: Agraviada: Abogado: Agraviada:
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Abogado: Agraviada: Abogado:
Agraviada: Abogado:
Ante quin fue y en donde? Ante el Ministerio pblico en la sede de este. Ud. podra recordar mejor los hechos si se le permite leer una parte de esa declaracin que realiz ante el Ministerio Pblico? S. Seor Presidente del Colegiado, solicito se me permita hacer uso de la declaracin previa en virtud del artculo 378 apartado 6 del NCPP y el derecho de defensa de esta parte, sealando que la parte que se leer ser la correspondiente a las preguntas 3 y 4 de su declaracin prestada ante el Ministerio Pblico.
En este mismo acto se le ensea a la defensa del acusado los prrafos que sern ledos. Abogado: Seorita Alejo reconoce este documento? Agraviada: S. Abogado: Cmo es que lo reconoce? Agraviada: Es la declaracin que preste ante el Fiscal. Abogado: Pqr.favor lea este documento en silencio. Agraviada: " " A s lo har. Agraviada: Ya termine de leer. Abogado: Muy bien ahora responda Recuerda qu paso en el hotel? Agraviada: S, subimos a su cuarto para que me preste los servicios higinicos, pues tena ganas de ir al bao...
926
CAPTULO IX
OBJECIONES
1.
INTRODUCCIN: CONCEPTO DE OBJECIONES
En los sistemas acusatorios contradictorios el trmino objecin significa "poner reparo a algn elemento material de la prueba que se pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el Juez. Enxmces, es objetable todo aquel elemento o material de prueba contrario al ordenamiento procesal penal vigente. As, como tambin podrn ser objeables las actuaciones impropias de las partes y del Juez en el proceso."047' Segn la definicin esgrimida notamos que en un sistema acusatorio contradictorio no solo son objetables las preguntas de los litigantes, sino ambin las actuaciones de los mismos; de ah que las objeciones constituyan una herramienta eficaz para limitar las actuaciones de las partes que io respetan los lmites del proceso penal(148). Tcnicamente la objecin se presenta en el Juicio como un incidente. { el Art.362 del NCPP 2004 refiere que los incidentes promovidos en el ranscurso de la audiencia sern tratados en un solo acto y se resolvern nmediatamente.
147) 148)
QUIONES VARGAS, Hctor. Ob. Cit. s/ p. VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. p. 249.
Ahora bien, qu podramos hacer si no estamos de acuerdo con la decisin adoptada por el Juez tras una objecin. El NCPP no regula expresamente la solucin a esta interrogante por lo que, la nica alternativa, que tendra la parte descontenta con la decisin adoptada por el juez ante la objecin sera preparar un eventual recurso de apelacin(,49) ante una posible sentencia condenatoria -si es el acusado la parte procesal que ha visto restringido el ejercicio de su derecho de defensa- o absolutoria -cuando se trate del Fiscal. Incluso, son objetables las preguntas y actuaciones del juzgador; por ejemplo, si el Juez hace una pregunta compuesta0s0> al testigo, esto podra ser objetado por algn litigante, en el sentido que este tipo de preguntas est prohibida por lo que su formulacin sera contraria al ordenamiento probatorio051'. Adems, las objeciones proceden contra la informacin ilcita y no contra la parte que la pretende introducir al proceso; por lo que, los miembros del jurado, as como los jueces, no podran preguntar lo que a las partes no le es permitido. ' Sin embargo la escena anterior nos lleva a lo siguiente: si objetamos al Juez la formulacin de una pregunta que l haya realizado, ser l mismo quien deber resolver la situacin, en este contexto debemos confiar que el juzgador cumpla su rol de tercero imparcial a cabalidad y resuelva la objecin de manera coherente en concordancia con la lgica del sistema. Por eso, lo ms conveniente en este modelo es que verdaderamente el rgano judicial actu solo por excepcin y as estas incidencias no se produzcan, para fortalecer la imparcialidad judicial y no contaminarse con alguna de las partes. Finalmente, es necesario precisar que el objetar no representa una obligacin por parte de los litigantes, es facultad de las partes objetar cuan(149) Ibdem. Establece como uno de los motivos vlidos para realizar una objecin "la preparacin a un eventual recurso de nulidad"; en ese sentido, hay que tener en cuenta que en el modelo procesal chileno no existe el recurso de apelacin cumpliendo el recurso de nulidad sus fines. (150) El Art. 375.4 regula las actuaciones del Juez durante el desarrollo del actividad probatoria, "El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria, puede intervenir cuando lo considere necesario afinde que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, cxcepcionalmente, para interrogar a los rganos de prueba slo cuando hubiera quedado algn vaco." (151) En el mismo sentido, QUIONES VARGAS, Hctor. Ob. Cit. s/ p
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do lo estimen necesario, no en todos los casos que se presente una situacin objetable el litigante debe objetar y esto parte de la consideracin que el objetar es un derecho para las partes que participan en el juicio. Para qu oponernos, si por ejemplo, la contraparte en el contrainterrogatorio est haciendo que el testigo repita el interrogatorio. As, el juez va escuchar dos veces la versin del testigo que le ofrecimos para probar nuestra teora del caso(152). Adems, la prctica efectiva de las objeciones es una destreza de litigacin con mucho nivel de dificultad porque exige razonamiento rpido y evaluacin acerca de la necesidad o no de la objecin y todo esto en fracciones de segundo. En pases como el nuestro esto representa un desafo adicional por la deficiente o nula familiaridad que tenemos con estas destrezas de litigacin y aunado a ello la escasa regulacin sobre este punto. 2. FUNDAMENTO DE LAS OBJECIONES
La lgica de las objeciones es proteger el entorno de juego justo en la instancia del juicio oral, evitar que la informacin que se obtenga sea producto de errores, confusin o presiones indebidas; en ese sentido, las objeciones buscan producir informacin de alta calidad para que el Juez adopte una decisin en torno a la situacin jurdica del acusado. Es decir, las objeciones son una clara consecuencia de la contradictoriedad que orienta al juicio oral acusatorio053), as, la contraparte tiene derecho a participar en forma activa en la produccin de la prueba y a controlar que las actividades realizadas por su contendor sean hechas correctamente054*. Los litigantes no tienen absoluta libertad para hacer cualquier cosa o de cualquier forma.
(152)
Ver, Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano: Manual General para Operadores Jurdicos. Ob. Cit. p. 171.
BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 186.
(153)
(154)
En igual sentido: Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores Jurdicos. Ob. Cit. p. 171: "Las oposiciones constituyen el mecanismo jurdico y prctico ms adecuado para que las partes puedan controlar el cumplimiento de las reglas tico-jurdicas del debate y proteger su teora de caso.
929
El sistema procesal penal chileno tambin encuentra como fundamento de las objeciones al derecho de contradiccin. Sin embargo, en el citado pas, el tema de la prohibicin de incorporar informacin inadmisible al juicio dice relacin con la posibilidad de objetar alegatos y no solo la incorporacin de evidencia055'. Esta posibilidad, de poder realizar objeciones no slo a las preguntas realizadas en los exmenes y contraexmenes sino tambin a los alegatos finales, no se encuentra regulada en el NCPP 2004, aunque creemos que es un punto que debera ser tomado en cuenta por nuestro legislador. 3. REGULACIN NORMATIVA DE LAS OBJECIONES
El NCPP 2004, al igual que los nuevos cdigos procesales penales en Amrica Latina ha regulado normativamente este tema en forma bastante pobre. Nuestro sistema procesal penal no regula expresamente las objeciones, sino que lo hace a travs de los artculos 376 inciso 2 literal d) y 378 inciso 4 que norman el interrogatorio directo al acusado e interrogatorio a testigos y peritos, respectivamente. Y, si bien es cierto que en un sistema acusatorio con rasgos contradictorios como el adoptado por nuestro cdigo procesal penal, son las partes las llamadas a controlar el ingreso de informacin al juicio; tambin es verdad que el sistema vela porque la evidencia que ingresa no sea contaminada por los operadores jurdicos que se encargarn de introducirla. As lo ha credo tambin el legislador al establecer la prohibicin de preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas durante la declaracin del acusado(156). En ese mismo sentido, seala el Art. 378. 4 del NCPP "El Juez moderar el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las per(155) Pelayo. Ob. Cit., p. 249, encuentra fundamento a esta posicin en el Art. 338 del Cdigo Procesal Penal chileno que establece que "Concluida la recepcin de las pruebas, el juez presidente de la sala otorgar sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y al defensor, para que expongan sus conclusiones (...) Seguidamente, se otorgar al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas rplicas slo podrn referirse a las conclusiones planteadas por las dems partes (...)". Ver articulo 376 inciso 2 literal d) del NCPP 2004.
VIAL CAMPOS,
(156)
930
sonas. Las partes, en ese mismo acto, podrn solicitar la reposicin de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen". Dicho precepto regula dos situaciones: a) La objecin de oficio, y b) La objecin de parte. Cuando se produce una objecin de oficio, el Juez se arroga las facultades de las partes, en ese sentido el Juez interfiere con la funcin de las partes en un sistema acusatorio. Siendo el acto de objetar una destreza que se ejecuta en base a la teora del caso planteada y constituyendo una facultad de las partes para oponerse a aspectos sustantivos de la prueba, sta no puede ser entregada de manera general al Juez, debido a que ste como tercero mparcial no maneja ninguna teora del caso y no puede evaluar la conveniencia o no de plantear alguna objecin. Tema distinto es cuando en el escenario del juicio oral, alguna de las partes acta en notorio abuso de derecho y ante la pasividad de la contraparte, el Juez puede actuar para asegurar el mbito de juego justo, insistimos, en situaciones extraordinarias. Como se aprecia nuestro ordenamiento procesal, nos habilita al uso de objeciones pese a que las regulan escuetamente. 4. QU PUEDO OBJETAR?
4.1. Preguntas capciosas "La informacin que se incorpora al juicio a travs de los interrogatorios directos debe provenir de la capacidad de comprensin no alterada que los testigos y peritos posean"057). Las preguntas capciosas, son aquellas que inducen a error al sujeto que responde, y de esta manera la parte que pregunta se ve favorecida, la prohibicin de este tipo de preguntas se fundamenta en que el sistema desea que la informacin que se extraiga del testigo sea confiable, de alta calidad y no se distorsione con este tipo de preguntas: La prohibicin de realizar preguntas engaosas es absoluta para cualquier actuacin en el juicio oral, aunque normalmente se presentan
157)
BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p. 196.
931
en los contraexmenes, pues resulta difcil de imaginar que un abogado intente confundir a su propio testigo para sacar informacin favorable a su posicin. Ejemplo: Fiscal: A qu hora lleg usted a la fiesta? Testigo: A las 10:30 pm. Fiscal: Cuntas personas vio? Testigo: 15 Fiscal: Cuntas de ella traficaban droga? Claramente se ve que la ltima pregunta intenta inducir a error al testigo. Por estas razones coincidimos con los autores chilenos BAYTELMAN Y cuando afirman que "una de las fuentes normativas que puede ser ms rica en la generacin de nuevas y especficas causales de objecin a las preguntas de los abogados es la clusula genrica que impide formular preguntas engaosas".
DUCE(,58)
4.2. Preguntas sugestivas Una pregunta sugestiva es cuando ella misma sugiere, orienta o induce el contenido de la respuesta, como ya lo habamos expresado, este tipo de preguntas solo deberan ser prohibidas durante el examen directo. En el examen directo se desea que el testigo declare, que l acredite las afirmaciones de hecho de la teora del caso, no se desea que el litigante ponga las palabras en la boca del testigo, de ah el fundamento de su prohibicin en el examen directo; sin embargo, cuando estamos en el contraexamen, la pregunta sugestiva representa la herramienta principal para el logro legtimo de sus objetivos, por lo tanto no es coherente con la lgica del sistema la prohibicin de las preguntas sugestivas en el escenario del contraexamen. Las preguntas sugestivas pueden ser directamente sugestivas o bien ser sugestivas en conformidad al contexto en que son formuladas, as como
(158) BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 199.
932
las preguntas que sin ser directamente sugestiva, cierra las opciones de forma a inducir en determinado sentido al testigo059'. Ejemplo: Directamente sugestivas: Abogado: Logr usted observar a un sujeto que portaba un arma de fuego, no es cierto? Testigo: S. Sugestivas conforme al contexto: Fiscal: Qu sabe usted de este caso? Testigo: Que atacaron a un hombre y lo mataron Fiscal: Cuntas armas de fuego haba en el suceso? Sugestiva que cierra las opciones: Fiscal: Usted ha sealado haber encontrado armas de fuego? Dos o tres armas de fuego? Testigo Tres. Sin embargo existen situaciones en las que la sugestividad de las preguntas en el examen directo resulta irrelevante. Ejemplo: El imputado es su padre?. 4.3. Preguntas Impertinentes Una pregunta ser impertinente e irrelevante en la medida que desde un punto de vista lgico no permita .aportar absolutamente nada a la teora del caso de algunas de las partes. No debemos confundir pertinencia con relevancia. Un tema puede ser muy relevante, muy importante, pero puede carecer de pertinencia sobre el asunto materia del juicio y del mismo modo un tema puede tener escasa relevancia y sin embargo ser muy pertinente en el proceso.
(159)
BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p.
195.
933
4.4. Preguntas coactivas El juicio oral al representar un escenario de necesaria competitividad de relatos alternativos, permite que existan situaciones especiales en las cuales haya presin sobre la persona del testigo, el caso paradigmtico es el contraexamen. Lo que se pretende con esta disposicin es evitar que el litigante ejerza presin abusiva sobre la persona del testigo en su atribucin de formular preguntas. Pues el declarante debe contestar exento de presiones ilegtimas, afectando su libertad y comprensin para declarar. El contraexamen siempre resulta incmodo para el testigo, sin embargo, no se trata que en l siempre se formulen preguntas coaccionadoras. La coaccin puede adquirir diversas formas, pudiendo estar referida al tono de la pregunta, a la gesticulacin del interrogador, a la cercana fsica del mismo respecto del declarante, o bien a la velocidad con la que se realizan las preguntas(I60). 4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas En el escenario del contraexamen, el contraexaminador debe ser enftico* insistente, firme, sin embargo, esto no significa que se les falOte el respeto a los testigos. En el contexto del juicio oral, se debe actuar con respeto hacia todos los intervinientes: testigos, litigantes, Juez. 4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego Los testigos legos declaran sobre hechos que percibieron directamente a travs de sus sentidos. El testigo nos podr decir lo que vio, lo que escucho, oli o degusto, que estaba asustado, atento, nervioso o apurado. En ese contexto las opiniones o conclusiones de un testigo lego son en general irrelevantes. Las preguntas que persiguen de un testigo una conclusin o una opinin son en principio inadmisibles por considerarse irrelevantes para el caso.
(160)
Ibdem. p. 201.
934
4.7. Pregunta repetitiva Este tipo de preguntas pueden asimilarse a las capciosas en la medida que intentan inducir a error al testigo, preguntando sobre un mismo aspecto en diversos momentos del interrogatorio. Si un testigo ya ha contestado una pregunta de manera directa y clara, no resulta aceptable que se permita formularla nuevamente061'. No basta la mera repeticin para que proceda la objecin, la pregunta tiene que haber sido adecuadamente respondida por el testigo o perito. 4.8. Pregunta que distorsiona la prueba Estas preguntas tienden a confundir al testigo, pues contraran la forma, el sentido, el contexto o los detalles relevantes con arreglo a los cuales el testigo ha ido reproduciendo los hechos(162). Sucede en dos supuestos: cuando una pregunta asume hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio o habiendo prueba esta no se ajusta a la informacin contenida en la pregunta, existiendo una capciosidad potencial. 4.9. Preguntas formuladas en trminos pocos claros Una manera de debilitar el conocimiento integro del testigo es afectando la capacidad de comprensin mediante preguntas que no resultan claras en su enunciado, formulacin, contenido, orientacin, significado u otro aspecto que la torna oscura o derechamente inentendible. a. Dentro de este tipo de preguntas tenemos: Pregunta compuesta. Es un tipo de pregunta que requiere ms de dos contestaciones, puede ser materia de objeciones pues introducen un factor de confusin al testigo, al incluir dos o ms temas al mismo tiempo y por tanto pueden provocar potencialmente un descontrol lgico en la capacidad de comprensin de la persona que contesta(163).
(161) (162) (163)
Ibdem. p. 197. Ibdem. p. 199. Ibdem.
935
b.
Preguntas confusas, ambiguas o vagas. Poseen como nota caracterstica su escasa o nula claridad, pues no resulta comprensible para el que la recibe en atencin a que su enunciado resulta inentendible, de una amplitud que la torna imposible de comprender en su genuino sentido, o bien por que se formula de tal manera que pueden entenderse dos o ms cosas que incluso se contradicen entre s. FORMA DE REALIZAR LAS OBJECIONES Slo se objeta cuando es necesario No se debe objetar todo lo que sea objetable064', slo se objeta lo necesario; es decir, cuando el acto objetable, de ser admitido, perjudique nuestra teora del caso. Pues, desde un punto de vista estratgico065', debemos evaluar si la informacin que se pretende introducir en el juicio nos es favorable. Quiz la contraparte est realizando una pregunta sugestiva a nuestro testigo; sin embargo, la evidencia que se extraiga de la pregunta puede ser beneficiosa para nuestra teora del caso, entonces, no es conveniente que realicemos la objecin. En conclusin, cundo es necesario objetar. Es necesario objetar cuando la informacin que se pretende introducir es perjudicial a nuestra teora del caso. Finalmente, debemos recordar que el objetar es una facultad entregada a la partes para controlar la produccin de la prueba en el interior del juicio: el hecho que tengamos derecho a objetar no significa que estemos obligados a hacerlo066'; de ah que, el juzgador no podr
5. Io
(164)
(165)
FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 80, serala que el "objetar nicamente cuando sea necesario es el mandamiento ms importante de las objeciones, pero otro lado, es el que ms se violenta en la prctica. En el mismo sentido, BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 210: "La presentacin de una objecin tambin es una decisin estratgica". Tambin, QUIONES VARGAS, Hctor. Ob. Cit. s/ p: "Existen razones de tipo prctico y estratgico que podran justificar hacer caso omiso de la objecin (...) si la prueba que la parte adversa pretende introducir al proceso es inadmisible, pero a usted le conviene su admisin, es perfectamente vlida no objetarla y permitir que se admita la misma." , De ah la crtica a los sistemas adversariaies que establecen entre sus regulaciones la posibilidad de que el Juez impida la introduccin de determinada informacin o la formulacin de determinada pregunta aunque ninguna de las partes haya objetado la misma.
(166)
936
objetar las preguntas de las partes de oficio. Esto debido a que en un sistema acusatorio con rasgos adversativos, como el que ha implementado el NCPP 2004, el juez no es considerado como "parte" en el proceso, sino que es un tercero imparcial que opera como arbitro entre las partes; que slo cuando sea patente el abuso de derecho actuar para que el proceso no se desnaturalice y el juicio sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teoras del caso que se encuentran en pugna. 2o La objecin debe realizarse de manera oportuna Se debe realizar la objecin tan pronto surja la situacin que da lugar a ella. La objecin debe ser planteada en forma inmediatamente, una vez que sea formulada la pregunta impugnada y antes que comience la respuesta del testigo o perito. El momento para decidir si se formula o no objecin es uno muy reducido, lo que implica que el abogado est sumamente compenetrado con la labor que realiza su contraparte y especialmente atento a ella. En conclusin, la objecin debe ser realizada antes que el testigo conteste la pregunta viciada, pues una vez respondida la pregunta nuestra objecin ser rechazada por extempornea. Finalmente, se recomienda dejar constancia que la objecin ha sido realizada de manera oportuna, pues como se seal, una de las causas para la formulacin de la misma es preparar un eventual recurso de apelacin ante una posible sentencia desfavorable. Adems, en sistemas acusatorios como el nuestro, la objecin que no se formule en instancia se entiende como renunciada por la parte que tena el derecho de hacerlo(167); de ah que, si no se objeta en el momento oportuno, el asunto que es materia de controversia en el juicio no podr ser objeto de recurso en una instancia superior. 3a No debemos exagerar en la formulacin de las objeciones. Debemos tener cuidado con el uso exagerado de las objeciones, tenemos que pensar en el juicio como un conjunto, el empleo indiscriminado de las objeciones -por ms legtimas que sean- es perjudicial
Ver, QUIONES VARGAS, Hctor. Ob. Cit. s/ p
(167)
937
para el litigante en el sentido que los juzgadores pueden percibir que el litigante retrasa el desarrollo del juicio. Esta recomendacin en la formulacin de objeciones tambin es un aspecto que debe ser tenido en cuenta desde un punto de vista estratgico. Pues, la objecin que se formula se realiza con el objetivo de evitar el ingreso de informacin contraria a la teora del caso del que objeta, por lo que no resultara conveniente sobreutilizar objeciones, en cuanto pueden subjetivizar al Tribunal respecto de la parte que objeta que retrasa el desarrollo del juicio con su utilizacin abusiva. Ejemplo: Testigo: Mario Surez Villegas, vecino de la vctima. Abogado: seor Surez, dnde vive usted? Testigo: vivo en Jr. Nazca N 181, en Villa Esperanza. Abogado: desde hace cundo? Testigo: desde hace ocho aos. - Abogado: con quin vive? Testigo: vivo con mi esposa y mis tres hijas. - Abogado: dnde trabaja? - Testigo: trabajo en la empresa de Transportes Cruz del Norte. Fiscal: Objecin seor Juez. Estas preguntas son impertinentes porque no tienen nada que ver con el objeto del proceso. En el citado ejemplo, la objecin que realiza el Fiscal es admisible, en el sentido que las preguntas de acreditacin que realiza el abogado defensor no aportan informacin pertinente. Y es que la mayora de las preguntas introductorias tienen por objetivo humanizar a nuestro testigo y no contienen informacin relevante para esclarecer el objeto del debate; sin embargo, tampoco son perjudiciales a la teora del caso de la parte contraria, por lo que la objecin sera totalmente innecesaria. 4o La objecin debe ser formulada de manera especfica Al hacer la objecin la parte debe sealar qu es lo que objeta, establecindose la norma procesal infringida y el fundamento de hecho
938
de la misma. Siendo que nuestro sistema procesal es reglado, se debe indicar la norma en que se basa nuestra objecin; esto, a diferencia del sistema norteamericano donde Lo importante es el fundamento adecuado que se invoque para fundamentar la objecin. Una prueba puede ser inadmisible por varios fundamentos igualmente vlidos y meritorios. 5 La objecin debe ser formulada de manera respetuosa El escenario de la audiencia de juicio oral, no debe convertirse en una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de manera respetuosa, recordando que la objecin va dirigida hacia aspectos sustantivos de la prueba, no hacia una persona en particular. SELECCIN DE CASOS
6.
A continuacin se presenta el caso "Pantoja" usado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), al cual se le ha hecho algunos cambios para poder ser usado en el tema de objeciones. Se toma el examen que el fiscal le hace a Juana Acosta, madre de la vctima, por lo cual primero haremos referencia la caso del fiscal y luego procederemos al examen y a las objeciones:
CASO PANTOJA FISCAL El 01 de enero, en la madrugada, Mauricio Ramos el acusado y, Carolina Sotomayor la vctima, estaban tomando en casa de Manuel Gmez, amigo de ambos. En esas circunstancias la pareja empez a discutir e insultarse, tiempo despus Mauricio se fue a su casa, Carolina lleg luego. Estando en su casa la pareja inicio nuevamente la discusin Mauricio se mostr agresivo y la amenaz con un cuchillo que cogi de la cocina, Mauricio quera matar a Carolina, ella trat de defenderse, forcejearon y ella lo hiri en las muecas. Finalmente el acusado Mauricio Ramos le clav el cuchillo cerca al corazn. El arma era un cuchillo conocido como cebollero de 20 cm. de hoja. La mam de la vctima alert a los vecinos quienes llamaron a la Polica. Mauricio tir el arma en el patio.
939
A las 5:00 de la madrugada del 01 de enero Carolina tena una herida penetrante cardiaca por arma blanca y un taponamiento cardaco. Mauricio Ramos seores estaba casado desde hace 11 aos con Mara Dvila, ellos tuvieron una relacin con muchas peleas y discusiones. Examen a Juana Acosta: Fiscal: Sra. Juana Qu relacin tiene usted con la vctima? Testigo: Soy su madre. Fiscal: Qu relacin tiene con el acusado? Testigo: Es mi yerno Fiscal: Con quin vive usted? Testigo: Yo vivo con mi hija Carolina y su esposo Mauricio Ramos quien intent matar a mi hija. Abogado: OBJECIN* seor Juez. El testigo debe limitarse a contestar las preguntas. Fiscal: Podra hablarnos del carcter agresivo de su yerno, Mauricio Ramos? Abogado: OBJECIN seor Juez. La pregunta es sugestiva y por consiguiente es inadmisible segn el Art. 378 inciso 4 del cdigo procesal penal. Fiscal: Podra decirnos como era la relacin entre ellos dos? Testigo: Siempre tenan discusiones, cada vez que salan a tomar llegaban ebrios y peleaban toda la noche. Fiscal: Sra. Soto centrmonos en el 01 de enero Qu ocurri ese da? Testigo: Estaba durmiendo, cuando escuch unos gritos provenientes del segundo piso entonces, reconoc las voces de mi hija y de su esposo. Fiscal: A qu hora aproximadamente? Testigo: 3:00 de la madrugada. Fiscal: Y qu pas? Testigo: Pens que era una pelea ms pero al escuchar un grito fuerte de mi hija decid subir a ver qu suceda y encontr a mi hija herida tirada en la habitacin y a mi yerno ensangrentado. Fiscal: Quin tena el cuchillo.
En este tipo de objecin la inadmsibilidad de la prueba que se pretende introducir surge, no en la pregunta sino, en la respuesta del testigo. Se est testificando sobre algo que es materia de debate, el juicio gira en tomo de comprobar la responsabilidad o no del acusado.
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CAPTULO
A L E G A T O DE C L A U S U R A
1.
INTRODUCCIN
En esencia, el alegato de clausura es un ejercicio netamente argumentativo (el primero y el nico), responde a la pregunta por qu debe prevalecer mi caso?, el litigante sugiere qu conclusiones se deben extraer de lo que ocurri durante el debate. El alegato de clausura es la ltima oportunidad que tiene el litigante para comunicar su caso. Tambin es conocido como el argumento de cierre o informe final. refirindose al modelo norteamericano, sobre el alegato de clausura, expresaque no necesariamente ser una argumentacin, pues la gente se confunde y cree que en este acto debe mostrarse agresiva y desagradable, burlarse, hablar "en voz alta, agitar los brazos, ofenderse y pronosticar el desastre, por ello sera mejor concebir el alegato como una declaracin de cierre. El citado autor refiere que el consejo tradicional es agrupar la prueba durante el cierre, es decir, organizar el material y presentarlo de un modo ms o menos explcito, donde se debe exponer al jurado una nueva forma de pensar la prueba, ya que, por ejemplo, las decisiones acerca de los heHEGLAND(168),
(168)
hos generalmente se basarn en dos o tres elementos bsicos de la prueba, iay que concentrar el esfuerzo en esa parte y olvidar el resto(,69). Con el alegato de clausura, no se crea nada, solo se emiten las contusiones que la prueba merece, es decir, es el espacio donde el litigante jializa la prueba que se acta en el juicio. Al igual que en el contraexanen, no se puede sobredimensionar las bondades del alegato de clausura, lorque siendo este un resumen analtico de todo lo sucedido, no podemos ntroducir sorpresas. En ese sentido, el alegato de clausura es la ltima fase del juicio, legado este momento toda la prueba ya ha sido presentada, es la instan:ia donde armaremos el rompecabezas, juntando todos los trozos de informacin que hemos venido aportando en el desarrollo del juicio. Todas uestras actuaciones dentro del juicio oral, estarn dirigidas a estructurar westro alegato de clausura. Toda la informacin que hayamos obtenido se mcuentra al servicio de nuestro alegato de clausura070). El Juez necesita una gua acerca de cmo debe entenderse la infornacin proporcionada y por qu nuestra interpretacin debe ser superior i las otras, se trata de "iluminar" la vista del juzgador de lo que la prueba iice y de dnde se puede extraer estas inferencias en relacin a la prueba. En referencia al sistema norteamericano se pronuncia GOLDBERG(17,) de la siguiente manera: "El propsito principal del argumento de cierre -alegato ie clausura- no es repasar los hechos (este es el propsito de la declaracin ie apertura), ni repasar la ley (este es el propsito de las declaraciones del luez). El propsito del argumento de cierre es repasar el razonamiento que determina que nuestra idea sea preferible a la del contrario y que deba construirse en un marco de sus argumentos que conducen directamente a la conclusin deseada"
(169) (170)
Ibdem. pp. 99-100. La ltima oportunidad del abogado para comunicarse con el juzgador, al finalizar el juicio, son los argumentos orales de conclusin. Todos los esfuerzos de planeacin del caso y de prctica probatoria se orientan exclusivamente a hacer puntos para el alegato final. Comisin Interinstitucional del Sistema Acusatorio. Tcnicas de Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Bogot, p. 26.
GOLDBERO, Steven. Ob. Cit. p. 71.
(171)
942
Por su parte, HEGLAND, seala que se debe usar los argumentos explcitos, ya que "uno se ve forzado a definir de qu modo exactamente cada medida de prueba encaja en su teora del caso. De lo contrario, se muestra descuidado y su argumentacin se convierte en una serie de "puntos eficaces" sin verdadera claridad acerca de la razn exacta por la cual son eficaces"(172\ Las otras instancias del juicio se limitan slo a anunciar lo que, en la visin de la parte, deber ocurrir en el juicio (alegato de apertura) u obtener informacin de los rganos de prueba (exmenes, contraexmenes a testigos y peritos), el alegato final es la etapa genuinamente de discusin en torno a la teora del caso de cada litigante. Si bien el alegato final debe ser acorde con la teora del caso y es la ltima oportunidad del litigante para persuadir al juzgador, debemos ser conscientes que el juzgador evaluar toda nuestra actuacin en el juzgamiento. 2. OBJETIVOS
El primer objetivo es convencer a los jueces que nuestras proposiciones fcticas que han sido acreditadas son exactas. Adems, tenemos que con el alegato final se persigue argumentar en torno a nuestras proposiciones fcticas indicando que estas resultan legalmente vlidas y moralmente justas. 2.1. Recomendaciones Claro y directo: En el alegato de clausura se emiten conclusiones acerca de la prueba actuada en el juicio oral, no es una oportunidad para apelar a los sentimientos del Juez para que nos favorezca, ni para hacer una declaracin de principios, entre otros ejercicios argumentativos, que solo nos quitan la atencin del juzgador. Coherencia lgica: Ser coherente con nuestra teora del caso. Se basa en nuestra teora del caso pero es ms extenso, ya que se cuenta con prueba necesaria para poder argumentar con propiedad y hacer inferencias necesarias.
(172)
943
Captar la atencin del juzgador: Una forma de captar su atencin es comenzando la argumentacin con una pregunta o premisa impactante. Para esto hay que creer en nuestra argumentacin, si nosotros no estamos convencidos el juzgador no lo estar. No repetir argumentos consagrados por el uso: HEGLAND(173), refiere que los progresos tecnolgicos del arsenal son eficaces en una sola guerra, despus, la gente aprende el modo de contrarrestarlos. Lo mismo puede decirse de los argumentos rutinarios. Todos pueden ser rechazados. 3. ESTRUCTURA
El caso en particular determinar lo que se pretende hacer, no existe una forma nica para ello, todo depender del tipo de delito que se est juzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio. Lo que importa es tener la informacin y el material necesario para poder estructurarlo. La Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio074) ha diseado tres formas de estructurar el alegato de clausura: 1. 2. 3. Teniendo en cuenta el Orden cronolgico de los hechos. Teniendo en cuenta el orden de los cargos de la acusacin. Teniendo en cuenta los supuestos jurdicos sustanciales o procedimentales.
Siguiendo el orden cronolgico de los hechos, se trata de presentar ordenada y secuencial los hechos como sucedieron, por lo que es una ma(173) HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 139. Nos relata un ejemplo de un Fiscal que sola terminar su alegato final con estas palabras: "Damas y caballeros del jurado a diferencia de la defensa, nadie se sienta a mi lado. La silla est vaca pero a decir verdad, no est vaca. En esa silla se sientan los representantes del Estado, para exigir que ustedes obliguen a los criminales a responder ante la justicia!" Esto era eficaz. Pero un da un abogado defensor, que estaba haciendo carrera, deposit una silla ms al lado del acusado y dijo: "Damas y caballeros del jurado, la silla vaca al lado de mi cliente ya no est vaca. En ella se sienta el pueblo del Estado, que les exige proteger a las vctimas de las falsas acusaciones". (174) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas Del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 171-172.
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era de abordar el argumento de conclusin, determinando en el tiempo cada suceso y estableciendo cmo se prob. Con respecto al segundo supuesto, es decir, "siguiendo el orden de los cargos de la acusacin", debemos tener en cuenta que la acusacin, como acto procesal que enmarca el juicio, puede tomarse de referencia para formular el alegato, relacionando cada cargo o sindicacin. La defensa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusacin para comprobar las falencias materiales o formales de la tesis de la Fiscala. Esta, a su vez, puede afirmar que todas las premisas de la acusacin se han comprobado y refresca en el juez cada una, dando certeza a sus planteamientos iniciales. El tercer supuesto se refiere a estructurar el argumento partiendo de la norma que describe la conducta punible en la parte especial del cdigo, o la norma que configura un juicio de valor sobre la conducta, o los supuestos probatorios necesarios para condenar, es el otro orden para efectuar el alegato de conclusin. Es una presentacin que se ordena desde la premisa jurdica y desde all se elabora el discurso sobre los hechos y sobre las pruebas. Sin embargo presentamos una manera bsica de organizar nuestro alegato de clausura: Introduccin, donde se haga referencia a la teora del caso. Breve descripcin de los hechos. Repasar la prueba rendida, prueba por prueba, centrndonos en sus aspectos fundamentales, o se puede realizar de forma cronolgica^. Agrupar la prueba que tiende a demostrar cada una de las proposiciones fcticas.
(175)
BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 252. Refiere que una revisin testigo por testigo puede ser: "Escuchamos en esta audiencia como es que la administradora del centro comercial nos indico que luego de entrar los acusados al local comercial, se percato del momento preciso en que ellos tomaban sus especies y las introducan al interior de sus ropas... escuchamos tambin a la cajera como nos indic que los acusados salan del local con las especies sustradas". No se repasa la historia completa, si no que se recurre a testimonios precisos y determinados que apuntan al relato fctico con relevancia jurdica. En cambio si se opta por la segunda, es conveniente tener presente que si el juicio ha estado marcado por relatos fragmentados en variados testimonios los Jueces pueden no llegar a percibir exactamente aquello que realmente aconteci.
945
Extraer inferencias o deducciones, cuando la prueba no permite llegar directamente a las conclusiones, se debe trabajar lo que aporta la prueba y de all comenzar la formulacin de inferencias, lo cual implica pedirle al Juez que vaya razonando conjuntamente a partir de esa primera premisa fctica, hacia una premisa intermedia, para llegar a una conclusin determinada076'. Desarrollar el proceso de razonamiento judicial, se debe predecir el proceso de razonamiento del Juez y las conclusiones que se pueden consignar en la sentencia(I77). Refutar al adversario, indicando al Juez que no puede acogera teora del caso de la contraparte porque ha distorsionado la prueba o sus argumentos son contradictorios, o al haber aceptado la evidencia solicitar al Juez llegue a una conclusin distinta al de la formulada por la contraparte078'. Argumentar en funcin de la credibilidad de los testigos que han rendido su testimonio en juicio. Indicar a los Jueces qu esperamos del juicio. Indicar a los Jueces la sentencia esperada, entregndoles los argumentos que permitan acoger o desechar las peticiones de las partes, poniendo nfasis en las siguientes materias: hechos probados, hechos no probados, participacin aceptada, participacin no aceptada(179). Conclusiones, es el sentido de la existencia del alegato. 4. LOS ALEGATOS FINALES EN EL NCPP 2004
El Art. 386. 1 dispone el desarrollo de la discusin final de la siguiente manera "Concluido el examen del acusado, la discusin final se desarrollar en el siguiente orden: a) Exposicin oral del Fiscal; b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del abogado defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado.
(176) (177) (178) (179)
Ibdem. p. Ibdem. p. Ibdem. p. Ibdem. p.
254. 256. 258. 260.
946
Se estipula la prohibicin de leer escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios grficos o audio visuales para una mejor ilustracin al Juez. (Art. 386. 2), la concurrencia del agraviado que desee exponer, a quien se le conceder la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso, pero siempre en todos los casos la ltima palabra la tiene el acusado (Art. 386.3). El Juez penal conceder la palabra al abogado por un tiempo prudencial en atencin a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresar sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el Juez penal llamar la atencin al orador y si ste persistiere, podr fijarle un tiempo lmite, en el que indefectiblemente dar por concluido el alegato. (Art. 386.4), Culminada la autodefensa del acusado, el Juez penal declarar cerrado el debate. (386. 5) El Nuevo Cdigo Procesal Penal regula el desarrollo del alegato final de cada parte del proceso penal: a. Alegato del Fiscal (Art. 387): Cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusacin escrita, la sustentar oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificacin jurdica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluir precisando la pena y la reparacin civil que solicita. Alegato oral del actor civil (Art. 388): El abogado del actor civil argumentar sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrar el derecho a la reparacin que tiene su defendido y destacar la cuanta en que estima el monto de la indemnizacin, as como pedir la restitucin del bien, si an es posible, o el pago de su valor. Alegato oral del abogado del tercero civil (Art. 389): El abogado del tercero civil podr negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusacin o el actor civil, o la magnitud del dao causado y el monto de la indemnizacin solicitada. Alegato oral del abogado defensor del acusado. (Art. 390): El abogado defensor del acusado analizar los argumentos de la imputacin 947
b.
c.
en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participacin que se atribuye a su patrocinado, la pena y reparacin civil solicitada, y si fuere el caso las rebatir. Concluir su alegato solicitando la absolucin del acusado o la atenuacin de la pena, o de ser el caso, cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado. Autodefensa del acusado (Art. 391): Concluidos los alegatos orales, se conceder la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitar su exposicin al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limitacin precedente se le podr llamar la atencin y requerirlo para que concrete su exposicin. 5. SELECCIN DE CASOS
En base al caso "La Muerte del Trinchera", usado para elaborar la teora del caso en el primer captulo de esta segunda parte, se elabora el alegato de clausura. A continuacin presentamos el solucionarlo propuesto tanto de la fiscala como del abogado defensor.
ESTRUCTURA DE LOS ALEGATOS - ALEGATO DE CLAUSURA DE LA FISCALA a. Introduccin (debe hacerse referencia a la teora del caso)
Seores miembros del Tribunal, al comenzar este debate, dijimos que el homicida de Santiago Huamn sera plenamente identificado, y aqu lo tenemos presente, se trata del acusado, Gerardo Balbuena. El acusado, en un acto vandlico, como a los que est acostumbrado, le ceg la vida a Santiago Huamn, un muchacho que lamentablemente haba cado en el vicio de la droga, arrebatndole con ello la oportunidad de regenerarse y salir adelante. b. Breve descripcin de los hechos El da 21 de Noviembre a las 5:00 de la madrugada, Santiago Huamn Martnez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos ms apodados "el Cholo" y "el Cubano", se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro apodado "el chato George". Santiago Huamn Martnez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan piedritas a la ventana de la casa del acusado con la finalidad de despertarlo.
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El acusado sali de su casa en estado de ebriedad, con una actitud matonezca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efecta un disparo al aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamn Martnez, luego se dirige a este ltimo y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En ese preciso momento, el acusado efectu un disparo contra Santiago Huamn Martnez en la zona abdominal por lo que este cae al suelo, posteriormente es llevado de emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse para salvarle la vida. Aquel disparo fue fatal y desencaden la muerte del joven Santiago Huamn Martnez. c. Anlisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones y desacredite las de la parte adversa. Todo esto, seores miembros del Tribunal, como pudimos escuchar en este juicio, estaba siendo observado por un testigo clave, el Sr. Ricardo Cruz, quien haba acompaado a los tres jvenes a la casa del acusado. Por ello, como bien lo escuchamos manifestar, pudo ver que: "el Chato estaba saliendo de su casa gritando e insultando al "Trinchera" (...)" luego, "(...) escuch que el "Chato" le deca al "Trinchera", "fe dije que te iba a matar hijo de p..." y le dispar un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escuch el ruido de las sirenas de la Polica". Ello, seores, adems de mostrarnos la frialdad con que el acusado actu al cegarle la vida a Santiago Huamn y su desprecio por la vida, nos evidenci que estaba cumpliendo con la amenaza de muerte contra.el joven Santiago Huamn. Con lo que se manifiesta la voluntad y la intencin con que actu el acusado al disparar contra el joven Santiago Huamn, ya que, el acusado tena cierta rivalidad y sola discutir con la vctima, ello se pudo comprobar con lo dicho por el propio acusado, cuando seal que: "Yo venda "marimba" y "ketes", l era mi cliente y yo no tena problemas al venderle, pero a veces me la peda a un precio muy bajo y yo no acceda a drsela por lo que a veces discutamos". Ese sentimiento contra la vctima, llev al acusado a proferir tal amenaza en su contra y posteriormente, como ocurri el da de los hechos, a concretarla con el disparo que le lanz en el abdomen. Pudimos tambin apreciar la actuacin de la pericia de absorcin atmica, de acuerdo con la que, de las muestras tomadas a las manos del acusado, se determin la presencia de cationes, de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Esto es pues determinante seores, en la medida que permiti advertir quin fue la persona que realiz el disparo en contra de Santiago Huamn. Esto va de la mano, seores, con el acta de registro personal y de hallazgo que se practic en el domicilio del acusado en la que se dej constancia de la presencia de un arma de fuego. Ello se condice pues, con lo manifestado por el testigo Ricardo Cruz, quien nos refiri haber visto al "chato George", salir de su casa lanzando un disparo al aire. 949
d. Conclusiones, (es el sentido de la existencia del alegato) Seores miembros del Tribunal, luego de lo actuado en este juicio, no debe quedamos duda alguna de que el acusado es el responsable de la muerte del joven Santiago Huamn. Es as, que luego de todo lo actuado, ha quedado demostrado que tena la intencin de matar (esto cuando le dice "te dije que te iba a matar hijo de p..." , y el conocimiento de que con su accin, (disparar contra una persona), se produce la muerte de la misma. Con ello tenemos que se configura el dolo, requerido en el tipo penal de Homicidio simple. El disparo que ocasion la muerte del joven Santiago Huamn, fue lanzado por el acusado, lo que ha quedado demostrado con la pericia de absorcin atmica, la que determin la presencia de cationes de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Esto nos permite demostrar que el acusado fue quien mat al Sr. Santiago Huamn. En tal sentido, dado que el acusado despleg una accin dirigida a matar, es l responsable de la muerte de Santiago Huamn. En tal sentido, seores miembros del Tribunal, la Fiscala solicita se le imponga la pena de 20 aos de pena privativa de libertad al acusado Gerardo Balbuena. Confiamos en que se sancionar como corresponde conforme a derecho, a este sujeto que con total desprecio por la vida dispar con suma frialdad contra el joven Santiago Huamn hoy ausente en este mundo, pero presente para la justicia que siempre debe prevalecer. Muchas gracias - ALEGATO DE CLAUSURA DEL ABOGADO DEFENSOR a. Introduccin (debe hacerse referencia a la teora del caso) Seores miembros del Tribunal, en este caso, no hay duda que ocurri una lamentable muerte, sin embargo, lo que nunca pudo desvirtuar la fiscala, es que el Sr. Gerardo Balbuena la ocasion, o que haya querido ocasionarla. b. Breve descripcin de los hechos El da de los hechos el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando en su domicilio, cuando repentinamente, escuch unos gritos, y pudo darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le caus gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompi. Por ello, sali de su casa a fin de ver qu ocurra. Al encontrarse fuera, vio a Santiago Huamn Martnez (alias "Trinchera"), persona muy conflictiva, quien
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ya antes haba agredido a mi patrocinado, y a un grupo de 6 jvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. De pronto, uno de los sujetos sac un arma de fuego y realiz un disparo al aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Babuena Navarro, en un acto natural por salvaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el seor que dispar, con la finalidad de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha ria participaron, adems, otros 4 sujetos, entre ellos un seor de nombre Santiago Huamn apodado "el trinchera" Producto de la pelea, en la que ninguno consegua quitarle el arma al otro, se efecta un nuevo disparo, que no fue producido por el Sr. Gerardo Babuena Navarro. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamn cae al suelo y posteriormente fallece. c. Anlisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones aquellas que desacredite las de la parte adversa. Ustedes han podido apreciar, seores miembros del Tribunal, que el nico testigo presentado por la fiscala, que afirma haber visto al Sr. Gerardo Babuena disparar a Santiago Huamn, es el Sr. Ricardo Cruz, quien al momento de los hechos se encontraba totalmente ebrio, al extremo de haber sentido mareos y haber vomitado en plena va pblica, producto del alcohol ingerido, tal como se desprende del testimonio del mismo Ricardo Cruz, al referir que: "En el parque estbamos tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo, ramos 5 puntas a eso de las 5 de la maana Pepe Lucho se retir porque tenia que "laborar", cuando se fue Pepe Lucho, el Trinchera dijo "somos menos" y saco un kete, al cual le dimos una pitada cada uno". Ello se desprende tambin del dictamen pericial de dosaje etlico, que arroj como resultado que este seor se encontraba en estado de ebriedad absoluta. Asimismo, seores miembros del Tribunal, escuchamos decir con sus propias palabras al Sr. Ricardo Cruz: "Llegamos a la casa del Chato y todo estaba apagado, me sent en la vereda del frente porque no me senta bien, mientras los dems tiraban piedrecillas para despertara! Chato, escuch que se quebr un vidrio pero no me import, despus escuch un disparo y vi que el Chato estaba saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese momento me empezaron a dar mareos y comenc a vomitar y escuch un gritero de insultos..." Podemos confiar, seores, en lo que afirma este testigo?, es evidente seores miembros del Tribunal, que todo lo manifestado por este seor, fue producto del alcohol que ingiri as como de la droga consumida momentos antes de presentarse al domicilio del Sr. Gerardo Babuena, todo ello lo llev a imaginar cosas, y proferir improperios en contra del Sr. Babuena. Por otro lado, la Fiscala basa su teora del caso, en el dictamen pericial de absorcin atmica, del que se tiene que de las muestras tomadas de las ma-
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nos de Gerardo Balbuena Navarro se determin cationes de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Sin embargo, es evidente que este resultado se condice con la accin que desempe el Sr. Balbuena, esto es, como producto de la ria y del forcejeo entre l y los dems sujetos, quienes tambin manipularon el arma. Seores miembros del Tribunal, debemos tener presente que de todos los testimonios emitidos en este juicio, es preciso rescatar algo muy valioso, y es que se ha evidenciado la gran fortaleza del Sr. Balbuena, quien pudo salir adelante tras superar un cuadro de adiccin en el que estuvo sumido por cierto tiempo, efectivamente seores, nosotros escuchamos a la asistenta social manifestar que: "l era un consumidor de pasta bsica de cocana y su esposa Carmen Alcntara Rojas era adicta a la marihuana, ambos se estn sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adiccin, principalmente desde que su hijo mayor fue internado en un centro para menores en riesgo social. En conclusin, ambos estn muy bien, su adiccin est controlada, su esfuerzo de superacin es admirable". Asimismo, seores del Tribunal, pudimos escuchar el testimonio de la Srta. Mara Minaya Castro, quien pudo darnos una referencia de la calidad moral y sensibilidad social del Sr. Gerardo Balbuena, as pues, al escuchaos manifestar que 'el "Chato" es como un padre para m, me ayud mucho cuando mi mam estaba enferma y no poda trabajar mucho, a veces me daba plata y me ayud a terminar mis estudios, l deca que era importante superarse, que a elle hubiera gustado aprender ms, estudiar una carrera. "Asimismo, reiter que el Sr. Balbuena, s fumaba marihuana y adems la venda pero ya haba dejado de hacerlo, hubo una asistenta social que le ayud bastante, le cost mucho pero lo logr. Es as, que si bien el seor Balbuena tiene antecedentes penales por trfico ilcito de drogas, tambin es cierto que esto ya ha sido superado por l y por su esposa. Incluso, seores miembros del Tribunal, en el testimonio del Sr. Ricardo Cruz, qued manifiesto el cambio radical que se produjo en la vida del Sr. Balbuena, y es que si en tiempos remotos se dedic a la comercializacin de drogas, esto ahora forma parte del pasado, segn lo refiri Ricardo Cruz en su testimonio: "Luego, nos quedamos con las ganas de fumar ms, y decidimos ir a comprar ms en la casa del Chato George porque era el ms cerca. Yo les dije que fui hace unos das donde el Chato a comprar y que l ya no venda, pero a los dems no les import mi comentario y fuimos igual". Esto ltimo seores, evidencia las malas intenciones que tenan los sujetos que se presentaron a la casa del Sr. Balbuena, ya que solo queran perturbarlo, a pesar de la advertencia de que mi patrocinado ya no se dedicaba a la comercializacin de droga estos insistieron en ir a su casa, evidentemente bajo el estado en que se encontraban, pues como bien lo refiri en sus declaraciones el Sr. Balbuena, todos los sujetos que llegaron a su casa estaban ebrios.
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d. Conclusiones (es el sentido d la existencia del alegato) En tal sentido, seores miembros del Tribunal, mi patrocinado, el Sr. Gerardo Balbuena, no pudo haber cometido un homicidio en contra del Sr. Huamn. La fiscala no ha demostrado la existencia de dolo en la conducta de mi patrocinado, y es que l nunca tuvo la intencin de ocasionar la muerte de nadie, su conducta fue la propia y natural de quien busca proteger su integridad y la de las personas que ama. Es decir, que la nica intencin que tuvo el Sr. Balbuena y en base a la cual despleg su conducta, era la de proteger su integridad y la de su familia, por lo que pretenda quitarle el arma al sujeto que dispar al aire y evitar as que se produzca una desgracia. Es por ello que se produjo la ria con el sujeto, que sac su arma de fuego y lanz un primer disparo al aire, posteriormente se unieron a esa ria los dems sujetos ebrios entre ellos "el trinchera". Producto de tal ria y del forcejeo entre el Sr. Balbuena y los dems sujetos se produce el segundo disparo que ocasion la muerte de Santiago Huamn "el trinchera". La muerte del Sr. Santiago Huamn es producto de una relacin causal entre la conducta desplegada por los seores en la disputa, entre los que se encontraba Gerardo Balbuena as como el ahora occiso Santiago Huamn, y el disparo producido. Como tal, esa consecuencia no puede ser desvalorada por el Derecho, y mucho menos se puede pretender atribuir al Sr. Gerardo Balbuena, el delito de homicidio simple, cuando se tiene que para ello es necesario que concurran los elementos del tipo penal. Por tanto, seores miembros del Tribunal, una persona que no realiza la accin de matar a otra no puede ser responsable del delito de Homicidio. En tal sentido, la Defensa solicita que se declare inocente a mi patrocinado y que se le absuelva de toda responsabilidad en la muerte del Sr. Ssantiago Huamn. No tengo dudas, seores magistrados, que ustedes se pronunciarn fallando sobre la no responsabilidad del Sr. Balbuena, como corresponde segn el Derecho y la justicia. Muchas gracias.
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CAPTULO
XI
REFLEXIN DEL ESTUDIO DE LAS TCNICAS DE LITIGACIN ORAL
1.
CONCLUSIONES
En este rubro se expondrn algunas conclusiones que en determinada ocasin tuvimos la oportunidad de presentar a raz de la presentacin de la tesis titulada "La Influencia de las Tcnicas de Litigacin Oral en el Sistema Acusatorio Adversarial". 1. Si los sujetos procesales (u operadores jurdicos: Jueces, Fiscales o Abogados) utilizan inapropiadamente las tcnicas de litigacin oral que se reconocen con el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004, influir negativamente en la calidad probatoria que se realiza durante la etapa de juzgamiento. Adems de desproteger ellos mismos (y en el caso del abogado de la defensa a su cliente) sus derechos y garantas procesales. Los operadores jurdicos - Jueces, Fiscales, Abogados- desconocen e inaplican las Tcnicas de Litigacin Oral reguladas en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 -algunos s las usan, aunque de manera arcaica- y ello conlleva a una desproteccin de los derechos de los justiciables, en la medida que ninguno de los sujetos involucrados conoce y desempea el rol que le toca cumplir en el inicio, desarrollo y conclusin del proceso penal.
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Este desconocimiento e inaplicacin se debe, principalmente, a que la normatividad existente otorga pocas posibilidades de que se puedan realizar, ya que la regulacin procesal penal tiene un carcter netamente inquisitivo an en la etapa de juzgamiento. Por ejemplo, la amplia facultad del tribunal para actuar prueba de oficio, subrogndose en el lugar de las partes, el otorgamiento de calidad de actos de prueba a los actos de investigacin, la ausencia de defensores de oficio suficientes para cubrir una demanda de calidad, la falta de preparacin de los Fiscales quienes llegan al Juicio Oral sin una estrategia definida con respecto a su caso; en resumen: la pervivencia de una cultura inquisitiva. Una correcta aplicacin de las Tcnicas de Litigacin Oral que exige el NCPP 2004 si elevar las garantas de los imputados. Ya que establece criterios que ayudan a considerar al proceso penal como algo estratgico, en el que cada cual debe ser consciente de su rol y cumplirlo a cabalidad. Asimismo, los operadores jurdicos consideran que las Tcnicas de Litigacin Oral optimizarn la calidad de la prueba en beneficio de todos los sujetos intervinientes, debido a que toda la prueba introducida en el Juicio Oral ser sometida a un "Test de Calidad" y finalmente la prueba que sustente una sentencia absolutoria o condenatoria ser asumida como legtima. Entre las estrategias a las que se hace referencia, encontramos la teora del caso, la forma de realizar los interrogatorios y contrainterrogatorios, la correcta formulacin de las objeciones, la importancia del alegato de apertura y del alegato de clausura, entre otros. El conocimiento de las tcnicas de litigacin oral permitir hacer realidad las garantas establecidas en la Constitucin, Pactos y Tratados Internacionales, ya que la orientacin acusatorio contradictorio de este cdigo permite que todos los sujetos procesales cumplan adecuadamente el rol que les corresponde. Si los jueces cumplen su rol se cumplir el principio de imparcialidad; si la cumplen los abogados defensores, el derecho de defensa encontrar su mxima expresin; si la cumplen los Fiscales, la sociedad toda se sentir protegida. Desde el punto de vista de la reforma de la justicia penal, la aprobacin del Nuevo Cdigo Procesal es alentador para el cambio, sin 956
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embargo del anlisis del texto normativo del Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004, desde la ptica de la litigacin oral, nos encontramos con distintos dispositivos normativos que restringen o limitan la aplicacin eficiente de las Tcnicas de Litigacin Oral, ello debido a la falta de importancia dado a este tema por parte de los autores del NCPP y los legisladores. Entre estas disposiciones normativas nos encontramos con: a. Art. 375 regula el orden y la modalidad del debate probatorio y se otorga al Juzgador la facultad de decidir el orden en que se van a actuar las declaraciones de los imputados, si fueran varios y de los medios de prueba admitidos, sin embargo, en un sistema acusatorio contradictorio, el Juez solo se debe limitar a aprobar o no la decisin de la partes en litigio, favoreciendo en todo momento a la presentacin de su teora del caso, garantizando la igualdad de entre stas. Al Juez le compete evaluar los requisitos de admisibilidad de los medios de prueba, no decidir el orden de presentacin de los medios probatorios ya que el Juzgador no tiene una teora del caso a demostrar en Juicio. b. El Art. 376.1 se refiere al examen del acusado en los siguientes trminos: Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente a declarar, el Juez le har saber al acusado que aunque no declare el Juicio continuar, y se leern sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. Este precepto nos parece incorrecto en el sentido que pretende sustituir la declaracin del acusado por sus declaraciones previas, cuando el acusado se rehuse declarar parcial o totalmente. c. En el Art. 376.2 se prescribe la metodologa de la declaracin espontnea y libre del acusado lo cual limita de manera profunda el logro de los objetivos de un eficiente examen directo al acusado porque sin la gua de las preguntas del abogado defensor en el examen directo, la informacin que puede brindar el acusado puede ser irrelevante y de baja calidad para el Juicio. d. El Art. 376. 3 menciona que el ltimo en intervenir en el interrogatorio del acusado ser el abogado del acusado sometido a interrogatorio. Esta disposicin desconoce la esencia del examen directo al acusado, ya que por lgica adversativa el primero en 957
examinar al acusado debe ser su abogado defensor para que el examen directo cumpla con sus objetivos. e. El. Art. 378. 4 menciona que en el interrogatorio el Juez evitara que el declarante conteste preguntas sugestivas -entre otras preguntas prohibidas. En la lgica del Sistema Acusatorio Contradictorio esta prohibicin general no puede alcanzar el mbito del contraexamen, ya que precisamente las preguntas sugestivas son la herramienta principal en ste. f. El tema de la eleccin de los peritos se regula en el Art. 173 (peritos oficiales) y 177 (peritos de parte), supeditando las actuaciones de los peritos de parte a las de los peritos oficiales, en ese sentido se desconoce la correcta concepcin de los peritos en el Juicio Oral. En un Sistema Acusatorio Contradictorio solo basta acreditar el conocimiento especializado para que se considere a alguien como perito. Asimismo los peritos siempre son presentados al servicio de un relato. g. Siguiendo con el tema de los peritos el Art. 172.3 prescribe la prohibicin de tratar como perito a un testigo que tiene conocimientos directos del hecho aunque utilice aptitudes especiales para ello, estableciendo que solo regirn las reglas de la prueba testimonial. Desde la ptica de litigacin, esto es incorrecto, porque un testigo puede declarar en el formato de perito siempre y cuando acredite conocimiento especializado, lo cual emana de la lgica de un Sistema Acusatorio Contradictorio. h. Al igual que en el caso del examen del imputado, en el mbito del examen de los peritos se regula la declaracin espontnea y libre (Art. 378.5), lo cual se considera desde un punto de vista de la litigacin como incorrecto, por los fundamentos esgrimidos anteriormente. i. El Art. 383 referido a la prueba material, admite que se puede incorporar para su lectura simples declaraciones previas, de testigos o peritos, sin embargo esto va en contra de la lgica del Juicio porque para que se reciba informacin de alta calidad, el mismo rgano de prueba debe declarar, no olvidemos que el Juicio est informado por los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad y el instrumento de la oralidad, sin embargo 958
j. i.
es mejor obtener esa informacin a quedarnos vacos y generar excesivos costos de impunidad, ms an si dicha informacin puede ser contradicha con otros medios de prueba. El mensaje es: garanta con eficiencia. El NCPP otorga facultades al Juzgador que en algunos casos son discutibles: El Art. 378. 4 regula dos situaciones: a) La objecin de oficio, y b) La objecin de parte. Cuando se le entrega al Juzgador la facultad de objetar de manera genrica, se est interfiriendo con la actuacin de las partes, ya que el acto de objetar es un tema estratgico por definicin. Sin embargo esto significa que el Juez tenga un papel pasivo cuando existe un claro abuso del derecho por uno de los litigantes, recordemos que una cara de la imparcialidad se manifiesta en el garantizar de juego justo entre las partes.
ii. El Art. 385.2 dispone la actuacin de prueba nueva de oficio, lo cual en el mbito de un sistema acusatorio es inconveniente porque es un tema que le compete ntegramente a las partes en litigio, el Juez debe decidir imparcialmente sobre el asunto de fondo, aunque se reconoce una excepcin: cuando se trate de prueba complementaria. Resulta imperativo resaltar las modificaciones realizadas al Juicio Oral como la ley N 28947 del 24 de diciembre del 2006 que incide en el principio de concentracin y regula de manera ms detallada la suspensin de la audiencia080) y el de 22 de julio del presente ao
$0) Articulo 266 Iniciado el Juicio Oral, la audiencia se desarrollar en un solo acto hasta la fase de alegatos, de ser necesario se realizarn sesiones consecutivas a la sesin de audiencia, realizada antes de los alegatos, dejara de concurrir alguno de los miembros del Tribunal, el Fiscal, el acusado o defensor, sta se suspender de inmediato tomndose las medidas que juzgue necesarias para su prosecucin. De igual manera se proceder cuando se requiera la declaracin de los agraviados, testigos o peritos despus de iniciado el Juicio Oral, se produjera - la jubilacin, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de uno de los miembros integrantes, ste ser reemplazado por el Magistrado llamado por Ley, sin interrumpirse el juicio, a condicin de que e! reemplazante contine interviniendo con los otros dos miembros. Producido el reemplazo de un miembro del tribunal despus de los alegatos, stos se anularn y reprogramarn, en un plazo mximo de ocho (8) das. Artculo 267.-
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cuando el Poder Ejecutivo, previa delegacin de funciones, public el Decreto Legislativo 983 que modifica el Cdigo de Procedimientos Penales, el articulado vigente del Cdigo Procesal Penal y el Nuevo Cdigo procesal Penal. Este Decreto Legislativo tiene como antecedente al decreto legislativo 959 de 16 de agosto del 2004 y en su primer artculo modifica el Cdigo de Procedimientos Penales y trae consigo cambios sustanciales en el desarrollo del Juicio Oral. Estas modificaciones se pueden calificar como bipolares, ya que algunas refuerzan la idea de un Juicio Oral dentro en el marco de un sistema acusatorio contradictorio porque permiten realizar la prctica de las tcnicas de litigacin oral; y por otro lado, otras modificaciones, restringen la lgica adversativa del juicio ya que le restan protagonismo a las partes para drselas al juzgador. Debemos resaltar el propsito
El Juicio Oral podr excepcionalmente suspenderse hasta por ocho (8) das mediante resolucin debidamente fundamentada. No sern de cmputo los das de suspensin del Despacho por fuerza mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensin durase ms de ese trmino se dejarn sin efecto las audiencias ya realizadas, sealndose da y hora para un nuevo Juicio Oral Artculo 268.Podr tambin suspenderse el Juicio Oral cuando sobreviniera enfermedad repentina a un miembro del Tribunal, acusado, testigo o perito, cuya declaracin sea indispensable; la audiencia continuar, previa citacin, al da siguiente de cesar ese impedimento, siempre que ste no dure ms del trmino sealado en el artculo 267 Articulo 269.Vencido el cuarto da de suspensin a que se refiere el artculo 267, si es previsible que el Magistrado impedido no pueda incorporarse ser reemplazado por una sola vez por el llamado por Ley, prosiguindose el juicio de acuerdo a su estado. Si el defensor de un acusado no concurre a la audiencia, ser sustituido por el que ste designe, quien se avocar de inmediato. A falta de esa designacin, el Tribunal nombrar al defensor de oficio, mientras contine la inconcurrencia del Defensor Titular. En caso de enfermedad del acusado se suspender la prosecucin del Juicio Oral en la forma prevista en el artculo 267. Vencido ese trmino sin que el acusado se reincorpore, estando probada la causal de enfermedad, y existiendo otros acusados, la audiencia podr continuar sin la presencia del inasistente, pero con la concurrencia obligatoria de su defensor. Si el juicio llegara al estado de sentencia sin que se haya reincorporado el acusado impedido, el Tribunal mandar reservar el proceso respecto de l, a menos que la sentencia sea absolutoria. Artculo 291.- El acta de la audiencia ser leda antes de la sentencia y firmada por el Presidente y Secretario de la Sala, dejndose constancia de las observaciones formuladas por las partes procesales. En caso de sesiones consecutivas de la audiencia el acta se leer y firmar eri la sesin subsiguiente. Cuando se trata de acta extensa, y bajo responsabilidad, su lectura podr ser sustituida por la puesta en conocimiento en secretara con una anticipacin no menor de cuatro (4) horas antes del comienzo de la sesin de audiencia.
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por el cual se emite el mencionado Decreto Legislativo: combatir eficazmente los delitos en materia de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas, crimen organizado y pandillaje pernicioso, lo cual en cierta medida explica, pero no justifica, la vulneracin de garantas de los imputados Teniendo esto en cuenta podemos afirmar que el legislador -aunque de manera confusa en algunos casos- reconoce la precaria regulacin de las tcnicas de litigacin oral en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, propio de un sistema inquisitivo, pero hace un esfuerzo por preparar camino a la ansiada reforma procesal penal, claro que con serias deficiencias al regularlas dentro de una lgica inquisitiva que difiere demasiado de la lgica del modelo Acusatorio Contradictorio. Finalmente, respecto a la aplicacin del NCPP en los Distritos Judiciales en donde se ha implementado la reforma, se han detectado falencias propias de la implantacin inicial- que deben ser superadas en aras de no repetir los errores en los dems Distritos Judiciales como as lo sealan el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura(l81) y el Informe de Seguimiento de Seis Meses de Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal: Io de octubre del 2007(182) ya analizados. RECOMENDACIONES Sugiero que para la correcta aplicacin de las tcnicas de litigacin oral establecidas en el NCPP 2004, se tomen en cuenta las siguientes recomendaciones: Sin capacitacin no hay conocimiento: un paso fundamental para realizar con xito la transicin del sistema inquisitivo al sistema acusatorio contradictorio estatuido por el NCPP 2004 pasa por reconocer que no basta con declarar en el cdigo o leyes la existencia de
2. 1.
181)
Secretaria Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura a Junio del 2007. p. 60 y ss. 182) Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisin de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Informe de Seguimiento de Seis Meses de Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal: I o de octubre del 2007. pp. 81-100.
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base normativa, sino que un conocimiento presupone preparacin, esta preparacin no solo debe ir dirigida un sector privilegiado de los operadores jurdicos, sino que debe ser integral, es indispensable una "preparacin para el cambio". Esta preparacin debe privilegiar la simulacin de juicios a las meras clases tericas. Si bien es cierto que las tcnicas de litigacin oral significan optimizacin de la prueba y elevacin de garantas de los imputados; esto tambin debe ser reconocido por los ciudadanos de todos los estratos sociales. Si la poblacin desconoce cul es el proceso de cambio que se vive, no se lograr cumplir con uno de los principios fundamentales del proceso penal: la publicidad de los juicios. No basta que se otorguen las facilidades materiales para la asistencia del pblico, sino que esta asistencia debe ser incentivada mediante una concientizacin en el nuevo modelo y la utilizacin de las tcnicas de litigacin oral, si el proceso penal norteamericano es tan conocido por todos es debido a que hasta el cine lo toma como modelo. Es necesario la formacin de instituciones encargadas de la atencin de vctimas y testigos, pues el nuevo modelo descansa sobre este personaje; un testigo preparado no para mentir, sino para colaborar con la justicia en la medida de sus posibilidades. Esta institucin deber estar conformada por un conjunto de profesionales de diversas ramas - no solo jurdicos- entre los que destacarn los psiclogos, socilogos, comunicadores sociales, etc. La entrada en vigencia del NCPP 2004 sin ningn tipo ms de dilacin en todos los distritos judiciales que faltan segn el calendario oficial e incluso antes de cumplirse ste, en la medida que sea posible ya que sin base normativa, poco o nada podemos hacer dentro de la estructura inquisitiva en la que nos encontramos. Se debe preparar desde pre - grado, a las siguientes generaciones de abogados para que puedan desenvolverse con xito en el nuevo modelo y el correcto uso de las Tcnicas de Litigacin Oral, para ello se sugiere la incorporacin en las universidades de un curso de esta naturaleza. No se debe esperar a que el futuro Fiscal, Juez, o Abogado defensor empiece a prepararse una vez implementado el Nuevo Proceso Penal. 962
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A nivel normativo sugiero las siguientes modificaciones del texto del NCPP 2004, en base a las siguientes consideraciones: Anlisis Costo Beneficio del Proyecto La regulacin de las tcnicas de litigacin oral en el NCPP 2004, si bien es cierto constituye un avance con respecto a la regulacin precaria del Cdigo de Procedimientos penales de 1940, no logra satisfacer a cabalidad las exigencias de un verdadero Sistema Acusatorio Contradictorio. Con las siguientes propuestas de modificacin se optimizara el uso de las Tcnicas de Litigacin Oral en el escenario del Juicio Oral y de esa manera se fortalecer el sistema acusatorio contradictorio otorgando mayores garantas al imputado, fortificando el rol del Ministerio y dotando de mayores mrgenes de imparcialidad al Juzgador. La propuesta no constituye generacin de gasto alguno para el tesoro pblico.
a.
ARTICULO 375 DEL NCPP 2004. Orden y modalidad del debate probatorio.El texto actual es el siguiente: 1. El debate probatorio seguir el siguiente orden: Examen del acusado; Actuacin de los medios de prueba admitidos; y, Oralizacin de los medios probatorios. El Juez Penal, escuchando a las partes, decidir el orden en que deben actuarse las declaraciones de los imputados, si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos. El interrogatorio directo de los rganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los rganos de prueba slo cuando hubiera quedado algn vaco. 963
Sugerencia de Modificacin Las partes propondrn al Juez el orden en que se actuaran las pruebas admitidas correspondiendo al Juez la aprobacin o no del orden.. El examen directo a los rganos de prueba corresponde siempre a la parte que ofrece el testigo o al perito. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los rganos de prueba slo cuando hubiera quedado algn vaco. b. ARTICULO 376. Declaracin Del Acusado El texto es el siguiente: 1. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertir que aunque no declare el juicio continuar, y se leern sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. 2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetar a las siguientes reglas: El acusado aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; El interrogatorio se orientar a aclarar las circunstancias del caso y dems elementos necesarios para la medicin de la pena y de la reparacin civil; El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y tiles; No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco estn permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas. 3. El Juez ejercer puntualmente sus poderes de direccin y declarar, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas.
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4. El ltimo en intervenir ser el abogado del acusado sometido a interrogatorio. Sugerencia de Modificacin delART. 376. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el juicio continuara, dejando constancia del hecho. Si el acusado acepta ser examinado, el examen se sujetar a las siguientes reglas: El acusado ser examinado en primer lagar por el abogado defensor, el contraexamen corresponde al Fiscal, a continuacin el tercero civil y el actor civil El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y tiles En el examen al acusado no son admisibles'preguntas capciosas, imper tinentes y las que contengan respuestas sugeridas, sin embargo en el contraexamen las preguntas sugeridas no estn prohibidas ARTCULO 378.- Examen De Testigos Y Peritos. El texto es el siguiente: 1. El Juez, despus de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondr que preste juramento o promesa de decir la verdad. 2. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrn comunicarse entre s, ni debern ver, or o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la declaracin de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio. 3. El examen al testigo menor de diecisis aos de edad ser conducido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el Fiscal y las dems partes. Podr aceptarse el
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auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicologa. Si, odas las partes, se considerase que l interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondr que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los dems testigos. Esta decisin puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. 4. El Juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrn solicitar la reposicin de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen. 5. El examen de los peritos se inicia con la exposicin breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenar la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibir y se les preguntar si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuacin se les pedir expliquen las operaciones periciales que han realizado, y sern interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes. 6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondr lo mismo si en el interrogatorio surge una contradiccin con la declaracin anterior que no se puede constatar o superar de otra manera 7. Los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizar un debate pericial, para lo cual se ordenar la lectura de los dictmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que se estimen convenientes. 8. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio.
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9. Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de su conocimiento. 10. A solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. Sugerencia de Modificacin El Juez, despus de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondr que preste juramento o promesa de decir la verdad. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrn comunicarse entre s, ni debern ver, or o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la declaracin de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio. El examen al testigo menor de diecisis aos de edad ser conducido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el Fiscal y las dems partes. Podr aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicologa. Si, odas las partes, se considerase que el interrogatorio directo al menor de edad o perjudica su serenidad, se dispondr que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los dems testigos. Esta decisin puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. El Juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas, cuando dichas preguntas sean manifiestamente abusivas. Las partes, en ese mismo acto, podrn solicitar la reposicin de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen. Los peritos prestan su declaracin a travs de las preguntas de la parte que lo ofreci en el proceso. Si es necesario se ordenar la lectura del dictamen pericial.
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Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondr lo mismo si en el interrogatorio surge una contradiccin con la declaracin anterior que no se puede constatar o superar de otra manera Los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizar un debate pericial, para lo cual se ordenar la lectura de los dictmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que se estimen convenientes. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de su conocimiento. A solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. d. ARTCULO 172.- Procedencia de la Pericia. El texto actual es el siguiente: 1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. 2. Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre las pautas culturales de referencia del imputado. 3. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testimonial.
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Sugerencia de Modificacin La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre las pautas culturales de referencia del imputado. El testigo podr declarar en elformato de los peritos, siempre que se acredite su conocimiento especializado en el rea que va declarar e. ARTICULO 173.- Nombramiento De Los Peritos El texto actual es el siguiente: 1. El Juez competente, y, durante la Investigacin Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrar un perito. Escoger especialistas donde los hubiere y, entre stos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarn con el sistema, de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo har entre los designados o inscritos, segn las normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia de las partes. 2. La labor pericial se encomendar, sin necesidad de designacin expresa, al Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, a la Direccin de Polica Contra la Corrupcin y al Instituto de Medicina Legal, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que presentarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de investigacin o personas jurdicas en general, siempre que renan las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes".
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Sugerencia de Modificacin "Las partes que participan en el Proceso Penal pueden presentar peritos de su confianza, en las instancias pertinentes, para ello debern acreditar los conocimientos especializado en las reas que van a declarar. Los informes periciales'sern emitidos atenindose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito" g. ARTCULO 382.- Prueba Material El texto actual es el siguiente: 1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y podrn ser examinados por las partes. 2. La prueba material podr ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella. Sugerencia de Modificacin Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, debern ser exhibidos en el debate y podrn ser examinados por las partes. Los documentos sern ledos y exhibidos en el debate, con indicacin de su origen. La prueba material deber ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella. g. ARTCULO 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
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2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. 3. La resolucin que se emita en ambos supuestos no es recurrible. Sugerencia de Modificacin Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la actuacin de los medios probatorios, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de medios probatorios en el caso que existiera alguna controversia con la autenticidad, veracidad o integridad de alguna prueba actuada, si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer los hechos. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. La resolucin que se emita en ambos supuestos no es recurrible 3. CASO PARA DESARROLLAR
El objetivo de incorporar este caso dentro de este libro y no adjuntar en pgina siguiente el solucionario es que el lector pueda, en forma individual o grupal (se aconseja esto ltimo) a partir de este realizar los contenidos de este Manual de Litigacin oral, as el lector debe de ser capaz de elaborar una teora del caso y a partir de ah realizar alegatos de apertura, clausura, exmenes directos, contraxamenes, presentacin de prueba material, uso de declaraciones previas y objeciones.
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CASO: "SOY BOHEMIO PERO INOCENTE" INFORME POLICIAL N 003 - 2006 - DININCRI - DENUNCIADO : - AGRAVIADO Julio Cesar Falcn Abanto (24) Esperanza Palacios Martnez (40) Sara Castaeda Palacios (22) - HECHO OCURRIDO: .20 de Febrero de 2006 en el distrito de Cercado de Lima. I. HECHOS 1. El da 20 de Febrero de 2006, aproximadamente a las 23:00 horas de la noche, compareci a la Comisara del distrito del Cercado de Lima un sujeto, que fue identificado como Martn Campos Quiroz, manifestando que en la interseccin sur de la Avenida Alfonso Ugarte y el Hospital Arzobispo Loayza, dos mujeres haban sido vctimas de un robo a mano armada, conforme a los gritos de las seoras 2. Inmediatamente el Comandante Alex Sols Salas y el Teniente Pal Crisol Vsquez, los policas de tumo, concurrieron al lugar de los hechos con el objeto de investigar lo que haba ocurrido. 3. Cuando los policas llegaron al lugar de los hechos, las dos mujeres vctimas expresaron que fueron vctimas de un robo: Esperanza Palacios Martnez y Sara Castaeda Palacios, indicaron que efectivamente haban sido atacadas por un joven que usaba un gorro, tez ciara, estaba ebrio y se escap corriendo por la Plaza Unin. 4. Afirmaron que el sujeto sustrajo a Esperanza Palacios su celular marca Noka que se encontraba en su bolsillo y un maletn que contena documentos personales, una billetera con 200 soles, asi como la cartera de Sara que contena 600 nuevos soles. 5. Sara Castaeda Palacios seala que el delincuente al momento de arrancharle su cartera la empuj hacia el piso y le profiri dos patadas en el estmago. 6. El Teniente Pal Crisol Vsquez se quedo con las damas, ya que se vean visiblemente afectadas y el Comandante Alex Sols Salas llamo a un refuerzo y se dirigi hacia el sector de la Plaza Unin en busca del sospechoso. 7. En el sector de la Plaza Unin encontraron a un sujeto tirado en el suelo, con claras seales de estar bajo los efectos del alcohol, que al parecer dorma y coincida con la descripcin de las mujeres. 8. El Comandante Alex Sols Salas procedi a levantarlo y pedirle su identificacin, pero el sujeto profiri unos gritos e intent escapar. En ese momento se constat que del bolsillo del sospechoso se cay un celular.
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9. El efectivo policial que lo detiene procedi a realizarle el registro personal que arroj: NEGATIVO para armas y POSITIVO para dinero (200 soles) y pertenencias (un celular marca Nokia, y una bolsa conteniendo una cartera) 10. En ese preciso instante lleg el refuerzo, Cabo Gino Apaza Monje, y detuvieron al individuo. Una vez que recogieron las especies encontradas, un celular marca Nokia, y el dinero procedieron a llevarlos a la Comisara a guardarlo en un sobre sellado y a dirigir al detenido a la Comisara. 11. Mientras trasladaban al detenido encontraron en la interseccin con la Av. Alfonso ligarte un arma de fuego de can de 9 mm. Procedindose a levantar un acta de hallazgo. 12. En esos mismos momentos, el Cabo Gino Apaza Monje tomo los datos de las victimas del delito, las que manifestaron que concurriran a declarar a la comisara al da siguiente. II. DILIGENCIAS REALIZADAS: 1. 2. 3. 4. Manifestacin de Esperanza Palacios Martnez Manifestacin de Sara Castaeda Palacios. Manifestacin de Julio Cesar Falcn Abanto Pericia de Dosaje Etlico realizado a la persona de Julio Cesar Falcn Abanto 5. Dictamen Pericial de Absorcin Atmica practicado a Julio Cesar Falcn Abanto 6. Antecedentes Penales de Julio Cesar Falcn Abanto 7. Acta de registro personal y de incautacin. 8. Manifestacin de Martn Campos Quiroz 9. Acta de Hallazgo. 10. Reconocimiento Mdico Legal de Sara Castaeda Palacios. 11. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Sara Castaeda Palacios. 12. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Esperanza Palacios. 13. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Martn Campos Quiroz. DECLARACIN DE ESPERANZA PALACIOS MARTNEZ (40)
Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 8 de la maana, se toma la manifestacin de la Seora Esperanza Palacios Martnez, identificada con el DNI N 21563521, domiciliada en Pasaje Morales Durez N 123, en el Distrito de Cercado de Lima con ocupacin de tcnico contable, en presencia del tcnico de segunda Juan Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifestacin.
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A la pregunta: Qu sucedi el da 20 de febrero del 2006? Respondi: El da 20 de febrero del 2006 aproximadamente a las 11 y media de la noche fui victima de un robo. A la pregunta: En que circunstancias? Respondi: Cuando volva a mi casa con mi prima Sara Castaeda Palacios, despus que fuimos a un cumpleaos de una amiga en comn, antes de llegar al paradero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, aparentemente con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que l nos dijo "denme lo que tienen o si no las quemo" Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos, a mi me sustrajo mi celular marca Nokia y mi maletn que contena documentos personales, mi billetera con 200 soles ; a mi prima le sustrajo su cartera que contena 600 nuevos soles, sin embargo para ello la empuj arrojndola al piso y le profiri dos patadas en el estmago. Luego de ocurrido el robo y cuando me percat que el ladrn estaba lejos comenc a gritar y a pedir ayuda A la pregunta: Ud. puede acreditar la propiedad del celular marca Nokia? Es cierto que no poseo comprobante de pago del celular, porque lo compre en el mercado informal pero me cost 200 soles y l lo sustrajo de mi bolsillo; A la pregunta: Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus pertenecas? Respondi: Yo no identifique al ladrn porque mis lentes cayeron al suelo y no pude ver porque sufro de miopa, pero mi prima si logr reconocerlo. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: No Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad. DECLARACIN DE SARA CASTAEDA PALACIOS (22) Respondi:
Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 9 de la maana, se toma la manifestacin de la Seorita Sara Castaeda Palacios, identificada con el DNI N 42306528, domiciliada en Pasaje Morales Duarez N 123, en el Distrito de Cercado de Lima con ocupacin de estudiante Universitaria. En presencia del 1 cnico de Segunda Juan Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifestacin.
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A la pregunta: Qu sucedi el da 20 de Febrero de 2003v Respondi: El da 20 de Febrero de 2006 aproximadamente a las 11 y media de la noche fui victima de un robo, junto a mi prima Esperanza. A la pregunta: En qu circunstancias? Respondi: Cuando volva a mi casa con mi prima, luego que fuimos a un cumpleaos de una amiga en comn, antes de llegar al paradero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, creo que con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que l nos dijo "denme lo que tienen o si no las quemo". Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos, a mi me sustrajo mi cartera que contenia 600 nuevos soles, no sin antes tirarme al suelo y golpearme con dos punta pies en el estmago, producto de ello presento varias lesiones. A mi prima le rob su celular marca Nokia. No saba que hacer luego, ya que nunca haba sido vctima de un robo con arma de fuego y nunca me haban golpeado de esa manera, por eso no reaccion, si no hasta que mi prima comenz a gritar cuando el sujeto se diriga a la Plaza Unin. A la pregunta: Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus pertenecas? S, era un joven bajo, de tez blanca, usaba gorro blanco y tena un fuerte olor a licor. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: No Por lo que leda la presente, la manifestante firma en seal de conformidad. DECLARACIN DE JULIO CESAR FALCN ABANTO Respondi:
Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 11 de la maana, se toma la manifestacin del Seor Julio Cesar Falcn Abanto, identificado con el DNI N 32365635, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Calle Pando 123, Distrito del Callao. En presencia de su abogado defensor y del Tcnico de Segunda Juan Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifestacin. A la Pregunta: Qu estuvo haciendo el da 20 de Febrero del 2006? Respondi: Yo estuve tomando con mis amigos el 20 de Febrero del 2006, en un Bar ubicado en la Avenida Alfonso Ugarte, desde las 4 de la tarde hasta aproximadamente las 11 de la noche, hora en la que nos desalojaron porque no contbamos con ms dinero.
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A la pregunta: Luego de salir del Bar a donde se dirigi? Respondi: Me diriga a tomar mi carro para retirarme a mi vivienda hasta que cruce por la Plaza Unin, momento en que me sent muy cansado y pens que poda echarme un ratito a descansar. Me ech en una banca y encontr una bolsa, mire a mi alrededor y no vi a nadie, me mataba la curiosidad por eso la abr y encontr una cartera con 600 soles. A la pregunta: Qu es lo que Ud. le arranch a las seoritas Sara Castaeda Palacios y Esperanza Palacios Martnez. En ningn momento le arranche algo a las seoritas no las conozco y no s porque dicen que les he robado algo. A la pregunta: Ud. tiene algn arma? Respondi: No. Seal adems no poseer algn arma. No registra antecedentes penales. Estudiante de Derecho en la Universidad del Per. Ala pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: S, que nunca robe a nadie, lo nico que hice ese da fue tomarme unas coptas, yo no registr antecedentes penales. Yo se -porque soy estudiante de Derecho- que cuando uno sustrae con revolver es un montn de aos en prisin, por eso jams lo hara. Respondi:
Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad.
PERICIA DE DOSAJE ETLICO PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: MUESTRA TOMADA A: RESULTRADODOSAJE ETLICO: Estacin de Cercado de Lima Of. 143/05IG-ELO 11:30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006 00:30 a.m. fecha: 21.Febrero .06 orina Julio Cesar Falcn Abanto 1..0 mgr/1000
CONDUCTOR TCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodrguez Chanca
Conclusiones: Ebriedad, Excitacin, verborragia, disminucin de la atencin y prdida de la eficiencia en actos ms o menos complejos.
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ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIN Lima, 20 de febrero del 2006, a las 11: 55 pm. Se dio inicio a un registro personal y de incautacin a la persona de Julio Cesar Falcn Abanto, en la Plaza Unin, ubicada en la Avenida Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de Lima en presencia de l dio como resultado lo siguiente: Para armas de fuego: NEGATIVO Para material subversivo: NEGATIVO Otros: 1 billetera que contena 200 soles, un celular marca Nokia y una cartera conteniendo 600 soles.
Lima 20 de febrero del 2006.
Tco. 2da Juan Rodrguez Chanca
Julio Cesar Falcn Abanto
CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES La persona de Julio Cesar Falcn Abanto Negativo: No registra ningn tipo de Antecedente.
ACTA DE HALLAZGO Con fecha 21 de febrero del 2006, a las 00: 15 am. Se encontr en la interseccin de la Plaza Unin con la Av. Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de Lima: Un revolver can 9 mm. Marca SMITH & WESSOM
Lima 21 de febrero del 2006.
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DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIN ATMICA PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: MUESTRA TOMADA A: Estacin del Cercado de Lima. Of. 143/05 IG -ELO 11: 30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006 00: 30 a.m. fecha 21.Febrero .06 Julio Cesar Falcn Abanto
CONDUCTOR TCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodrguez Chanca OBJETO DE LA MUESTRA: manos RESULTADO: Plomo (Pb) mano derecha: mano izquierda: NEGATIVO Antimonio (SB). Bario (Ba) 0.00 0.00 0.00 0.00 0.00 0.00
NO hay Concentracin en PPM (partes por milln):
Conclusiones: En las muestras tomadas de las manos de Julio Cesar Falcn Abanto, NO SE ENCONTRARON cationes de Plomo, Antimonio y Bario.
RECONOCIMIENTO MDICO LEGAL RML - N 2345- CERCADO Reconocimiento a: Sara Castaeda Palacios. Edad: Refiere: Presenta: TRAX: SACRO: EXTREMIDADES: Excoriacin en el codo derecho. Hematomas en el muslo derecho, brazo y antebrazo. Conclusiones: La examinada presenta hematomas recientes en el lado derecho del cuerpo, con mayor pronunciamiento en la superficie abdominal. Recomendaciones:
Rub Carrasco CMP: 46737
22 aos: haber sido golpeada con dos patadas en el estomago y empujada a una superficie slida de cemento. Hematomas recientes en la superficie abdominal. Hematoma a la altura de la pelvis.
5 das de incapacidad y 3 de descanso mdico.

Andrea Paredes CMp. 46737
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DECLARACIN DE MARTN CAMPOS QUIROZ (33)
Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 4 de la tarde, se toma la manifestacin del Seor Martn Campos Quiroz, identificado con el DNI N 41356789, natural de la Provincia de Ancash, con domicilio actual en Calle Los Libertadores 123, San Juan de Lurigancho. En presencia del tcnico de segunda Juan Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifestacin. A la Pregunta: Qu estuvo haciendo el da 20 de Febrero del 2006? Respondi: Yo cruzaba la Av. Alfonso Ligarte a bordo de mi auto modelo Fiatt 600 cuando divise que un sujeto de tez blanca, con gorro. blanco y de baja estatura, le apuntaba a dos mujeres, para luego arrancharle su maletn a una y golpear a la segunda para luego quitarle su cartera. A la pregunta: Luego de ello a dnde se dirigi? Respondi: Bueno, me alarme y me acerque a la comisara ms cercana para alertar a los policas. A la pregunta: Podra usted reconocer al sujeto? Respondi: S. A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin? Respondi: No. Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad.
Martn Campos Quiroz
RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO
En el distrito de Lima el da 21/02/06, siendo las 17.00 horas, en la Comisarla de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien acta por funcin del Fiscal Adjunto de la 2 Fiscala Provincial Penal de Lima, la agraviada Sara Castaeda Palacios, quien seala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcn Abanto : Que, su agresor era de aproximadamente 25 aos de edad, con 1.60 de estatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gorra, sin seas particulares en el rostro, cara redonda agrandada, y si lo veo lo puedo reconocer. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalberto Gustavo Eicorrobarrutia Uan, Julio Antonio Reyes Panana, Csar Cerna La Rosa, Julio Cesar Falcn Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a continuacin se le pone a la vista a dichas personas en presencia fsica de
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la agraviada Sara Castaeda Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la misma que refiere conocer a la cuarta persona cuyas caractersticas ha descrito, quien responde al nombre de Julio Cesar Falcn Abanto. Asimismo la agraviada seala que el sujeto reconocido es quien la golpeo para arrancharle su cartera y portaba un arma de fuego, conforme lo detallo en su declaracin rendida ante la Polica.
SOB-PNP David Lescano
Sara Castaeda Palacios.
- RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO En el distrito de Lima el da 21/02/06, siendo las 18.00 horas, en la Comisara de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien acta por funcin del Fiscal Adjunto de la 2 Fiscala Provincial Penal de Lima, la agraviada Esperanza Palacios Martnez, quien seala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcn Abanto: Que, su agresor era de aproximadamente 25 aos de edad, con 1.60 de estatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gorra, sin seas particulares en el rostro, cara redonda agrandada. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalberto Gustavo Elcorrobarrutia Lian, Julio Antonio Reyes Panana, Csar Cerna La Rosa, Julio Cesar Falcn Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a continuacin se le pone a la vista a dichas personas en presencia fsica de la agraviada Esperanza Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la misma que refiere no reconocer a nadie.
SOB-PNP David Lescano
Rosario Palacios Melndez.
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- RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO En el distrito de Lima el da 21/02/06, siendo las 18.30 horas, en la Comisara de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien acta por funcin del Fiscal Adjunto de la 2 Fiscala Provincial Penal de Lima, el seor Martn Campos Quiroz, quien seala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcn Abanto: Que, el sujeto a quien vio agredir a las Seoritas Esperanza Palacios y Sara Castaeda era de aproximadamente 22 aos de edad, con 1.60 de estatura, de contextura mediana delgada, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gorra, y si lo veo lo puedo reconocer. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalberto Gustavo Elcorrobarrutia Lan, Julio Antonio Reyes Panana, Csar Cema La Rosa, Julio Cesar Falcn Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a continuacin se le pone a la vista a dichas personas en presencia fsica de Martn Campos Quiroz, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el sujeto que sindica como autor del robo agravado, quien refiere conocer a la cuarta persona cuyas caractersticas ha descrito, quien responde al nombre de Julio Cesar Falcn Abanto.
SOB-PNP David Lescano Humberto Campos Ros.
Juan Cesar Falcn Abanto, es acusado por delito de ROBO AGRAVADO
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A Jimerm, y Mara Jos mis hijas con mucho amor.

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MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

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8.4.3. Recursos 8.5. Formas alternativas de resolucin del conflicto

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PARTE II MANUAL DE LITIGACIN ORAL

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5.2. Cmo contraexaminamos 6. Cmo producir el contraexamen 7. Seleccin de casos

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MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP

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Ibdem. pp. 21 y 22.

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Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos ms adelante; No obstante

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drid 2002. p. 19.

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