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ESTUDIOS CRTICOS

de Derecho Penal peruano


Alonso R. Pea Cabrera Freyre
James Retegui Snchez
Vctor Jimmy Arbul Martnez
Jorge A. Prez Lpez
Eva Mara Souto Garca
Ciro J. Cancho Espinal
Miguel Toyohama Arakaki
Miguel ngel Snchez Mercado
Carlos Abel Villarroel Quinde
Juan Diego Ugaz Heudebert
Estuardo Leonides Montero Cruz
Gustavo Seminario Sayn
Omar Levi Rosillo Snchez
Alejandro Urtecho Navarro
David Rosales Artica
Ronald Vlchez Chinchayn
Guillermo Andrs Chang Hernndez
Federico Quispe Meja
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
Heydegger Francisco Rodrguez

GACETA
&

procesal penal

ESTUDIOS CRTICOS

de Derecho Penal peruano


Alonso R. Pea Cabrera Freyre
James Retegui Snchez
Vctor Jimmy Arbul Martnez
Jorge A. Prez Lpez
Eva Mara Souto Garca
Ciro J. Cancho Espinal
Miguel Toyohama Arakaki
Miguel ngel Snchez Mercado
Carlos Abel Villarroel Quinde
Juan Diego Ugaz Heudebert
Estuardo Leonides Montero Cruz
Gustavo Seminario Sayn
Omar Levi Rosillo Snchez
Alejandro Urtecho Navarro
David Rosales Artica
Ronald Vlchez Chinchayn
Guillermo Andrs Chang Hernndez
Federico Quispe Meja
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
Heydegger Francisco Rodrguez

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PRESENTACIN
Son diversos los factores que, en los ltimos aos, han mejorado las condiciones para la discusin de temas de Derecho Penal en el pas. Es cierto que esto
no nos ha acercado a otras realidades en las que la reflexin es ms frecuente
y profunda, pero permite pronosticar un futuro distinto para nuestra doctrina.
Sin embargo, si algo hay que resaltar aqu (con evidente adhesin a la finalidad de este libro), son algunas de las circunstancias que impiden a nuestra
doctrina dar ese salto significativo.
Quisiera mencionar, en primer lugar, la pobre difusin que hasta ahora ha tenido la jurisprudencia penal. En mi opinin, esto se explica no solo por la
inexistencia de un sistema que permita acceder a ella con facilidad (como s
sucede con la jurisprudencia constitucional), sino tambin porque pareciera
que en la labor dogmtica se desdea la relevancia de las decisiones jurisprudenciales para el anlisis de concretos problemas, quiz, con la errnea idea
de que la prctica jurisprudencial no constituye un mbito determinante en la
configuracin del poder punitivo.
Por esa razn, no basta con facilitar el acceso a la jurisprudencia, sino que
adems debe tomarse conciencia de su importancia para la labor dogmtica, pues ignorar las decisiones jurisprudenciales tiene consecuencias negativas para el debate, ya que lo aleja de las necesarias referencias prcticas, acaso la nica posibilidad de que el ejercicio del poder punitivo alcance legitimidad social.
En segundo lugar, quiero llamar la atencin sobre la ausencia de una labor conjunta entre legisladores, aplicadores del Derecho y acadmicos; sobre todo entre estos ltimos. Es revelador, por ejemplo, que no existan propuestas serias para organizar a los acadmicos en torno a proyectos compartidos que permitan el progreso de la investigacin o la solucin de los
principales problemas de nuestro sistema jurdico penal. Pareciera ms bien
que cada uno de ellos persiguen individualmente sus objetivos, olvidando
que esa dispersin de esfuerzos es precisamente la que impide la concrecin
de una dogmtica penal nacional fuerte y verdaderamente influyente en la
sociedad.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Finalmente, debo mencionar el menor inters por las reflexiones interdisciplinarias, as como la mnima preocupacin por mbitos como la poltica criminal o la criminologa, que una visin global del sistema penal aconsejara
abordar o tener en cuenta a la hora de realizar el anlisis dogmtico.
La idea de reunir en este libro un conjunto de artculos sobre diversos temas
de la parte general y especial del Derecho Penal tiene como objetivo mostrar al lector las principales inquietudes de la doctrina penal peruana. Debido a ello, bien puede constituir un referente al momento de trazar proyectos
de investigacin ms profundos y de intentar resolver los problemas que he
mencionado.
Por supuesto, nada de esto ser relevante y nuestro debate penal seguir careciendo de solidez mientras los legisladores se empeen en ignorar las propuestas de la doctrina, mientras la jurisprudencia insista en desvincular su interpretacin a la que un correcto criterio interpretativo sugiere, y mientras la
doctrina no privilegie el anlisis de los problemas que aquejan a nuestro sistema jurdico penal.
Hay que recordar que solo puede aspirarse a un adecuado nivel de la justicia
penal si la actividad acadmica se empea en resolver los problemas de aquella con especial nimo crtico, que precisamente es el que inspira este libro.

GUSTAVO URQUIZO VIDELA


Coordinador de la obra

Parte General

Algunos criterios para diferenciar los


delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN[*]

Introduccin
La sociedad actual se caracteriza, bsicamente, por los grandes adelantos tecnolgicos y nuevas transformaciones que, indudablemente, repercuten en el
bienestar individual y social. Si bien es cierto que este desarrollo humano y
tecnolgico ha trado aspectos positivos, no podemos dejar de resaltar que ha
producido tambin la llamada sociedad de riesgos[1], en donde ya no nos
atemoriza tanto la naturaleza como las conductas de los dems hombres que
llevan a cabo actividades riesgosas y que muchas veces (con o sin intencin) terminan lesionando o poniendo en peligro determinados bienes.
Frente a esta situacin, [e]l nico instrumento que tiene la posibilidad de poner
en relacin valorando las ventajas y desventajas de correr riesgos as como de
conducirlas a cauces reguladores, es el Derecho[2]. De ah que se invoque, por
ejemplo, al Derecho Penal cuando hay que asegurar el respeto de los valores lmite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no solo
cuando han lesionado efectivamente los bienes jurdicos protegidos (por ejemplo, un homicidio o estafa), sino tambin cuando son potencialmente lesivas;
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Becario del Programa Futuro Docente en la Universidad de
Piura.
[1] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. 2 edicin, Civitas, Madrid,
2001, pp. 26-27. Desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad de riesgo o sociedad de riesgos
(Risikogesellschaft).
[2] Kindhuser, Urs. Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho Penal. En:
InDret Revista para el anlisis del Derecho, disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.

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adelantndose as las barreras de proteccin[3] (por medio de los delitos de peligro concreto y abstracto[4]) en el ordenamiento jurdico (es el caso de la conduccin en estado de ebriedad, en donde no hay una efectiva lesin pero la
conducta es idnea para producirla).
Sin embargo, el legislador tambin puede hacer frente a la necesidad de seguridad mediante el Derecho Administrativo sancionador, que es otro medio
proporcionado por el Derecho Pblico y que tambin sanciona las conductas
que lesionan bienes jurdicos.
Si el legislador cuenta con ambas opciones, cul ser la ratio para englobar unas determinadas conductas dentro del Derecho Administrativo sancionador y otras dentro del Derecho Penal? Un sector dominante de la doctrina
afirma que la cuestin se resuelve sealando que entre ambas ramas del Derecho la diferencia es meramente cuantitativa (el Derecho Penal abarca aquellos
supuestos en donde la lesin y la sancin impuesta es mayor)[5]. Sin embargo,
en nuestra opinin, esta respuesta no solo es errada sino que en nada resuelve
la cuestin, segn explicaremos ms adelante.
La cuestin se complica an ms cuando se confrontan las infracciones administrativas frente a una sola clase de delitos: los de peligro concreto o abstracto (en donde la intervencin del Derecho Penal no depende de la efectiva lesin), puesto que el lmite ms o menos claro que exista entre el injusto penal y la infraccin administrativa se diluye en este nivel quedando al arbitrio

[3] Vlidamente podramos cuestionar lo dicho porque el adelantamiento de la proteccin ya existe a travs
de la punicin de la tentativa. Entonces en qu consiste la diferencia? En la tentativa se requerir de
un dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente. Seala Eisele,
Jrg. Razn y lmites del delito de peligro abstracto. En: Gaceta Penal & procesal penal, Tomo 14,
agosto 2010, p. 82, [e]n conexin con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de
peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacos que resultan del limitado alcance de
la punibilidad de la tentativa.
[4] Seala Peris Riera, Jaime. Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusin en la
dogmtica penal de la ltima dcada. En: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versin digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
que [e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de proteccin acaba llevando al legislador a
tales niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los ncleos,
no solo del actual debate dogmtico y poltico-criminal, sino tambin constitucional.
[5] Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4 edicin, Tecnos, Madrid, 2008, p. 152 y
ss. Este autor seala que es una prdida de tiempo y de esfuerzo discutir si hay o no una diferencia cualitativa o cuantitativa, porque (p. 200) se ha comprendido que un capricho normativo puede en un da
dar o borrar diferencias, aplicar regmenes jurdicos iguales a realidades distintas o regular de manera
variada manifestaciones concretas de un mismo fenmeno. En nuestra opinin, esto no es algo que
pueda depender nicamente de los antojos del legislador, sino que deben observarse unos determinados
aspectos para brindar una proteccin administrativa o penal segn sea un determinado aspecto de la
sociedad. Sobre esto, volveremos en el punto IV.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

del legislador de turno la determinacin de los supuestos abarcados por el Derecho Penal o el Derecho Administrativo sancionador.
Debido a que no solo las consecuencias jurdicas de una y otra rama del Derecho Pblico son distintas, sino que el fundamento de uno y otro injusto tambin lo es, el demarcar de manera clara aquella situacin no es una cuestin
superflua. Es por esta razn que en el siguiente trabajo nos proponemos exponer, partiendo de la consideracin de que existe una diferencia cualitativa, algunos criterios que nos permitan distinguir en el plano objetivo (sin
caer en las arbitrariedades del legislador[6]), al injusto penal de la infraccin
administrativa[7].

I. Cuestiones preliminares
No es una novedad en nuestro ordenamiento jurdico la coexistencia de dos
potestades sancionadoras: la administrativa y la penal[8]. La primera (de orden
general) es la que ejercita la Administracin sobre la totalidad de los ciudadanos, en virtud de la supremaca general de la que goza. Esta potestad sancionadora es una manifestacin del ius puniendi estatal. En cuanto a la segunda,
supone la posibilidad de aplicar una pena a un sujeto al que se le puede imputar haber lesionado (o ser su conducta idnea para lesionar) un bien jurdico
penalmente protegido[9].

[6] Ibdem, p. 160. La literatura alemana ha estado indagando paciente y brillantemente durante casi dos
siglos la naturaleza jurdica de las infracciones administrativas; pero sus admirables resultados () se
han derrumbado como un castillo de naipes cuando el Legislador ha tenido el capricho de convertir de
golpe algunas infracciones en delitos, y en otros casos a la inversa. Esto es lo que ha sucedido con gran
parte de los artculos comprendidos en el Ttulo IX Delitos contra el orden pblico.
[7] Ibdem, p. 153.
[8] Ibdem, p. 90 y ss. Seala este autor que la constatacin de la existencia de estas dos potestades paralelas ha admitido dos interpretaciones muy diferentes: o bien se trata de dos potestades independientes
y con igualdad de rango o bien la judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango
complementario y hasta auxiliar. Contina diciendo que [e]n la actualidad la cuestin no se plantea
como una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la administrativa,
aunque no tanto por razones de confianza poltica como la eficacia y rapidez. El Estado no dispone de
jueces suficientes, pero s de bastantes funcionarios administrativos.
[9] Pearanda Ramos, Enrique; Surez gonzlez, Carlos y Cancio Meli, Manuel.
Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. En: Estudios de Derecho Penal.
UAM Ediciones, Madrid, 1997, p. 22. En correspondencia con la localizacin de quebrantamiento de
la norma y pena en el plano del significado, no se puede considerar como misin de la pena la evitacin
de lesiones de bienes jurdicos. Su misin es ms bien la confirmacin de la vigencia de la norma. Esa
desvinculacin se produce, pues, mediante, la distincin que este autor efecta entre bien jurdico (objeto de proteccin, [], de algunas normas en la concepcin de Jakobs) y bien jurdico-penal, que sera

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Cabe sealar que mientras que el Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funcionamiento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al
sistema[10], el Derecho Penal busca la proteccin de los elementos bsicos,
esenciales y fundamentales para el mantenimiento de la propia sociedad. Por
esta razn las consecuencias jurdicas aplicables en cada una de estas ramas
son distintas.
Sin embargo, cada vez ms la sensacin de inseguridad[11] en la que nos encontramos lleva a optar por el Derecho Penal[12] en vez del Derecho Administrativo sancionador sin importar la inobservancia del principio de ltima ratio. Y es que en un mundo en el que las dificultades de orientacin cognitiva
son cada vez mayores, parece incluso razonable que la bsqueda de elementos de orientacin normativa y dentro de estos, el Derecho Penal ocupa un
lugar significativo se convierta casi en obsesiva[13].
Esta huida al Derecho Penal, respaldada en el sentimiento de seguridad que
causa su intervencin en la sociedad para solucionar conflictos, con todo,
no justifica la tipificacin como delitos y la aplicacin de las consecuencias
jurdicas propias de esta rama a conductas que no tienen la entidad suficiente
para ser consideradas como delictivas. Peor an, si se adelantan las barreras
de proteccin y se establecen como delitos de peligro, conductas que son objeto de persecucin del Derecho Administrativo sancionador.

el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones o, lo que resulta
igual, la vigencia efectiva de las normas en que esas expectativas se fundamentan.

De una manera ms precisa, Garca Cavero, Percy. La responsabilidad penal del administrador
de hecho de la empresa: Criterios de imputacin. J.M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 50, seala que lo
que se protege formalmente no es la norma penal en s, sino su contenido normativo: esto es, aquellas
expectativas que gozan de consenso social. No obstante, en un plano material, tampoco se protegen las
expectativas sociales porque s, sino en tanto son aspectos fundamentales para la convivencia humana
(referencia al individuo).
[10] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 91.
[11] Dez Ripolls, Jos. De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado.
En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005, pp. 269-270, en
la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura meditica de los
sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender
el acelerado cambio tecnolgico y acompasar su vida cotidiana a l (). En suma, todo ese conjunto
de factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y
aplacar tales temores, y a eso aplica, entre otros mecanismos sociales, la poltica criminal.
[12] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 41.
[13] dem.

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II. Sobre los delitos de peligro


Hemos manifestado que la distincin entre el injusto penal y la infraccin administrativa se vuelve mucho ms tenue si centramos nuestra atencin en los
delitos de peligro, que son a fin de cuentas, una forma para el legislador de penalizar determinadas conductas[14] que no lesionan efectivamente un bien jurdico. A continuacin revisaremos, sin nimo de exhaustividad, algunos puntos de los delitos de peligro en general.
La doctrina suele distinguir dentro de los delitos de resultado entre los delitos
de lesin y los delitos de peligro[15]. En los primeros es indispensable la efectiva lesin de un bien jurdico protegido; en cambio en los segundos, solo es
necesaria una amenaza al objeto protegido[16].
En esta segunda clasificacin, la doctrina diferencia entre delitos de peligro
abstracto (de peligrosidad) y delitos de peligro concreto. As, los primeros
se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos sin que efectivamente se haya lesionado un objeto; en los segundos, se presentan todas las

[14] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85. En la medida
que estos comportamientos no lesionan o ponen en peligro el sustrato de un bien jurdico, un sector
crtico de la doctrina considera que el concepto de peligro abstracto no es ms que una invencin del
legislador para solucionar simblicamente, y no de manera efectiva, los problemas de criminalidad.
Sin entrar a cuestionar la legitimidad de esta clase de delitos, hay que preguntarnos por aquello que
debe observar el legislador para que determinada conducta pueda ser considerada como un delito de
peligro.
[15] Rodrguez Montas, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004, p. 168. Segn afirma, goza de gran aceptacin la idea de que los delitos de peligro no seran sino tentativas o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecucin de delitos imprudentes, castigados excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categora de delitos autnomos.
[16] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 314. Este autor
seala que [s]i se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podr concluirse que no se
tratan, en sentido estricto, de delitos de resultado, sino de delitos que se configuran solamente con la
realizacin de una conducta en general peligrosa. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
7 edicin, 3 reimpresin, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 233. Afirma que [s]i el tipo requiere la lesin
del bien jurdico protegido, dar lugar a un delito de lesin, mientras que si se contenta con su puesta
en peligro, constituir un delito de peligro. Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 775 y ss. Al configurar los delitos de peligro, la preocupacin no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (), sino ms bien a lo que podra haberse
producido a consecuencia de esta situacin fctica. () El aspecto decisivo del concepto de peligro
radica entonces en la relacin entre el suceso (considerado fuentes de riesgos) y el mal futuro que pueda
producirse. Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 308, [e]n estos delitos no solo se debe comprobar la realizacin de
una accin que supere los lmites del peligro permitido. Adems se requiere que la accin haya representado un peligro para un determinado bien jurdico. Aquello de lmites del peligro permitido, nos
permitir referirnos ms adelante, a la diferencia objetiva que debe existir entre el riesgo que origina
un injusto penal y un riesgo que origina una infraccin administrativa.

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condiciones para la lesin del bien jurdico protegido, pero esta no se produce por razones fortuitas.
Centrando nuestra atencin en los delitos de peligro, comprobamos que existe una pretensin de proteger los bienes jurdicos a travs del Derecho Penal,
adelantando las barreras de proteccin, puesto que debido a la complejidad de
las relaciones que tienen lugar dentro de la sociedad muchas veces las consecuencias lesivas no tienen lugar a corto plazo sino mucho despus de cometida la conducta lesiva, y en tal caso, los delitos de resultado de lesin no son
lo suficientemente satisfactorios para darles solucin, presentndose los delitos de peligro como los instrumentos ms adecuados[17] para enfrentar tal situacin sin esperar la afectacin efectiva y todas las consecuencias negativas
que podran derivarse.
As, encontramos delitos de peligro, por ejemplo, en el mbito rodado[18], la
salud pblica[19] y el medio ambiente[20]. Y es que este adelantamiento de la
proteccin se percibe como normal y necesario dentro de esta sociedad
de riesgo[21], de tal modo que no es imprescindible esperar la produccin
de un resultado que lesione efectivamente el bien jurdico-penal protegido
sino que pueden sancionarse penalmente las conductas peligrosas que son

[17] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 30.


[18] Artculo 274 del Cdigo Penal (CP): El que encontrndose en un estado de ebriedad con presencia
de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes,
conduce, opera o maniobra vehculo motorizado, instrumento, herramienta, mquina u otro anlogo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o treinta das-multa como mnimo y
cincuenta das multa como mximo e inhabilitacin, segn corresponda, conforme el artculo 36, incisos 6 y 7. || Cuando el agente presta servicios de transporte pblico de pasajeros o de transporte pesado,
la pena privativa de libertad, ser no menor de uno ni mayor de dos aos o cincuenta das multa como
mnimo y cien das multa como mximo e inhabilitacin, conforme el artculo 36 incisos 6 y 7.
[19] Artculo 286 CP: El que envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al consumo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
diez aos.
[20] Artculo 304 CP: El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o
realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos
o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o
subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad
ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos
y con cien a seiscientos das-multa. || Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no
mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.
[21] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., pp. 26-27. [L]a que aqu interesa resaltar es la configuracin
del riesgo de procedencia humana como fenmeno social estructural. Ello, por el hecho de que buena
parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de decisiones
que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances tcnicos: riesgos ms o menos directos
para los ciudadanos [] que derivan de las aplicaciones tcnicas de los desarrollos en la industria, la
biologa, la gentica, la energa nuclear, la informtica, las comunicaciones, etctera.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

idneas para causar una lesin efectiva del bien[22]. Sin embargo, el asunto
est en aclarar cul es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar para
ser sancionado[23].
Ahora bien, un concepto que debemos revisar, antes de proseguir con nuestro anlisis, debido a la importancia que tiene en esta clasificacin es el concepto de peligro. La doctrina afirma respecto al peligro que se pone habitualmente en relacin con la probabilidad de la lesin de un bien jurdico[24],
pero [p]ara poder explicar la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto, no debe recurrirse al peligro sobre el bien jurdico como tal, sino a las condiciones para disponer despreocupadamente del mismo[25]. As, el concepto
de peligro implica la incapacidad fsica, psquica o cognitiva de poder evitar
intencionadamente la produccin de un dao cuando se ejecuta un comportamiento. De ah que no se hable de un peligro cuando se est seguro de la produccin de un dao[26].
Lo llamativo de esta situacin es que nos encontramos frente a conductas peligrosas en s mismas, pero permitidas siempre que se respeten ciertos lmites de riesgo[27]. El peligro, entonces, no es un estado subjetivo sino
aquel factor que puede encontrarse en una sociedad con contactos sociales
complejos.
En este contexto, el legislador busca proteger determinados bienes jurdicos
fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad, pretendiendo

[22] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., pp. 22-23. Es cierto que el adelantamiento de la proteccin se realizaba ya a travs de la punicin de la tentativa, pero con la limitacin subjetiva derivada
de la exigencia de dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente.
Feijoo Snchez, Bernardo. Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del
peligro. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Ob. cit., pp. 307-308, afirma
que [r]esulta evidente a estas alturas que dejar la proteccin de bienes jurdicos bsicos como la vida o
la salud exclusivamente en manos de los delitos imprudentes de resultado es poltico-criminalmente insatisfactorio. Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 51, en este marco ideolgico general, debe
introducirse seguramente tambin el incremento de la tipificacin de delitos de peligro. En efecto, si de
lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva
de los tipos delictivos imprudentes de resultado de lesin.
[23] Hefendehl, Roland. Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurdicos colectivos y delitos de peligro abstracto (trad. Eduardo Salazar Ortuo). En: Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N 04-14 (2002). Disponible en la web: <http://criminet. ugr.es/recpc>.
[24] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[25] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 87.
[26] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[27] Jakobs, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,
p. 44. Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente a renunciar a la
sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no es factible, por el contrario, el
riesgo inherente a la configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

incidir sobre realidades sociales (nuevas o ya existentes)[28] problemticas o


cuya vulnerabilidad se haya potenciado, (1) incrementando las penas de esas
conductas (v.g. delitos de violacin sexual contra menores de edad), (2) modificando el sistema de imputacin de responsabilidad penal y de las garantas penales y procesales (v.g. Derecho Penal del enemigo) o (3) anticipando el momento en que procede la intervencin penal (v.g. delitos de peligro).
Esta expansin del Derecho Penal, que es un proceso continuo y permanente debido precisamente a las proyecciones sociales del progreso tecnolgico,
adquiere ciertos rasgos particulares en la tercera forma expuesta, debido a que
se hace uso del Derecho Penal ya no solo ante la vulneracin efectiva del bien
jurdico penalmente protegido, sino mucho antes de que esta se produzca[29].
Por consiguiente, debido a esta especial situacin de la tipificacin de conductas a travs de delitos de peligro, debemos resaltar que no puede darse cabida a tipos penales de cualquier manera, sino que es necesaria una doble legitimacin. As, tenemos por un lado la legitimacin de la restriccin de la libertad del ciudadano mediante las prohibiciones penales en general y, por el
otro, la legitimacin de la concreta intervencin del Estado por la infraccin
del tipo penal[30].
No queremos concluir este punto sin resaltar que no cuestionamos la legitimidad de los delitos de peligro (concreto o abstracto)[31], lo que nos interesa
puntualizar es que su uso debe ser sumamente cuidadoso evitando caer en la
penalizacin de actos de mera desobediencia. Nosotros partimos de la consideracin de que resultan necesarios los delitos de peligro abstracto, debido a
que en la sociedad actual existen relaciones complejas que no requieren de un
resultado. Entindase, entonces, que no es nuestro propsito negar la utilidad
y necesidad de esta clase de delitos, sino encontrar el verdadero fundamento que permita legitimar la puesta en marcha de todo el aparato estatal para

[28] Como el mbito tecnolgico, informtico, gentico y socioeconmico.


[29] Como resalta Peris Riera, Jaime. Ob. cit., [a]nte un episodio desastroso se pide no solo la agravacin de las normas penales sino tambin un adelantamiento de las barreras de tutela: se pretende que
el Derecho Penal lo solucione todo y no hay mecanismos complementarios, entre otras cosas, porque
han ido siendo neutralizados.
[30] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. 2 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 48.
[31] Como lo hacen los de la escuela de Frankfurt. Seala Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 83, que [l]os frankfurtianos advierten que en los procesos de neo-criminalizacin
en el mbito de la economa el Derecho Penal est dejando de ser un instrumento de reaccin frente
a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en instrumento de una poltica de
seguridad.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

penar unas determinadas conductas sin dejar de observar los principios[32] que
informan al Derecho Penal[33].
Finalmente, como afirma el profesor Garca Cavero, esta aceptacin de los delitos de peligro no significa dar paso a cualquier configuracin, sino que deben respetarse los siguientes requisitos para que su uso resulte legtimo: a) la
conducta prohibida debe estar claramente descrita, b) se debe referir a un bien
jurdico y c) que no vulnere el principio de culpabilidad[34].

III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los


delitos de peligro) y la infraccin administrativa
Debemos reconocer que existe la necesidad de que el legislador establezca
unos criterios aplicables para todos, independientemente de las valoraciones
individuales. En palabras de Jakobs: se genera la necesidad de determinar
el peligro con independencia del juicio potencial del autor[35]. Esta situacin permitira, siempre y cuando exista un fundamento[36] (que es la cuestin que abordaremos a continuacin), la entrada del Derecho Penal para
proteger los bienes jurdicos esenciales para el mantenimiento de la propia sociedad. No obstante, esto no est claro en la realidad en donde la justificacin para imponer una sancin penal (o administrativa) pasa por los

[32] Seala Silva Snchez, Jess-Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho
Penal. En: Revista de Derecho. Vol. I. Universidad de Piura, 2000, p. 101, [l]a ciencia del Derecho
Penal contempornea tiene ante s, como es sabido, dos retos fundamentales. Por un lado, debe hacer
frente al fenmeno de la internacionalizacin y uniformizacin del Derecho Penal. Por otro, ha de
afrontar una legislacin y una aplicacin judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y
a la restriccin de no pocas de las garantas poltico-criminales clsicas El formato de la letra es
agregado. De hecho, l mismo en, La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., pp. 81-121 afirma que el
Derecho Penal de la globalizacin econmica y de la integracin supranacional ser un derecho desde
luego crecientemente unificado, pero tambin menos garantista, en el que se relativizarn las garantas
poltico-criminales, sustantivas y procesales. As tambin seala que la combinacin de la introduccin de nuevos objetos de proteccin con la anticipacin de las fronteras de la proteccin penal ha
propiciado una transicin rpida del modelo delito de lesin de bienes individuales al modelo delito
de peligro (presunto) para bienes supraindividuales, pasando por todas la modalidades intermedias.
[33] Ottaviano, Santiago. Sancin penal, sancin administrativa y ne bis in idem. En: Derecho Penal
empresario (Dir. Guillermo Yacobucci). Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, p. 740. Los problemas
se agravan cuando se busca establecer si el hecho por el que se pretende imponer una sancin penal es
realmente idntico al que sirve de base a la persecucin en sede administrativa.
[34] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit., p. 87.
[35] Jakobs, Gnther. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 195.
[36] Nieto, Alejandro. Ob. cit., p. 304. Seala que el mandato de tipificacin es distinto en el Derecho
Administrativo sancionador y en el Derecho Penal.

17

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

deseos del legislador[37] sin importar si aquella conducta sancionada tiene la


entidad suficiente (en el caso de los delitos de peligro, el fundamento para
que esa peligrosidad ex ante de la conducta merezca una sancin penal) para
ser abarcada por el Derecho Penal.
Conscientes de que aquella situacin originara una gran inseguridad jurdica al tipificar cualquier conducta como delito o simplemente sancionarlas por
el Derecho Administrativo sancionador cuando no le corresponde, consideramos ineludible la tarea de establecer, mnimamente, algunos criterios que
nos permitan diferenciar, en el plano objetivo, los contornos que configuran
un delito (de peligro) y una infraccin administrativa. As, buscamos dar respuesta al cmo puede una puesta en peligro constituir un injusto y no una infraccin administrativa? O mejor an, segn lo expresa el Profesor Garca Cavero, determinar el aspecto referido al momento en que la defraudacin de las
expectativas alcanza el carcter de esencial y justifica, por lo tanto, el recurso
a los delitos de peligro[38].
Sin embargo, antes de exponer este tema, abordaremos de manera breve las
diferencias cualitativas entre el injusto penal y la infraccin administrativa
por ser un punto relevante para llegar a establecer el asunto central del presente trabajo.

1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infraccin administrativa[39]

En la doctrina encontramos varias posiciones que intentan hacerle frente a


este problema: Por un lado tenemos a los defensores de la llamada teora

[37] Segn Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 317. Sealar aquello que justifica la opcin
por no aplicar una sancin administrativa basada en la infraccin de una norma que estadsticamente y desde una perspectiva general encierra una cierta peligrosidad, sino por recurrir a una
pena que representa la retribucin de un injusto de especial gravedad. El resaltado es mo. Tambin
Kindhuser, Urs., afirma que ms importante y fundamental [] es la cuestin de la fundamentacin del injusto de los delitos de peligro, pues todos los delitos de peligro tienen el elemento negativo
comn de que su injusto no consiste en la lesin de un bien jurdico.
[38] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 124.
[39] Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Derecho Administrativo sancionador. Parte
General. Teora General y Prctica del Derecho Penal Administrativo. 2 edicin, Aranzadi, Navarra,
2010, p. 71 y ss. Afirma Gmez Tomillo, que la llamada diferencia cualitativa no puede ser de recibo.
As, por ejemplo, (p. 77) seala que estimamos que tales peculiaridades en s mismas son meras contingencias normativas, algunas justificadas poltico legislativamente y otras no, las cuales en ningn
caso son suficientes para desdibujar la esencial coincidencia en lo que a la naturaleza jurdica respecta.
En lo que ha nosotros compete, debemos sealar que no termina por convencer su crtica basada simplemente en que aceptar la distincin entre ambos supone consecuencias inasumibles, tales como tener

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

unificadora quienes afirman que ambas son manifestaciones del ius puniendi del Estado, que ambas guardan en comn garantas y principios y se distinguen solamente al momento de imponer las sanciones, correspondindole las
ms graves al Derecho Penal. Por otro, los defensores de la teora diferenciadora, sealan que s existe entre ambas una diferencia cualitativa, asignndole al Derecho Penal la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes.
Tambin encontramos partidarios de posturas eclcticas[40], quienes afirman
que es la misma distincin cuantitativa la que les lleva a confirmar que existe
una diferencia cualitativa. Finalmente, incluso hay quienes niegan su importancia diciendo que en nada aporta la discusin sobre su naturaleza porque, al
fin y al cabo, todo es resuelto en las manos del legislador[41].
En la doctrina penal seala Silva Snchez que las tesis clsicas distinguen
entre ilcito penal e ilcito administrativo, atribuyendo al primero el carcter
de lesin ticamente reprochable de un bien jurdico, mientras que el segundo
sera un acto de desobediencia tico-valorativamente neutro[42]. Sin embargo,
con el posterior desarrollo de la doctrina, fue asentndose la idea de la mera
diferenciacin cuantitativa entre ambas clases de ilcitos. As, por ejemplo,
para Roxin [e]l legislador debe recurrir a la contravencin y a la multa
administrativa, en vez de la incriminacin y la pena, cuando la perturbacin
social pueda anularse con la sancin menos onerosa[43].
Si bien es cierto la opinin mayoritaria favorece a la teora de la diferencia cuantitativa[44], sin embargo, sealan algunos de sus partidarios que ms
all de la cantidad [esta] se transforma en cualidad: as no es planteable cas-

[40]
[41]
[42]
[43]
[44]

que asumir nuevos principios y garantas para cada uno, porque no tiene en cuenta cul es el mbito de
proteccin de cada una de estas ramas del Derecho Pblico.
Y adems utiliza datos incompletos para rechazar de raz cualquier distincin posible entre los injustos
porque a partir de la crtica al Derecho Penal de dos velocidades propuesto por Silva Snchez afirma
que no es posible hacer tal distincin. A pesar de conocer (porque as lo cita) la obra de Garca
Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 107 y ss., (quien tambin critica los criterios de
distincin del Derecho Penal de dos velocidades propuestos por su maestro, dando una salida alternativa al asunto), donde este autor expone de manera consistente la diferencia cualitativa entre el injusto
penal y la infraccin administrativa. Sin embargo, nada de esto es observado por Gmez Tomillo para
hacer su anlisis.
A favor de la diferencia cualitativa entre normas penales y administrativas, Lascuran
Snchez, Juan. Por un Derecho Penal solo penal: Derecho Penal, derecho de medidas de
seguridad y Derecho Administrativo sancionador. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo
Rodrguez Mourullo, Ob. cit., p. 589.
Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Ob. cit., p. 71 y ss.
Afirmar que simplemente responden a una diferencia normativa (como lo hace Nieto, Alejandro. Ob.
cit., p. 156 y ss.) sera simplemente quedarse en un plano positivista normativo.
Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 71.
Ibdem, p. 72.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

tigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo con contravenciones. Por ello, Garca Cavero sostiene que existen conductas como
el homicidio que nunca podrn aparecer como una infraccin administrativa,
pues constituyen en todo momento una lesin a la vigencia de las condiciones esenciales para el desarrollo de la persona[45]; con esto este autor est afirmando que existe una diferencia cualitativa entre ambos injustos.
Tomando posicin en esta discusin, afirmamos que entre el ilcito penal y el
ilcito administrativo existe una diferencia cualitativa[46] y es que con el Derecho Penal se busca la proteccin de un bien jurdico-penal de la efectiva lesin
o de la puesta en peligro, siguiendo criterios de imputacin individual de un
injusto propio; en cambio, el Derecho Administrativo persigue ordenar sectores de actividad, [p]or eso no tiene por qu seguir criterios de lesividad o
peligrosidad concreta, sino que debe, ms bien, atender a consideraciones de
afectacin general, estadstica; asimismo, no tiene por qu ser tan estricto en
la imputacin, ni siquiera en la persecucin[47].
No obstante lo expuesto, nos parece oportuno traer a colacin aquella afirmacin hecha por el profesor Garca Cavero referida al anlisis de los delitos
aduaneros pero que puede sernos til aqu, para precisar que [a] pesar de la
aparente contradiccin de la regulacin positiva de los delitos aduaneros con
el criterio de distincin cualitativo entre delito e infraccin administrativa, no
consideramos que el establecimiento de un criterio cuantitativo tire por
la borda la posibilidad de una diferenciacin cualitativa entre delito e infraccin. Puede ser que por simples razones de seguridad jurdica se recurra a establecer una referencia cuantitativa entre el delito aduanero y la infraccin aduanera, de la misma forma que se recurre a los 18 aos como lmite para la responsabilidad penal. La entidad del delito sigue siendo cualitativamente distinta a la infraccin administrativa [48].
Resumiendo nuestra exposicin tenemos que el carcter esencial de aquello
que es protegido por el Derecho Penal marca una diferencia cualitativa con

[45] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Ob. cit., p. 64 y ss.
[46] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte Especial. Grijley, Lima, 2007, p. 23.
Aunque la seccin comentada hace referencia a una parte ya derogada en el Cdigo Penal, el anlisis
dogmtico es vlido: Esta proteccin de la competencia limitada al Derecho Administrativo sancionador solo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infraccin de
las reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que
estas prcticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecucin
puramente administrativa, por ms severa que sea, no bastar para satisfacer las demandas sociales de
castigo.
[47] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
[48] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Parte Especial. Ob. cit., p. 729. El resaltado es mo.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

el Derecho Administrativo sancionador, lo que explica, entre otras cosas,


que este ltimo recurra fundamentalmente a mecanismos de reestabilizacin
de carcter cognitivo como el decomiso, medidas preventivas de seguridad,
etc.[49]. En consecuencia, s existe una diferencia cualitativa entre los injustos
por ello, no es correcto decir que entre ambos no existe ms diferencia que la
que pueda determinar el legislador al momento de hacer las leyes.

2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones


administrativas
Cuando el legislador crea tipos penales por lo general no repara en las situaciones lmite y establece reglas generales que ms o menos no terminan de
convencer (ni legitiman) la puesta en marcha de las sanciones penales en ciertos casos en donde se observa la inaplicacin de los principios de ltima ratio y de proporcionalidad[50] y la desmedida intencin por penalizarlo todo.
La situacin se agrava an ms en el caso de los delitos de peligro, porque ya
no se espera la lesin material del bien jurdico sino que se anticipan las medidas de proteccin y con esto se elevan a la categora de delitos cuando simplemente son infracciones administrativas.
Por eso es imperativo incidir en esta cuestin, puesto que los supuestos contemplados pueden conducir a la punicin de conductas sin suponer materialmente un injusto penal en el caso concreto[51]. En las lneas que siguen
expondremos algunos criterios, que en nuestra opinin pueden servir para
remarcar la lnea divisoria entre los delitos de peligro y las infracciones
administrativas.
El punto inicial para encontrar un criterio de diferenciacin material entre
el delito y la infraccin administrativa no puede ser la gravedad de la lesin
del bien jurdico[52], segn hemos hecho notar anteriormente, pues el Derecho
Penal no protege objetos valiosos sino expectativas sociales fundamentales
para el funcionamiento de la propia sociedad; a diferencia del Derecho Administrativo sancionador en donde lo determinante es asegurar las expectativas
cognitivas referidas al funcionamiento de un sector en especial y apuntando

[49] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 124. El mismo. La
persona jurdica como sujeto penalmente responsable. En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo
Yacobucci), Editorial B de F, Montevideo, 2010, p. 70. No es lo mismo pasar un semforo en rojo que
ser responsable de un delito contra la seguridad en el trfico.
[50] Corcoy Bidasolo, Mirentxu. Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 194-195.
[51] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 327.
[52] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 68.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

como nica finalidad que estos sectores no colapsen[53], por esto no importa en
modo alguno que se cree una situacin de riesgo, por muy real o amenazante
que esta resulte, sino que se d la infraccin tipificada en la norma[54].
La discusin la enfocaremos en los delitos de peligro, debido a que al llevar
a cabo una proteccin anterior a la lesin se podran llegar a penalizar ciertas
conductas que merecen simplemente una proteccin administrativa, pero que
al no haber criterios claros para englobar las conductas como infracciones administrativas o delitos de peligro, sumada a la sensacin de seguridad en la sociedad que provoca la intervencin del Derecho Penal, el legislador arbitrariamente tipifica como delito cualquier conducta[55].
Hemos ya resaltado que no cuestionamos la legitimidad de estos delitos y que
por el contrario consideramos que son necesarios puesto que responde a las
necesidades sociales que se han ido e irn originndose en el actuar de la sociedad. En este sentido, afirma Roxin que [l]a concepcin del bien jurdico () no es esttica, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento
cientfico[56], as entonces puede entenderse la necesidad de sancionar conductas que son apropiadas para lesionar un bien jurdico; sin embargo, el detalle estar en determinar quin debe intervenir para sancionar: el Derecho
Administrativo sancionador o el Derecho Penal?
Respecto a aquello, [e]s evidente que la decisin de qu comportamientos
merecern una sancin penal y cules merecern una sancin administrativa
solo puede estar, en un Estado social y democrtico de Derecho, en manos del
legislador. Pero no [hay que] olvidar que la privacin de libertad que supone la pena de prisin es una sancin de tal gravedad que debe imponerse solo
cuando la utilizacin de otras medidas no sea eficaz y el fin preventivo sea especialmente relevante[57]. Por tales razones, a continuacin iremos exponiendo una serie de criterios que los doctrinarios han ido esbozando para fundamentar la tipificacin de conductas como delitos de peligro.

[53] dem.
[54] Esteve Pardo, Jos. Tcnica, riesgo y Derecho. Ariel, Barcelona, 1999, p. 79.
[55] Como por ejemplo la conducta tipificada en el artculo 243-C CP: El que organiza, conduce o explota
juegos de casino y mquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes
y sus reglamentos para su explotacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro aos, con trescientos sesenta y cinco das multa e inhabilitacin para ejercer dicha
actividad, de conformidad con el inciso 4) del artculo 36 del Cdigo Penal.
[56] Roxin, Claus. Derecho. Ob. cit., p. 57 y ss.
[57] Mir Llinares, Fernando. El moderno Derecho Penal vial y la penalizacin de la conducta sin
permiso. En: InDret Revista para el anlisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.
com/pdf/649.pdf>.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

2.1. La estadstica
Feijoo Snchez en reiteradas ocasiones menciona que la peligrosidad estadstica representa una fundamentacin suficiente para crear normas que desvaloren ese tipo de conductas, pero no para fundamentar la intervencin del
Derecho Penal mediante penas frente a un ciudadano concreto[58]. De igual
manera Hefendehl afirma que [e]ncontrar normas para el futuro [y] actuar
con miras a lo que puede acontecer, sera, segn determinados pronsticos,
ms acertado que querer reaccionar a posteriori ante errores, omisiones o catstrofes del presente[59].
Segn esta propuesta, debemos observar aquellos peligros que continuamente
son idneos para ocasionar la lesin justificando su calificacin de al menos, delitos de peligro abstracto. Sin embargo, no nos queda claro si este peligro estadstico puede llegar a legitimar la entrada del Derecho Penal, pues no
hay que olvidar que esta rama del Derecho Pblico busca la reestabilizacin
de las expectativas normativas defraudadas. Esto nos lleva a reafirmar la idea
de que no puede penalizarse cualquier tipo de peligro, sino solo el peligro normativo. Por esto hacamos hincapi en aquello de que el legislador debe establecer unas mximas generales aplicables para todos, independientemente de
las valoraciones individuales.
Respecto, entonces, a aquello que deja de ser meramente un peligro estadstico (y por tanto asumido y controlado por el Derecho Administrativo sancionador) para ser un peligro normativo, lo ser debido a la importancia del bien
puesto en peligro y la especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mismo, en [donde] ciertos mbitos [de] la naturaleza de la actividad y la experiencia acumulada han permitido tipificar la norma de cuidado con suficiente precisin, [y] hac[en] posible la punicin de esa conducta peligrosa sin resultado, sin menos cabo de la seguridad jurdica[60].
En consecuencia, podemos hablar de un peligro que puede ser idneo para lesionar un bien jurdico penalmente protegido, pero debemos observar que este
sea un peligro normativo y que afecte las estructuras bsicas y esenciales para
el funcionamiento de la propia sociedad; si esto no es observado no podran
ser legtimas las tipificaciones como delitos de peligro (abstracto o concreto)
de aquellas conductas peligrosas.

[58] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 328.
[59] Hefendehl, Roland. Ob. cit. El resaltado es agregado.
[60] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., p. 23.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

2.2 La seguridad
Resulta interesante la apreciacin realizada por Kindhuser sobre los delitos
de peligro, pues rechaza que sean un adelantamiento de las barreras de proteccin y afirma que tienen un contenido propio: la prdida de seguridad.
As, el mencionado autor sostiene que: [M]ientras que el delito de lesin caracterstico tiene por objeto un conflicto individual, las intervenciones en los
mbitos de seguridad afectan a los intereses de una pluralidad de seres humanos, con la consecuencia de que, pese a que la carga para el individuo sea solamente pequea, esa intervencin se puede convertir cumulativamente en un
injusto importante[61]. Y luego de haber hecho hincapi en algunos delitos
donde afirma que es necesaria la aplicacin de los delitos de peligro, concluye
que los delitos de lesin son insuficientes, puesto que cada uno de estos mbitos de la vida solamente puede funcionar cuando se cumplen estndares de
seguridad. Si estas normas han de ser asignadas al Derecho Penal criminal o
al Derecho de las infracciones administrativas depende de su valor para el libre desarrollo del individuo[62].
Feijoo Snchez, por otro lado, seala que [n]o se trata simplemente de tematizar la seguridad como bien jurdico y objeto de tutela, sino de tematizar el
comportamiento que genera inseguridad como injusto penal o como hecho jurdico penalmente imputable[63].
En nuestra opinin, no nos parece convincente este criterio y ms bien parece ser una derivacin del criterio anterior, con la particularidad que centra su
atencin especialmente en la seguridad de los mbitos que afectan a los intereses de una pluralidad de personas, lo que nos podra llevar a suponer que
hace ya una depuracin de otros bienes jurdicos que no son esenciales y por
tanto no tienen la entidad suficiente para ser protegidos por el Derecho Penal.

2.3. La salud general


Mir Llinares entiende que la diferencia entre el injusto penal y el injusto
administrativo puede verse segn exista una lesin o riesgo para la vida o
la salud[64]. Si partimos de la consideracin de que el Derecho Penal sirve
para la proteccin de bienes jurdico-penalmente considerados, entonces debe
[61]
[62]
[63]
[64]

24

Kindhuser, Urs. Ob. cit.


dem.
Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 337.
Mir Llinares, Fernando. Ob. cit. Este autor menciona con ocasin de la seguridad vial y la expansin del Derecho Penal que [l]a frontera, que antiguamente era definida por el riesgo o lesin del
comportamiento vial para la vida o salud de una persona, se fue desdibujando desde que se comenzaron

Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

estar bien dada la referencia a un bien jurdico determinado. Es el caso, por


ejemplo, cuando nos referimos al cuerpo o a la salud[65].
Entiende tambin Hefendehl que el delito de peligro abstracto como estructura delictiva [] debera quedar reservada para tipificar aquellas conductas que supongan riesgos latentes contra bienes jurdicos de primer orden,
por ejemplo riesgos para la integridad corporal o la vida. Los delitos de peligro abstracto, deberan, adems, ser aquellos que protejan los bienes jurdicos cuya lesin est, dentro de una sociedad de riesgo, sometida al dominio
del azar[66].
Sin embargo, este criterio parece revivir aquella distincin blanco-negro
entre los bienes jurdicos ms importantes (el cuerpo y la salud) y todos los
dems, dejando en manos del legislador la decisin sin alcanzarles algunos
criterios para que puedan enfrentar los matices de la escala.

2.4. El inters colectivo


Hasta el momento, hemos dado cuenta de varios criterios que intentan delimitar el contenido de los delitos de peligro y diferenciarlos de las infracciones administrativas, pero sin que ninguna de estas nos termine por convencer del todo. Ya que hemos centrado nuestra atencin en una clase de delitos, apuntamos la discusin en la bsqueda del contenido del injusto material que justifique su carcter de injusto penalmente tpico[67] y que nos
despeje de una vez por todas las dudas que podran dificultar la toma de
decisin.
Por ello, debemos preguntarnos: qu fundamenta realmente la tipificacin de
los delitos de peligro? O mejor an, se entiende que el Derecho Penal protege bienes jurdicos fundamentales para el mantenimiento de la sociedad, pero
cmo puede saber el legislador cules son en la escala de matices (a la que
hemos hecho mencin antes)? Por estadstica? Por la afectacin de la salud general?
Segn Silva Snchez hay conductas que si bien pueden significar una lesin
administrativa no se ve justificada la entra del Derecho Penal. No obstante, seala el referido catedrtico, que existe una administrativizacin del
Derecho Penal en cuanto ya no se preocupa tanto de la lesividad del comportamiento individual sino de la lesividad global de las acumulaciones o
a incluir como delito conductas que no exigan la prueba de una cercana del riesgo para la salud de
alguna persona.
[65] dem.
[66] HEFENDEHL, Roland. Ob. cit.
[67] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., p. 381.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

repeticiones: lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras[68].


Pero qu debe estar en juego para permitir la entrada de los delitos de peligro y no de las infracciones administrativas?
En nuestra opinin, cuando existe un inters colectivo de por medio o en
juego las personas tienden a ser menos tolerantes frente a las situaciones de
riesgo o de lesin efectiva, y es aqu en donde se abre la puerta para la entrada del Derecho Penal y no del Derecho Administrativo sancionador. Lo
que estamos diciendo ahora, no quiebra el esquema que hemos expuesto,
sino que por el contrario, termina por reafirmarlo pues este inters colectivo habr sealado la pauta de que aquello es bsico para el funcionamiento
de la sociedad, y por tanto, merecer no una proteccin administrativa sino
una penal.
Para ejemplificar lo dicho podramos preguntarnos: por qu no se tipifica
como delito aquella conducta de la madre que hierve agua y deja que su hijo
juegue cerca? Y por qu s cuando alguien conduce un vehculo con 0.5 gr/
litro de alcohol en la sangre? Porque se responde a un inters colectivo que
debe ser protegido por el Derecho Penal. Por eso debemos entender que cuando hablamos de un peligro normativamente determinado no nos referimos a
una diferencia meramente formal (porque de igual manera no podramos establecer lmites al legislador y el camino seguira abierto a la indeterminacin
de qu es aquello que realmente legitima la intervencin del Derecho Penal)
sino que necesitamos de criterios materiales que nos permitan sealar qu es
aquello que merece proteccin a travs del Derecho Penal. Y en este caso vemos que el inters colectivo es un criterio material, que concretizado en el
ejemplo termina con la penalizacin de la conduccin en estado de ebriedad,
en donde no se ha lesionado efectivamente ni la vida ni la integridad fsica
de una persona, sin embargo, es igualmente sancionada por ser un comportamiento idneo para producirlas.
Podra achacarse a esta postura las mismas crticas de revivir la discusin entre los bienes jurdicos ms importantes, pero sera apresurado hacerlo porque
si estn de por medio las acumulaciones o repeticiones que inciden en un inters colectivo la proteccin no solamente recaer sobre la vida, el cuerpo o
la salud, sino que el espectro ser mucho ms amplio, siempre y cuando, estos bienes jurdicos penalmente protegidos sean esenciales para el mantenimiento de la sociedad.

[68] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 130.

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Conclusiones
Con base en las ideas plasmadas en este trabajo podemos concluir que:
1. En nuestro ordenamiento jurdico, las sanciones a ciertas conductas son establecidas segn el Derecho Penal o el Derecho Administrativo. Sin embargo, no debe perderse de vista que la legitimacin
para dar cabida a cada una de estas ramas del Derecho Pblico es
distinta.
2. A travs del Derecho Penal se busca asegurar el respeto de los valores lmite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las
conductas no solo cuando han lesionado efectivamente los bienes
jurdicos protegidos, sino tambin cuando son potencialmente lesivas; adelantndose as las barreras de proteccin en el ordenamiento
jurdico.
3. El Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funcionamiento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al sistema.
4. Esta situacin no est clara para el legislador penal que en su afn de
combatir determinadas conductas termina por adelantar las barreras
de proteccin a tales niveles, recurriendo a los delitos de peligro.
5. El problema es que termina tipificando como tales delitos de peligro,
conductas que no guardan una entidad suficiente para ser abordadas
por el Derecho Penal. Sin embargo, la impresin que causa en la poblacin termina por calmar el clamor general de seguridad y por legitimar de modo suficiente la entrada del Derecho Penal.
6. Doctrinalmente pueden establecerse algunos criterios que permitan
diferenciar el injusto penal de la infraccin administrativa: la estadstica, la seguridad, la salud general, el inters colectivo.

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29

Criminalidad empresarial ad extra


e imputacin penal de empresa
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ[*]

I. Sobre la criminalidad empresarial ad extra


(Unternehmenskriminalitt)

Introduccin
a) Globalizacin econmica

El tema de la globalizacin en la sociedad no es sencillo. Implica demasiado


porque lo involucra todo. Sin embargo, solo me avocar a describir someramente su incidencia en el campo econmico.
Es sabido que el fenmeno de la globalizacin ha abierto toda frontera econmica regional (Estados nacionales). Las aperturas de tales fronteras han impuesto en el mundo un sistema de libre mercado, esto es, sistemas econmicos no
regulados (libres) o tan solo enmarcados[1]. Son los participantes en la economa los que toman las decisiones en forma particular.
[*] Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo (UNT) y de la Universidad
San Pedro de Chimbote (Filial Trujillo-2011). Profesor visitante en la Maestra de Derecho Penal de
la Universidad San Pedro (Chimbote). Maestro en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas por la
Universidad Nacional de Trujillo.
[1] El sistema econmico enmarcado es una forma mixta entre economa libre y planificada. Como la de
los pases de la Unin Europea y de Amrica Latina. No obstante, los modelos econmicos de estos
pases pueden ser calificados como un sistema de mercado. Vide BOTTKE, Wilfried. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. En: Revista Penal. N 2. Praxis, Barcelona,
1998, p. 2. Esta forma de economa considera necesaria la intervencin de Estado para, en primer
lugar, impedir los abusos en el terreno econmico por parte de particulares, pero tambin, y fundamentalmente, para fomentar una justa distribucin de la riqueza. En este sentido, no se habl ya de
un sistema econmico autorregulado por leyes naturales, sino de una economa social de mercado
(soziale marktwirtschaft) cuyas bases se asentaban sobre el libre mercado, pero con la necesidad de

31

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Con la globalizacin econmica en las regiones se ha incrementado la complejidad de las relaciones sociales de produccin y de consumo en la sociedad
moderna. La necesidad de reducir dicha complejidad se le ha encomendado al
sistema de la economa, que tiene como objetivo la utilizacin con la mxima eficiencia, en todo tiempo y lugar, de los recursos limitados (escasez), es
decir, la gestin ptima de los bienes[2]. Sin embargo, la economa en la globalizacin permite que la obtencin de tal objetivo en las regiones, quede subordinado al mercado global. En la medida en que progresa la modernizacin
de la sociedad en el sentido de diversificacin de las necesidades, las regiones se vuelven dependientes del sistema econmico global, es decir, de la produccin y las ventas, del trabajo y los crditos[3]. As, los centros de la sociedad mundial (sobre todo, evidentemente, los mercados financieros internacionales) producen fluctuaciones que regionalmente llevan luego a estructuras
disipativas y a la necesidad de autoorganizacin. Esto en el sistema econmico se lleva a cabo a travs de las empresas aunque tambin mediante los
fondos para la locacin de los capitales lo cual, a su vez, luego influye en las
posibilidades regionales de produccin y empleo[4].
En efecto, nuestra sociedad est definida unitariamente no solo porque est entrelazada mundialmente por sus mercados (de finanzas, de materias primas, de
productos y de manera creciente, de mercados de trabajo), sino tambin porque forma organizaciones que actuando precisamente como tales tratan de sacar ventaja de las diferencias que encuentran. De esta manera, el sistema econmico diferencia mercados que sirven de entorno a la formacin de las organizaciones empresariales las cuales a su vez, mirando al mercado, se perciben
como competidores[5]. En este sentido, tal como refiere Bottke, [l]as empresas y sus dueos son global players in a free global market[6].
b) La criminalidad econmica de la globalizacin y la empresa
Pero el sistema de produccin de libre mercado que se ha impuesto en el
mundo desde la cada del muro de Berln afirma Ziga Rodrguez, no
solo nos ha llevado a la globalizacin de las relaciones, sino tambin a una

[2]
[3]
[4]
[5]
[6]

32

una participacin activa del Estado mediante prestaciones esenciales. Cfr. GARCA CAVERO, Percy.
Derecho Penal econmico. Parte General. Tomo I, 2a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 11.
Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en la Repblica
Federal de Alemania. En: Revista Penal. N 4. Praxis, Barcelona, 1999, p. 21.
Vide LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Herder, Mxico
D.F., 2007, p. 126.
Ibdem, pp. 640-641.
Ibdem, p. 602.
En este sentido, Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en
la Repblica Federal de Alemania. Ob. cit., p. 22.

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

nueva criminalidad relacionada al lucro. Una criminalidad que puede moverse a sus anchas por los territorios nacionales aprovechando las redes de comercio internacional[7].
La criminalidad econmica ha tomado otro cariz a partir de que el mercado ha
traspasado progresivamente las fronteras del Estado nacional y se va globalizando. La criminalidad econmica se ha organizado y ha trasgredido las fronteras de los Estados nacionales. Esto parece ser lgico, si se tiene en cuenta que
el mercado global maximiza las ventajas econmicas, obtenindose de l mayor
provecho. As, [d]onde en el mercado exista demanda de bienes y servicios hay
oferta. Donde la demanda reclama a la oferta con dinero, la disposicin a ofertar hace acto de presencia fcilmente. Tambin la demanda de bienes y servicios, que son ilegales o desacreditados socialmente, encuentra predisposicin a
ser ofertada, si prometen grandes beneficios segn la relacin gastos-ingresos.
Los sectores comerciales de la criminalidad organizada son, sobre todo, la produccin y distribucin de estupefacientes, adquisicin de material humano para
la prestacin de servicios ilegales o socialmente desacreditados (por ejemplo, en
la forma de trata de blancas para la obtencin de prostitutas), explotacin (por
ejemplo, mediante chantaje), as como el comercio con producta sceleris, por
ejemplo con vehculos robados[8]. De esta manera, los sectores comerciales de
la nueva criminalidad organizada son todos los mbitos de la actividad lucrativa.
Por otra parte, desde que las empresas comenzaron a tener una participacin ms
activa en el trfico jurdico-patrimonial[9] a finales del siglo XVIII hasta ms o
menos la segunda mitad del siglo XX, con el desarrollo de los sistemas econmicos estatales de las sociedades de explotacin (sociedades posindustriales
y latinoamericanas) como consecuencia del fenmeno de la globalizacin econmica[10], esta adquiere el papel de protagonista principal en la economa cuando termina por desplazar al clsico interviniente de los mercados: el comerciante individual[11] (persona fsica). Convirtindose en el nuevo sujeto econmico
de mayor obtencin de ventajas del mercado nacional y extranjero.
Por esta razn, las organizaciones criminales se vinculan a las empresas no
solo por la capacidad de accin que tienen a nivel nacional, sino ahora tambin a nivel internacional (como, por ejemplo, las empresas transnacionales).
[7] Cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, Unin Europea y sanciones a empresas.
En: Jos, Hurtado Pozo (Coord.), Derecho Penal. Artculos. Universidad de Fribourg, 2008, p. 2.
[8] Vide BOTTKE, Wilfried. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania.
Ob. cit., p. 2.
[9] Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Grijley. Lima, 2008, p. 17.
[10] Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess M. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades posindustriales. 2a ed. B de F, Montevideo, 2006, p. 89.
[11] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Ob. cit., p. 651.

33

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

De esta manera, el fenmeno criminal que se observa en las relaciones econmicas internacionales y tambin en las relaciones econmicas de los propios Estados, es palpable tambin al interior y concretamente en la empresa,
principal agente econmico de la sociedad moderna. En la actualidad es innegable que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes
ciclos del delito: comisin de delitos (societario, de iniciados, etc.), encubrimiento de delitos (lavado de activos) y financiacin de la comisin del delito
(empresas para financiar el terrorismo).
c) Precisiones sobre el concepto de criminalidad organizada y criminalidad econmica
Como suele vincularse casi obligatoriamente el concepto de criminalidad organizada al de la criminalidad econmica, es necesario para los fines de nuestro trabajo hacer algunas precisiones sobre ambos conceptos.
Se dice que la criminalidad organizada es por naturaleza econmica y de que
la criminalidad econmica es cada vez ms organizada. Incluso en la literatura criminolgica de los Estados Unidos, el concepto de criminalidad organizada es empleado frecuentemente como sinnimo de enterprise crime (empresa del crimen/industria del crimen), considerando as la bsqueda del lucro indebido como caracterstica esencial de cualquier actividad delictiva
organizada[12].
Esta afirmacin, sin embargo, es imprecisa pues el concepto de organized crime[13], como afirma Bottke, significa la criminalidad de varios miembros de
la sociedad, que ms que para un hecho concreto, se asocian generalmente por
tiempo indeterminado y organizan a su actividad criminal como si fuera un
proyecto empresarial[14]. En este sentido, refiere el profesor italiano Foffani,
vincular el concepto de criminalidad organizada a la criminalidad econmica es poco selectiva porque no tiene en cuenta que en determinadas realidades sociales y nacionales existen una serie de estructuras organizadas ilcitas
[12] Vide FOFFANI, Luigi. Criminalidad organizada y criminalidad econmica. En: Revista Penal. N 7,
Praxis, Barcelona, 2001, p. 56.
[13] La expresin organized crime, a decir de Zaffaroni es oriunda de los Estados Unidos; tiene su plataforma de arranque en la preocupacin de los criminlogos por explicar los fenmenos delictivos con
pluralidad de agentes y el grado de daosidad social, pero los caminos usados han sido tan diversos,
que resulta imposible en la actualidad hallar una concepcin homognea que abarque los diferentes
compartimientos colectivos. Citado por URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la
empresa: Responsabilidad penal de los administradores fcticos y apoderados. Fundamentos jurdicos. Forum, Trujillo, 2006, p. 34 (al artculo de ZAFFARONI, Eugenio Ral. El crimen organizado: una categora frustrada. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa. Libro
Homenaje a Ricardo Nez. Nmero 1, Nueva Serie, Crdova, 1995, p. 251 y ss.).
[14] Vide BOTTKE. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. Ob. cit., p. 2.

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Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

que preexisten a (y prescinden de) la influencia que ejercen sobre las actividades econmicas[15].
Por otro lado, no debe ignorarse tambin que la criminalidad econmica conforma un campo de accin totalmente distinto: abarca formas de criminalidad
en la economa y criminalidad contra la economa. Y formas de criminalidad
empresarial (se entiende que la criminalidad empresarial es siempre econmica) que pueden ser: criminalidad en la empresa y criminalidad de empresa.

1. La criminalidad de empresa

La criminalidad empresarial constituye el objeto de estudio de la dogmtica


del Derecho Penal econmico. El estudio del fenmeno de la criminalidad empresarial es muy amplio; abarca comportamientos dirigidos contra bienes jurdicos de la propia empresa (criminalidad en la empresa), esto es, la criminalidad hacia adentro, centrpeta o ad intra (Betriebskriminalitt); como delitos
contra bienes jurdicos de terceros (criminalidad de empresa.), esto es, la criminalidad hacia afuera, centrfuga o ad extra (Unternehmenskriminalitt)[16].

1.1. Criminalidad de empresa ad extra (Unternehmenskriminalitt)


Sin embargo, precisamente porque necesitamos vincular nuestro tema de investigacin al estudio de una de estas formas de criminalidad empresarial, es
que haremos algunas consideraciones sobre la criminalidad empresarial ad
extra.
Hemos dicho supra, que la criminalidad empresarial ad extra atenta contra los
bienes jurdicos de terceros. Esta consecuencia puede darse con la insercin de
conductas ilcitas en el contexto de una actividad y de una poltica de empresa por lo dems lcita como por ejemplo, cuando en el seno una empresa que
ha sido formada legalmente y con fines lcitos, se lanza al mercado algn producto defectuoso que es perjudicial para la salud humana, o cuando se contamina el medio ambiente provocando tambin graves daos en la salud humana.
Por otra parte, puede darse tambin el fenmeno de la empresa ilcita, entendida como empresa heterodirigida por una estructura criminal a ella sometida, as

[15] Vide FOFFANI, Luigi. Ob. cit., p. 57.


[16] Vide PASTOR MUOZ, Nuria. La respuesta adecuada a la criminalidad de los directivos contra
la propia empresa: Derecho Penal o autorregulacin empresarial?. En: Revista para el Anlisis
del Derecho. Barcelona, 2006, p. 3.; as tambin CESANO, Jos Daniel y BALCARCE, Fabin I.
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la Repblica Argentina.
En: ADPCP, Tomo LVI. Madrid, 2003, p. 387.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

por ejemplo, las sociedades pantallas: donde la empresa existe solo para lavar
de dinero o para favorecer la entrada o salida de droga en el pas.
Aunque en estas ltimas parece no haber problema, puesto que se entiende que
la empresa es instrumento de sus miembros para fines delictivos. Por lo que
en todo caso, sera sencillo resolver esta cuestin con la doctrina del levantamiento del velo. Sin embargo, el problema de la doctrina se presenta respecto
la primera situacin, cuando se trata de grandes empresas de estructura compleja. Donde parece ser, tal como afirma Feijoo, que los papeles se invierten y,
es la empresa la que instrumentaliza a sus miembros[17], no suponiendo materialmente estos ms que piezas que cumplen funciones para la empresa susceptibles de ser sustituidas en cualquier momento por otras personas que cumplan las mismas labores (carcter fungible de los integrantes de la empresa)[18].

1.2. El tratamiento de la doctrina penal sobre el particular fenmeno de


la criminalidad de empresa ad extra
La doctrina penal no ha sido uniforme al intentar dar soluciones a este fenmeno econmico. La variedad de sus respuestas a este prodigio giran entorno a si
afirman o niegan una responsabilidad penal de personas no-fsicas.
En este sentido, por un lado, los que niegan la responsabilidad penal de las
empresas sostienen que el problema debe ser tratado alternativamente con los
mecanismos de imputacin penal de persona fsica (por ejemplo, con las figuras de autora mediata, la del actuar en lugar de otro, con la omisin o
con las consecuencias accesorias). Mientras que, por otro lado, los que afirman por una responsabilidad penal de las empresas entienden que el sistema
de imputacin penal de personas fsicas es insuficiente en una sociedad moderna por razones vinculadas a la proliferacin de sociedades mercantiles[19]
relacionadas con la nueva criminalidad econmica empresarial; por lo que se
hace necesario, un derecho penal de empresa.

[17] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas
jurdicas y empresas en el Derecho Penal espaol y el Derecho Penal peruano. En: Urquizo Olaechea
(Dir.). Revista Peruana de Ciencias Penales. N 15. Grijley, Lima, 2004, p. 261.
[18] El carcter fungible de los integrantes de la empresa, es tanto de las personas situadas en los escalafones inferiores como los de la cspide de la jerarqua empresarial. Vide GMEZ-JARA DEZ, Carlos.
Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organizacin?
Algunas consideraciones crticas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 88. Madrid, 2006, p. 134.
[19] Vide ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La admisin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas tendencias del Derecho Penal Econmico y de
la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 446.

36

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

II. La doctrina de la responsabilidad penal de la empresa


1. El fundamento poltico-criminal y criminolgico de la doctrina de
la responsabilidad penal de las empresas
La influencia real de las organizaciones empresariales y su relevancia en el
Derecho Penal ha encontrado apoyo a favor de la doctrina de la responsabilidad penal de la empresa, de primer plano, en la poltica criminal y tambin en
algunos estudios criminolgicos.

1.1. La situacin poltico-criminal


Los partidarios de la intervencin del Derecho Penal contra las sociedades mercantiles sostienen que la situacin poltico-criminal correspondiente a las sociedades modernas, viene caracterizada porque, de una manera ascendente, los hechos con significado penal en la economa no son cometidos ya solo por personas fsicas, sino por corporaciones caracterizadas habitualmente por sus estructuras organizativas complejas, construidas en torno a la divisin del trabajo y
que renen gran capacidad de poder. La empresa acta como organizacin de
carcter complejo que, como consecuencia de la concentracin de poder de sus
miembros, se han desarrollado como un factor predominante de la vida econmica[20]. De esta manera, la empresa podra responder por delitos econmicos y
contra el medio ambiente. La persecucin penal de los delitos econmicos cometidos por las empresas se ve dificultada debido a que la creciente divisin de
trabajo conduce a una difuminacin de la responsabilidad penal individual. Asimismo, se considera las dificultades de aplicacin de los delitos econmicos individuales como las considerables dificultades de prueba[21].
En este sentido, si se recurre al Derecho Penal tradicional para identificar a
los autores al interior de estas organizaciones empresariales complejas, se encontrarn innumerables dificultades de imputacin. Incluso, es ms probable
que termine en la impunidad. De esta manera, segn esta posicin, se hara
necesaria una respuesta dogmtica de un sistema de imputacin penal de empresa, pues guardara correspondencia con el actual fenmeno de la colectivizacin de la vida, y servira para combatir algunos excesos de la globalizacin econmica[22].
[20] Vide DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Revista Penal. N 7, La Ley, Salamanca, 2001, p. 41.
[21] dem.
[22] Cfr. TIEDEMANN, Klaus. Nuevas tendencias en la responsabilidad penal de personas jurdicas.
En: valos Rodrguez y Quispe Villanueva (Coord.). Dogmtica penal del tercer milenio. ARA, Lima,
2008, p. 417.

37

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Todo este contexto ha llevado a replantear el problema de la criminalidad de


la empresa no ya en trminos del Derecho Penal tradicional de medidas de
clausura o cierre en los delitos relativos a trficos ilegales (drogas, armas,
etc.) y a la prostitucin[23], sino de un Derecho Penal de Empresa. En este
sentido, la situacin poltico-criminal consistira en evitar una posicin privilegiada de las organizaciones empresariales respecto con las personas fsicas.
El desarrollo de la criminalidad econmica y medioambiental exigira que se
adopten medidas penales orientadas a la proteccin efectiva de un bien jurdico reconocido para as dirigir y controlar la conducta y el poder de las empresas, entendidas estas como unidades de accin propias de la libre economa de mercado.

1.2. El factor criminolgico de la empresa


Por otra parte, la decisin de los que postulan por la intervencin del Derecho
Penal contra las empresas, se apoya en algunos estudios empricos o criminolgicos sobre los grupos o colectivos como la teora de la asociacin diferencial aplicable a la delincuencia econmica.
Segn la teora de la asociacin diferencial (differential association)[24], existen en ciertos casos una relacin causa-efecto entre el clima de un colectivo
y la comisin de hechos delictivos. Es cierto que las personas fsicas que forman parte de un colectivo tienen en muchos casos comportamientos distintos a los que tendran al actuar en solitario (como por ejemplo en empresas,
bandas juveniles, grupos de hinchas en el ftbol, desmanes colectivos como
lo que se vive en Brasil y Argentina, etc.) y que puede existir una actitud criminal de grupo dentro de la cual se diluyan las inhibiciones, la responsabilidad individual y el conocimiento de lo antijurdico o que el grupo proporcione motivos, explicaciones y justificaciones para cometer un hecho delictivo.
Los integrantes actan de forma distinta a como lo haran fuera del colectivo.
Los integrantes no conciben su conducta como desviada ya que se han comportado conforme a las reglas del grupo o conforme al rol que el grupo le ha
asignado o conforme a las expectativas o reglas de conducta colectiva[25].

[23] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.


[24] La teora de la asociacin diferencial (differential association) fue formulada por Sutherland en 1939 en su
manual Principles of Criminology y aplicada en 1949 para el esclarecimiento de la delincuencia de cuello
blanco. Sutherland rechaza las explicaciones psiquitricas del comportamiento criminal o desviado, de
intil aplicacin en los delitos econmicos cometidos por grandes empresas, y las explicaciones que afectan
a una clase particular. Vase ms en detalle sobre esta teora en BAJO FERNNDEZ, Miguel. La delincuencia econmica desde el punto de vista criminolgico. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas
tendencias del Derecho Penal econmico y la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 31.
[25] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.

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Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

Esta teora aplicada al fenmeno de la delincuencia econmica[26], sostiene


que el problema de las grandes empresas parece ser el clima que fomentan y
favorecen la comisin de delitos. Porque en la delincuencia econmica todos
los sujetos de una comunidad de economa competitiva obedecen al principio
de adoracin del xito y como tal est sometido a valores comunes centrados en el dinero.

2. Problemas dogmticos de la doctrina de la teora penal de persona


no fsica. Algunos argumentos a favor y en contra
2.1. Respecto de su existencia
La primera de las discusiones dogmticas tradicionales sobre la posible responsabilidad penal de personas jurdicas[27] consista en averiguar la verdadera esencia de la persona jurdica[28] (persona no-fsica). De esa manera, solo
[26] Segn Kellens, se le ha acusado a Sutherland no haber sido suficientemente experimental en el terreno
de la delincuencia econmica. Citado por BAJO FERNNDEZ, Miguel. La delincuencia econmica. Ob. cit., p. 32.
[27] A pesar de que en adelante, por razones metodolgicas (esto es, para no alterar los conceptos que
literalmente fueron escritos as por sus autores), siga utilizando el concepto de persona jurdica para
referirse a las organizaciones, estimo que lo apropiado es la utilizacin del concepto persona no-fsica
para referirse a la misma referencia. Si bien es cierto que hay un acuerdo casi unnime en la doctrina,
de que el trmino de persona jurdica se reserva para hacer referencia a las organizaciones; por lo que
parece ser una idea bastante aceptada por la doctrina. Desde mi punto de vista, esa posicin es imprecisa. Esto, por el adjetivo que lo acompaa: jurdica.

Cuando el concepto de persona ingresa al campo del Derecho, este es juridificado. Es decir, es baado
de ese tejido normativo. De ah que se adjetive de jurdico. As, tanto el hombre como las organizaciones, son personas jurdicas. Son actores del Derecho.

Aunque es sabido por nosotros que la realidad es establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos (lenguaje), sin embargo, nadie
est constreido, ni por razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que
le resulten convenientes. Vide NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Astrea, Buenos
Aires, pp. 12-13. En efecto, el problema filosfico que enfrenta este y otros conceptos, como dira Wittgenstein,
descansa en la incomprensin de nuestro lenguaje. En este sentido Vide en el prlogo de WITTGENSTEIN,
Ludwig. Tractatus lgico-philosophicus. Tomo I. Gredos, Madrid, 2009, p. 5. As, un problema en todo caso
entre el signo, significante y significado. En este sentido, y partiendo entonces de los postulados de la filosofa
analtica, me aparto de lo posicin de la doctrina mayoritaria. Aunque utilizo el mismo signo (los smbolos de
persona jurdica), el significado que le he dado a dicho concepto, es consecuencia de que mi realidad significante es ms extensa porque abarca al hombre y a las organizaciones que actan en el Derecho.

En efecto, considero que si hay que hacer una clasificacin de personas en el Derecho, esta debe ser: la
de persona fsica (porque lo fsico como adjetivo califica la referencia de emprica: al humano como
ser de carne y hueso) para referirse al ser humano que acta en Derecho, y de la personas no-fsicas
(porque precisamente lo no-fsico como adjetivo, califica a la referencia sin realidad emprica pero
existente) para referirse a las organizaciones que tambin actan en Derecho.
[28] La vieja discusin sobre la esencia de la persona jurdica es uno de los problemas filosficos que fue
abordada precisamente por la filosofa trascendental. Es decir, si existe, detrs de la persona jurdica,
al igual como con las persona fsicas, una entidad metajurdica que el Derecho encuentra y a la que

39

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

encontrando su verdadero ser, podramos saber: si la persona jurdica no existe realmente sino que solo es una ficcin y, por tanto, no puede ser sujeto de
imputacin penal; o si verdaderamente existe como persona real[29].
Durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, en el reinado del
principio societas delinquere nom potest, refiere Garca Cavero, que se desat un debate por penalistas a partir de las teoras de los lderes de la Escuela
Histrica del Derecho: V. Savigny (teora de la ficcin) vs. V. Gierke (teora
de la realidad). De ah que, autores como Berner, Binding o V. Lilienthal, defensores de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, se apoyaron
de alguna forma en la teora de la ficcin; mientras que autores como V. Liszt,
Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las
personas jurdicas a partir de su realidad social[30].

2.2. Respecto del concepto jurdico-penal de accin


Argumento tradicional
Para algunos, la accin en sentido jurdico-penal solo puede ser realizada por
personas fsicas, pues se exige una conducta humana voluntaria (final)[31].
En este sentido, pensar en una responsabilidad penal de personas jurdicas no
es coherente con tal postulado, puesto que las personas jurdicas solo podran
actuar a travs de las personas fsicas (en sus rganos)[32], ellas mismas no lo
pueden hacer. De esta manera, responsabilizar penalmente a las personas jurdicas no sera ms que la imputacin de acciones naturales de otros[33] y
no de ella.

solo otorga personalidad jurdica. Vide RADBRUCH, Gustav. Filosofa del Derecho. En: Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959, p. 171.
[29] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas.
Idemsa, Lima, 1997, p. 156.
[30] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En:
Martn Arroyo Jimnez y Nieto (Dir.). Autorregulacin y sanciones. Lex Nova, Madrid, 2008, p. 279.
[31] Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 39.
[32] Vide JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Trad. S. Mir Puig
y F. Muoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981, p. 300.
[33] Cfr. CUADRADO RUIZ, ngeles. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Un paso hacia
delante Un paso hacia atrs?. En: Revista Jurdica de Castilla y Len. N 12. Consejera de presidencia y administracin territorial, Valladolid, 2007, p. 133.

40

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

Argumentos modernos
Para otro sector de la doctrina, las personas jurdicas, en tanto se les considere como entes reales, tambin pueden actuar. Segn opinan, el concepto
jurdico-penal de accin es un concepto formulado normativamente[34], y
como tal no se resuelve en una valoracin prejurdica, naturalstica u ontolgica. Lo que importa es que la persona jurdica pueda infringir sus deberes
(aspecto normativo de un deber).
En este sentido, dice Polaino Navarrete, debe reconocerse en la persona jurdica la perfecta idoneidad de accin. Por ejemplo, una empresa, si bien es
cierto no puede cometer determinados delitos (matar, lesionar a alguien, agredir sexualmente, etc.), (...) s puede cometer [otros] (estafas, falsificaciones
documentales, etc.). La imposibilidad fctica de realizar determinados delitos (tampoco un paraltico puede matar a alguien de una patada y no por ello
se niega su capacidad de accin penal!) no obsta de ninguna manera para que
pueda y aun deba! reconocerse la capacidad jurdica de la empresa para
realizar acciones con relevancia penal[35].
Por otra parte, suele decirse, que si a la persona jurdica se le reconoce capacidad para ser sujeto pasivo de delitos[36], por qu no pensar que tambin puede ser sujeto activo de delitos.

2.3. Respecto de los elementos subjetivos del tipo: dolo/culpa


Argumentos tradicionales
La doctrina detractora de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
sostiene que es imposible que estos sujetos puedan actuar por dolo o culpa,
puesto que para ello se hace necesaria la psiquis de la que precisamente carecen. A estos entes les faltara la conciencia y la voluntad en el sentido psicolgico, y con eso la capacidad de autodeterminacin.
Al respecto sostena Jimnez de Asa, confundiendo los elementos subjetivos del tipo con la culpabilidad que: no es posible afirmar que una persona
[34] Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal - Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad.
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2da. ed. corregida. Marcial Pons/
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1997, pp. 182-183.
[35] Vide POLAINO NAVARRETE, Miguel. Accin, omisin y sujetos en la teora del delito. De la posicin de garante a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Coleccin Estudios de
Derecho Penal de la Universidad de Hunuco. Serie Minor, Grijley, Lima, 2009, p. 111.
[36] La propia legislacin penal les reconoce capacidad para ser sujetos pasivos de delitos (p.e. del delito de
desprestigio comercial del artculo 240 del CP peruano). Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit.,
p. 156.

41

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ha realizado un acto con dolo, si en l no concurren dos grupos de elementos


esenciales: el intelectual y el afectivo. El intelectual consiste en que el sujeto capte dentro de su conciencia el hecho (...) Es decir, que para que el sujeto
que acta, perpetre una accin dolosa, es preciso que conozca las circunstancias de hecho, y al mismo tiempo la significacin antijurdica de su conducta (...); sin el dolo, con sus elementos intelectuales y afectivos, no hay delito
intencional, porque el delito es un acto antijurdico y culpable. Entonces, reflexiona este autor: cmo podramos construir en la persona jurdica el elemento intelectual, para el que es preciso tener conocimiento, conciencia, juicio conativo? (...) Luego, contina diciendo, no es posible hablar de dolo en
la persona social, esta no puede ser penalmente responsable. La persona jurdica no es capaz de delinquir (...)[37].
Por otra parte, estn, los que consideran que la persona jurdica si bien no
posee propiamente tales elementos subjetivos, sin embargo, por principio
reflejo o de rebote puede ser responsable porque su dirigente ha realizado el elemento intencional del delito. Sin embargo, esto no hara ms que
confirmar que no es posible hallar los elementos subjetivos en la persona
jurdica.
Argumentos modernos
Otro intento de fundamentar la imputacin subjetiva de la persona jurdica es
la teora del conocimiento colectivo (collective knowledge doctrine), postulada en Estados Unidos, conforme a la cual se le imputa a la organizacin empresarial la suma de los conocimientos de sus miembros.
Asimismo, destacan los planteamientos de Ziga Rodrguez, Heine y Willke
que manejan la concepcin que la persona jurdica puede ser imputada subjetivamente. Y que tales elementos subjetivos, en ella, estn deslindados de las de
las personas fsicas. As, para Ziga, partiendo de una concepcin de dolo
como representacin del peligro concreto de produccin del resultado, seala que deben observarse las actuaciones organizacionales, donde la actuacin que denote mayor peligrosidad objetiva del peligro para el bien jurdico
dar lugar a la imputacin dolosa y la actuacin que denote menor peligrosidad objetiva del resultado peligro para el bien jurdico, dar lugar a una imputacin culposa. Por su parte, Heine, considerando que, hoy en da, el dolo no
se establece como un conocimiento real del autor, sino que se imputa funcionalmente conforme a la medida de la concepcin social, a la empresa como
autor se le puede imputar, en conjunto, el conocimiento disperso a travs de
[37] Citado por MONCAYO, Nstor. Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 43 y 44.

42

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

toda la organizacin[38]. Mientras que para Willke, el ncleo del conocimiento colectivo es la observacin de que el contenido de este conocimiento
no est caracterizado por las partculas de conocimiento individuales que se
encuentran en las cabezas de las personas (), sino por las relaciones y los
modelos de vinculacin entre estos elementos de conocimiento. Las vinculaciones mismas constituyen el conocimiento independiente, colectivo o sistmico, de la organizacin[39].

2.4. Respecto del concepto jurdico-penal de culpabilidad


Argumento tradicional
Se argumenta que la persona jurdica no es pasible del juicio de reproche
que se hace al autor del delito; puesto que ella, carece, de poder desaprobar
tico-socialmente[40] su comportamiento, contenida en una norma jurdica[41].
De esta manera, la persona jurdica no podra ser sancionada precisamente
porque carecera de culpabilidad[42].
Argumentos modernos
Tal dificultad dogmtica, ha llevado a algunos a ofrecer modelos de responsabilidad penal de personas jurdicas ausentes del concepto de culpabilidad.
Sin embargo, se le critica a esta posicin que con la renuncia a la culpabilidad no se hace ms que retroceder a los avances hasta ahora encontrados en
la ciencia penal.
En contra de amabas concepciones, se replica que el concepto de jurdico-penal
de culpabilidad es un concepto sui gneris y normativo (que no puede seguir
formulado tradicionalmente en un concepto subjetivo o psicologizado)[43]. Y
que como tal, podra formularse un concepto de culpabilidad de persona jurdica. En este sentido se encuentra formulada la tesis del profesor Gmez-Jara
Dez, que ms adelante abordaremos detenidamente.

[38] Vase ms detalle en GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. En: Gmez-Jara Dez (Edit). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Arazandi, Navarra, p. 141.
[39] Ibdem, p. 142.
[40] Vide JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 300.
[41] En contra DANNECKER, Gerhard. Ob. cit., p. 45 y ss.
[42] Vide BERAN SNCHEZ, David. El problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Actualidad Jurdica. Tomo 119, Gaceta, Lima, 2003, p. 19.
[43] Vide POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 112.

43

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

2.5. Respecto de la pena


Fueron las teoras de la pena, de la segunda mitad del siglo XIX y principios
del XX, que tambin influyeron en la discusin dogmtica sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. As, para poder decidir si la pena despliega su funcin, hay que precisar cmo estn constituidos los sujetos del
Derecho Penal[44].
Argumentos tradicionales
En efecto, los que postulan por la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, sostienen que de aplicarse penas a las personas jurdicas, estas no podran cumplir las funciones que la doctrina les reconoce (funciones retributiva, preventiva general y preventiva especial) porque no es posible intimidar o
resocializar a quien carece de psiquis.
Por otro lado, se sostiene que las personas jurdicas no pueden sufrir las penas previstas en su ejecucin para las personas fsicas. As tambin, que las penas para las personas jurdicas deben corresponder a un hecho propio de estas, sin embargo, se dice que ello no es as, puesto que tal hecho sera realizado por personas fsicas.
Argumentos modernos
En contra de estas, se replica que las penas para las personas jurdicas no tienen que ser las mismas que las previstas para las personas fsicas, sino otras
equivalentes (por ejemplo, pena de muerte = disolucin de la empresa; pena
privativa de libertad = clausura temporal del negocio, etc.). Adems, se dice,
que si a las personas jurdicas se les reconociera autonoma y capacidad de
accin, la pena impuesta se justificara en que es consecuencia de su propio
hecho. Finalmente, se dice tambin que la pena s podra cumplir sus funciones[45]. De esto tambin nos encargaremos ms adelante.

[44] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob.cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
Ob. cit., p. 279.
[45] Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico, pp. 156-157.

44

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

3. Problemas procesales en una teora de derecho penal de persona


no fsica
Segn refiere el maestro Abanto Vsquez, suele mencionarse la falta de capacidad procesal de las personas jurdicas para muchos actos (por ejemplo,
capacidad para dar declaraciones preventivas o para ser pasibles de prisin
preventivas)[46]; en contra se aduce que estos problemas no seran insalvables, que si bien es cierto falta desarrollar cuanto antes un derecho procesal
penal pensado para las personas jurdicas, sin embargo, puede adecuarse el
proceso a las peculiaridades de la persona jurdica y que en todo caso dichas
medidas son plenamente aplicables a las personas fsicas tambin comprendidas en el proceso. En este sentido, dice Espinoza Goyena citando a Echarri
Casi, no es que el proceso penal adapte sus arcaicas estructuras para permitir el enjuiciamiento de las grandes sociedades, de los grupos multinacionales
y de las nuevas formas empresariales en una economa globalizada, sino que
debe crear procedimientos de nuevo cuo que se adapten a las necesidades sociales y econmicas del momento actual, evitando su dispersin normativa en
multitud de leyes sectoriales[47].

III. Imputacin penal de empresa


Hasta antes de mediados del siglo pasado, el tema de la responsabilidad penal de las personas no-fsicas pareca haber quedado zanjada por la doctrina penal de los pases del sistema jurdico romano-germnico del viejo Continente y de Amrica Latina, resumindose en la victoria del viejo aforismo:
Societas (Universitas) delinquere non potest. Sin embargo, con la segunda
mitad de aquel siglo, el desarrollo de los sistemas econmicos estatales de las
sociedades de explotacin (sociedades posindustriales y latinoamericanas)
haba evolucionado enormemente en razn al fenmeno de la globalizacin
econmica; que el clsico interviniente de los mercados: el comerciante individual (persona fsica), fue desplazado por un nuevo sujeto econmico si se
quera ser ms productivo an y sobrevivir en el mercado: la empresa (persona no-fsica).
En este nuevo panorama, el fenmeno de la criminalidad adopt un nuevo cariz al trasladarse al escenario de la economa: el nacimiento de la

[46] Ibdem, p. 157.


[47] Vide ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. La persona jurdica en el nuevo proceso penal. En: El nuevo
proceso penal, estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. Tambin, en el portal electrnico del
Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 1 y ss. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe>.

45

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

criminalidad econmica de empresa. Lo que ha hecho que los legisladores


introduzcan sanciones[48] en los ordenamientos penales aplicables a estos
nuevos intervinientes.

[48] De esta manera, por ejemplo, el contexto que presentan los diversos ordenamientos jurdicos europeos desde el punto de vista de la clase de sanciones que pueden imponerse a las personas jurdicas es un dilema. En
este sentido, la situacin puede describirse en tres grandes bloques: los ordenamientos jurdicos que prevn
sanciones propias de un Derecho Penal nuclear, como lo es la pena de multa (Inglaterra, Irlanda, Pases
Bajos, Noruega, Islandia, Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Blgica y Suiza), los pases que optan
por sanciones administrativas (Alemania y Portugal) y finalmente, los pases que optan por sanciones
cuya naturaleza discutida en todo caso no pertenecen al Derecho Penal nuclear y que son las llamadas:
consecuencias accesorias sui gneris (Suecia, Espaa) y las llamadas sanciones quasi-penales (Polinia e
Italia). Ests ltimas consisten en sanciones pecuniarias de carcter jurdico-pblico, que no siguiendo
los principios de la responsabilidad policial, es un juez penal el que impone la sancin. Vide HEINE,
Gnter. La responsabilidad colectiva: una tarea pendiente a la luz de la reciente evolucin europea. En:
Carlos Gmez-Jara Dez (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Arazandi, Navarra, 2006, pp. 166-167. En los pases de Amrica Latina a excepcin
de Chile, los ordenamientos jurdico-penales han seguido el modelo de las consecuencias accesorias. En
Chile recientemente con la Ley Nro. 20.393 (2.XII.2009) se ha establecido un rgimen de responsabilidad
directa de las personas jurdicas que su misma ley llama penal. Vide VAN WEEZEL, Alex. Contra
la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Poltica Criminal. Vol. 5, N 9, Artculo 3. Centro
de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2010, p. 115.

En el Per, en cambio, el legislador no ha aceptado expresamente la responsabilidad (directa) penal de las personas jurdicas, pero utiliza sanciones que denomina consecuencias accesorias; que
a decir de alguno de nuestros doctrinarios, son verdaderas penas. En este sentido Vide PRADO
SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito: las consecuencias accesorias. En: Actualidad Jurdica. Tomo 82-B, Gaceta, Lima, 2000, pp. 26-28. Por otra parte, la doctrina
nacional minoritaria ha expuesto muchos argumentos a favor de un nuevo modelo de responsabilidad
penal de las personas jurdicas, aunque muchos de sus planteamientos carecen de un respaldo legal.
Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 162.; as tambin, HURTADO POZO, Jos. Personas
jurdicas y responsabilidad penal. En: Anuario Derecho Penal. PUCP, Lima, 1996, pp. 155-158. Sin
embargo, como refiere Garca Cavero, eso no niega viabilidad en la actual situacin del sistema penal
peruano, pues la afirmacin de que la capacidad de culpabilidad est negada de lex lata a las personas jurdicas tiene una validez discutible: no el Cdigo Penal, ni leyes penales especiales rechazan
expresamente la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, parece ser que la
imposibilidad de aplicar sanciones a las personas jurdicas constituye ms de un determinado modo
de interpretacin judicial que una prohibicin legislativa. Incluso el artculo 27 del Cdigo Penal que
regula la figura del actuar en lugar de otro, no niega una responsabilidad de las personas jurdicas, sino
que afirma simplemente la responsabilidad de sus rganos o representantes en el caso de ciertos delitos
especiales. No cabe duda que para hacer viable una responsabilidad de la persona jurdica se requiere
de una legislacin penal ms orientada a la persona jurdica (sobre todo en el tema de las sanciones),
pero tambin hay que admitir que muchas veces es la prctica judicial la que impulsa precisamente la
reforma legislativa requerida. Cfr. GARCA CAVERO. Derecho Penal Econmico. Parte General.
Ob. cit., pp. 661-662.

A todo esto, los problemas para la dogmtica respecto de este fenmeno, se ha planteado en determinar
si tales efectos son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. Cada una de estas opciones como dijera Bajo tiene su costo correspondiente. Vide BAJO FERNNDEZ, Miguel. De nuevo
sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV,
Madrid, 1981, p. 373.

46

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

Este prodigio ha terminado por poner en jaque la vigencia de dicho principio


romanista. Y a la vez, de dar comienzo a uno de los debates doctrinales ms
importantes entre penalistas[49]: sobre el si es o no posible responsabilizar penalmente a las empresas. Sin embargo, nuestro actual contexto doctrinal parece indicar que el debate entre defensores y detractores de responsabilizar o no
penalmente a las empresas, no ms est orientarla por ese lado, sino ya por el
de cmo articular la respuesta sancionatoria[50]. Esto significa, partir de que
las empresas pueden ser sujeto activo de delitos, y que en todo caso, lo nico
que hay que averiguar ha cmo de lugar! en palabras de Hurtado Pozo, son
los criterios de imputacin que deben ser admitidos para hacer responsables
penalmente a las personas jurdicas[51].

1. Imputacin penal de empresa: heterorresponsabilidad vs. autorresponsabilidad


Sin embargo, la doctrina maneja dos grandes modelos tericos de imputacin
de responsabilidad a las personas jurdicas. Estos son, siguiendo la terminologa poco convencional asentada en la doctrina, el modelo de heterorresponsabilidad y el modelo de la autorresponsabilidad.
Este primer modelo de imputacin, muy a parte de los dems problemas que
puede acarrear el adoptarlo, comete una grave infraccin. Toda vez que esta
[49] El problema est bastante dividido en la doctrina. As, por un lado, algunos consideran que el principio romanista est a salvo. Toda vez que niegan el carcter de penas a dichas sanciones. En tal
sentido, consideran que el sistema de imputacin penal es exclusivo para la persona fsica. Solo esta
(y no otra) es susceptible de ser penada. En este sentido, Vide GRACIA MARTN, Luis. Estudios
de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 898 y ss.; tambin en JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob.
cit., p. 300.; asimismo en RUIZ VADILLO, Enrique. La persona jurdica y el Derecho Penal. En:
ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV. Madrid, 1981, p. 789 y ss. Por otra parte, est el otro sector de
la doctrina, que considera que la vieja frmula romanista afronta una crisis en su vigencia. Segn
se afirma aqu, el sistema de imputacin de responsabilidad de persona fsica (clsico paradigma)
es insuficiente en una sociedad moderna por razones vinculadas a la proliferacin de sociedades
mercantiles relacionadas con la nueva criminalidad econmica empresarial. De esta manera, se hara necesaria una respuesta dogmtica de un sistema de imputacin penal de empresa, pues guardara correspondencia con el actual fenmeno de la colectivizacin de la vida, y servira para combatir algunos excesos de la globalizacin econmica. Vide TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 417;
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Ob. cit., p. 446. Finalmente est el otro sector de la doctrina, que
asegura que tal principio ha quedado derogado pragmticamente, sin dar cuenta.
[50] Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. Delitos de personas jurdicas?. En: InDret. Revista para el anlisis del Derecho. N 344. UPF, Barcelona, 2006, p. 3.
[51] Cfr. HURTADO POZO, Jos. Personas jurdicas y responsabilidad penal. Ob. cit., pp. 143-144.
Segn estn orientadas las nuevas discusiones, dice Hurtado, ya no puede pretextarse afirmndose que,
de una parte, no existe dogmtica penal en los pases del sistema romano-germano que pueda fundar
contenidos de una responsabilidad penal de las personas jurdicas o que no est suficientemente desarrollada. Tampoco que solo sean avances de criterios puramente pragmticos a costa de los principios
dogmticos.

47

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

lgica parece contraria a las reglas de imputacin objetiva que tiene como
principio rector: el principio de la autorresponsabilidad. Esto es, en trminos del profesor colombiano Reyes Alvarado, imputar a cada persona solo
aquello que deba ser considerado como su obra, nada mejor que recurrir al
principio de autorresponsabilidad, de acuerdo con el cual cada individuo debe
responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los dems
()[52]. En cambio, el modelo de autorresponsabilidad penal fundamenta una
responsabilidad propia de la empresa, en tal sentido, respetuoso del principio
bsico de la imputacin objeto: principio de autorresponsabilidad. Incluso,
concordante con las garantas que ofrecen todos los Estados Sociales y Democrticos de Derecho.
En este sentido, por todo lo expuesto, no me parece apresurado proponer para
nuestro pas, un modelo penal legislativo autnomo para empresas, que gire
sobre la base del principio autorresponsabilidad[53].

[52] Al no respetar el principio rector de la imputacin objetiva: el principio de autorresponsabilidad.


Vide REYES ALVARADO, Y. (1992) Fundamentos tericos de la imputacin objetiva. En: ADPCP,
T.XLV, Fasc. III, Madrid, p. 935-936.
[53] Sobre la base del principio de autorresponsabilidad, se han desarrollado algunos modelos dogmticos
avanzados de imputacin penal de empresas. As por ejemplo, los modelos presentados por LAMPE,
DANNECKER, HEINE y GMEZ-JARA DEZ. Todos ellos basndose en mayor o menor grado, en
la teora de los sistemas sociales autopoiticos han logrado construir sus modelos de imputacin con un
aparato conceptual impresionante. Vide DANNECKER, Gerhard. Ob. cit., pp, 40-54.; HEINE, Gnter.
Modelos de responsabilidad jurdico-penal originaria de la empresa. En: Carlos Gmez-Jara Dez,
(Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas.
Navarra, Arazandi, 2006, pp. 25-67; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. Ob. cit., pp. 93-161. Aunque de manera muy particular y sin
quitarle mrito a los modelos presentados por los dems autores, este ltimo de los trabajos me parece
muy interesante.

48

Las personas jurdicas, son


penalmente responsables?
Heydegger Francisco RODRGUEZ[*]

Introduccin
1. En la actualidad nos encontramos en un contexto donde se vuelve, otra
vez, a discutir sobre la verdadera punibilidad de las personas jurdicas. La bibliografa extensa nos muestra la preocupacin dogmtica al respecto. Pero,
el regreso a este problema no solo trata de buscarle una solucin en el marco dogmtico, sino tambin a travs de su regulacin en los distintos cuerpos
normativos[1].
En la dogmtica hay posturas que plantean la punibilidad y otras que por el
contrario la niegan, fundamentndose esencialmente en: la ausencia de la
accin o en la ausencia de la culpabilidad de las personas jurdicas, y ms an
sostienen que a ellas no estn destinadas las normas penales.
Entre los que plantean la responsabilidad penal se encuentran Tiedemann[2], Schnemann[3] y Hirsch[4], en Alemania, y en Espaa: Zugalda
[*] Miembro del rea acadmica del Estudio Jos Urquizo Olaechea & Abogados.
[1] Vase, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 53, Madrid, 1994, p. 617: refiriendo a los
avances en los ltimos aos del siglo pasado, sostiene que los legisladores han operado con criterios
ms pragmticos y, por razones de evidente necesidad, han procedido con mayor o menos profundidad a derogar la frmula Societas delinquere non postest.
[2] Cfr. Tiedemann, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en Derecho comparado. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, gc ediciones, Lima, 1998, p. 783 y ss.
[3] Cfr. Schnemann, Bernd. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea.
En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann.
Madrid, 1995, p. 565 y ss.
[4] Cfr. Hirsch, Hans-Joachim. La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 46, fasc/mes 3, Madrid, 1993, p. 1099 y ss.

49

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Espinar[5], Ziga Rodrguez[6], Bacigalupo Saggese[7], y sobre todo ahora Gmez-Jara[8], etc.
En la orilla contraria al anterior tenemos a los que an siguen anclados en
el aforismo societas delinquere non postest, es decir, en la figura de que las
sociedades no delinquen, entre ellos tenemos a: en Alemania esencialmente a Jakobs[9]y Roxin; y en Espaa, Bajo Fernndez[10], Gracia Martn[11], Mir
Puig[12], Silva Snchez, Feijoo Snchez[13], etc.
2. En las lneas que siguen partiremos por las posiciones que estn de acuerdo
con la punicin de las personas jurdicas[14] para despus pasar a exponer a los
que se encuentran en una posicin contraria[15], posteriormente, expondremos
nuestra posicin personal[16] intentando, de tal modo, dar respuesta a la
interrogante esencial que lleva como ttulo nuestra contribucin. Se sigue este
orden por cuestiones metodolgicas, prescindiendo de la temporalidad del
orden de las posturas, siguiendo ms bien una metodologa hegeliana para un

[5] Cfr. Zugalda Espinar, Jos Miguel. Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas [doce aos despus]. En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo.
Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, p. 723 y ss.
[6] Cfr. Ziga Rodrguez, Laura. Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad a las
personas jurdicas. Aranzadi, Navarra, 2000.
[7] Cfr. Bacigalupo Saggese, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch,
Barcelona, 1998.
[8] Ver por todos, Gmez-Jara Dez, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Marcial Pons,
Madrid, 2005; Gmez-Jara Dez, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad
penal empresarial. En: Gmez-Jara Dez, Carlos [Ed.]. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Garrigues Ctedra y Thomson-Aranzadi, Navarra,
2006.
[9] Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Cuello Contreras, Joaqun y Serrano
Gonzlez de Murillo, Jos. 2, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 185. n.m. 45.
[10] Cfr. Bajo Fernndez, Miguel. Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial.
Civitas, Madrid, 1978, p. 109 y ss. Asimismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el
Derecho Administrativo. En: Mir Puig, S. & Luzn Pea, D.-M. Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, 1997, p. 17 y ss.
[11] Gracia Martn, Luis. La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas.
En: Mir Puig, Santiago y Luzn Pea, D-M [Coord.]. Responsabilidad penal de las empresas y
sus rganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 35 y ss.
[12] MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa. N 6, 2004.
[13] Cfr. Feijoo Snchez, Bernardo Jos. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Civitas, Madrid, 2002; asimismo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, un
medio eficaz de proteccin del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las
agrupaciones y asociaciones de personas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9, Lima, p. 262
y ss.
[14] Infra II.
[15] Infra III.
[16] Infra IV.

50

Heydegger Francisco RODRGUEZ

mejor entendimiento de nuestro objeto de estudio. En conclusin seguiremos


una estructura analtica de tesis, anttesis y sntesis.

I. Posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas


jurdicas
3. Dentro de la dogmtica se han diseado posiciones que atribuyen la organizacin defectuosa de las personas naturales a personas jurdicas, a las cuales se ha llamado modelos de heterorresponsabilidad, ya que atribuyen la responsabilidad de las personas naturales a las personas jurdicas; por otro lado
tenemos a la doctrina que intenta elaborar la verdadera responsabilidad penal de las personas jurdicas, donde el injusto no ser de las personas naturales, sino de la propia organizacin empresarial, esto es, de la propia empresa
o persona jurdica[17].
Por lo tanto, nos encontramos dentro de una frondosa discusin de la fundamentacin de la responsabilidad penal, pues para algunos se tiene que preparar un sistema de imputacin a partir de la responsabilidad de las personas
fsicas y para otros se debe elaborar una imputacin a partir de la competencia de las propias personas jurdicas.
En lneas abajo seguiremos desentraando las posiciones nombradas.

1. Modelos de heterorresponsabilidad

4. Como habamos adelantado, este modelo atribuye la conducta delictuosa de la persona natural, quien se encuentra inmiscuida dentro de las actividades de la persona jurdica, es decir, tiene una funcin determinada dentro de
la empresa, a la persona jurdica, por tanto hablamos de la transferencia de la
responsabilidad de la persona natural a la persona jurdica.
5. Es as que la capacidad de accin de las personas jurdicas, para la doctrina que acata esta posicin, se puede afirmar a partir de algo semejante a la
figura civil de la representacin. Precisamente esto se inicia desde que von
Liszt sostuviera: () se debe afirmar que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y

[17] Ver otros modelos que en contenido son similares, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad
de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. Ob. cit., p. 618 y ss. Quien comparte la
figura de propia directa. Cfr., p. 620.

51

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la punicin de tales entidades, en cuanto son sujetos independientes de bienes jurdicos, se presentan, no solo como posible, sino, asimismo, como
conveniente[18]. En ese sentido se asume que si las personas jurdicas, por
ejemplo, pueden celebrar contratos como personas, pueden tambin realizar
actos con relevancia penal, porque lo esencial es la accin de realizar un comportamiento con relevancia jurdica sea civil o penal; para la posicin que estamos exponiendo son equivalentes. Por tanto, si la empresa realiza contratos
de compraventa, que es una conducta de relevancia civil, asimismo puede realizar conductas defraudadoras que tengan relevancia penal.
Pero esta equilibracin no convence dogmticamente por lo que en la doctrina se han elaborado frmulas para atribuir las conductas delictuosas de las
personas fsicas a las personas jurdicas. En esta lnea se ubica, uno de los ms
grandes seguidores de Hans Welzel, yendo contra los principios ontolgicos,
Hirsch para quien las personas jurdicas debido a su naturaleza actan necesariamente en el exterior a travs de conductas humanas, por tanto estas acciones son al mismo tiempo de las personas jurdicas, puesto que se desenvuelven dentro de la estructura condicionada de las personas jurdicas[19].
Por tanto, la cuestin esencial es determinar la responsabilidad penal de las
personas fsicas, a partir de la cual se pueda sostener la responsabilidad de
las personas jurdicas. Klaus Tiedemann menciona que hay tres modelos, as
() la responsabilidad de la empresa solamente se desencadena por actos u
omisiones de parte de los rganos y/o representantes legales, jurdicamente cualificados para actuar en nombre de la empresa. Esta restriccin corresponde a la teora del Derecho Civil y un clsico punto de vista que quiere que
la persona moral acte a travs de sus rganos. El modelo contrario se centra
en los actos de toda persona que acte en nombre de la empresa o a favor
de ella. Esta concepcin ms bien pragmtica va lejos, pero realiza la idea de
facilitar la prueba y de dejar superfluas las distinciones entre diferentes categoras de representantes, incluidos los representantes de hecho. Los modelos
mixtos, en fin, se sitan entre los dos tipos opuestos introduciendo, como en
el Model Penal Code de Estados Unidos, un managerial test para limitar as
la responsabilidad demasiado extensa del segundo modelo dejando de lado las
acciones de personas que no tienen ningn poder de decisin[20].
El primer modelo parte de la doctrina de la identificacin, donde el rgano
superior es considerado como el cerebro de la asociacin y por lo tanto
[18] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3 edicin, traduccin de 20 edicin alemana
por Jimnez de Asa, Reus, Madrid, p. 299.
[19] Vase, HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1106.
[20] TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 801.

52

Heydegger Francisco RODRGUEZ

su actuacin es aquella que corresponde a la persona jurdica[21], as pues el


comportamiento doloso o culposo de los directores ser el dolo o culpa de la
empresa[22]. Como habamos dicho supra, en este punto tenemos que identificar
a los miembros del rgano, los cerebros de las corporaciones, siendo ello
complicado a quines concebimos como cerebros? A los que estn formalmente
en esa situacin o a los que de facto dominan las actividades de las empresas?
En consecuencia, cmo establecer lmites claros entre los cerebros y las
supuestas extremidades de la empresa? Qu hacer en esta sistemtica si la
conducta defraudadora se despliega a partir de las extremidades de la empresa?
De todos modos este modelo ha sido aceptado en las legislaciones de Inglaterra
donde se origina, Francia[23], Alemania[24] y Portugal, esencialmente. Todos
estos ordenamientos exigen la relacin del rgano con la empresa. Por lo tanto,
no hay responsabilidad cuando es un subordinado quien delinque.
Para la segunda posicin no importa la ubicacin de la persona fsica como
parte del rgano, sino solo que tenga una conexin representativa de la empresa; sin embargo, esta posicin se ampla demasiado, ya que cualquier conducta del subordinado ser reprimida como accin imputable a la persona jurdica, como si se tratara de las extremidades de una persona natural. Esta figura
se ha adoptado en el cuerpo normativo de la Unin Europea.
El tercer modelo se ha adoptado en EE.UU., que en un principio segua la
teora del rgano, como la legislacin de Inglaterra, pero la abandon en el
siglo pasado, concibiendo que no solo aquel infringe la norma penal, sino

[21] Ibdem, p. 792. Asimismo, GUARDIOLA LAZO, M J. Responsabilidad penal de las personas jurdicas y alcance del Art. 129 del Cdigo Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 50; esta concepcin
vendra ya de la posicin realista de Gierke, as GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008. Concibe desentraando la posicin clsica realista que la persona
jurdica expresa su voluntad social a travs de sus rganos, p. 17.
[22] Cfr. DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Traduccin de Rodrguez Yage, Ana. En: Revista Penal. N 7, 2001, p. 52, sostiene: Los rganos
son siempre totalmente responsables de la organizacin y de la filosofa empresarial por lo que su
dolo referido al derecho de organizacin o a la defectuosa tica empresarial constituye siempre dolo
de la empresa. (). Por el contrario, el comportamiento de personas situadas en niveles inferiores a la
direccin de la estructura organizativa deficitaria o de la filosofa empresarial crimingena no pueden
ser constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la empresa.
[23] As el artculo 121-2 de su Cdigo Penal. Las personas morales, con la exclusin del Estado, son responsables penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por su cuenta,
por sus rganos o representantes ().
[24] As el 30 de OWiG [Geldbue gegen juristische Personen und Personenvereinigungen] Ley de
Infracciones Administrativas - multas para las personas jurdicas y asociaciones. En esta norma se
establece la posibilidad de imponer al ente colectivo una sancin administrativa de multa cuando se
constate un hecho de conexin que supone la comisin de una contravencin al orden por un rgano
con poderes de representacin de una asociacin, vase sobre esto, BACIGALUPO SAGGESE,
Silvina. Ob. cit., p. 104.

53

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

tambin los otros intervinientes siempre que el actuante lo haga en inters de


las personas jurdicas (vicatorius liability)[25]. Por tanto, la ubicacin fctica
de las personas dentro de la empresa es totalmente irrelevante, resultando importante solamente que la persona fsica acte en el ejercicio de las funciones
designadas por la persona jurdica, y claro est, en beneficio de esta.
6. El segundo punto trascendental para quienes plantean la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, es la determinacin de la capacidad de culpabilidad. En este punto Hirsch, partiendo de la reprochabilidad social lenguaje cotidiano de la conducta de las personas jurdicas[26], levanta una postura
dogmtica de traslacin de la culpabilidad de las personas fsicas a las personas jurdicas, es decir, a partir de la culpabilidad de los rganos. Pero, segn
Hirsch, no debe concebirse esa culpabilidad como todo un conglomerado o
una sumatoria de culpabilidades de los componentes de la empresa, sino que
es una culpabilidad independiente[27], que se abstrae de las individualidades y
adquiere su propio contenido.
Para dicho autor, la culpabilidad se determina a partir de la culpabilidad
de los rganos que realizaron la accin. Sin duda esta postura es insostenible, puesto que lleva el problema al terreno de una supuesta responsabilidad solidaria de la persona jurdica y el rgano[28]. Adems, si se sanciona tambin al rgano, se quebranta el principio de culpabilidad, que es un
elemento esencial de construccin de la responsabilidad penal de la persona (natural o jurdica).

2. Modelos de autorresponsabilidad

7. Es Gmez-Jara Dez quien intenta revolucionar la doctrina de la responsabilidad penal de las personas jurdicas proponiendo la verdadera responsabilidad penal que se fundamentan en estas:
[25] ZIGA RODRGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 144.
[26] As del mismo parecer HURTADO POZO, Jos. Persona jurdica y responsabilidad penal. En:
Hurtado Pozo, Jos [dir.]. Anuario de Derecho Penal 96. Grijley, Lima, 1997, p. 155. Sostiene que:
No es extrao, por ejemplo, que se reproche a una empresa industrial de haber contaminado un ro o
un lago y considerar que debe reparar los daos causados. De este modo, se le tiene por culpable por
el perjuicio personal o social causado por sus actividades. Esto significa que existe una percepcin
social, manifiesta en el lenguaje, de que las decisiones de las personas jurdicas y, por tanto, los actos
cometidos por sus miembros individuales se originan en el ejercicio de un poder difuso especfico a
ella. Poder que es el producto de las estructuras organizativas de la persona jurdica. En consecuencia,
la culpabilidad de los miembros individuales no se confunde con la de la persona jurdica.
[27] HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1111; TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 798: Tal culpabilidad de
la agrupacin no es idntica a la culpabilidad cumulativa constituida por la suma de culpas personales
(), y ella no est basada, o no solamente, en la imputacin de la culpabilidad de otro.
[28] BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., p. 176.

54

Heydegger Francisco RODRGUEZ

(i) En el constructivismo operativo[29], como un sistema social autopoitico


en el cual podemos englobar a las personas naturales, personas jurdicas,
el Derecho, etc. Como sistemas autopoiticos se autoproducen de manera totalmente distinta, es as que sostiene Gmez-Jara se trata de diferentes modos de reproduccin autopoitica. En tal sentido, el ser humano es un sistema psquico que se reproduce con base en la conciencia; la
organizacin empresarial un sistema social organizativo que se reproduce
sobre la base de decisiones, y el Derecho un sistema social funcional cuya
reproduccin tiene lugar de la mano de comunicaciones jurdicas[30] .
(ii) La empresa concebida como un ciudadano corporativo fiel al Derecho
que tiene una vertiente formal y la material, lo primero implica que la empresa tiene el deber de institulicionalizar una cultura empresarial de
fidelidad al Derecho[31]; lo segundo que la empresa participa en asuntos
pblicos[32] .
8. A partir de dichos fundamentos Gmez-Jara levanta todo un conjunto de criterios constructivistas: la capacidad de accin por la capacidad de
organizacin[33], establece la equivalencia funcional[34] de la culpabilidad y
adopta la retribucin comunicativa[35] como fin de la pena direccionada a las
personas jurdicas.
A decir de Gmez-Jara, la primera institucin surge a partir del sinalagma
de autoorganizacin[36] y asuncin de las responsabilidades si se sobrepasa
dicho mbito de organizacin[37]; esto es, a las personas se les reconoce un
[29] Vase GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Distinciones tericas en la observacin del sistema jurdicopenal: Breves apuntes sobre la teora de reflexin del Derecho Penal. En: Montealegre Lynett, E.
[Coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje a Gnther Jakobs. Tomo II, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 15 y ss; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal
de la empresa. Ob. cit., p. 208 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Teora de los sistemas. Derecho
Penal. fundamentos y posibilidades de aplicacin, Comares, Granada, 2005, p. 386 y ss.
[30] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 101.
[31] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 105.
[32] Ibdem, p. 108.
[33] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial,
Ob. cit., p. 112 y ss.
[34] Vase GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.
[35] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial,
Ob. cit. , p. 128 y ss.
[36] Con ms extensin vase, GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.,
p. 236.
[37] Ver sobre este GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Teora de los sistemas... Ob. cit., p. 209 y ss; SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons,
Madrid, 2002, p. 83.

55

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

mbito de libertad en el cual se pueden desarrollar, pero si en el ejercicio


de dicha libertad se crean riesgos intolerables para la sociedad, el Derecho
Penal ha de intervenir. Pero no es suficiente con ello, sino que, segn el parecer de Gmez-Jara, tenemos que hablar de un sistema complejo autorreferencial, es decir, tenemos que hacer referencia a una empresa que surge
como una realidad diferente a la de cada uno de los sistemas psquicos subyacentes y que comienza a adquirir una capacidad autoorganizativa individual de cualquiera de sus miembros[38], por lo tanto para que una persona jurdica responda penalmente tiene que haber una complejidad interna del sistema que permita la autorreferencialidad.
Con respecto al segundo instituto, la culpabilidad estara construda a partir de la (i) fidelidad al Derecho[39], (ii) el sinalagma del Derecho Penal[40] y
(iii) la capacidad de cuestionamiento de la vigencia de las normas[41]. Todo ello
en virtud de la funcin que cumple el Derecho Penal[42]. Segn Gmez-Jara,
la obligacin elemental que afecta a toda persona jurdico-penal es la de fidelidad al Derecho, la cual se concretiza en la instalacin de una cultura
empresarial fiel al Derecho[43]; por tanto, si una persona no es fiel al Derecho
asume la responsabilidad por el mal ejercicio de la libertad, defraudadora de
expectativas normativas, claro est que para ello se debe reconocer a la empresa como una persona libre que emite comunicacin.
Y segn el tercer instituto (pena), esta cumple la funcin de contribuir al restablecimiento comunicativo de la norma, derivndose como prestacin el reforzar la fidelidad al Derecho[44]. De tal modo se supera toda crtica de que las
personas jurdicas no sienten las penas, ya que se elabora la pena en un plano
comunicativo que no distingue las personas naturales de las jurdicas.
A esta postura tambin se le ha criticado por incurrir en la violacin del principio de culpabilidad[45], crtica que consideramos desatinada.

[38] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.


Ob. cit., p. 120.
[39] Ibdem, p. 124 y ss; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.,
p. 236.
[40] Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. Ob. cit., p. 128 y ss.;
[41] dem.
[42] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit., p. 213.
[43] Ibdem, p. 261 y ss.
[44] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 130.
[45] FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos. Culpabilidad y punicin de personas jurdicas?. En: Montealegre
Lynett, Eduardo [Coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Gnther
Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 352 y ss.

56

Heydegger Francisco RODRGUEZ

II. Posiciones en contra de la responsabilidad penal de las personas


jurdicas
9. La doctrina tradicional y actual mayoritaria o ms autorizada, niega toda
tendencia de la responsabilidad de las empresas, adoptando de ese modo el principio de la personalidad de las penas, con lo que se pretende eliminar todo rastro de responsabilidad objetiva mediante la exigencia del principio de culpabilidad[46], exigiendo que las acciones solo puedan ser realizadas por las personas
fsicas, as la voluntad es integrante de la accin jurdico-penal, la cual est considerada desde el punto de vista psicolgico, no normativo, por lo que solo puede ser atribuida a una persona fsica. De este modo, se niega de plano la capacidad de accin de la persona jurdica en el mbito criminal y, por tanto, la posibilidad de que sea penalmente responsable[47].
En el iter de la doctrina podemos encontrar como principio la imposibilidad
de la realizacin de accin penal por parte de la personas jurdicas. Esto a partir de que los que idearon la teora del delito concibieron que este solo estara destinado a las personas naturales. Es as que dentro de la sistemtica causalista y naturalista[48] era imposible concebir que las personas jurdicas realicen un desenvolvimiento causal con un resultado delictuoso. Es ms, en la
sistemtica de Welzel[49] tambin la accin era concebida como la manifestacin de una voluntad interna, la cual sera valorada por el Derecho Penal. Para
ello se necesitaba que la idea delictuosa fuera concebida psicolgicamente, lo
que deba proyectarse en la realidad y luego expresarse mediante una accin
que concretice dicha idea. Por tanto la accin es concebida como un comportamiento humano voluntario o un ejercicio de la voluntad en un sentido
psicolgico. En consecuencia, bajo esta sistemtica tampoco puede sostenerse una responsabilidad penal de las personas jurdicas. Tambin en la actualidad la doctrina ms autorizada la niega. Roxin asevera que tampoco son
[46] Cfr. BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Accin, omisin y sujetos en la teora del delito (De la posicin de garante a la responsabilidad penal de las
personas jurdicas). Grijley, Lima, 2009, pp. 108 y 109.
[47] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., pp. 111 y 112.
[48] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3 edicin, traduccin de 20 edicin alemana
por Jimnez de Asa, Reus, Madrid, p. 297: acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo
exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo.
[49] WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista. Traduccin de Cerezo Mir, Jos. Ariel, Barcelona, 1964, p. 25: La accin humana es ejercicio
de la actividad final. La accin es, por tanto, un acontecer final y no solamente causal; HURTADO
POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 372/n.m.
979: Su idea clave es la referencia a la accin humana. Esta es caracterizada en esencia por su estructura finalista, lo que supone que su autor tenga la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de
orientar su comportamiento hacia ellos.

57

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

acciones conforme al Derecho Penal alemn los actos de personas jurdicas,


pues, dado que les falta una sustancia psquica-espiritual, no puede manifestarse a s mismas[50].
10. Del mismo modo que la accin, se niega tambin la capacidad de la culpabilidad de las personas jurdicas sosteniendo que la culpabilidad es un reproche jurdico-penal y este solo est destinado a las personas individuales[51].
As, a partir de Frank, donde la culpabilidad empieza a ser normativa y concebida como todo reproche por no haber actuado de otro modo[52], este estaba destinado a las personas naturales, lo que imposibilitaba que se dirija a las
personas jurdicas. As en la actualidad la construccin de la culpabilidad propia de las personas jurdicas elaborada por Tiedemann es criticada, puesto que
sera un reproche a las personas naturales y por lo tanto una ficcin, ya que la
organizacin defectuosa no puede ser realizada por la propia persona colectiva, sino por sus directivos[53].
De lo anterior se sigue que la persona jurdica no podra ser penada, puesto
que la pena presupone la culpabilidad, una reprochabilidad que sin duda est
fundada para la crtica en la capacidad libre y consciente de autodeterminacin[54].
11.Tambin, desde el punto de vista poltico-criminal, se concibe que si se
responsabiliza penalmente a las personas jurdicas, los que ms sufriran seran los trabajadores, a pesar de que no cometen los hechos delictuosos, es decir, se castiga al inocente en cuanto la sancin no recae exclusivamente sobre
los autores materiales, sino sobre todos los componentes de la entidad, fueran
o no culpables del hecho cometido[55]. Tesis que no resiste la crtica de que,
por ejemplo, tambin cuando las personas naturales cometen delito y se les
priva de la libertad, de algn modo se afecta la economa de la familia.

[50] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 2 edicin alemana por Luzn Pea,
Diego-M. & Daz y Garca Conlledo, Miguel & De Vicente Remesal, J, 1 edicin en espaol, Civitas,
Madrid, 1997, p. 258.
[51] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 112. En lo que respecta a la pena es indudable que, de aplicarse a la persona jurdica, no podra hablarse de expiacin, retribucin, reeducacin o intimidacin.
[52] FRANK, Reinhard. Estructura del concepto de culpabilidad. Traduccin de Soler, Sebastin, Universidad
de Chile, Santiago, 1996, p. 29.
[53] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 260.
[54] Vide, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest. En: Cuadernos de Poltica
Criminal. N 11, Madrid, 1980, p. 81.
[55] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110.

58

Heydegger Francisco RODRGUEZ

III. Postura personal


12. Para tomar una postura en el contexto de sostener la responsabilidad o
no de las personas jurdicas es necesario partir por examinar aquellas instituciones que nos servirn de fundamento.
13. Debemos iniciar sealando que nos encontramos en una sociedad
que construye sus propias instituciones sociales como las personas, el Derecho, etc. Si cada una de ellas es llenada de contenido normativo a partir de la sociedad, nos circunscribimos sin duda en un plano del mundo comunicativo, as sostiene Jakobs que la sociedad es comunicacin[56]. La
comunicacin es el modo en que se establecen las relaciones dentro de un
sistema. Asimismo, en esta sociedad las comunicaciones estn expresadas en
las expectativas normativas y estas instituciones se guan dentro de un esquema de deberes y derechos. Es decir, la sociedad no est compuesta ontolgicamente, sino por nexos de comunicacin que tienen un sentido atribuido por
la sociedad.
14. Ahora bien, dentro de la sociedad hay subsistemas como las personas,
empresas, etc. Antes de adentrarnos ms, en este tema se debe tener claro que
para nosotros es contradictorio y redundante[57] utilizar los institutos de personas naturales y personas jurdicas, ya que la persona es de por s normativa
y no tiene nada de natural. Por lo tanto ambas son personas, pero por cuestiones diferenciadoras utilizaremos los institutos de persona humana y persona
empresarial. Dicho esto, en cada uno de ellas existe la autorreflexin basada en la conciencia, en el caso de las personas humanas y, en las decisiones,
en caso de personas empresariales. La actual teora del delito ha sido construida para personas humanas y no para personas empresariales. Es por eso
que en la doctrina se discute aun si las personas empresariales no tienen accin, dolo, culpabilidad, etc., sin entender que deben ser evaluadas conforme
a otra sistemtica. As pues, debemos sostener que la teora del delito actual
fue construida para personas humanas, concebidas estas con base en la conciencia. Luego se debe construir una teora del delito, pero con base en decisiones, que son los elementos normativos de reflexin dentro de las empresas.

[56] Vide, JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 57. Asimismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional, traduccin de Cancio Meli, Manuel y Feijoo Snchez, Bernardo, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 17: La sociedad es la construccin de un contexto de comunicacin que en todo caso podra estar configurado de otro modo a como est configurado en el caso
concreto (...).
[57] Porque al llamar a la persona, persona natural no se pueden introducir al mundo normativo elementos
como natural, que indican a la ontologa, esto es contradictorio. O llamar persona jurdica, cuando ya
la persona es jurdica, esto implica reiterar en lo mismo.

59

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Se trata de realidades distintas[58] y de ningn modo deben ser medidas con


los mismos baremos.
15. Ahora bien, como habamos dicho, las personas son sistemas autopoiticos en cuyo frente tienen el mensaje de respetar las normas institucionalizadas de la sociedad. En consecuencia, las personas tienen una posicin funcional dentro de la sociedad y esta posicin funcional es la expresin fidedigna de los roles que se cumplen y, cuando infringen dichos roles, el Derecho Penal reaccionar como un instrumento[59] de confirmacin
de la expectativa quebrantada. As, introducindonos ya en el marco empresarial, las personas cumplen funciones dentro de la sociedad, tales como el
de la produccin, distribucin, comercializacin, etc., de bienes y servicios;
de tal modo que si infringen sus roles habrn realizado una conducta sancionada por el Derecho Penal, por tanto sostiene Garca Cavero[60], la persona jurdica realiza una accin jurdico-penal en la medida en que, por la infraccin de su rol, defrauda expectativas normativas de conductas esenciales. Entonces, no importan las configuraciones ontolgicas, sino la infraccin de deberes.
A este entendimiento se llega sostiene Polaino[61], sin duda, superando el
clsico entendimiento de la accin como algo ontolgico o prejurdico (que
exiga concretos movimientos corporales dependientes de la voluntad humana) y entendiendo el concepto de accin de manera normativa, donde lo que
importa no es el movimiento corporal (esto es, el elemento ontolgico del
ser), sino la infraccin de un deber (o sea, el aspecto normativo del deber ser).
Y qu duda cabe de que toda empresa tiene una serie de deberes y obligaciones para que pueda actuar lcitamente en el mundo jurdico, de manera que
si infringen dichos deberes pueden comportarse delictivamente y dar lugar a
responsabilidad penal.
16. Una vez determinada la accin de las personas jurdicas es indispensable
sostener que las empresas tienen libertades econmicas, de organizacin, etc.,

[58] As, No cabe duda que son realidades distintas en el plano emprico y que una identidad tampoco
puede encontrarse en el plano ontolgico, pues la individualidad de la persona jurdica a travs de la
libertad constituye desde ya una exigencia imposible de cumplir. Sostiene, GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 48.
[59] No tomamos como cualquier instrumento lacayo, sino como un elemento de reciprocidad con la sociedad.
[60] GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 61. Ahora bien la infraccin penalmente relevante de los roles
por parte de las personas jurdicas se pueden expresar, al igual que en las personas naturales,
como delitos de dominio o delitos de infraccin de un deber.
[61] POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 111.

60

Heydegger Francisco RODRGUEZ

mas no libertad ambulatoria[62]. Es por ello que la antigua doctrina se opona a la


responsabilidad penal de las personas empresariales, como si el Derecho Penal
tuviera que llevar a la crcel a las empresas. Eso s, el Derecho Penal interviene
para limitar las libertades de las empresas. Porque no puede sostenerse una persona sin atribuciones (deberes y derechos), es decir sin libertad, ya que la norma
crea y limita libertades, por lo que si la persona jurdica es un centro de imputacin tiene libertad.
La libertad que estamos desentraando permite a las empresas autoorganizarse[63] como instituciones autnomas de las libertades individuales de las personas que fcticamente se encuentran en ellas, por tanto las empresas desarrollaran otro tipo de libertades cuyo mal ejercicio es reprochado dentro de la sociedad. Es decir, construimos la culpabilidad de las empresas a partir del quebrantamiento de las expectativas normativas[64], cuyo cumplimiento esperaba
la sociedad, ya que aquellas son indispensables en el trfico econmico-financiero, medio ambiental, etc.
Claro est que no se le puede imponer a las personas jurdicas la pena de privacin de libertad ambulatoria, porque no tienen sino la libertad comercial, la
libertad de contratar, etc. Sin embargo, claramente se les puede imponer penas de carcter pecuniario (multa), adems de otras como el cierre temporal o
incluso definitivo de la empresa (que se correspondera con la pena de muerte en la persona jurdica)[65].
17. Debemos sostener que no todas las personas empresariales responden penalmente, siendo vlida la idea que concibe a las empresas como instrumentos peligrosos (como objetos). Pero aceptamos dicha idea solo cuando la empresa ha sido constituida con ese objeto criminal. Claro est que se
tiene que hacer el levantamiento del velo y tratar de determinar quines son
los verdaderos responsables jurdico-penales de los hechos, ya que la empresa
es un instrumento y no un sistema autorreflexivo destinatario de expectativas

[62] A esta libertad Garca Cavero la llama libertad de actuacin, vase en GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 49, opinin que no compartimos, ya que no es normativa.
[63] En la doctrina peruana siguiendo la teora de los sistemas, Garca, construye la culpabilidad como
un concepto analgico. Vide, GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.
[64] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., asevera que: Culpabilidad jurdico-penal en las personas
jurdicas, o mejor dicho imputacin personal, significa haber manifestado socialmente una autoorganizacin en infraccin de los roles que socialmente les corresponde a las personas jurdicas por su
participacin en el trfico econmico-patrimonial, p. 55.
[65] De la misma opinin, Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 112; TIEDEMANN, Klaus.
Ob. cit., p. 787; penas in extenso, en ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest.
Ob. cit., p. 77.

61

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

normativas. Por lo tanto, as como en la teora del delito individual las personas humanas son instrumentalizadas, as tambin las personas empresariales pueden ser instrumentalizadas.
18. Entre las anteriores aseveraciones nuestra postura tiene ventajas dogmticas y constitucionales. En primer lugar, responde a la pregunta acerca
de si es vlida la crtica de la infraccin del ne bis in idem. La respuesta negativa es la correcta, puesto que bajo nuestra sistemtica las empresas son
responsables de sus propios injustos y las personas humanas sern responsables de los suyos. Por lo tanto nos encontramos en un nivel donde se acepte que las personas empresariales pueden ser coautores o partcipes de las
personas humanas y a la inversa. En segundo lugar, se debe sostener que el
principio de culpabilidad es una exigencia vlida y un imperativo del Derecho sancionador[66] para atribuir responsabilidades propias basadas en injustos propios y en la propia culpabilidad. Bajo nuestra sistemtica, como
sealamos, las personas responden por su propio injusto y no por injustos
prestados o transferidos. Esto sera intolerable para un Estado Social, Democrtico y Constitucional de Derecho.

[66] Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. Ob. cit., p. 620.

62

El delito de omisin impropia y


el principio de legalidad

Caractersticas del problema y


propuestas de solucin
James RETEGUI SNCHEZ[*]

I. Aspectos fundamentales del cuestionamiento


1. El delito de omisin impropia y el principio de legalidad

Si bien en el Derecho Penal argentino existe un delito impropio de omisin tipificado (por ej. artculo 106), esto no quiere decir que exista una tipificacin
expresa de este sistema de imputacin a las dems figuras delictivas. No existe en el Cdigo Penal argentino, por ejemplo, un tipo penal en la Parte Especial referente al homicidio simple que castigue literalmente: El que deja morir a alguien ser reprimido (...), o en el delito de hurto: El que no evita que
otro se apodere de un bien mueble ajeno (...)[1], aunque algunos autores estimen ms conveniente, de cara al principio de legalidad, estructurar la regulacin expresa de esa figura delictiva en la Parte Especial.

[*] Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor en la Maestra con Mencin en
Ciencias Penales de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo.
[1] Similar: en la doctrina peruana ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal, Parte especial. Tomo I, reimpresin 1989, Lima, p. 78 en el contexto del Cdigo Penal (CP) derogado de 1924 anota que segn
en el delito de homicidio, la Constitucin Poltica (artculo 2, inc. 20 apartado d.) y el CP (artculo 3)
descartan aqu a la omisin propia en cuanto prescriben que un comportamiento de tal naturaleza no
podra motivar un proceso o una sentencia condenatoria si es que previamente no ha sido calificado
en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin penal. Matar a otro por omisin propia no
aparece en la descripcin tpica del artculo 150 del CP.

63

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En otras palabras: desde esta perspectiva la contradiccin interna se establece


entre algunas normas del Derecho Penal (descripciones tpicas de la Parte Especial de nuestros Cdigos como la omisin impropia) y un principio general
del Derecho consagrado en la mayora de los ordenamientos en una norma de
la Parte General del respectivo Cdigo Penal, pero tambin y casi siempre, en la
Carta Magna del ordenamiento jurdico como lo es el principio de legalidad[2].
Sin embargo, y ahondando ms sobre este tema, en el Derecho Penal alemn,
donde la omisin impropia ha alcanzado un alto nivel de desarrollo dogmtico y jurisprudencial, el propio Welzel admita que en estos delitos, el problema decisivo no solo era desde el punto de vista dogmtico, sino tambin desde el punto de vista del Estado de Derecho, donde el principio nulla poena
sine lege experimenta una profunda limitacin: solo la conducta del autor est
legalmente determinada y no las caractersticas objetivas de autor. Por esta
razn indica Welzel se han hecho valer siempre reparos de ndole constitucional en contra de los delitos impropios de omisin[3]. Cuando se introdujo
legalmente en el Cdigo alemn (artculo 13, I), el tema de la constitucionalidad no se termin de superar, o en todo caso, fueron otros los inconvenientes,
como por ejemplo, las objeciones constitucionales circunscritas en el sentido
de que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para precisar en mayor
medida la regulacin legal[4].
[2] Vase, en este sentido, sobre el principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el
Expediente N 010-2002-AI-TC (03/01/2003), que ha establecido lo siguiente: el principio de legalidad
exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn
claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que
prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional al requerir que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca
(Lex certa). El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripcin
dirigida al legislador para que este dote de significado unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma que
la actividad de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.

La certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Espaol. Madrid, 1992, p. 257).
El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn prohibidos y cules estn permitidos. (En este sentido:
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogot, 1989, p. 35). Como lo
ha sostenido este Tribunal en el Caso Encuesta a boca de urna (Exp. N 002-2001-AI/TC), citando
el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, una norma que prohbe que
se haga algo en trminos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su
significado y difieran respecto a su contenido, viola lo ms esencial del principio de legalidad.
[3] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez, Santiago
de Chile, 1970, p. 288. Aunque este autor indique que la dificultad dogmtica no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir
concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisin.
[4] STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Hecho Punible I. Traduccin de la edicin
alemana de Gladys Nancy Romero, Buenos Aires, 1999, pp. 292 y 293. JESCHECK, Hans-Heinrich.

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James RETEGUI SNCHEZ

Asimismo, en el Derecho Penal austraco, suizo, y en el propio Derecho alemn como hemos visto, se cuestionaba y se cuestiona an la validez cientfica de la omisin impropia como construccin jurdico-dogmtica. En este
punto, por ejemplo Kaufmann deca lo siguiente: De este modo se exonera a
la omisin impropia del estigma de ser inautntica o impropia por partida doble. Solo cabe calificar de impropia esta infraccin del mandato de garante en la medida en que no est tipificada por la ley y su concepcin y delimitacin sigue siendo, as, poltico-criminalmente difcil y problemtica desde
la perspectiva del principio de legalidad[5]. As tambin Stratenwerth dice
lo siguiente: Desde mucho tiempo atrs se haba censurado a este respecto
que su punibilidad fundamentada solamente por la doctrina y jurisprudencia
era incompatible con el nullum crimen sine lege. Los tres textos legales de los
cuales hablo aqu hacen el intento, por ello, de codificar las posibles causas
de surgimiento de los llamados deberes de garanta, como presupuesto decisivo de la equiparacin de la omisin con el deber activo. Ellos muestran tambin, sin embargo, que una regulacin legal satisfactoriamente difcil, cuando
no imposible[6]. De ms est decir, que sin duda la problemtica fundamental
de la constitucionalidad de la omisin impropia en Alemania, Austria y Suiza est en determinar cules seran los lmites del deber de evitacin de resultados tpicos (posicin de garante) para evitar las ampliaciones en el crculo de autores posibles.
En Espaa, hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995
(tanto el Cdigo anterior, el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal de 1983), no se receptaba una
clusula general de omisin impropia, a contrario de lo que pasaba en Italia
y Alemania. Ello se deba probablemente a las dificultades que la comisin
por omisin presentaba frente a las garantas derivadas del principio de legalidad, por lo que han inducido al legislador al rechazo de un reconocimiento
explcito del tipo de comisin por omisin[7]. Se deca que con la aprobacin
del Cdigo Penal espaol de 1995 y el reconocimiento expreso de la omisin
impropia iban a quedar silenciados los ms importantes obstculos que existan para la adecuacin de los delitos de omisin impropia al principio de legalidad; ya que en Derecho espaol no exista un artculo que regulase estos
Orgenes, mtodos y resultados de la reforma del Derecho Penal alemn. Traduccin de Mara Isabel
Garca de la Torre. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, p. 11, que destaca la
problemtica de la legalidad, especficamente en la certeza, de los delitos impropios de omisin.
[5] KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Traduccin de la segunda alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid-Barcelona, 2006, p. 319.
[6] STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Marcelo Sancinetti y
Patricia Ziffer. En: CDJP, N 8-A, 1998, p. 56.
[7] En este sentido: VALLE MUIZ, Jos Manuel; Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el
delito de estafa. En: ADPCP, Madrid, 1986, p. 872, nota 34.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

delitos, al estilo del pargrafo 13.1 del Cdigo Penal de la Repblica Federal
de Alemania[8].
Sin embargo, una parte de la doctrina como la jurisprudencia espaola, antes
de 1995, reconocan comportamientos omisivos que no estaban expresamente tipificados; es decir, se sancionaban determinadas evitaciones de resultados
tpicos cuya vulneracin estaba protegida solo por acciones positivas (por
ej. homicidio); a esta figura delictiva se le dio el nombre de delitos de comisin por omisin, y reprima utilizando el marco penal de los delitos de comisin. En tal lnea de pensamiento, Mir Puig en el marco del anterior Cdigo
Penal espaol deca que estimaba acertado el punto de partida segn el cual
la admisibilidad de la comisin por omisin depende, en un Derecho como
el nuestro en que no existe ningn precepto que prevea su existencia, de que
quepa en el sentido del tipo. Para que esto sea posible tena que interpretarse no en funcin de un sentido causal estricto, sino con arreglo a su significado social[9].
Ahora bien, el Cdigo Penal espaol vigente contiene en su artculo 11 una
regulacin expresa de esta figura delictiva, sin embargo, aun as, la constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio
de legalidad, no est totalmente fuera de duda[10]. Por eso, quiz a mayor
[8] MORENO Y BRAVO, Emilio. Autora en la doctrina del Tribunal Supremo (Coautora, autora
mediata y delitos impropios de omisin). Madrid, 1997, p. 130. En este mismo sentido: FARALDO
CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Valencia, 1996, p. 250 anota que: La primera conclusin,
pues, que cabe extraer respecto a la regulacin expresa de la comisin por omisin en un precepto de
la Parte General es de ndole positiva: sirve para compatibilizar la punicin de la comisin por omisin
con el aspecto formal del principio de legalidad....
[9] MIR PUIG, Santiago. En: Adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheck, Volumen Segundo,
Barcelona, 1981, p. 845. En contra: CRBOBA RODA, Juan. En: notas de Derecho espaol al Tratado
de Derecho Penal de Maurach, tomo II, Barcelona, 1962, p. 297 para quien: En derecho espaol nicamente sern pues punibles aquellas formas de comisin por omisin tipificadas en el texto, o lo que
es lo mismo, la apreciacin en todas las figuras legales de una forma de comisin por omisin junto a
la accin, representara una inadmisible interpretacin extensiva del trmino acciones del artculo 1,
prrafo 1, o el olvido del requisito de tipicidad (penados por la Ley) de las omisiones.
[10] As, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo Cdigo Penal.
En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos
Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 390. Expresamente: SILVA SNCHEZ. El Delito
de omisin,...2003, p. 456 cuando sostiene que: La construccin de comisin por omisin es, pues,
inconstitucional y no es posible mantenerla ni un minuto ms. Ms an en autores como GRACIA
MARTN, Luis. Los delitos de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante). En: Estudios de Derecho Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 439 que pretenda una regulacin especfica en la Parte Especial, en tal sentido si (...) las omisiones no estn comprendidas en el tenor literal de
los tipos de la Parte Especial, y si, por aadidura, el tipo de lo injusto realizado por una omisin es uno
que no solo no est escrito sino que es tambin estructural y materialmente diferente al tipo (escrito) de
la accin, parece evidente concluir que toda pretensin de penar la comisin por omisin por los preceptos de la Parte Especial supone una grosera burla del principio de legalidad. En sentido, totalmente
contrario se pronuncia: ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el

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James RETEGUI SNCHEZ

dificultad que enfrenta la doctrina espaola y por ende toda la doctrina que encierra
a la omisin impropia en pases que ya la tienen legislada, es lo concerniente al
establecimiento de la posicin de garante, de ah como dicen Muoz Conde/Garca
Arn que se hayan formulado (...) reparos de orden constitucional (infraccin
del principio de legalidad) con la figura de los delitos de comisin por omisin
(...) Para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infraccin del principio de
legalidad de los delitos, el artculo 11 propone como indicadores de un especial
deber jurdico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente[11].
El problema que enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara
al cambio cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent
dificultades de fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionalidad, porque el principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con
el principio de legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex
scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario[12]. A partir de este momento se tom conciencia de la necesidad de
una disposicin legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a
la comisin de impedir el resultado tpico. Pero no solo en el mbito de la posicin de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo
en el marco de la relacin de causalidad. Por eso se intent demostrar que la
omisin impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto,
como lo puede ser un hacer positivo; de lo que se trata, entre otras cosas, es
de evitar la objecin de que la punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de legalidad[13].
Un ejemplo claro de lo que estamos afirmando es que la Comisin Especial
Revisora del Cdigo Penal peruano a travs de la Ley N 27837 ha presentado
el Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal reformando el delito de
omisin impropia (artculo 13), en el sentido de suprimir consideraciones expresas sobre la posicin de garanta en el marco legal. El texto es el siguiente:
delito de homicidio. En: Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas. Santa Fe, p.
58 para quien el artculo 11 CP espaol no infringe el principio de legalidad, por el contrario, se ha
superado la inseguridad jurdica que exista en este delito.
[11] MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia,
1996, p. 260.
[12] En este sentido, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo
Cdigo Penal. Ob. cit., p. 25. EL MISMO, Delitos impropios de omisin. Bogot, 1983, p. 26. La
falta de una slida fundamentacin legal de las fuentes del deber, ms que los problemas relativos a la
unidad conceptual de accin y omisin, propicia la remisin a un mbito puramente valorativo en el
cual encontrar las pautas axiolgicas que con prescindencia de los aspectos formales (legales) alcance
a determinar los supuestos en que la omisin de impedir un resultado es equiparable a la realizacin de
un tipo de comisin y de resultado.
[13] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por
comisin. Buenos Aires, 2003, p. 25.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Artculo 13.- El que omita impedir la realizacin de cualquier hecho punible de resultado, ser sancionado si el no evitarlo, equivale, segn el
texto de la ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena
del omiso podr ser atenuada. La pregunta central sera en este caso la siguiente: si la ausencia de regulacin expresa sobre la posicin de garanta en el Anteproyecto y dejar en manos de la doctrina y jurisprudencia dicha tarea significa una vulneracin del principio de legalidad?[14].
En otro contexto jurdico, por ejemplo en el Derecho Penal norteamericano,
unos de los penalistas ms importantes, Fletcher, opina que la responsabilidad
por comisin por omisin es sin duda inconstitucional[15]. Por otro lado, una
de las cuestiones de la dogmtica de la omisin impropia, en el lenguaje de Toro Lpez[16], es que hay que someterlo a los principios filosficos jurdicos, poltico-criminales y dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio entre aspectos lgicos, teleolgicos y axiolgicos en esta modalidad de
comportamiento punible. Los aspectos lgicos vienen representados por la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de
nullum crimen sine lege en sentido realista y crtico. Los aspectos teleolgicos
consisten en reclamar que la accin omitida pueda ser penada como medio para
disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes jurdicos. Ahora, estos dos aspectos actuarn como especie de muro de contencin para impedir el predominio del aspecto axiolgico de la omisin impropia, cual es, la equiparacin analgica in malam partem de una comisin por omisin que en su forma originaria estaba regulada a travs de un delito de comisin.
Sin embargo, los textos punitivos no estn demasiado claros algunas veces,
pues como bien expresa el profesor Jakobs, casi todos los presupuestos generales de la imputacin como la imputacin objetiva, incluidos los presupuestos especiales de la omisin impropia, del dolo y de la imprudencia, de
la justificacin (en parte), de la participacin, de la culpabilidad (en parte), de
la tentativa (en parte) y diversos mbitos del error, cuando estn formulados
en la ley, no lo estn de modo tan detallado como para llegar al estndar de la
[14] Vase, para una visin de los delitos impropios de omisin aplicada al Derecho peruano, por ejemplo,
la postura: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La omisin: concepto e imputacin objetiva. Buenos
Aires, 2007, p. 494, quien seala lo siguiente: La derogacin del artculo 13 del Cdigo Penal no implicara una afectacin al principio de legalidad, puesto que, si se admite la identidad entre la accin con la
omisin en el mbito valorativo o de regulacin de un concreto tipo penal, entonces se estara salvando
el aspecto formal del principio de legalidad; por otro lado, fundar el sentido de la norma penal en el
modelo de imputacin sobre la base de roles (valedero tanto para la accin, as como, para la omisin),
permitira respetar el aspecto material, del principio de legalidad.
[15] FLETCHER, George P. El Derecho y lo razonable. Ensayos de Derecho Penal. Introduccin y traduccin de Edgardo A. Donna y Natalia Barbero. Buenos Aires, 1997, p. 88.
[16] TORO LPEZ, ngel. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986, p. 706.

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formulacin de los tipos de la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepciones; junto a numerosos conceptos en forma de clusula general en la Parte Especial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrinas generales que
no aportan precisin alguna. Ejemplo: Las posiciones de garante mencionadas en la Parte Especial en los delitos de omisin propia equivalentes a la comisin no van ms all de la vaguedad del artculo 13 StGB (y de hecho son
propias de la Parte General)[17].

2. La inconstitucionalidad de la omisin impropia no escrita


legalmente en la doctrina argentina
Como es sabido, el primer Cdigo Penal argentino de 1887 no contena una
frmula expresa sobre la omisin impropia, como tampoco el actual Cdigo Penal de 1922. Las sucesivas reformas de proyectos que se implementaron hasta 1941 tampoco contemplaron esta clase de omisin. Corresponde recin a Sebastin Soler la iniciativa legal en 1960 de incorporar la omisin impropia en el Derecho positivo penal[18]. Lo ms llamativo es que Soler
siendo un liberalista individualista, muy cercano a las ideas del siglo XVIII y
reaccionario del positivismo peligrosista, propuso una regulacin de la omisin impropia en la Parte General, lo cual no era irracional ni descabellado
pensar as. Porque segn Soler no es correcto dejar a la doctrina la tarea de
fijar los lmites de la responsabilidad en los casos de comisin por omisin,
que son bastante delicados.
Por su parte, el profesor Zaffaroni antiguamente haba dicho que los delitos
impropios de omisin no escritos no pueden ser inconstitucionales, porque hay un criterio legal para cerrar los tipos, y aunque el principio de legalidad sufre un menoscabo por dems notorio, se argumenta que ello obedece a
que es imposible legislar de otro modo: sera la naturaleza de la materia prohibida la que impide adoptar otra tcnica legislativa[19]. Actualmente, Zaffaroni conjuntamente con Alagia y Slokar estiman que solo los tipos omisivos
[17] JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. 1997, p. 90.
[18] Luego puede citarse algunos proyectos como la de Fras Caballero: artculo 10 El que omite impedir
un resultado que de acuerdo con las circunstancias poda evitar, responde como si lo hubiese producido
cuando le incumbe un deber jurdico de actuar, o de precaver el riesgo, o este ltimo ha sido creado
por su comportamiento precedente. Tambin el Proyecto elaborado por los doctores Jess E. Porto,
Enrique B. Aftalin, Enrique Bacigalupo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi, cuyo artculo 14 dedicado a la omisin impropia estableca: El que omitiera impedir el resultado de un hecho punible ser
sancionado con la pena prevista para su comisin si le incumba el deber jurdico de cuidar que ese
resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente.
[19] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. III, Buenos Aires, 1981,
p. 465 (el resaltado es nuestro).

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

impropios no escritos son inconstitucionales[20], dejando a salvo la legalidad


a aquellos tipos escritos de la Parte Especial de omisin impropia. Sobre este
ltimo punto (...) tanto desde la intuicin del pblico como desde la valoracin jurdica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir
que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del artculo 106 CP, calificado por el parentesco conforme al artculo 107. Esto significa que el delito est conminado con pena mxima de veinte aos, segn la
reforma de la ley 24.410 del 1 de febrero de 1995. Dado la escala penal prevista, la solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula
de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de
que en el texto argentino no se viola la legalidad[21].
Teniendo en cuenta la clasificacin de los delitos impropios de omisin de
Orts Alberdi, en omisin comisiva causal y omisin comisiva no causal;
mejor dicho delitos puramente de resultados y omisiones impropias no escritas respectivamente. En los primeros no se presentara una vulneracin
al principio de legalidad y por tanto no sera inconstitucional segn el citado autor porque se tratan de figuras que tipifican un resultado sin llevar
en consideracin la forma adoptada por la conducta para producirla, la omisin causal estar comprendida en el tipo. Cuando, verbigracia, el artculo
79 del Cdigo Penal expresa que se aplicar una pena al que matare a otro
est exigiendo que se haya causado la muerte de un ser humano sin especificar si la causa ha sido una accin o una omisin[22]. Sin embargo, Orts
Alberdi, sostiene que es inconstitucional cuando se trata de omisiones comisivas no causales, porque no estn contemplados por un tipo penal. Concretamente expresa: Matar a un hombre, no es lo mismo que no evitar su
muerte, y por lo tanto esta segunda conducta no est comprendida en el tipo
del artculo 79 del Cdigo Penal, en la forma en que dicho artculo se encuentra redactado[23]. Finalmente concluye Orts Alberdi que en el Derecho
argentino opinin vlida hasta la fecha solo constituyen delitos los de omisin comisiva causal y los de omisin comisiva no causal que estn expresamente contemplados en un tipo penal[24]. Es decir, que teniendo en cuenta
el actual rgimen de la omisin impropia en Argentina (en la Parte Especial),
es evidente concluir aceptando aquellas omisiones impropias que estn escritas en la ley, a modo solamente de resultado tpico o a modo de verbo rector dejar de hacer.

[20]
[21]
[22]
[23]
[24]

70

ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, Derecho Penal. Parte General, 2000. p. 548 y ss.
Ibdem. p. 553.
ORTS ALBERDI, Francisco. Delitos de comisin por omisin. Buenos Aires, 1978, pp. 103 y 104.
Ibdem, p. 104.
Ibdem, p. 105.

James RETEGUI SNCHEZ

Por otro lado, Sancinetti opina, en los delitos impropios de omisin no escritos,
la posibilidad de imputar a una omisin la produccin de un resultado, como si
se tratara de una comisin, se podra formular reparos desde el punto de vista del
principio de legalidad[25]. Asimismo, Sancinetti, es de la opinin de no introducir
ninguna clusula de conversin porque tiene la ventaja relativa de mantener la
punicin de la comisin por omisin dentro de los lmites bien estrechos, pues,
por lo dicho, la ausencia de una clusula de conversin no tiene de hecho el efecto de generar una laguna de punibilidad intolerable como lo sera la derogacin
de delitos del Derecho Penal nuclear en la parte especial, sino el de que la punicin imprescindible siga rigiendo en la prctica, pero por vas objetables desde el
punto de vista constitucional.
Por su parte, Pessoa estima que estos delitos (...) son inconstitucionales por
lesionar el principio de ley previa establecido por la Constitucin Nacional en
su artculo 18. Ello es as, desde nuestro punto de vista, por una razn fundamental: porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de
ampliacin del tipo penal. El tipo penal activo, como hace a su propia estructura, describe con sentido de prohibir acciones (el hacer), no describe omisiones, estos se convierten en materia de prohibicin por va de los llamados tipos omisivos propios[26].
El profesor Donna estima que los delitos impropios de omisin, luego que no
se aplican de manera constante, y cuando se aplica se hace (...) de una manera sumamente flexible, y por qu no decirlo, sumamente peligroso para el
principio de legalidad, ya que (...) no se sabe bien cul es el criterio utilizado para la imputacin del resultado en estos casos[27]. Por su parte, Duloup sostiene (...) que hoy es indubitamente violatoria del principio de legalidad la pretensin de adecuacin de estas formas omisivas o tipos concebidos como de accin positiva. Baste pensar en la elaboracin de proyectos
en tal sentido desde hace dcadas, para comprender que la falta de legislacin
positiva no puede redundar en perjuicio para el ciudadano, desde la ptica
de su derecho a una informacin precisa acerca de lo prohibido bajo amenaza de sancin penal[28].
En esta lnea de pensamiento, puede ubicarse tambin a Righi y Fernndez
quienes afirman que una sentencia condenatoria por delito impropio de omisin
[25] SANCINETTI, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Buenos Aires, 1991, p. 139.
[26] PESSOA, Nelson R. En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho
Penal argentino. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.). Derecho Penal y Procesal Penal.
Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez. Buenos Aires, 1997, p. 112.
[27] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo en: Gimbernat Ordeig. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 7.
[28] DULOUP, Osvaldo Arturo. Teora del Delito. Buenos Aires, 1995, p. 177.

71

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

puede ser atacable por inconstitucionalidad. Es evidente la exigencia poltico


criminal que orienta la jurisprudencia que, por ejemplo, aplica la norma del
artculo 80 inc. 1 del Cdigo Penal que sanciona severamente a quien mata
a un pariente, a la madre que en lugar de estrangular a su beb, lo deja morir
por inanicin. Sin embargo, el comportamiento que describe la norma es
matar, es decir causar la muerte de la vctima, en tanto que la imputada
por reprochable que sea su omisin, no mat al beb. Por insatisfactorio
emocionalmente que resulte condenarla por omisin de auxilio (artculo 108
Cdigo Penal) es una solucin ms compatible con lo que dispone el artculo
18 de la Constitucin Nacional[29].
Por su parte Silvestroni indica que la teora de la equiparacin no puede ser
admitida en el marco de una teora del delito respetuosa del principio de legalidad. Si el tipo penal se limita a describir la causacin del resultado, no
es posible considerar tpica la no evitacin (aun recurriendo a la posicin de
garante como lmite de la tipicidad) porque ello constituye un razonamiento
analgico[30]. Posteriormente manifiesta este autor que la posicin de garante no permite salvar la analoga; solo sirve para ponerla de manifiesto: la restriccin del nmero de autores es un modo de acotar la violacin del principio de legalidad a unos pocos casos graves en lo que resulta valorativamente
inadmisible la laguna de punibilidad. Pero ninguna consideracin valorativa
puede pasar por encima al principio de legalidad. Concluye Silvestroni que
la inconstitucionalidad de la teora de la equiparacin es una manifiesta en
el Cdigo Penal argentino[31].
Siguiendo con la lnea de cuestionamiento, Gullco, dice: Es sabido que, en
principio, bajo un sistema de Derecho Penal liberal, solo las conductas positivas
pueden ser objeto de sancin penal. Suponer, al contrario, la existencia de
una obligacin genrica de evitar hechos lesivos para terceros equiparando
la violacin de aquella a una conducta positiva constituira una seria
amenaza al principio de la autonoma individual, garantizado en el artculo
19, CN. El mismo autor enfatiza: Esta es la idea, adems, que subyace en
el principio de legalidad, previsto por los cdigos y constituciones de todos
los pases civilizados[32]. En la rplica del comentario anterior, Camia
[29] RIGHI, Esteban y FERNNDEZ, Alberto. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, pp. 260 y 261.
[30] SILVESTRONI, Mariano H. Teora constitucional del delito. Buenos Aires, 2004, p. 235.
[31] dem.
[32] GULLCO, Hernn Vctor. La posicin de garante del mdico. En: DP, N 37 a 40. Buenos Aires,
1987, p. 50. Siguiendo en el contexto de comentarios a fallos judiciales: PINTO, Hugo J. Delitos de
omisin impropia y el principio de legalidad. En: DP, N 41 a 44. Buenos Aires, 1988, p. 666. Sostiene
que los delitos impropios de omisin: Es precisamente en este ltimo recaudo (conducta omisiva
que es capaz de vulnerar una prohibicin) donde el principio de legalidad parece oponer reparos a la

72

James RETEGUI SNCHEZ

estima finalmente: Cabe reconocer los esfuerzos de la doctrina alemana por


reducir o limitar el mbito de la posicin de garante, justamente en razn de
su dudosa y disentida constitucionalidad, pero tambin es prudente no incurrir
en limitaciones arbitrarias o paradjicas, puesto que ante el panorama mucho
ms incierto que generara esta ltima clase de limitaciones, sera preferible
renunciar directamente a la tipicidad del delito impropio de omisin, mientras
no est legalmente descrito[33].
En esta lnea de pensamiento, Vitale tambin sostiene que una clara violacin del principio de legalidad (...) es el caso de la creacin dogmtica
de los delitos de comisin por omisin o delitos impropios de omisin, en
aquellas legislaciones penales que no los describen expresamente[34]. Segn el autor ha sido la dogmtica penal y no la legislacin la que ha transgredido el principio de legalidad a lo que se ha pretendido llegar por medio de la construccin extralegal de la posicin de garante. Es cierto cuando dice Vitale que es distinta la situacin, una serie de legislaciones penales han previsto, en forma expresa, la punicin de los delitos impropios de
omisin, a travs de una clusula que describe los recaudos que deben presentarse, para que la omisin de evitar un resultado sea equiparable a una
accin.
Uno de los ltimos ataques a los delitos de omisin impropia es la propiciada por el procesalista argentino Alberto Binder. Este autor, en principio se refiere a la omisin propia diciendo que: Ese castigo debe ser una excepcin
dentro de sistemas de imputacin basados en acciones. Adems, si se pretende
castigar una omisin el marco normativo o valorativo que la constituye como
tal, debe ser tan preciso que no deje margen para la duda[35]. Enseguida seala textualmente este autor que: El uso de frmulas generales (omisin impropia, comisin por omisin, etc.) es inadmisible desde las exigencias del principio de exterioridad[36].

penalizacin de la omisin de inventariar como falsedad ideolgica. Ms adelante agrega una advertencia: En consecuencia, la doctrina que se extrae del precedente comentario debe ser tomada con
serias reservas en cuanto se alude en ella al delicado problema de la omisin impropia (p. 667).
[33] CAMIA, Mara Cristina. Algo ms sobre la posicin de garante del mdico. En: DP, N 37 a 40,
Buenos Aires, 1987, p. 559.
[34] VITALE, Gustavo. Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal. En: Teoras actuales en el
Derecho Penal. Buenos Aires, 1998, p. 83.
[35] BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires, 2004, pp. 151 y 152.
[36] Ibdem, p. 127. Adems dice que: El uso del concepto de omisin como una categora expansiva del
poder penal, que ha sido propiciado por cierta dogmtica que en este curso criticamos, es uno de los
signos claros de la confusin entre las tareas del Derecho Penal y los sistemas de imputacin de base
poltico-criminal (p. 128).

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Quiz el hecho de que en la doctrina argentina exista un escepticismo en cuestionar la incorporacin del Derecho positivo de la omisin impropia es porque existe una ideologa enmarcada en el positivismo jurdico. Es ms, tres de
sus mximos exponentes del surgimiento de la dogmtica argentina en la dcada del treinta: Soler, Nez y Fontn Balestra fueron de esa tendencia. As,
Sebastin Soler, lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica, no ya solamente a la dogmtica penal, consiste en el objeto entendido por ella, que es siempre un Derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de
un opinin personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho de que
existan derechos positivos vigentes (...)[37]. Por otro lado, el Derecho Penal
de Ricardo Nez era uno construido desde la Constitucin, que no era simplemente una ley de organizacin, sino que constituye el soporte del Estado
liberal y democrtico surgido como reaccin frente al Estado polica. La doctrina de Nez, por ejemplo, se enfatiza como un positivista jurdico resaltando el examen del Derecho positivo, es decir, a los mandatos de la ley. Por eso,
tal como ningn otro autor Nez otorg singular importancia a los artculos
18 y 19 de la Constitucin Nacional[38]. Finalmente, Carlos Fontn Balestra
anota que el mtodo adecuado a la naturaleza del Derecho Penal sea el mtodo jurdico, en contraposicin del mtodo teleolgico[39].

3. Posturas en la doctrina argentina que sostienen la constitucionalidad de la omisin impropia


En sentido contrario del cuestionamiento constitucional de la omisin impropia,
se expresa Creus, cuando sostiene que (...) la correccin jurdica de la causalidad permite incluir en ella toda condicin tpica de un resultado, sea esta la de
producirlo cuando no se lo deba producir o la de no impedirlo cuando se lo
deba impedir, por lo cual no nos parece violatoria del principio de legalidad
la consideracin de la comisin por omisin (en su significado socialmente adecuado de la accin de matar, tanto mata el que quita la vida a otro, como el
que permite que se extinga la vida cuando puede impedirlo)[40].
En efecto, Quintero acertadamente sostiene: Al suponer la omisin impropia
una referencia a determinada accin expresamente consagrada no se vulnera
el principio de legalidad, dado que en la omisin impropia el ncleo del injusto

[37] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo 1, Buenos Aires, 1983, pp. 14 y 15.
[38] BAIGN, David. Homenaje a Ricardo Nez, sus ideas. En: Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires,
1997-B, p. XIV.
[39] FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo 1, Buenos Aires,
1995, pp. 56 y 57.
[40] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 178.

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James RETEGUI SNCHEZ

penal est dado ya por el tipo legal de referencia. Es decir, existiendo un tipo
penal que contemple, aunque en una versin comisiva, la determinacin de un
resultado, no se puede afirmar que la punicin de la versin omisiva vulnere
el principio de legalidad, sino por el contrario: que resulta adecuada a l[41].
Aunque luego expresa (...) si bien podra ser plausible su incorporacin desde
el punto de vista formal, no resulta necesaria desde el aspecto material pues,
aunque la norma no declare expresamente la equiparacin, la expresin del
sentido atribuido a la accin y a la omisin es idntica, como idnticos son,
desde el plano normativo, los deberes que infringe el autor de tales conductas
(sea esta activa u omisiva)[42].
Al respecto, tambin debe citarse a Cesano que establece: Esta metodologa crea, indudablemente, problemas con uno de los principios bsicos que
debe presidir un Derecho Penal propio de un Estado Constitucional de Derecho: el de legalidad. Lo dicho es as por cuanto, a travs de esta categora
dogmtica, se trata de penar una omisin utilizando un tipo en el cual la ley
ha previsto declaradamente una conducta de accin[43]. El mismo Cesano
ha dicho: Empero, pensamos que para que se disipe cualquier duda respecto a la compatibilidad con el principio constitucional de legalidad, los delitos omisivos impropios exigirn, a la par de la consagracin de una clusula legal que permita aquella equiparacin de tratamiento (...) una precisa definicin de los presupuestos frente a los cuales pueda surgir la posicin de
garante[44].
A Campos le preocupa su aparente inconstitucionalidad. Cul es el fundamento de nuestra duda? El hecho de que no est descripto de un modo manifiesto en el texto legal. El matar no haciendo, el estafar callando, etc. Pero,
como dice Campos, si leemos los artculos que describen los delitos antes citados, advertimos que si bien no detallan las omisiones, estas no son rechazadas tampoco. Este no rechazar, que a mi juicio convalida en parte su constitucionalidad, debe tener un lmite, y este ha sido establecido por la jurisprudencia y doctrina principalmente en nuestro pas[45].

[41] QUINTERO, Mara Elosa; Delito impropio de omisin. En: Guillermo Jorge Yacobucci (Director),
Los desafos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Lima,
2005, pp. 593 y 594.
[42] Ibdem, p. 596.
[43] CESANO, Jos Daniel. Problemas de responsabilidad penal de la empresa. Disponible: <www.unifr.
ch/derechopenal/articulos/pdf/cesano2.4.pdf>.
[44] dem.
[45] CAMPOS, Alberto A. Derecho Penal. Libro de Estudio de la Parte General. Buenos Aires, 1987,
p. 446.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Cercana parece ser la posicin de los autores Fras Caballero y Codino y Codino cuando, a la pregunta sobre la constitucionalidad de los delitos impropios de omisin, responden lo siguiente: En rigor, la objecin se fundamenta ms en la apariencia que en la realidad. La punicin de esta clase de delitos
se halla referida a la interpretacin de los tipos legales. Existen algunos que,
por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, admiten implcitamente su comisin por omisin[46].

4. Los delitos impropios de omisin se tratan de tipos abiertos

En la legislacin penal argentina los delitos impropios de omisin se dividen


tanto en tipos escritos como en no escritos. En la primera, est por ejemplo, el artculo 106 del Cdigo Penal que desarrolla conceptos restrictivos de
situaciones de garanta ([...] y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado). Asimismo, el artculo 107 del Cdigo Penal ampla los crculos de autores especiales en funcin a circunstancias agravantes ([...] fuera cometido por los padres contra sus hijos y por estos contra
aquellos, o por el cnyuge). En cambio, los delitos impropios de omisin no
escritos que sern la mayora de casos en el Cdigo Penal y en la legislacin
complementaria (es decir, todos aquellos delitos que estn redactados con un
resultado tpico) no estn expresados: ni quines sern los garantes, ni criterio
alguno para realizar la equiparacin normativa. Entonces estos se deduciran
de cada tipo de injusto donde exista la posibilidad o vocacin dogmtica de
equivalencia de una estructura que en principio est concebida como estructura comisiva a una estructura omisiva (bastara con indagar los medios, que
se trata de un delito de resultado material, etc.). Los tipos de los delitos impropios de omisin, por consiguiente, son solo en parte tipos de formacin legal y en parte, por el contrario, de formacin judicial[47]. Por eso, Zaffaroni, al
respecto dice que estos (...) tipos impropios de omisin no estn todos escritos: los debe completar el juez individualizando las caractersticas de los autores conforme a los modelos legales (a los que se hallan escritos). Por ende
contina el autor los tipos impropios de omisin no escritos, son tipos
abiertos, al igual que los tipos culposos[48].
Los supuestos ms resaltantes, por excelencia, de tipos abiertos en el Derecho
Penal son: por un lado, los delitos culposos o imprudentes (por el deber

[46] FRAS CABALLERO, Jorge, CODINO, Diego y CODINO, Rodrigo. Teora del delito. Buenos Aires,
1993, pp. 206 y 207.
[47] En este sentido: WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 288.
[48] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, Buenos Aires, 1981,
p. 458.

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objetivo de cuidado: el Cdigo no define qu es imprudencia, dejando a


la doctrina cientfica y jurisprudencial la tarea de especificar los lmites de
la materia de prohibicin, es decir, en qu consiste la falta de cuidado); y,
por otro lado, los delitos de omisin impropia o comisin por omisin, pues
estos vulneran el mandato de determinacin de la respectiva ley penal, que
implica la homologacin o equiparacin, va interpretativa, de los delitos de
omisin con los delitos de accin. Sin embargo, todo tipo penal puede ser
considerado como abierto por dejar un margen para cerrarlo a travs de la
interpretacin, por lo que se ajusta ms a la verdad aquello que se pregona que
existe una cuestin de grados: hay tipos ms cerrados y otros ms abiertos[49].
Hasta el mismo y emblemtico delito de homicidio simple doloso, que se prev
el que matare a otro presenta una enorme dificultad a la hora de encarar la
solucin, por ejemplo: qu se entiende por el otro, cundo comienza la
vida humana?
As, por ejemplo, la legalidad de las posiciones de garanta tiene que ver con
los supuestos de integracin normativa, de la misma manera que en los delitos culposos la legalidad de esta realizacin tpica est en dos supuestos definidos: por un lado, existe una enorme problemtica con la determinacin de
los deberes de cuidado de cada mbito social, de ah que diga que sea un tipo
abierto; y, por el otro, la insercin de los criterios de imputacin objetiva que
no estn regulados en la determinacin legtima de la relacin causal en resultados culposos[50].
La omisin impropia exige entender que los tipos de resultado en los que
cabe su invocacin (aquellos que no habiendo prefigurado el modo de
accin contengan un resultado alcanzable activa o pasivamente), son tipos
totalmente abiertos, lo cual en buena tcnica legislativa conviene evitar[51].
Los tipos abiertos, son aquellas normas jurdico-penales que necesitan ser
complementados va judicialmente para captar con mejor precisin las
proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el
legislador, que est abstracta o estticamente descrita en la norma primaria.

[49] SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., pp. 142 y 143.


[50] Con esto corrijo mi posicin: RETEGUI SNCHEZ, James. Aplicacin de los criterios de imputacin objetiva al delito culposo de lesin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 35, Lima, 2001, p. 77.
Cuando deca: (...) nuestros tribunales estn aplicando en determinados casos criterios de imputacin
objetiva, sta no tiene una versin o fuente legislativa sobre el tema que ampare sus resoluciones judiciales, mxime si est ventilando un caso penal, donde tendra que primar inexorablemente el principio
de legalidad. Sin embargo, la imputacin objetiva encontrara su legitimidad en la medida que es una
teora que busca irresponsables o un razonamiento pro reo.
[51] As, QUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS y PRATS CANUT. Manual de Derecho Penal,
Parte General. Aranzadi, 1996, p. 309 (negritas del original). En este mismo sentido: WELZEL, Hans.
Ob. cit., p. 75.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En estos casos no hay una complementacin mediante una norma de


inferior categora como sucede en las leyes penales en blanco, sino que se
realiza a travs de la propia jurisprudencia. Con tal apreciacin no es que la
jurisprudencia vaya a formar parte de fuente inmediata del Derecho Penal. Eso
sera desconocer el Derecho Penal eurocontinental del cual somos tributarios.
Se ha dicho, por si fuera poco, que los tipos penales abiertos son a menudo
sospechosos de inconstitucionalidad, por contravenir los artculos 18 y 19 de
la Constitucin Nacional argentina (del cual se deriva el principio de mxima
taxatividad)[52], lo cual a esta altura el lector no se vera fatalmente sorprendido. En definitiva, los delitos impropios de omisin no escritos en la ley son
tipos abiertos, como consecuencia de la imposibilidad de definir ex ante todos los supuestos en que un sujeto puede estar en posicin de garante[53]. Quiz todo esto encontrara algn tipo de justificacin porque en los ltimos aos
se est viviendo tendencias desformalizadoras, caracterizadas significativamente por la ambigedad y la imprecisin: leyes con conceptos vagos o porosos, con trminos de fuerte contenido valorativo, con clusulas generales, que
de modo implcito conllevan una renuncia del legislador a su misin de definicin de los comportamientos punibles y una remisin al juez para que proceda a tal labor[54].
En sntesis, dentro de las crticas que subyacen a esta forma de realizacin tpica,
encontramos un secular enfrentamiento con el principio de determinacin
de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versin
nullum crimen nulla poena sine lege certa. Entre los casos ms conocidos

[52] As, expresamente: SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 3a edicin, Astrea,
1999, p. 806. Este autor describe un caso de tipos penales abiertos (pp. 806 y 807): En: Musotto, la
Corte Suprema seal que el concepto constitucional de ley previa no implica necesariamente que la
figura penal contenga una descripcin formalmente agotada, y que no existe bice constitucional para
que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoracin que realizar
el juez en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeracin previa. Para el Tribunal
basta que la ley contenga una remisin suficientemente clara al contexto valorativo condicionante del
tipo penal, y tal es el caso del artculo 128 del Cdigo Penal, que incrimina la publicacin de libros,
escritos o imgenes obscenos. Este ltimo concepto agrega el mismo autor incluye ideas y sentimientos que pueden variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, cosa que no significa
que este se convierta en legislador (Musotto, Fallos, 310: 1909, y dictamen del procurador general,
con cita de SA La Plata Cereal, Fallos, 293: 130; SA Peters Hnos, Fallos, 293: 378; Ordene,
Fallos, 306: 1437, entre otros. Tambin: ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas.
Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, Buenos Aires, 1998, p. 247. Declara que a la luz del principio de mxima taxatividad (...) resultan claramente inconstitucionales los tipos sin ciertos lmites (...)
incluso estando en la rbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construccin judicial.
[53] RIGHI, Esteban. Delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito. En: Antonio Jos
Cancino (Edicin). El Derecho Penal espaol de fin de siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Buenos Aires. 1999, p. 194.
[54] As, SILVA SNCHEZ. Ob. cit., p. 255.

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James RETEGUI SNCHEZ

tenemos la denominada indeterminacin que existe en la norma penal en


relacin con el supuesto de hecho, donde se encuentran los tipos abiertos,
que es contraria al principio de divisin de poderes del Estado, porque le
permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello
el terreno legislativo, lo cual impide el proceso de motivacin (prevencin
general) a los ciudadanos. Es funcin del legislador el mismo que crea el
Derecho, destinatario directo de la competencia primaria legisferante el de
dotar de lmites restrictivos al juzgador, para que este puede realizar su labor
dentro de un marco impuesto por la propia literalidad de la Constitucin y
las normas penales[55]. Por esto, resulta racional considerar erradas aquellas
opiniones de la doctrina o decisiones de los tribunales que han aceptado, en
general, la punicin de omisiones no expresamente tipificadas[56].
Dicho de otra manera, la vigencia de leyes indeterminadas es contraria a la divisin de poderes porque permite superposicin de funciones, ya que el juez
[55] As, el mtodo de interpretacin conforme a la Constitucin Poltica del Estado, denominado tambin
interpretacin desde la Constitucin, reconocida en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, significa que los jueces interpretan y aplican las leyes segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de proceso. La norma jurdica que no se puede interpretar conforme a la
Constitucin es inconstitucional, o sea, que no tiene validez, no pertenece al ordenamiento jurdico, y
por ello, los jueces tienen el deber sustancial de no aplicarlas.

El Tribunal Constitucional en el Expediente N 014-2006-PI/TC (19/01/2007) ha precisado que las bases del Derecho Penal y de todas las ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los cdigos
o en las leyes, sino en la Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del actual Estado
Constitucional Democrtico. La influencia del derecho constitucional sobre la dogmtica penal se concretiza en la actuacin del Tribunal Constitucional, en tanto supremo interprete de la Constitucin, porque el Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin ms las instituciones propias del Derecho Penal y
desde el Derecho Penal, sino que tambin determina el contenido, a travs de su interpretacin y sus
sentencias, de las instituciones penales, hacindolas conformes de manera concreta o abstracta, con
la Constitucin. Es a travs de la interpretacin y la argumentacin constitucionales que el Tribunal
contribuye a superar las limitaciones de la dogmtica penal.

El principio de concordancia prctica con la Constitucin implcito en este mtodo interpretativo, para
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima, 2003, p. 495. Postula
la coordinacin de los distintos bienes jurdicos constitucionales conservando su contenido esencial,
a travs de la ponderacin proporcional de valores o bienes, donde no cabe sacrificar a uno por otro.
De este modo, se debe respetar el ncleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectndose
mutuamente solo en su modo, forma, espacio o tiempo de ejercicio siempre que exista razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad en la recproca delimitacin de los derechos en conflicto. El Tribunal
Constitucional en el Expediente N 1013-2003-HC/TC (30/06/2003) considera que la exigencia de la
predeterminacin legislativa del juez, no puede ser entendida en trminos absolutos, no solo porque
ningn derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros bienes y principios
constitucionales que tambin exigen ser optimizados. De all que el Tribunal juzgue que tal predeterminacin del juez debe ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que
exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinacin con otros principios o exigencias
constitucionalmente relevantes.
[56] NOVOA MONREAL. Los delitos de omisin. En: Doctrina Penal, N 21, enero-marzo, 1983, p. 39.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

puede invadir terreno del legislador. La abertura ms significativa est en el


tema de los deberes de garanta, ya que dichos deberes estn redactados muy
escuetamente en la norma penal o simplemente en otras legislaciones no existen. Es el juez, y no la ley, quien decide en cada caso si la aparicin de un suceso (resultado) como consecuencia de una omisin equivale a causarlo activamente[57]. Como los tipos abiertos estn en relacin directa con la problemtica de legalidad, al igual que en las leyes penales en blanco, el tipo legal
ha de contener el ncleo fundamental de la materia de prohibicin[58]. En el
tema de la omisin impropia la pregunta sera: deben regularse los ncleos
fundamentales de la omisin impropia, es decir, la determinacin de los deberes de garanta y la clusula de equivalencia entre accin y omisin, o solo
algunos de ellos?

II. Ubicacin sistemtica en el derecho positivo para la regulacin


de los delitos impropios de omisin
Actualmente en el Derecho Penal eurocontinental la incorporacin del delito
impropio de omisin, constituye un acierto porque permite estar acorde con
las nuevas ideas que hilvana el pensamiento dogmtico penal. En este punto, dice Toro Lpez que este (...) mtodo es preferible al silencio legislativo sobre el problema, sobre todo porque elimina la fundamentacin de comisin con arreglo a criterios morales o con base en un deber general, no especfico de actuar establecido por el derecho[59]. Es ms, la resolucin del XIII
Congreso Internacional de Derecho Penal de 1984, celebrado en El Cairo, sobre el Tema I: Delitos de omisin, exige en aras del respeto al principio de legalidad, una regulacin legal del delito impropio de omisin situado fuera de
la ley[60], es decir que el mensaje est dirigido a aquellos ordenamientos jurdico-penales que no poseen expresamente la omisin impropia.
Estimo conveniente la incorporacin de la figura de la omisin impropia en
los ordenamientos jurdicos. Sin embargo, tambin creo que no es el nico
inconveniente que tendr que solucionarse, pues ahora como segundo
problema ser encarar una decisin importante, en el sentido: qu ubicacin
siguiendo la lgica y la tradicional divisin de los Cdigos penales: Parte

[57] CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Lima, 2002, p. 83.
[58] BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALAREE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. 1, Madrid, 1999, p. 93.
[59] TORO LPEZ. Ob. cit., p. 698.
[60] Citado por: JESCHECK. Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho
Comparado, Ob. cit., p. 84.

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James RETEGUI SNCHEZ

General o Parte Especial ser la ms aconsejable para regular la omisin


impropia? Mejor dicho: cul ser la mejor tcnica o sistema de incriminacin
que respete los principios constitucionales? En la doctrina comparada se
registra hasta tres posturas para el tratamiento jurdico de la omisin impropia,
y son las siguientes:

1. Posturas a favor de la Parte General

Esta tendencia postula concretamente que debera procederse a incluir una


clusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial. El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (en la reunin llevada a cabo en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubic la regulacin de la omisin impropia, en la Parte General (artculo 12, pr. 2). As, en
la doctrina espaola quienes siguen esta lnea son: Mir Puig[61]; Gmez Bentez[62]; De Vicente Martnez[63]; Zugalda Espinar; De la Cuesta Aguado[64]; Toro Lpez[65]; Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut[66], Cerezo Mir;
en la Argentina, Donna[67]; Sanz[68]. Se muestra crtico Tiedemann al considerar que en la comparacin llama la atencin que en la doctrina alemana de
la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofa y la teora del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulacin fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo
en la omisin impropia... Ante todo, precisamente la ms legalista doctrina
francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisin por omisin cuando

[61] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 302, nota 23.
[62] En este sentido: GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 585.
[63] DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el
medio ambiente (una contribucin al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios
pblicos por delitos contra el medio ambiente). Madrid, 1993, p. 25.
[64] DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. Tipicidad e imputacin objetiva, Mendoza, 1998, p. 215. Los
delitos de comisin por omisin deben ser deducidos cuidadosamente para no quebrantar el principio
de legalidad y por eso la incorporacin del Cdigo Penal en una clusula genrica.
[65] TORO LPEZ. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. Ob. cit., p. 698.
[66] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, MORALES PRATS, Fermn y PRATS CANUT, J. Miguel. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Navarra, 2000, p. 376. En ese sentido, parece auspiciable, a mi
juicio, la instauracin de criterios generales (sin predeterminar ahora la bondad o las incorrecciones
del artculo 11 CP) en una frmula genrica de acotacin conceptual en la Parte General a la que,
ulteriormente, podra adosarse el sistema de nmerus clausus en la Parte Especial, conforme al cual
el legislador determinarse el mbito de figuras delictivas respecto de las cuales ex lege se autoriza la
identificacin normativo-conceptual entre omisin y realizacin activa del tipo.
[67] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo al libro de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la
omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 8.
[68] SANZ, Ricardo O. Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisin. En: DP, N 45 a 48. Buenos
Aires, 1989, p. 305.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prev


acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad[69].

2. Posturas a favor de la Parte Especial

Esta postura entiende que debera legislarse los delitos impropios de omisin
mediante la creacin de un sistema de nmerus clausus o catlogo cerrado de
tipos especficos de omisiones impropias merecedoras de sancin, que estaran ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se
estime conveniente. Con la adhesin a esta postura no habra necesidad alguna de una remisin a un tipo de comisin (como referencia para la homologacin), ni tampoco a una clusula en la Parte General. Una de las ventajas es que la regulacin expresa en la Parte Especial no dejara muchas dudas
sobre el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padecen los delitos impropios de omisin. En el Derecho positivo argentino, el legislador, en lneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamiento expresamente se comete por omisin impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta.
En los dems supuestos, es decir, en los que no se encontraran una tipificacin
expresa de omisin impropia relevante, de igual modo se seguiran sancionando en la Parte Especial, pero tal propsito se llevara a cabo mediante una reinterpretacin (respetando los mtodos y tcnicas correspondientes) de los tipos
dolosos de comisin, injustos culposos de comisin y tipos propios de omisin
redactados a gran amplitud. Todas estas posibilidades de realizacin tpica seran
la base objetiva originaria para parangonar a una omisin. Pueden mencionarse
a autores, con diferentes matices, que se adhieren a esta postura, por ejemplo,
a Huerta Tocildo, Romeo Casabona[70], Bustos Ramrez[71], Silva Snchez[72],
[69] TIEDEMANN, Klaus. Requisitos fundamentales de una regulacin de la Parte General. Traduccin
de Ivn Meini Mndez. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal peruano.
Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003, pp. 32 y 33.
[70] ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el delito de homicidio. En:
Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 58.
[71] BUSTOS RAMREZ, Juan. Consideraciones respecto a la estructura del delito en la reforma penal
latinoamericana. En: Doctrina Penal, N 5 a 8, Buenos Aires, 1979, p. 480.
[72] SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aspectos de la Comisin por omisin. Fundamentos y formas de intervencin. El ejemplo del Funcionario Pblico. Ob. cit.; y precisando dicha postura reitera en otro trabajo la
inconveniencia de su redaccin porque generar un carcter expansivo de la criminalizacin de las omisiones. As en Poltica criminal y reforma legislativa en el delito de comisin por omisin (el artculo 10 del
proyecto de Cdigo Penal de 1992). En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del
Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 1079. El mismo: El Delito de omisin..., 2003, p. 456. Sostiene, sin

82

James RETEGUI SNCHEZ

Terragni[73]; De Luca / Lpez Casariego[74]; Hurtado Pozo[75]. En sentido crtico se muestra Jakobs, pues considera que existe (...) poca esperanza de
que las dificultades de la determinacin general de los deberes para la omisin impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los delitos de omisin propia semejantes a la comisin, el legislador
no ha conseguido una determinacin de la formulacin que satisfaga el estndar de la Parte Especial ms que en los supuestos concretos no problemticos. Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningn problema material[76].

3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial

Por ltimo, estn quienes consideran que no es necesario ni adecuado poltico-criminalmente una tipificacin exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusin de una clusula genrica en la Parte General de los cdigos penales. Que la introduccin de cualquiera de esos mecanismos reportara ms inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una regulacin de los delitos impropios de omisin se debe principalmente a causas
de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran incriminadas expresamente). No debemos olvidar
que esta postura indica que tanto la accin positiva como omisin impropia
resultaran de una correcta interpretacin de los tipos penales, concretamente los verbos tpicos responde a un sentido social (dando recepcin tambin a
una omisin cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta)

[73]

[74]
[75]
[76]

embargo, que la alternativa de lege ferenda debe ser la tipificacin expresa en la Parte Especial de los casos
de omisin en que esta muestra igual merecimiento de pena que la comisin activa. Las inconveniencias de
su regulacin en la Parte General, puede dar, por su imprecisin, lugar, (...) en el marco de una jurisprudencia como la espaola que, de momento, no se muestra extensiva en materia de comisin por omisin dolosa,
a soluciones contraproducentes, fomentando prcticas que, afortunadamente, hoy no existen.
TERRAGNI, Marco Antonio. Omisin impropia y posicin de garante. En: BUOMPADRE, Jorge
Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras
Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 130. Este autor apunta que: Mantenindolos en la ineludible dependencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisin por omisin depende de los particulares
contenidos de cada una de las figuras delictivas. Los casos en que sera factible son homicidio y lesiones; abandono de personas; algunos casos de lesin de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas
asimilables entre delitos contra la propiedad, as como la malversacin de caudales pblicos en la
hiptesis del artculo 262 del Cdigo Penal argentino.
DE LUCA y LPEZ CASARIEGO; Enriquecimiento patrimonial de funcionarios, su justificacin
y problemas constitucionales. En: DONNA, Edgardo Alberto (Director). Revista de Derecho Penal
Delitos contra la Administracin Pblica II. 2004, p. 140.
HURTADO POZO, 1987, p. 352.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid, 1997, p. 954.

83

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

y no meramente causal, y dicha aseveracin como se dice no responde a


una analoga extensiva in malam partem.
Como puede verse, esta postura se encuentra en lneas fronterizas con la postura anterior en el sentido de admitir la convertibilidad de accin y omisin
con base en la interpretacin (judicial); sin embargo, la diferencia est en que
esta postura ni siquiera reporta una tipificacin expresa de omisin impropia en la Parte Especial, como s lo hace la anterior. Esta postura, que prefiere
guardar silencio, y por ende inseguridad a las conductas omisivas impropias,
simplemente no legisla ni en la Parte Especial ni en la Parte General. Este modelo lo constituye, por ejemplo, el Cdigo francs, caracterizado por la ausencia de una regulacin expresa en la Parte General. Igualmente en el Cdigo
Penal venezolano tampoco se prev una regulacin expresa de la omisin impropia, pero s en legislaciones especiales, especficamente en la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y el Adolescente (29 de agosto de 1998, entrando
en vigencia el 1 de abril del ao 2000)[77]. En la doctrina puede citarse a Jescheck[78]; Gracia Martn[79]. Dentro de esta lnea de pensamiento, Bacigalupo
apunta correctamente (...) que no se trata de lograr una formulacin insertable en la Parte General o en la descripcin tpica de los casos en que la posicin de garante es punible en la parte especial. Antes que desde un punto de
vista poltico-criminal y de tcnica legislativa, entre nosotros, lo que debe perseguirse es el logro de un criterio dogmtico sobre la base del cual determinar
la posicin de garante en el Cdigo Penal argentino[80].

[77] Vide FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin impropia en la legislacin penal
venezolana. En: JAEN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA ALFARO, Luis M (coordinador).
Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65
aniversario, Lima, 2003, p. 381 y ss.
[78] JESCHECK, Hans-Heinrich; Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del
Derecho comparado. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la Reforma
del Derecho Penal en Alemania, Madrid, p. 84. Este autor sostiene que en la regulacin de la omisin
impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan insuficiencias. La clusula general habr de configurarse de modo ms o menos general en la caracterizacin de las posiciones de
garante, y la regulacin en la Parte Especial complicar y dar pesadez a los preceptos penales, y dejar
abiertas considerables lagunas de punibilidad.
[79] GRACIA MARTN, Luis. Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en
Espaa. En: RPCP, N 2, Lima, 1993, p. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma que una una
correcta interpretacin de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir criterios normativos
susceptibles de fundamentar una total identidad entre accin y omisin en la esfera de la tipicidad. Dicho
criterio de identidad debe orientarse a la determinacin del momento a partir del cual la accin y omisin
constituyen comportamientos fungibles susceptibles de realizar lo injusto tpico. El mismo: Los delitos
de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante). En: Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid, 2001, p. 439.
[80] BACIGALUPO. Ob. cit., pp. 132 y 133.

84

James RETEGUI SNCHEZ

III. Toma de postura a favor de la dogmtica de la Parte General


como receptora de los delitos impropios de omisin
1. Las funciones del principio de legalidad en el Derecho positivo
penal: la funcin virtual de la Parte General y la funcin real
de la Parte Especial
En Derecho Penal alemn el Derecho consuetudinario surge normalmente por el
uso judicial continuado, y a primera impresin pareciera que no tendra espacio
en el Derecho Penal desde que este es dominado por la lex scripta. Sin embargo,
anota Jescheck todava el Derecho consuetudinario goza de una cierta importancia en el Derecho Penal. Su mbito de aplicacin es, por un lado, precisamente la Parte General, porque ante la parcial codificacin de las teoras generales,
el Derecho consuetudinario tiene que completar lagunas, funcionando en realidad como una forma de interpretacin consuetudinariamente reconocida. Por otro
lado, tambin tiene eficacia el Derecho consuetudinario en la Parte Especial siempre que beneficie al ciudadano, derogando (desuetudo), atenuando o limitando
por la costumbre los tipos penales[81].
As, el Cdigo Penal alemn del Reich de 1871 en lo que se refiere a la Parte
General casi no encontraba demasiadas regulaciones expresas de todas las instituciones generales del hecho punible, situacin que ha permitido a la ciencia
y a la jurisprudencia un amplio margen para el desarrollo de la dogmtica jurdico-penal. Esta situacin, por ejemplo, permite que en el actual Cdigo Penal
alemn de 1975, en su Parte General, encuentre regulaciones en detalle de casi
todas las reglas generales, y era lgico pensar que a esa fecha (1975) la ciencia y jurisprudencia penal hayan alcanzado un alto grado de desarrollo. Situacin que puede ser criticada porque deja la discusin atrapada en el lenguaje de la ley.
Por tal motivo, decir que el principio de legalidad cumple en igual dimensin
en las reglas generales de la imputacin con los respectivos tipos penales de
la Parte Especial es un error. As, no debera dejar duda el hecho de que si no
se tiene regulada la omisin impropia en la Parte General y se pretende aplicar a tipos delictivos de la Parte Especial, es evidente que esa aplicacin sera
inconstitucional. Pero no as, si es a la inversa, es decir, si se regula aunque
sea mnimamente en la Parte General la omisin impropia. Me explico:

[81] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen primero, traduccin
y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p. 152.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

el principio de legalidad material cumple, dentro del Derecho positivo penal,


dos funciones complementarias, aparentemente opuestas:

En la Parte General, el principio de legalidad cumple una funcin virtual, en la medida que no se necesita una reglamentacin detallista
de todas aquellas reglas generales para la imputacin delictiva. Aqu
la discrecionalidad judicial, pero fundamentado en la dogmtica jurdico-penal juega un papel preponderante en relacin a la legalidad penal (por ej. la accesoriedad en la participacin criminal es una
construccin netamente dogmtica y no necesariamente legal). Se
podra decir que aqu la discrecionalidad judicial es la que constituye la fuente creadora de la legalidad penal. La Parte General regula instituciones aplicables a todos los delitos. Constituye infraccin al principio de legalidad el hecho de que no se regula una determinada categora dogmtica en la Parte General? No, porque en esta
situacin entrara la funcin de la dogmtica jurdico-penal que sera
aquel soporte de conocimiento especializado que se necesita para regular determinados casos, donde la legalidad de la Parte General no
ha llegado. A todo esto lo que pasa es que la dogmtica jurdico-penal no es sinnimo del Derecho positivo[82]. Los problemas que hoy
en da se presentan al interior del delito de comisin por omisin y su
elemento posicin de garante es como consecuencia de aquel resultado de estrecho entendimiento del Derecho en general, que se aferra
al positivismo jurdico[83].

[82] As, CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2003, p. 37 anota que la dogmtica
se designa aquella exposicin del Derecho Penal que parte del Derecho positivo y de las reglas jurdicas.

A mi entender la confusin viene porque la dogmtica en la Francia de Napolen, se llamaba la escuela
de la exgesis, caracterizada por considerar que la legislacin como la nica que legitima el Derecho.
Como dice NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Buenos Aires, 1998, p. 335
las teoras dogmticas cumplen la funcin ms importante de permitir la inferencia de nuevas normas
no pertenecientes al Derecho legislado, el ejemplo de la teora dogmtica ms refinada y desarrollada
es quiz la teora general del delito en el mbito del Derecho Penal.
[83] En este sentido, el funcionalismo extremo establece a travs de PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
Dos cuestiones actuales en la dogmtica del delito de omisin. Sobre la supuesta accesoriedad y sobre
solidaridad. En: DONNA, Edgardo Alberto (Dir.) Revista de Derecho Penal. 2004-I, Buenos Aires:
La solucin a la problemtica solo se podr alcanzar en la medida en que se abandonen estos criterios
y se construya un marco terico-jurdico en el que sean partcipes todas aquellas disciplinas sociales
(por ejemplo la Sociologa del Derecho y la Antropologa), de manera que las herramientas del Derecho
sean aquellas que se correspondan efectivamente con las necesidades de toda sociedad; solo de esta
forma se alcanzarn las soluciones a los problemas a los que se ve enfrentada la dogmtica penal actual,
sin embargo sin que se renuncie a criterios de legitimacin y validez, y a una fundacin eminentemente
normativa, pues algo debemos tener claro: en el sistema del Derecho estamos solucionando problemas
jurdicos de una sociedad.

Por eso los funcionalistas radicales encuentran en la imputacin objetiva un campo frtil para desarrollar sus teoras jurdicas, pues implica una tesis sobre los presupuestos de la solucin correcta de

86

James RETEGUI SNCHEZ

Sancinetti ha dicho (...) de qu depende que una regla de Derecho


positivo que regule la dogmtica del hecho punible sea lamentada
como una infeliz atadura de la filosofa prctica a las palabras de la
ley o que, en cambio, sea recibida con beneplcito como un valor requerido por la seguridad jurdica[84]. Las reglas generales del hecho punible de cualquier Cdigo Penal estn dominadas en alto grado por la doctrina judicial y la dogmtica penal. La regulacin legal
al respecto opera aqu en segundo grado. Es decir, como es sabido,
la Parte General comprende tres grandes aspectos: la teora general
de la ley penal, la teora general de la pena criminal, y la teora general del hecho punible. Lo que aqu estamos diciendo es que la vigencia virtual del principio de legalidad est referida fundamentalmente a la teora del delito. En este sentido, coincido con Sancinetti que
los Cdigos Penales en su Parte General deben contener algunas disposiciones estrictamente indispensables para la operatividad judicial,
a modo de un estndar mnimo para que la pena pueda ser la reaccin justa al ilcito culpable. Esto es, normas sobre el mbito de validez del Derecho Penal, normas sobre los presupuestos generales de
penalidad y las normas sobre las consecuencias jurdicas del hecho
punible. Esta opcin de estndar mnimo no impide que las opiniones
o criterios acerca de cul sea la solucin en cada caso ms justa puedan ser discutidas constantemente en la dogmtica penal. La codificacin del Derecho Penal ofrece solamente una imagen aproximada
de su real extensin, ya que nunca podr ser completa.

En ese sentido, los grados de vinculacin que ejercita el Derecho


positivo en las elaboraciones dogmticas de la Parte General tendr
que ser sustancialmente mnima. Cuanto ms vaga sea la determinacin legal en la teora de la imputacin, es evidente que ms importante ser el afianzamiento sistemtico de aquellas teoras (por ej. las
teoras de la posicin de garanta) que ha de desarrollar el juzgador,
atendiendo a los puntos de apoyo en la ley. Tiene que existir un margen de libertad para los operadores jurdicos para construir las diversas categoras y teoras explicativas, a partir de las correspondientes

un conflicto. As, la imputacin objetiva que en verdad tiene la pretensin de ser aplicada tanto en el
Derecho privado como en el Penal o en el Administrativo, considera que no es correcto responsabilizar
al autor de una conducta por todos los resultados que sta cause, sino solo por los que sean consecuencia de la creacin de un peligro jurdicamente desaprobado. La pretensin de correccin de una teora
puede ser derivada de presupuestos generales del orden jurdico; se trata de postulados sin los que la
interpretacin de textos jurdicos sera imposible, todo entendimiento de un texto legal requiere, al
menos, una concepcin de la justicia o de la utilidad social.
[84] SANCINETTI, Marcelo. Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la Parte General
en los Cdigos Penales. En: CDJP, N 11, Buenos Aires, p. 95.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

premisas axiolgicas y criterios argumentativos. Ahora bien, el margen de libertad que pregonamos tendr que moverse dentro del criterio y lmite de una correcta discrecionalidad sin caer en la arbitrariedad. Es ms, la dogmtica penal debe construirse desde la Constitucin, de los Pactos Internacionales y as depurar a la legislacin (Cdigo Penal) de todos los vicios constitucionales que conlleva.

Un parmetro que deber tener en cuenta el juzgador es que la dogmtica penal debe contener o servir de muro de contencin al poder punitivo del Estado, o en todo caso, hacerlo ms previsible. Por eso que
en aquellas situaciones fcticas donde la razn impone que una conducta debe quedar fuera de la rbita jurdico-penal, porque en s mismo no afecta la esencia del Derecho, la dogmtica penal deber confirmar o convalidar esa conclusin. As, cuando existen las situaciones
de exclusin de responsabilidad penal y que no encuentran apoyo legal, debe aplicarse tal exclusin porque estn conteniendo al poder punitivo. As nacieron por ejemplo, las figuras dogmticas como el consentimiento de la vctima; las causas de justificacin supralegales[85]
(concretamente el estado de necesidad) que tampoco encuentran regulacin en algunos Cdigos Penales; menos an los criterios de imputacin objetiva encuentran apoyo legal: el riesgo permitido, adecuacin

[85] Al respecto: JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Losada, Buenos Aires, 1963,
pp. 208 y 209 sostiene: Hoy nos urge que para nosotros la dogmtica ha de edificarse sobre el Derecho
vigente y no sobre la mera ley. El Derecho no es la ley a secas. Para los que no creemos que el Derecho
sea puramente lo formal, sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca tambin las vivencias
del pueblo en que rige. A mi juicio este prrafo sera el gran resumen de todo lo que hasta aqu hemos
visto. Es ms el autor agrega que Hay un Derecho supralegal al que a menudo tenemos que acudir para
establecer conceptos positivos y negativos de la antijuricidad, es decir, de lo injusto, y de las causas de
justificacin, as como para individualizar la culpabilidad, que en su aspecto negativo se corona con la
causa general de exclusin que se denomina en Alemania no exigibilidad de otra conducta. De este
segundo prrafo de Jimnez de Asa se puede deducir que las categoras dogmticas an fuera de la
ley, mientras limitan al poder punitivo del Estado, contienen legitimidad dentro del ordenamiento
jurdico-penal.

A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama supralegales:
no es acertada esta denominacin porque solo puede operar si se desprenden dogmticamente, es decir,
del ordenamiento positivo. Mas la doctrina designa as a las causas impeditivas de la aparicin del factor
indispensable para configuracin del delito. Aludir a la supralegalidad produce la impresin de algo por
encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes derivan del propio sistema
dogmtico. Hecha la aclaracin sugerimos seguir empleando esta terminologa porque est demasiado
difundida.

La enumeracin expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carcter
limitativo; antes bien, es puramente enunciativa, todas aquellas causas que impidan la aparicin de
alguno de los elementos del delito evitar su configuracin, solo tratndose de las justificantes no puede hablarse de las causas supralegales. Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o
sociolgico de oposicin al orden, de conveniencia para la vida colectiva y en una declaracin expresa
hecha por el Estado, que constituye la antijuricidad formal.

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James RETEGUI SNCHEZ

social[86], entre otros. Por otro lado, la doctrina judicial tendra el efecto
de delimitar el tipo penal en la Parte Especial, como por ejemplo los
trminos de funcionario pblico en los delitos contra la Administracin
Pblica, la disposicin patrimonial en la estafa, etc. La jurisprudencia
y la dogmtica solo puede cubrir los espacios que los preceptos de la
Parte General no hayan cubierto: determinados requisitos de la accin,
la causalidad y algunos desarrollos no definidos exhaustivamente en la
Parte General. La doctrina judicial puede consolidar una determinada
interpretacin de prescripciones jurdicas penales. En sntesis, el derecho judicial y la dogmtica no solo no estn excluidos, sino que son,
como lo ensea la Parte General del Cdigo Penal, simplemente imprescindibles. De ah que Roxin haya sostenido en relacin a la Parte
General que (...) lo nico cierto es que menudo el legislador ha dejado abiertos amplios campos de las teoras generales del Derecho Penal
y los ha encomendado a la decisin de la jurisprudencia; en parte, las
dificultades que en muchos casos se oponen a una codificacin de tales
materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolucin
cientfica mediante la fijacin escrita de un estadio del conocimiento
que despus quedar superada[87].

La jurisprudencia y la dogmtica solo en determinadas reas debe


ceder ante la funcin de garanta de la ley penal: est prohibido
crear nuevas penas y tipos como agravar las existentes[88], por esto
que deca Goldschimdt que el (...) ordenamiento normativo penal
opera como un sistema formal en contra del acusado, y como un
sistema material a su favor, toda vez que la integracin de las normas solo se admite a favor del reo[89]. Sin embargo, existe otro grupo de figuras dogmticas que por razones de represin, el Derecho
Penal tena que contemplarlos en su Derecho positivo para hacer

[86] WELZEL consider a la adecuacin social como una causa de justificacin consuetudinaria, (citado
por: CANCIO MELI, Manuel. Teora final de la accin e imputacin objetiva. Consideraciones
sobre la teora de la adecuacin social. En: CDJP, N 3, Buenos Aires, 1993, p. 83). ROXIN, Claus.
Observaciones sobre la adecuacin social en el Derecho Penal. Traduccin de Mariana Deanasi. En:
CDJP, N 12, Buenos Aires, 2001, p. 83.
[87] ROXIN. Ob. cit., pp. 159 y 160. Asimismo: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de
Bustos Ramrez y Ynez Prez, Santiago de Chile, 1970, p. 40 sostiene que el derecho consuetudinario
puede ser de importancia mediata para la interpretacin legal, sobre todo para conceptos de la Parte
General, donde el uso prudente de los tribunales puede llevar al esclarecimiento de un derecho consuetudinario.
[88] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Volumen 1, traduccin de Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 138. STRATENWERTH. Ob. cit.,
p. 36.
[89] GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccin al Derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes. Buenos Aires, 1996, p. 582.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

frente a la criminalidad comn y econmica. As, nacieron algunas


figuras como la tentativa punible, la participacin punible, actio libera in causa, el delito continuado y figuras ms recientes como el
actuar en nombre de otro, las consecuencias accesorias aplicables a
las personas jurdicas y obviamente la omisin impropia. En suma,
se preferir en la Parte General de un Cdigo Penal el esquema de
un Derecho Penal dogmatizado, y en la Parte Especial se preferir un esquema, que en la medida de lo posible, sea un Derecho Penal legalizado.

En la Parte Especial del Derecho Penal el principio de legalidad material cumple una funcin real, porque no se puede ni debe procesarse
ni mucho menos sancionarse una conducta si no est previamente establecida como delito. La funcin tipificadora de la Parte Especial
guarda relacin con la funcin garantstica de legalidad. Esta sera la
funcin tradicional del principio de legalidad pues esta debe ser de
mxima taxatividad posible. La Parte Especial regula conductas tpicas concretas. De manera que cualquier comentario al menos de
lege lata que se realice a cualquier tipo penal, debe hacerse necesariamente apegado a los parmetros de la ley positiva. Aqu est la
clave, a mi juicio, el porqu la doctrina argentina considera a la omisin impropia inconstitucional, porque al ser la omisin impropia
un tema de la Parte Especial, dicha imputacin tiene que estar escrita realmente en la ley, y su ausencia motiva obviamente una infraccin al principio de legalidad.

2. Ser la omisin impropia una aplicacin integradora de carcter analgica in malam partem?
2.1. El concepto de analoga y situaciones conexas
Como es sabido, el mandato de determinacin en el Derecho Penal tiene un
doble aspecto: por un lado, se dirige al legislador, imponindole la exigencia
de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibindole bsicamente
la aplicacin analgica de esa lex certa y obligndole, en consecuencia, a ceirse a la lex stricta[90]. La diferencia del Derecho Penal y las restantes ramas
del ordenamiento jurdico consiste en que en esta, el juez debe llenar los vacos (lagunas) sirvindose de cualquier disposicin o principio general que
sean compatible con el Derecho vigente. En Derecho Penal, siempre es la exclusividad de la norma penal, y esa norma simplemente es nullum crimen sine
[90] En este sentido: SILVA SNCHEZ. Ob. cit., p. 254.

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James RETEGUI SNCHEZ

lege, que da, para algunos delitos que deberan tipificarse, siempre el mismo
resultado: la impunidad[91].
Por eso, se ha dicho, con razn, que el problema de las lagunas de la legislacin no existe para el Derecho Penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes[92]. De manera que un mtodo para llenar esos vacos sera a travs de la
analoga, que supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero anloga a otros s
comprendidos en el texto legal. La analoga, en lneas generales, para el Derecho Penal no est permitida. Por otro lado, la analoga se diferencia de la
interpretacin (extensiva), que s est permitida, porque esta no sobrepasa el
sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el artculo 80, inciso primero del Cdigo Penal argentino, prescribe una circunstancia agravante del homicidio (parricidio) si la vctima es ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son. Sera una aplicacin anloga extenderlo al que matare a
quien desde pequeo se encuentra en casa, y se le considera como a un hijo.
Suele distinguirse en Derecho Penal, entre analoga in malam partem y analoga in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal),
por lo tanto, en caso de aplicacin del Derecho en perjuicio del sujeto el poder del juez penal termina en los lmites de la interpretacin; y por la segunda la que la restringe ms all de la letra de la ley (es decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal), este planteamiento estar acorde con el lmite
garantizador que posee el propio texto legal: dicho lmite solo persigue garantizar al ciudadano que no podr verse afectado por una pena que no se halle
prevista por la letra de la ley. Siendo as, parece lgico admitir la aplicacin
de un beneficio legal para el reo cuando su situacin sea anloga a la que motiva dicho beneficio[93]. En el ejemplo descrito del supuesto parricidio, se trata sin duda, de una analoga in malam partem.
[91] As, SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. 1, Buenos Aires, 1983, p. 135. FONTN
BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y Parte General. Actualizado por Guillermo AC.
Ledesma, Buenos Aires, pp. 120 y 121. Este autor apunta que: El problema de las lagunas del Derecho,
que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los cdigos de Derecho privado por disposicin del Derecho positivo, segn dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal est, debe estar llena
de silencios, y en materia penal el silencio es libertad.
[92] SOLER. Ob. cit., p. 132.
[93] MIR PUIG. Ob. cit., p. 87. LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General,
Universitas, Madrid, 1996. Ob. cit., p. 137. BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE,
Vol. 1. Ob. cit., p. 95. En este sentido, tambin la doctrina argentina: NEZ, Ricardo C. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Crdoba. 1999, p. 68 nos dice que existe prohibicin de analoga in malam partem. Pero s es aplicable cuando es bonam partem. Pone el siguiente ejemplo
(p. 69): (...) para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las reglas del Cdigo Penal sobre prescripcin y causas de inculpabilidad. FRAS

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Existe un aspecto esencial del principio de legalidad, derivado del nullum


crimen, nulla poena sine lege stricta, que merece atencin, cual entonces, la
prohibicin de la analoga, esto es, se entiende en el lenguaje cientfico la exclusin de una aplicacin del Derecho que exceda del sentido deducido por la
interpretacin de una norma jurdica penal[94], ms an ser prohibida cuando
va en contra reo, es decir, cuando perjudica a los intereses del reo. En cambio, s es admisible cuando la analoga favorece al reo (in bonam partem) en
tanto y cuando no sea arbitraria, se ha dicho tambin que esta analoga no vulnerar el lmite garantizador del ciudadano frente al Estado. En el Derecho peruano, es una prohibicin regulada en el artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal peruano[95].
Lo que s est claro es que la tarea creadora que afecta a la construccin de un
determinado ordenamiento jurdico (por eso se les llama sistema en el sentido que no puede padecer de lagunas), tanto el juez como el intrprete operan
sin restriccin alguna. Muy al contrario dice Baldo Lavilla la libertad operativa que poseen al desarrollar esta funcin la de precisar, completar y corregir el Derecho en los puntos en los que el arsenal hermenutico deja abierta la eleccin entre mltiples alternativas o all donde las leyes presentan incompletudes que requieren ser completadas debe respetar las reglas procedimentales del desarrollo legtimo del Derecho (...) en el mbito del Derecho
Penal, la prohibicin de analoga in malam partem, la prohibicin de restriccin teleolgica de reglas permisivas o autorizadas por debajo de su ncleo
conceptual bsico, y la prohibicin de extensin teleolgica ilegtima (...)[96].
De esta manera, el Derecho Penal provee mayor seguridad a contrario de lo
que sucede en el mbito del Derecho privado, donde s puede primar la analoga, los usos y costumbres, etc., cuando ms discontinuo es el ejercicio del
poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurdica que requiere que

CABALLERO / CODINO / CODINO. Teora del Delito, 1993, pp. 40 y 50. DONNA, Edgardo Alberto.
Teora del Delito y de la Pena. 1, Buenos Aires, 1996, p. 12.
[94] En este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La Estructura
de la Teora del Delito, traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesal,
Madrid, 1997, p. 140. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
Primero. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p.
181. El mismo autor acota lo siguiente: El trmino prohibicin de la analoga no es del todo acertado,
pues la analoga es un procedimiento de uso habitual en la lgica jurdica que se emplea en el Derecho
en general y en Derecho Penal en particular incluso, aunque no sea in bonam partem. Pero nada hay
que objetar contra el empleo de dicha expresin, si se es consciente de que al decir prohibicin de la
analoga se est pensando en la analoga con la finalidad de crear Derecho.
[95] El texto del artculo es el siguiente:

Artculo III. No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
[96] BALD LAVILLA, Francisco. La construccin de la teora del delito y el desarrollo continuador del
Derecho: En: CDJP, N 6, Buenos Aires, 1997, p. 113.

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el juez acuda a la analoga en el Derecho Civil, la que exige que aqu se abstenga de ella[97]. Por otro lado, tambin habra que destacar que la operatividad de la garanta del principio de legalidad, segn los estratos o categoras
del delito, adquiere algunas particularidades. En el plano de la tipicidad, como
se sabe, la regla es la legalidad que impide toda construccin analgica y extensiva de los tipos penales y de las normas prohibitivas. La situacin parece
variar en el plano de la antijuricidad ya que parece lcito reducir teleolgicamente el alcance de ciertas causas de justificacin.
La analoga ha pasado de ser un problema de la ley a la teora de la interpretacin del Derecho[98], es decir, la primera cuestin presentada por este programa interpretativo es la referencia a la interpretacin extensiva y su diferenciacin de la analoga. A su vez, tambin con la interpretacin analgica, que es
distinta de la analoga propiamente dicha, porque la interpretacin es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, y es perfectamente
admisible en la medida en que sigue siendo interpretacin, es decir, se mantiene dentro los lmites del sentido literal posible, y para optar en sentido ampliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese
trmino con otros trminos de otro precepto legal que se interpretan tambin
en ese sentido amplio. En tanto que con la analoga no se interpreta una disposicin legal, que en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso
concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretacin extensiva falta la expresin literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analoga
falta tambin la voluntad de esta[99].

2.2. La omisin impropia no constituye analoga in malam partem si se


encuentra escrita en la Parte General o en la Parte Especial
En un primer momento, lo que se entendera en los delitos de omisin impropia
legalmente escritos, como analoga in malam partem, sera: causar la muerte a
otro que no es lo mismo que no evitar la muerte de otro. Se interpretara en el
sentido, que la frase no tpica no evitar estara llenando un vaco lingstico,
integrndola jurdicamente al trmino tpico causar. Entonces, a la pregunta
planteada: es la omisin impropia una aplicacin analgica in malam partem?
La respuesta sera, dependiendo de una situacin; de la incorporacin de la omisin impropia en el cdigo o cuerpo legislativo, esto es, si est en la Parte General o Parte Especial.

[97] ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR. Ob. cit., p. 111.


[98] BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Buenos Aires, 1999, p. 77.
[99] JIMNEZ DE ASA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Volumen 3, Mxico, 1997, p. 76.

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Considero que en ordenamientos jurdicos donde existe una ausencia de previsin legal para admitir omisiones impropias, es obvio que los juzgadores no
la deben aplicar, por ms que la omisin impropia haya nacido histricamente como una creacin jurisprudencial, y si lo hacen, constituira una aplicacin anloga de creacin judicial. Por tal motivo, Silva Snchez considera que
la omisin impropia al no realizar los tipos escritos sino los tipos no escritos, produce un enfrentamiento frontal con la prohibicin de analoga in malam partem. Pues, en efecto dice el autor espaol, el recurso a la analoga
tiene lugar, en estos casos, no en la limitacin, sino precisamente en la fundamentacin de la punibilidad. De modo que resulta ser claramente una analoga contra reo[100].
En la legislacin penal argentina, como dijimos, no existe una clusula general que regule de manera especfica las reglas de la equivalencia entre hacer
y no hacer. Tambin es claro que los jueces tienen la posibilidad de interpretar extensivamente los tipos penales hasta donde se lo permita el sentido literal, con el riesgo que ello siempre representa para las garantas penales del
imputado. As las cosas, las omisiones impropias que no se encuentren escritas en la Parte Especial o en leyes complementarias dicen Zaffaroni, Slokar,
Alagia, (...) ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin
de la analoga in malam partem[101]. En esta lnea de pensamiento, sostiene
Terragni, que (...) no es posible aventurar la sensacin de que as se produce
una suerte de creacin libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con el peligro de que se viole la prohibicin constitucional de acudir a la analoga[102].
En sentido contrario Quintero opina que la omisin impropia se (...) trata de
un mecanismo de interpretacin, y no propiamente de una fuente de integracin: es hermenutica, no analoga in malam partem, con lo que no se lesiona el principio de legalidad, pues el legislador no crea ex novo el sentido de
una omisin que ya, sistemticamente, tiene idntico sentido que una concreta accin[103].
Sin embargo en sistemas jurdicos donde s existe expresamente una previsin legal de omisin impropia, no tendra por qu cuestionarse una supuesta aplicacin anloga de una conducta comisiva a una omisiva, pues siguiendo la lgica del principio de legalidad, si existe una norma penal que prev
su convertibilidad no veo inconveniente para que no se permita judicialmente
su aplicacin a los casos concretos. Es la propia ley penal buena o mala la
[100] SILVA SNCHEZ. El delito de omisin... Ob. cit., p. 456.
[101] ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA. Ob. cit., p. 553.
[102] TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Ob. cit., p. 113.
[103] QUINTERO, Mara Elosa. Delito impropio de omisin. Ob. cit., p. 600.

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que permite llenar esos espacios grises de lagunas de punibilidad, no permitiendo una integracin similar sino una integracin exclusivamente legal;[104]
otra cosa es que el juzgador necesite adicionalmente de otros elementos de carcter interpretativo para una mejor y correcta subsuncin del caso concreto.
Por otro lado, en el Derecho positivo peruano (y como lo hacen la mayora de
Cdigos en el Derecho comparado), donde se encuentra regulada a travs de
una clusula cita, la problemtica de la analoga se encuentra focalizada de
manera distinta, en el sentido que tenemos que tener en consideracin antes
siguiendo a Hirsch[105] las opiniones divergentes que por un lado, sostenan
con diferentes fundamentos que en la Parte General la aplicacin de la analoga estaba totalmente vedada, ello basado en el IV del Congreso Internacional de Derecho Penal, de 1937, en el que se adopt una resolucin segn la
cual la exclusin del mtodo analgico solo alcanzara a los textos que contengan penas o prevean circunstancias agravantes. Por otro lado, otra corriente de la opinin tradicional que explica que no debe ponerse en tela de juicio
lo bsico de que la prohibicin de la analoga tambin tiene significacin para
la Parte General.
Teniendo en consideracin lo anterior, y si bien puede argumentarse que la
prohibicin o no de la analoga es un tema que se discute principalmente en
el mbito de la Parte Especial, en funcin al alcance y deficiencias de cada figura delictiva y de su consecuencia jurdica, estimo que tal prohibicin tambin debe aplicarse para ambas partes del Derecho Penal sustantivo: Parte
General y Parte Especial. As las cosas, en el artculo 13 del CP peruano, primer inciso, en el nivel referido a las fuentes del deber de garante, debe establecerse como posicin de garante lo que legalmente se estatuye. En consecuencia, la fundamentacin en relacin a las teoras materiales o funcionales que reconocen un criterio dual de deberes: proteccin de un determinado bien jurdico o control o vigilancia de una fuente de peligro, o en posiciones mixtas, constituiran definitivamente analogas in malam partem porque se estara reconociendo, en principio, una asuncin de responsabilidades
en virtud de una evitacin de resultados que no se encuentran expresamente tipificadas[106].
[104] HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 350; en el marco
del derogado Cdigo Penal de 1924 deca que: En relacin con estas infracciones no es posible tampoco suponer que se trate de una aplicacin analgica de las disposiciones que regulan las infracciones
comisivas. No estamos, pues, ante un caso de violacin del principio de la legalidad.
[105] HIRSCH, Hans Joachim. Causas de justificacin y prohibicin de la analoga. Traduccin de Esteban
Sola Reche. En: Derecho Penal. Obras Completas. Tomo II, Buenos Aires, 2000, p. 319.
[106] En este sentido: MEINI MNDEZ, Ivn Fabio. Responsabilidad penal de los rganos de direccin
de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos
cometidos por sus subordinados. En: Revista de Derecho. N 52, Lima, 1998-1999, p. 894.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

3. La Parte General y la omisin impropia

La necesidad de regulacin expresa de la omisin impropia ha surgido como


consecuencia de garantizar el principio de legalidad que de manera contraria la doctrina ha reclamado que vena vulnerndose. La incorporacin de la
omisin impropia al Derecho Penal codificado significa cumplir con el mandato de legalidad. Se estara dando cobertura legal a un fenmeno que la jurisprudencia ya vena aplicando desde hace mucho tiempo. Ahora, las diferencias existentes entre una accin y una omisin se remonta a la Sentencia
del Tribunal del Reich alemn en la cual se investiga la responsabilidad del
fabricante de pinceles que entrega a sus trabajadores pelos de cabra trados
de la China sin desinfectarlos para la fabricacin de estos, lo que les ocasion infeccin y sus posteriores muertes. Perdomo Torres considera (...) que
un Cdigo Penal moderno, que de igual forma se corresponde con un sistema de Derecho Penal de las mismas caractersticas, no debe contener un precepto como este[107].
Por el contrario, a mi entender, considero acertada la incorporacin de la omisin impropia, pero bajo determinados presupuestos. En esta lnea de pensamiento, me adhiero a la opcin de la clusula cita, ya que por razones, en primer orden, de poltica criminal, la determinacin de la regulacin de la omisin impropia en una nica clusula cita en la Parte General del Cdigo Penal admitir a su vez obtener una cobertura regulativa amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos de la Parte Especial. La opcin de
considerar lo ms conveniente para el tratamiento jurdico-penal de los delitos de omisin impropia pasa previamente tambin por considerar cul de
las dos partes del Derecho Penal sustantivo (Parte General o Parte Especial),
es la ms importante.
Para algunos crticos (y algunos con razn), por ejemplo, no basta con conocer la Parte General para comprender cualquier figura delictiva, porque presenta, segn el profesor Alfredo Molinario[108], tres inconvenientes: Uno, consiste en que cada delito tiene su propia vida, es decir sus problemas, su funcin, motivos, finalidades, es decir, que un buen manejo de
la Parte Especial puede mostrar que la abstraccin o la generalizacin tiene fallas. Otro, es que la mayor parte del material de la teora del delito
[107] PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Algunas consideraciones dogmticas sobre la regulacin de la
comisin por omisin en el nuevo Cdigo Penal colombiano. En: RPDJP, N 2, Lima, 2001, p. 446.
[108] MOLINARIO, Alfredo J. Los Delitos. I, Buenos Aires, 1996, pp. 26 y 27. Este autor cita a Rober Vouin,
que dice que en definitiva la Parte General jams llegar a enunciar precisamente en qu se distingue
cada infraccin tomada en particular, de todas las otras. Por el contrario, es tarea del Derecho Penal
Especial definir cada calificacin especial y concreta, primero en sus elementos constitutivos y despus
en sus consecuencias de derecho que se deriven.

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se obtiene mediante generalizaciones operadas a partir del delito de homicidio, sea porque justamente a l se refiri en detalle, sea tambin porque
tal figura resulte mejor para la enseanza, y que todo el arsenal dogmtico
sea dependiente de tal figura. Y el tercer inconveniente es la marcada tendencia de algunas mentes ocupadas por los problemas de la Parte General
a girar en el vaco. As, por ejemplo, la tentativa, su definicin aparece en
la Parte General de los manuales y tratados, y hasta en el mismo Cdigo
Penal, pero poco sirve, sino en tanto y cuanto se la aplique a cada figura.
Hay un typus que es tentativa de homicidio; otro, tentativa de violacin;
tentativa de extorsin, etc.
Ahora bien, ello es cierto en la medida que s, efectivamente, los instrumentos dogmticos cobran aplicabilidad en tanto resuelvan problemas concretos
de la Parte Especial. Hacia tal finalidad debera estar enfocada. Pero no comparto la tesis, en el sentido que se prefiera exclusivamente el conocimiento cientfico del Derecho Penal, a quien solamente domina la letra del tipo
penal de la Parte Especial. Lo que en todo caso debe existir y creo que no
hay duda sobre ello, es una interdependencia entre ambos saberes. Empero, creo que hay que resaltar algo en las elaboraciones dogmticas, para no
caer en el caos interpretativo: una cosa es el lugar de tratamiento jurdico general y otra cosa es el estudio detallado de las figuras delictivas. En consecuencia, existirn omisiones impropias de lesiones, omisiones impropias de
estafa, etc. pero tambin debe existir un marco general que defina la omisin
impropia, para a partir de all volcarlo a cada realidad delictiva. Lo contrario sera sostener, por ejemplo, que en el delito homicidio, los tratadistas dejan expresa constancia de que puede admitir la modalidad omisiva impropia,
sin embargo, para los delitos contemplados en la legislacin complementaria
(as por ejemplo en la Ley de Residuos Peligrosos, Ley N 24.051 o la Ley
para la Violencia en Espectculos Deportivos, Ley N 24.192), se podr aplicar la omisin impropia. La ley penal prev alguna opcin? Los tratadistas
han dicho algo al respecto?
En esta lnea argumentativa y desde un punto de vista crtico, la opcin de
adhesin a la clusula cita no est exenta de algunas interrogantes. Esta postura enfrenta concretamente el inconveniente de saber, a qu delitos concretos podr aplicarse la convertibilidad entre una accin a omisin?; tambin
comprende a las faltas o contravenciones?; a delitos de mera actividad, de
peligro abstracto, de medios tpicos determinados?; tambin a delitos que
protegen bienes jurdicos colectivos? Lo que s es seguro, donde sea su ubicacin sistemtica debe establecerse expresamente determinados parmetros. As por ejemplo, la doctrina, casi unnimemente, ha dicho que solo la
convertibilidad funciona en aquellas estructuras tpicas de la Parte Especial
que sean de resultado lesivo. En el caso peruano, la regulacin de la omisin
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impropia se realiza mediante una clusula cita (artculo 13)[109] y as parece


ser la tendencia legislativa en el Derecho positivo comparado: en Italia[110];
Alemania[111]; Austria[112]; Portugal[113]; Brasil[114]; Espaa[115]; Colombia[116];

[109] CP del Per.



Artculo 13.- El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podr ser atenuada.
[110] CP de Italia.

Artculo 40.- No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de evitar, equivale a producirlo.
[111] CP de Alemania.

Pargrafo 13 del StGB (1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal,
solo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurdicamente de que el resultado
no se produzca y cuando la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal a travs de una
conducta activa. (2) La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1.
[112] CP de Austria

Pargrafo 2 del StGB Cuando la ley castigue la produccin de un determinado resultado, ser
tambin punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que
le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea equivalente a
la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley.
[113] CP de Portugal

Artculo 10.- Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el hecho no solo
comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la omisin de la accin apta para evitarlo,
salvo voluntad diferente de la ley. La comisin por omisin del resultado solo ser punible si el omitente
tena un deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del nmero anterior,
la pena podr ser especialmente atenuada.
[114] CP de Brasil

Artculo 13.- El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien
le d causa. Se considera la causa la accin u omisin sin la cual el resultado no se hubiera producido.
1.- Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputacin cuando, por s sola,
produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practic. 2.- Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber
de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado, proteccin o vigilancia; b) de otra forma
asumi la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior cre el riesgo de
produccin del resultado.
[115] CP de Espaa

Artculo 11.- Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern
cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor,
equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipar la omisin a la
accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
[116] CP de Colombia

Artculo 25.- Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin y por omisin.

Quien tuviere el deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo
llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma pena. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien

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El Salvador[117]; Ecuador[118]; Paraguay[119]. El Cdigo Penal mexicano, antes


de la reforma de 1994 careca de las reglas fundamentales de la omisin impropia. Solo se estableca en el artculo 7 (Parte General) lo siguiente: Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales. La reforma de
1994 introdujo, en el mismo artculo 7 del Cdigo Penal una regla general
para darle fundamentacin legal a la omisin impropia[120].
Adems, es recomendable especficamente por dos puntos de vista: primero, desde el punto de vista de economa legislativa, pues basta con una sola
clusula ubicada en la Parte General aplicable para todos los supuestos, siguiendo la lgica de las dems categoras jurdicas amplificadoras de la punibilidad, como seran entre otros, la tentativa, las reglas de autora (especficamente la mediata y co-autora) y participacin criminal. En segundo lugar, desde el punto de vista de la seguridad jurdica, ya que en los casos para
los cuales no se hubiera previsto y fuera necesaria, existira una evidente laguna de punibilidad. As, por ejemplo, no podra sustentarse que la tentativa
jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio mbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien
jurdico correspondiente.

Pargrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4 solo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles
delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexual.
[117] CP de El Salvador.

Artculo 22. El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda
evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente cre el riesgo; y
a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurrira, determin con ello que el riesgo
fuera afrontado.
[118] CP deEcuador.

Artculo 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo,
equivale a ocasionarlo.
[119] CP de Paraguay.

Artculo 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de
accin, se aplicar la sancin prevista para este solo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue
al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico
amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la
produccin activa del resultado.
[120] CP de Mxico:

Artculo 7, segundo prrafo: En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado
tpico producido el que omite impedirlo, si este tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su actuar precedente.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

como forma ampliada de captar (y punir) interrupciones de actos ejecutivos o la complicidad que sera una ampliacin del concepto de autor principal, seran supuestamente autnticas analogas in malam partem, porque
existen preceptos desde la Parte General (artculos 42 y ss., 46 respectivamente del Cdigo Penal argentino, y artculos 16 y ss., 25 del Cdigo Penal
peruano) que legitiman la aplicabilidad de tales supuestos. Adems porque
responde a la idea que el Derecho (en este caso penal) debe regular y adecuar
todo su arsenal dogmtico-conceptual, en la medida de lo posible, a todas las
manifestaciones de comportamientos humanos disvaliosos para los bienes
jurdicos. En este mismo razonamiento, la omisin impropia, respondera a
una idea, si se quiere amplificadora, de las realizaciones tpicas (comisin y
omisin propia) de la Parte Especial.
En consecuencia, si no se hubiera positivizado una clusula general, s se dara aval a una aplicacin analgica in malam partem o contra reo que est prohibida, pues va contra el principio de legalidad. Con la ubicacin sistemtica
en la Parte General se terminara, tambin, aquella obsoleta divisin dual de
omisiones impropias, omisiones legalmente escritas y no escritas (tales
divisiones han hecho entender que la omisin sea una temtica exclusivamente de la Parte Especial). Ahora, lo escrito sera solamente la clusula cita y
los tipos penales de la Parte Especial seran parcialmente escritos de posibilidad de omisin impropia.
As, en el Derecho espaol, si bien existe una clusula general de regulacin
de la omisin impropia (artculo 11 Cdigo Penal), que tiene cierta similitud
estructural con el antiguo 565 del Cdigo Penal espaol derogado: mientras
este artculo permita transformar todo tipo doloso en otro culposo, el nuevo
artculo 11 Cdigo Penal autoriza a convertir todo tipo penal activo de
resultado de lesin en otro comisible omisivamente. En ese sentido, por ms
que exista una regulacin expresa en la Parte General (sistema de nmerus
apertus), en la Parte Especial tambin se prev algunas figuras delictivas de
omisiones impropias[121]. Por ejemplo, en el delito de malversacin (artculo
432 Cdigo Penal espaol) se sanciona expresamente la posibilidad (...) que
consintiere que un tercero, con igual nimo [nimo de lucro], sustraiga los
caudales o efectos pblicos (...). Se castiga al funcionario o autoridad por no
impedir (dolosamente) las sustracciones por otro con nimo de lucro de los

[121] Esta misma situacin la percibimos tambin en la regulacin de las consecuencias accesorias para las
personas jurdicas. As, debe quedar claro, en el terreno formal, que se hace innecesario el recurso a un
estricto sistema de nmerus clausus, como el acogido por el 129.1 del CP espaol de 1995, que seale
en la parte especial los casos en los que es posible imponer la medida accesoria. Por otro lado, existe la
otra postura que exige una clusula general como la del artculo 105 del CP peruano.

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caudales pblicos a su cargo por razn de sus funciones[122], puede admitirse


construcciones especficas de omisiones impropias desde la Parte Especial, no
obstante que el mismo Cdigo Penal espaol permite desde la Parte General
su punicin por omisin impropia.
En el Derecho peruano existe el delito de omisin pura de garante en el artculo 126 del Cdigo Penal la cual es una agravacin frente al tipo de omisin de socorro regulado en el artculo 127. La circunstancia agravatoria radica en que el sujeto previamente ha originado con su actuar precedente una situacin de peligro (...) que ha herido o incapacitado (...). En esta misma lgica existe el delito de sustraccin de menor (artculo 147 del Cdigo Penal),
que bien podra ser un delito de omisin impropia explcita o tipificada; el que
sustrae, que es una accin, o no entrega, que es una omisin explcita. Se pueden cometer mediante acciones positivas u omisivas, ambos supuestos tienen
la misma penalidad. Asimismo, el legislador quiz sin proponrselo, ha consignado en los delitos contra la libertad sexual regulaciones especficas en la
Parte Especial sobre calidades de garanta y por ende de delitos de omisin
impropia. As, en el artculo 174 del Cdigo Penal peruano prescribe que: La
persona que tuviere acceso carnal con otra persona en situacin de dependencia, custodia o vigilancia. La situacin de vigilancia y tambin de custodia
en este articulado representa a mi juicio dos momentos relevantes para el juicio de tipicidad: por un lado constituye una agravante especfica de la violacin sexual de menores; y por el otro, la situacin de vigilancia puede iniciarse de un hecho fctico y circunstancial, en la cual ha nacido en principio un
deber de la persona, quien a su vez se encontrara evidentemente en una posicin de garante. Dicho sujeto ya no puede eludir su responsabilidad de vigilancia mientras tenga en su poder al menor. Este hecho es tan igual a la relacin extracontractual surgida de un accidente de trnsito. Habra que decir que
el vnculo parental puede generar tambin una posicin de garante de custodia en el sujeto activo, motivante inicialmente para imputar penalmente el resultado violacin sexual por omisin impropia[123].

[122] MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal. Barcelona,
2000, p. 303.
[123] Sin embargo, el juicio completo de tipicidad de la omisin impropia estar condicionado a la presencia
de la equivalencia jurdica de la figura delictiva a la cual se pretende imputar el resultado tpico a
travs de la omisin impropia, por ms completa y perfecta asignacin que exista en el sujeto activo con
respecto a la vctima (calidad de garanta). Habra que preguntarnos, entonces, si la expresin activa
acceso carnal puede confluir tambin expresiones negativas como las de dejar violar, permitir
que otro tenga acceso carnal. Como puede observarse, siempre la imputacin por omisin impropia
permite la incorporacin de terceras personas en el evento criminal, en la cual el garante tendra la
obligacin de eliminar o neutralizar el peligro originado por ese tercero (o evento circunstancial pero
previsible al garante).

101

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Me pregunto: Por qu se establece o se prefiere una tipificacin expresa en


la Parte Especial de la omisin impropia si ya existe en aquellos sistemas
que ya lo tienen una norma en la Parte General que habilitara la punicin
por omisin impropia? Es que acaso no es suficiente que est incorporada la
omisin impropia en la Parte General? Ser acaso que por la tipificacin en
la Parte Especial de algunas figuras delictivas realizadas por omisin impropia se respeta ms irrestrictamente el principio de legalidad? En la doctrina
peruana: Abanto Vsquez sigue esta tendencia pues anota que en el delito de
peculado doloso (artculo 387 Cdigo Penal) (...) por razones del principio
de legalidad y de seguridad jurdica sera preferible que el legislador introduzca un tipo especfico de omisin impropia como el espaol (aunque sin
exigir elementos subjetivos innecesarios)[124], aunque admite correctamente
que de lege lata el delito de peculado es admisible la figura de omisin impropia a travs de la regla general del artculo 13 Cdigo Penal peruano.

A modo de conclusin
A esta altura de la exposicin nos preguntamos: qu hemos aprendido de
la dogmtica jurdico-penal? Vale la pena el sistema dogmtico penal? Hemos aprendido fundamentalmente cundo existe delito, cundo se debe aplicar la pena, y cul debe ser la medida de la pena. Pero lo que todava no hemos aprendido es que la dogmtica refleje la realidad a la cual la estamos
aplicando. Parece ser que por ejemplo, el error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin solo lo entendieran los dogmticos y no el
lego, que es, finalmente, quien padecer la sancin penal. A ese nivel de abstraccin terica hemos llegado. La pregunta sera si dicho error tiene algn
sentido prctico. A la dogmtica jurdico-penal seguramente le ha hecho dao
aquella separacin entre el debe ser y elser propiciado por los neo-kantistas. Si bien el sistema neo-kantista represent un avance del causalismo-positivista por influir en la normativizacin de los conceptos (debe ser), esta
se dio sin basamento en el mundo del ser[125]. El discurso jurdico-penal se
[124] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima, 2001, p. 295.
[125] Habra que destacar que el Derecho Penal debe ser una de las pocas ramas jurdicas donde se puede hacer
filosofa. La influencia de las corrientes filosficas en el Derecho Penal ha sido enorme, no solamente en
la sistemtica de la teora del delito, sino tambin en la teora de la pena: Kant, Hegel, Feuerbach, etc. La
historia nos ha demostrado que evolucin del pensamiento penal o de su involucin ha sido en realidad la evolucin o involucin del pensamiento filosfico: desde el siglo XIX las posturas causalistaspositivistas, neokantismo, ontologicismo, normativismo a ultranza, son prueba de ello. As, tambin por
ejemplo: Radbruch, Welzel, antes que penalistas eran filsofos del Derecho. Esto sin hablar de las bases
del Derecho Penal liberal del XVIII que provienen fundamentalmente de la obra de Beccaria, que no fue

102

James RETEGUI SNCHEZ

elabora dice Zaffaroni sobre un texto legal, explicitando mediante los enunciados de la dogmtica la justificacin y el alcance de una planificacin en
la forma de debe ser, o sea, como un ser que no es, pero que debe ser
o, lo que es lo mismo, como un ser que an no es[126].
Concretamente, en el delito de omisin impropia no se puede decir que no
cumple las funciones de garanta de la ley penal. Existen dos motivos que avalan esta postura: en primero lugar, si bien la omisin impropia es un sistema
de imputacin que ampla el marco de punibilidad, tambin lo es que en su
estructura causal se aplican ciertos correctivos o restrictivos como lo son, por
excelencia, los criterios de imputacin objetiva que en esencia tiene como finalidad limitar la responsabilidad penal (dolosa o culposa). En segundo lugar,
en cuanto a la sancionabilidad de la omisin impropia esta no representa un
mayor agravamiento del delito de accin (y por ende, tampoco lo ampla) que
le sirve de referencia, porque en determinados ordenamientos jurdicos donde
se prev una clusula cita (como en Alemania y Per), existe una clusula de
atenuacin que rebaja la pena en relacin al delito de accin.
En definitiva que sea la dogmtica cientfica quien defina el contenido y los
lmites de dicha institucin y no el legislador penal, quien muchas veces
est imbuido de consideraciones poltico-criminales. Por eso no se concibe
actualmente aquella tesis que indica que si no existiera el artculo 13 del
Cdigo Penal peruano o un precepto que sealara explcitamente cules son
los requisitos de la comisin por omisin, esta modalidad delictiva no podra
ser sancionada amn del principio de legalidad.
Sin embargo, cabe una pregunta relevante: La dogmtica jurdico-penal puede ir ms all de las regulaciones legales?; o mejor dicho: La voluntad del
intrprete puede abarcar o llenar supuestos no contemplados en su momento
por la voluntad del legislador? Nuevamente me remito a la anterior referencia,
la dogmtica s puede llenar supuestos no previstos en la Parte General, por
eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a la autora
mediata, tentativa, como el caso peruano, no impide que la dogmtica cumpla su funcin de delimitacin, aunque esta tenga como objetivo ampliar la
un penalista. Tambin los penalistas clsicos mantuvieron el estudio del Derecho Penal en el plano
de la especulacin filosfica (responsabilidad moral) y el de la pura deduccin. Exponente mximo de
esta tendencia fue Francesco Carrara en su clebre Tratado Programa del Curso de Derecho Criminal,
donde todos los problemas penales de su poca los solucionaba sobre la base de principios lgicos, sin
comentar una determinada legislacin positiva. En definitiva, as como en el Derecho Procesal Penal debe
ser la constitucin aplicada, en el Derecho Penal material debera ser la filosofa aplicada. Esto debera generar un gran debate, sobre todo en el aspecto metodolgico: queremos una dogmtica cerrada a
su propio sistema o una dogmtica abierta a las consideraciones extrapenales (filosficas)?
[126] ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires, 1998, p. 22.

103

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

punibilidad[127]. Este mismo fenmeno ocurre con la tentativa, con la complicidad, induccin, autora mediata, omisin impropia, todos ellos contemplados en la ley, pero aun cuando no hubiesen estado contemplados en la norma,
igual se tendra que aplicar judicialmente[128].
Parece ser que para aplicar las figuras de la dogmtica jurdico-penal se debera ir de la mano con los objetivos que persigue cada Estado, a travs de su poder punitivo. Aquellas figuras dogmticas que tienen como funcin limitar la
funcin punitiva del Estado encontrarn legitimidad constitucional para aplicarla en un caso concreto. En cambio, aquellas figuras dogmticas que tienen
como funcin ampliar la funcin punitiva del Estado encontrarn serios cuestionamientos de orden constitucional para aplicarla a un caso concreto, porque no estara cumpliendo con la funcin de garanta del tipo penal.
Personalmente entiendo que el problema de la omisin impropia, y de aquellas figuras dogmticas que amplan el radio de accin del poder punitivo estatal, es que lo encaran desde un prisma bilateral. Es decir, como si se tratase simplemente de un problema de la ley y el caso concreto. La omisin impropia, para su aplicacin a la realidad judicial, debe encararse desde un prisma trilateral, donde la dogmtica vaya de la mano de la ley y el caso concreto. La omisin impropia es un problema metodolgico.
Porque no se plantea el mismo problema constitucional en el mbito de la tentativa o de la autora y de la participacin, que son instituciones dogmticas
que amplan en el mismo sentido el marco de punibilidad de las conductas[129].
Ser acaso porque estas instituciones ya encontraron regulaciones expresas
en el Cdigo Penal argentino? Vamos a situarnos en una institucin similar a
la de la omisin impropia, como es el delito culposo. En este tampoco vemos
[127] As, JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal. Buenos Aires, 1981,
p. 502 que dice: Cuando el Cdigo Penal define un delito lo hace contemplando la consumacin y la
autora valga la palabra; por eso, segn hemos dicho, la tentativa y la participacin no son ms que
causas ampliatorias, de la subordinacin al tipo o de la imposicin de castigo.
[128] En este misma lnea puede ubicarse: GARCA CAVERO, Percy. La comisin por omisin en el Cdigo
Penal peruano, texto mecanografiado (indito); cuando dice: En efecto, puede perfectamente partirse
de la comprensin de que la clusula general no resulta necesaria para la punibilidad de las omisiones
equiparables en trminos penales a las conductas activas, pero que esta falta de necesidad no impide
que el legislador regule expresamente los presupuestos necesarios para equiparar una omisin a una
accin. De alguna forma lo mismo sucede con la regulacin de la autora: Nadie podra afirmar que sin
el artculo 23 del Cdigo Penal no sera posible castigar a quien realiza el tipo penal de la parte especial,
aunque su regulacin en una norma general pone de manifiesto las formas de autora y sus requisitos
que vinculan al intrprete penal. Del mismo modo debera procederse en la regulacin de la comisin
por omisin: el castigo de los casos de comisin por omisin no depende de la clusula general del
artculo 13 del Cdigo Penal, aunque resulte necesario seguir criterios de equiparacin expresamente
sealados en esta disposicin penal.
[129] Algunos autores lo designan como formas ampliadas del tipo penal.

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James RETEGUI SNCHEZ

cuestionamientos por parte de la doctrina de orden constitucional por infraccin del principio de legalidad, no obstante que en los deberes de cuidado entiendo carece de taxatividad legal.
En la doctrina alemana, hasta antes del pargrafo 13 del actual Cdigo Penal
alemn, era absolutamente deseable el acuerdo en la introduccin de una disposicin penal que equiparar bajo determinados supuestos, los impropios delitos de omisin a los comisivos[130]. Por su parte, Orts Alberdi expresa la conveniencia de incluir una disposicin de la omisin impropia en el Derecho argentino. Este autor dice: (...) opinamos que si se pretende punir las conductas omisivas no causales sin necesidad de que estn especficamente contempladas en un tipo penal, es necesario la existencia de una norma jurdica que
as lo establezca, para no violar el principio de reserva[131]. Por otro lado, una
prueba de que en la jurisprudencia penal peruana ya vena aplicndose la omisin impropia, y lo mismo podramos decir del tratamiento en la doctrina penal, es la explicacin que realiza la exposicin de motivos del artculo 13 del
Cdigo Penal peruano al decir que: Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin por omisin pueda llegar
a ser castigada. Solo as se entendera la funcin subsanadora del actual Cdigo Penal peruano en relacin a la omisin impropia.
En efecto, entiendo que por ejemplo, el artculo 11 Cdigo Penal espaol no
ha provocado, al menos de forma significativa, un aumento de la punibilidad
de la omisin impropia en los delitos de resultado tpico, pudindose afirmar
que grosso modo se han venido castigando las mismas conductas que con anterioridad a la promulgacin del precepto en cuestin. Ello es fcilmente comprobable si analizamos las sentencias que el Tribunal Supremo espaol ha venido dictando a partir de la nueva regulacin legal, comparndolas con las
[130] As, vase: MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traduccin y notas de Derecho
espaol de Juan Crdoba Roda. Barcelona, 1962, p. 282. Igualmente: GRAF ZU DOHNA, Alexander.
La estructura de la teora del delito, traduccin de Carlos Fontn Balestra con la colaboracin de
Eduardo Friker. Buenos Aires, 1958, p. 58, vista la importancia prctica del problema (de la omisin
impropia), el legislador no deber eludir el deber de dar al juez una frmula expresa en la que pueda
fundamentar sus decisiones.
[131] ORTS ALBERDI. Ob. cit., 1978, p. 37. FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin
impropia en la legislacin penal venezolana. En: JAN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA
ALFARO, Luis M. (coordinador). Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr.
D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003, p. 405 dice que: (...) de lege ferenda consideramos necesaria la regulacin legal para as disipar cualquier duda acerca de la constitucionalidad
de estos delitos, al igual que para fijar ciertos lmites la actividad judicial. De este modo, opinamos que
estos delitos deben regularse expresamente en el Cdigo Penal venezolano, tal como se ha hecho en
las legislaciones penales de Espaa y Alemania, as como tambin en las de Italia, Portugal y Austria.
Adems, como bien expresa: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Lima, 2006, p. 655 con la incorporacin de la omisin impropia en el Derecho peruano se supera los
problemas de constitucionalidad.

105

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

resoluciones judiciales anteriores[132]. En resumen, considero que el artculo


11 Cdigo Penal espaol (y de todos aquellos cdigos penales que regulan la
omisin impropia en la Parte General) constituye un acierto porque no infringe el principio de legalidad, sino que es la reafirmacin de su vigencia aunque sea que cumpla una funcin virtual propio de la sistemtica de la Parte General, adems ha venido a proporcionar a los operadores jurdicos unos
criterios interpretativos a la hora de aplicar el Derecho Penal, los cuales en
buena parte ya haban sido ms o menos determinados por la dogmtica y la
jurisprudencia, pero el hecho de hacerlos suyos el legislador y plasmarlos en
el Cdigo Penal no ha generado sino una mayor seguridad jurdica.
Por todo lo que vimos hasta ac, la pregunta de rigor sera: vivimos actualmente una muerte del legislador penal a travs de la doctrina judicial? Tenemos que responder positivamente. En la medida que la dogmtica penal vaya
incrementando herramientas, ya sea para limitar o para ampliar la funcin punitiva del Estado, el principio de legalidad, motivo nico de punicin, estar supeditada a servir solo de un gran marco de referencia situado en la Parte
Especial de un cdigo. Sabido es que la jurisprudencia asume influencia decisiva para la interpretacin, reforma de las leyes penales, pero no es fuente
de Derecho Penal. Sin embargo, los magistrados actualmente asumen un rol
de legisladores de facto, donde la zona entre fuente e interpretacin se
pierden; es decir, la funcin de fuente de produccin y a la vez, de interpretacin se presenta con ms fuerza en la Parte General de un Cdigo Penal, donde debe reinar un Derecho Penal dogmatizado, y que en la Parte Especial que
debe reinar un Derecho Penal legalizado, sin perjuicio que puede realizarse
labores de dogmtica, y que es donde finalmente ser aplicado. En algn momento de la historia quiz el principio de legalidad lamentablemente ser tragado por la dogmtica jurdico-penal.
En la Argentina no existe una autntica dogmtica sobre la omisin impropia, debido fundamentalmente al positivismo metodolgico que todava
reina en un sector importante de la doctrina penal. El concepto de omisin

[132] As, como ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 10 de abril de 1981 (RJ 1981/1624),
la delincuencia por omisin, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboracin
doctrinal y difcil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el artculo 1 CP, desde
el mismo inicio de la poca codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley estn al
mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual ndole; dificultades que explican
que una primera y antigua Sentencia de esta Sala (STS del 10 de abril de 1874) declarara que aquellos
delitos que, como el asesinato, exigen accin, por su ndole y naturaleza, no pueden cometerse ms que
por actos positivos y nunca por omisin, posicin bien pronto rectificada en la misma centuria pasada.
En efecto, ya la Sentencia del 17 de febrero de 1877 admiti la participacin omisiva en un delito de
incendio, a pesar de que tambin otras posteriores la descartaron en relacin con la complicidad (STS
del 19 de febrero de 1935 y 19 de octubre de 1943, entre otras).

106

James RETEGUI SNCHEZ

impropia se ha obtenido mediante la aplicacin del mtodo tcnico-jurdico y


en consecuencia con los postulados del positivismo decimonnico[133]. Lo que
existe actualmente son meras exposiciones exegticas de determinados tipos
penales de realizaciones omisivas impropias implcitas (artculo 79 Cdigo
Penal) explcitas (artculo106 del Cdigo Penal).
Por eso, es lgico pensar que si la doctrina penal mayoritaria argentina, que se
mueve bajo una concepcin de corte positivista jurdico, termine por aceptar
que la omisin impropia no tiene cabida en el Derecho positivo. Y aun en
pases que s regulan a la omisin impropia en la Parte General por ms detallista que sean en la regulacin el problema seguir latente, si la dogmtica
jurdico-penal no encuentra consolidacin al menos mayoritaria de los doctrinarios. En suma, entiendo que el problema basal de la omisin impropia por
su alto grado de creacin de la jurisprudencia y la ciencia penal es un problema fundamentalmente de definicin y consolidacin metodolgica. Si la opcin es por la regulacin de la omisin impropia en la Parte General como en
la mayora del Derecho comparado poco interesa si est regulado en el Cdigo Penal, poco interesa que est mal o deficientemente redactada en un marco
legal. Lo que interesa es que en la ciencia penal y la jurisprudencia estn consolidadas las opiniones (porque de aqu naci la omisin impropia[134]) para
permitir una aplicacin segura.

[133] En Espaa, por ejemplo: PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria)
en Derecho Penal. Granada, 1998, p. 5 sostiene que existe una dogmtica del antiguo artculo 14 del
CP espaol y no una dogmtica de la autora y participacin en Derecho Penal: Pero los conceptos
jurdico-dogmticos (autora y participacin, en este caso) no son solo producto del Derecho positivo.
En la actualidad, la ciencia jurdica (penal) opera con parmetros valorativos distintos, considerando
bsicamente que la interpretacin de la ley y la determinacin de los criterios metanormativos de los
que parte el intrprete, es decir, de las valoraciones y tomas de decisiones ltimas, que permitan una
mejor interpretacin racional y fundada de la ley y, por tanto, del concepto jurdico-dogmtico: la
definicin del concepto (autora y participacin) en el sentido de la ley (artculos 28 y 29 CP).
[134] Por ejemplo: MAURACH/ ZIPF, 1994, p. 54 nos dice: As, por ejemplo, no obstante que la limitacin
de responsabilidad por omisin dispuesta constitucionalmente est regulada en el pargrafo 13 y su
concrecin efectiva se obtiene esencialmente por medio de las posiciones de garante desarrolladas por
la jurisprudencia y la doctrina.

107

La naturaleza jurdica de la eximente


de obediencia debida
Juan Diego Ugaz Heudebert[*]

Introduccin
El tema ms discutido con respecto a la obediencia debida es el referente a la
determinacin de su naturaleza jurdica. Esto se debe a que no existe acuerdo
en la doctrina con respecto a la ubicacin sistemtica de la obediencia debida
la cual est regulada por el artculo 20 inciso 9 del Cdigo Penal, llegando
a ser entendida como una causa de justificacin, de atipicidad, de exclusin de
la culpabilidad, de atenuacin y hasta de exclusin de la accin.
S existe acuerdo, en cambio, con referencia a qu relaciones de subordinacin podrn generar obediencia debida. Para que pueda aplicarse la obediencia debida, la relacin de subordinacin entre el que ordena y el que acata debe ser legal y proveniente de una relacin de Derecho pblico o militar,
lo cual impone al inferior jerrquico la obligacin de obedecer los mandatos
de su superior, crendose as un deber jurdico, cuya inobservancia se castiga
como delito de desobediencia[1]. Esto quiere decir que debe existir una regulacin jurdica determinada que especifique la situacin de subordinacin de
un sujeto respecto a otro, la cual solo podr darse en el mbito pblico y militar, pero no en las relaciones privadas laborales o familiares[2]. En el caso de
[*] Profesor de Derecho Penal en la Universidad Cientfica del Sur. Abogado del Estudio Benites, Forno,
Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
[1] En ese sentido, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, La obediencia debida. Aspectos legales y polticocriminales, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 48 y s.; y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal:
Parte General. 8 ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2008, p. 506.
[2] VILLAVICENCIO T., Felipe, Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 645. Asimismo,
concuerdan con este razonamiento: MEINI, Ivn. La obediencia debida en Derecho Penal rdenes
ilcitas vinculantes?. En: Imputacin y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal, ARA

109

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

las relaciones familiares, es cierto que en la poca del Imperio Romano, por
citar un ejemplo, el jefe de la familia mantena una relacin superior-subordinado con el resto de sus integrantes, incluso con cierta independencia del poder del Estado[3]. Sin embargo, actualmente ese tipo de relaciones no son toleradas por el Derecho, no existiendo una facultad de mando establecida por
ley para el jefe de la familia.

I. Teoras sobre la naturaleza jurdica de la obediencia debida


1. La obediencia debida como conducta atpica

Esta teora supone que existe un comportamiento atpico cuando el subordinado, en virtud de la legalidad formal y de contenido de la orden, no tenga
ms remedio que cumplirla, al generrsele una obligacin jurdica para que
obedezca el mandato[4]. La obligacin de obedecer esta clase de rdenes hace
que, como consecuencia de su licitud y vinculatoridedad, el subordinado tenga que acatarla, ya que de no hacerlo cometer delito de desobediencia[5].
En consecuencia, se acoge tambin la idea de que cuando la orden sea impartida legtimamente y su contenido sea lcito, el inferior deber obedecerla, quedando su comportamiento encuadrado en el cumplimiento de un deber jurdico, considerado como ausencia de tipicidad, y no como causa de
justificacin[6].

[3]
[4]

[5]
[6]

Editores, Lima, 2009, p. 103; BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General.
3 ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1989, p. 223; NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 ed., 4 reimpresin, Editora Crdoba, Crdoba, 1987, p.202 y ss; FONTN
BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. corregida y actualizada,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 346; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal. Parte General. 3 ed., Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima,
2005, p. 255; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Introduccin a la Parte General del Derecho Penal
espaol. Universidad Complutense Facultad de Derecho seccin de publicaciones, Madrid, 1979,
p. 67; y UGAZ SNCHEZ-MORENO y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida, Grijley, Lima,
2004, p. 813.
RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal espaol. Parte
General. 16 ed., revisada y puesta al da. Editorial Dykinson, Madrid, 1993, p. 529 y ss.
En este sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 320; BUSTOS RAMREZ,
Juan. Ob. cit., p. 225; DU PUIT, Jos. La obediencia jerrquica en el Derecho Penal militar peruano.
En Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del Derecho Penal Militar.
Lima, 2002, p. 252.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 225.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 593; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de
Derecho Penal. Parte General IV, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 282.; VILLAVICENCIO T., Felipe.

110

Juan Diego Ugaz Heudebert

El razonamiento antes mencionado tiene como fundamento a la teora de la


tipicidad conglobante impuesta por Zaffaroni[7]. De existir obediencia de rdenes legtimas en su forma y contenido lo cual constituye el cumplimiento
de un deber, podr haber un conflicto entre dos normas de obligatorio cumplimiento. Por ejemplo, en el caso del polica que cumple con un mandato de
detencin legtimo ordenado por un juez, habr un conflicto entre la obligacin de cumplir con el mandato y la obligacin de no restringir la libertad de
una persona.
Si es que se aplica la teora de la tipicidad conglobante, el conflicto se resolver de la siguiente manera: El tipo legal constituido por la norma prohibitiva de no restringir la libertad de las personas ser conglobado con el
resto de normas para poder verificar si es que es antinormativa y vulnera
algn bien jurdico. Al existir una norma prohibitiva que impide al subordinado no cumplir con la orden de restriccin de la libertad, su comportamiento no ser antinormativo, ni vulnerar bienes jurdicos[8], siendo de
esa manera atpico. Ello se debe a que segn este razonamiento no es posible que dos normas valoren de modo contradictorio un mismo hecho[9]
una ordena la detencin de la persona y la otra impide la restriccin de su
libertad.

2. La obediencia debida como error de tipo

Laura Ziga sostiene que la obediencia debida podra generar un error de


tipo cuando se presente un error sobre el deber de obediencia, ya que este
es un elemento que integrara al tipo penal[10]. Ello se explicara porque el
inferior jerrquico puede tener una falta de representacin o representacin
falsa sobre el deber de obedecer una orden cuando no sea manifiestamente

[7]
[8]

[9]
[10]

Ob. cit., p. 644 y ss.; y VIDAL, Humberto S. Derecho Penal. Parte General. Teora del delito.
Advocatus, Crdoba, 1991, p. 329.
Al respecto: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Ob. cit.,
p. 220; RUSCONI, Maximiliano A. Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tipicidad conglobante,
Ad-Hoc, 1 ed., Buenos Aires, 1992, p. 29 y ss.
Sentencia de la Sexta SPE del 19/2/2007, Exp. N 33-2001. La jurisprudencia nacional parece haber
aceptado, al menos en parte, el fundamento de la teora de la tipicidad conglobante en el sentido de
que no ser tpico un comportamiento que no vulnere bienes jurdicos. Esto al sealar que uno de los
requisitos para la aplicacin de la obediencia debida es que la orden impartida por el superior debe ser
siempre antijurdica, ya que esta eximente solo puede hacer referencia al cumplimiento, en virtud de
la obediencia debida, de una orden antijurdica, porque para eximir de pena por el cumplimiento de
rdenes lcitas no antijurdicas no es necesario ningn precepto legal expreso, toda vez que el derecho
penal, al ser de ultima ratio, solo interviene cuando se vulnera un bien jurdico.
RUSCONI, Maximiliano A. Ob. cit., p. 29 y ss.
ZIGA RODRGUEZ, Laura. La obediencia debida: Consideraciones dogmticas y poltico-criminales.En: Derecho. N 46, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 208.

111

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ilcita, lo cual le puede llevar a creer errneamente que debe obedecerla. El


inferior jerrquico ha recibido un mandato que, al no ser abiertamente antijurdico, le hace pensar que su comportamiento no constituye supuesto tpico alguno. Es por este contexto social y jurdico (el deber cumplir una orden
que proviene de un superior y que no es manifiestamente antijurdica) que el
subordinado no comprende el sentido material de su comportamiento, desconociendo as que su conducta se adecua a un tipo objetivo[11].
Un ejemplo de lo antes sealado es el de un miembro de la fuerza area que
recibe la misin de soltar una bomba sobre un blanco en un aparente ejercicio prctico. Se haba informado al subordinado que el objetivo era una choza deshabitada, aunque lo cierto era que en su interior haba prisioneros de
guerra detenidos. En este caso, el inferior recibi una orden aparentemente lcita, al habrsele informado que el objetivo del ejercicio prctico era
una choza deshabitada, creyendo equivocadamente que su comportamiento no constitua ilcito penal alguno. Asimismo, en este ejemplo el subordinado se encontraba en un contexto en el cual tena que obedecer una orden
que aparentaba ser lcita, puesto que la relacin de subordinacin que lo une
con su superior hace que deba cumplir con los mandatos de este, siempre y
cuando no sean manifiestamente ilcitos, tal y como sucedi en el ejemplo
en mencin.

3. La obediencia debida como causa de justificacin

Es pertinente en este punto hacer un repaso de las diferentes interpretaciones


que ha dado la doctrina a la posibilidad de que la obediencia debida sea considerada como una causa de justificacin.

3.1. rdenes justificadas per se


Esta clase de rdenes se ha trabajado en los Estados Unidos de Norteamrica
a travs de la teora del Respondeat Superior, utilizada en las relaciones
militares existentes en ese pas. Para esta teora la orden de un superior,
cualquiera sea su naturaleza, es de obligatorio cumplimiento, de tal forma
que quien la ejecuta obra siempre de manera justificada. El fundamento es
el siguiente: la piedra angular del sistema militar norteamericano consiste
en que las rdenes impartidas por el superior jerrquico protegern al
subordinado que las cumple. No interesa que dichos mandatos no sean
conforme a ley, teniendo los subordinados el deber de obedecer siempre las
[11] Revisar al respecto, HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 468.

112

Juan Diego Ugaz Heudebert

rdenes de los superiores, al extremo de no poder discutirlas o cuestionar


su legalidad[12].
Este fundamento, en su afn de demostrar que el superior siempre responder ante el actuar de sus subordinados, llega a sealar que hay responsabilidad
del superior incluso ante el actuar del subordinado que va ms all de las rdenes especficas dictadas por su superior, al tener este la obligacin de vigilar las acciones realizadas por sus inferiores jerrquicos[13].

3.2. Cumplimiento de rdenes conforme a Derecho


De acuerdo a este razonamiento, el cumplimiento de una orden con contenido legal hace que el subordinado incurra en una causa de justificacin[14],
por aplicacin de la regla que excluye la antijuridicidad del comportamiento de quien obra en cumplimiento de un deber[15] o ejercicio legtimo de un
cargo[16]. La orden lcita justifica, porque al ejercer la facultad funcionarial
en cuyo cumplimiento todo acontece, se impone la voluntad del ordenamiento jurdico mismo. Por lo tanto, la orden no es otra cosa que la comunicacin
de la voluntad del ordenamiento jurdico al rgano llamado a su ejecucin
inmediata[17].

[12] MAC LEAN M., Ana Cecilia. Obediencia debida como defensa para los criminales de guerra en el
Derecho nacional e internacional. En: Themis. Revista de Derecho N 37, Lima, 1998, p. 212.
[13] KELMAN C., Herbert. Crimes of Obediente. 1 ed, Yale University Press, Nueva York, 1989, p. 71.
[14] Revisar con referencia a la licitud de la orden, VILLA STEIN, Javier. La culpabilidad. Ediciones jurdicas, Lima, 1997, p. 155 y ss.; y VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 369 y ss. El autor seala que
de acuerdo a lo proscrito por el artculo 20, inciso 9 del Cdigo Penal, se exime de responsabilidad penal al que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
Segn el autor, ello significa que para que se configure la eximente el mandato debe ser legtimo. En
ese mismo sentido, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Teora
del delito y de la pena y sus consecuencias jurdicas. 2 ed., Editorial Rhodas, Lima, 2007, p. 491.
[15] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ara editores,
Lima, 2005, p. 927 y ss; RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 159 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 321; y ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal. Parte General volumen I, Editorial Themis,
Bogot, 1969, p. 349 y ss. Cfr: BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General
Ob. cit., p. 225; y RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 527. Los autores estiman que el cumplimiento de un deber es diferente a la obediencia debida, ya
que en aquel el deber no surge de relaciones de subordinacin a un superior, sino que en relacin al
ordenamiento jurdico directamente.
[16] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203.
[17] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 7 ed. alemana
por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 505.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

3.3. Cumplimiento de rdenes antijurdicas


En este punto se hace mencin a supuestos en los que el cumplimiento del
mandato del superior hace que el subordinado incurra en una causa de justificacin, a pesar de que este tiene contenido antijurdico.

3.4. Cumplimiento de la ley


Aqu se dice que la obediencia del subordinado de una orden ilegtima del
superior cuya legalidad no tiene derecho a examinar justifica su hecho porque la ley le impone un deber especfico de obediencia. En este caso la
obediencia debida queda absorbida por la justificante genrica del cumplimiento de la ley[18].

3.5. La colisin de deberes


Este razonamiento ha sido expuesto mayoritariamente por la moderna doctrina penal alemana. Segn ella, un mandato con contenido antijurdico da lugar a un deber de obediencia cuando la instruccin cumple con los requisitos formales y aquello que se exige no es manifiestamente antijurdico, producindose un conflicto entre el deber de obediencia entendido como una necesidad del funcionamiento de la Administracin Pblica y la prohibicin
de cometer acciones antijurdicas. En tal caso, la contradiccin entre el deber de obediencia y el deber de no infringir la norma penal solo puede ser resuelta segn cul de ambos deberes deba ser calificado con rango superior. Si
se considera que prima el deber de obediencia, el subordinado estar justificado[19]. Por otro lado, hay autores[20] que estiman que en dicho conflicto tiene preferencia el inters en la obediencia del subordinado frente al inters de
evitar el comportamiento antijurdico, pero solo cuando se trate de infracciones no tan graves, como podra ser el caso del soldado, que en cumplimiento de una orden intenta arrestar a un terrorista que se encuentra escondido en
una casa, para lo cual tiene que romper la puerta de esta y causar otros daos
a la propiedad. En caso de infracciones ms graves, por ejemplo, si se ordena
[18] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte
General IV. Ob. cit., p. 278.
[19] Revisar, MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 504 y ss.; JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teora de la imputacin. 2 ed. trads. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzlez, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 256 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho
Penal. Parte General IV. Ob. cit., p. 278; y RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ,
Alfonso. Ob. cit., p. 95 y ss.
[20] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos, la estructura de la teora del delito.
Trads. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo, y De Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 744; y
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., renovada y ampliada, Editorial Comares, Granada, 2002, p. 423 y ss.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

ejecutar extrajudicialmente a un detenido, tiene prioridad el inters en evitar


el injusto[21].
Para que el cumplimiento de una orden pueda ser analizado desde la perspectiva de la colisin de deberes, esta debe ser revisable. De no ser as, se tratara
de un error de prohibicin, ya que el subordinado que no poda revisar la orden habra cumplido con la orden ilcita, pero sin saber que su contenido era
contrario a Derecho. En el caso de la colisin de deberes, el subordinado sabe
que lo mandado es ilcito, debiendo decidir si es que cumple con la orden directa o desiste hacerlo.
La colisin de deberes es una de las dos formas en las que se presenta el estado
de necesidad justificante la otra es la colisin de bienes o intereses. Este conflicto aparece cuando, para realizar un deber, es necesario infringir o lesionar
otro[22]. No se hace referencia aqu a cualquier clase de deberes, ya que debe tratarse de deberes jurdicos que se contrapongan, y no simplemente de que uno limite al otro[23]. Ahora bien, la eleccin del deber que debe prevalecer no se determina exclusivamente segn la importancia del bien jurdico que se trate, o
de la intensidad del peligro que amenace, sino que tambin, entre otros factores, segn el grado de vinculacin entre el obligado y el afectado por ejemplo,
los casos en que existe un deber de garante del obligado sobre el afectado[24].
Existe controversia cuando concurre una colisin entre dos deberes de igual
rango. Aqu la doctrina se divide entre los que la consideran como una causa
de justificacin[25], de exclusin de la culpabilidad[26] o incluso de atipicidad[27].
Asimismo, esta figura puede dar lugar a tres grupos de supuestos en los que
se presentara la colisin de deberes: a) Cuando un deber de accin puede entrar en conflicto con un deber de omisin; b) cuando hay un conflicto
[21] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 744.
[22] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 453 y ss.; bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General.
Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. ARA Editores, Lima, 2004, p. 363 y ss.
[23] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 920;
REYES ECHANDA, Alfonso. Antijuridicidad. 4 ed. Editorial Temis, Bogot, 1989, p. 73 y ss.
[24] STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, 4 ed. totalmente reelaborada. Trads. Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 252.
[25] Entre otros, STRATENWERTH, Gnter. Ob. cit., p. 253; bacigalupo, Enrique. Ob. cit., p. 364;
MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 454; ROXIN, Claus, Ob. cit., p. 726 y ss.; MAURACH, Reinhart y
ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 485; JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND. Thomas. Ob. cit., p. 393; y
LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. 1 reimpresin, Editorial
Universitas, Madrid, 1999, p. 626 y ss.
[26] Por ejemplo, MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito, 2 ed., Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1991, p. 100; MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio.
Traduccin de la 6 edicin alemana (1955) por el Dr. Conrado A. Finzi, DIN editora, 1955, p. 181.
[27] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 920.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

entre dos deberes de accin; c) cuando hay un conflicto entre varios deberes
de omisin[28].
Si se aplicara esta teora a la obediencia debida, existira una colisin entre un
deber de accin, cumplir con una orden y un deber de omisin no cometer
un hecho antijurdico. Para que se cumpla con uno de estos deberes ser necesario infringir o lesionar el otro, debindose analizar cul de los dos debera prevalecer, tomando como referencia los criterios de ponderacin establecidos por el artculo 20 inciso 4 del Cdigo Penal.

3.6. Legtima defensa ante el ataque?


Si es que se parte de la idea de que el comportamiento del subordinado se encuentra justificado al haber elegido cometer el ilcito porque consider que incumplir la orden iba a significar un mal mayor que cometer el hecho punible, no
podr ser aplicada la legtima defensa del tercero afectado por el actuar del subordinado, puesto que la agresin cometida por este no contara con uno de los
requisitos para que proceda la legtima defensa: que la agresin sea ilegtima.
En ese sentido, la agresin cometida por el subordinado no constituira un
acto arbitrario, sino que sera la consecuencia del cumplimiento de una orden que tiene ms valor que la agresin a cometer, lo cual hace que en virtud
de la colisin de deberes su comportamiento se encuentre conforme a Derecho. Esto no significa que el superior que imparte la orden antijurdica pueda
transformar lo injusto en Derecho, sino que su conducta sigue siendo constitutiva de un injusto, aunque se lleve a cabo por medio de un instrumento que
obra conforme a ley[29].
Como se puede observar, la accin justificada del subordinado implicara a
priori una exigencia poco coherente hacia el tercero agredido de soportar un
ataque objetivamente ilcito. Es por ello que los autores que defienden la teora de la colisin de deberes[30] para casos de obediencia debida plantean como
solucin a este problema que el tercero pueda repeler la agresin ilegtima de
manera justificada amparndose en un estado de necesidad defensivo.
Esta modalidad de estado de necesidad surge cuando se enfrentan un bien jurdico y una agresin que no es amparada por la institucin de la legtima defensa al no tratarse de una agresin ilegtima, como puede ser el caso de las
agresiones que provienen de cosas, animales, de comportamientos humanos
[28] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 392.
[29] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 744.
[30] Entre ellos, plantean esta solucin. Ibdem, p. 745; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas.
p. 505; y JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 551.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

que no configuran agresin ilegtima por ejemplo, quien acta hipnotizado,


o de comportamientos imprudentes[31]. De presentarse esta figura, el tercero
agredido tendr el derecho de ejercer un deber de defenderse (accin de salvaguarda) contra la persona, animal o cosa que ha creado la fuente de peligro
que lo afecta. La diferencia con respecto a la legtima defensa es que la fuente de peligro no constituye una agresin ilegtima porque el peligro amenazante le es objetiva, pero no plenamente imputable al agresor[32]. Otro elemento importante es que a diferencia del estado de necesidad agresivo, no se exige que el inters protegido sea sustancialmente preponderante sobre el daado, lo cual no implica que el dao realizado al agresor sea desproporcionado
con el peligro que lo amenaza[33].
Se concluye as que si bien el actuar del subordinado se encontrara conforme a Derecho, ello no significa que el tercero que se vea atacado a consecuencia del cumplimiento del mandato est obligado a soportar la agresin sin poder defenderse. La solucin aparenta ser correcta, pues resultara ilgico creer
que ante agresiones de semejante envergadura no cabe defenderse porque la
persona que comete la agresin no obra ilegtimamente.

4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad


4.1. Obediencia debida y error de prohibicin

El entendimiento de la obediencia debida como una causa de inculpabilidad


por error esencial o invencible que recae sobre la legitimidad de lo mandado,
fue la primera identificacin que los pioneros de esta forma de concebir su naturaleza jurdica pusieron en prctica. Esta teora parte por reconocer que no
existen rdenes antijurdicas vinculantes para el subordinado[34], siendo solo
excusado su actuar delictivo cuando la cumple como consecuencia del error

[31] ARMAZA GALDS. Julio. Legtima defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del
delito. 1 ed., Adrus, Arequipa, 2004, p. 139; CHOCANO RODRGUEZ, Reiner. Situaciones de
necesidad en las que derivan causas de justificacin: Estado de necesidad agresivo y defensivo. En:
HURTADO POZO (dir.), Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General
del Cdigo Penal peruano, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
p. 263.
[32] En el mismo orden de ideas, MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 483; CHOCANO
RODRGUEZ, Reiner. Ob. cit., p. 263; BALD LAVILLA, Francisco. Estado de necesidad y legtima
defensa: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 121 y ss.
[33] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 706; STRATENWERTH, Gnter. Ob. cit., p. 225 y s.; LUZN PEA, Diego
Manuel. Ob. cit., p. 633; y JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 520.
[34] En ese mismo sentido, STC del 30/9/2005, Exp. N 2446-2003-AA/TC-Puno.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sobre su legitimidad[35]. En cuanto al grado de error, este debe ser invencible


para el obligado a obedecer, siendo el subordinado un sujeto irresponsable,
respondiendo solo penalmente, y en calidad de autor mediato, el superior que
emite la orden con conocimiento de que esta es ilcita[36].
El error es invencible porque el deber de examen de quien acta en virtud de
obediencia debida es restringido, reducindose el reproche de culpabilidad
que puede ser formulado frente al subordinado que no reconoce la ilicitud del
comportamiento ordenado[37].
Consecuencia de que la obediencia del subordinado constituya un error de
prohibicin es que, al ser el hecho cometido por este antijurdico, ser factible que el tercero afectado por el cumplimiento de lo mandado pueda ejercer
la legtima defensa. Asimismo, podr ser punible la participacin[38].

4.2. No exigibilidad de otra conducta y obediencia debida


Se estima[39] que cuando el subordinado cumple con la orden a pesar de conocer
que la misma es ilcita, habra inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, siempre y cuando el inferior jerrquico acte por no tener otra opcin de
comportamiento, y este se adecue al del hombre medio en una situacin igual.
[35] Concuerdan, MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 130; RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 163 y ss; CARDINI,
Eugenio Oswaldo. Estado de necesidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 173; MESA VELSQUEZ,
Luis Eduardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Universidad de Antioquia, Medelln,
1962, p. 254; UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida. Grijley,
Lima, 2004, p.811; PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte
General. Con la colaboracin de Jos Antonio Caro John y Reiner Chocano Rodrguez, 2 ed., Grijley, Lima,
1995, p. 455; JIMNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo VI. La Culpabilidad y su exclusin, 3 ed., Editorial Lozada, Buenos Aires, 1962, p. 808; ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal.
Parte General volumen I. Editorial Themis, Bogot, 1969, p. 351; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p.594.; CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, 2
ed. actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 375 y ss; FONTN BALESTRA,
Carlos. Ob cit., p. 344; ZIGA Rodrguez, Laura, Ob. cit., p. 209; Cfr: VIDAL, Humberto S. Ob. cit.,
p. 326. El autor no estima posible la concepcin de la obediencia debida como una causal de error, ya que l
parte de que la obediencia debida solo se aplica para casos en que la orden es manifiestamente contraria a
Derecho, lo cual impide que el subordinado pueda incurrir en error.
[36] JIMNEZ DE ASA, Luis. Ob. cit., p. 455.
[37] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 533.
[38] ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 209.
[39] A favor de esta posicin, UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos y UGAZ HEUDEBERT, Ob. cit., p. 811;
VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 644; ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 211; y
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 137 y ss. En este caso el autor cita a Rivacoba Rivacoba,
quien sustenta la aplicacin de la inexigibilidad de otra conducta para casos de obediencia debida cuando a quien obra en virtud de ella no se le puede exigir otra conducta diferente, porque nada menos que
el propio Derecho le impone realizar el mandato de sus superiores. Seala adems que prevalece en el
subordinado el deber de obediencia al superior sobre el deber jurdico objetivo, siendo la obediencia
debida una institucin que disculpa por excelencia.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

Sin embargo, esto no significa que el subordinado tenga que obedecer ciegamente cualquier disposicin emitida por el superior a pesar de conocer su carcter antijurdico, sino que solo aquellas que, de manera objetiva y proporcionada, creen en l una situacin motivacional anormal. De no ser as, un soldado
al que se le manda matar a un prisionero de guerra bajo la amenaza de correr 5
kilmetros como castigo si es que no lo hace, podra justificar su actuar desproporcionado en el mero hecho de que la orden provino de un superior y que por
ende su actuar se encuentra disculpado por el Derecho.
Por este motivo resulta lgico concluir que para el funcionamiento de la eximente
de no exigibilidad de otra conducta en la obediencia debida tienen que concurrir
las circunstancias del estado de necesidad exculpante o del miedo insuperable[40].
Respecto a la obediencia debida, existira miedo insuperable cuando la orden
le haya producido al subordinado un estado emocional que no le deje otra posibilidad distinta que obedecerla[41]. Aqu el subordinado conoce la antijuridicidad de lo mandado, tanto en su forma como en su contenido, no pudindosele reprochar el cumplimiento de la misma puesto que de hacerlo caeran sobre l gravsimas consecuencias, como podra ser el caso en que al subordinado se le ordene ejecutar extrajudicialmente a una persona bajo la amenaza
de que si no lo hace l ser tambin ejecutado[42]. Ziga Rodrguez sostiene
que en estos supuestos se habra afirmado el injusto, pero se excluira la responsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio[43].
Asimismo, hay autores[44] que piensan que los casos en que la orden ha sido
cumplida como consecuencia de algn tipo de coaccin no deben considerarse dentro de la obediencia debida, pues lo que en tal caso mueve al subordinado no es la relacin de dependencia jerrquica, sino la amenaza de sufrir un
mal grave e inminente.

[40] ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 212.


[41] Vide Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn, del 9/7/1996, Exp.
N 983-95; CARDINI, Eugenio Oswaldo. Ob cit., p. 32 y ss.
[42] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. cit., p. 283 y ss; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 205; MEZGER,
Edmund.Ob cit., p. 266; MESA VELSQUEZ, Luis Eduardo. Ob cit., p. 254; VIDAL, Humberto S. Ob.
cit., p. 330.
[43] ZIGA Rodrguez, Laura, Ob. cit., p. 212.
[44] RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 549; FONTN
BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 348 y ss.; RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 160; REYNOSO DVILA,
Roberto. Teora general del delito. Con la colaboracin de Mximo Reynoso Othn, 5 ed., Editorial
Porra, Mxico D.F., 2003, p. 174.

119

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por otro lado, el estado de necesidad exculpante se encuentra regulado por el


artculo 20 inciso 5 del Cdigo Penal. Segn ella, estar exento de responsabilidad penal el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza
un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con
quien tiene estrecha vinculacin. Sin embargo, la norma hace mencin a que
no procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado por una particular relacin jurdica.
En el caso de cumplimiento de rdenes antijurdicas, para que el subordinado
pueda alegar estado de necesidad exculpante, deber encontrarse ante una situacin en la cual est en riesgo alguno de los bienes jurdicos que dan lugar a esta
figura (vida, cuerpo y libertad) como consecuencia de la obediencia del mandato recibido, debiendo sacrificar uno u otros bienes para salvar aquellos.

5. Obediencia debida como atenuante

La primera referencia de utilizacin de la obediencia debida como defensa en


la prctica de los tribunales internacionales sucedi en el juicio seguido contra
Peter Von Hagenbach, el que se llev a cabo en Breisach en 1474.
En 1474 el duque de Borgoa Carlos III llamado Carlos El Temerario nombr a Peter Von Hagenbach como gobernador de la ciudad de Breisach. Las instrucciones que le dieron a este gobernador era someter a la ciudad para que formara parte del territorio que dominaba el duque. Bajo estas rdenes Hagenbach
cometi una serie de crmenes como asesinatos, violaciones, entre otros.
Los habitantes de los territorios vecinos, al tomar conocimiento de estos actos,
formaron una gran coalicin integrada por lo que hoy es Austria, Francia y Alemania a fin de juzgar los crmenes cometidos por Hagenbach. Fue as que se
cre el Primer Tribunal Penal Internacional en el mundo, conformado por 28
jueces elegidos entre los miembros de la coalicin. Los cargos que se le imputaban al gobernador de Breisach eran pisotear las leyes de Dios y del Hombre,
mientras que este adujo como defensa la carta de acatamiento de rdenes superiores en las que no reconoca a otro juez que su seor, Carlos El Temerario,
Duque de Borgoa y la obediencia de sus mandatos. Esa defensa fue desestimada por el tribunal que lo juzg y conden a muerte por los crmenes contra la
poblacin de la ciudad de Breisach[45].

[45] ZIMMERMANN, Andreas. The Rome Statute of the International Criminal Court: A commentary.
Volume I. Oxford University Press, Great Britain, 2002, p. 958.

120

Juan Diego Ugaz Heudebert

El primer documento internacional que trat el tema de la obediencia debida


fue el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, ello debido
a que muchos de los oficiales del nacional-socialismo alegaron haber actuado en cumplimiento de las rdenes impartidas por Adolf Hitler. El artculo 8
del Estatuto seala que:
El hecho de que el acusado actuara obedeciendo rdenes de su gobierno o de un superior no le exonerar de responsabilidad, pero podr considerarse un atenuante al determinar la condena si el Tribunal estima que
la justicia as lo exige.
La obediencia debida fue incluida as en las normas internacionales, no a manera de eximente de responsabilidad, sino de atenuante. Considero que la no
inclusin de la obediencia debida como eximente se debi a la coyuntura en
que se le incluy en las normas internacionales, y a los crmenes que fueron
juzgados por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg. No hay que olvidar que este Tribunal se instaur luego de la Segunda Guerra Mundial, y se
juzgaron varios de los crmenes que ms conmocionaron al mundo. En ese
contexto era muy difcil que se pudiera llegar a eximir de responsabilidad a
alguno de los subordinados de Hitler. El Tribunal se pronunci en este sentido
haciendo referencia al acusado Keitel, concluyendo que la obediencia debida
no podr ser considerada como atenuante cuando se cometen los ms serios
crmenes de manera consciente y sin ninguna excusa o justificacin militar[46].
La Cruz Roja Internacional tambin hizo referencia a la obediencia debida durante la preparacin para los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional I de 1977. Este organismo internacional propuso que las rdenes de los superiores no constituirn una defensa vlida si en el proceso se puede probar, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso, que el acusado
tuvo suficientes razones como para asumir que con sus actos estaba violando los
Cuatro Convenios de Ginebra o el Protocolo Adicional I[47]. La obediencia debida se rechaza como medio de defensa, no porque el subordinado obedezca una
orden manifiestamente ilcita, sino por obedecer a una que viola los convenios
citados. Este razonamiento no me parece del todo convincente, porque al no requerirse que la directiva sea manifiestamente ilcita para que no se aplique la
obediencia debida, no va a poder concluirse con toda objetividad en qu oportunidades el subordinado tendr suficientes razones como para asumir que est
violando los Cuatro Convenios de Ginebra o el Protocolo Adicional I.

[46] Ibdem, p. 963.


[47] Ibdem, p. 959.

121

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

De manera similar al Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg,


los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda
reconocen tambin a la obediencia debida como un atenuante, mas no como
eximente. Tanto el artculo 7 inciso 4 del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, como el artculo 6 inciso 4 del Tribunal Penal para Ruanda sealan que:
El hecho de que un acusado haya actuado en ejecucin de una orden de
un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal,
pero puede ser considerado como un motivo de disminucin de la pena si
el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia.
Por otro lado, el artculo 33 del Estatuto de Roma se pronuncia tambin sobre el tema de la obediencia debida. Este artculo seala que las rdenes del
superior no relevarn a una persona de responsabilidad penal a no ser que
se cumpla con una serie de requisitos. Este artculo refiere que quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de
una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser
eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por
ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilcita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilcita. Este artculo establece tambin que se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas.
Como se puede observar, a diferencia del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, y de los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, en el artculo 33 del Estatuto de Roma no se considera a la obediencia debida como atenuante, sino que como una eximente de
responsabilidad siempre que se cumpla con los requisitos ya sealados. Esto
podra ser un problema, al romper este artculo con el standard internacional
que consideraba a la obediencia debida como un atenuante, no existiendo ya
uniformidad en las normas internacionales sobre el tema.
Lo ms importante del artculo 33 del Estatuto de Roma es que deja claro
que nunca se podr alegar obediencia debida cuando se cometan los crmenes internacionales de mayor gravedad, como el genocidio y los crmenes de
lesa humanidad.

6. Obediencia debida como ausencia de conducta

Esta idea es sostenida por los profesores argentinos Soler y Fontn Balestra, y
consiste en afirmar que cuando la orden no sea revisable por el inferior, y este
cometa un hecho ilcito como consecuencia de su cumplimiento, la autora
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Juan Diego Ugaz Heudebert

se desplaza totalmente al superior, de tal manera que el inferior no realizara


ninguna conducta esto debido a que la accin no es obra de su personalidad
al no hacer ms que actuar la voluntad del superior que la imparte, otorgndole al comportamiento del subordinado el carcter de causa de ausencia de
conducta[48].
Esta tesis ha recibido diversas crticas[49], y no ha tenido mayor asidero en la
dogmtica contempornea, por lo que no resulta relevante a efectos de este
trabajo el hacer un mayor anlisis sobre los fundamentos que la sustentan.
Entre las principales crticas que se le hacen a esta teora se tiene a la que afirma que esta deforma totalmente los datos del mundo y la misma coherencia
del orden jurdico, que premia y castiga las acciones del inferior, y que el derecho penal le niega nada menos que el carcter de conducta humana[50]. Se le
critica tambin que desplace la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspecto fctico de la intervencin voluntaria del agente
en la ejecucin del delito, y lo traslada al mbito puramente jurdico[51]. Asimismo, se dice que esta teora se equivoca, pues quien est en obediencia debida por lo menos acciona, sin perjuicio de que esa accin est cubierta eventualmente por alguna causal de impunidad[52]. Finalmente, de manera contraria a lo expuesto por la teora de la ausencia de accin, se dice que el subordinado que cumple un mandato de contenido antijurdico siempre va a actuar,
aunque sea coaccionado[53].

II. Anlisis de las posiciones dogmticas con respecto a la naturaleza jurdica de la obediencia debida
A continuacin paso a exponer mi posicin personal con respecto a las diversas interpretaciones que se han realizado a nivel dogmtico sobre la naturaleza jurdica de la obediencia debida.

[48] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob.
cit., p. 101 y ss.; FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 344 y ss; y ZAFFARONI, Eugenio Ral,
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ob. cit., p. 593.
[49] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[50] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[51] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204.
[52] VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326.
[53] CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 307.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

1. La obediencia debida como causa de atipicidad

La gran duda que trae consigo el cumplimiento de una orden lcita en su forma y contenido surge cuando como consecuencia de su obediencia se afectan
los derechos o bienes de un tercero. Un claro ejemplo es el del polica que da
cumplimiento a una orden legal de detencin y afecta as el derecho a la libertad de la persona arrestada.
La doctrina coincide en que se trata del cumplimiento de un deber, pero se divide al momento de decidir si es que este cumplimiento deriva en una causa
de justificacin o de ausencia de tipicidad. Me inclino por la segunda solucin,
tomando para ello como referencia los fundamentos de la teora de la tipicidad
conglobante del profesor Zaffaroni. Si bien el cumplimiento de la orden podr
producir actos que perjudiquen a un tercero (el polica que arresta a una persona en cumplimiento de un mandato de detencin emitido por juez competente
va a perjudicar al arrestado, quien ver restringido su derecho a la libertad) estos van a estar amparados por la ley, y por ende el comportamiento del inferior
jerrquico ser atpico. Esto se debe a que se trata de comportamientos tolerados que no superan la barrera del riesgo permitido, lo cual hace que no se pueda imputar responsabilidad penal a quien realiza este tipo de acciones.

2. La obediencia debida como error de tipo

En cuanto al error de tipo, creo que este podra ser aplicado cuando el subordinado incurra en un error sobre el deber de obediencia, y estime que su comportamiento no constituye supuesto tpico alguno.
Como acabo de mencionar en el punto anterior, la actuacin de un subordinado en virtud del cumplimiento de un deber deber ser entendido como un
comportamiento atpico. En ese sentido, el subordinado incurrir en error de
tipo cuando crea que acta en cumplimiento de un deber, pues creer est realizando un hecho lcito y atpico, aunque objetivamente ha realizado un tipo
penal.
A fin de poder entender de mejor manera lo expuesto, se debe tener en cuenta lo dicho al respecto por el profesor Muoz Conde, quien seala que si las
caractersticas especiales del deber jurdico, el carcter debido del comportamiento, es un elemento determinante de la tipicidad concreta del delito en
cuestin, el error sobre estas (en su conjunto y no descomponindolas) debe
ser tratado como un error sobre el tipo, ya que el dolo debe referirse a todos
los elementos integrantes del tipo (de la infraccin penal) y estas caractersticas son elementos configuradores y constitutivos del mismo. En ese sentido, es evidente que en el caso de la obediencia debida el deber jurdico es un
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Juan Diego Ugaz Heudebert

elemento determinante de la tipicidad, pues el subordinado actuar de manera atpica cuando lo haga precisamente en cumplimiento de un deber, el cual
se genera a partir de la emisin de una orden lcita por parte de su superior.
Pese a lo dicho, para que el subordinado pueda alegar error de tipo, deber primero recurrirse a la teora de la imputacin objetiva, a fin de corroborar si es
que de acuerdo a su rol le era exigible o no el conocimiento de la antijuridicidad de lo mandado.
Asimismo, a fin de poder establecer cundo el subordinado podr alegar error
de tipo, creo necesario hacer referencia a la potestad que tendr que revisar lo
ordenado, para as determinar si es que tena la capacidad de conocer que no estaba actuando en cumplimiento de un deber, por hacer recibido una orden con
contenido antijurdico.

3. La obediencia debida como causa de justificacin

Las teoras estudiadas que entienden a la obediencia debida como una causa de justificacin se pueden dividir en tres grupos: 1) Las rdenes justificadas per se; 2) las rdenes conforme a Derecho; y 3) las rdenes con contenido antijurdico.
Las rdenes justificadas per se obedecen a la teora del Respondeat Superior.
Segn esta, toda orden emitida por un superior ser de obligatorio cumplimiento para el subordinado, quien estar siempre justificado por la ejecucin
del mandato. Es evidente que esta teora no podr tener asidero en nuestro ordenamiento jurdico. Esto se debe a que una orden con contenido antijurdico no puede vincular en un Estado de derecho, razn por la que ningn subordinado podra ser justificado por haber cumplido una orden que a todas luces
tiene un contenido antijurdico. Asimismo, no hay que olvidar que las causas de justificacin son supuestos excepcionales y taxativos dentro de la norma penal que excluye la antijuridicidad de la conducta tpica, haciendo que
esta sea conforme a Derecho. Pues bien, no existe causa de justificacin alguna dentro del Cdigo Penal que exima de responsabilidad al subordinado que
cumpla con toda clase de orden emitida por su superior.
Por otro lado, ya me he pronunciado anteriormente respecto a las rdenes
conforme a Derecho, concluyendo que estas implican el cumplimiento de un
deber, pero no como causa de justificacin, sino como una de ausencia de
tipicidad[54].

[54] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 112.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Finalmente, cabe repasar las rdenes con contenido antijurdico. En primer


lugar, se tiene la justificacin del cumplimiento de rdenes antijurdicas por
estado de necesidad en su modalidad de colisin de deberes, en el cual surge
un conflicto para el subordinado entre el deber de obediencia hacia el superior, y el deber de no cometer hechos antijurdicos. La aceptacin de lo propuesto por esta teora es inaceptable en nuestro ordenamiento jurdico[55]. No
cabe duda de que en nuestro ordenamiento jurdico no existir un deber de
obediencia de rdenes antijurdicas ya que en un Estado de derecho no puede
vincular una orden ilcita, por lo que la colisin de deberes a la que se hace
referencia no podr nunca presentarse[56].
Como consecuencia de lo dicho, cuando el cumplimiento de la orden antijurdica derive en una agresin contra un tercero, este podr repelerla, ya no bajo
la justificacin del estado de necesidad defensivo, puesto que al ser la agresin ilegtima, es perfectamente aplicable la legtima defensa.
Asimismo, y a pesar de lo expuesto, s creo aplicable el estado de necesidad
cuando el subordinado cumpla con un mandato que sabe es antijurdico. Sin
embargo, ello no se deber a que existe una colisin entre el deber de obedecer una orden antijurdica y el de no cometer hechos antijurdicos. El fundamento para la aplicacin del estado de necesidad ser la existencia de una colisin de bienes ante la existencia de una situacin de necesidad, en la que el
bien salvado deber ser de mayor jerarqua que el sacrificado[57]. De esta forma, se podr justificar al subordinado que cumple con una orden antijurdica si es que se comprueba que con su obediencia se salvar un bien de mayor
jerarqua que el que se resguardara de no cumplirse con el mandato. Los requisitos que exige la norma para que se pueda aplicar el estado de necesidad
justificante por conflicto de bienes son los mismos que para los casos de colisin de deberes.
Un ejemplo de la aplicacin del estado de necesidad por colisin de bienes
en casos de cumplimiento de rdenes antijurdicas puede ser el siguiente: El
ejrcito del Estado A inicia una persecucin a un grupo terrorista en la frontera que tienen con el pas B. El problema aparece cuando los perseguidos ingresan al territorio del pas B, y el superior ordena a sus subordinados que ingresen tambin a pesar de que saben que ello est prohibido.
La razn por la cual el subordinado se encontrara obligado a cumplir con la
directiva no es su conformidad a Derecho, sino que lo debera de hacer en
[55] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 112 y ss.
[56] RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 163.
[57] bacigalupo, Enrique. Ob. cit., p. 361 y ss.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

virtud a que se encuentra ante un evidente estado de necesidad en el cual deber salvar el bien de mayor.
En segundo lugar, est la justificacin del cumplimiento de rdenes antijurdicas por el cumplimiento de la ley. Aqu se dice que la obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del superior cuya legalidad no tiene derecho
a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber especfico de
obediencia. No resulta tampoco aceptable concluir que la ley impone un deber de obediencia de rdenes ilegtimas, pues como ya he mencionado, en un
Estado de derecho esta clase de mandatos no podr nunca generar deber jurdico alguno.

4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad


4.1. La obediencia debida como causa de inculpabilidad por error de
prohibicin

El error de prohibicin se presenta cuando el subordinado no conoce la ilicitud


del comportamiento ordenado, al no tener la posibilidad de revisar la orden.
Sin embargo, en el caso de la obediencia debida, ya he concluido que cuando
el subordinado no conozca la ilicitud del comportamiento ordenado actuar en
error de tipo, al creer que est actuado en cumplimiento de un deber.
De acuerdo a lo mencionado, el subordinado no podr alegar error de prohibicin cuando crea que est actuando lcitamente. Sin embargo, s podr alegar
error de prohibicin indirecto cuando sabe que su comportamiento es antijurdico, solo que cree errneamente que est actuando bajo una causa de justificacin. Un ejemplo de lo dicho puede ser el caso de un subordinado que
cree estar actuando en un estado de necesidad, al cumplir con una orden ilcita pensando que con ello est salvando un bien de mayor jerarqua que el vulnerado con su cumplimiento.
Asimismo, a fin de poder saber en qu circunstancias el subordinado que cumple con un mandato antijurdico no manifiesto podr alegar error de prohibicin indirecto, resulta fundamental, al igual que en el caso del error de tipo,
aplicar los fundamentos de la teora de la imputacin objetiva del profesor
Jakobs. As, el subordinado no podr encontrarse en error de prohibicin indirecto cuando de acuerdo a su rol le sea exigible el conocimiento de que no estaba actuando bajo una causa de justificacin, lo cual impedir que pueda ser
eximido de responsabilidad penal por haber actuado presuntamente bajo un
error de prohibicin indirecto.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

4.2. La obediencia debida como no exigibilidad de otra conducta


Considero que es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuando cumpla con una orden que sabe que es ilcita. Esto suceder cuando el autor acte bajo coaccin a causa de un miedo que hace que este cometa un hecho ilcito a pesar de conocer la antijuridicidad de su actuar, estando ante una
circunstancia en la que, tomando en cuenta la situacin de necesidad en la que
se encuentra el subordinado, no se le pueda exigir que acte de otra manera.
Estimo conveniente la idea de que el cumplimiento de rdenes ilcitas como
consecuencia de algn tipo de coaccin debe constituir una causal de exclusin de la responsabilidad independiente a la de la obediencia debida. Efectivamente, el subordinado no actuar en estos supuestos como consecuencia
de la relacin jerrquica que lo une al superior, sino que lo har para evitar un
mal grave. Esto nos va introduciendo a la idea de que quizs no sea conveniente que la obediencia debida sea regulada como una causa independiente
que exime de responsabilidad, pues los casos que la originan podran ser reconducidos a otras causas de exclusin de la responsabilidad.
Por otro lado, no concuerdo totalmente con lo expuesto por Ziga Rodrguez, quien afirma que cuando el inferior jerrquico cumple un mandato antijurdico por coaccin se habra afirmado el injusto, pero se excluira su responsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio. La
exclusin de responsabilidad no se debe a que el funcionario medio hubiera
actuado de igual modo ante la misma circunstancia, pues esta afirmacin resulta demasiado subjetiva. Qu es el funcionario medio? En base a qu se
define el concepto del funcionario medio? Me parece que lo correcto es afirmar que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado cuando
estas se encuentran adecuadas a lo que se le debe exigir de acuerdo, no solo
al baremo del funcionario medio, sino que tambin tomando en cuenta las circunstancias en que sucedieron los hechos y las caractersticas que forman parte de la personalidad del subordinado, las que pueden hacer que su reaccin
ante un mismo hecho sea distinta a la de otra persona.
En otro orden de ideas, estimo poco probable que el subordinado pueda alegar
estado de necesidad exculpante para eximir su responsabilidad cuando cumpla con una orden de contenido antijurdico, ello en virtud a las restricciones
que se le debe aplicar al estado de necesidad exculpante de acuerdo al artculo
20 inciso 5 del Cdigo Penal[58], las cuales paso a desarrollar a continuacin.

[58] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 117.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

a) Deber de soportar mayores peligros por oficio o cargo


Hay situaciones en las que el sujeto, ya sea por su profesin o cargo, est
obligado a asumir riesgos para su vida. Esto sucede con las funciones especficas que tienen las personas encargadas de ciertos oficios o profesiones, que les imponen la obligacin de arrostrar cierto grado de peligro superior al normal[59].
Entre los ejemplos ms saltantes est el del bombero, quien tiene que
asumir riesgos para su vida al tener el deber de apagar un incendio y velar porque, incluso, bienes materiales sean salvados, como consecuencia
de su cargo. Por tanto, el bombero no podr invocar un estado de necesidad exculpante si es que elude al peligro, a pesar de que en las situaciones normales la preservacin de la vida y la salud justifican que se daen
bienes materiales[60]. Queda claro que esta exigencia de asumir mayores
riesgos no puede carecer de lmites, por lo que debe estar circunscrita a
los alcances que le confieran las normas jurdicas y tambin de lo exigible a cada funcin[61]. Debe agregarse que la obligacin no es la de sacrificarse, sino la de asumir ciertos riesgos, esto siempre por una exigencia
de carcter jurdico y no moral, debiendo recordarse que el Derecho Penal no exige comportamientos heroicos a las personas[62].
Esta obligacin de asumir mayores riesgos por el oficio o cargo se ve muy
claramente en la obediencia debida. Aqu hay un subordinado que muchas veces en cumplimiento de su cargo tendr que asumir ciertos riesgos
que no se le exigen a un ciudadano de a pie. Como claro ejemplo est el
soldado que debe arriesgar su vida en el campo de batalla, quien ante el
peligro inminente de perderla, no puede abandonar su puesto y dejar a sus
compaeros en medio de una batalla. Creo que el problema no es aceptar

[59] MUOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 104.


[60] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 701. En sentido contrario opina VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3 ed. aumentada y actualizada, Grijley, Lima, 2008, p. 365. Villa Stein, considera que en
estos casos se quiebra el principio de ponderacin de bienes, toda vez que la vida del bombero es ms
importante que cualquier bien patrimonial que deba ser salvado en un incendio. Al respecto, considero
que el razonamiento del citado autor no es el ms adecuado, ya que parece no tomar en cuenta que estos
son casos especiales en los que el rol social de la persona que se encuentra en peligro precisamente
en virtud del contexto especial de actuacin le impone una obligacin de sacrifico cuando el cargo u
oficio as lo requiera. De este modo, se encuentra pues dentro del rol del bombero el arriesgar su vida
por tratar de salvar la mayor cantidad de vidas o bienes patrimoniales en caso de incendio. No es cierto,
entonces, que el principio de ponderacin de bienes se quiebra, sino que en estos casos no se puede
hacer una ponderacin de bienes como en el resto de casos, toda vez que se debe tomar la exigencia que
imparte su rol social a estos sujetos para soportar riesgos mayores que los del hombre medio.
[61] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 476.
[62] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 560.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

esta carga de riesgos que el subordinado tiene que asumir, sino poder determinar cundo la asuncin de riesgos exigida al subordinado se encuentra circunscrita a los alcances de lo que su cargo le exige. Para entender
esto, debe quedar claro una vez ms que se trata de una obligacin de carcter jurdico y no moral de asumir mayores riesgos[63]. Por esto debe entenderse que el subordinado debe asumir un riesgo exigido por su superior, siempre y cuando sea legal y se encuentre dentro de lo que su cargo le exige.
Como ejemplo se tiene el caso en el que un Coronel se encuentra consumiendo licor con uno de sus subordinados en su da libre. El superior no
podr exigirle que conduzca una patrulla en estado de ebriedad con la finalidad de ir a comprar ms licor. De ser as, el inferior jerrquico estara
asumiendo el grave riesgo de incurrir en un accidente de trnsito como
consecuencia de su estado etlico. No existe exigencia de asumir el riesgo
en este ejemplo, pues la orden que va a derivar en la asuncin del peligro
no es de acuerdo a ley, y adems el comportamiento solicitado al inferior
no es exigido por su cargo.

b) Que el estado de necesidad no haya sido provocado intencionalmente por el sujeto


Aqu, el sujeto causa la situacin de peligro que dar lugar al estado
de necesidad invocado. El artculo 20 inciso 5 del Cdigo Penal seala
expresamente que no proceder la exencin del estado de necesidad
exculpante si el agente caus el peligro, razn por la cual no ser posible
que el subordinado que cumple con un mandato antijurdico pueda alegar
estado de necesidad exculpante, pues ser aquel quien cause la situacin
de peligro como consecuencia del cumplimiento de la directiva.

5. La obediencia debida como atenuante

Resulta un poco confuso el tratamiento diferenciado que se ha dado en el plano internacional a la obediencia debida. Por un lado, se tiene la posicin tomada por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg y los Estatutos de
los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, los cuales consideran a la obediencia debida como un atenuante. Por otro lado, se tiene al Estatuto de Roma, el cual considera que la obediencia debida puede eximir de

[63] Al respecto, JAKOBS, Gnther. Accin y omisin en Derecho Penal, trad. de Luis Carlos Rey Sanfiz y
Javier Snchez Vera, 1 ed., Universidad externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 14 y ss.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

responsabilidad cuando se presenta alguno de los supuestos establecidos por


el artculo 33 de dicha norma.
Con referencia a la primera posicin, resulta interesante observar que tanto el
Tribunal Militar Internacional de Nremberg, como los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda establecen que quien comete un ilcito en cumplimiento de una orden no ser eximido de responsabilidad, por ms que acte bajo orden de su superior o de su gobierno. Resulta
novedoso, en comparacin con las normas internas que regulan la obediencia
debida, que se haga mencin a la ejecucin de la orden emitida por un gobierno. Lo mencionado cobra mayor sentido al recordar que estas normas provienen de Tribunales Internacionales que han juzgado los crmenes internacionales ms graves, los cuales suelen producirse como consecuencia de una poltica de Estado. De esta forma, los Tribunales no prohben solo el cumplimiento de rdenes ilcitas que provienen de un superior, sino que tambin las
que provienen de una poltica de gobierno[64].
Esto resulta sumamente interesante, pues conduce a analizar cul es la razn
de ser de estas normas. Considero que los Tribunales no analizan la relacin
existente entre el subordinado y el superior, o entre el subordinado y el ordenamiento jurdico interno, sino una relacin entre el subordinado y las normas
internacionales ms importantes. A estas alturas del anlisis, resulta evidente que la relacin entre el subordinado y el superior no es fundamental para
poder imputar responsabilidad penal ante el cumplimiento de una orden ilcita, toda vez que este tipo de mandatos no vincularn al inferior jerrquico por
ms que provengan de su superior. Aun as, resulta novedoso que las normas
bajo anlisis le resten importancia a la relacin entre el ordenamiento jurdico interno y el subordinado.
Si bien no se dice de manera expresa, se entiende que el ordenamiento jurdico es establecido por los gobiernos. Es por esto que el subordinado no podr
justificar su comportamiento ilcito, por ms que este sea amparado por el ordenamiento interno de su pas. Creo que ello tiene una explicacin, y es que
existen normas internacionales que tienen gran importancia, y que deben ser
cumplidas por los integrantes de cada gobierno, ms all de la normativa interna de cada pas.
Este tema fue muy discutido durante los juicios de Nremberg, pues la defensa de los generales nazis alegaba que su comportamiento no estaba prohibido
por norma alguna, ya que la guerra de agresin no estaba regulada, razn por
la que se estaba violentando el principio del nullum crimen, sine lege, nulla
[64] Basta recordar la poltica del Gobierno nazi, la cual promova el exterminio de la raza juda.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

poena sine lege. Sin embargo, se concluy en dicho juicio que este principio
no tena una limitacin de soberana, por lo que ms all de que los crmenes
cometidos por los generales alemanes no estuvieran regulados por sus normas internas, ellos debieron tener conocimiento de los tratados firmados por
Alemania y del recurso ilegal a la guerra para resolver las disputas internacionales, razn por la que no se les poda eximir de responsabilidad, al haber actuado en desafo de las reglas establecidas por el Derecho Internacional y en
completa indiferencia de los dictados mnimos de humanidad[65].
El razonamiento utilizado por el Tribunal de Nremberg guarda coherencia
con los principios de la imputacin objetiva. Esto al considerarse que, ms all
de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podr obedecer una orden que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o manifiestamente contraria a los Derechos Humanos, ya que tanto sus conocimientos morales como militares le van a permitir saber que su actuar constituye un
crimen internacional o contra la humanidad. Por ejemplo, un soldado no podr
solicitar que se le exima de responsabilidad penal, cuando su superior le orden torturar, violar y asesinar a un prisionero, por ms que las normas internas
militares de su Estado se lo permita, ello debido a que sus conocimientos mnimos como militar y como persona hacen que se le exija no cumplir con la
orden.
En todo caso, creo que la obediencia debida es considerada como atenuante debido a que el subordinado actuar mayormente de acuerdo a una poltica
de gobierno, lo cual puede hacer que su poder de decisin se vea restringido.
Distinto sera cuando la orden cumplida sea totalmente arbitraria y no se corresponda con la poltica de gobierno.
A diferencia de lo estipulado por los Tribunales antes referidos, el Estatuto
de Roma tiene una visin distinta de la obediencia debida. En este caso ya no
se le ve como atenuante, sino como eximente. El artculo 33 del Estatuto de
Roma considera que la obediencia debida ser considerada como eximente
cuando el subordinado: a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) no supiera que la orden
era ilcita; c) la orden no fuera manifiestamente ilcita.
Respecto al primer supuesto inciso a), este puede ser interpretado de dos
maneras: (i) Este inciso regula supuestos en los que la orden es lcita y por
lo tanto constituye una causa de atipicidad; (ii) regula supuestos en los que
en un ordenamiento jurdico las rdenes ilcitas pueden vincular y son de

[65] Sentencia del Tribunal Internacional de Nremberg, p. 46.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

obligatorio cumplimiento. Creo que este inciso debe ser interpretado como
una causa de atipicidad, toda vez que interpretarlo de la otra forma implicara aceptar una condicin intolerable para el DPI: Que una orden ilcita
emitida por un gobierno o superior, y que implique la comisin de un crimen de la competencia de la Corte Penal Internacional pueda vincular. Este
razonamiento ira en contra de lo ya regulado por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg y los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, quienes, como ya he podido concluir, reconocen
que la relacin entre las normas internacionales y el subordinado debe primar sobre la relacin entre el ordenamiento jurdico interno de un pas y el
subordinado.
En cuanto al inciso b), se trata de un evidente supuesto de error, en el cual los
conocimientos del subordinado no le permiten reconocer que la orden era ilcita. El inciso c) del artculo 33 seala que se exonerar de responsabilidad al
subordinado, cuando la orden no fuera manifiestamente ilcita, a partir de lo
cual se entiende que las rdenes ilcitas no manifiestas pueden vincular, a pesar de que el subordinado tenga conocimiento de su ilicitud. Este razonamiento no puede resultar tolerable para el Derecho, ya que las rdenes ilcitas no
pueden vincular.

III. Propuesta: derogacin de la obediencia debida


1. Relacin jurdica en la obediencia debida

Respecto a este tema, considero que debe aclararse cul es la relacin que va
a importar al Derecho para poder imputar responsabilidad penal: La relacin
entre el superior jerrquico y su subordinado, o la relacin entre el sistema jurdico y el subordinado? Hurtado Pozo se inclina por el primero de estos supuestos, al considerar que: al contrario de lo que sucede en el caso del obrar por
disposicin de la ley, el aspecto especfico de la obediencia debida radica en el
hecho de que no existe una relacin directa entre el precepto y el funcionario
que ejecuta el comportamiento tpico, sino que entre estos hay un intermediario: El superior jerrquico que dicta la orden para que el acto sea ejecutado[66].
Una afirmacin como esta podra tener como consecuencia que el subordinado que cumple con una orden ilcita no incurra en responsabilidad penal. Al
referir que no existe relacin entre el precepto y el subordinado, nos da a entender que no se le va a exigir a este que analice si es que la orden cumplida
[66] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 96.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

es o no conforme a Derecho, sino que se le deber exigir solamente que revise que la orden proviene de autoridad competente. Incluso si llevamos este razonamiento a su extremo, se podra concluir que las rdenes manifiestamente
antijurdicas van a vincular al subordinado, siempre y cuando se cumpla con
la relacin entre subordinado y superior.
Resulta poco probable que en un Estado social y democrtico de Derecho,
como el peruano, se pueda concluir que la relacin entre el subordinado y el
sistema jurdico no tiene relevancia, lo cual podra permitir que una orden
ilcita vincule al subordinado. De ser as, se estara violentando la igualdad
jurdica y el aseguramiento de la legalidad, principios que forman parte de
nuestro modelo de Estado. As las cosas, creo que la importancia de la relacin entre subordinado y precepto es indiscutible, ms all de que se pueda
considerar que de por medio existe un intermediario llamado superior jerrquico. No se puede olvidar que incluso la persona que se encuentra en el ltimo escalafn de las relaciones jerrquicas debe respetar la normativa vigente, ya que esta vincula a todas las personas, ms all de que dentro de la
institucin para la que sirve existan superiores que se encuentran por encima de ellos en la escala administrativa.

2. Innecesariedad de contar con la figura de la obediencia debida

En un Estado social y democrtico de Derecho, solamente las rdenes lcitas


podrn vincular a los subordinados. El cumplimiento de estas rdenes constituir siempre un supuesto de atipicidad, puesto que su cumplimiento estar
siempre dentro del riesgo permitido y tolerado por el orden social.
Por otro lado, las rdenes ilcitas no van a ser vinculantes, ya que de acuerdo
a nuestro modelo de Estado, no van a poder expresar juridicidad, por lo que
quien la cumple va a incurrir en responsabilidad penal. Sin embargo, nuestro
ordenamiento jurdico va a tolerar a quien cumpla con una orden ilcita, ya
que puede invocar los supuestos de error, miedo insuperable o estado de necesidad. Como se ha podido revisar a lo largo de este trabajo, los supuestos
de cumplimiento de rdenes ilcitas van a poder, dependiendo del caso y del
cumplimiento de ciertos requisitos, ser reconducidos a causales de exculpacin o justificacin; lo cual hace innecesario que se tenga en el Cdigo Penal a
la obediencia debida como una causal independiente de exclusin de responsabilidad penal, razn por la que considero esta debe ser derogada[67].

[67] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 97; MEINI, Ivn. Observaciones en torno a la Parte General del Cdigo
de Justicia Militar. En: Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del
Derecho Penal Militar. Lima, 2002, p. 282.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

Un similar razonamiento impuls a los legisladores espaoles a no incluir en


su nuevo y ltimo Cdigo Penal 1995 a la institucin de la obediencia debida, la cual era reconocida por el artculo 8 numeral 12 del anterior Cdigo
Penal 1944. En el Cdigo de 1944 se estableca que estaba exento de responsabilidad: El que obra en virtud de obediencia debida. La razn principal por la que no se incluy esta eximente en el nuevo Cdigo espaol de
1995 fue precisamente porque si el artculo 8 numeral 12 del Cdigo de 1944
requera que la obediencia fuera debida para que se aplique la eximente, haba de admitirse que quien la presta cumple con un deber derivado de su cargo, deber que cabra en la eximente de cumplimiento de un deber[68].
Se puede ver as como se ha aprobado en el Derecho comparado la derogacin de la obediencia debida por el mismo fundamento, por el que propongo
que tambin se derogue en nuestro Cdigo Penal: la eximente de obediencia
debida se puede reconducir, al menos en nuestro ordenamiento, a causales de
exculpacin o justificacin ya reguladas.

Conclusiones
- El cumplimiento de una orden lcita en su forma y contenido constituye una conducta atpica.
- El subordinado podr alegar un error de tipo y por ende realizar
una conducta atpica cuando incurra en un error sobre el deber de
obediencia y estime que su comportamiento no constituye supuesto
tpico alguno.
- El subordinado podr alegar una causa de justificacin en caso exista una colisin de bienes ante la existencia de una situacin de necesidad, en la que el bien salvado deber ser de mayor jerarqua que el
sacrificado.
- El subordinado podr alegar error de prohibicin indirecto cuando
sabe que su comportamiento es antijurdico, solo que cree errneamente que est actuando bajo una causa de justificacin.
- Es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuando cumpla con una orden que sabe es ilcita y acte bajo coaccin a causa de
un miedo que hace que cometa un hecho ilcito a pesar de conocer la
[68] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 497; CEREZO MIR, Jos. Obras completas. Tomo I. Derecho Penal.
Parte General. ARA Editores, Lima, 2006, p. 727.

135

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

antijuridicidad de su actuar, estando ante una circunstancia en la que,


tomando en cuenta las exigencias que le impone su rol, no se le pueda exigir que acte de otra manera.
-

Es poco probable que el subordinado pueda alegar estado de necesidad exculpante para eximir su responsabilidad cuando cumpla con
una orden de contenido antijurdico, ello en virtud a las restricciones
que se le debe aplicar al estado de necesidad exculpante.

Los tribunales penales internacionales no analizan la relacin existente entre el subordinado y el superior, o entre el subordinado y el
ordenamiento jurdico interno, sino una relacin entre el subordinado y las normas internacionales ms importantes. En virtud a ello,
ms all de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podr obedecer una orden que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o manifiestamente contraria a los Derechos
Humanos.

Los supuestos de cumplimiento de rdenes ilcitas van a poder, dependiendo del caso y del cumplimiento de ciertos requisitos, ser reconducidos a causales de exculpacin o justificacin, lo cual hace innecesario que se tenga en el CP a la obediencia debida como una causal independiente de exclusin de responsabilidad penal, razn por la
que esta debe ser derogada, segn mi consideracin.

136

Anlisis doctrinario del consentimiento


del titular del bien jurdico
Jorge A. Prez Lpez[*]

Introduccin
Uno de los temas que produce mayores discusiones doctrinarias en la dogmtica penal contempornea es el del consentimiento del titular del bien jurdico. Esta figura se encuentra regulada en el numeral 10 del artculo 20 de nuestro Cdigo Penal como una causa de exencin de responsabilidad penal[1]. En
la exposicin de motivos de este cuerpo de leyes se afirma lo siguiente: La
coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el rea del derecho privado. Sin embargo, tenindose en
consideracin que en el campo penal no siempre son pblicos los intereses
ofendidos, el proyecto de la Comisin Revisora admite, entre otras causas de
exencin de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento vlido del
titular del bien jurdico.
El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta tpica
autorizada expresa o tcitamente por el titular de un bien jurdico de libre disposicin sujeto pasivo. En estos casos la norma cede, como consecuencia
de la renuncia del titular del bien jurdico amenazado, a la proteccin jurdica. Esto se debe a que el Derecho Penal al momento de brindar proteccin a
los bienes jurdicos, tiene que tener en cuenta la autonoma del individuo para
determinar si se ha producido o no la lesin de un derecho.

[*] Docente universitario. Abogado con estudios de maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San
Martn de Porres.
[1] El artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal, declara exento de responsabilidad penal a quien acta con
el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.

137

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La lesin de un bien jurdico supone el dao o puesta en peligro del objeto


del delito (bien mueble o inmueble, en caso de daos a la propiedad; cuerpo
humano, en relacin con las lesiones, por ejemplo) y la restriccin de la voluntad del titular de disponer o conservar a este concretado en el objeto del
delito.
Si el dominio del titular sobre el bien jurdico no es violado, la agresin
no es penalmente relevante. Esto significa que el acto no es tpico, porque
la lesin o la puesta en peligro de aquel (y no del objeto material del delito) no adquiere la relevancia penal de la lesin o del peligro considerado en el tipo legal, por no afectar el dominio de quien lo ejerce; por ejemplo, cuando el propietario de un bien (mueble o inmueble) consiente que
este sea daado o destruido, no se realiza el tipo legal de daos (artculo
205 del Cdigo Penal) porque el bien jurdico patrimonio, a pesar de que
el objeto haya sido destruido, no ha sido atacado. La destruccin de la
cosa, consentida por el propietario, constituye una manifestacin del libre
ejercicio de su capacidad de disposicin. El objeto de disposicin y la facultad de disponer libremente de l, constituyen aspectos en simbiosis del
bien jurdico[2].
En casos cotidianos como el corte de pelo por el peluquero, la puesta de una
inyeccin por un enfermero, la poda de plantas por un jardinero, el consentimiento del titular de los bienes integridad corporal, salud y patrimonio, respectivamente, hace desaparecer tanto el valor negativo del resultado, como de
la accin. As, el agente no acta con la intencin de ocasionar un resultado
perjudicial. Mediante su obrar satisface una manifestacin de la personalidad
del interesado[3]. Admitir el criterio opuesto implicara aceptar una concepcin paternalista excesiva que hara del Estado el rbitro supremo de lo que
conviene a la persona, aun en contra de ella misma.
Dos cuestiones fundamentales delimitan el problema que se plantea en torno
al consentimiento del titular del bien jurdico en el Derecho Penal. En primer
lugar, este va referido siempre a la conducta de otro distinto del titular del
bien jurdico que consiente y, en segundo lugar, como elemento intrnseco, el
que emite el consentimiento debe tener poder para consentir. Sin embargo,
esta potestad puede faltar por dos circunstancias distintas, bien porque
la conformidad se refiera a una clase de actos respecto de los cuales a los
ciudadanos en general el ordenamiento jurdico no les reconoce la facultad de

[2] Rudolphi citado por HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 490.
[3] dem.

138

Jorge A. Prez Lpez

disponer, o bien porque el titular concreto del bien carece de las capacidades
que dicho ordenamiento exige para poder disponer de el[4].
En el consentimiento no se da un problema de abandono de inters en la defensa del bien jurdico, sino que, al contrario, lo que ocurre es que el individuo ejercita su inters consintiendo determinadas acciones que, objetivamente, han sido consideradas daosas.
El objetivo del presente trabajo es exponer lo que la doctrina considera de estos supuestos, en los que el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice una conducta que de otro modo constituira delito.

I. Naturaleza jurdica del consentimiento


En la doctrina nacional no existe uniformidad respecto a la teora que se sigue,
a la naturaleza jurdica del consentimiento. En la doctrina extranjera existe un posicionamiento bastante equilibrado entre las tesis dualistas o de diferenciacin (que es la tradicional) y la unitaria, monista o de la unificacin. Es decir, entre quienes afirman que el consentimiento eficaz puede ser,
segn los casos, causa de atipicidad o de justificacin y quienes entienden que solo puede ser causa de atipicidad[5]. La atipicidad se correspondera con los denominados casos de acuerdo o conformidad (institucin de
la que trataremos ms adelante), y la justificacin con los de consentimiento en sentido estricto. Por su parte, y en sentido opuesto, para la teora unitaria no tendra relevancia tal diferenciacin y se centrara exclusivamente en
el consentimiento[6].

1. El consentimiento como causa de justificacin

Se ha planteado la configuracin del consentimiento como excluyente de la


antijuricidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminacin del beneficiario en la proteccin del bien jurdico
frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibicin[7].
[4] LEN ALVA, P. Eduardo. El consentimiento como eximente de responsabilidad penal. En:
Actualidad Jurdica. N 142, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2005, p. 73.
[5] DE VICENTE REMESAL, Javier. Consentimiento y acuerdo. Causa de exclusin de la tipicidad
o de la antijuricidad?. En: Cuestiones actuales de la teora del delito. Mir Puig y Luzn Pea
(Coordinadores). Monografa. Ciencias Jurdicas, Madrid, 1999, p. 118.
[6] RODRGUEZ DELGADO, Julio. El consentimiento. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 820.
[7] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 340.

139

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Esta posibilidad derivara del hecho de que para el ordenamiento jurdico no


existe motivo alguno para proteger bienes jurdicos que su titular consientemente ha abandonado a la intervencin de terceros[8].
El consentimiento radicara en una renuncia a la proteccin del derecho, renuncia que tendra fuerza justificante como efecto del derecho individual de
autodeterminacin, sea por Derecho consuetudinario[9] o basndose en la libertad constitucional de accin. Otra parte de la doctrina seala que la justificacin se debe a que el desvalor de la lesin del bien jurdico sera ponderado con una libertad de disposicin del particular, teniendo el efecto de que
ante un mayor valor de la libertad de disposicin, el consentimiento sera
efectivo[10].
A la hora de fundamentar el consentimiento como causa de justificacin surgen diversas posiciones doctrinales entre las que tenemos: la teora del negocio jurdico, la teora de la ausencia del inters o renuncia al inters, y finalmente, la teora de la ponderacin de valores.

1.1. La teora del negocio jurdico


Esta teora sostiene que el consentimiento del ofendido viene a ser un negocio jurdico, que tiene como efecto conceder al autor un derecho revocable a la infraccin; dado que el ejercicio de un derecho no puede ser antijurdico, el consentimiento vendra a ser para el Derecho Penal una causa de
justificacin.
La teora del negocio jurdico, desarrollada por Zitelmann, llega a considerar que el consentimiento es un acto jurdico de naturaleza negocial, mediante el cual se concede una autorizacin al destinatario para realizar la accin. Este ejercita, pues, un derecho ajeno que es atribuido por aquella autorizacin, y su conducta estara justificada frente a todo el ordenamiento
jurdico[11].

[8] DE LA GNDARA VALLEJO, Beatriz. Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva. Colex,
Madrid, 1995, pp. 67 y 68.
[9] En la dogmtica extranjera se considera al consentimiento como un producto del Derecho consuetudinario (BACIGALUPO Z., Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1998, p.
237).
[10] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto Vsquez. Grijley,
Lima, pp. 262 y 263.
[11] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.

140

Jorge A. Prez Lpez

La tesis de Zitelmann fue expresamente rechazada en la doctrina alemana por


Mezger[12], quien entenda que no era posible aplicar la teora del negocio civil al mbito de la antijuricidad penal por las razones que pasaremos a sealar
en la teora de la renuncia al inters.

1.2. La teora de la renuncia al inters


Para Mezger el fundamento del consentimiento se encuentra en el principio
de ausencia de inters, partiendo de que es la lesin de intereses el contenido de todo injusto.
Para esta teora, el consentimiento es considerado como un signo de la renuncia al inters por parte del titular del bien jurdico, lo que tena su significado
en la medida en que el ordenamiento jurdico haba abandonado en l la decisin acerca de la conservacin de sus bienes. Asimismo, fue aceptado que
con el consentimiento decaa, parcialmente, el objeto de proteccin, pues el
injusto tpico tambin reside en la desconsideracin de la voluntad del ofendido. La doctrina mayoritaria defiende el punto de vista en virtud del cual quien
consiente, a travs de la abdicacin de sus intereses, renuncia a la proteccin
penal[13].
La idea central de Mezger respecto a la eficacia del consentimiento del titular del bien jurdico se resume en que concurriendo este, desaparece el inters
que, en otro caso, hubiera sido lesionado por el injusto y, por lo tanto, la accin queda justificada.
Como vemos, la teora de los intereses se esfuerza por encontrar el fundamento de la justificacin de la renuncia a intereses, en tanto relaciones con bienes
o estados, derechos, deberes, etc.
Como crtica a esta teora, se podra sealar que si el consentimiento supone el abandono consiente de los intereses por quien legtimamente tiene la facultad de disposicin del bien jurdico, la fundamentacin del consentimiento como causa de justificacin se apartara de la fundamentacin general del
resto de causas de justificacin, que encuentran su base en el principio de inters preponderante[14].

[12] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. de la 2 ed. alemana (1933) por J. Rodrguez
Muoz. Tomo I. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 414.
[13] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
de Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., Comares, Granada, 2002, p. 404.
[14] Ver LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.

141

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

1.3. El principio de ponderacin de valores


Lo justificante, segn esta teora, se dara en los supuestos en que el ejercicio de la libertad de disposicin del titular sea un valor preponderante. As,
entre la posibilidad del individuo de consentir la afectacin de sus bienes jurdicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminacin, y el
bien jurdico protegido, existira una colisin de intereses. El consentimiento como causa justificante se entendera solo cuando la libertad del individuo para disponer de sus propios bienes jurdicos resulte preponderante[15].
Esta tesis, defendida por Noll, parte por considerar que cuando se da una total ausencia de inters, falta el conflicto que da base a los problemas de justificacin, debindose en estos casos trasladar el problema a la tipicidad: cuando no concurre un mnimo de dao o peligro para el bien jurdico, la conducta es atpica y no solo justificada[16].
Noll seala que los supuestos de consentimiento no son de ausencia de inters, sino de ponderacin de valores, ya que en ellos el principio de autonoma
de la voluntad entra en colisin, como un valor ms, con aquel que el bien
(en sentido de sustrato material) tiene de suyo, con la particularidad de que se
trata de dos bienes pertenecientes a la misma persona. La afirmacin anterior
parte de la idea de que existen bienes jurdicos individuales, sobre los que el
sujeto tiene poder absoluto de disposicin, produciendo en estos casos, el consentimiento, la atipicidad de la conducta por no producirse quebrantamiento
de inters alguno[17].
Sin embargo, existen otros bienes considerados de tal importancia que el Derecho no los puede dejar a la libre determinacin de su titular. En estos casos,
cabe la ponderacin de valores entre la libertad del individuo para disponer
y el desvalor de la accin y del resultado representado por el hecho tpico. El
consentimiento como causa de justificacin supralegal puede llegar a excluir
totalmente la ilicitud, siempre que resulte preponderante el principio de autonoma de la voluntad sobre el valor representado por el bien jurdico, o puede,
en casos de agresin a bienes no totalmente disponibles, tras la ponderacin,
no excluir totalmente el injusto, pero s aminorarlo[18].
El problema no debe traspasar el mbito de la tipicidad, puesto que donde no
existe inters en la proteccin por parte del titular del bien, no existe afectacin

[15] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Ob. cit., p. 340.


[16] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.
[17] dem.
[18] dem.

142

Jorge A. Prez Lpez

del bien jurdico ni, por supuesto, conflicto de intereses que d lugar a la
justificacin.
Jescheck y Weigend[19] concluyen que las tres tesis mencionadas no consiguen
suministrar plenamente el fundamento de la fuerza justificante del consentimiento, la teora del negocio jurdico desconoce los diferentes fines que cumplen el Derecho Penal y el Civil. La teora de la renuncia al inters no explica
por qu una renuncia subjetiva, apoyada en mviles que con probabilidad son
sumamente inmorales, puede desligar al Estado de su misin en la proyeccin
objetiva de intereses. Igualmente, la teora de la renuncia a la proteccin jurdica tampoco aclara por qu la renuncia privada puede ser preferente al deber
del Estado en la proteccin jurdica de carcter pblico.

2. El consentimiento como causa de atipicidad

Frente a la tradicional tesis que considera al consentimiento como causa de


justificacin, en la actualidad se alza la posicin de quienes consideran al consentimiento como una causa de atipicidad penal.
As, se ha llegado a sealar que la facultad de consentir tiene su raz constitucional en la garanta de la libertad general de accin derivada del derecho
a la dignidad de la persona humana. En la medida en que la proteccin de los
bienes jurdicos est destinada precisamente a favor del individuo, desaparece su valor social, en tanto el individuo renuncia a ella. En este caso, le corresponde a la libertad de disposicin del individuo una mayor importancia
en la vida social.
En las normas penales que protegen bienes jurdicos disponibles, el verdadero bien jurdico no consistira en la integridad de los objetos, sino en el dominio autnomo del titular sobre los bienes jurdicos que le corresponden.
De acuerdo con esta concepcin, el consentimiento excluye de antemano la
posibilidad de que la accin consentida suponga una lesin al bien jurdico.
En palabras de Roxin[20]: El motivo decisivo para admitir que cualquier consentimiento efectivo excluira el tipo, radica en la teora liberal del bien jurdico referida al individuo. Si los bienes jurdicos deben servir para el libre desarrollo del particular, no puede existir una lesin del bien jurdico cuando una
accin se basa en una disposicin del portador del bien jurdico que no afecta su libre desarrollo, sino por el contrario constituye su expresin. As, en el

[19] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 404-405.
[20] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 268.

143

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

delito de daos lo que se protege no es la existencia de la cosa concreta, sino


el derecho a la propiedad, que consiste en la facultad del titular de hacer servir la cosa que le pertenece al libre desarrollo de su personalidad, de manera
que pueda hacer con ella lo que le parezca.
La opinin contraria estara confundiendo el objeto del hecho con el bien jurdico, ya que si bien se produce un dao a la cosa concreta (el objeto del hecho), esto no significa un ataque contra la propiedad, sino un respaldo a su
propio ejercicio[21].
Roxin oponindose a las teoras que consideran que el consentimiento opera como causa de justificacin, seala que a favor de la eficacia excluyente de
la tipicidad del consentimiento habla no solo la teora del tipo, sino tambin
el hecho de que el consentimiento constituira un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin. En efecto, sostiene que: Todas las causas de justificacin se basan en el principio de ponderacin de intereses y la
necesidad. Sin embargo, en el caso del consentimiento no se trata ni de un
conflicto de intereses entre el que acta y el que consciente, ni de la necesidad del hecho [22].
Los bienes jurdicos individuales son amparados en cuanto contribuyen al
desarrollo personal del individuo, de tal forma que debe considerarse a la
libertad de disposicin del titular como elemento integrante de la proteccin de los bienes jurdicos. Consecuentemente, el consentimiento del titular es un instituto jurdico que despliega siempre su eficacia a nivel de la tipicidad objetiva, y que hace desaparecer el indicio de antijuricidad que el tipo
supone.
Desde este punto de vista, se ha llegado a sealar que la caracterstica del
consentimiento como causa de justificacin, tal como lo hace alguna doctrina, supone, en definitiva, trasladar al mbito de la justificacin una conducta
que no ha lesionado el bien jurdico.
Continuando con la crtica a la teora que postula al consentimiento como una
causa de justificacin, se ha afirmado tambin que ubicarlo en la justificacin
manifiesta, el deseo por parte del Estado de controlar que el ejercicio que el
individuo hace de su libertad sea afn a un terico desarrollo ideal que, sin embargo, y por lo mismo, ya no puede calificarse de libre; subyace, pues, en esa
caracterizacin, el deseo de controlar la racionalidad del ejercicio, que de

[21] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, trad. a la 2 ed. alemana por Diego Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, p. 517.
[22] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 78.

144

Jorge A. Prez Lpez

su libertad hace el individuo a la hora de consentir determinadas actuaciones


de terceros, supuestamente lesivas de sus bienes. Esta actitud paternalista por
parte del Estado, que intenta evitar que el individuo haga un uso no racional de su libertad, resulta incompatible con el propio sistema dogmtico[23].
Como vemos, dos seran los argumentos que nos llevaran a rechazar el tratamiento del consentimiento como causa de justificacin[24]:
Un primer argumento, consideramos que como consecuencia del derecho de
libre desarrollo de la personalidad, garantizado constitucionalmente, los bienes jurdicos individuales son mbitos de organizacin reservados a los ciudadanos, espacios sobre los cuales se les concede a estos, tanto la facultad de
excluir las intervenciones o injerencias ajenas, incluidas las del propio Estado, as como la facultad de consentir la intervencin, en principio, solo reservada al titular del bien jurdico. Una interpretacin contraria, es decir, el
entendimiento de que el bien jurdico queda afectado por la intervencin consentida de un tercero, supondra negar el carcter subsidiario y de ltima ratio del Derecho Penal.
El segundo argumento, ubicar el consentimiento como causa de justificacin,
manifiesta el deseo del Estado de controlar la racionalidad del ejercicio, que
de su libertad hace el individuo a la hora de consentir determinadas actuaciones de terceros supuestamente lesivas de sus bienes.
Solo la determinacin del verdadero papel que cumple el hombre en la sociedad nos puede llevar a rechazar todo rol paternalista del Estado respecto del
consentimiento que haga el sujeto pasivo sobre sus bienes individuales disponibles. Para ello, tomamos como punto de partida la idea de la dignidad del
hombre que exige tratar al hombre como fin, dotndolo a la vez de libertad
para elegir, incluso respecto a la disposicin de sus bienes, proscribiendo considerarlo como un simple objeto, conforme al cual los derechos individuales
deben someterse a los derechos colectivos.
Una intervencin en un mbito de organizacin ajeno que se produce en virtud del consentimiento de la propia persona legitimada para otorgarlo, supone una forma de autoorganizacin de la propia existencia garantizada por la
Constitucin, a travs del derecho a la libertad de accin en cuanto expresin
del libre desarrollo del individuo.

[23] dem.
[24] Ibdem, p. 79.

145

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El efecto excluyente del tipo de consentimiento no resulta recin del Derecho consuetudinario o de la adecuacin social de la accin que se apoya en l,
sino de forma inmediata de la libertad de accin garantizada constitucionalmente, cuya prctica a travs de quien consiente hace imposible la lesin simultnea de un bien jurdico que le corresponda, y con ello tambin que se
complete un tipo penal[25].
Rudolph seala que: El bien jurdico y la potestad de disposicin sobre el
bien jurdico no solamente representan una unidad, sino el objeto y la potestad de disposicin que es el mismo bien jurdico protegido en el tipo en su carcter de relacin entre ellos. La lesin del bien jurdico no se agota, entonces, en el actuar contra la voluntad del portador del bien jurdico, sin embargo, este es uno de sus presupuestos. Con justicia dice Stratenwerth que la voluntad del afectado sera no solamente significativa para la proteccin del derecho, sino pertenecera tambin al objeto protegido[26].
Amelung pretende refutar la tesis de que la libertad de disposicin del portador del bien jurdico sera parte esencial del bien jurdico mismo, mencionando a las personas que carecen de facultad de disposicin, por ejemplo,
los nios pequeos. Pero en tales casos, el tutor ejerce una representacin en
cuanto a la voluntad; por ejemplo, el consentimiento de los padres rige como
si fuera el del nio dentro de los lmites jurdicamente trazados, no falta, de
ninguna manera, una afeccin de la voluntad imputable al portador del bien
jurdico[27].
En un consentimiento efectivo desaparece el desvalor del resultado y con l
desaparecen el desvalor de la accin y el tipo de delito. Esto es indiscutible
cuando la accin ejecutada con el consentimiento y, mayormente, por deseo
del portador del bien jurdico, es til para este, e incluso es, por lo dems, socialmente usual bajo cualquier aspecto. Quien tala un rbol por encargo del
propietario, quien aplica una inyeccin al paciente para prevenir infecciones
o le corta la barba a un cliente, no realiza un resultado tpico justificado por el
consentimiento, sino falta, desde el principio, cualquier desvalor del resultado. Pero cuando la voluntad del actor no est dirigida a la ejecucin de un desvalor del resultado, tambin se carece de un desvalor de la intencin. Es claro que una conducta totalmente neutral al Derecho y adecuada socialmente no
realiza el tipo de delito y por ello no puede ser tpica[28].

[25] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 269.
[26] Ibdem, p. 270.
[27] Ibdem, p. 271.
[28] Ibdem, p. 272.

146

Jorge A. Prez Lpez

Hay situaciones en las cuales se podra contemplar que un dao o una intervencin corporal, pese al consentimiento, iran en contra del verdadero bienestar del portador del bien jurdico. En estos casos, se podra, por lo menos, considerar un desvalor del resultado y a formar con l el tipo delictivo,
de manera que el consentimiento tendra efectos excluyentes del tipo o justificantes segn la concreta situacin[29]. Ejemplos: Jos ingresa a una comunidad religiosa estricta que permite a sus asociados destruir sus objetos de lujo
a fin de no caer en la tentacin de apegarse a bienes terrenales; o Pedro posee una valiosa imagen femenina hecha por un maestro, pero su amante, que
est celosa de la mujer retratada, hace depender su aceptacin a la propuesta de matrimonio a que se le permita destruir la odiada imagen, y l consiente en ello; o el caso de que alguien permita que le hagan cicatrices en pruebas de valor o tatuajes visibles.
Habla a favor de la fuerza excluyente del tipo de consentimiento no solamente
la teora del tipo, sino tambin la circunstancia de que el consentimiento significara un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin, como
se ha mencionado anteriormente. Todas las causas de justificacin se basan
en el principio de la ponderacin de intereses y en la necesidad: ante una inevitable situacin de conflicto es conforme al Derecho, el sacrificio de uno de
los intereses que el ordenamiento jurdico considera de menor valor, siempre
que este sacrificio sea necesario para la preservacin del inters mayor, pero
en el consentimiento no se trata ni de un conflicto de intereses entre el actor
y quien consiente, ni tampoco de la necesidad del hecho. Este carcter motiv a Mezger a desarrollar un sistema dualista de causas de justificacin. Segn este sistema, la justificacin, en la mayora de casos, seguira el principio
del inters preponderante, y en los otros lo hara con el principio de la falta de
inters: Una justificacin segn el principio de la falta de inters ocurre mediante el retiro, en el caso particular, de la voluntad que en el tipo ha sido pensada como lesionada. Pero, precisamente, esta fundamentacin muestra que
en la realidad no se trata de un problema de justificacin, sino uno del tipo[30].
All, donde es posible un consentimiento efectivo se afirma la libre voluntad
del portador del bien jurdico, sin que exista una contradiccin de intereses
y sin que la necesidad, o incluso tampoco solo la razonabilidad del consentimiento deban ser todava probados o ponderados en contra del valor del objeto concreto del hecho.
Ante la disyuntiva en la doctrina sobre la naturaleza jurdica del consentimiento, que para algunos autores es causa de atipicidad y para otros causa de
[29] Ibdem, p. 273.
[30] Ibdem, p. 274.

147

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

justificacin, es preciso tomar posicin e indicar que el enfoque ms aceptable


es el que seala que el consentimiento excluye la tipicidad cuando el tipo penal describe una accin cuyo carcter ilcito reside en obrar contra la voluntad
del sujeto pasivo. Son los casos en que la ley condiciona expresamente la tipicidad a la ausencia de conformidad con el sujeto pasivo; por ejemplo: el delito de violacin de domicilio (artculo 159 del Cdigo Penal), y aquellos en
que tal ausencia se deduce, implcitamente, del contexto o del objeto de proteccin de la ley, como cuando se utiliza un automvil de un amigo para auxiliar al hijo de este, el cual ha sufrido un accidente[31].
De todo lo anteriormente esbozado se desprende que la funcin exacta que
le corresponde al consentimiento en la teora del delito, es la de actuar como
causa de exclusin de la imputacin objetiva.

II. Acuerdo y consentimiento


La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble eficacia: el consentimiento como excluyente de la antijuricidad (Einwilligung)
y como excluyente de tipicidad (Einverstndnis). Al primero, denominado
consentimiento propiamente dicho, se eliminara la antijuricidad en los casos que el consentimiento de la vctima tiene lugar en hechos que atacan un
bien jurdico del que puede disponer su titular, pero cuya lesin no desaparece por virtud del consentimiento[32]. El consentimiento sera en este caso una
causa de justificacin; ejemplo: el que daa, destruye o inutiliza una cosa con
el consentimiento de su propietario (daos, segn el artculo 205 del Cdigo
Penal). Al segundo, denominado acuerdo, la exclusin de la tipicidad se dara en los casos en los que el tipo legal presupone obrar contra o sin la voluntad del afectado. Para estos supuestos bastara solo la capacidad natural para
consentir; ejemplo: la violacin de domicilio (artculo 159 del Cdigo Penal:
[...] el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla [...])[33].
El acuerdo (Einverstndnis) excluye la tipicidad de la conducta en los casos en los que el tipo legal respectivo presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. Jescheck y Weigend[34] sealan que el acuerdo se refiere a
[31] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. Santa
Rosa, Lima, p. 227.
[32] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y teora del delito). 2 ed. PPU,
Barcelona, 1985, p. 447.
[33] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Ob. cit., pp. 340-341.
[34] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 399.

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aquellos casos en los que si el afectado est de acuerdo, la accin punible se


convierte en un proceso normal en el marco del orden social dado. Refirindose a estos supuestos Mir Puig[35] considera que en estos casos, faltando la oposicin del sujeto pasivo, es indudable que desaparece toda lesividad de la conducta, ejemplo: no concurre el delito de violacin de domicilio si el morador
acepta en su casa al extrao.
Segn un sector de la doctrina, dentro de este grupo de supuestos tambin
puede incluirse aquellos tipos que no parecen exclusivamente atacar la voluntad ajena, como los delitos contra la propiedad. As, cuando alguien toma una
cosa de otro con su consentimiento falta el concepto mismo de hurto o robo.
El consentimiento (Einwilligung) elimina la antijuricidad en los casos de un
bien jurdico del que puede disponer su titular[36]. No se acepta en el caso de
los delitos contra la colectividad.
Debe analizarse la distincin que se hace, en doctrina, entre el consentimiento y el acuerdo. Segn el criterio dominante, este ltimo excluye la tipicidad,
y es de aplicacin en los supuestos en los que el tipo legal prev la realizacin
de una accin contra la voluntad de la vctima. En este caso, la voluntad sera de orden natural y no la que se requiere para que se d el consentimiento, por ejemplo: el hurto implica ruptura de la posesin, es decir, sustraccin
del bien mueble ajeno contra la voluntad del propietario; si un nio de siete
aos de edad con discernimiento, regala uno de sus bienes muebles o autoriza
a un tercero que se lo apropie no se realiza el tipo legal previsto en el artculo
185 del Cdigo Penal (hurto simple); la violacin de domicilio supone que el
agente penetre o permanezca en casa ajena sin derecho, sin autorizacin del titular. Esos actos, debido al acuerdo del titular del bien jurdico, no son conformes a los tipos legales correspondientes, porque el bien no ha sido perjudicado. Debido a que el titular est de acuerdo con la accin, esta se convierte en
un proceso normal entre ciudadanos en el marco del orden social dado[37].
El consentimiento, por el contrario y conforme a la concepcin mayoritaria,
concierne a los casos en los que el acuerdo del titular del bien jurdico no es un
elemento del tipo legal y solo sera una causa de justificacin, si se dan todas
las condiciones exigidas para que la manifestacin de voluntad sea vlida.
Este criterio supone que el acto realizado es conforme al tipo legal: el agente
inutiliza o destruye el bien mueble o inmueble (artculo 205 del Cdigo Penal)
o lesiona a una persona (artculo 121 del Cdigo Penal). El carcter ilcito de
[35] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 498.
[36] Ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Cdigo Penal comentado. 3 ed. Grijley, Lima, p. 132.
[37] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 491.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

estos comportamientos es excluido por el consentimiento del interesado. De


modo que obrar con la conformidad del afectado no constituye, en este caso,
un proceso normal de la vida social, sino que se trata de un dao que, a pesar
de ser bastante doloroso, el titular del bien jurdico, en uso de su libertad de
disposicin, est dispuesto a soportar por cualquier razn[38].
En el acuerdo se tratara solo de la voluntad interna de quien asiente, aun
cuando esa voluntad no se haya manifestado en el exterior; por el contrario, en
el consentimiento se exige como mnimo que la voluntad sea reconocible en
el mundo exterior a travs de palabras o acciones, de manera indubitable, por
ello se dice que se trata de una expresin de voluntad manifiesta[39].
El acuerdo supondra para su eficacia solo la voluntad natural de la vctima,
incluso cuando a esta le falte la capacidad de comprensin por su edad juvenil (inimputabilidad por minora de edad) o por perturbacin mental (inimputabilidad por enfermedad mental). En el consentimiento, por el contrario, es
el presupuesto material de su eficacia que el afectado goce de juicio y equilibrio mental necesarios para comprender el alcance de su manifestacin y para
sopesar razonablemente los pros y los contras[40]. Tomando los ejemplos, si
el autor da lugar a que un nio incapaz de entendimiento le regale su billetera, no existe hurto porque falta el quebrantamiento de la custodia, esto es,
el sujeto no sustrae para trasladar el bien de la esfera de vigilancia de la vctima e incorporarlo a su esfera de dominio (pero, tal vez dadas las circunstancias particulares del caso, podra tratarse de apropiacin ilcita o estafa). De
igual manera, tambin el consentimiento en una lesin (tratndose de una ria
o pelea) habr que considerarlo ya ineficaz si el que consiente se encontraba
en estado de ebriedad[41].
Los vicios de la voluntad tradicionalmente aceptados (error, engao y fuerza)
seran irrelevantes para el acuerdo, pero haran ineficaz el consentimiento,
verbigracia, aquel que mediante simulaciones astutas da lugar a que el
propietario de la vivienda le autorice la entrada, no comete violacin de
domicilio, a menos que se le solicite salir de la vivienda y permanezca en
ella[42]. La intervencin del mdico se estima como lesin corporal tpica
al bien jurdico de salud individual, pero justificada por el consentimiento
del paciente; sin embargo, el consentimiento es solo eficaz merced a la

[38] dem.
[39] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 821.
[40] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 513 y s.
[41] dem.
[42] Ibdem, p. 822.

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informacin mdica que se otorga libre de error al paciente; si falta aquella, el


mdico ser castigado por lesiones[43].
En la situacin de que el autor desconozca una aprobacin efectivamente
existente del titular de un bien jurdico, en los casos de acuerdo, tan solo entra aqu en consideracin una tentativa porque no se llega a configurar el tipo
objetivo, y en este orden de ideas, es obvio que el dolo delictivo del autor se
dirige a un objeto inidneo. Si, por el contrario, en unos daos o en unas lesiones, el autor no conoce de la existencia del consentimiento de la vctima,
se puede llegar a la aceptacin de un delito consumado porque se da un resultado tpico y tambin un dolo delictivo del autor dirigido a su realizacin[44].
En una suposicin errnea inexistente, si la misma afecta al acuerdo, excluye
sin ms el dolo: quien supone el permiso del titular del derecho sobre el acceso o no a un domicilio o del titular de la custodia de un bien mueble, no tiene
dolo de invadir ni de sustraer. Quien, por el contrario, en unas lesiones o en
unos daos, supone por error un consentimiento de la vctima, yerra segn la
doctrina dominante sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, lo que constituye un error de tipo negativo[45].
Por otro lado, como hemos indicado con anterioridad, existe una tendencia
que entiende al consentimiento solo como excluyente de tipicidad, y por ende,
como figura que excluye la imputacin objetiva. Esta tendencia deniega la
distincin entre estas dos instituciones (acuerdo y consentimiento) que tendran diferentes funciones en la imputacin penal, afirmndose ms bien la
concrecin de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del
desvalor del resultado y con l, el desvalor de la accin. Esta teora considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el mbito de dominio
del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consciente
y libre no hay necesidad de intervencin del Derecho Penal, quedan fuera del
mbito de proteccin de la norma y con ello se excluye la imputacin objetiva, pues la libre determinacin del titular prevalece sobre el inters social en
la conservacin del sustrato material[46].
Teniendo en cuenta sobre todo las imprecisiones en la delimitacin entre los
casos de acuerdo y consentimiento, en los ltimos aos se ha venido desarrollando la tendencia mencionada en el prrafo anterior, que considera la
totalidad de los supuestos en los que concurre la voluntad del titular del bien
[43]
[44]
[45]
[46]

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 514.


Ver RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., pp. 822 y 823.
Ibdem, p. 823.
Chocln Montalvo citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte
General. Ob. cit., p. 341.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

jurdico como excluyentes de la propia tipicidad de la conducta, dando lugar


a la denominada teora unitaria de la funcin del consentimiento[47]. Esta
teora se viene aplicando en la jurisprudencia nacional, al no hacerse distingos
entre las figuras jurdicas del acuerdo y el consentimiento:
Los actos imputados consistentes en impedir el ingreso al agraviado a su local comercial, adoptados por acuerdo de asamblea de propietarios y como mecanismo de presin para el pago de cuotas de mantenimiento, no resulta un
hecho punible, pues el inculpado solo se limit a cumplir con un acuerdo de
asamblea suscrito, entre otros, por el propio agraviado[48].

III. Requisitos del consentimiento


La eficacia del consentimiento depender de los siguientes requisitos:

1. Disponibilidad del bien jurdico

Un criterio comnmente aceptado es el que hace un distingo entre los bienes


jurdicos disponibles y los no disponibles por parte del individuo, para llegar a
la conclusin de que el consentimiento es eficaz en las normas protectoras de
los primeros, en tanto que el delito queda subsistente en los que contemplan
los segundos. Se parte de que, en el primer supuesto, la ley tutela solamente
el inters particular o privado; en tanto que en el segundo garantiza, adems y
fundamentalmente, un inters pblico o comn. Es esta, en trminos generales, la posicin adoptada por Mezger[49], para quien el consentimiento supone
el abandono vlido real o presunto de los intereses por parte del que legtimamente tiene la facultad de disposicin sobre el bien jurdico.
La doctrina es unnime en reconocer que la disponibilidad solo puede predicarse respecto de los denominados bienes jurdicos individuales, excluyndose a los denominados bienes jurdicos supraindividuales, cuyo portador
puede ser la propia sociedad o el Estado[50]. El consentimiento solo tiene significacin all donde la persona que lo emite es titular exclusivo del bien jurdico; por lo tanto, la libertad de disposicin est limitada por el carcter
[47] Ver LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.
[48] Resolucin superior 23/03/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
N 6633-97.
[49] Citado por FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y Parte General. AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 250
[50] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 74.

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personal del bien jurdico en cuestin. No debemos confundir el concepto disponibilidad con el de enajenabilidad.

Jurisprudencia:

El ejercicio de la accin, en los delitos contra el honor, es privado, por


lo que al ser un bien jurdico disponible el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho
hubiese otorgado al efecto su consentimiento[51].
Es preciso que quien consiente sea el nico titular del bien jurdico protegido. En caso de ser varios los titulares del bien, solo el consentimiento de todos tiene plena eficacia. Si Jorge y Enrique son condminos de un reloj y Carlos se apodera de l con el consentimiento de Enrique nicamente, Carlos comete el delito de hurto[52].
Una excepcin a la posibilidad de disponer de los bienes jurdicos individuales parecera ser la contemplada por los artculos 5 y 6 del Cdigo Civil. Segn
su artculo 5, los derechos inherentes a la persona humana son irrenunciables;
en tanto que el artculo 6 prohbe la disposicin del propio cuerpo, cuando
ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
En sntesis, los bienes disponibles seran los nicos objetos de la tutela penal, cuando esa tutela garantiza, adems un inters pblico o comn el consentimiento es irrelevante, puesto que la facultad de disposicin no se refiere a estos.
Para determinar si un bien es o no disponible hay que considerar los intereses en juego. La situacin de aquellos que se vinculan particularmente con el
sujeto individual es diversa a la situacin de los bienes que mantienen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto. Estos, por escapar a la
tuicin del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad, entre ellos,
los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la salud pblica.
Cuando el tipo legal solo protege un bien jurdico colectivo, es evidente que el
consentimiento de una persona particular no tiene ningn efecto sobre la tipicidad del acto, por ejemplo, cuando se ataca el bien jurdico de seguridad pblica, creando un peligro comn para las personas o para los bienes mediante
[51] Resolucin Superior del 31 de marzo de 1998. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
N 378-98).
[52] FONTAN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 249.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

incendio, explosin o liberando cualquier clase de energa (artculo 273 del


Cdigo Penal); el consentimiento de la o las personas expuestas realmente a peligro no excluye la tipicidad del incendio provocado. El orden jurdico busca proteger a las personas o sus bienes de manera indeterminada (peligro comn)[53].
Este criterio debe aplicarse en relacin con los delitos contra la Administracin Pblica a pesar de que una persona sea la directamente perjudicada por
el comportamiento. As, por ejemplo, el delito previsto en el artculo 376 del
Cdigo Penal (abuso de autoridad). Segn esta disposicin se reprime al funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera. Adems del bien jurdico protegido, es necesario tomar en consideracin que el legislador declara implcitamente invlido el consentimiento de la persona objeto del delito, pues esta
se encuentra en un estado de inferioridad, de desamparo respecto al funcionario (polica, juez, etc.). Respecto a este tema, la jurisprudencia nacional
de manera equivocada, ha tomado un camino distinto del utilizado por la
doctrina como veremos a continuacin:
La solicitud del denunciante peticionando licencia sin goce de haber
por razones de estudio durante el mes de febrero, justifica la retencin
del cheque de remuneraciones a que se contrae la denuncia, por lo que no
existe delito de abuso de autoridad, al haber actuado el encausado dentro
de lo dispuesto por el inciso diez del artculo veinte del Cdigo Penal[54].
En los tipos penales en los que se prev una intervencin de la vctima y se le
protege de manera especial, debe existir un razonamiento semejante, es decir, el consentimiento no debe ser vlido, por ejemplo, en los delitos sexuales
en donde la vctima es un menor de catorce aos (artculo 173 del Cdigo Penal), o una persona en situacin de dependencia o vigilancia o que se halle detenida, recluida e internada (violacin con persona dependiente, tipificado en
el artculo 174 del Cdigo Penal)[55].

Jurisprudencia:

Si bien el acto sexual lo realiz con consentimiento de la agraviada, no


habiendo mediado para ello fuerza o amenaza alguna, ello no lo exime
de su responsabilidad, ya que se trata de una menor que no tiene control

[53] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 497.


[54] Ejecutoria suprema del 25 de junio de 1997. Exp. N 572-97. ncash.
[55] dem.

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Jorge A. Prez Lpez

racional sobre su conducta sexual, por lo que su aceptacin no puede


tenerse en consideracin[56].
Para el caso de la violacin sexual de un menor de edad resulta irrelevante el hecho que este haya consentido, pues tal consentimiento carece
de validez[57].
Un caso particular, conforme a una parte de la doctrina, sera el de las clusulas de autorizacin administrativa en delitos en los que se protegen bienes jurdicos colectivos. Mediante dichas clusulas, puede comprenderse que el Estado, por intermedio de la Administracin Pblica, consiente que se cometan
ciertos actos que comprometen algn bien jurdico de la comunidad. Para autorizar estos se debe tener en cuenta diversos criterios, como la utilidad social
y la preservacin de estos bienes. Tal sera el caso, por ejemplo, de los delitos contra los bienes culturales previstos en el artculo 226 del Cdigo Penal,
en el que se reprime la explotacin, excavacin o remocin de yacimientos
arqueolgicos prehispnicos no autorizados por la autoridad competente. En
consecuencia, la realizacin de uno de esos actos con la autorizacin respectiva, no es comprendida por ese tipo legal[58].
El principio de que el particular no puede consentir eficazmente en la lesin
de bienes jurdicos de la colectividad, genera dificultades en su aplicacin
cuando el bien jurdico tutelado es discutible o cuando el tipo protege tanto
bienes jurdicos de la colectividad como del particular. Respecto a los tipos
penales pluriofensivos, que protegen al mismo tiempo bienes jurdicos de la
colectividad y del individuo, como ocurre en el delito de denuncia calumniosa
(artculo 402 del Cdigo Penal), el consentimiento del denunciado falsamente
no evita la lesin del correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia que el precepto pretende prevenir. Roxin[59] aade que si se ve el bien jurdico tutelado, solamente, en la Administracin de Justicia al interior del Estado, la cual debe ser protegida de investigaciones erradas contra determinadas
personas, el consentimiento del sospechoso carece totalmente de importancia
(es ineficaz); este eleva, ms bien, el contenido de injusto del hecho al reforzar la confusin (el fraude) de la autoridad.

[56] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2000. Exp. N 4385-99. Amazonas. ROJAS VARGAS, Fidel e
INFANTES VARGAS, Alberto. Cdigo Penal catorce aos de jurisprudencia sistematizada. 2 ed.,
Idemsa, Lima, 2005, p. 115.
[57] Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con reos en crcel del 19 de octubre de
1998. Exp. N 1877-98. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia 3. Lima,
2000, p. 180.
[58] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 498.
[59] Ver ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., pp. 282-283.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Se excluye desde el principio un consentimiento en los bienes jurdicos cuya


lesin se dirige contra la colectividad, como ya se ha mencionado con anterioridad. Aun cuando una persona individual es afectada por el hecho de manera inmediata, ella no puede consentir la lesin porque el bien jurdico no est
a su disposicin, por ejemplo, en una falsificacin documental (artculo 427
del Cdigo Penal) el perjudicado no puede consentir porque el bien jurdico protegido es la pureza del trfico probatorio y no el inters individual del
afectado. Con respecto a este delito, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en este sentido:
En el delito de falsificacin de documentos, si bien el consentimiento de
la persona cuya firma fue falsificada no exime de pena al inculpado, al ser
el Estado el titular del bien jurdico, puede tomarse en cuenta para disminuir la pena por debajo del mnimo legal[60].
De igual forma, en la bigamia (artculo 171 del Cdigo Penal) son protegidos
intereses de la colectividad (esto es, el estatus jurdico familiar para el pblico y el ordenamiento estatal del matrimonio), de manera que no tiene importancia la aprobacin de la vctima[61]. Un acompaante se sienta en el coche
de un conductor ebrio y resulta lesionado a continuacin en un accidente. Se
considera irrelevante el consentimiento porque no solamente se protegera el
cuerpo y la vida del participante individual en el trfico, sino sobre todo la seguridad en el trfico, y con ello la seguridad de la colectividad. El expuesto al
peligro no podra disponer sobre el bien jurdico de la seguridad del trfico.
Su consentimiento solamente tiene fundamental importancia all donde l es
el nico portador del bien jurdico protegido y este est bajo su disposicin[62].
Se afirma que la esfera en que la eficacia del consentimiento es la regla, est
constituida por los derechos patrimoniales[63]. Se consideran como bienes disponibles la propiedad y el patrimonio en general. Hay otros bienes que estando muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia vida, la
integridad corporal y la salud. La libertad es un bien jurdico que debe examinarse en cada caso, frente a la autoridad pblica y al Estado no es bien disponible, en los dems casos podra serlo y justificar el acto atentatorio.
La discusin es intensa respecto a los tipos legales que protegen la vida. El
punto de partida de la regulacin de las infracciones contra esta es la ineficacia del consentimiento de la vctima. Circunstancia que explica que se reprima
[60] Sentencia del 31 de mayo de 1999. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Puno. Exp. N 31-L-1-98.
ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES VARGAS, Alberto. Ob. cit., p. 115.
[61] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 282.
[62] Ibdem, pp. 283-284.
[63] FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.

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al que, por piedad, mata a un enfermo incurable que solicita de manera expresa y consiente que se ponga fin a sus dolores intolerables (homicidio a peticin, tipificado en el artculo 112 del Cdigo Penal). Esta solucin se comprende si se considera, interpretando de un modo restrictivo la Constitucin,
que el derecho a la vida es tan importante que debe ser protegido aun contra
el propio interesado[64].
En los delitos contra la vida humana nuestra norma sustantiva no concede ninguna eficacia eximente al consentimiento. El sistema de justicia penal reconoce el carcter irrenunciable del derecho a la vida, lo que puede fundarse en la
consideracin de la vida humana y/o de la prohibicin de matar a otra persona, como bienes dotados de un valor social que trasciende al inters particular
de su titular, ya sea en el hecho de que, a diferencia de otros derechos fundamentales, la renuncia a la vida es irreversible. Hay casos en los que el consentimiento no excluye directamente la tipicidad del comportamiento, porque el
legislador, por la propia importancia del bien jurdico (vida, integridad fsica)
exige especiales requisitos para darle mayor relevancia justificante al comportamiento en s, tpico. Nuestro ordenamiento legal, de forma coherente,
castiga (atenuadamente) aquellos actos de disposicin sobre la vida que haga
un tercero respecto de su titular (artculo 112 del Cdigo Penal); sin embargo, en estos casos, de acuerdo con las circunstancias, podra admitirse un estado de necesidad justificante. Debemos reconocer que no son pocos los partidarios de la lenidad en la pena para los homicidios cometidos por piedad y,
aunque cada da menos, tambin los de la impunidad. Esto solo es vlido lege
ferenda, ya que lege lata ninguna duda queda respecto a la falta de significacin del consentimiento en el homicidio, pues nada autoriza en la ley a sostener tal excepcin[65].
La sola voluntad del autorizado a disponer no proporciona un motivo jurdicamente suficiente para intervenir en sus bienes, sino que debe aadrsele
adems un empleo racional de tales bienes. En relacin con la vida, se deduce que ni siquiera se justifica un consentimiento cualificado, es decir, el
ruego del sujeto para que se le d muerte; ello ha de interpretarse en el sentido de que ninguna prdida cierta de la vida se considera razonable por el
consentimiento (por s solo). La punicin, a pesar del ruego (y a pesar de la
impunidad del suicidio), sirve para garantizar en general la prohibicin de
matar[66].
[64] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 495.
[65] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.
[66] Ver JAKOBS, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad.
por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, 2 ed., Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 525.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En los delitos de aborto, el consentimiento de la gestante no exime la pena,


pero es atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento (artculo
116 del Cdigo Penal).
Un sector de la doctrina admite la eficacia del consentimiento en las acciones peligrosas para la vida, pues, segn se refiere, es un derecho de la persona vivir peligrosamente. Hay que tomar en cuenta que la vida postmoderna no
solo valora el riesgo y lo considera como mecanismo dinamizador de la sociedad, sino inclusive para algunas personas implica un modo de vida (deportes de aventura, deporte de alto riesgo, deportes de velocidad, deportes extremos, entre otros)[67].
Las lesiones corporales peligrosas para la vida bajo el consentimiento de la
vctima, por lo visto, deben ser permitidas. No obstante, hay que diferenciar
los casos del que consiente en que otra persona lo ponga en peligro de muerte, del supuesto de quien se pone a s mismo en peligro de forma descuidada y solicita u obtiene el auxilio de terceros. En este caso, cabe admitir la impunidad de los partcipes porque el supuesto es estructuralmente coincidente con la cooperacin o ayuda al suicidio prevista en el artculo 113 del Cdigo Penal (supuesto especial en donde se castiga solo al partcipe sin que exista autor del hecho, como excepcin del principio de accesoriedad limitada[68]),
pero es de recalcar que dicho supuesto no est previsto en la ley. Por ende,
se trata de una conducta de participacin en un hecho imprudente, no admitido en nuestra doctrina y legislacin, lo que genera que no pueda castigarse si
la norma no considera tpico el hecho principal (accesoriedad limitada de la
participacin)[69].
La regulacin del delito de lesiones en sus diversas formas no prev una disposicin que seale, ni siquiera implcitamente, un criterio referente al consentimiento. Como toda conducta punible, la infraccin de lesiones supone ms
bien que sea cometida contra la voluntad de la vctima. De acuerdo con lo sealado, anteriormente, resulta necesario referirse al Cdigo Civil y, en especial, a su artculo 6[70].
En lo relativo al delito de lesiones se sostienen las dos posiciones extremas:
mientras que para un grupo el consentimiento carece de absoluto significado,
para otro es eficaz en todos los casos; posiciones ambas equivocadas. El criterio ms exacto nos parece el intermedio, para el cual el consentimiento, si
[67] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 828.
[68] Artculo 26 del Cdigo Penal.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de los
autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible.
[69] dem.
[70] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 495.

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bien no ha de aceptarse, en principio, como eficaz para restar tipicidad al delito de lesiones, tampoco puede decirse que carezca en absoluto de significacin, en todos los casos, pues puede concurrir para completar otras causas de
justificacin[71].
Las mayores disidencias giran en torno a la prevalencia que corresponde dar a
la integridad fsica y a la salud, porque si bien es cierto que la lesin tpica de
esos bienes se presume causada contra la voluntad del interesado, su disponibilidad resulta discutible. En las lesiones corporales tambin estn en juego
valores insustituibles. La salud, de forma no muy distinta a la vida, es el presupuesto bsico de la mayora de funciones que la persona cumple en la comunidad. La lesin corporal consentida no debe atentar contra las buenas costumbres, como ya lo hemos sealado; no obstante, solo deberan entrar al mbito del Derecho Penal las lesiones considerables, especialmente las que comportan daos permanentes, pues de lo contrario la consecuencia sera caer en
una inoportuna moralizacin.
En cuanto al tratamiento mdico, gran parte de la doctrina ha afirmado que
el galeno, a pesar de que su rgimen afecta el cuerpo o la salud del paciente,
no lo maltrata (misshandeln), sino que lo somete a un procedimiento curativo
(handeln). La intervencin curativa es considerada como lesin corporal que,
no obstante, estara justificada por el consentimiento del paciente.
Respecto a la integridad fsica, la exigencia, por ejemplo, de un deber de
informacin al paciente para que el consentimiento de este a una operacin
quirrgica tenga eficacia justificante, o la irrelevancia del consentimiento para
determinadas circunstancias, como la venta de rganos, por ejemplo, demuestran que, en principio, cualquier intervencin sobre la integridad fsica de una
persona requiere de unos requisitos adicionales para que el consentimiento
justifique un hecho en s tpico. Por todo ello, en estos casos parece ms correcto tratarlo como causa de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de error sobre sus presupuestos fcticos y sobre sus
lmites[72].
Es eficaz el consentimiento en las lesiones sadomasoquistas, pues, en primer
lugar, en tales prcticas privadas falta la relacin con el dao social y, en segundo lugar, tampoco es visible una desaprobacin del legislador contra dichas conductas.

[71] FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.


[72] Ver MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4 ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 391 y 392.

159

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Como supuestos del consentimiento justificante se toman en consideracin


intervenciones lesivas en la integridad corporal no solo de carcter incidental, sobre todo en las operaciones mdicas o con fines curativos, con vistas a
otras alteraciones de funciones corporales (esterilizacin, castracin), con fines estticos (incluso cuando no son objetivamente razonables y ni siquiera
tiene efectos embellecedores) o con vistas a realizar extirpacin de rganos
con fines de trasplante, as como consentimientos en lesiones de actividades
deportivas, como por ejemplo, el boxeo y consentimiento en graves lesiones
al honor o limitaciones duraderas de la libertad, entre otras[73]. Los cambios
de sexo o ciruga transexual estn permitidos cuando existe el consentimiento correspondiente[74].
En el caso especfico de la donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos, la extraccin y el procesamiento de rganos y tejidos de donantes vivos requieren consentimiento por escrito ante un notario pblico de manera
libre, conciente y desinteresada (artculo 10, numeral 4 de la Ley N 28189);
la extraccin y procesamiento proveniente de donantes cadavricos requieren
la previa y expresa voluntad de donar, para despus de su muerte y de producirse el deceso y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podr
ser otorgado por los parientes ms cercanos (artculo 11, numeral 1, in fine, de
la Ley N 28189), salvo que el consentimiento haya sido obtenido de manera viciada, por ejemplo, consentimiento otorgado por el representante de un
donante vivo menor de edad (artculo 10, numeral 2 de la Ley N 28189)[75].
El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a travs de la correspondiente figura solo alcanza a los casos en que se obra contra la voluntad del interesado; no lo es cuando la proteccin se establece prescindiendo
de esa circunstancia. Pero el Cdigo no necesita decir en cada artculo de la
parte especial que el hecho debe ser ejecutado contra la voluntad del interesado, porque esa es la regla; debe decirlo y lo dice, en cambio, cuando la accin
es tpica incluso mediando el consentimiento, porque esa es la excepcin[76].
En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo con
cada tipo penal. La facultad de disposicin de los bienes jurdicos que el sistema reconoce al titular est limitada por el principio establecido en el artculo
1 de la Constitucin Poltica. Las acciones lesivas de estos bienes no podrn
afectar aun con el consentimiento de su titular el mbito de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano.
[73]
[74]
[75]
[76]

Ver JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 526.


ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., pp. 287-288.
VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 343.
FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 247.

160

Jorge A. Prez Lpez

La dignidad humana debe asegurar la libertad de decisin autnoma del individuo y no es, por ello, un instrumento idneo para restringir la libertad de accin. Nunca el consentimiento puede llegar a la negacin de la libertad de la
persona que lo da.
La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad; verbigracia, en la violacin del domicilio (artculo
159 del Cdigo Penal). De igual claridad resultan los casos en que se requiere fuerza, intimidacin o fraude, de lo que resulta palmar la falta de voluntad de la vctima, por ejemplo, la coaccin (artculo 151 del Cdigo Penal) y
la violacin sexual (artculo 170 del Cdigo Penal). En el mismo plano estn
colocadas las figuras donde la falta de consentimiento se presume legalmente, como en la violacin de menores (artculo 173 del Cdigo Penal). En este
ltimo caso, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume
que el menor de edad est en incapacidad de formularlo. Respecto a este tema
la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente manera:
En nuestro ordenamiento jurdico-penal practicar el acto sexual con una
menor de edad constituye delito, debido a que no tiene una madurez sicolgica suficiente para saber la gravedad del hecho y por lo tanto su consentimiento no es vlido[77].
Como vemos, el consentimiento del portador del bien jurdico no excluye el
cumplimiento del tipo en todos los casos. Esto rige, en primer lugar, para los
tipos que presuponen una cooperacin de la vctima y sirven para su proteccin. As, en los delitos que comprenden acciones de abuso sexual un consentimiento de la vctima es irrelevante porque el legislador, por la va de una
presuncin irrefutable, le priva desde el principio la capacidad para decidir libre y responsablemente[78].
En otros casos, como en los delitos contra el patrimonio la mutacin de la
situacin jurdica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo significado
delictuoso a la accin. Quien consiente que alguien tome una cosa mueble
para quedarse con ella, se la est regalando; de suerte que el que la toma
no se apodera de ella, sino la recibe en donacin. Por lo dems, desaparece
la tipicidad furtiva del hecho. En los casos de privacin simple de libertad,
ocurre algo parecido; eso no es una privacin en el sentido del tipo: quien se
priva (se hace privar) voluntariamente de su libertad, sus razones tendr, pero
no puede hablar de una accin tpica realizada por otro. No puede decirse lo
[77] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999. Exp. N 935-99. Junn.
[78] Ver ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 284.

161

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

mismo en los supuestos de privacin de libertad cometidos por funcionarios,


en los que la ley tutela, adems, un inters general del que no puede disponer
el particular[79].
En la actualidad, bienes jurdicos como la vida o la integridad corporal, estn
siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su disponibilidad; se esgrimen
criterios dirigidos a reconocer cierta posibilidad en tal sentido, con motivo de
lo que se denomina muerte digna, o por los trasplantes de rganos, cambio de
sexo, ciruga esttica. Esta temtica ha dado lugar a una cautelosa revisin de
muchos principios que hasta un tiempo atrs parecan inmutables[80].
En relacin con el bien jurdico y el consentimiento no procede hacer distinciones respecto de la naturaleza del acto tpico que lo lesiona o pone en peligro: el consentimiento de la vctima opera, si se trata de un delito doloso o de
uno culposo, en uno de accin como en uno de omisin. El consentimiento no
presenta en esas alternativas modalidades especiales[81].

2. Capacidad para consentir

Para que el consentimiento sea eficaz, quien lo expresa debe ser capaz. Quien
consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar
con capacidad de entendimiento y de discrecin. Capacidad para disponer,
que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, pero que,
igual que esta, exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance
y significacin de sus actos por parte de quien consciente.
El sujeto pasivo debe tener la capacidad de comprender la situacin en la que
consiente. Esta capacidad de disposicin no debe ser entendida como la capacidad civil para negociar vlidamente, sino que es suficiente con la capacidad
natural de comprender o juzgar, entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances del acto y el abandono al bien jurdico tutelado[82]. El sujeto debe poder comprender la significacin de su consentimiento respecto de la accin que lesionar el objeto de esta.
El titular del bien jurdico debe, sobre todo, poseer una capacidad de razonamiento y juicio natural, para poder calcular en esencia el significado de la renuncia al inters protegido y al alcance del hecho. Si en los menores de edad
o enfermos mentales falta la capacidad natural de raciocinio, entonces en el
[79] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 248.
[80] GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., pp. 124-125.
[81] dem.
[82] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 343.

162

Jorge A. Prez Lpez

representante legal encargado de su cuidado quien tiene el derecho y, en su


caso, el deber de prestar el consentimiento[83].
El consentimiento ha de haber sido prestado libremente por quien tiene capacidad para ello. No consiente libremente el que cede ante la amenaza o acepta inducido a error por el engao. No consiente tampoco quien en el momento de acceder carece de la capacidad necesaria para disponer del bien de que
se trata. Se ha sostenido que para la eficacia del consentimiento ha de tomarse
en consideracin la capacidad penal, criterio que tomado con carcter general
parte de un punto de vista equivocado, pues no se trata de la capacidad para
comprender la criminalidad del hecho o para delinquir, sino para un acto de
disposicin. La regla, pues, es atenerse a la capacidad de disposicin del bien
de que se trata, la que tambin puede resultar de la propia ley penal, cuando
ella fija para determinados casos, a travs de los tipos, el lmite de la tutela jurdica sobre la base de una edad, por ejemplo, esto ocurre, en algunas figuras
que prevn formas de acceso carnal involuntario[84].

Jurisprudencia:

Si bien es cierto que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la
minora de edad de la agraviada, esta no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de
los menores de edad, as como tambin su inocencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos[85].
El titular del bien jurdico debe darse cuenta, en concreto, de los alcances de
la accin que afectar a uno de sus bienes jurdicos y debe poder apreciarla
debidamente de acuerdo con sus intereses. Esta capacidad es admitida, por lo
general, respecto a las personas adultas. En este sentido, hay que admitir que
carecen de esta capacidad las personas que padecen trastornos mentales o de
conciencia graves.
Tratndose de menores, la manifestacin de voluntad es vlida en la medida en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimiento suficiente para
apreciar los alcances de su autorizacin, por ejemplo, el consentimiento de un
menor de diecisiete aos de edad puede excluir el tipo legal de estafa (artculo
196 del Cdigo Penal); pero no as el expresado por un nio de siete aos.

[83] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 410.


[84] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 249.
[85] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999. Exp N 797-88. ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES
VARGAS, Alberto. Ob. cit., p. 115.

163

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En el caso de nios, de acuerdo con el lmite de edad fijado en la ley penal, se


les debe considerar, en principio, incapaces de comprender. Si se trata de adolescentes, se les reputa capaces de discernimiento, pero si su decisin es claramente contraria al sentido comn, esta puede constituir un indicio de su falta de capacidad.
En caso de incapaces, en el sentido antes indicado, el representante legal debe
dar el consentimiento, por ejemplo, los padres en relacin con los hijos o los
curadores respecto a sus pupilos. La mayora de veces, el contexto en el que
debe darse, es el mismo que el del estado de necesidad, de modo que si el representante legal se niega a dar el consentimiento para proteger los bienes de
su representando, la intervencin, por ejemplo, del mdico tratante, estar
amparada por dicha circunstancia[86].
Cuestiones bastante delicadas son las decisiones de tipo existencial, como la
referente a la donacin de un rgano. Si la persona concernida por la extraccin
tiene la capacidad concreta de comprender y apreciar la situacin y sus efectos, ella sola puede consentir. Cuando se trata de un incapaz, su decisin no
puede ser sustituida por la de su representante legal. Por respeto a la dignidad
de la persona, no debe realizarse la intervencin[87].

3. Manifestacin del consentimiento

El consentimiento solo necesita ser una manifestacin de voluntad unilateral,


por eso puede ser revocado antes del hecho. Este principio no rige cuando ha
sido la consecuencia de un acto bilateral, para el que no puede valer una revocacin unilateral.
La voluntad de autorizar la intervencin del sujeto activo de la accin perjudicial debe ser exteriorizada por cualquier medio o mediante actos concluyentes. En la primera hiptesis, el titular puede hacerlo oralmente o por escrito. En ciertos casos, es indispensable por mandato legal que el consentimiento sea manifestado con una formalidad determinada. Por ejemplo, en las circunstancias de trasplante de rganos, el donante debe consentir expresamente la extraccin del rgano que ser trasplantado en otra persona (artculo 10,
numeral 4 de la Ley N 28189).
Respecto a la segunda hiptesis (manifestacin del consentimiento mediante
actos concluyentes), por ejemplo, manifiesta de manera tcita su consentimiento,

[86] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 500.


[87] dem.

164

Jorge A. Prez Lpez

quien tome asiento en un vehculo sabiendo que ser conducido por un


conductor ebrio. De esta manera, acepta mediante su proceder concluyente
correr el riesgo de sufrir un perjuicio en su integridad corporal.

Jurisprudencia:

Se imputa al procesado que en su calidad de vendedor y cobrador de la


empresa se ha apoderado ilcitamente y en forma sistemtica de dinero
que se encontraba obligado a entregar al propietario de la empresa antes mencionada, correspondiente a facturas pendientes de cancelar. Las
afirmaciones del procesado en el sentido de que el agraviado dio su consentimiento para retener parte del dinero cobrado, al no estar corroboradas por documento alguno ni medio probatorio idneo, son argumentos que no enervan su responsabilidad en la comisin del ilcito penal
imputado.
La seguridad jurdica y la proteccin de los bienes jurdicos requieren que el
consentimiento sea expresado de una manera clara por cualquier medio, pero
de forma positiva. La simple actitud pasiva de la vctima es insuficiente.
Tanto si se trata de una causa de exclusin de la tipicidad, como si es una causa de justificacin, el consentimiento del titular del bien jurdico debe quedar
claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe tambin
el consentimiento tcito en aquellos casos en los que una previa relacin de
confianza, basada en la gestin de negocios, relacin de vecindad, etc., permita pensar que el titular del bien jurdico admite la realizacin del hecho (la persona que utiliza el automvil de su socio para realizar una gestin a favor del
negocio comn; el vecino que entra en la casa de su amigo que se halla de vacaciones para regar las flores y evitar que se sequen, etc.); muchos de estos casos pueden solucionarse por la va del estado de necesidad, con lo cual no hay
que recurrir al consentimiento[88].
Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coaccin, engao,
etc.) invalida el consentimiento.
No se requieren formalidades, todas las formas reconocidas por la ley y por la
costumbre son vlidas para manifestar el consentimiento, que como ya se ha
dicho, puede ser expresa o tcita. Para que el consentimiento resulte eficaz no
es preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto que ha de ser apreciado objetivamente. La apreciacin subjetiva nos conducira a dar al consentimiento el carcter de causa excluyente de culpabilidad, tesis inaceptable.
[88] MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 392.

165

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por lo que se refiere a la forma del consentimiento, se plantea si es necesario exigir a efectos de reconocer la eficacia objetiva del consentimiento, que se manifieste en el exterior y, en este caso, si se requiere que haya llegado al conocimiento del autor.
Se ha forjado una opinin mayoritaria en relacin con la cuestin de hasta qu
punto el consentimiento debe ser exteriorizado. Mientras que con anterioridad la teora de la declaracin de voluntad precisaba que el consentimiento
deba ser declarado exteriormente, como si de un negocio jurdico se tratara y
la teora de la direccin de la voluntad en una trayectoria opuesta se conformaba con la mera aprobacin interior del ofendido, en la actualidad se exige
que el consentimiento debe ser manifestado externamente de un modo inequvocamente reconocible, sin que sean aplicables las reglas del Derecho Civil
relativas a la declaracin de voluntad (capacidad negocial, vicios de consentimiento, recepcin)[89].

3.1. Teora de la declaracin de voluntad


La primera teora en hacer su aparicin fue la denominada teora de la declaracin de voluntad fundada por Zitelmann, que exiga para la eficacia del consentimiento una declaracin de voluntad negocial en el sentido del Derecho
Civil, exigencia que se basaba en la concepcin del consentimiento como negocio jurdico.

3.2. Teora intermedia


Una vez que la teora de la declaracin de voluntad prcticamente cay en
desuso, aparece la teora intermedia, tambin conocida como teora limitada
de la declaracin de la voluntad, que exige para la eficacia del consentimiento que este haya sido manifestado hacia el exterior de alguna forma, pero sin
que sea necesario que tenga una declaracin de acuerdo con las normas civiles que rigen los negocios jurdicos. De acuerdo con esta teora tampoco hace
falta que el consentimiento sea expreso, sino que basta con que sea manifestado mediante actos concluyentes.

3.3. Teora de la direccin de la voluntad


Es una postura enfrentada a la teora intermedia o limitada de la declaracin
de voluntad. La teora de la direccin de la voluntad considera que no es
necesario que el consentimiento sea manifestado al exterior, sino que basta la mera voluntad interior del titular del bien jurdico. Para esta tesis, lo
[89] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 409-410.

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Jorge A. Prez Lpez

importante es saber si la accin del autor ha lesionado intereses del titular objetivamente existentes o no. Por lo tanto, la eficacia del consentimiento no depende de que el autor haya conocido el consentimiento o siquiera lo haya podido conocer, es decir, no depende de que el titular haya manifestado su consentimiento de forma expresa o tcita o que sea manifiestamente irreconocible desde el exterior.
Respecto a esta ltima teora existen opiniones discordantes como la de
Roxin[90] quien llega a sealar que: Si bien el consentimiento expresa la voluntad interior del bien jurdico, sin embargo un pensamiento que no se manifiesta hacia el exterior no es expresin de la voluntad y debido a su falta de
comprobabilidad no es adecuado para llevar consecuencias jurdicas. El pretender renunciar a cualquier tipo de manifestacin y basarse nicamente en el
pensamiento ntimo del titular, que en ocasiones puede contradecirse con su
comportamiento exterior, significa renunciar a cualquier clase de seguridad
jurdica y abrir un campo demasiado amplio a errores de tipo infundados por
parte del autor.
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la postura preferible es
la que defiende la teora intermedia. Por consiguiente, consideramos que la
aquiescencia del titular del bien jurdico debe ser manifestada hacia el exterior, aunque lo sea solo de manera concluyente. De acuerdo con esta posicin,
resultara que cuando el consentimiento del titular no haya sido manifestado
de alguna forma hacia el exterior, el hecho del autor tendr que ser sancionado como delito consumado[91].

4. Momento del consentimiento

Siendo objetos del consentimiento la accin y el resultado tpico, estos pueden


ser consentidos antes de su concrecin, siempre que sea previsible al tiempo
de aquel[92]; por ello, durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractarse de su consentimiento. Se entiende que esta revocacin o retractacin debe
presentarse de manera expresa, ya que una autorizacin ulterior () carece de influencia sobre la realizacin del tipo[93]. De ninguna manera el consentimiento debe producirse con posterioridad, pues el consentimiento a posteriori solo es perdn. Este hecho no excluye la tipicidad, pues la accin ya
ha sido cometida; es una circunstancia que, a lo ms, puede ser considerada

[90]
[91]
[92]
[93]

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 533.


LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 81.
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 410.
Ibdem, p 535.

167

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

en el momento de la individualizacin de la sancin penal. El consentimiento


debe ser anterior a la accin (ex ante) y se debe haber mantenido hasta el momento de la accin, es decir, es retractable[94]; el titular del bien jurdico puede exteriorizar su cambio de voluntad libremente hasta antes de concluida la
accin perjudicial, en tanto no exista una vinculacin contractual en el caso
particular.
Para la revocacin no solo deber considerarse suficiente el cambio de voluntad puramente interno, sino que tendr que exigir que se d a conocer hacia
fuera. Una autorizacin posterior (por ejemplo: el hurtado regala la cosa al autor despus de descubrir el hecho) no influye en la realizacin del tipo. Pues,
en caso contrario, el perjudicado podra decidir sobre la pretensin punitiva
estatal, lo cual contradice el principio de persecucin pblica (offizialprinzip)
(el principio de la intervencin de oficio). Claro que, en los delitos de persecucin a instancia de parte, el perjudicado puede liberar al autor de la persecucin penal, cuando renuncia a presentar la denuncia penal[95].
En sntesis, el consentimiento ha de ser dado antes de la comisin del hecho
y ha de ser conocido por quien acta a su amparo. La injerencia en los bienes
jurdicos ajenos solo puede ser autorizada por el titular del bien jurdico antes
de que el autor intervenga.

5. Contenido del consentimiento

El titular del bien jurdico debe expresar su conformidad respecto a la intervencin del tercero sobre la base de una informacin suficiente y exacta sobre los alcances de esta. Debe tener pleno conocimiento de la naturaleza de la
accin consentida, de los peligros que conlleva, as como de los efectos que
producir.

Jurisprudencia:

Al haber recibido la agraviada un cheque sin fondos, conociendo este


hecho, debe considerarse como consentimiento vlido y eximente de responsabilidad del inculpado. Al considerar el juez que no procede el inicio
de la accin penal, procede dictar el auto de no ha lugar[96].
Solo en estas circunstancias se podr considerar el consentimiento como el
ejercicio concreto de la libertad de obrar. El consentimiento general, como el
[94] Ver BACIGALUPO Z., Enrique. Ob. cit., p. 133.
[95] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 294.
[96] Exp. N 4165-98-Lambayeque.

168

Jorge A. Prez Lpez

proporcionado por el paciente cuando firma el formulario de internamiento


en un hospital, no es suficiente respecto a los actos mdicos particulares a los
que podra ser sometido.
El consentimiento no ser vlido si el titular del bien jurdico lo ha expresado bajo la influencia de un error. Se ha propuesto que solo se tengan en consideracin los errores relacionados con los alcances o el peligro de renunciar
a la proteccin del bien jurdico. Por ejemplo, cuando el error concierne a la
gravedad de la intervencin quirrgica a la que se sera sometido, por lo tanto, es ineficaz el consentimiento dado por el paciente, a quien el mdico engaa dicindole que le extraer un fragmento de tejido intestinal con el fin de
realizar ciertos anlisis, cuando le ser practicada, en realidad, una intervencin ms grave[97]. El error sobre otras circunstancias que motivan el consentimiento no debe ser tenido en cuenta.
En los tipos legales en los que el uso de la coaccin es previsto como elemento constitutivo del comportamiento delictuoso, el consentimiento obtenido mediante engao no es suficiente para la realizacin de estos, por ejemplo, en caso de violacin sexual (artculo 170 del Cdigo Penal), el delincuente debe someter a la vctima con violencia o grave amenaza. El hecho
de que la vctima ceda ante la coaccin del delincuente, no significa que
consienta. Su actitud pasiva, condicionada por la agresin violenta, es muchas veces la sola va que tiene la vctima para evitar daos ms graves (ser
lesionada o muerta)[98].
Estos casos de error provocado por engao deben ser distinguidos de los errores en que incurre el mismo consintiente. Si este es el caso, el consentimiento es vlido, por ejemplo, cuando el destinatario de la correspondencia autoriza por error a su secretaria para que abra sus cartas personales, esta no comete ninguna violacin del secreto de las comunicaciones (artculo 161 del Cdigo Penal).

IV. Consentimiento libre

El consentimiento debe estar libre de vicios de voluntad (engao, error y violencia). Pero no basta con un simple error en los motivos para hacer ineficaz
el consentimiento, igualmente, el error acerca de la conformidad de quien va
a ser sometido a una intervencin curativa puede carecer de significado en
el supuesto de escasa trascendencia; caso distinto es la obtencin capciosa
[97] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 503.
[98] Ibdem, p. 504.

169

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

del consentimiento a travs del engao. Tampoco un error en la declaracin


hace ineficaz el consentimiento, puesto que en este caso la mayor parte de la
culpabilidad dolosa del autor ser excluida por el error correspondiente. Por
el contrario, el engao y el error que afectan a la dimensin y clase de menoscabo del objeto de la accin, determinan la ineficacia del consentimiento, porque entonces este no cubre la intervencin del autor en la esfera jurdica del afectado. La ineficacia se extender tambin a aquellas hiptesis en
las que el afectado, como consecuencia de un error o un engao, no consigue la finalidad altruista del sacrificio de su bien jurdico o se equivoca en
cuanto al sentido del consentimiento para evitar un dao propio o ajeno; tanto en uno como en otro caso, el consentimiento no es expresin de su autonoma. En relacin con la amenaza, este debe contener un mal de considerable importancia[99].

Jurisprudencia:

No se halla acreditado el delito ni la responsabilidad penal de los procesados, ya que la agraviada no ha sido inducida a error bajo ninguna de las modalidades tpicas; toda vez que la participacin de esta en
la junta pandero realizada por los procesados se debi a un acto voluntario en la que no medi ningn factor que desnaturalizara su libre
consentimiento[100].
El consentimiento, para ser eficaz, debe ser una autntica manifestacin de la
voluntad del titular o, con otras palabras, estar libre de vicios relativos a la
voluntad; por ello, tradicionalmente, se ha sostenido que cualquier error o vicio del consentimiento da lugar a la ineficacia de este.
Para analizar las consecuencias de los mencionados vicios deben distinguirse los supuestos de consentimiento otorgado por violencia e intimidacin, los
otorgados por engao, y finalmente, los otorgados por simple equivocacin o
error del titular.
El consentimiento debe ser dado con plena libertad. No debe haber sido obtenido mediante engao o coaccin. Solo bajo esta condicin el consentimiento es un acto autnomo y, por lo tanto, solo de esta manera elimina la lesin
del bien jurdico.

[99] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 410 y 411.
[100] Exp. N 6335-97. GACETA JURDICA. El Cdigo Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 91.

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Jurisprudencia:

Se entiende el engao como toda actividad destinada a presentar como


verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o significacin del consentimiento que pudiera brindar la parte
agraviada[101].
El consentimiento originado en un error es denominado por la doctrina como
consentimiento putativo.
El consentimiento presupone la capacidad de raciocinio, que bsicamente
debe estar libre de todo engao o violencia, y que debe emitirse al exterior de
modo reconocible. Basta la capacidad natural de discernimiento del titular del
bien jurdico que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales de su consentimiento. No obstante, para el caso de delitos que sealan lmites de edad ms elevados o ms bajos, el consentimiento pierde todo valor como causa de justificacin; verbigracia, el Cdigo Penal considera violacin sexual presunta la prctica del acto sexual sobre una persona menor de 14
aos (artculo 173 del Cdigo Penal), siendo absolutamente ineficaz su consentimiento, aunque tenga discernimiento natural.
El consentimiento sea reconocible externamente, por cualquier medio, no es
bice a que algn caso la norma pueda requerir que el consentimiento se manifieste expresamente. En cualquier caso, debe entenderse que el consentimiento no puede producirse con posterioridad (sin perjuicio de la posibilidad
del consentimiento presunto).
La coaccin excluye siempre la eficacia del consentimiento, pero el error y
el engao solo lo hacen cuando afectan a la cantidad y cualidad de la injerencia consentida. No hace ineficaz el consentimiento del error en los motivos (pues all se aprecia disponibilidad del bien jurdico), el error sobre
la identidad de la persona a la que se consciente intervenir (de igual manera resulta incuestionable que el sujeto est realizando actos de disposicin
del bien jurdico), cuando no tiene trascendencia suficiente, ni el error en la
declaracin.
Respecto a la violencia, en general, se dice que la coaccin excluye la eficacia del consentimiento, siempre que alcance una gravedad tal que anule la capacidad del individuo de tomar una decisin y ejecutarla. La violencia que hace ineficaz el consentimiento ha de ir dirigida a vencer la voluntad de la vctima, de forma tal que si esta est de acuerdo con el uso de la
[101] Exp. N 1117-98.

171

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

violencia, desaparece el poder coercitivo o intimidatorio de esta y, por lo tanto, del tipo[102].
Respecto a la intimidacin, conforme a la opinin mayoritaria, siempre ha de
incidir en la eficacia del consentimiento. Hay quienes mantienen la conveniencia de establecer limitaciones a la ineficacia provocada por la intimidacin. As, se ha llegado a sealar que no cualquier amenaza debe ser apta para
hacer irrelevante el consentimiento, sino solo una amenaza que alcance la entidad exigida por el artculo 151 del Cdigo Penal, referido al delito de coacciones; por lo tanto, habra que entender que solo la amenaza de un mal considerable es suficiente para determinar la ineficacia del consentimiento[103].
Dentro de esta ltima postura hay quienes consideran que la gravedad del
mal con el que se amenaza deber ser determinada en cada caso en relacin
con el bien renunciado[104].
Segn sea el bien a que se renuncie, el mal con el que se amenaza puede parecer suficiente en unos casos pero insuficiente en otros, para considerar que la
libertad de decisin del titular ha sido seriamente afectada.
Si el consentimiento es consecuencia de un engao que conduce a un error sobre el bien jurdico, su clase o extensin, o la peligrosidad de la renuncia, sera
un supuesto de consentimiento invlido por parte del instrumento titular, falta
la voluntad de renuncia al objeto de la accin, al faltar la propia conciencia de
dicha renuncia. Si el engao se refiere, nicamente, a la contraprestacin y no
afecta al bien jurdico, no conlleva la ineficacia del consentimiento; por ejemplo: el caso de que a alguien se le induzca a donar sangre a cambio de dinero,
pero se le engae acerca de la disponibilidad a pagar[105]. La donacin constituir una disposicin patrimonial y el autor que engae al donante acerca de la
contraprestacin ser punible como estafa, pero no por un delito de lesiones.
Hay que negar tambin la eficacia excluyente de la tipicidad del consentimiento, cuando el engao no se refiere al bien jurdico, sino a la finalidad
altruista que motiv la concesin del consentimiento; por ejemplo, se hace
creer a una madre que su hijo ha tenido un accidente y que necesita un trasplante de crnea para mantener su capacidad visual y la madre sacrifica uno de
sus ojos por ese motivo. En estos casos, el engao no afecta al bien jurdico,

[102] SEGURA GARCA, M. El consentimiento del titular en el Derecho Penal. Valencia, 2000, pp. 142146.
[103] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 81.
[104] JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 301.
[105] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 545.

172

Jorge A. Prez Lpez

dice Roxin[106], o mejor dicho, al sustrato de dicho bien, pero la accin consentida no es expresin de la libertad de accin de la madre. Finalmente, y por la
misma razn, habr que negar la eficacia del consentimiento cuando el autor
simula una situacin de necesidad, debido a la cual la vctima errneamente
considera necesaria una renuncia al bien jurdico para evitar otros daos, ya
que en semejantes casos el engao tiene un efecto intimidatorio equivalente
al producido por una amenaza.
Por lo que se refiere al error no provocado mediante engao, hay que sealar
como primera cuestin que los errores en la declaracin no pueden determinar
la ineficacia del consentimiento, ni siquiera cuando se traten de errores referidos al bien jurdico. A esta conclusin se llega si se acepta la postura esgrimida
por la denominada teora intermedia que considera que el consentimiento necesita ser manifestado y que manifestar es solo lo que resulta de una interpretacin objetiva. Es decir, que el derecho solo puede considerar como voluntad
del titular lo que haya expresado objetivamente y no su pensamiento interno[107].
Dos excepciones[108] pueden formularse a la regla anterior. Por una parte, si
el autor se da cuenta del error del titular y se aprovecha de l, puede atribursele al autor la lesin del bien jurdico, considerando algunos que la invocacin del consentimiento hecha por el autor constituye un abuso de derecho.
En contra, Jakobs[109] fundamenta la responsabilidad a travs de las reglas de
la autora mediata, de forma que esta se determinara, no por el hecho de que
conociese el error del que consciente, sino por la posibilidad de fundamentar
su competencia preferente por haber organizado la conexin entre el derecho
del consentimiento y la realizacin del hecho.
Otra excepcin a la regla de que los errores no suscitados por el engao no
afectan la eficacia del consentimiento, vendra dada por los supuestos en los
que el autor tiene del deber jurdico de eliminar las representaciones errneas
por parte del titular mediante una aclaracin experta. As ocurre en el caso del
deber de aclaracin que les corresponde a los mdicos frente a sus pacientes.
En virtud a este deber el mdico est obligado a informar a sus pacientes
acerca del diagnstico, la clase y extensin de la intervencin y sus posibles
repercusiones. En estos supuestos, el consentimiento condicionado por error
basado en un cumplimiento deficiente del deber de aclaracin es ineficaz, de
forma que el mdico puede ser castigado por lesiones dolosas o culposas,
segn se haya omitido la aclaracin de forma dolosa o culposa.
[106] Ibdem, p. 548.
[107] Ibdem, p. 550.
[108] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 82.
[109] JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 301.

173

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El sujeto pasivo debe de disponer su consentimiento de manera libre y con


una perfecta conciencia en relacin al alcance de su decisin[110].

V. Consentimiento presunto
El consentimiento es presunto en los casos en los que el titular del bien jurdico o, en su caso, su representante legal, no puede manifestar expresamente su
consentimiento, porque est ausente o inconsciente[111], pero sera seguro que
lo dara si pudiera. Este tipo de consentimiento no es expreso, pues como vemos, el titular del bien jurdico se encuentra imposibilitado de emitirlo o no
es posible recabrselo. Ante estos supuestos, la accin es ejecutada por el autor bajo la presuncin de que, de haber conocido el titular la situacin y haber
podido prestar su consentimiento, este hubiera consentido en su realizacin.
Desde una valoracin objetiva ex ante de todas las circunstancias, la prestacin del consentimiento por parte del interesado habra tenido lugar con toda
seguridad[112]. Ejemplos: En el internamiento hospitalario de una persona inconsciente gravemente herida, puede llevarse a cabo una intervencin inmediata sin el consentimiento del paciente por motivos sanitarios, siempre que
pudo aceptarse que l mismo habra consentido de conocer tales circunstancias; en el aborto teraputico, es suficiente el consentimiento presunto de la
mujer embarazada cuando, por ejemplo, a causa de su inconsciencia aquel no
puede ser recabado.
A diferencia de las circunstancias precisas de peligro y ponderacin de intereses, propias al estado de necesidad, el consentimiento presunto consiste en una apreciacin hipottica, por cuya virtud se afirma que el titular
del bien jurdico, encontrndose en la situacin de hecho concreta, hubiera decidido personalmente autorizar la ejecucin de la accin. Para la determinacin del consentimiento presunto es necesario un juicio objetivo
de parte del autor antes o en el momento de la accin (ex ante). El juicio
objetivo se refiere al de un tercero razonable en el lugar del autor[113]. Antes de actuar, el tercero debe indagar sobre la voluntad de la persona que
va a ser afectada. Este no es el caso cuando la voluntad ha sido expresada
de manera tcita; por ejemplo, el propietario que como de costumbre, deja
abierta la puerta del jardn para que, en su ausencia, el jardinero pode y
riegue las plantas; este, al ingresar en esas condiciones, no realiza el tipo
[110] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 345.
[111] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Cdigo Penal comentado. Ob. cit., p. 132.
[112] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 414.
[113] BACIGALUPO Z, Enrique. Ob. cit., p. 134.

174

Jorge A. Prez Lpez

legal de la violacin de domicilio; porque aquel lo ha consentido mediante un acto concluyente[114].


En los casos de consentimiento presunto se requiere que quien ejecuta la accin realice un juicio hipottico acerca de lo que el titular del bien jurdico
hubiera hecho si poseyese un conocimiento adecuado de la situacin[115]. Lo
decisivo para la eficacia eximente del consentimiento presunto es la probabilidad ex ante de que el titular consentira. Incluso, no dejar de eximir aunque luego (ex post) resulte que, contra todo pronstico, el titular del bien jurdico no aprueba tal intervencin. Es decir, si, en las circunstancias mencionadas, el titular del bien jurdico manifiesta, con posterioridad a la realizacin
del hecho, su consentimiento y, contra todo pronstico, no aprueba la conducta realizada por el agente, no por ello deja este de estar exento de responsabilidad penal.
Mezger[116] seala que el consentimiento presunto no se trata de una presuncin en el sentido de la admisin subjetiva de un consentimiento, como su
denominacin podra hacer suponer, sino de una presuncin objetiva; es
decir, de la comprobacin judicial de que el lesionado habra consentido en
la accin si hubiera conocido exactamente la situacin de hecho. Por eso hemos dicho, que el consentimiento presunto, es el que se juzga que el interesado habra dado y no el que se supone; esto ltimo constituira una presuncin, que en ltima instancia, el interesado podra rectificar, lo que resulta inadmisible, tanto en el mbito de la tipicidad como en el de la antijuridicidad. Es el juzgador quien debe decidir si se dan las circunstancias del
consentimiento presunto, del mismo modo que lo hace al apreciar la concurrencia de los elementos de una figura penal o de una causa de justificacin.
El consentimiento presunto es de aplicacin diaria, para sobre todo completar el legtimo ejercicio de un derecho en la prctica de la medicina. Ejemplo: Un herido encontrado en la va pblica sin conocimiento, es llevado
a un hospital e intervenido quirrgicamente. Esas intervenciones se realizan asumiendo de antemano el consentimiento del interesado, aunque en la
prctica ni se piensa en ello, se le tiene por un hecho lgico; por lo dems,
el mdico est facultado por la ley para obrar en estos casos bajo su exclusiva responsabilidad.
El autor puede llevar a cabo la intervencin en la esfera jurdica ajena si ha
examinado detenidamente las circunstancias. Si no ha realizado tal examen

[114] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 508.


[115] COBO DEL ROSAL, Manuel. y VIVES ANTN, Toms S. Derecho Penal. Parte General. 4a ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 458.
[116] Citado por FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 251.

175

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

conforme a su deber y la intervencin contradice la verdadera voluntad del


afectado, el hecho resulta ser finalmente antijurdico. La accin de quien interviene entonces resulta justificada por el consentimiento presunto, solo en la
medida que su acto se oriente en el sentido probable de la voluntad que el titular del bien jurdico hubiera manifestado en la situacin concreta.
No debe adoptarse una actitud paternalista al determinar la presumible voluntad del individuo concernido. No se trata de precisar qu es lo mejor para l,
sino qu es lo que hubiera querido, aun cuando fuera algo no razonable, pues
el consentimiento es eficaz aunque la autorizacin dada por el titular del bien
jurdico pueda ser considerada como incorrecta o insensata; como por ejemplo: dejarse amputar el dedo meique para defraudar al seguro.
La opinin dominante se muestra partidaria de considerar al consentimiento
presunto como causa de justificacin y niega la posibilidad de considerarlo,
como ocurre con el consentimiento expreso, como causa de atipicidad por dos
razones fundamentales[117]: En primer lugar, se dice que la conformidad excluyente de la tipicidad debe ser real y no presunta; en segundo lugar, se seala que si el consentimiento presunto constituye una causa de atipicidad, debera excluir necesariamente la posibilidad de lesin del bien jurdico, exclusin que no se garantiza en estos supuestos en donde, por el contrario, subsiste la posibilidad de lesin.
Entre los partidarios de tratar el problema en el mbito de la justificacin aparecen, a su vez, dos corrientes principales[118]: para una parte de la doctrina,
el problema se puede encausar a travs del estado de necesidad, para otros,
como una causa de justificacin autnoma.
Respecto a la posibilidad de acudir al estado de necesidad, ha sealado Bacigalupo[119] que ello plantea problemas de difcil solucin, porque dicha circunstancia exige una situacin de verdadera necesidad, exige que el conflicto requiera necesariamente el sacrificio de uno de los bienes para salvaguardar el otro y, adems, que el autor haya sido ajeno a la creacin del conflicto,
requisitos ambos que no son de necesario cumplimiento en el consentimiento presunto.
Sin embargo, la posicin dominante considera que el consentimiento presunto en el caso de bienes jurdicos no disponibles (ejemplo: la vida) podr solucionarse por la va del estado de necesidad justificante[120].
[117] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 83.
[118] dem.
[119] BACIGALUPO ZAPATER, E. El consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmtica penal
espaola. En: Justificacin y exculpacin en el Derecho Penal. A. Eser, E. Guimbernat y W. Perrn
eds, Madrid, 1995, p. 123.
[120] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 829.

176

Jorge A. Prez Lpez

En la actualidad, la doctrina penal se inclina por considerar al consentimiento


presunto como una causa de justificacin autnoma, cuyo fundamento se encontrara en el riesgo permitido, tanto si la conducta se realiza en inters del
propio titular o de un tercero[121].
La eficacia justificante del consentimiento presunto descansa sobre una combinacin de tres puntos de vista segn Jescheck y Weigend[122]: En primer lugar, debe tener lugar una ponderacin de intereses en el sentido del ofendido,
en segundo lugar, debe ser realizada una presuncin objetiva acerca de cul
habra sido la resolucin ms probable de haber conocido aquella situacin y,
finalmente, hay que recurrir a la idea del riesgo permitido, de lo que se deriva
sobre todo el deber de realizar un examen minucioso. Los dos primeros criterios muestran una relacin recproca. El hecho tambin est justificado cuando posteriormente la presuncin ha resultado ser equivocada a pesar de un
examen cuidadoso de carcter objetivo; en este caso la justificacin de la intervencin descansa sobre la idea del riesgo permitido. Si, a pesar de haberse realizado el examen en las condiciones requeridas, la resolucin adoptada
yerra sobre la voluntad verdadera del titular, la causa de justificacin operar
igualmente. La omisin del citado examen o la realizacin de este de forma no
concienzuda, impide la aplicacin de la causa de justificacin.
En el consentimiento presunto deben cumplirse los requisitos que fueron exigidos para la eficacia del consentimiento real, salvo los relativos a la exteriorizacin del consentimiento, que son sustituidos en el consentimiento presunto por los exigidos al juicio de probabilidad sobre la voluntad real del afectado. La presuncin tiene que referirse al momento del hecho, siendo irrelevante la esperanza de una aprobacin posterior. Adems, el portador del bien jurdico cuyo consentimiento debe justificar el hecho debe poseer la capacidad
general de raciocinio y juicio, que habra sido necesaria para valorar correctamente el significado de la intervencin; de lo contrario hay que acudir a la voluntad presunta del representante legal[123].
Hay que distinguir dos grupos de casos en los que se plantea el consentimiento presunto[124]:
1. Colisiones internas de bienes e intereses en la esfera vital del lesionado, que tengan que resolverse a travs de una intervencin desde fuera, porque no pueda tomarse a tiempo la decisin propia.

[121] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 83.


[122] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 415 y 416
[123] Ibdem, p. 417.
[124] Ibdem, p. 415.

177

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Este supuesto se aproxima al estado de necesidad justificante (en su


modalidad de auxilio necesario), dado que tambin aqu debe ponderarse si un inters supera esencialmente al otro. La diferencia con la figura jurdica mencionada radica en que los intereses implicados corresponden a una misma persona, y la eleccin respecto a consentir ha
de hacerse por un tercero, aunque le hubiese correspondido al titular
hacerla, y en que la presumible voluntad del titular del bien jurdico resulta siempre decisiva. Ejemplos: El mdico lleva a cabo una amputacin inaplazable que salva la vida a un paciente en estado inconsciente
internado con graves heridas; la esposa abre una carta enviada a su marido ausente durante mucho tiempo para evitar que expire un plazo importante; alguien se introduce en la casa de un vecino que se encuentra
de viaje para impermeabilizar una tubera defectuosa.
2. Supuestos en donde se requiera del afectado la renuncia de intereses
propios en beneficio del autor o de un tercero. La presuncin de que
el titular est de acuerdo descansa en su escaso inters respecto a la conservacin del bien correspondiente, o en razones especiales concernientes a la persona del implicado. El afectado renuncia a sus propios interese en beneficio del autor o de un tercero. Ejemplos: Unos nios recogen fruta cada de un rbol en un ao de exceso de produccin; alguien
utiliza la bicicleta de un amigo para no perder el autobs que est por
partir; la empleada del hogar que regala a un mendigo el traje desgastado del dueo de la casa.
En la primera hiptesis se acta en inters del presunto consintiente[125]; en la
segunda, nos referimos a los casos en los que quien presume el consentimiento acta en inters propio.
En los casos de actuacin de inters propio, dado que el titular del bien jurdico
solo puede ser perjudicado y sin compensacin alguna, el consentimiento presunto no debe ser admitido salvo que se den las circunstancias determinantes
para tener la conviccin de que la vctima hubiera consentido en el caso concreto. El acto cometido es en consecuencia ilcito, salvo que se trate de un estado de necesidad[126].
Cuando se acta en inters ajeno, en la medida en que no se trata de ponderar
de manera objetiva intereses en conflicto, no es posible considerarlo como estado de necesidad.

[125] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 506.


[126] dem.

178

Jorge A. Prez Lpez

VI. Consentimiento en los delitos imprudentes


El consentimiento como causa de exencin de penalidad es aplicable no solo
a los delitos dolosos, sino tambin a los delitos culposos. La libertad de disposicin no solo se reconoce frente a acciones dolosas de terceros sino tambin,
por supuesto, frente a acciones peligrosas, y esto porque la autonoma del titular forma parte del propio concepto de bien jurdico: consintiendo el titular de
la conducta, en este caso, en la puesta en peligro imprudente, falla cualquier
afectacin punible al bien jurdico protegido. Ahora bien, es necesario que el
que consienta posea un conocimiento cierto del riesgo de producirse el resultado lesivo que genera la accin imprudente que consciente[127].
La estructura de los delitos culposos est basado en la presencia de dos elementos: el resultado lesivo y la violacin de la norma de cuidado (accin generadora del riesgo). Por lo tanto, se presenta un problema vinculado a si el
consentimiento alcanza a la conducta descuidada, a la produccin del resultado o a ambas a la vez. Compartiendo el criterio de Mir Puig[128] es suficiente
que el consentimiento se refiera a la conducta descuidada.
Sin embargo, el objeto del consentimiento no es solamente la accin del autor, sino tambin el resultado, pues este es una parte esencial del tipo. El que
el consentimiento se tenga que referir al resultado es bastante evidente en los
delitos dolosos. Por el contrario, en los delitos culposos es discutible si es que
no podra haber un consentimiento en acciones y riesgos, sin consentir simultneamente en el resultado. Pero aqu tambin puede referirse un consentimiento solamente al resultado que constituye el tipo[129].

[127] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 84.


[128] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5 ed. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 524.
[129] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 293.

179

La complicidad primaria en el Derecho


Penal peruano: es necesaria?
David ROSALES ARTICA[*]

I. Planteamiento
Cuando se aborda el tema de las formas de intervencin en un hecho punible,
por tradicin se reconoce que aquellas han de clasificarse en principales y secundarias. Dentro del primer grupo encontramos los tres modelos clsicos de
estructuracin del comportamiento penalmente relevante a ttulo de autor: la
autora directa, la autora mediata y la coautora. Por su parte, en el segundo grupo se ubican las dos reconocidas figuras que implican el tomar parte en
un hecho ajeno: la instigacin y la complicidad[1].
Sin embargo, en el marco del Derecho Penal peruano (artculo 25) y as tambin en el espaol (artculos 28 literal b y 29) legalmente se reconoce la
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestra con mencin en
Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
[1] En la actualidad, el CP peruano al igual, por ejemplo, que los Cdigos Penales alemn y espaol no
reconocen al encubrimiento como tercera forma de participacin criminal junto a la induccin y la
complicidad (primaria y secundaria). Sin embargo, no se debe olvidar que existi una tradicin legislativa, en la cual se optaba por un punto de vista contrario, es decir, concebir al encubrimiento como
forma de participacin, lo que motiv que la doctrina penal desarrollar los conceptos de participacin
propia e impropia. As, por ejemplo, ANTN ONECA, Jos. Derecho Penal. 2 edicin. Akal, Madrid,
1986, p. 454; sobre la base de la regulacin de la autora y la participacin previa al vigente CP espaol
de 1995, estableca la siguiente clasificacin: la participacin poda ser propia o impropia, la primera
agrupaba a la induccin, la complicidad necesaria y la complicidad; mientras que la segunda estaba
integrada solamente por el encubrimiento. Esta ltima figura era considerada como tal, por ser participacin despus de ejecutado el delito, o sea por no ser verdadera participacin.

A mi juicio, el encubrimiento no es una forma de participacin criminal, sino que se trata de una figura
tpica autnoma, la que se encuentra en relacin con la comisin de un hecho punible previo (artculos
404 y 405 del CP peruano). En efecto, el tipo penal de encubrimiento criminaliza la conducta de un
sujeto que pretende auxiliar al autor de un ilcito penal previo, con la intencin o finalidad de impedir
que dicho hecho pueda ser descubierto o para evitar la investigacin del mismo o para eludir la captura

181

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

existencia no de una, sino de dos formas de complicidad, diferencindose ambas por un criterio netamente cualitativo, a saber, el nivel de relevancia del
aporte del cmplice para incrementar las posibilidades de materializacin del
suceso en el cual interviene y tambin por uno de corte cuantitativo, pues
el cmplice primario, a pesar de ser un mero partcipe en un hecho ajeno,
ser castigado con la misma pena destinada o prevista para el autor; mientras
que el secundario ver disminuido prudencialmente su sancin penal. As,
en nuestro derecho positivo junto con las tres formas de autora y la instigacin se advierte la presencia de una complicidad primaria (primer prrafo del artculo 25 del CP) y una secundaria (segundo prrafo del artculo 25).
De ambas, es la primaria la que presenta mayores dificultades al momento de

del responsable del delito o incluso para posibilitar que el autor del injusto previo se beneficie de las
consecuencias econmicas del mismo.
Asimismo, el exigir que se trate de comportamientos que se realizan con posterioridad a la ejecucin,
implica entender, en sentido inverso, que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva debe
ser calificada como complicidad. En tal sentido, la esencia o naturaleza del encubrimiento radica en
intervenir en un delito con posterioridad a su ejecucin, pues tal como lo seal MEZGER, Edmundo.
Derecho Penal. Libro de estudio. Tomo III. Parte Especial. Traduccin de la 6 edicin alemana por
Conrado A. Finzi, Librera El Foro, Buenos Aires, 2001, p. 368; Lo que interesa a los fines de la diferenciacin entre participacin y favorecimiento, es por lo general, saber si el hecho precedente ha sido
consumado, ya que el encubrimiento (o favorecimiento en los trminos de MEZGER) requiere un
hecho precedente; mientras que la participacin un hecho inminente.
Por otro lado, el anlisis dogmtico del encubrimiento requiere tomar en consideracin lo siguiente:
primero, las conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante comportamientos posejecutivos estn ntimamente relacionadas a la existencia de un hecho previo, el que constituye un delito. En
segundo lugar, el hecho previo debe de haber alcanzado el nivel de ser un hecho tpico y antijurdico,
aunque no culpable, es decir, se requiere la presencia de una accesoriedad limitada (acerca de la relevancia de la accesoriedad en el encubrimiento, Cfr. GILI PASCUAL, Antoni. Consideraciones sobre
el concepto de accesoriedad en el encubrimiento. En: CPC. N 61. Edersa, Madrid, 1997, p. 183),
toda vez que la imputacin personal o culpabilidad es una cuestin que compete a cada sujeto. De esta
manera, en el supuesto en el que falte esta atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen
en un hecho antijurdico, esta solamente puede afectarle a l y no romper la relacin que existe entre el
hecho y los dems intervinientes. En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el
agente que favorece conozca que con su conducta est buscando encubrir la comisin de un hecho ilcito (previo) cometido por un tercero (en doctrina se suele considerar que el conocimiento que se exige al
encubridor, no precisa ser un conocimiento cabal del hecho, pues basta con que este comprenda, como
lmite inferior, los rasgos esenciales del hecho previo que se quiere encubrir), es decir, que se requiere
intencionalidad en el encubridor, adems de la presencia del elemento subjetivo animus adjuvandi y la
ausencia de un nimo de lucro, toda vez que la conducta de auxilio a los autores o cmplices para que
se beneficien del provecho o producto del delito, pero que es realizada con dicho nimo lucrativo, nos
colocara ante la figura de un delito de receptacin. Finalmente, se debe tener en consideracin, que el
encubridor no debe de haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cmplice (de donde
se colige que la figura del autoencubrimiento es impune), ni que su intervencin en la etapa posterior al
delito tal como seala la doctrina mayoritaria haya sido pactada previamente, de tal manera que permita un perfeccionamiento de la consumacin del hecho delictivo previo. Cfr., para ms detalles, mis
estudios Configuracin tpica del delito de encubrimiento real. En: Revista Jurdica del Per. Tomo
81. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 159-168 y Consideraciones en torno al bien jurdico protegido
en los delitos de encubrimiento. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 109. Ao 13. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, pp. 199-207.

182

David ROSALES ARTICA

gestionar su concrecin, siendo diversos los intentos desplegados hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia penales a tales efectos. Ello es as, porque nos encontramos siguiendo en esto a Prez Alonso ante una figura de
intervencin criminal que parece estar a mitad de camino entre la autora y la
participacin[2].
El trasfondo de la reconocida ausencia de claridad existente alrededor de la
composicin de la complicidad primaria mayormente planteada en la doctrina espaola es el debate por conocer si nos encontramos ante una figura autnoma o simplemente residual. En efecto, lo que hay detrs de las voces discordantes respecto a la existencia de la complicidad primaria y de su mantenimiento en el derecho positivo, es el intento de buscar razones slidas que permitan dotarle de fuerza y estabilidad a dicho tipo de intervencin en un hecho
punible y, a partir de ello, conocer la forma de su estructuracin. Sin embargo, hay que precisar que ninguno de los muchos intentos destinados a tal finalidad han ofrecido respuestas que puedan aclarar el panorama, estando an
el horizonte bastante brumoso; pues a mi parecer la respuesta a la interrogante sobre la naturaleza de la complicidad primaria se encuentra ms all de
los parmetros ontologicistas con los que constantemente busca ser explicada, siendo necesario un cambio de perspectiva metodolgica.
Ahora bien, constituyendo un dato cierto que la complicidad primaria es legalmente reconocida por citar algunos casos en el derecho positivo peruano y espaol, lo primero que se demanda de lege lata es establecer una delimitacin
de aquella frente a la coautora (limitacin mxima) y tambin en relacin con
la complicidad secundaria (limitacin mnima). As, por ejemplo, si se pregunta si es coautor, cmplice primario o secundario, el empleado X que le entrega a
los sujetos Y y Z una copia de las llaves de la casa de sus patrones, a fin de que
estos puedan ingresar a sustraer un importante botn, el que ser compartido con
el desleal trabajador X; lo primero que debera analizarse es si la conducta de X
puede subsumirse o no como un supuesto de coautora.
En tal sentido, corresponde recordar el tratamiento actual y dominante de la
coautora como dominio del hecho funcional, es decir, que alguien es coautor,
cuando toma parte junto con otros en la realizacin de un hecho punible a partir de la divisin del trabajo e interviene durante la fase de ejecucin de este
con un aporte esencial o relevante desde un punto de vista objetivo para su
materializacin, el cual le permite, asimismo, coconfigurar de forma plena el
s y el cmo de la infraccin penal, cuya base se encuentra en la existencia de
un acuerdo comn o decisin conjunta en el marco de un plan global delictivo
[2] PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal.
Comares, Granada, 1998, p. 327.

183

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

destinado a la realizacin de determinado tipo penal. De esta manera y por


exclusin el aporte de un sujeto que no se encuentre dentro de la forma de
composicin del dominio del hecho funcional y no comparta las caractersticas mencionadas, no permitir catalogar a aquel como coautor, sino como
mero partcipe (instigador o cmplice) en un hecho ajeno. As, en nuestro
ejemplo, el empleado X al no participar de determinados elementos propios
del dominio del hecho funcional (v. gr., no interviene durante la fase ejecutiva
del ilcito), no puede ser coautor, quedando solamente la posibilidad de darle
un tratamiento penal a ttulo de cmplice primario o secundario.
Precisamente, a continuacin vamos a presentar la manera en la que ambas
formas de complicidad criminal punible son diferenciadas a nivel doctrinal y
jurisprudencial, ya sea en el Derecho Penal nuestro o el espaol.

II. La complicidad delictiva


1. La accesoriedad de la participacin criminal

A nivel de la doctrina penal, es usual sostener que las formas de participacin


tradicionales como la induccin y la complicidad, entraan la intervencin de
determinados sujetos en un hecho ajeno, es decir, se trata de comportamientos accesorios al principal llevado a cabo por el autor, lo que permite considerar la actuacin de los partcipes como un agregado[3]; pues como ha puesto de
manifiesto Bockelmann, la participacin es, necesariamente, accesoria; es decir, dependiente de la existencia de un hecho principal. Esa accesoriedad no es
producto de la ley, ella est en la naturaleza misma de la cosa. Complicidad e
instigacin presuponen conceptualmente algo al cual se prestan[4].
La reconocida naturaleza accesoria de la participacin criminal, se encuentra
estrechamente vinculada a los planteamientos de Karl von Birkmeyer. Para
este autor, las conductas de participacin por s solas consideradas equivalen, objetiva y subjetivamente, a meros actos preparatorios y son iguales
que estos, jurdico-penalmente irrelevantes, en tanto el legislador no los convierta excepcionalmente en delicta sui generis, en tal sentido, los partcipes
[3] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte
General. 2 edicin, Editor Rafael Castellanos, Madrid, 1986, p. 507.
[4] Cfr. BOCKELMANN, Paul. Relaciones entre autora y participacin. Abeledo-Perrot, Madrid, 1960,
p. 7; PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de accesoriedad.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 326; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 2 edicin, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 622; DONNA, Edgardo Alberto. La autora y la participacin criminal. 2 edicin, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 92.

184

David ROSALES ARTICA

siempre toman prestada su punibilidad de la conducta delictiva ajena[5].


Efectivamente, la participacin entraa la intervencin en una infraccin penal, con un comportamiento cuya relevancia jurdico-penal depende de forma
completa y exclusiva de la conducta que realice el autor. A partir de ello, la
doctrina dominante se decanta por admitir la vigencia del principio de accesoriedad, el cual cumple una funcin de garanta, pues exige que la responsabilidad criminal de todo partcipe se establezca una vez comprobada la existencia de un hecho ajeno o lo que es lo mismo, se requiere dependencia en la
conducta del partcipe respecto a la conducta del autor[6]. En efecto, una de las
mayores ventajas que ha ofrecido el principio de accesoriedad desde su formulacin, es el permitir limitar el mbito de lo jurdico-penalmente relevante y, de esta manera, hacer que el tratamiento de la intervencin en el delito
se articule adecuadamente con los postulados del Derecho Penal propio de un
Estado de Derecho, no tanto porque conlleve un recorte del nmero de las figuras penales, sino porque establece claramente que donde no exista un hecho principal, no ser posible configurar la participacin. En tal sentido, su
significado principal es el de definir estrictamente el campo de lo punible[7].
De esta manera, la participacin criminal ha de implicar la conformacin de
un tipo de responsabilidad indirecta o vicarial[8], en tanto, se trata de un concepto secundario o de referencia frente a la autora. Por consiguiente, no hay
participacin sin referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa[9].
Con tal entendimiento de la accesoriedad, lo que se pretende es hacer notar
que la justificacin y la determinacin de la punibilidad del partcipe dependen de la conducta del autor principal del hecho delictivo, de manera que puede sostenerse la inexistencia de algn tipo de responsabilidad autnoma para
la participacin. Esto significa, que la responsabilidad jurdico-penal se traslada de los autores a los partcipes, lo cual significa que la responsabilidad
de estos ltimos no se mide segn el hecho cometido, sino conforme al hecho del autor o de los autores principales. As lo han expresado tambin Jescheck/Weigend, al sealar que: la participacin no es portadora por s misma del pleno contenido de injusto, sino que lo adquiere del hecho ajeno[10].
[5] Citado por GMEZ GONZLEZ, Orlando. Participacin criminal: Anlisis doctrinal y jurisprudencial.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 118.
[6] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 623.
[7] Cfr. GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., pp. 127-129.
[8] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 239.
[9] Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos M. (Director) y PREZ ALONSO, Esteban J. (Coordinador). Derecho
Penal. Parte General. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 729; BLANCO CORDERO,
Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en el delito.
Comares, Granada, 2001, p. 16.
[10] JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin
de Miguel Olmedo Cardenete. 5 edicin, Comares, Granada, 2002, pp. 706-707.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En tal sentido, sobre la base de su origen e inspiracin liberal, el principio de


accesoriedad de la participacin se constituye como factor exclusivo de limitacin de la responsabilidad jurdico-penal[11], ya que las conductas de los partcipes no poseen autnomamente relevancia penal alguna, sino que su rgimen jurdico se encuentra en estricta dependencia o subordinacin con el hecho principal (el hecho punible) en el que han tomado parte; lo que supone,
asimismo, reconocer que los partcipes actan en hechos ajenos y que, por tal
motivo, no se les imputa aquellos como propios[12] (afirmacin que no compartimos). En efecto, la participacin es frecuentemente caracterizada de forma negativa, bsicamente porque el partcipe no ejecuta la accin tpica. De
ah que el principio de accesoriedad[13], sirva para demostrar que el castigo
de la participacin obedece nica y exclusivamente a una extensin de la
punibilidad.
Ahora bien, la afirmacin de que el carcter accesorio de la participacin criminal es su elemento identificador, ha llevado de forma general y frecuente a
la doctrina de la intervencin en el delito, a asociar la idea de la dependencia
del hecho del partcipe con respecto al del autor o denominado tambin hecho principal[14]. Por tal motivo, para la dogmtica penal se convirti en tarea
imprescindible determinar cules son los requisitos mnimos que debe cumplir aquel, para que tambin el partcipe pueda ser considerado responsable
penalmente; pues, como afirma Gmez Gonzlez, el s y el cmo de la responsabilidad del partcipe se rigen bsicamente con relacin a la calidad del
hecho principal[15].
La mayor parte de las opiniones doctrinales establece que para relacionar adecuadamente el hecho del autor con el del partcipe, concurrentes en la realizacin de un ilcito penal, es imprescindible efectuar un doble anlisis. Dicho
examen debe tomar como referencia, no solo el grado de desarrollo necesario
e indispensable que debe alcanzar el suceso principal para que el hecho punible del autor desencadene la punibilidad de los partcipes (que se denomina accesoriedad cuantitativa); sino tambin se debe exigir la determinacin
de los elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que deben constituir objeto de referencia para las conductas de participacin (que se
[11] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 336; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit.,
p. 703.
[12] Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel. La induccin como forma de participacin accesoria. Edersa,
Madrid, 1999, p. 212.
[13] Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8 edicin, de F, Montevideo-Buenos Aires,
2008, p. 398, prr. 34; quien ha precisado que se trata del principio supremo de la teora de la participacin.
[14] Cfr. ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 729.
[15] GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., p. 129.

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David ROSALES ARTICA

designa como accesoriedad cualitativa). Con ambos criterios, lo que se pretende es fijar las pautas necesarias para saber a partir de qu momento o instante existe una participacin relevante jurdico-penalmente[16]. A continuacin, vamos a indagar en el contenido de ambos factores de limitacin la responsabilidad de los partcipes.

1.1. La accesoriedad cuantitativa o externa de la participacin


La denominada accesoriedad cuantitativa es la que toma en consideracin
las fases o el grado de desarrollo o lesividad alcanzado por el hecho principal, para que una conducta de participacin sea relevante penalmente. Es opinin dominante, que esta forma de accesoriedad requiere que el hecho principal haya comenzado a ser ejecutado por el autor (lmite cuantitativo mnimo[17]), para que tambin al partcipe se le pueda responsabilizar penalmente,
sin que ello signifique, adems, que se exige tambin la consumacin del delito. En efecto, solo se castigar la participacin cuando el autor ha llegado con
su propia actuacin a una etapa de ejecucin que se considera ya injusto punible, es decir, ha arribado a la fase de tentativa[18] (artculo 16 del CP peruano). De esta manera, si el hecho delictivo se ha realizado totalmente, el partcipe tendr que responder por su intervencin en un delito consumado; mientras que si el delito no ha llegado a consumarse, responder por su participacin en un delito intentado. Sin embargo, si la accin principal ni siquiera ha

[16] Para SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participar en el hecho ajeno. Sobre la posibilidad de la
autonoma interna y externa de la participacin. En: Ilcito personal y participacin. 2 edicin, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001, pp. 59-61 y 90; estas dos nociones de la accesoriedad se encuentran relacionadas,
pero no se identifican. Adems, a partir de la posicin que este autor defiende y que se enmarca bajo la
idea de la autonoma de la participacin, llega a sostener que: desde el punto de vista de una teora de
la responsabilidad que se base en el quebrantamiento de una norma de conducta que sirve de modelo del
contacto social, ni una ni otra forma de accesoriedad tiene razn de ser. Construida que sea la norma
dirigida personalmente al partcipe, l infringe el precepto por su comportamiento individual.
[17] Cfr. ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 730.
[18] En este sentido, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras - Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2 edicin.
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 803 prr. 19; quien indica que: Como ya en la coautora, tambin en la
participacin se unen las aportaciones de todas las personas en un suceso delictivo que recorre unitariamente los estadios de la preparacin y de la tentativa (consideracin global), es decir, no separadamente para cada interviniente (consideracin individual). Aun cuando un interviniente haya realizado
enteramente su aportacin, para l solo existir tentativa cuando el suceso delictivo en su conjunto
haya alcanzado el grado de tentativa. As pues, se trata a todas las aportaciones conforme al progreso
cuantitativo del hecho en su conjunto, es decir, como si un solo autor lo ejecutara todo.
Cfr., tambin, ROBLES PLANAS, Ricardo. La Participacin en el delito: Fundamento y Lmites.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175; para quien la accesoriedad cuantitativa hace referencia
a que el castigo de la participacin depende de la continuacin por parte del autor de la accin que ha
realizado el partcipe.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sido intentada, su responsabilidad carecer de un objeto real de referencia[19],


pues como con razn han expresado Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, se
participa puniblemente en la ejecucin, no en la preparacin de esta[20].
Efectivamente, el partcipe interviene en un hecho injusto solo cuando el autor inicia con los actos ejecutivos de un delito, tomando en consideracin que
la responsabilidad penal lo es por el hecho. Precisamente, tal requerimiento
impide calificar como participacin criminal, aquellos actos de colaboracin
o favorecimiento que se lleven a cabo durante la etapa de preparacin de un
ilcito penal. As, por ejemplo, si un sujeto le entrega a otro un revlver para
que este mate a su esposa, tal acto no ser complicidad hasta el momento en
que el autor d comienzo a la ejecucin del homicidio. La accesoriedad cuantitativa, entonces, es un requisito derivado del principio del hecho que debe
respetar todo Estado de Derecho[21].

1.2. La accesoriedad cualitativa o interna de la participacin[22]


Esta accesoriedad hace referencia a los elementos del delito que deben concurrir en el hecho principal llevado a cabo por al autor, para que se pueda
constituir en el objeto de referencia ms adecuado de las conductas de participacin criminal. A fin de establecer el grado de dependencia en que necesariamente se encuentra el hecho del partcipe con el ejecutado por el autor
principal, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias nacional[23] y extranjera[24]

[19] MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 463 53 N 2.
[20] OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 425. As tambin, GMEZ GONZLEZ.
Ob. cit., p. 115.
[21] Cfr. ROBLES PLANAS. Ob. cit., p. 221.
[22] En la doctrina penal peruana, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Grijley, Lima, 2006, pp. 498-501 prrs. 1108-1116; desarrolla la accesoriedad cualitativa bajo el principio de accesoriedad; mientras que la cuantitativa lo hace dentro del, por l denominado, principio
de exterioridad. De la lectura del texto de este autor, parece que se trata simplemente de un asunto de
definiciones, pues refiere que lo que desarrollaremos aqu como principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo la denominacin de accesoriedad cualitativa, mbito interno de la accesoriedad,
estructura interna del delito, entre otras.
[23] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 584;
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. 1 reimpresin de la 3 edicin, Grijley, Lima, 1999, pp. 350 y 352; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2008, p. 331; VILLAVICENCIO TERREROS. Ob.cit., p. 499 prr.
1110; BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Derecho Penal peruano. Ediciones jurdicas Unife, Lima, 2004,
pp. 419-420; ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista editores, Lima, 2004, p. 193.
[24] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 255; BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte General. 5 edicin. Akal, Madrid, 1998, pp. 379-380; GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., pp. 127 y
131; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., pp. 208 y 215; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO.
Ob. cit., p. 509; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 731; BUSTOS RAMREZ,

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David ROSALES ARTICA

han adoptado una de las cuatro formas de accesoriedad que fueran


planteadas por Max Ernst Mayer [25], esta es la denominada accesoriedad
Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Trotta,
Madrid, 2006, p. 407.
[25] Para este autor, junto con la accesoriedad limitada, los otros criterios que conforman el esquema del
principio de accesoriedad vigente hasta hoy y que, por su propia esencia, es graduable son:
a) Accesoriedad mnima.
De acuerdo con esta, el hecho principal solo requiere ser tpico. Por consiguiente, la participacin
ser punible aun en los casos en los que concurra una causa de justificacin.
Esta propuesta es criticable, pues se tratara de un criterio excesivo que desconoce que la tipicidad
es solo un indicio del injusto (ratio cognoscendi). Efectivamente, la aceptacin de la accesoriedad
mnima implicara arribar a conclusiones errneas, pues se ampliara la punibilidad de los partcipes a hechos que si bien son tpicos, no necesariamente han de resultar ser contrarios a Derecho
(v. gr., castigar por participacin criminal a quien prest a otro un bate de bisbol para que se defienda del asalto del cual era vctima). Asimismo, para los partidarios de la teora de los elementos
negativos del tipo, la adopcin de la accesoriedad mnima entraa que no se configura causa de
justificacin alguna, pues el comportamiento del autor sera atpico si eso ocurriera. Cfr. OCTAVIO
DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 507.
En la doctrina espaola, CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. III.
4 reimpresin de la 1 edicin, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 229-230; se afilia al planteamiento de la
accesoriedad mnima por considerarlo coherente con la concepcin personal de lo injusto y por no
suponer la admisin de un tipo de lo injusto independiente de la participacin, ni la consideracin de
la participacin como un delito autnomo. Para salir al frente de las crticas que sostienen que con la
accesoriedad mnima la participacin sera punible incluso en los supuestos donde concurre una causa
de justificacin, CEREZO aclara que: la conducta del partcipe es lcita no solo cuando concurre en
ella una causa de justificacin, sino tambin cuando concurre una causa de justificacin en la conducta
del autor y el partcipe lo sabe. En ese caso falta en la conducta del partcipe el desvalor de la accin.
b) Accesoriedad extrema.
En la doctrina penal se le denomina tambin accesoriedad mxima. Cfr. BUSTOS RAMREZ
y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 409; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO.
Ob. cit., p. 731; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 230; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., p. 206; LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director), LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 1. Bosch,
Barcelona, 2007, p. 405.
La accesoriedad extrema imper por un prolongado tiempo en las relaciones entre la autora y la
participacin. Se debe recordar que hasta el ao 1943, la accesoriedad mxima o extrema tuvo
vigencia en Alemania, ello debido a que en el modelo causalista imperante por entonces, el dolo
radicaba en la culpabilidad y su presencia era imprescindible a efectos de fundamentarla. Quienes
entendan la punibilidad de la participacin sobre la base de este criterio, requeran que el autor
haya obrado tpica, antijurdica y culpablemente, esto es, con responsabilidad plena, salvo el supuesto de concurrencia de una excusa absolutoria.
En la doctrina penal, MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 487 y 488 53 N 97; se muestran
como partidarios de la vigencia de la accesoriedad extrema. Sealan que: el linde de la accesoriedad limitada est ubicado demasiado bajo, siendo lo correcto plantear respecto del hecho principal mayores exigencias que las requeridas por la doctrina dominante. En tal sentido, la comisin
de una accin tpica antijurdica no es suficiente. Adems de ello, el autor principal debe haber
actuado con responsabilidad por el hecho. La posibilidad de la participacin se debe descartar en
todos los casos en que el autor principal haya actuado en una situacin de necesidad reconocida y
fundante de la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma y, por ello, sin responsabilidad.
Asimismo, tambin en la doctrina extranjera, Jakobs es uno de los principales partidarios de la accesoriedad extrema. Por su parte, a nivel de la doctrina peruana, este planteamiento es seguido por

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

limitada[26] de la participacin. De acuerdo con esta, para la punibilidad de


la participacin se tiene que haber configurado un injusto, esto es, un hecho
principal tpico y antijurdico.
GARCA CAVERO. Ob. cit., p. 586. Para este autor, la accesoriedad cualitativa implica que el autor
haya llevado a cabo un hecho tpico, antijurdico y culpable (accesoriedad extrema); pues como el
hecho debe expresar un sentido comunicativo de vulneracin de la norma penal, el autor debe haber
quebrantado su rol de ciudadano, lo que presupone evidentemente la capacidad de culpabilidad del
autor. De esta manera, si quien lleva a cabo la ejecucin del hecho principal es un inculpable, el
hecho podr reconducirse al que facilita la ejecucin como una autora mediata siempre que se le
asigne la competencia por lo que realice el inculpable.
La principal crtica que se le ha planteado a la accesoriedad extrema, es que la exigencia de que concurra culpabilidad en el autor del ilcito penal se torna excesiva (sobre todo cuando se han superado
las teoras basadas en la participacin en la culpabilidad) y problemtica. As, en los casos en los que
se ayudaba o instigaba a un enajenado o a un menor de edad a la realizacin de un delito, no se configuraba un hecho principal, con lo cual no haba autor ni tampoco poda haber partcipe. De ah que
las razones que puedan exculpar la conducta del autor, no son de aplicacin tambin al partcipe, pues
la presencia de una causa de exclusin de la culpabilidad es un factor de naturaleza eminentemente
personal y no tiene por qu afectar al acto tpico e injusto en el cual el partcipe ha colaborado. Por lo
cual, si un menor de edad comete un delito contando con la complicidad de un sujeto imputable, se
puede afirmar que se ha realizado un actuar injusto a pesar de que quien lo cometi no sea declarado
culpable, con lo cual no recae impunidad en quien intervino sin ser menor de edad. En este sentido,
CEREZO MIR. Ob. cit., p. 228; ha expresado rotundamente que: la participacin es participacin en
lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad. Vase tambin, MIR PUIG. Ob. cit., p. 402
prr. 31; BACIGALUPO. Ob. cit., p. 381. Estos autores consideran que la culpabilidad es una cuestin
personal de cada sujeto y, por lo tanto, que falte esa atribucin en uno de los que toman parte en un
ilcito penal solo puede afectarle a l. De esta forma, no se quiebra la relacin entre el hecho y los
dems sujetos que colaboran a su realizacin, si a tales sujetos s se les puede atribuir tal vnculo.
c) Hiperaccesoriedad.
Segn ha puesto de manifiesto BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. La comunicabilidad de las
circunstancias y la participacin delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 133-134; por lo general, esta
forma de accesoriedad ha estado sometida a dos tipos de interpretaciones: por un lado, se dice que
se configurar cuando la punibilidad del partcipe requiere que la conducta del autor sea tpica,
antijurdica, culpable y adems punible. Se trata bsicamente de una dependencia respecto de las
condiciones que determinan la punibilidad del autor. Por otro lado, tambin se la ha entendido
como sometimiento del partcipe a las cualidades personales del autor, de tal manera que las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal tambin benefician o
perjudican al partcipe.
De la misma forma a lo sealado para la accesoriedad extrema, se puede expresar aqu tambin que
el requerimiento de culpabilidad y punibilidad en el autor de una infraccin penal como condicin
para la punibilidad del partcipe es exagerado, pues ambos factores poseen una naturaleza eminentemente personal y no tienen por qu afectar al acto tpico e injusto en el cual ha intervenido el
partcipe. Inclusive, el requerimiento de punibilidad puede estar ausente, por ejemplo, cuando sea
preciso el cumplimiento de una condicin objetiva de punibilidad. Por ltimo, tampoco cabe hacer
depender la responsabilidad del partcipe de las circunstancias agravantes o atenuantes que inciden
en el autor, pues estas solo afectan a aquellos sujetos en quienes concurran (artculo 26 CP peruano).
No obstante, debe reconocerse que esta afirmacin no toma en consideracin necesariamente lo que
ocurre cuando las circunstancias personales han pasado a constituir parte del injusto, como sucede,
por ejemplo, en el parricidio. Las consideraciones sobre este problema no pueden ni pretenden ser
abordadas en este estudio. Al respecto, BUSTOS RAMREZ. Ob. cit., pp. 475-477.
[26] En doctrina se le denomina tambin accesoriedad media. Cfr., QUINTERO OLIVARES. Ob. cit.,
p. 623.

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David ROSALES ARTICA

Una de las principales consecuencias a las que se arriba con el empleo del criterio de la accesoriedad limitada que aparentemente se adapta mejor al derecho positivo peruano es que posibilita evitar la impunidad del partcipe,
cuando el injusto penal ha sido realizado por un inimputable (en aquellos supuestos en los que no cabe la autora mediata). Asimismo, impedir punir a
quien toma parte en un hecho justificado e incluso, como ha manifestado Bustos Ramrez, se salvan las contradicciones tanto de la accesoriedad mxima
como la mnima, la primera porque utiliza un presupuesto que va ms all de
lo que es un injusto (un delito) y la otra porque parte de algo que todava no
es un injusto (delito)[27].

2. La complicidad

A partir de lo sealado en el apartado anterior, puede vlidamente sostenerse que por naturaleza y esencia[28], la complicidad implica un comportamiento complementario. Segn ha indicado Roxin, el criterio central de la complicidad es designado a travs de la nocin de prestacin[29], la que entraa la contribucin o el auxilio, anterior o simultneo, que ha sido til para
la ejecucin de un delito[30]. Asimismo, como ha manifestado acertadamente Khler, a diferencia de la coautora determinada mutuamente y la instigacin determinada unilateralmente, la complicidad requiere de la autnoma decisin adoptada por el autor principal[31]. En efecto, para la opinin doctrinal
dominante el cmplice pone su aporte solo como medio subordinado al hecho ajeno, incluso cuando es indispensable en el caso concreto[32]. En tal sentido, podra manifestarse que la complicidad consiste en apoyar la realizacin
de un hecho punible por parte de otro, siendo los requisitos para que pueda
[27] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1 reimpresin de la 4
edicin. PPU, Barcelona, 1994, p. 474.
[28] Cfr. GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 339.
[29] Cfr. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat.
Beck, Mnchen, 2003, p. 192 26 N 183.
[30] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 628; GARCA CAVERO. Ob. cit., p. 591.

En doctrina, es posible encontrar variadas definiciones sobre la complicidad: (l)a complicidad es circunscrita por el legislador en el 27 como la prestacin de auxilio dolosa a un hecho tpico, antijurdico
y doloso (ROXIN. Strafrecht. Band II. p. 192 26 N 183); cooperador o cmplice, en sentido amplio,
es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso (BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387);
cmplice, en sentido amplio, es quien coopera dolosamente en la realizacin de un hecho doloso
cometido por otro (DONNA. Ob. cit., p. 107); (l)a complicidad es la forma subordinada de fomento
(fomentar) a la resolucin autodeterminada de otro de cometer un delito, ya sea en su preparacin
o ejecucin (KHLER, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, Heidelberg, Springer-Verlag,
New York, 1997, p. 532); complicidad es la cooperacin dolosa en un hecho punible cometido dolosamente por otro (MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 50 N 1).
[31] KHLER. Ob. cit., p. 532.
[32] dem.

191

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

configurarse: la concurrencia del principio de accesoriedad y la actuacin


dolosa del cmplice.
Ahora bien, desde el punto de vista de la composicin objetiva de la complicidad (y vale lo mismo para la complicidad primaria y secundaria), esta se caracteriza por tratarse de actos de colaboracin fsicos o psquicos y anteriores
o simultneos que se prestan para contribuir, favorecer y asegurar la ejecucin
de un hecho punible por parte del autor. Hay que precisar, empero, que ninguno de los preceptos legales destinados a regular la complicidad delictiva,
hacen referencia a la naturaleza de los medios que se emplean para colaborar
con el autor. No obstante ello, a nivel de la doctrina penal se reconoce que tienen cabida no solamente aquellos de naturaleza material, sino tambin es posible incluir adems los psquicos[33]. Respecto a los primeros, se sostiene que
se pueden resumir en el hecho de dar o hacer algo, esto es, la entrega de determinados instrumentos tiles para la realizacin del delito (por ejemplo: armas, explosivos, escaleras, etc.) o cumplir determinada funcin asignada (por
ejemplo: actuar de campana). En lo que concierne a los segundos[34], estos
pueden consistir en reforzar la decisin ya adoptada por el autor o brindar informaciones beneficiosas, en tanto, facilitan o posibilitan la realizacin del
hecho punible (por ejemplo: indicar donde se guardan joyas o dinero, cmo
abrir cajas fuertes, la prestacin de consejos o la asesora tcnica o profesional). A pesar de la notoria distincin entre ambas formas de colaboracin, es
preciso sealar que en la prctica es posible que unos y otros medios aparezcan tan juntos que sea difcil diferenciarlos. As, por ejemplo, cuando un sujeto (cmplice) entrega a otro (autor) un instrumento, el cual si bien este ltimo
no usa, empero refuerza su decisin de cometer el ilcito penal[35].
No podemos dejar de mencionar aqu, que constantemente se plantean problemas en torno a la denominada complicidad psquica, es decir, aquella que
consiste en dar consejos o nimos al autor o incluso acompaarle durante la
[33] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387; OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p.
546; DONNA. Ob. cit., p. 108; BLANCO CORDERO. Ob. cit., p. 18; MUOZ CONDE, Francisco y
GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 444; BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 413; ZUGALDA
ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 739; WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Parte
General. 11 edicin. 4 edicin castellana. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 143; MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 452
y 453 52 N 6; JAKOBS. Ob. cit., p. 813 prr. 36; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., pp. 744-745;
STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal. Parte General I. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.
427 prr. 157; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 348; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte General. 5 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 760.
[34] DONNA. Ob. cit., p. 108; denomina la prestacin de una colaboracin no material como complicidad
intelectual o psquica.
[35] Cfr. MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 52 N 2.

192

David ROSALES ARTICA

comisin del delito (es claro que no podra admitirse complicidad, cuando un
sujeto con su comportamiento genera la resolucin criminal en otro, pues esto
sera induccin), con la finalidad de reforzar la decisin que ya ha tomado el
autor. Al respecto, habr que reconocer su configuracin solo en aquellos casos en los que dicha complicidad es causal respecto de la realizacin del resultado. Ello ocurrir, por ejemplo, en el supuesto en el cual el nimo del potencial autor de un delito hubiese disminuido respecto a la realizacin del mismo, si no hubiese contado con el apoyo psicolgico de otro sujeto (el cmplice). Empero, como sostiene la doctrina dominante, no habr complicidad psquica en aquellos supuestos en los cuales el autor hizo caso omiso a las indicaciones recibidas o le sobraba valor para cometer el delito[36]. Aqu no habr
complicidad, pues a decir de Cerezo Mir, la cooperacin exige que la conducta sea, al menos, una condicin de la forma concreta de realizacin de la
conducta delictiva[37].
Desde la ptica de la composicin subjetiva de la complicidad, habra que indicar segn el artculo 25 del CP peruano que esta es netamente dolosa, en
la medida que se exige que el cmplice conozca que presta un aporte para la
realizacin de un hecho punible[38]. No se exige certeza en el conocimiento,
por lo que basta con un dolo eventual[39]; mientras que el simple error sobre el
significado de su intervencin impedir configurar un comportamiento doloso, pues aquel no actuar en el sentido de la norma que incrimina la complicidad. Asimismo, cabe indicar que el alcance del dolo del cmplice determinar tambin el lmite de su responsabilidad. De ah que dicho elemento subjetivo, debe estar en conexin con su propio acto de colaboracin (favorecimiento), as como con la ejecucin del hecho principal, por lo que el dolo debe ser
doble[40]. En tal sentido, se sostiene que el partcipe no puede responder por el
exceso (cuantitativo o cualitativo) del autor con base en el principio de culpabilidad, dado que dicha extralimitacin no est abarcada por el dolo del partcipe[41]. Efectivamente, en lo que concierne al exceso cuantitativo, el cmplice no responde por la parte que va ms all del hecho principal; mientras que
el exceso cualitativo del autor, hace impune cualquier aporte del cmplice[42].
[36] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 231.
[37] dem.
[38] Desde nuestro punto de vista, el dolo implica la decisin por no evitar un acto lesivo para intereses
ajenos, tomada sobre la base del conocimiento de la realizacin de un hecho relevante para el Derecho
Penal. Cfr. ROSALES ARTICA, David. Concepto normativo del dolo en el Derecho Penal. En:
Gaceta Penal N 6. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 83.
[39] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., 234; CRDOBA RODA y RODRGUEZ MOURULLO. Comentarios al
Cdigo Penal. Ob. cit., p. 895; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748; MIR PUIG. Ob. cit., p. 417, prr. 90.
[40] Cfr. JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748.
[41] ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 732.
[42] Cfr. MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 460 52 N 34 y 35.

193

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Es por ello que se afirma que el cooperador responde hasta donde se extienda su voluntad[43].
Por otro lado, no es necesario que el autor sepa de la ayuda que se le presta[44]
(se trata del supuesto denominado como complicidad clandestina[45]); empero, distinto es lo que sucede si un sujeto desconoce o ignora que presta una
ayuda efectiva para la realizacin del hecho punible. En este supuesto, indica la opinin doctrinal dominante[46], no hay complicidad, pues la complicidad imprudente no es punible conforme a nuestro Derecho vigente. En efecto,
de acuerdo con nuestro derecho positivo, el cmplice no puede actuar de forma culposa[47], pues se requiere que conozca que toma parte en la ejecucin de
un delito. Si dicho dato intelectual est ausente, no ser cmplice. Ello, claro
est, sin perjuicio de que, de ser el caso, se le pueda hacer responsable individualmente por la conducta imprudente llevada a cabo, circunstancia en la que
deber responder como autor y no como cmplice, en tanto, en los delitos imprudentes se sostiene mayoritariamente no es posible diferenciar entre autora culposa y complicidad culposa, pues como ha puesto de manifiesto Quintero Olivares, el tipo de delito imprudente encuentra su esencia en la infraccin
de la norma de cuidado en el sentido que quera evitar la norma protectora. Eso
permite, ante todo, concebir imprudencias de diferentes personas a la vez,
relacionadas con el mismo suceso, pero no la ayuda de una a la imprudencia de otra, ya que cada cual infringe su propia norma de cuidado[48]. En
la misma lnea, tampoco sera posible aceptar la complicidad dolosa en un delito culposo, pues como el cmplice tendra un dominio superior al autor inmediato (el sujeto imprudente), se reconducira este tipo de supuestos a la autora
mediata[49], por la utilizacin de un sujeto que acta como instrumento.
[43] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387.
[44] JAKOBS. Ob. cit., p. 817, prr. 42.
[45] Cfr. JESCHECK, WEIGEND. Ob. cit., p. 744; DONNA. Ob. cit., p. 107; MAURACH, GSSEL y
ZIPF. Ob. cit., p. 454 52 N 7; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 344.
[46] MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 417 y 452 50 N 65 y 52 N 1; CEREZO MIR. Ob. cit.,
p. 236.
[47] Para ROBLES PLANAS, Ricardo. Participacin en el delito e imprudencia. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 1. Grijley, Lima, 2000, p. 333; s es configurable la complicidad
imprudente, pues si se toma a la prohibicin de regreso como criterio de imputacin objetiva y criterio
a partir del cual se ha de decidir la relevancia jurdico-penal de los actos externamente neutrales, este
instituto dogmtico va a regir con independencia de si el interviniente ha obrado de forma dolosa o
imprudente, de manera que bien puede tener lugar la participacin imprudente en un delito doloso, as
como la participacin dolosa o imprudente en un delito imprudente, siempre que pueda afirmarse que
el partcipe ha coconfigurado el hecho tpico.
[48] QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 625.
[49] BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 412; ZUGALDA ESPINAR,
PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 773; WELZEL. Ob. cit., p. 136; MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit.,
pp. 401, 412 y 417 50 N 6, 48 y 65; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 235; JAKOBS. Ob. cit., p. 800 prr. 12;
STRATENWERTH. Ob. cit., p. 427, prr. 156.

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David ROSALES ARTICA

3. Delimitacin entre complicidad primaria y secundaria

A nivel del derecho positivo peruano, el legislador nacional ha regulado la complicidad en el artculo 25 del CP. En dicho texto legal, se seala lo siguiente:
Artculo 25.El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena.
Tal como ya se indic lneas atrs, en nuestro Derecho penal se reconocen dos
formas de complicidad: primaria y secundaria. Segn el propio texto legal,
el cmplice primario (o necesario en el CP espaol) se caracteriza por la realizacin de un aporte sin el cual el delito no se hubiera podido llevar a cabo[50].
Por su parte, el cmplice secundario[51] es quien realiza una prestacin de
auxilio o asistencia al autor de menor relevancia, esto es, aquella cuya ausencia no implica la no configuracin del delito[52].
Como se habr podido apreciar, el legislador nacional no ha establecido la
distincin entre complicidad primaria y secundaria aludiendo a la cercana
del aporte con la lesin o puesta en peligro del bien jurdico (si es inmediata
es primaria y si es mediata es secundaria), ni tampoco tomando en consideracin los medios o las formas en las que se lleva a cabo la contribucin del
cmplice. Por el contrario, la distincin se ha hecho depender de la utilidad,
la importancia objetiva o la eficiencia del aporte, esto es, de que la ayuda que se presta sea o no indispensable y eficaz para la realizacin del hecho

[50] Al respecto, es importante recordar que la regulacin de la complicidad primaria en nuestro pas y con
ello la diferenciacin entre dos tipos de complicidad surge recin a partir del CP de 1991. En efecto,
el CP peruano de 1863 sostena en su artculo 15 que: Son cmplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecucin del delito, por medio de actos anteriores o simultneos; mientras que
en el CP de 1924, el artculo 100 sealaba que: Sern reprimidos como autores del hecho punible los
que tomaren parte en la ejecucin, o los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo, o los que
coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido perpetrarse.
() Sern reprimidos como cmplices los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente prestado asistencia para cometer el hecho punible.
[51] En la doctrina peruana, BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 429; ha descrito a los cmplices secundarios
como partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediere, tal como sucedi,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.
[52] Para BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 414; se trata, como sostiene la
doctrina, de una frmula residual, pues el sujeto no est comprendido en el supuesto del primer prrafo
del artculo 25 de nuestro CP y, sin embargo, se considera que ha intervenido en el ilcito penal.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

punible. Esta diferenciacin, posee utilidad a efectos de la pena que se le impone a cada uno de los colaboradores. En efecto, al cmplice primario le corresponde la misma pena que se prev para el autor; mientras que al secundario, esta se le habr de rebajar prudencialmente.
A pesar de lo expresado en el prrafo precedente, no constituye una tarea sencilla el obtener una por lo menos clara diferenciacin entre la complicidad
primaria y la secundaria nicamente basndonos en el criterio de la importancia de la contribucin del colaborador para la materializacin del hecho punible. Los esfuerzos desplegados para lograr delimitar ambas formas de complicidad, solo han alcanzado validez para la solucin de algunos casos y no
para la generalidad de los supuestos, tornndose la distincin entre aquellas
en un debate con continua actualidad. A ello coadyuva el hecho de que el legislador nacional no nos ha brindado elementos suficientes para poder llevar
a cabo claramente la delimitacin y los elementos estructurales de ambas formas de complicidad segn la redaccin del artculo 25 no estn claramente determinados.
La materializacin de lo sealado en el prrafo precedente, puede apreciarse en las decisiones de la justicia nacional, en las que al no disponerse de una
pauta general para distinguir bajo qu circunstancias concurre la complicidad primaria y tambin la secundaria, emiten sentencias en las que la diferenciacin que llevan a cabo es bastante discutible. Esto puede observarse, por
ejemplo, en el siguiente extracto de una sentencia emitida en nuestro pas:
() encausada MP tena vinculacin directa con los ejecutores materiales del robo, con quienes acord que el dinero proveniente de la venta de
la mercadera robada, fuera depositado en su cuenta; que, en tal virtud,
particip en el delito como cmplice secundario no puede calificarla de complicidad primaria porque no aport una conducta esencial
para la comisin del delito ()[53]
Ahora bien, esta ausencia de claridad en la diferenciacin terica y prctica entre ambos tipos de complicidad ha sido motivo para que desde distintos sectores de la doctrina penal se abogue por la supresin de la figura de
la complicidad primaria, por estar sustentada en consideraciones meramente
causales y no normativas (conforme a la actual orientacin del Derecho Penal), sealando que se trata de un supuesto de coautora al igual a lo que ocurre con la coautora sucesiva, alternativa o aditiva. A mi juicio, y en opinin
que fundamentaremos ms adelante, la complicidad desde una perspectiva
[53] Sentencia de la Sala Penal Permanente del 22 de setiembre de 2005 (R.N. N 3456-2004) (El resaltado
es nuestro).

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David ROSALES ARTICA

objetiva es propiamente la denominada secundaria; mientras que la primaria en tanto forma de intervencin criminal intermedia entre el coautor y el
cmplice[54] es una figura de naturaleza residual; situacin a la que ha llegado no solo debido a su origen en la antigua teora de la causa necesaria, sino
tambin porque se ha constituido en el espacio donde se esconden o guardan todas aquellas contribuciones de los intervinientes en la realizacin de
un ilcito penal que no logran encajar en el esquema del dominio del hecho de
tipo funcional. Lgicamente para consolidar tal conclusin, habra que plantear la necesidad de un cambio de perspectiva metodolgica al momento de
abordar el tema de las formas de intervencin criminal. Empero, habida cuenta que no podemos escapar de la regulacin actual de la complicidad, a continuacin presentaremos el panorama de las propuestas esbozadas para la delimitacin entre la complicidad primaria y la secundaria; resaltando nuevamente que la mayor parte de las opiniones vertidas al respecto, han tenido y
tienen lugar en la doctrina y jurisprudencia espaolas.

3.1. Criterios de delimitacin que atienden a la esencialidad del aporte


del cmplice
De acuerdo con el expreso reconocimiento legal de dos formas de complicidad en el artculo 25 del CP peruano, es posible sostener que la diferencia en
el nivel de castigo penal entre ambas se establece a partir de la mayor o menor importancia objetivo-material de la contribucin (desde una perspectiva
ex ante) para la lesin del bien jurdico. De esta manera, como sostiene la opinin dominante, el criterio de la esencialidad del aporte, apoyo o auxilio se
convierte en el factor decisivo al momento de fijar si nos encontramos ante
una complicidad primaria o secundaria[55]. Al respecto, existen varios planteamientos en particular en la doctrina espaola[56] que se han formulado para
distinguir entre las dos clases de complicidad. Sin embargo, la doctrina no ha
llegado a ningn acuerdo al respecto. En lo que s concuerdan, es que si el legislador no hubiese establecido tal diferenciacin, no habra mayor necesidad
que emplear la teora del dominio del hecho (criterio dominante en la doctrina y la jurisprudencia para distinguir entre autores y partcipes) y sostener
que el cmplice es tal debido a que no posee dominio (del hecho) alguno en
el suceso criminal[57].

[54] Cfr. PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 3.


[55] Al respecto, PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 346, ha sostenido que el criterio de la esencialidad ha sido
tomado del dominio funcional del hecho, pero sacado este totalmente fuera del campo de la coautora.
[56] Cfr. MIR PUIG. Ob. cit., p. 413, prr. 78.
[57] Cfr. DONNA. Ob. cit., p. 107; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 728; MAURACH,
GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 400 y 406 50 N 3 y 29.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Uno de los primeros criterios esbozados para la consecucin de la finalidad


delimitadora, es aquel que seala que se debe tomar en consideracin la utilidad relativa o concreta del aporte del cmplice. Segn esta idea, sera suficiente para establecer la configuracin de la complicidad primaria, que la ayuda o el auxilio prestado condicione la forma concreta en la que el autor desarroll su plan delictivo. En tal sentido, por ejemplo, ser siempre acto necesario conforme a este criterio, el haberle proporcionado un arma a quien perpetr un homicidio.
Sin embargo, a este planteamiento se le objeta que resulta siendo evidente que
en la forma en la que el autor dise su plan, todos los aportes para la consecucin del hecho son necesarios o tiles, pues todos configuran aquel proyecto, de manera que todos los cmplices seran primarios.
Otro criterio empleado es el que incide en la utilidad abstracta o genrica del aporte del cmplice. Este criterio, implica reconocer que el plan desarrollado por el autor, con todos sus elementos causales, era el nico imaginable[58]. De esta forma, que un sujeto le haya suministrado a otro un arma
para que cometa un homicidio, no se constituye como un acto necesario para
la realizacin del ilcito penal, pues, en abstracto, el sujeto que tuvo la resolucin de matar habra podido conseguir el resultado muerte con una u otra
arma, incluso con sus propias manos[59].
Empero, este planteamiento tambin es rechazado, pues se produce el efecto
opuesto al de la necesidad o utilidad relativa, ya que en abstracto casi todo delito es realizable de otro modo, con lo cual no existe contribucin alguna que
sea absolutamente necesaria, por lo que todas las conductas de los que ayudan
o auxilian al autor deben ser calificadas como complicidad secundaria. Asimismo, esta formulacin no es de recibo pues no hace depender la responsabilidad de una persona de su efectiva contribucin al delito, sino de que el autor hubiese podido conseguir o no la colaboracin de otra persona[60]. Al respecto, desde nuestro punto de vista, cabe indicar que los planteamientos que
se sustentan en juicios hipotticos no son los ms idneos ni objetivos, ya que
ni siquiera cientficamente es posible determinar cules son las otras posibilidades de actuacin que un sujeto tena al momento de llevar a cabo su real
comportamiento.

[58] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 630.


[59] Cfr. ANTN ONECA. Ob. cit., p. 474; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 540.
[60] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 245.

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David ROSALES ARTICA

Ante las crticas dirigidas contra los planteamientos concreto y abstracto[61],


un sector de la doctrina postula que la distincin entre complicidad primaria
y secundaria, se sustenta en el nivel de eficacia que puede alcanzar la ayuda
o el auxilio con referencia al resultado concreto, tal y como ha sido realizado por el autor[62]. Para ello, acuden a un criterio intermedio entre el abstracto y el concreto[63].
[61] BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 427; es bastante descriptivo al respecto, cuando seala que: Si, como
se ha dicho, la necesidad se mide en abstractos, ningn cmplice es necesario y si se mide en concreto,
prcticamente todos lo son.
[62] Cfr. ANTN ONECA. Ob. cit., p. 474; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 741.
[63] Sobre la postura intermedia, vase tambin, BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE.
Ob. cit., p. 413.

Hay que precisar que existen tambin otros puntos de vista doctrinales que se alejan del uso eclctico
de los criterios concreto y abstracto. As, Rodrguez Devesa, critica el empleo de los criterios concreto
y abstracto, sealando que el punto central de la discusin, se encuentra en fijar la relevancia del aporte
del cmplice de acuerdo con la intercambiabilidad de la prestacin. En efecto, sostiene que: (l)a actividad desplegada por un cooperador en el delito ser necesaria (imprescindible) cuando ninguno de
los que en l intervienen hubiera podido sustituirle. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por
cualquiera de los dems que intervienen, su cooperacin habra de clasificarse en la categora de simple
complicidad. Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho
Penal espaol. Parte General. 18 edicin. Dykinson, Madrid, 1995, p. 817.

A esta posicin se le ha reprochado que tanto los aportes necesarios o no, pueden ser intercambiables
entre los sujetos que intervienen o incluso terceros. Si el criterio es la intercambiabilidad, en supuestos
donde intervienen varios sujetos que pueden efectuar las mismas labores y sustituir a otros sin complicaciones, todas las cooperaciones a la realizacin de un delito se conduciran a la responsabilidad
a ttulo de complicidad secundaria. Asimismo, se le ha criticado que no queda claro cul es la razn
para que una misma prestacin pueda constituir una complicidad primaria dependiendo del nmero
de sujetos que toman parte en el hecho punible, tal como lo propone Rodrguez Devesa en el siguiente
ejemplo: En el caso, tan frecuente y variadamente resuelto por la jurisprudencia, de quien se queda a
vigilar mientras los dems roban, habr que estar a las circunstancias del hecho. Si son solamente dos,
ejecutando uno el hecho mientras el segundo vigila, su auxilio ser de ndole necesaria; si son varios y
sus actividades en orden a la comisin del robo son permutables, ser un simple cmplice; si intervienen varios, pero por razn de la especialidad del papel que tienen atribuido no pueden sustituir al que
vigila, este habr de ser considerado de nuevo como auxiliar necesario. Cfr. RODRGUEZ DEVESA
y SERRANO GMEZ. Ob. cit., p. 817.

A pesar de las crticas mencionadas, el criterio de la intercambiabilidad ha sido empleado en nuestra
justicia penal nacional, tal como podemos apreciar en el extracto de la siguiente sentencia (Sentencia
de la Segunda Sala Penal Transitoria del 4 de diciembre de 2006-R.N. N 216-2006 [las negritas son
nuestras]): () la complicidad es definida como aquella conducta dolosa que contribuye, auxilia o
ayuda al autor en la ejecucin del delito, sea psquica o materialmente, distinguindose entre complicidad primaria y secundaria; la primera, es aquella persona que sin cuyo auxilio el hecho punible no se
hubiese cometido, es decir, que su intervencin resulta relevante e indispensable para la comisin del
delito, mientras que el segundo, como lo (sic.) que de cualquier modo, hubiesen prestado dolosamente
su ayuda, es decir, que su intervencin no resulta indispensable, dado que el auxilio prestado, lo pudo
haber realizado cualquier persona ().

Por otro lado, tambin es importante traer a colacin la propuesta ofrecida por LPEZ PEREGRIN,
M Carmen. La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch, Valencia; 1997, p. 437; para quien el fundamento del castigo de la complicidad primaria (cooperacin necesaria) y la secundaria radica en que
ambas formas de intervencin contribuyen a la realizacin de un hecho punible por parte del autor,
pues de manera mediata, lesionan o ponen en peligro un bien jurdico. Para esta autora, la aplicabilidad

199

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Uno de los autores que se enmarca en esta lnea es Rodrguez Mourullo, quien
sostiene que frente al empleo de un criterio abstracto o de uno concreto para
el establecimiento del valor del aporte que determine si nos hallamos ante una
complicidad primaria o secundaria, existe una frmula segn la cual ser relevante la cooperacin que determine el s del hecho (aquella sin la cual el
resultado no se hubiera producido de ninguna manera), aunque no condicione
el cmo del mismo[64]. De esta manera, ser complicidad primaria, la cooperacin de la que depende la comisin del delito y, simplemente, complicidad secundaria, aquella de la que depende nicamente la forma de comisin
del mismo. Entonces, la relevancia del aporte se determinar sobre la base de
un juicio hipottico a posteriori que versa sobre las posibilidades del autor
principal en un momento histrico concreto[65]. Dicho juicio, no se refiere al
mundo sin confines y al tiempo sin lmites, sino al recortado mundo del autor
en un momento concreto[66]. As, manifiesta Rodrguez Mourullo, si el autor
hubiera tenido que renunciar a la ejecucin o, al menos, aplazarla en espera
de conseguir una colaboracin equivalente o de que un cambio de circunstancias no hiciera precisa la cooperacin ajena, el auxilio es necesario. Si el autor poda realizar el hecho aunque fuese recurriendo a una forma concreta de
ejecucin distinta en la misma oportunidad en que lo realiz sin el concurso
del cooperador ni otro similar, el auxilio no es necesario[67]. En conclusin,
lo que decide la relevancia del aporte est en funcin de las posibilidades que
de determinados criterios de la imputacin objetiva en el campo de la complicidad, servir para poder
determinar en qu circunstancias el comportamiento de un sujeto que favorece un delito, eleva desde un punto de vista ex ante las probabilidades de xito del autor. En tal sentido, sostiene que si la
complicidad ha de ser idnea ex ante para favorecer la comisin del delito hacindola ms rpida, ms
segura o ms fcil, o intensificando el resultado lesivo, la cooperacin necesaria habr de suponer un
incremento an mayor del riesgo de lesin del bien jurdico por el autor, para justificar la imposicin
de un marco penal superior. Por tal motivo, habr que recurrir, ciertamente, a un juicio hipottico,
comparando las posibilidades tericas de comisin del delito por el autor con dicha aportacin y sin
ella, permaneciendo las dems condiciones estables. Asimismo, Lpez propone prestar atencin a la
proximidad temporal entre la aportacin y el resultado, como uno de los criterios que se debe tomar
en consideracin para determinar la sustancialidad del incremento del riesgo, sobre todo teniendo en
cuenta en qu medida el cmplice primario tiene posibilidades de desbaratar el plan. De esta manera,
aquel podr actuar no solo antes, sino tambin durante la fase ejecutiva. Sin embargo, ello la conduce
a sostener soluciones poco satisfactorias como afirmar que constituirn supuestos de complicidad primaria (y no coautora!), por ejemplo, sujetar a la vctima mientras otro le agrede, distraer al vendedor
mientras otro le sustrae las mercancas o a la vctima mientras otro envenena su comida. Tampoco es
de recibo el planteamiento de Lpez, debido a que el empleo de juicios hipotticos anexados al planteamiento del incremento del riesgo no ofrece como reiteradamente se seala la posibilidad de obtener
soluciones similares para los mismos casos, adems de tratarse de un criterio no realizable e imposible
de verificar empricamente.
[64] Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., pp. 543-544.
[65] CRDOBA RODA, Juan y RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal. Tomo I.
Ariel, Barcelona, 1972, pp. 874-875 (con cursivas en el original).
[66] CRDOBA RODA y RODRGUEZ MOURULLO. Ob. cit., p. 875.
[67] dem.

200

David ROSALES ARTICA

el autor dispona en el momento concreto para lograr la ejecucin en s cualquiera que fuese su modalidad prescindiendo de la colaboracin ajena. Lo
que el futuro le hubiera podido deparar al autor no es relevante.
En esta misma lnea de argumentacin, destaca la formulacin elaborada por
Gimbernat Ordeig, quien sostiene que lo fundamental no es que el autor hubiera podido realizar su plan delictivo de una u otra manera, sino que lo esencial, a efectos de diferenciar la complicidad primaria de la secundaria, es si el
aporte que brinda el cooperador (el objeto o la prestacin) se configura como
difcilmente obtenible. As, la denominada teora de los bienes escasos involucra el establecimiento de tres principios fundamentales[68]:
i) el primer principio, implica prescindir de cualquier razonamiento hipottico al momento de determinar: qu es lo que habra ocurrido sin
la concurrencia de la actividad del sujeto a quien se pretende calificar como cmplice. Relegar el empleo de este tipo de juicios (en los
cuales se pregunta si le era posible al ejecutor haberse procurado por
otros medios, la ayuda o el auxilio para la realizacin del delito) impide que se lesione el principio in dubio pro reo, en aras de decidir si
una contribucin ha sido o no necesaria;
ii) el segundo principio, contiene la consideracin de que la sola afirmacin de la especial importancia del aporte para el resultado, se constituye nicamente como un criterio orientador y requiere, por tanto, un
ulterior desarrollo. En efecto, determinar cundo un comportamiento es importante o no para el resultado delictivo exclusivamente sobre la referencia al criterio (abstracto) de la importancia de la prestacin es un procedimiento inseguro;
iii) el tercer principio, conlleva establecer un vnculo estrecho entre el
lenguaje de la ley con el corriente. Segn indica Gimbernat, en la
conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas, sin las cuales no habramos podido hacer esto o lo otro[69].
En consecuencia, segn el planteamiento de los bienes escasos, para determinar la relevancia del aporte del cmplice en la produccin del resultado, hay
que acudir al sentido de la necesariedad de una condicin, pero tal y como se
entienda esta en el lenguaje corriente, pues en este campo prima el criterio de
la escasez de medios. Para explicar su posicin, Gimbernat coloca el siguiente

[68] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en Derecho Penal. Coleccin: Maestros del
Derecho Penal, N 20. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 127-130.
[69] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 128.

201

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ejemplo: un inventor desea fabricar una mquina, para ello acude a un prestamista a fin de obtener determinado capital (una gran cantidad de dinero) que lo
ayude a solventar todos los gastos que ocasione la materializacin de su invento. En este supuesto, el inventor declarar el prstamo recibido como ayuda imprescindible para la realizacin de su proyecto, pero no, por ejemplo, la del sujeto que le vendi el destornillador con el cual apret los tornillos de la mquina:
cul es la razn? Que el dinero a diferencia del destornillador es un bien escaso,
no por un criterio econmico, sino de posibilidad de disposicin de los mismos.
Para Gimbernat, la determinacin de la escasez del bien se lleva a cabo de
la siguiente forma: primero, una calificacin provisional que tenga en consideracin factores generales. Desde esta perspectiva sern escasos, por ejemplo: una pistola, una medicina cuya venta sin receta est prohibida, dinamita, la maquinaria para falsificar billetes de banco o cualquier otro objeto cuya
obtencin presente serias dificultades. La calificacin definitiva se produce
cuando se examinan, a continuacin, los componentes especiales del caso
concreto (v. gr., teniendo en cuenta los factores especiales que concurren en
la persona concreta que recibe la cosa). Segn ha manifestado Gimbernat, en
abstracto, no es posible indicar sobre qu nmero de objetos de la misma especie debe poder disponer el sujeto para decir, respecto de l, que la cosa era
escasa. Es esta una cuestin que depende de la peculiaridad que tenga el bien
objeto de examen (pistola, dinero, etc.)[70].
Ahora bien, todo lo expuesto hasta este punto, ha sido desarrollado a efectos
de captar los supuestos en los cuales la accin del cmplice consiste en la entrega de una cosa. Pero existen otras formas de contribuir en la realizacin de
un delito, como aquellas en las cuales el aporte involucra la prestacin de un
servicio (desarrollo de una determinada actividad, la facilitacin de un dato,
el dar un consejo, etc.). Sin embargo, no todo acto que involucre este puede
ser calificado de complicidad primaria, ello sera desatinado. Por tal motivo,
Gimbernat ha fijado tambin tres factores fundamentales[71] para decidir si la
prestacin de un servicio es o no relevante para la realizacin del delito:
i) El primer factor, es el de la inequvoca criminalidad de la conducta. En tal sentido, no ser cmplice primario el taxista que, desconociendo las intenciones delictivas de un sujeto que toma sus servicios, lo traslada en su automvil al lugar del delito. Por el contrario,
el taxista ser cmplice secundario si tiene conciencia de la finalidad
del viaje o cmplice primario si se mantiene vigilando mientras el delincuente realiza su actividad criminal;
[70] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 133.
[71] Ibdem, p. 142 y ss.

202

David ROSALES ARTICA

ii) El segundo factor, implica que la actuacin debe haber sido causal
para el resultado;
iii) El tercer factor, entraa que el comportamiento claramente criminal y condicionante del resultado no constituye cooperacin primaria (necesaria) cuando, dadas las circunstancias del caso concreto, no
supone la remocin de un obstculo serio.
Llegados a este punto, se debe sealar que un aspecto relevante en el planteamiento de Gimbernat, se encuentra en que resalta el establecimiento de un juicio ex ante, a fin de calificar la actividad del cmplice[72]. As, este autor seala
que: si yo quiero contribuir a un delito, lo nico que puedo saber, en el momento de realizar mi prestacin, es si el objeto que entrego es uno cuya obtencin presenta dificultades o no las presenta en absoluto; esto es, si el objeto es
escaso o abundante[73].
Si bien la jurisprudencia espaola ha admitido en gran medida la formulacin de Gimbernat, no es menos cierto que solamente la utiliza como un criterio complementario que no reemplaza a otros. En efecto, a la teora de los
bienes escasos se le ha criticado que en el establecimiento de un doble baremo para determinar la escasez o no del aporte del cmplice, termina imperando finalmente el juicio particular, dejando de lado o en un plano secundario al juicio general[74]. En tal sentido, los crticos sostienen que de nada sirve
saber si el objeto materia del aporte del cmplice es, de forma objetiva, escaso; pues ser la concreta necesidad del autor, la que decidir finalmente si lo
es o no. Asimismo, se le ha reprochado a la formulacin de Gimbernat, que la
escasez de las cosas (y en algunos casos de las prestaciones) no depende necesariamente de los juicios (generales o particulares) de los sujetos, sino que
en ello estn involucrados, adems, una variedad de factores como: la economa, las destrezas de los individuos para conseguirlos, el tipo de mercado en
el cual circula el bien, etc.
Ahora bien, tanto el planteamiento de Rodrguez Mourullo como el de Gimbernat Ordeig han sido matizados por Mir Puig, quien manifiesta que existen
dos criterios principales propuestos por la doctrina con los cuales se puede solucionar el problema que plantea la delimitacin de las formas de complicidad. Uno de ellos parte del ya mencionado criterio concreto, pero exigiendo
solamente que la necesidad de la cooperacin se refiera al resultado, sin que
[72] As tambin, MIR PUIG. Ob. cit., p. 414, prr. 81.
[73] GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 135.
[74] OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 545; se han referido a la propuesta de
GIMBERNAT, argumentando que no se trata de otra cosa que un riguroso desarrollo o una excelente
materializacin de un punto de vista concreto.

203

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sea obligatorio requerir al mismo tiempo que la imprescindibilidad del aporte


se conecte con las modalidades de accin[75]. Este primer criterio lo que posibilita es fijar aquellos aspectos del hecho de los cuales la complicidad debe ser
condicin, es decir, servir para responder a la interrogante: para qu debe
ser necesaria la cooperacin? De acuerdo con el segundo criterio, el establecimiento del valor del aporte se encontrar en funcin de la situacin concreta
en la que se configur, desplegando un rol importante aqu la teora de los bienes escasos de Gimbernat. Este criterio ayuda a responder la pregunta acerca
de: qu se entiende por necesidad de la cooperacin?, pues sirve para definir cundo la cooperacin debe considerarse condicin del hecho.
Para Mir Puig, la solucin del problema de delimitacin entre las formas
de complicidad debe buscar combinar ambas pautas, pues a su juicio son
compatibles, porque fundamentalmente apuntan a aspectos distintos del
problema[76]. As, la importancia de la primera frmula radica en diferenciar
entre el s y el cmo del hecho; siempre que por el s se comprenda la
realizacin de los elementos tpicos dentro del tiempo que persiste la resolucin criminal originaria y que en el cmo se incluyan todas las circunstancias ejecutivas irrelevantes para la individualizacin del tipo. Mientras que el
aporte ms relevante de la teora de los bienes escasos, se halla en que lleva
a cabo un juicio ex ante, pues nunca se podr conocer con seguridad si luego
el autor hubiera podido cometer o no el delito sin la cooperacin. Particularmente sobre este criterio de la escasez, Mir sostiene que es til para auxiliar
a decidir si la aportacin se presentaba (ex ante) ante los ojos del espectador
objetivo, atendiendo el plan del autor, como conditio sine qua non de la realizacin del tipo[77].
Tambin aqu debe incluirse el planteamiento de Prez Alonso[78], quien en
su trabajo: La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, ha
planteado la adopcin de un criterio intermedio al momento de pretender delimitar la complicidad primaria de la secundaria. Aquel es denominado por
Prez como el principio de la importancia esencial de la contribucin y se trata de un criterio extrado de la doctrina del dominio del hecho funcional, pero
desvinculado totalmente de los elementos del tipo de la coautora. Asimismo,
de acuerdo con este principio en la misma lnea a lo postulado por Mir Puig
tambin se debe combinar el criterio de la necesidad referida al s del hecho en el caso concreto con la teora de los bienes escasos. Para la materializacin de su propuesta, Prez seala la existencia de tres campos desde los
[75] En este sentido, ANTN ONECA. Ob. cit., p. 474.
[76] MIR PUIG. Ob. cit., p. 414 prr. 80.
[77] MIR PUIG. Ob. cit., p. 414 prr. 81.
[78] PREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 345-364.

204

David ROSALES ARTICA

cuales puede distinguirse entre una contribucin esencial y una que no dispone de tal caracterstica. As, en un primer momento habr que atender a la fijacin del objeto de referencia de la complicidad primaria y secundaria, el cual
est constituido por la referencia al s de la ejecucin del hecho punible para la
primera y al cmo de la materializacin de esta para la secundaria. En tal sentido, el indicado autor menciona que el si del hecho como tipo significa que
el cmplice principal establece las condiciones previas necesarias que posibilitan la realizacin del tipo por parte del que tiene el dominio del hecho punible (autor). Asimismo, contina, no debe referirse al cmo de la ejecucin,
es decir, a la actividad concreta desplegada o circunstancias ejecutivas individualizadoras del tipo, porque en tal caso toda contribucin favorecedora del
hecho ajeno sera necesaria, dejando sin contenido la complicidad.
El otro campo de anlisis que permite conocer cundo una contribucin alcanza el estatus de esencial, tiene que ver con la fijacin de parmetros de valoracin. Al respecto, Prez Alonso rechaza todas aquellas posturas que recurren a juicios hipotticos causales a posteriori o ex post a fin de determinar la
relevancia o no del aporte del cmplice. Siguiendo a Gimbernat, Prez hace
suya la idea de que cualquier solucin viable tiene que prescindir de la cuestin de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto. Pues, y aunque sea repetirme: el examen de esta cuestin coloca al juez, en la mayora de
los casos, ante tareas insolubles.
Finalmente, el ltimo campo es propiamente el de la necesidad o esencialidad
de la contribucin, aqu Prez Alonso indica que las diferentes magnitudes de
pena fijadas para la complicidad primaria y secundaria, demuestran que el legislador quiere castigar con mayor gravedad todo aquel comportamiento que
involucre un significativo grado de ataque accesorio e indirecto al bien jurdico, por haber incrementado con mayor intensidad el riesgo de lesin del mismo. En tal sentido, la contribucin es esencial cuando desde una perspectiva objetiva y ex ante cumple una funcin imprescindible o de difcil acceso o reemplazo ya sea en la fase de preparacin del hecho o cuando posibilita y promueve el acceso al dominio del hecho por parte del autor, con una actuacin que tiene lugar excepcionalmente durante la fase de ejecucin de la
infraccin penal. En ambos casos existe una dependencia vertical y accesoria respecto de la actuacin de otro u otros con pleno dominio del hecho (ajeno), pero posibilitando o contribuyendo en mayor medida al s de su realizacin por parte del autor. Por el contrario, una contribucin devendr en no
esencial cuando tambin desde una perspectiva ex ante y objetiva tiene una
funcin prescindible o de fcil acceso o reemplazo en la fase preparatoria o
ejecutiva. Tambin aqu existir una dependencia vertical y accesoria respecto al hecho ajeno, pero que contribuye en menor medida a la realizacin del
tipo por parte del autor.
205

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

No obstante lo afirmado hasta aqu, Prez Alonso hace la salvedad que esta
manera de determinar la esencialidad o no del aporte de los cmplices, no implica el establecimiento de parmetros fijos, de cumplimiento ineludible y de
validez absoluta y general, pues ello ira en contra de la variedad en la cual
suelen presentarse los fenmenos participativos humanos. De manera que el
principio propuesto por este autor, denominado principio de la importancia
esencial de la contribucin, no es ms que un criterio orientativo de las decisiones del juez para adoptar una resolucin independiente mediante una consideracin individualizadora, en lenguaje sencillo, un criterio para ser concretado por los jueces en cada caso.

3.2. Criterio de delimitacin que atiende al momento del aporte del


cmplice
Como instrumento idneo para conseguir delimitar la complicidad primaria
de la secundaria, se ha planteado tomar en consideracin tambin al momento
del iter criminis en el cual intervienen los sujetos[79]. Usualmente se sostiene
que la actuacin del cmplice secundario puede presentarse tanto en los actos
preparatorios como durante la fase de ejecucin del delito (desde el inicio de
la tentativa hasta la consumacin del hecho), es decir, que la prctica de actos
de ayuda innecesarios y no ejecutivos que caracterizan esta segunda forma de
complicidad, pueden llevarse a cabo antes o durante la ejecucin del hecho tpico por el autor. Por su parte, el mbito de intervencin del cmplice primario es ms reducido, pues este debe actuar durante la fase preparatoria, esto
es, antes de que se inicie la ejecucin del hecho punible, creando las condiciones necesarias que hagan posible su ejecucin (por ejemplo, quien prepara el cochebomba para que otro lo haga explotar o el hijo que entrega el cdigo de la caja fuerte de su padre a un facineroso, para que este pueda llevarse
todo el dinero das despus). Empero, la participacin del cmplice primario
no puede tener lugar de manera simultnea a la realizacin (ejecucin) del ilcito penal, pues su carcter de imprescindible en la configuracin de aquel, lo
transformara en un supuesto de coautora[80] (por ejemplo, en el supuesto en
[79] Al respecto, PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343, ha indicado que el momento del aporte puede ser un
criterio delimitador, por regla general, aunque no siempre, entre estas dos formas de complicidad
(con cursivas en el original).
[80] En la doctrina penal espaola, se manifiesta que excepcionalmente es posible que la cooperacin necesaria (complicidad primaria) tenga lugar durante los actos ejecutivos. Al respecto, MIR PUIG. Ob. cit.,
p. 416 prr. 86; sostiene que si la complicidad primaria se presenta durante la ejecucin del hecho, esta
no debe constituir una parte esencial del plan global de realizacin del mismo, pues de otro modo
dara lugar a la autntica coautora.

En la misma lnea, ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 740; indican que no siempre
el cmplice primario no puede intervenir en la fase ejecutiva de un delito. Segn opinan, es posible
que el cmplice intervenga en la ejecucin sin que se le considere coautor en dos situaciones concretas:

206

David ROSALES ARTICA

el cual dos sujetos violan a una mujer, el que la inmoviliza para permitir que
el otro la acceda carnalmente no puede alegar ser solo cmplice primario del
injusto, pues si bien su aporte es esencial para su materializacin, este es llevado a cabo durante la ejecucin del delito).
Sin embargo, al parecer esa concepcin no es la que domina con frecuencia
en la jurisprudencia nacional, como se puede apreciar en la siguiente Ejecutoria Suprema:
Segundo: Que se imputa al encausado recurrente que el cuatro de setiembre de dos mil tres, aproximadamente a las dieciocho horas con veinte minutos, haber acompaado y observado cuando su acompaante intercept a la agraviada ZRV, la golpe en el brazo izquierdo y la despoj
de su monedero que ambos revisaron, dndose a la fuga, pese a lo cual
un efectivo policial que se encontraba por el lugar logra capturarlo, aunque no se recuper el bien robado. Tercero: Que lo expuesto, est acreditado con la preventiva de la agraviada RV (), reiterada en el acto del
juicio oral (), en la que corrobora la forma, modo y grado de participacin del encausado MA, as como con la testifical del polica captor ()
ratificada en el acto oral (); Cuarto: Que, ahora bien, atendiendo a las
caractersticas de participacin del [a]gente revis conjuntamente con el
otro sujeto el monedero de la vctima y forceje con el efectivo policial
para evitar su detencin, a la vez que posibilit la fuga del otro participe
del evento delictivo, fluye que su aporte define un cuadro de complicidad primaria o necesaria en la fase ejecutiva en relacin al hecho del autor que es quien domina y decide el curso de la accin ilcita[81]
De lo mencionado hasta aqu, se deduce que toda contribucin, apoyo o auxilio que se brinde durante la fase ejecutiva permite la composicin de una complicidad simple o secundaria; mientras que en la etapa de preparacin del hecho punible confluyen tanto complicidad primaria como secundaria, siendo
aquel el lugar en el cual se ha de buscar la aplicacin del criterio de delimitacin que se adopte como el ms idneo para tal finalidad.

a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautora, es decir, cuando acte de forma unilateral, sin acuerdo
mutuo con los dems sujetos, o bien cuando carezca de los elementos subjetivos de lo injusto que se
puedan requerir por el tipo penal en cuestin; b) y cuando no rena los elementos especiales exigidos
en el correspondiente tipo para ser autor idneo.

Tambin DONNA. Ob. cit., p. 113, manifiesta que puede configurarse la complicidad primaria durante
la ejecucin del hecho.
[81] Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 14 de abril de 2005 (R.N. N 274-2005-Lima) (las
cursivas son nuestras).

207

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por otro lado, frecuentemente se ha puesto en duda si la intervencin posterior a la consumacin del ilcito penal constituye un acto de complicidad o se
trata finalmente de un encubrimiento. En particular, se ha incidido en los supuestos en los cuales se trata del cumplimiento de una promesa que tuvo lugar antes de la realizacin de la infraccin penal. A mi juicio, tal hecho constituir una complicidad psicolgica o intelectual si la promesa tuvo incidencia
en el hecho (aun cuando luego no se cumpla); sin embargo, si no la tuvo, no
se configurar y la conducta del sujeto se tratar como encubrimiento[82]. En
efecto, para la doctrina mayoritaria en estos casos lo decisivo radica en la intervencin anterior a la ejecucin y no en la posterior prestacin material del
auxilio[83]. Estos actos son reprochables ex ante, por lo que la promesa previa
de auxilio posterior es una forma de participacin en el delito.
En este sentido, se han manifestado algunos vocales supremos (en voto singular) de la justicia nacional, expresando que:
Es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la intervencin est dada por una promesa anterior (), en tanto esta haya tenido incidencia en el hecho delictuoso aun cuando luego no se cumpla,
esto es, cuando el autor ha contado con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando este quede en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la
posibilidad de cumplir la promesa (); que a estos efectos es de reconocer que un acuerdo previo a la ejecucin del delito es suficiente para configurar la participacin, aunque el aporte de actividad material pactado lo
fuere para ser ejecutado tras la consumacin del mismo, ya que ms all
que tales actos se produzcan ex post son reprochables ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y
en el que se plantea el reparto de papeles de los partcipes[84].
Este criterio que opta por tomar en consideracin el momento de intervencin del cmplice dentro del iter criminis, no ha recibido el respaldo suficiente como para imponerse al de la esencialidad de la contribucin para la
[82] BACIGALUPO. Ob. cit., p. 388; JAKOBS. Ob. cit., p. 815 prr. 39; LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director) y LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 1, Bosch, Barcelona, 2007, p. 405.

En sentido contrario se manifiesta QUINTERO OLIVARES, para quien: no es posible transformar
esa promesa en fundamento subjetivo de una participacin en el hecho, sino que solo es posible calificar el hecho como encubrimiento y delito contra la Administracin de Justicia. Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director) y MORALES PRATS, Fermn (Coordinador). Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal. 5 edicin, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1758.
[83] Cfr. GONZALES RUS, Juan Jos. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Coordinador). Derecho Penal
espaol. Parte Especial. 2 edicin, Dykinson, Madrid, 2005, p. 1898.
[84] Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004 (R.N. N 2976-2004-Lima).

208

David ROSALES ARTICA

realizacin del ilcito penal. Ello no obedece solo a una estricta interpretacin
de la regulacin legal de la complicidad, cuando en ella se indica que lo que
diferencia a un cmplice de otro es que el auxilio prestado sea de tal magnitud
sin el cual no se hubiere perpetrado el hecho punible (artculo 25 del CP peruano); sino tambin debido a la existencia de determinadas circunstancias en
las cuales puede apreciarse que un sujeto interviene durante la fase de ejecucin del delito, con un aporte relevante para el hecho punible pero que no lo
convierte en coautor del mismo, sino solo en un cmplice primario. Ello sucede, segn postula por ejemplo Prez Alonso[85], cuando un sujeto contribuye con un auxilio esencial para la materializacin del hecho punible durante
su ejecucin, pero que no califica como coautora debido a que aquel carece
de algn elemento subjetivo del injusto requerido por el tipo penal (por ejemplo, en los casos de delitos contra el patrimonio donde se requiere el nimo
de lucro junto con el apoderamiento ilegtimo). Lo mismo ocurrira, cuando
un sujeto acta de forma unilateral y sin acuerdo con los dems intervinientes (autores), no pudiendo convertirse en coautor por faltarle el requisito subjetivo de la coautora.

III. Es necesaria la complicidad primaria?


Tras lo esbozado hasta aqu, corresponde ahora establecer algunos de los argumentos desde los cuales consideramos que la complicidad primaria es una
figura que debera ser suprimida de nuestro ordenamiento jurdico-penal[86].
1. En primer lugar, porque su antecedente ms remoto lo encontramos
en la denominada complicidad necesaria, plasmada por primera vez
en el CP espaol de 1848, inspirada en el ancestral planteamiento de

[85] Cfr. PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343.


[86] En la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, Jos. La complicidad como forma de participacin criminal. En: RPCP. N 9. Grfica Horizonte, Lima, p. 681; es partidario de la tesis por la cual se debe
suprimir la distincin entre complicidad primaria y secundaria, remitiendo la importancia o significacin objetiva del aporte del cooperador necesario a los principios de determinacin judicial de la pena.

En la doctrina argentina, DONNA. Ob. cit., p. 121; tambin es defensor de la idea de la supresin.

Eliminar la distincin entre complicidad primaria (necesaria) y la secundaria (o simplemente complicidad en el Derecho Penal espaol), parece ser tambin el rumbo que adoptan MUOZ CONDE
y GARCA ARN. Ob. cit., pp. 440-441, cuando manifiestan que: La cooperacin necesaria, sin
embargo, salvo supuestos en los que excepcionalmente el cooperador necesario no tiene el dominio del
hecho (vende por ejemplo una pistola, a sabiendas de que se va a utilizar en un atraco, pero sin intervenir para nada en el mismo), debe ser calificada en la mayora de los casos como forma de coautora,
por tratarse de un supuesto de dominio funcional del hecho. Tambin, CEREZO MIR. Ob. cit., p. 247;
OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 546.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la causa necesaria defendido por los juristas italianos de la Baja Edad


Media y que no posee parangn en ningn CP europeo.

En efecto, desde un punto de vista dogmtico, la adopcin en nuestro derecho positivo de la complicidad primaria (y su diferenciacin
con la secundaria), se encuentra teida por el influjo de tendencias
causalistas y desconoce a la luz del desarrollo actual de la doctrina
de la intervencin en el delito que el tratamiento terico de la participacin criminal debe ser orientada hacia una perspectiva normativo-valorativa. Similar crtica se dirige al reconocimiento legal de
dos formas de complicidad en el derecho positivo espaol (cooperacin necesaria y complicidad). As, Prez Alonso ha expresado acertadamente que el legislador espaol ha sido poco innovador y progresista, no ha mirado al futuro, ni tan siquiera ha tenido en cuenta el presente de la ciencia penal espaola y de la cultura jurdica de
nuestro entorno europeo. Aqu, nuestro legislador se ha quedado anclado en el pasado, ha conservado la rancia tradicin de la codificacin espaola y su ideario cientfico primitivo, propios de una dogmtica de otro tiempo ya muy lejano y totalmente desfasada y (casi)
abandonada[87]. En el mismo sentido, Hernndez Plasencia ha expresado que: El mantenimiento de la figura del cooperador necesario sigue constituyendo un resquicio histrico, constituyendo una figura a caballo entre la coautora y la complicidad. Y si ya resulta difcil la distincin entre estas ltimas, mucho lo supone la propia delimitacin de la cooperacin necesaria[88].

2. En segundo lugar, porque no dispone de una autonoma conceptual


que permita justificar su presencia por s misma en el derecho positivo nacional. Por un lado, ello se deduce a causa de compartir elementos comunes con la complicidad secundaria (o meramente complicidad), pues ambas se caracterizan por la prestacin de una contribucin, apoyo o auxilio a un hecho ajeno. Por otro lado, porque
a pesar de tratarse de una forma de complicidad (lo que debera entraar un menor juicio de reproche o desvaloracin, a diferencia de
la que recae sobre el autor), el legislador penal ha decidido castigarla
con la misma pena aplicable al autor del ilcito penal. Es decir, desde el punto de vista del nivel de sancin para el cmplice primario,
este aun cuando su comportamiento afecta solo de forma indirecta
a un bien jurdico es tratado con el mismo rigor dirigido al autor del
[87] PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 409.
[88] HERNNDEZ PLASENCIA, Ulises. La autora mediata en Derecho Penal. Comares, Granada, 1996,
p. 62.

210

David ROSALES ARTICA

hecho punible, cuyo comportamiento amerita un mayor nivel de reproche que los partcipes por tratarse de un ataque directo contra el
bien jurdico protegido.
3. En tercer lugar, porque hasta ahora como se ha podido apreciar no
existe un criterio capaz de poder explicar sin caer en contradicciones o arbitrariedades bajo qu circunstancias nos encontramos ante
una contribucin de una entidad tal que sin ella el delito no se hubiera podido llevar a cabo, tal como lo sugiere el legislador nacional en
el artculo 25. Al respecto, se han ofrecido diversos planteamientos,
pero ninguno de ellos con la suficiente capacidad para ser de aplicacin general y no solo para determinados grupos de casos. Ello seguramente obedece a la naturaleza de la complicidad primaria y al contexto terico en el cual se origin.
4. En cuarto lugar, porque se trata de una figura que ha sido aprovechada por los seguidores de la doctrina del dominio del hecho (sobre todo en la dogmtica penal espaola), para esconder en ella todos aquellos supuestos que no caben dentro del esquema del dominio
del hecho funcional (coautora), esto es, sirve para agrupar comportamientos que a pesar de representar aportes imprescindibles para la
materializacin del hecho y funcionalmente adecuados, sobre la base
del principio de divisin del trabajo y de una decisin comn (segn
un determinado plan global elaborado para la materializacin del hecho), no se llevan a cabo en la fase de ejecucin. Pinsese en el caso
del cabecilla o jefe de la banda, es decir, supuestos como, por ejemplo, el del sujeto que desde la prisin elabora el plan delictivo, distribuye funciones y desarrolla todos aquellos actos tendientes a preparar el delito que sus compinches quienes se encuentran fuera de prisin llevaran a cabo o incluso el caso del sujeto que funge de campana durante la realizacin de un ilcito penal.
Como podr apreciarse, en estos supuestos se utiliza la figura de la complicidad primaria para recoger los casos en los que existen contribuciones o prestaciones relevantes de algunos sujetos de cara a la materializacin del hecho
punible, pero que no tienen lugar durante la fase de ejecucin del mismo y,
por ende, no pueden constituir coautora. Ello es as, pues lo que se busca es
no tratar a aquellos como meros cmplices (secundarios) que puedan beneficiarse con una disminucin de la pena; siendo que al tratarlos como cmplices primarios, si bien se cambia el ttulo de imputacin (de coautor a cmplice primario), pero a nivel de la sancin penal se les sigue considerando como
autores, con lo que se termina conservando cierta proporcin entre la magnitud del aporte y el castigo.
211

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Asimismo, este empleo interesado de la complicidad primaria tambin se


materializa ante grupos de casos entre otros en los que estando dispuestos
varios sujetos a cometer el ilcito penal, solo uno o algunos lo ejecutan debido a especiales circunstancias espacio-temporales estrictamente dependientes de la vctima o sujeto pasivo de la accin, con lo cual no se configurara la
coautora (en la doctrina penal, es tratado bajo la denominacin de coautora
alternativa). As tenemos, por ejemplo, el supuesto en el cual un grupo de sujetos (A, B, y C) han tomado la resolucin de asesinar a un empresario millonario, para ello planifican esperarlo apostados por las tres distintas direcciones en las que le es posible a aquel arribar a su domicilio. Finalmente, la vctima escoge el camino por donde lo esperaba el sujeto B, quien apenas lo observ abri fuego en su contra y le caus la muerte. Tambin, por ejemplo, el
caso de los sujetos A y B que ingresan a una vivienda de dos pisos para asesinar al propietario, A busca en el primer piso y no lo encuentra; mientras que B
s logra ubicar a la indefensa vctima en el segundo piso y le causa la muerte.
En casos como estos, la opinin mayoritaria sostiene que la existencia o no
de coautora, depender entre otros de distintos criterios como los datos
tempo-espaciales. Pero si a pesar del empleo de dichos elementos no es posible obtener una solucin satisfactoria, en la doctrina espaola algunos autores[89] no se mostraran contrarios en afirmar la autora o coautora del o de los
que directa o inmediatamente lesionan el bien jurdico (en los ejemplos empleados, los sujetos B y Y) y por el contrario, tratar a los otros intervinientes
(en los casos mencionados, los sujetos A y X) como cooperadores necesarios
(cmplices primarios en el Derecho Penal peruano).
Todos estos argumentos esgrimidos en contra la complicidad primaria, que
sin embargo no son los nicos, demuestran que en la regulacin legal de dicha
figura algo anda mal y quizs por ello salvo en algunos ordenamientos jurdico-penales como el peruano y el espaol la figura del cmplice primario
o necesario ya no encuentre acogida en los Cdigos Penales, especialmente
los europeos. As sucede, por ejemplo, con el CP alemn que regula una sola
forma de complicidad (27 del StGB).
Por otro lado, nuestra discrepancia con el mantenimiento de la complicidad
primaria en nuestro Derecho Penal se justifica tambin en los errores a los que
se arriba en la aplicacin del Derecho por parte de la administracin de justicia, tal como se puede apreciar en el extracto de la siguiente sentencia:
Segundo: Que de autos aparece que el acusado Manuel Alejandro Alache Llamo o Manuel Alejandro Alache Llanos con la cooperacin de sus
[89] Cfr. PREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 324-325.

212

David ROSALES ARTICA

coacusados Pedro Emiliano Vsquez Salcedo y Orlando Augusto Crdova


Zagal, as como de otro desconocido que se dio a la fuga, previo concierto,
intercept a la agraviada Nancy Milagros Crdenas Goyena cuando en horas de la noche transitaba por una de las calles del distrito limeo de Surco,
y a viva fuerza pese a su resistencia le sustrajo su cartera, siendo del caso
que, ante sus gritos, fue auxiliada por gente del lugar y los imputados se
dieron a la fuga en el vehculo que utilizaron para concretar el robo; que, sin
embargo, como dicho vehculo choc con un automvil, la agraviada pudo
recuperar su cartera, a la vez que permiti que los imputados fueran capturados por una unidad policial luego de unos treinta minutos de ocurridos los
hechos. Tercero: Que los imputados Alache Llamo o Alache Llanos, Vsquez Salcedo y Crdova Zagal han sido condenados, el primero como autor, el segundo como cmplice primario, y el ltimo como cmplice secundario, en todos los casos, del delito de robo agravado (fundamento jurdico
noveno de la sentencia); que, ahora bien, en tanto se ejerci violencia para
lograr la sustraccin de la cartera lo que es propio de todo acto centrado
en forcejear con la vctima y superar la resistencia de la agraviada, se trata
de un delito de robo, el cual segn las circunstancias de su comisin: concurso de dos o ms personas y durante la noche, est incurso en las circunstancias agravantes especficas estatuidas en los incisos dos y cuatro del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero veintisiete mil doscientos setenta y dos, tal como ha sido calificado
en la acusacin fiscal de fojas trescientos veintitrs; que es de precisar que
la propia agraviada descart un intento de secuestro y la intimidacin con
arma blanca; que, por otro lado, no es de aceptar que la intervencin del
imputado Crdova Zagal se castigue a ttulo de complicidad secundaria, toda vez que de comn acuerdo con sus coacusados prest apoyo
material para la concrecin del robo agravado a cargo de Alache Llamo, pues lo acompa en el vehculo, cubri el propio acto de violencia y sustraccin, estuvo atento a su desarrollo, y huy con el autor una
vez conseguido el objeto de apoderarse de la cartera, por lo que se trata de un supuesto de complicidad primaria[90].
As tambin, puede observarse el extracto de la siguiente decisin judicial:
Segundo: Que de autos aparece que el da nueve de diciembre de dos
mil cuatro los encausados Portugal Huayanca, Chuquispuma De La Cruz
y Yarasca Sotelo, as como los apodados Quisifur, Voly y otro sujeto
no identificado, se trasladaron de Pisco a Chincha en la camioneta station
wagon conducida por el primero con la finalidad de robar un vehculo

[90] Ejecutoria Suprema del 3 de noviembre de 2004. (R.N. N 3038-2004-Lima) (las negritas son nuestras).

213

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

para desmantelarlo; que es as que en la Plaza de Armas de Chincha el


encausado Yarasca Sotelo y Quisifur, bajo el pretexto de un servicio de
taxi, abordaron el vehculo modelo Tico del agraviado Huaccamayta Duran y le solicitaron los traslade a la urbanizacin Los Bancarios; que al
llegar al lugar indicado atacaron al taxista con la finalidad de apoderarse del coche, hecho en el que intervienen otros dos individuos Voly y
el sujeto desconocido pese a lo cual no logran su cometido por la oposicin del agraviado, a quien auxilian los pobladores del lugar, quienes logran capturar a Yarasca Sotelo; que los tres restantes se dieron a la fuga
y, segn las informaciones de los pobladores, abordaron el vehculo station wagon conducido por el encausado Portugal Huayanca, el mismo
que luego, merced a una operacin policial, fue intervenido en el kilmetro doscientos uno de la carretera Panamericana Sur, en cuyo interior solo
se encontr al citado Portugal Huayanca y a Chuquispuma De La Cruz.
Tercero: Que el encausado Yarasca Sotelo en el acta de entrevista fiscal
de fojas treinta y siete reconoci que con sus coimputados se haban puesto de acuerdo para robar un vehculo; que segn el tenor de la Ocurrencia de Calle Comn transcrita a fojas uno y dos los pobladores de la Urbanizacin Los Bancarios capturaron a Yarasca Sotelo e informaron que
los otros tres asaltantes se dieron a la fuga y abordaron un vehculo station wagon blanco, el cual fue intervenido luego de una operacin policial cerrojo, en cuyo interior se encontr a los encausados recurrentes
Chuquispuma De La Cruz y Portugal Huayanca, sindicados como partcipes en los hechos por el propio Yarasca Sotelo y, adems, por el agraviado. Cuarto: Que en sede policial fojas catorce Chuquispuma De La
Cruz reconoce el acto de traslado de los delincuentes de Pisco a Chincha
y que escuch que los que subieron al vehculo, entre ellos Yarasca Sotelo, iban a robar un vehculo en la urbanizacin Los Bancarios; que, asimismo, Portugal Huayanca en sede policial reconoci el acto del traslado
de Pisco a Chincha, as como que el llamado Quisifur le dijo que espere en El Pedregal unos veinte minutos, y que fue durante esa espera que
la polica lo captur; que an cuando ambos encausados rechazaban haber intervenido en el robo y que, a sabiendas, esperaban a sus coimputados a la salida de Chincha, si se toma en cuenta: a) la propia intervencin
policial precedida del arresto ciudadano a Yarasca Sotelo, b) la informacin proporcionada por los pobladores del lugar que dio lugar a la operacin policial y a la captura de la camioneta y de los encausados Portugal
Huayanca y Chuquispuma De La Cruz, en el sentido de haber observado
que los asaltantes que huyeron subieron a una camioneta station wagon
de color blanco, c) la declaracin inicial de Yarasca Sotelo, ratificada y
desarrollada en el acto oral a fojas trescientos ochenta, ocasin ltima en
que con rotundidad precisa la intervencin dolosa que correspondi a los
214

David ROSALES ARTICA

encausados impugnantes, y d) el reconocimiento desde luego parcial de


los propios recurrentes en el sentido que en horas de la noche se condujo en la camioneta intervenida a los implicados en el delito es de resaltar que respecto al motivo del viaje a Chincha dichos encausados dan versiones contradictorias en sede de instruccin y del juicio oral y que luego
acordaron esperarlos a la salida de Chincha, donde fueron detenidos a altas horas de la noche: es de concluir que participaron dolosamente en la
planificacin e intervinieron concertadamente en proporcionar apoyo
para su debida ejecucin, de suerte que como su intervencin fue debidamente coordinada en los marcos de un plan comn y los ejecutores materiales del robo tentado del taxi contaban con su apoyo para llevarlo a cabo tienen la condicin de cmplices primarios, sin ese apoyo,
segn el plan comn, el delito no hubiera podido perpetrarse conforme
al artculo veinticinco, primer prrafo, del Cdigo Penal. Quinto: Que
an cuando el agraviado en sede judicial se retracta de la inicial sindicacin
que efectu contra los acusados recurrentes afirm en esa ocasin que los
reconoca como parte de los cuatro sujetos que lo agredieron para sustraerle el vehculo que conduca, las evidencias glosadas en el fundamento jurdico anterior revelan que definieron y concretaron un plan comn para robar un vehculo y que una de sus tareas propia de la divisin ejecutiva del
hecho delictivo era esperar a sus coimputados a la salida de Chincha para
conseguir el agotamiento del delito y trasladarlos[91].
En ambas decisiones judiciales puede observarse que la decisin de calificar a
algunos sujetos como cmplices primarios no es justificable, pues es claro que
aquellos, a pesar de intervenir en momentos distintos a la ejecucin del hecho,
contribuyen al mismo con aportes relevantes y comparten los elementos que
componen el denominado dominio del hecho funcional (divisin del trabajo,
plan comn, acuerdo comn, etc.), tal y como lo hara un coautor. En tal sentido, el solo hecho de no tomar parte en los actos ejecutivos, no es un criterio
vlido y suficiente por s mismo para dotar de legitimidad a la existencia de la
complicidad primaria, pues con tal razonamiento esta se convertira en un espacio residual para los comportamientos que no encajan dentro de los parmetros tradicionales bajo los que se estructura la coautora.
A mi juicio, la solucin al problema que plantea la complicidad primaria, radica en un cambio de perspectiva al momento de establecer qu es la coautora.
En tal sentido, consideramos que la doctrina del dominio del hecho, por estar
sustentada en gran parte en datos ontolgicos, no constituye un medio idneo
para captar los supuestos de realizacin de un hecho punible por un conjunto

[91] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2006 (R.N. N 4648-2005-Chincha) (las negritas son nuestras).

215

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

de personas. Considero que la composicin de la coautora no debe depender


primordialmente de la contraposicin: intervencin en la fase preparatoria/
intervencin en la etapa ejecutiva. La existencia o no de coautora no est subordinada a cmo esta tenga lugar en el campo fctico, sino de lo que desde
un punto de vista normativo, valorativo y objetivo debe ser entendido como
tal. Que la calificacin o no como coautor, por ejemplo, del sujeto que acta
como campana en el robo de un banco, dependa de si en el caso concreto su
intervencin es necesaria o no (porque la polica acudi a solucionar el evento
criminal o nunca se apareci), implica que se le presta mayor atencin al dato
fctico y se olvida que en el Derecho penal es este el que debe imputar cundo hay actuacin conjunta y cundo no.

216

La determinacin judicial de la pena


Aspectos crticos de su operatividad
Miguel Toyohama Arakaki[*]

Introduccin
Cuando el juez penal debe imponer una pena, tras comprobar la responsabilidad penal de un acusado, es necesario que inicie un procedimiento especial
para determinar la pena aplicable dentro de los alcances establecidos por la
ley. Este procedimiento, en el que se advierten diversas fases, es de exclusiva
responsabilidad del juzgador.
Este procedimiento de concrecin de la pena conminada en el caso penal se
denomina determinacin judicial de la pena, la que debe imponerse conforme a ley, con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica inherente al Estado de Derecho. Sin embargo, ello no obsta a que exista cierta apertura en la
facultad discrecional del juez al individualizar la pena, con la finalidad de hacerla ms justa y precisa, respetando el deber de motivacin de las decisiones judiciales.
La ley penal, cuando prev un delito, lo realiza en forma abstracta y genrica, pues no es posible anticipar todas sus caractersticas singulares, circunstancias que recin sern materia de valoracin por el juez en el caso concreto.
Igualmente, la ley penal no fija o predetermina la pena de un modo absoluto, sino solo como un marco abstracto de pena conminada, dado que su

[*] Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Especializacin en Prevencin del Blanqueo de Capitales por la Universidad de Alcal - Espaa.
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima destacado en la Cuarta Fiscala Provincial Especializada
en Criminalidad Organizada.

217

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

imposicin debe tener en cuenta una serie de datos propios del caso especfico, que no pueden anticiparse, pero que deben ser valorados por el juez al establecer la pena concreta.
Sin embargo, la teora de la determinacin judicial de la pena, pese a su relevancia, qued inexplicablemente relegada a un segundo plano, en comparacin a la teora general del delito, las teoras de la imputacin y las categoras especiales de los delitos; tampoco fue objeto de desarrollo consistente en
la jurisprudencia[1].
No obstante ello, y cohesionando el tema a un Derecho Penal garantista y protector de los derechos fundamentales, se han desarrollando estudios referidos
a las variantes que pueden surgir en la individualizacin judicial de la pena,
de cara a hacer posible la aplicacin de una pena justa y proporcional al culpable de un hecho punible, a la par de evitar inseguridad jurdica e incurrir en
arbitrariedades.
Es as que resulta necesario analizar el procedimiento de determinacin judicial de la pena conforme lo regula el Cdigo Penal de 1991, teniendo en cuenta su vital importancia en la prctica penal como instrumento operativo al
emitir una sentencia condenatoria.

[1] Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol, por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981,
pp. 1190-1191, quien seala: la praxis de la determinacin de la pena en los tribunales alemanes, vive,
a causa de la falta de una teora desarrollada de la determinacin de la pena, en una saturacin de crisis
permanente, que con su rpida sucesin y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco
a daar la confianza de la comunidad en la administracin de justicia. Cfr. Schnemann, Bernd, en
prlogo a Hrnle, Tatjana, Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de la determinacin de la pena en Alemania, Fabin J. Di Plcido Editor. Buenos Aires, 2003, p. 17, quien refiere la ciencia penal alemana () ha descuidado por completo durante dcadas el campo de la medicin
de la pena, a pesar de que para el acusado en muchos casos la pregunta acerca de la determinacin
de la pena es la decisin judicial ms importante; mientras que los presupuestos de punibilidad (determinante para la pregunta sobre si se condena o absuelve) en la prctica, generalmente, no plantean
problemas especiales; dado que el porcentaje de absolucin en Alemania se encuentra por debajo del
4%. En el mbito latinoamericano, resulta relevante lo sealado por Zaffaroni, Eugenio Ral. Un
discurso perverso. De cmo la realidad deslegitima al discurso jurdico penal en Amrica Latina. En:
Justicia y Derechos Humanos. Comisin Episcopal de Accin Social, CEAS, Lima, 1991, p. 105, quien
seala que los sistemas penales latinoamericanos operan violando la legalidad penal por varias vas:
() b) por la carencia de teoras serias para determinar la cuanta de la pena deja a la jurisprudencia un
mbito de arbitrariedad que elimina prcticamente la legalidad de la pena. Con respecto al tratamiento
brindado por la jurisprudencia nacional, no se ha observado un avance significativo, ni sistemtico, ello
debido en parte, a la ausencia de investigaciones sobre el tema, con excepcin de las desarrolladas por
el profesor Vctor Prado Saldarriaga.

218

Miguel Toyohama Arakaki

I. Concepto y naturaleza jurdica


La determinacin de la pena, en concreto, se trata de una decisin de ndole poltico-criminal, de carcter tcnico, valorativo y utilitario. Determinar la
pena conlleva a conocer la voluntad poltico-criminal que seala la calidad y
cantidad de pena fijada en la ley por la comisin de un delito.
En general, la determinacin de la pena, comprende tres momentos definidos:
la individualizacin legal de la pena, la determinacin judicial de la pena y la
determinacin penitenciaria o ejecutiva de la pena.
La determinacin judicial de la pena es un procedimiento de exclusiva competencia del juez, que culmina con la aplicacin de una pena al responsable de un
injusto penal, previa valoracin de las circunstancias que se suscitaron durante
su comisin y las condiciones personales, econmicas y sociales del infractor.
La pena debe fijarse empleando criterios racionales y, por ende, controlables jurdicamente, alejados de amplias dosis de discrecionalidad, que muchas veces
se transforman en una arbitrariedad judicial. Sin un adecuado procedimiento de
determinacin judicial de la pena no podra aplicarse de forma correcta y justa,
generando inseguridad jurdica y arbitrariedad en perjuicio de los justiciables.
La determinacin judicial de la pena debe estar antecedida por la individualizacin legal de la pena, y sucedida por la etapa administrativo-penitenciaria,
propia de la ejecucin de la pena.
La determinacin judicial de la pena, como seala Prado Saldarriaga: es un
procedimiento tcnico y valorativo que ha de permitir la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. En la doctrina tambin recibe otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena
o dosificacin de la pena[2].
[2] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 95, quien seala que el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite tres juicios
importantes, denominndolos juicio de subsuncin, declaracin de certeza e individualizacin de la
sancin, y justamente la determinacin judicial de la pena se relaciona con aquella tercera decisin.
Conforme seala la doctrina penal, la determinacin judicial de la pena puede ser denominada como
individualizacin judicial de la pena, dosificacin judicial de la pena, aplicacin judicial de la pena,
medicin de la pena o dosimetra penal, trminos que se refieren al procedimiento valorativo, efectuado
por el juzgador, a fin de imponer una pena adecuada, en forma cualitativa y cuantitativa, estando a la
culpabilidad del agente y los fines preventivos de la pena, as tenemos: BRAMONT ARIAS, Luis y
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima,
2004, p. 241 y ss. Demetrio Crespo, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial
de la pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 42, SCHNEMANN, Bernd,
en prlogo a Hrnle, Tatjana. Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de

219

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En la determinacin judicial de la pena no solo se decide la clase de pena y su


cantidad, sino adems una amplia gama de posibilidades que incluyen aspectos
de ejecucin (como que esta sea efectiva o se suspenda), la forma de pago de la
multa, entre otras opciones. En ese sentido, afirma Hans-Heinrich Jescheck que
la determinacin judicial de la pena, es la determinacin de las consecuencias
jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende,
como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino
tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la de impunidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del
comiso y de la confiscacin, as como la de consecuencias accesorias[3].
Por su parte, Patricia Ziffer[4] citando a Horn, indica que la individualizacin
de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infraccin a la norma y la
transforma en una medida de pena determinada. Consecuentemente, la determinacin judicial de la pena encuentra su base en que la conminacin penal contenida en la ley se materializa en un caso concreto[5].
En opinin de Santiago Mir Puig, se entiende por determinacin de la pena
la fijacin de la pena que corresponde al delito. Ello afecta tanto a la decisin
de la clase de pena que ha de imponerse, como a la cantidad de la que se seale. En un sentido amplio se incluye tambin en la determinacin de la pena
la decisin acerca de la suspensin de la pena o su sustitucin por otras penas
o por medidas de seguridad.
Adems, este autor anota que: la determinacin de la pena posee un momento legal y otro judicial. A ello debe aadirse la intervencin de la Administracin penitenciaria en la ejecucin de las penas privativas de libertad[6].
Considerando la naturaleza[7] del acto de determinacin judicial de la pena,
Jess-Mara Silva Snchez considera que este se configura esencialmente

[3]
[4]
[5]
[6]
[7]

la determinacin de la pena en Alemania. Fabin J. Di Plcido, editor. Buenos Aires, 2003, p. 19.
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General 2, actualizada por K. Gssel y H. Zipf. Traduccin por J. Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 961 y siguientes.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 1189.
ZIFFER, Patricia. Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la
pena. En: Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.
JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edicin, Reppertor, S.L. Barcelona, 1998, pp.
744 y 745.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Problemas de la determinacin de la pena. En: SUREZ GONZLES,
Carlos y SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La dogmtica penal frente a la criminalidad en la Administracin

220

Miguel Toyohama Arakaki

como aquel en virtud del cual se concreta el contenido de injusto, culpabilidad


y punibilidad de un determinado hecho, determinndose subsiguientemente
cul es la exacta medida de su merecimiento y necesidad de pena[8].
En consecuencia, para determinar judicialmente la pena, junto a los conceptos de culpabilidad y a los fines preventivos de la pena, se deben agregar los
principios de merecimiento y necesidad de pena como un conjunto de presupuestos que la harn ms justa y proporcional. La necesidad y merecimiento
de pena debern ser valorados por el juzgador ya que han sido aceptadas por
nuestro ordenamiento penal vigente, como en el caso de la exencin de pena
o perdn judicial.

II. Determinacin legal y judicial de la pena


A efectos de desarrollar un mejor tratamiento de la determinacin judicial de
la pena resulta necesario efectuar una distincin bsica entre la determinacin
legal y la determinacin judicial de la pena.
En ese sentido, con la determinacin legal de la pena se alude al acto efectuado por el legislador, por medio del cual se formula un marco penal abstracto y
similar para la generalidad de situaciones fcticas que se subsuman en la ley
penal. Por otro lado, la determinacin judicial de la pena es aquella en la que
la conminacin penal se concretiza a un hecho sometido a conocimiento del
juez, valorndose aqu tanto el delito como al autor, lo que no sucede en la determinacin legal de la pena. En palabras de Jescheck, a la determinacin judicial de la pena se le denomina: la tercera funcin autnoma del juez penal,
representando el cnit de su actividad[9].
Eduardo Demetrio Crespo seala: la diferenciacin previa entre la determinacin legal de la pena (Strafbemessung), y la individualizacin judicial
de la pena (Strafzumessung). Siendo que en el primer estadio el legislador
Pblica y otros problemas actuales del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, p. 88, considera este autor
que con respecto a la cuestin relativa a la naturaleza del acto de individualizacin judicial de la
pena, debe sentarse en dos premisas. En primer lugar, la idea evidente para quien sostenga un Derecho
Penal de hecho, algo que hoy resulta prcticamente indiscutido, de que la pena efectivamente impuesta
(castigo con finalidades preventivas) se configura como respuesta a un hecho que constituye un injusto
penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y la
necesidad de aquella pena. En segundo lugar, la de que injusto y culpabilidad (as como punibilidad)
constituyen magnitudes materiales graduables, cuya concrecin nos proporcionar precisamente la
medida de merecimiento y necesidad de pena.
[8] dem.
[9] JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.

221

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas


penas mximas y otras mnimas para cada delito, conforme a la gravedad
de este, poniendo de este modo a disposicin del juez un espacio de juego
(Spielraum), o marco penal (Strafrahmen), perteneciendo tambin a este estadio la aplicacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal. Mientras que en la individualizacin judicial de la pena por el juez,
este asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador[10].
Debe considerarse que tambin se presenta una tercera forma de determinacin de la pena: la llamada individualizacin penitenciaria o administrativa[11]
constituida por aquellos actos que se efectan durante la ejecucin de la pena
privativa de la libertad; es decir, el examen de la persona que sufre la privacin de libertad, a fin de evaluar los efectos del tratamiento penitenciario al
que es sometido y de su grado de reinsercin y resocializacin. Esto, por parte
del rgano administrativo encargado de la ejecucin de las penas[12].
La determinacin judicial de la pena, como procedimiento coherente y sistemtico, demanda un trabajo conjunto del legislador y del magistrado; si bien,
el legislador tiene participacin activa al momento de desarrollar la determinacin legal de la pena, es decir, cuando formula un tipo penal, que constituye
el marco punitivo abstracto, es el magistrado el que tendr la responsabilidad
de aplicarlo para un supuesto de hecho determinado teniendo en cuenta los fines de la pena[13] y valorando las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se presenten. Para ello deber considerarse el marco punitivo fijado por el legislador como expresin directa del principio de legalidad,
culpabilidad y determinacin de la ley penal[14] y de ese modo individualizar
[10] DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 41.
[11] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General.
Tomo I, Grijley, Lima, 1995, p. 529, quien se refiere a la determinacin ejecutiva, como derivada de la
determinacin judicial, en la cual la figura del juez asume un rol de vigilancia sobre el cumplimiento
de la determinacin concretada en la sentencia.
[12] Debe considerarse que el juez que impuso la pena puede intervenir en la fase de la determinacin
penitenciaria o ejecutiva de esta, para efectuar el control respectivo.
[13] Por medio de la determinacin judicial de la pena, se debe individualizar la pena equiparada a la
culpabilidad del autor, pero adems debe tenerse presente la finalidad de la pena, es decir, los fines de
prevencin general y especial. Debe indicarse que al respecto, existen diversas teoras, desarrolladas
en la doctrina penal alemana, en las que se proponen diversas posturas de solucin y muchas veces,
conducen a situaciones contradictorias en sus pretensiones (lo que denomina antinomias de los fines
de la pena). Dichas teoras son sealadas en un apartado posterior de la presente investigacin, al
respecto vase infra, apartado 6.
[14] Para efectuar una ampliacin de estos principios fundamentales del Derecho Penal, se puede consultar,
entre otros autores: HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Eddili, Lima,
1987, p. 135; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin y notas de Francisco

222

Miguel Toyohama Arakaki

la pena correspondiente, ya que por el principio de legalidad de las penas, se


entiende que el juzgador no puede inventar las penas a su libre arbitrio. En
consecuencia, queda prohibida la imposicin de penas que no estn sealadas
en el tipo penal especfico.
Por su parte, con base en el principio de determinacin de la ley penal, el legislador debe redactar la norma penal precisando el supuesto de hecho, la penalidad, esto es, fijar la esencia del ilcito y sus lmites.
Ambos principios son propios de un Estado Constitucional de Derecho, de
esta forma el procedimiento de determinacin judicial de la pena es un acto
exclusivo del juzgador, pero que debe guardar relacin con lo determinado
previamente por el legislador.
Sobre el particular, Maurach seala que debe tenerse presente que la medicin judicial de la pena reclama bsicamente una cooperacin entre el legislador y el juez, ya que el legislador valora en el marco punitivo la gravedad de
la materia de ilcito tipificada en un tipo penal y, con ello, le entrega al juez el
esquema de clasificacin para la concreta realizacin del tipo penal, esquema
que, en cuanto escala continua de valoraciones, comprende desde los casos
ms leves hasta los ms graves. El juez ordena el hecho cometido a su enjuiciamiento conforme a su gravedad concretamente la pena dentro de los lmites de la adecuacin a la culpabilidad y conforme a los fines preventivos que
se deban realizar en el caso particular[15].
En cuanto a la funcin jurisdiccional ejercida en nuestro pas, como dato emprico, se observa en forma poco alentadora que la individualizacin judicial de la
pena resulta un tema que no se ha desarrollado en forma ptima, ya que en muchas ocasiones se desnaturaliza este procedimiento valorativo, no observndose
los principios generales del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (artculos I, IV,
VII, VIII y IX) y otros preceptos pertinentes (artculos 45 y 46 del Cdigo Penal).
En muchas oportunidades se efecta una interpretacin inadecuada, advirtindose tambin una deficiente motivacin, lo que evidentemente constituye
una responsabilidad de los juzgadores, pues es su deber velar por la correcta
Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch. Barcelona, 1984, p. 310 y ss.; SERRANO-PIEDECASAS
FERNNDEZ, Jos. Ob. cit., p. 90 y ss.; CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal.
Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 67 y ss.; URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de determinacin de la ley penal; URQUIZO OLAECHEA, Jos. Constitucin y Culpabilidad. En: Revista
Institucional. N 7 de la Academia de la Magistratura, Aportes al Derecho Penal peruano desde la
perspectiva constitucional, Fimart S.A.C. Editores e Impresores. Lima, 2006, p. 155 y ss.; URQUIZO
OLAECHEA, Jos. Comentarios al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. En: Cdigo Penal
Comentado. Tomo I, Coordinador Jos Luis Castillo Alva, Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004, p. 40 y ss.
[15] MAURACH, Reinhart. Ob. cit., p. 961.

223

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

aplicacin de la ley penal como garanta del derecho a la tutela procesal efectiva. Es obvio que las imprecisiones en la determinacin de la pena[16] harn poco
predecibles los fallos, afectando el derecho al debido proceso judicial, lo que a
su vez debilitar la confianza de la ciudadana en la administracin de justicia.
Dentro del procedimiento de determinacin judicial de la pena, se presentan
diversos criterios de interpretacin que no siempre son homogneos y muchas veces no pueden conciliar intereses que van en sentidos contrapuestos;
por ello, en dicho procedimiento de determinacin, se debe valorar cuidadosamente tanto el hecho cometido, como al autor y, de esa forma, lograr la respuesta justa y razonada del sistema jurdico penal.
Resulta vlido afirmar, como lo expresa Ziffer[17], que: la principal tarea de la
determinacin de la pena es la identificacin de los criterios que deben orientar
la decisin y la fijacin de cules son las circunstancias que deben ser tenidas
en cuenta y cules pueden ser descartadas en el caso. La delimitacin de estos
factores y su influencia sobre la pena concreta dependen en gran medida de la
decisin previa acerca de cul es la finalidad de la pena dentro del sistema.

III. La facultad discrecional del juez en la determinacin judicial de


la pena
El procedimiento de determinacin judicial de la pena es considerado como un
acto de aplicacin del Derecho, basado tanto en reglas escritas como en reglas
no escritas. As, debe considerarse que la facultad discrecional del juzgador
[16] Con relacin a la actuacin de los magistrados nacionales, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
y sobre todo en la etapa de la determinacin de la pena, resulta acertada la crtica formulada por el
profesor Prado Saldarriaga, en el sentido de que la individualizacin judicial de la pena se constituye
tambin en otra de las reas donde la praxis de los operadores de la justicia penal ofrece resultados poco
halagadores, ello en parte se debe a la ausencia de trabajos de doctrina que orienten sobre el quehacer
prctico en este dominio, y a la escasa informacin que en las universidades del pas se brinda sobre
esta actividad por parte de los docentes de las especialidades de Derecho Penal y Procesal Penal. Cfr.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999,
p. 269 y ss. Con respecto al similar panorama presentado en Argentina, Cfr. MAGARIOS, Mario.
Hacia un criterio para la determinacin de la pena. En: Determinacin Judicial de la Pena. Claus
Roxin et l., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 71, quien seala: a nadie escapa que, en nuestro medio, la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la determinacin de la pena pone de
manifiesto con toda claridad que la graduacin y eleccin de la pena en cada caso, se encuentra librada
ms que al arbitrio a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de
una justificacin racional ().
[17] Ziffer, Patricia S. El deber de fundamentacin de las decisiones judiciales y la determinacin de la
pena. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, Director: Jos Urquizo Olaechea, GC ediciones.
Lima, 1998, p. 844.

224

Miguel Toyohama Arakaki

tambin est vinculada jurdicamente, por lo que se trata de una discrecionalidad jurdicamente vlida. En consecuencia, no nos encontramos frente a la facultad discrecional de las entidades administrativas (propias del Derecho Procesal Administrativo) donde de diversas decisiones jurdicamente equiparadas, solo se escoge la ms necesaria o til, sin mayor motivacin.
Debe aclararse que la facultad discrecional del juzgador no es sinnimo de arbitrariedad; por ello, esta facultad deber ir complementada con el principio
de motivacin y fundamentacin de las resoluciones judiciales.
En la determinacin judicial de la pena, el juzgador debe depender en forma
exclusiva y fundamental de los principios de determinacin de la pena detallados en la ley penal y de los no escritos, los que se derivan de los fines de la
pena y en general, estando a lo expuesto por Jescheck[18]: de la culpabilidad
como fundamento para imponer la pena y los efectos de dicha pena en el penado y en la sociedad, debiendo el juez evitar la vulneracin del principio de
igualdad y evitar distinciones de carcter arbitrario.
La discrecionalidad jurdicamente vinculada a la que se ha hecho referencia,
significa que el juzgador tiene un radio de accin, en principio, dentro del
marco legal fijado por el legislador para un determinado delito, siendo que al
juez le corresponder concretar dicha conminacin abstracta al hecho sometido a juicio, pero basndose en principios legales y, especialmente, aquellos
que rigen los fines del Derecho Penal y los de la pena.
Finalmente, cabe sealar que la discrecionalidad debe ser imparcial, racional y
motivada, pues en caso contrario se podra incurrir en una actuacin arbitraria.

IV. Evolucin legislativa


En el Cdigo Penal de 1924 o Cdigo Martua, exista un apartado que normaba lo respecto a la aplicacin judicial de la pena, aunque con caractersticas ms
generales que el actual Cdigo Penal. Debe precisarse que dicha aplicacin de la
pena estaba circunscrita al catlogo o sistema de penas de esa poca, lo que comprenda diversas formas de pena privativa de libertad, entre otro tipo de penas.
La determinacin judicial de la pena en el Cdigo Penal de 1924 estaba ubicada en los artculos 50 y 51 del Ttulo V, denominado Aplicacin judicial de
las penas. Dichos artculos sealaban lo siguiente:

[18] JESCHECK. Ob. cit., p. 1192.

225

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Artculo 50.- Los Jueces aplicarn la pena adoptando el mximum o el


mnimum sealadas por la ley para el delito o imponiendo entre los dos
extremos la medida que creyeren necesaria. Debern expresar en la sentencia los motivos que aconsejen la medida que hubiere adoptado.
Artculo 51.- Para la aplicacin de la pena los Jueces apreciarn la culpabilidad y el peligro del agente, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere especialmente como constitutivas o modificadoras del delito:
1. La naturaleza de la accin; el tiempo en que se perpetr y el que hubiere transcurrido desde entonces; el lugar, los instrumentos y los
medios de que se hubiere hecho uso; la preparacin tranquila o la
perpetracin ocasional; el modo de ejecucin y las circunstancias en
que esta se hubiere efectuado; la unidad o la pluralidad de agentes; el
nmero y la importancia o especialidad de los deberes infringidos; la
dificultad que hubiere para prevenirse contra el hecho punible; y la
extensin el dao y del peligro causados.
2. La edad, la educacin, la vida personal, familiar y social del sujeto
anterior y posterior al delito, su situacin econmica, sus precedentes judiciales y penales, la calidad de los mviles honorables o excusables o innobles o ftiles que lo determinaron a delinquir, las emociones que lo hubieran agitado, su participacin mayor o menor en
el delito, la reparacin espontnea que hubiere hecho del dao, o la
confesin sincera antes de haber sido descubierto, y los dems antecedentes, condiciones personales y circunstancias que conduzcan al
conocimiento de su carcter.
Las disposiciones legales antes mencionadas, se constituyen en el antecedente ms prximo del actual Cdigo Penal de 1991, donde incluso se advierte la
existencia de pautas que sirven al juzgador para desarrollar la aplicacin de
la pena y que, en buena parte, han sido asimilados en los artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal de 1991, pero con mayor sistemtica.
En el actual Cdigo Penal la determinacin judicial de la pena est regulada por los artculos 45 y 46, conforme a recientes innovaciones legislativas,
introducidas por las Leyes N 28726, del 09/05/2006, N 28730, del 13/05/
2006, N 29407, del 18/09/2009, Decreto Legislativo N 982 del 22/07/ 2007
y la Ley N 29570, del 25/08/2010, que han efectuado incorporaciones en el
artculo 46 y han introducido los artculos 46-B, 46-C y 50-A, as como han
modificado los artculos VIII, 46-A, 48, 50 y 51.
Los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal deben ser valorados considerando los
principios generales previstos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en
226

Miguel Toyohama Arakaki

los artculos I al X, que en rigor constituyen el desarrollo de las disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica, especficamente los artculos 1, 2,
3, 138, 139 y 162, adems de las normas internacionales suscritas por el Per.

V. Teoras de la individualizacin judicial de la pena


En cuanto a la determinacin judicial de la pena, se han formulado diversas
teoras, generadas y desarrolladas bsicamente en el Derecho Penal alemn,
ya sea mediante elaboradas propuestas dogmticas o de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo alemn, sobre todo en cuanto se refiere a la medicin de la
pena y a la culpabilidad del autor, de acuerdo con los fines preventivo-generales y preventivo-especiales de la pena. Para dichas teoras, esto debera constituirse en el marco de inicio de la determinacin judicial de la pena.
A partir de una determinada teora de la individualizacin judicial de la pena,
que muestre coherencia con los principios de un ordenamiento jurdico, es posible arribar a una interpretacin adecuada y racional sobre la pena que debe
imponerse en un caso concreto.
La dogmtica penal, partiendo de la funcin del Derecho Penal y las limitaciones que ello conlleva, se ha basado en la nocin de culpabilidad y de su
compensacin as como de los criterios de prevencin general y prevencin
especial, los que si bien son antinmicos, tratan de sealar un proceso de medicin judicial de la pena, con base en estos criterios o, en todo caso, en la
preeminencia de alguno. Por ello, se han elaborado diversas teoras dogmticas, elaboradas principalmente en Alemania.
Entre dichos planteamientos tericos destacan la teora del espacio de juego o mbito de libertad (Spielraumtheorie), la teora de la pena exacta o puntual (Punkstrafetheorie), la teora del valor jerrquico del empleo o de los
grados (Stellungswertheorie) y la teora de la proporcionalidad con el hecho
(Tatproportionalitt).
Estas teoras han planteado la forma de cumplir las exigencias sealadas en el
Cdigo Penal alemn (46.1) que seala lo siguiente:
Fundamentos de la medicin de la pena. I. La culpabilidad del autor ser
el fundamento de la medicin de la pena. Se debern considerar los efectos
derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad ().
A efectos de la presente investigacin, se ha considerado consignar en forma
panormica los fundamentos principales de dichas propuestas tericas y las
crticas formuladas a ellas.
227

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

De otro lado, deber valorarse lo sealado por Demetrio Crespo[19], en cuanto a que una teora de la individualizacin judicial de la pena aceptable tiene
que reunir determinadas condiciones, entre las cuales estaran las siguientes:
a) Tiene que ser accesible a la comprobacin en los casos en que se
aplica.
b) Tiene que ser como cualquier teora: consistente y no contradictoria.
c) No debe colisionar con los fundamentos jurdicos-positivos ni con
las funciones atribuidas a la pena.
d) De una adecuada teora debera poder deducirse la pena concreta en
el caso particular.
e) Una teora de la individualizacin judicial de la pena, debe poder ser
practicable, es decir, debe tomar en consideracin el marco de condiciones de organizacin y personales de la justicia penal.
Ahora bien, la doctrina penal plantea la situacin de la pena idnea con la
contraposicin de tres criterios diversos: culpabilidad, prevencin general y
prevencin especial, lo cual conduce al problema de las antinomias de los fines de la pena.
La culpabilidad es un elemento bsico para la determinacin judicial de la
pena, en cuanto a su fundamento y lmite. Se trata del lmite general que incluye exigencias de proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y
culpabilidad en sentido estricto. La culpabilidad implica que la pena debe determinarse conforme al hecho realizado.
La prevencin general, adquiere relevancia cuando debe fijarse la pena en un
mximo y mnimo, y no ms all de la que corresponde a la gravedad del hecho. La prevencin especial, significa imponer una pena adecuada a la gra-

[19] DEMETRIO CRESPO, Ob. cit., p. 182. Sobre el desarrollo de las teoras de la individualizacin judicial de la pena antes mencionadas y sus fundamentos dogmticos, se puede consultar ampliamente:
JESCHECK. Ob. cit., pp. 1197-1199, MIR PUIG. Ob. cit., p. 754, ZIFFER, Patricia. Consideraciones
acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la pena. En: Determinacin judicial de
la pena. Claus Roxin et l., Editora del Puerto. Buenos Aires, 1993, pp. 91-96, HRNLE, Tatjana.
Ob. cit., p. 23 y ss.; acerca de las teoras de la individualizacin judicial de la pena, puede revisarse:
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. cit., p. 187 y ss. Resulta interesante lo sealado por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 98, con respectos a los planteamientos tericos antes mencionados, cuando seala que la excesiva abstraccin de las etapas de concrecin sugeridas, han determinado que
tales posiciones pierdan aceptacin y proyeccin prctica, y con mayor razn en pases como el nuestro
donde el trabajo judicial de la determinacin de la pena es marcadamente emprico.

228

Miguel Toyohama Arakaki

vedad del hecho, e incluso, una pena inferior a la fijada, con fines de que el sujeto alcance un nivel de resocializacin.
La teora de la pena exacta o puntual (Punktstrafetheorie), se fundamenta en
que se debe aplicar la pena exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin atender a los fines de la pena; es decir, pura retribucin de la pena ante
el injusto. Para esta teora, existe una nica pena determinada en absoluto y
que corresponde a la culpabilidad del autor, negndose alguna forma de espacio de juego, ya que comprende que existe una nica pena y justa, adecuada
al grado de culpabilidad.
Sin embargo, dicha teora constituye una ficcin jurdica y es inaplicable, ya
que debido a la insuficiencia de la capacidad humana para apreciar las cosas
con exactitud la pena tampoco puede ser determinada con tal precisin.
Los fundamentos de esta teora no son adecuados, pues no se seala la forma de medir la culpabilidad exacta para el hecho cometido. Adems, tal medida de culpabilidad no existe; la culpabilidad es un concepto metafsico pero
su aplicacin es concreta y tiene una finalidad social. Adems, no atender a
los fines de la pena significa una retribucin total, lo que no resulta pertinente. Debido a ello, esta teora deber descartarse, puesto que la pena siempre
tiene un fin preventivo y no es mera retribucin. Aqu, por supuesto deben tenerse en cuenta los argumentos utilizados para rechazar la teora absoluta de
la pena y su aplicacin en el sistema punitivo nacional (que seala como fines
de la pena, la prevencin general y especial).
Las siguientes teoras, del espacio de juego y del valor jerrquico del empleo, plantean equilibrar las funciones preventivas de la pena y la necesidad
de su limitacin, conforme al principio de proporcionalidad, con la gravedad
del hecho y la culpabilidad del autor.
La teora del espacio de juego o del margen de libertad (Spielraumtheorie), ha
sido elaborada por la jurisprudencia alemana y seala que la pena ajustada al
marco de culpabilidad, comprende un marco mximo y mnimo donde se presenta un margen de libertad. Dicho marco constituye para el juez un espacio
de juego dentro del cual puede moverse para graduar la pena en forma precisa, guiado por fines preventivos, generales o especiales.
El marco de culpabilidad es solo una fase intermedia en el camino para la determinacin de la pena ltima. Se debe partir de la retribucin, como punto determinado, pero que para la fijacin del quantum de la pena existe un
espacio de juego en el que los fines preventivos de la pena puedan ejercer
influencia.
229

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La pena adecuada a la culpabilidad, en el caso concreto, no viene dada por una


cantidad fija, sino que se desenvuelve en un marco delimitado por una cantidad mxima y una mnima que va desde la pena ya adecuada a la culpabilidad
hasta la que todava lo es.
En la determinacin de la pena final juegan los fines preventivos de la pena, los
cuales pueden agotar el marco de culpabilidad. Se trata de una teora unitaria
o mixta y de carcter tradicional, propuesta por Berner, y asumida por Roxin.
En cuanto a esta teora, se propone que la pena tenga un marco, mnimo y
mximo, conforme a la culpabilidad del agente y, de esa forma, el espacio entre ambos extremos, significa un margen de libertad que se brinda al juzgador
o espacio de juego, que deber emplear para individualizar la pena en forma
precisa, en el extremo que sea adecuado, conforme a la culpabilidad del agente y a los fines preventivos generales y especiales de la pena.
Consideramos correcta esta teora, por ser ms racional y adecuada con los
principios de culpabilidad y los fines preventivos generales y especiales de
la pena; por ende, el juzgador deber tener un margen de movimiento amplio
(pero jurdicamente vinculado) al momento de decidirse por una pena, tanto
en su aspecto cualitativo como cuantitativo.
La teora del valor posicional o del valor jerrquico del empleo o de los grados (Stellungswertheorie), considera que debe realizarse una separacin entre
culpabilidad y prevencin especial.
La culpabilidad debe valorarse al momento de determinar la duracin de la
pena y la prevencin especial se valora al momento de decidir otras cuestiones, en el marco de la determinacin de la pena (clase de pena, suspensin condicional). Solo en estos casos se hace relevante la prevencin especial. Es decir, se exige una separacin entre una pura determinacin del mximo de pena
fundamentada culpablemente (primera fase, en que la culpabilidad tiene por
misin determinar por s sola la duracin de la pena), y una individualizacin
penal, que solo podr realizarse desde puntos de vista preventivos y que consiste en la eleccin del tipo de pena y en la aplicacin o no de la suspensin de
la pena para la remisin condicional o el apercibimiento con reserva de pena
(segunda fase, que debe orientar la decisin sobre los aspectos mencionados).
Esta teora se corresponde parcialmente con la teora de la culpabilidad exacta, en la medida en que el criterio de la culpabilidad debe conducir en esencia
a la concrecin de la pena pero consigue, al mismo tiempo, una simplificacin
del problema de las antinomias de los fines de la pena.
La presente teora ha sido desarrollada por Horn, pero fue propuesta por
Henkel. Horn seala que la fijacin de la sancin debe concebirse como un
230

Miguel Toyohama Arakaki

proceso de dos niveles, en el cual el juez fija primero el peso del injusto culpable en un quantum de pena, mientras que las consideraciones preventivo-generales y preventivo-especiales son tomadas en consideracin en segundo lugar, para determinar de qu modo hay que imponer la pena adecuada a la culpabilidad, o si esta debe o no ser ejecutada. A su juicio, los fines preventivos
solo pueden perseguirse una vez que el juez cuenta con el dato de qu pena
debe imponerse.
En cuanto a esta teora, se ha argumentado que la exclusin de las consideraciones preventivo-especiales en la individualizacin judicial de la pena con
el argumento de que el juez no puede determinar desde el principio la pena
adecuada para la reeducacin del reo no es correcta, porque el juez s est
en situacin de comprobar si una determinada pena conducira a una mayor
resocializacin.
Adems, Roxin seala que difcilmente pueden tenerse en cuenta los efectos
de la determinacin de la pena para la futura vida del reo en sociedad, si previamente se ha prescindido de dichos efectos al determinar la magnitud de la
pena, as como que es muy complicado distribuir la retribucin de la culpabilidad y la prevencin en diferentes fases de la determinacin de la pena.
Esta teora no es compatible con el ordenamiento jurdico peruano ya que, por
mandato constitucional y legal, la prevencin especial constituye un criterio
esencial en la aplicacin judicial de la pena.
La teora de la proporcionalidad con el hecho o de la pena proporcional al hecho (Tatproportionalitt) adquiri un desarrollo gradual en Alemania, pero
su origen es anglosajn. En palabras de Feijoo Snchez, esta teora pretende desarrollar criterios de proporcin con el hecho en el marco de una teora de la prevencin general intimidatorio, desligando la justificacin social
de la pena de los criterios que sirven para distribuir las penas en concreto. Se
trata de buscar cul es la pena justa que el autor debe soportar por su hecho
ms que centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor o en
terceros[20]. Su fundamento reside en que la medicin de la pena deber ceirse a la gravedad del hecho de acuerdo con la nocividad del comportamiento y la culpabilidad del autor, con el objetivo ltimo de alcanzar objetivos
de igualdad y de justicia en la individualizacin judicial de la pena antes que
objetivos preventivos.

[20] En cuanto a la teora de la pena proporcional al hecho, se puede consultar: FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo. Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho. El debate europeo
sobre los modelos de determinacin de la pena. En: InDret, Revista para el anlisis del Derecho.
N 403, Barcelona, enero, 2007, p. 7. En: <www.indret.com/pdf/403_es_1.pdf>.

231

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La proporcionalidad sera una exigencia de correspondencia entre el hecho y


la sancin, as como entre las consecuencias jurdicas de los diferentes tipos
de delitos. La exigencia de proporcionalidad se basa en consideraciones de
justicia que suponen, en todo caso, un criterio de retribucin.
Sobre esta teora, se ha sealado que la prevencin general fundamenta el Derecho Penal y que en la individualizacin judicial de la pena operan criterios
de compensacin de culpabilidad, lo cual no es coherente, ni lgico, ya que la
retribucin no fundamenta el Derecho Penal. Por ello, no podra emplearse en
forma posterior para determinar la pena concreta y menos para legitimar una
cantidad o calidad de pena.
Esta teora es rechazada por motivos poltico-criminales y dogmticos por
Demetrio Crespo, ya que excluir los fines preventivos en la individualizacin
judicial de la pena constituye un retroceso lamentable respecto al avance en la
racionalizacin del proceso de conciliacin de antinomias en el sistema penal
que haba logrado la teora del espacio de juego.
La presente teora no es compatible con el ordenamiento jurdico-penal nacional, ya que la retribucin no constituye el fin de la pena y adems no es adecuada para individualizar o medir una pena. Ms bien deben subsistir los fines preventivos generales y especiales, conforme seala la norma constitucional y la normativa penal.

VI. Los sistemas del marco penal


Existen tres sistemas en la dogmtica penal referidos a la determinacin del
marco penal y a la determinacin judicial de la pena.
El primer sistema seala que la pena debe ser determinada en forma absoluta
en la ley. Este sistema fue criticado porque aplicaba una misma pena a personas distintas, lo cual es manifiestamente injusto.
El segundo sistema se refiere a una pena absolutamente indeterminada. Este
sistema es incompatible con las garantas de seguridad jurdica, aunque fue
bastante promovido por el positivismo criminolgico.
El tercer sistema trata de compatibilizar ambos sistemas. En efecto, ser el legislador quien seale el delito y la pena a imponer, pero ser el juzgador el encargado de establecer la clase de pena y la cantidad de esta. Este es el sistema
de nuestro Cdigo Penal. Se trata de un sistema mixto o eclctico.
232

Miguel Toyohama Arakaki

Conforme anota Mir Puig: existen diversos procedimientos posibles de determinacin de la pena. Un legalismo extremo confiara por completo a la ley la
fijacin de la pena de cada delito concreto. Un sistema de libre arbitrio judicial podra llegar, por el contrario, a ceder totalmente al juez dicha misin, no
limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer[21]. Efectivamente, podemos sealar que el procedimiento de determinacin judicial de
la pena no puede ser asumido desde el punto de vista legalista en forma absoluta, ni desde el empleo del libre arbitrio del juez, sino que deber emplear ambos sistemas[22]. Por ello, en la actualidad, la ley fija el marco penal, sealando
en forma expresa los lmites mnimos y mximos de la pena y la clase de esta,
correspondindole al juzgador, previa valoracin, determinar la pena concreta
a imponer al agente culpable, es decir, un sistema de discrecionalidad reglada.
Sobre el particular, refiere Velsquez Velsquez[23], previo examen del Derecho comparado, que existen, por lo menos, seis formas o modelos que regulan
la determinacin judicial de la pena.
El primer sistema, que tabula circunstancias agravantes y atenuantes con penas fijas. El segundo sistema, que realiza una tabulacin de criterios generales
de tasacin, seguido de atenuantes y agravantes, con penas flexibles. El tercer
sistema, que incluye un marco punitivo especfico, sin enunciacin de criterios
generales. El cuarto sistema, que seala una tabulacin de circunstancias agravantes y atenuantes, con penas relativamente rgidas. El quinto sistema, que fija
una tabla de agravantes y atenuantes no especificadas, sin criterios generales y
con penas flexibles, y el sexto sistema, con criterios generales y penas flexibles.

VII. Fases del procedimiento de determinacin


El procedimiento de determinacin judicial de la pena no tiene la naturaleza
de acto discrecional amplio que efecta el juzgador, como ya se seal lneas
anteriores, sino que se constituye en s en un procedimiento especial, que posee fases determinadas y que pueden estar sujetos a variacin por parte del
juzgador, pero no obstante esta variabilidad, se deben respetar ciertos estadios
[21] MIR PUIG. Ob. cit., p. 745, (el resaltado aparece en el texto original).
[22] MOLINA BLZQUEZ, Mara Concepcin. La aplicacin de la pena. Estudio prctico de las consecuencias jurdicas del delito. Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1996, p. 41, la que seala que
se trata de un sistema de individualizacin progresiva que tiene tres pasos: el primero es el de la
individualizacin o determinacin legal; en el segundo se realiza la individualizacin o determinacin
judicial y en el tercero tiene lugar la individualizacin ejecutiva o penitenciaria.
[23] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Los criterios de determinacin de la pena en el Cdigo Penal
peruano de 1991; publicado en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artvel2.htm>.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

fundamentales que se pueden apreciar en el aspecto jurdico vinculante y no


tanto ya basados en la facultad discrecional del juzgador.
Siendo que el procedimiento de determinacin judicial de la pena, es uno de
carcter secuencial, puesto que se desarrolla en etapas o fases sucesivas, y siguiendo fundamentalmente el planteamiento sealado por Prado Saldarriaga,
podemos sealar que esta deber recorrer las siguientes fases: determinacin de
la pena bsica, determinacin de la pena concreta e individualizacin de la pena
atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin.

1. Determinacin de la pena bsica

El juez deber proceder, en primer lugar, a sealar la pena que corresponde al


autor del delito, para lo cual deber reconocer la pena mnima y mxima sealada por la ley penal para la infraccin punible.
En esta fase se detalla la pena o penas que deben imponerse y la cuestin temporal que le corresponde. Si la conducta del autor contiene los elementos de
la ley penal debe aplicarse el marco de pena fijado en ella. Al respecto, Molina Blzquez seala que esto se refiere a la pena del tipo, es decir, la que seala la ley para un tipo[24].
La determinacin de la pena bsica se constituye en el punto de inicio, establecido legalmente, para la determinacin judicial de la pena. Garca Arn, en
cuanto al marco penal genrico o abstracto, indica que se refiere a la cantidad
de pena que el Estado considera lcito y necesario atribuir a la comisin de la
conducta descrita, es decir, como decisin poltico-criminal en la que se refleja la gravedad que se atribuye a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
de que se trate en un momento histrico determinado: es el hito legislativo de
la conminacin penal en el que, sea cual sea la concepcin que se mantenga
con respecto a la orientacin del sistema punitivo y la utilizacin estatal que
de este se haga, se desvalora un hecho concreto y se anuncia una sancin aplicable a quien lo cometa, cuya extensin estar en ese momento, en funcin de
la gravedad que se considera supone la conducta[25].
[24] MOLINA BLZQUEZ. Ob. cit., p. 41. BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Aplicacin y determinacin de la pena. En: Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Gracia Martn, Luis (Coordinador)
y otros, Valencia, 1998, p. 169, quien indica el cariz de esta fase es bsicamente legalista. El legislador
seala en la Parte Especial con carcter general para cada delito o falta tanto la clase de pena (privativa
de libertad, de otros derechos o multa como el quantum asignado a la misma, fijando de este modo el
marco penal abstracto dirigido al autor de la infraccin penal consumada, que constituye el modelo de
partida.
[25] GARCA ARN, Mercedes. Los criterios de determinacin de la pena en el Derecho espaol, Ediciones
de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 1982, p. 96.

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Miguel Toyohama Arakaki

Con respecto a la inexistencia de algn extremo mximo o mnimo en la pena


fijada por el legislador, refiere Vctor Prado Saldarriaga que con cierta regularidad el legislador ha incluido para ciertas infracciones pena conminadas que solamente contienen un mnimo o un mximo. En estos casos el juez
debe construir su pena bsica complementando el extremo mnimo o mximo omitido. Para esta tarea simplemente se utilizan los marcos genricos de
la pena que se regulan en la Parte General del Cdigo (Libro Primero)[26], lo
que constituye la frmula interpretativa a emplear en dicha situacin.
Debe advertirse que la penalidad bsica puede estar constituida solo por una
pena o por un conjunto de estas, incluyendo las penas o consecuencias accesorias, como en el caso de la legislacin nacional.

2. Determinacin de la pena concreta

En esta fase, el juzgador deber fijar la pena concreta que corresponda al hecho punible y deber valorar y ponderar en forma adecuada las circunstancias
que se presenten y verificar si efectivamente, inciden en la penalidad determinada previamente; es decir, una vez determinada la penalidad bsica o genrica, deber valorarse las circunstancias que afecten el contenido del injusto
penal o la culpabilidad del autor. Se trata, conforme seala Prado Saldarriaga
una etapa de cotejo de circunstancias[27].
En el caso de la pena bsica, se aprecia la valoracin en abstracto efectuada
por el legislador acerca de un hecho considerado punible, pero el marco de
culpabilidad se constituye en la valoracin efectiva que hace el juzgador de la
culpabilidad por el hecho respecto de la persona acusada de cometerlo y ello
ocurre en la determinacin de la pena concreta, que es en s el marco de la
culpabilidad, mediante la clasificacin del hecho concreto dentro del esquema de valoracin sealado por la ley penal. En ese sentido, el juzgador deber graduar la penalidad estando a las circunstancias de comisin del injusto y
su motivacin delictiva. El juzgador deber valorar las circunstancias de los
artculos 46, 46-A, 46-B y 46-C del Cdigo Penal.
El marco penal concreto es para Garca Arn: la cantidad o espacio de pena
que el juez puede recorrer en uso de su discrecionalidad, del cual dispone tras
haber tenido en cuenta los distintos factores establecidos en la ley y conforme a los cuales se acorta el espacio genricamente previsto para cada tipo de

[26] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit., p. 102.


[27] dem.

235

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

infraccin[28]. Dicho marco concreto, como es natural, se encontrar reducido proporcionalmente a lo previamente sealado en el marco abstracto fijado
en la ley penal sustantiva.

3. Individualizacin de la pena atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin


Luego de haber sealado la penalidad bsica y la concreta, surge una tercera
fase o etapa, por la cual el juzgador deber valorar la concurrencia de las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin que se presenten, por lo que
deber valorar las circunstancias cualificadas, las que implican que se aplique la
pena sealada en el marco concreto, por debajo o por encima de los lmites de la
pena tipo, la cual se puede denominar individualizacin complementaria, puesto que no siempre se podr presentar en el caso concreto.
Dichas circunstancias cualificadas pueden ser, por ejemplo, las circunstancias eximentes imperfectas de responsabilidad penal (artculo 21 del Cdigo
Penal), la imputabilidad restringida por cuestin de edad del agente (artculo
22 del Cdigo Penal), la omisin impropia (artculo 13 del Cdigo Penal), el
error de prohibicin vencible (segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal), la tentativa (artculo 16 del Cdigo Penal).
En efecto, si en la revisin del caso el juez encuentra una de estas circunstancias cualificadas, la pena bsica y en su caso la obtenida en la segunda etapa
de determinacin, debern adecuarse a los efectos penales que aquellas circunstancias producen y que, como ya se mencion, pueden significar disminuir o elevar el mnimo o mximo legales fijados para el delito[29].
Efectuando un enfoque de mayor amplitud y con carcter general, Jescheck
seala que el proceso de determinacin judicial de la pena se estructura en
tres fases: la determinacin de los fines de la pena, la fijacin de los factores
que influyen en la determinacin de la pena y el examen de los considerandos
en los que se fundamenta la determinacin de la pena[30], lo que hara ms integral y cohesionado el proceso de determinacin de la pena.

[28] GARCA ARN. Ob. cit., p. 123.


[29] PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit. p, 103.
[30] JESCHECK. Ob. cit., p. 1194. Sobre el particular, debe considerarse la precisin efectuada por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 100, quien seala que esta ltima posicin se acomoda mejor a las
caractersticas del modelo de conminacin legal de corte eclctico que ha asumido nuestra legislacin.
Con este modelo el juez tiene un marco legal que se edifica con un mnimo y un mximo de pena y
dentro de cuyos lmites debe decidir la calidad y extensin concreta de la sancin. Para ello el rgano
jurisdiccional deber recurrir a un conjunto de principios y reglas tcnicas.

236

Miguel Toyohama Arakaki

VIII. La fundamentacin y determinacin de la pena en el Cdigo


Penal
En el artculo 45 del Cdigo Penal se hace referencia a la fundamentacin y
a la determinacin de la pena, lo que es distinto a la previsin del artculo 46
del Cdigo Penal, que hace mencin a la determinacin de la pena dentro de
los lmites fijados por la ley.
Son tres aspectos los que deber considerar el juzgador en la determinacin
de la pena: las carencias sociales sufridas por el agente, su cultura y costumbres y los intereses de la vctima, de su familia o de quienes dependen de ella,
y que generalmente sirven al juzgador para graduar la culpabilidad del agente en el hecho punible.
La determinacin de la pena del artculo 45 del Cdigo Penal est referida
tanto a la imposicin de la sancin penal como a lo relativo a la suspensin
de ejecucin de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversin de la
pena privativa de libertad en multa y los plazos para el pago de esta, por lo
que no se refiere a las situaciones precisas sealadas por el artculo 46 del Cdigo Penal mediante las cuales, el juzgador, en forma puntual, previo examen
de las categoras del delito, seala las sanciones a imponer al sujeto activo del
delito, es decir, determina la pena dentro del marco punitivo.
Debe sealarse que el Cdigo Penal prev un modelo unitario y genrico de aplicacin judicial de la pena; es decir, no existen tratamientos diversos en razn de la naturaleza del delito o el autor del delito, ni ninguna diferenciacin, en virtud del principio de igualdad, puesto que el sistema de determinacin judicial de la pena previsto en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal est referido a un sistema unitario,
conforme se aprecia en el Derecho Comparado (Alemania, Colombia, Espaa, entre otros). Por ello, resulta necesario que se valoren en forma integral todos los criterios de determinacin de la pena, sealados en los artculos antes mencionados,
y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, teniendo en cuenta
la culpabilidad del agente y los fines preventivos generales y especiales de la pena.

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente

Este criterio hace referencia al principio de coculpabilidad[31] de la sociedad


en la comisin del hecho punible por parte del agresor y conduce a valorar el
grado del injusto penal cometido.
[31] PEA CABRERA. Ob. cit., p. 526, quien refiere que el texto punitivo ha consagrado la coculpabilidad
de la sociedad, pues los delitos al responder a mltiples factores condicionan que la valoracin que
sobre ellos realice el juez no obvie ningn detalle comprendido en la sucesin del hecho delictivo.

237

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En ese sentido, la sociedad hace un mea culpa (aunque sea en forma declarativa) porque indirectamente propici que el sujeto activo cometiera el delito,
debido a que no le brind las mismas oportunidades de desarrollo dentro del
grupo social. En consecuencia, reconoce que su culpabilidad es menor[32]; lo
que de ninguna forma significa una actitud permisiva para la comisin de hechos punibles y permanente vulneracin de bienes jurdicos.

2. La cultura y sus costumbres

El grado de culpabilidad del agente activo del delito puede apreciarse conforme al grado de cultura que muestre y las costumbres que desarrolla en su vida
cotidiana, ya que de esa forma se aprecia un mayor o menor grado de reprochabilidad por el hecho punible cometido.
Como el Per es pluricultural, no puede brindarse similar tratamiento a una
persona que ha cometido un hecho punible sin tener conocimiento de la trascendencia de su acto, al encontrarse fuera de nuestro mbito cultural y social
(v. gr. el caso de ciertas tribus de la Amazona o en zonas andinas). Debido a
ello, es indispensable que en esos casos, el juzgador valore en forma precisa la
aplicacin del denominado error de comprensin culturalmente condicionado.

3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de


ella dependen
Resulta de inters al momento de fundamentar y determinar la pena la posicin de la vctima del hecho punible, de su familia o de las personas que de
ella dependen, ya que muchas veces se toma especial atencin en el autor del
delito, mas no en la vctima, y en ese sentido, esta circunstancia sirve para tener en cuenta a la persona agraviada con el hecho punible y determinar en forma justa la pena que le corresponde al autor del delito.
El juzgador deber valorar la posicin de la persona agraviada por el hecho
punible, y ello incluye a su familia y a las personas que dependan de ella.
Debido a la importancia del estudio de la posicin de la vctima, se ha desarrollado a nivel cientfico la victimologa, disciplina que se encarga del estudio

[32] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Todo sobre el Cdigo Penal, Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 26,
especficamente sobre la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991, Decreto Legislativo N 635,
apartado Aplicacin de la pena, en el cual, entre otros aspectos, se menciona que la Comisin Revisora
concepta que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el
delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia social.

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Miguel Toyohama Arakaki

de la vctima del delito, lo cual es esencial para comprender la posicin del


agraviado desde el anlisis criminolgico y tambin resulta vital para fundamentar la pena a aplicar al responsable del hecho punible.

IX. Las circunstancias de determinacin de la pena en el Cdigo Penal


La determinacin judicial de la pena presenta una serie de factores que constituyen reglas generales de aplicacin. Estos factores estn vinculados al principio de la pena conforme a la culpabilidad, as como al principio de prevencin de la pena, ya sea en su vertiente general y especial.
Conforme a la legislacin nacional, podemos indicar que el artculo 46 del
Cdigo Penal, seala en forma taxativa diversas reglas, en forma de principios jurdicos que regulan la actividad que el juez deber tomar en cuenta al
momento de determinar la pena a imponer.
El artculo 46 del Cdigo Penal contiene un catlogo de circunstancias modificativas generales que debern ser valoradas por el juzgador al momento
de determinar e imponer una pena. Ello debido a que estas circunstancias se
constituyen en parmetros de los factores de determinacin. Esta previsin legal tiene su origen en el artculo 51 del Cdigo Penal.
La medicin de la pena conforme al Cdigo Penal, se basa en la gravedad
del hecho punible y en la responsabilidad del agente, sin considerar las circunstancias que forman parte del tipo legal y adems, al lado del principio
de merecimiento de pena, hay que aadirle la necesidad de pena. Conforme
refieren Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: la pena se mide
en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la magnitud de la responsabilidad y admitiendo el correctivo de la necesidad de la
pena[33], por ello el catlogo de circunstancias genricas que menciona el
artculo 46 del Cdigo Penal nacional est referido a las tres situaciones antes mencionadas.
Para Jescheck: en una apreciacin ms general, los factores del proceso de
determinacin judicial de la pena, pueden researse en principios generales
que afectan a todos los preceptos penales[34].

[33] BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 248.


[34] JESCHECK. Ob. cit., p. 1206.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Adems, dicho autor refiere que no hay todava una parte especial de la teora de la determinacin de la pena, en la que se pudieran explicar aquellos factores determinantes de la pena en los tipos singulares[35].
Esta ltima apreciacin es razonable, puesto que conforme se propone, la determinacin judicial de la pena se concebira con un criterio criminolgico y
especfico a los tipos delictivos lo que coadyuvara a efectuar una aplicacin
de la pena ms precisa al injusto y a la culpabilidad, y teniendo en cuenta los
fines de prevencin mixta de la pena.
Debe considerarse que las circunstancias de determinacin de la pena asumen, en el sistema penal nacional, el carcter de genricas, por tratarse de un
sistema unitario y flexible de determinacin judicial de la pena, por lo cual,
el juzgador, deber valorar, en forma razonada y suficiente, las circunstancias
fcticas que se presenten en el caso, conforme a los parmetros de medicin,
a fin de individualizar la pena adecuada.
A continuacin, se efectuar un anlisis breve de las circunstancias que contempla el mencionado artculo 46 del Cdigo Penal:

1. La naturaleza de la accin

Por medio de la naturaleza de la accin desplegada por el sujeto activo del delito
es posible considerar la dimensin del injusto penal cometido. Esta circunstancia hace referencia a la cuantificacin del injusto penal, verificndose su magnitud, especialmente, el grado de antijuridicidad o contradiccin de la conducta
con el Derecho; al respecto, debern tenerse en cuenta los casos de concursos de
delitos, real o ideal y el delito continuado, ya que resultan necesarios para cuantificar el injusto penal en su real dimensin. A efectos de determinar la pena.
En esta circunstancia se incluye la magnitud del dao ocasionado por el delito, ya
sea un dao fsico o moral; en la tentativa y en los delitos de peligro, debe tenerse
en cuenta, adems, el grado de puesta en peligro del objeto de accin protegido.
Para apreciar la naturaleza de la accin delictiva, el juzgador deber valorar el
tipo de delito que se ha cometido, as como la forma de ejecucin en que ha
incurrido, puesto que resulta distinto el hurto de la billetera de un transente distrado que un hurto en el que se emplean sofisticados mecanismos informticos, con los que se acceden a diversas cuentas bancarias. Esta forma de
actuacin nos advierte en forma explcita sobre la dimensin y trascendencia
del injusto penal cometido.
[35] dem.

240

Miguel Toyohama Arakaki

2. Los medios empleados

Esta circunstancia guarda relacin con la anterior, en cuanto servir para


coadyuvar a dimensionar el injusto penal cometido, puesto que resulta importante valorar si la ejecucin del delito se realiz con los medios eficaces
para tal fin y que el medio empleado pudo no solo daar a la vctima o a otras
personas, sino adems a otros bienes jurdicos.
Por lo tanto, resulta importante para el juzgador valorar los medios empleados
para consumar el delito, para as cuantificar la magnitud del injusto penal cometido por el agente activo del hecho punible.

3. La importancia de los deberes infringidos

De la misma forma que la anterior circunstancia, esta guarda relacin con la


dimensin del injusto penal cometido, pero no solo eso, sino que tambin resulta necesario considerar las condiciones personales y sociales del sujeto activo del delito y si guarda relacin con la vctima.
En ese sentido, debe considerarse que cometer un injusto penal mediante infraccin de deberes especficos, genera una circunstancia agravante que deber ser valorada en forma adecuada por el juzgador.
Pinsese en el caso del agresor sexual de un menor que abusa del grado de parentesco que tiene con la vctima, en la cual se advierte la dimensin del injusto penal cometido y la importancia de los deberes infringidos.

4. La extensin del dao o peligros causados

Esta circunstancia nos revela la cantidad del injusto penal que recae sobre el
bien jurdico en el caso particular, lo que deber ser valorado por el juzgador
en forma especfica, en cada delito sometido a su conocimiento.
El dao causado se refiere al perjuicio a la vctima y la afectacin al bien jurdico, mientras que el peligro causado por la conducta ilcita se refiere a la
situacin producida por una accin ilcita frente al bien jurdico. Conforme anotan Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: la circunstancia de que el grado de injusto se tome en cuenta para la cuantificacin de la
pena al autor, pone de relieve la naturaleza personal del injusto en nuestra
ley penal[36].
[36] BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 249.

241

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin

Estas circunstancias son consideraciones de carcter temporal y espacial, que


indican la magnitud del injusto penal cometido y que son empleadas por el sujeto activo del delito para ejecutar el hecho punible.
El caso ms emblemtico es el del robo a mano armada, durante la noche o
en lugar desolado.

6. Los mviles y fines

Esta circunstancia sirve para que el juzgador mida en forma objetiva el reproche que merece el sujeto activo del delito, teniendo en cuenta la motivacin y
finalidad del agente para cometer el delito.
En general, esta circunstancia se refiere al grado de responsabilidad, es decir,
el grado de reproche que le afecta al autor del delito, por no haberse comportado conforme a la norma, pudindolo haber hecho. La motivacin es uno de
los criterios para establecer la reprochabilidad[37]. Atendiendo a esta circunstancia, el juzgador deber buscar o reconstruir la voluntad del sujeto activo
del delito, al momento de transgredir la ley.

7. La unidad o pluralidad de agentes

Esta circunstancia hace referencia a la cantidad de personas o agentes que intervienen en la comisin del delito, como sujetos activos, puesto que resulta de mayor peligrosidad para el agraviado y ello puede llevar a determinar si
ha existido un acuerdo de voluntades y distribucin de acciones coordinadas
para cometer el delito.
Esta circunstancia tambin sirve para medir el grado de responsabilidad del
autor o partcipes del hecho punible, y con ello, para discriminar la imposicin de la pena.

8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social

Mediante estas circunstancias se intenta conocer las condiciones personales


y econmicas del agente, as como su capacidad de motivacin en la norma
penal. Dichos factores se vinculan con el grado de culpabilidad y el reproche
[37] dem.

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Miguel Toyohama Arakaki

que le debe recaer. Adems, sirven para valorar la culpabilidad del agente al
momento de cometer el hecho.
Si bien es cierto no se puede imponer al agente una pena por el medio social
en el que ha vivido o por la situacin econmica que ostenta, estos factores
sirven al juzgador para tomar conocimiento del agente y el reproche que debe
hacrsele al imponer la pena. Adems esta situacin guarda relacin con el
grado de coculpabilidad de la sociedad en la comisin del delito, ya que el
Estado es consciente de que no puede brindar las mismas facilidades de desarrollo a todos los integrantes del grupo social, reconociendo de esta forma
que el delito, tambin es debido a las falencias del Estado que no puede cumplir en forma eficiente con las polticas de orden econmico, social, criminal
y de desarrollo integral que le son competentes.

9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao

Esta circunstancia es posterior a la comisin y ejecucin del delito y constituye la conducta del agente, posterior al hecho punible. Resulta loable que el
sujeto activo del delito, una vez consumado este, de modo propio repare el
dao que ha propiciado, en una actitud que revela conciencia y cierto arrepentimiento por el dao causado.
La consideracin sobre la conducta posterior a la comisin del delito, debe
ser sometida a una valoracin con carcter indiciario, puesto que se evaluar
la conducta del agente despus de que ejecut el hecho; en ese sentido, si luego del delito el agente procedi a ayudar a la vctima o a reparar el dao cometido por su conducta punible, esta situacin podr atenuar la pena o si, por
el contrario, luego del delito, el agente escap y dej sin auxilio al agraviado, esta situacin resultara agravante y ser analizada durante la determinacin de la pena.
La reparacin del dao causado consiste bsicamente en la supresin de las
consecuencias materiales del hecho punible cometido por el agente.

10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto

Mediante esta circunstancia se somete a valoracin un acto voluntario de arrepentimiento, posterior al delito cometido, el cual debe presentarse antes de
que el agente del delito haya sido descubierto.
Se debe apreciar la voluntariedad del agente y no que se vea compelido a efectuar la confesin por haber sido descubierto luego de una investigacin. Con
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

esto, se aprecia la voluntad del agente de facilitar resultados ms eficaces al


sistema de justicia, reconociendo su culpabilidad en el injusto cometido, aun
antes de tener conocimiento del evento delictivo.
As pues, tenemos el caso de que el agente activo concurra a la comisara del
sector a fin de ponerse a disposicin de las autoridades, por haber cometido
un homicidio culposo. Esta circunstancia es de orden sustantivo, no obstante,
existe tambin la circunstancia prevista en el mbito orden procesal, en nuestra legislacin, conforme seala el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales. Debe considerarse que no constituye confesin sincera cuando el
agente ha sido sorprendido en situacin de flagrancia delictiva, ya que en este
caso no se aprecia un acto voluntario.
Resulta interesante la posicin de Jescheck, quien seala como supuesto especial de conducta posterior al delito, el comportamiento del acusado durante
el proceso[38]. A mi juicio, dicha apreciacin es razonable, ya que deber valorarse la posicin adoptada en el proceso judicial; adems, en la legislacin
nacional, se presenta la figura procesal de confesin sincera[39], la que autoriza al juzgador a disminuir la pena por debajo del mnimo legal establecido,
en caso de que el agente confiese en forma sincera su participacin en el hecho punible.

11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente
Este tipo de circunstancia es de naturaleza abierta, ya que permite que el juzgador, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional, valore otro tipo de circunstancias, no mencionadas ni legisladas, que puedan llevar al conocimiento de
la personalidad del sujeto activo del delito. Resulta importante en cuanto a la
personalidad del agente, la valoracin de las condiciones personales de este,
as como las condiciones econmicas en que se encontraba al momento de comisin del hecho punible[40].
La condicin econmica del agente podr ser valorada en el sentido de que
se puede apreciar y diferenciar su grado de necesidad econmica, en el caso
del agente que comete el ilcito patrimonial por carecer de alimentacin como
factor atenuante de pena a favor del agente.
[38] JESCHECK. Ob. cit., p. 1213.
[39] Nos referimos al artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.
[40] JESCHECK. Ob. cit., p. 1210, seala este autor que en cuanto a las condiciones personales del procesado, deber evaluarse su grado de educacin, el origen y estado familiar, el estatus profesional y
social, el estado de salud fsico y mental y la sensibilidad del reo.

244

Miguel Toyohama Arakaki

Se considera que dentro del factor de la personalidad del agente, debe atenderse a la necesidad de resocializacin del agente; en consecuencia, el juzgador
debe considerar los efectos de la pena a imponer tanto en el agente, como en
su futura resocializacin, en su nivel social, trabajo, familia, entre otros mbitos en los que se desarrolle en el grupo social.

12. La habitualidad del agente al delito

La Ley N 28726 del 09/05/2006 incorpor esta circunstancia y, adems, el


artculo 46-C, en el que se realiza una definicin de habitualidad: cuando el
agente comete un nuevo delito doloso, siempre que se trate de al menos tres
hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos.
Como factor para individualizar la pena, el juzgador deber considerar si el
agente tiene la caracterstica de habitualidad al delito. La habitualidad en el
delito constituye una circunstancia agravante y el juez podr aumentar la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.

13. La reincidencia

Mediante esta circunstancia, incorporada mediante la Ley N 28726, del


09/05/2006, se incorpora el presente inciso, en el que se seala que el juzgador deber verificar si el agente despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente, la cual ser considerada como circunstancia
agravante.
Adems de que en ese caso, el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio
por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, no pudiendo computarse los antecedentes penales cancelados.

X. Las circunstancias modificatorias de la pena


Las circunstancias modificatorias de la pena son aquellos factores objetivos
o subjetivos que influyen en la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad), hacindolos ms o menos graves. La principal funcin de estos es
coadyuvar a la graduacin o determinacin de la cantidad de pena aplicable al
hecho punible cometido.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En ese sentido, Antn Oneca seala que: las circunstancias modificativas son
elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el
ser del delito, sino solo su gravedad[41].
Frente al injusto penal se presentan determinadas circunstancias, que podran tener o no relevancia valorativa penal, y que se constituyen en las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal.
Refiere Prado Saldarriaga que: a travs de las circunstancias concurrentes el
juez toma conciencia del grado de desvalor que merece el hecho punible y del
nivel de reprochabilidad que alcanza su autor. Y luego en funcin de estos dos
indicadores decidir el quantum de la pena. De all que el Cdigo Penal peruano destaque con acierto en el artculo 46, antes de detallar la relacin de circunstancias, que para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el
juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido[42].
Empleando como referencia la clasificacin que propone Prado Saldarriaga[43], podemos sealar que las circunstancias son clasificadas segn su naturaleza, en comunes o genricas, especiales o especficas y elementos tpicos
accidentales y, por sus efectos, en: atenuantes, agravantes y mixtas.
Son circunstancias comunes o genricas aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo, las circunstancias previstas en los artculos 46 y
46-A del Cdigo Penal.
Son circunstancias especiales o especficas aquellas que la ley designa como
aplicables solo para determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias
previstas en los artculos 189 (robo agravado) y 297 (trfico ilcito de drogas
agravado) del Cdigo Penal.
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que
se han aadido a la descripcin de un tipo bsico y generan la configuracin
de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de
parricidio (artculo 107) e infanticidio (artculo 110).
[41] Antn Oneca, citado por Mir Puig. Ob. cit., p. 628. En lo que respecta el origen de la de la teora general
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se encuentran vinculadas a la codificacin
y al principio de igualdad. Por ello, conforme sealan COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 610, las circunstancias se originan en virtud de una concepcin real y ms justa de la pena, ofrecindose as la posibilidad
de adaptar el esquema abstracto del precepto, tanto al supuesto concreto, como a la personalidad del delincuente.
[42] PRADO SALDARRIAGA. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima,
2000, p. 106.
[43] Ibdem, p. 107 y ss.

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Miguel Toyohama Arakaki

Las circunstancias agravantes son aquellas que incrementan la penalidad prevista en el tipo penal y se alude a un mayor injusto o mayor culpabilidad. Tenemos el caso del funcionario pblico que comete un hecho punible.
Como circunstancia atenuante, tenemos aquellas que disminuyen la penalidad
y se refieren a factores que determinan una menor culpabilidad o una menor
punibilidad, como el caso de la responsabilidad restringida.
Las circunstancias mixtas son las que pueden constituir, alternativamente, un
factor agravante o un factor atenuante. Pueden, pues, disminuir o incrementar la penalidad. El prototipo de esta clase de circunstancia es el parentesco[44].
Debe considerarse que es posible encontrarse ante la presencia de varias circunstancias agravantes o de varias circunstancias atenuantes en la conducta
punible atribuida al imputado; asimismo, tambin se puede detectar que en un
mismo hecho punible aparecen, simultneamente, circunstancias de agravacin y atenuacin. A esta coexistencia plural de circunstancias en el caso penal, se denomina concurrencia de circunstancias [45].
Se puede advertir la importancia de las circunstancias modificativas de la pena
a efectos del desarrollo del procedimiento de determinacin judicial de la pena,
ya que su concurrencia puede aumentar o disminuir la pena, resultando relevante la valoracin que efecte el juzgador, para cuantificar dichas circunstancias.

XI. Reglas especficas para la aplicacin de la pena


Habindose sealado las reglas generales que se emplean en la aplicacin judicial de la pena, debe considerarse que estas asumen otro matiz, ms especfico, en cuanto se puede presentar una situacin que implique concurso de
delitos, sea real o ideal, delito continuado y delito masa.

1. En el concurso real de delitos

El concurso real de delitos se presenta cuando existe una pluralidad de acciones autnomas que configuran distintos delitos independientes, teniendo en
consideracin que solo una persona ha realizado dichas conductas.

[44] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: Revista Peruana de
Doctrina & Jurisprudencia Penal. N 1, Lima, 2000, p. 547 y ss.
[45] Ibdem, p. 549.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El concurso real de delitos se divide en dos clases: homogneo y heterogneo.


Ser homogneo cuando la pluralidad de hechos punibles guarda relacin con
delitos de la misma especie. Es heterogneo, cuando la pluralidad de hechos
punibles guarda relacin con delitos de diversas especies.
En cuanto al concurso real retrospectivo, se presenta cuando la pluralidad de
delitos no es materia de juzgamiento en un solo acto; es decir, el sujeto activo
del delito ha cometido varios delitos, pero solo es sancionado por alguno de
ellos, y con posterioridad al primer pronunciamiento jurisdiccional, sentencia,
se descubren los dems delitos, es que se presentar un nuevo juzgamiento.
Antes de la modificacin producida por la Ley N 28730, del 13/05/2006, se
asuma el principio de absorcin y, complementariamente, el principio de asperacin, puesto que para graduar la pena a imponer por los delitos cometidos
en concurso real, primero se determinaba la pena bsica, identificando la pena
ms grave de los delitos, ello en virtud del principio de absorcin; y segundo,
a fin de graduar dicha pena, se empleaban los dems delitos, como agravantes
(principio de asperacin).
Para imponer la pena en caso de concurso real retrospectivo, conforme a la
legislacin anterior, se tena como criterio rector, que no se deba castigar al
agente con una pena ms severa que aquella que se le habra aplicado si se le
hubiese juzgado simultneamente por todos los delitos cometidos, por lo que
las penas impuestas en cada juzgamiento se refundan en una sola conforme
al concurso real de delitos. Incluso, si el delito de juzgamiento posterior mereca una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se deba sobreseer la causa; pero si la pena era superior a la aplicada, deba realizarse un
nuevo juicio e imponer la nueva pena.
Con la reciente modificatoria legislativa, tenemos que el juzgador ante un
caso de concurso real de delitos, proceder a sumar las penas privativas de libertad que se fije para cada delito, hasta un mximo del doble de la pena del
delito ms grave, pero con un lmite que no exceda de 35 aos de pena privativa de libertad. Si uno de los delitos involucrados est sancionado con cadena
perpetua, se aplicar solo esta sancin; en consecuencia, el legislador ha recurrido al principio de acumulacin de penas, por el cual la pena de cada delito
se determina en forma separada y luego se procede a la sumatoria de estas; es
decir, por cada delito, el juez debe determinar judicialmente la pena que corresponda, y finalmente proceder a sumar las penas, hasta el tope mximo de
35 aos de privacin de libertad.
En cuanto al concurso real retrospectivo, conforme al artculo 51 del Cdigo
Penal, con la modificatoria introducida, se seala que si despus de la primera condena se descubre otro delito cometido por el mismo sentenciado antes
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Miguel Toyohama Arakaki

que los hechos sentenciados, se someter a nuevo proceso penal y la pena que
se fije en este nuevo proceso se sumar a la anterior, hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no debiendo exceder de 35 aos (de pena
privativa de libertad). En el caso de que alguno de los delitos sea reprimido
con cadena perpetua, se aplicar esta, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito.

2. En el concurso ideal de delitos

El concurso ideal de delitos se encuentra previsto en el artculo 48 del Cdigo Penal, conforme a la actual modificatoria se han introducido novedades en
cuanto al tratamiento de esta figura penal.
Se presenta concurso ideal de delitos, cuando una sola conducta del agente activo del delito da lugar a una conducta tpica mltiple; es decir, la accin del
sujeto activo es tipificada como dos o ms delitos, presentndose tipos penales concurrentes.
Con la normativa anterior, en este tipo de concurso de delitos, se recurra al
principio de absorcin, ya que el juzgador impona solamente la pena ms
grave de los delitos cometidos que absorba las penas ms leves; ello no era
aceptado cuando se presentaban penas accesorias y medidas de seguridad fijadas para los delitos menos graves, puesto que estos s podan ser aplicados.
Conforme a la modificatoria legislativa a la que ha sido sometido este tipo de
concurso de delitos, tenemos que cuando varias disposiciones son aplicables
al mismo hecho, se reprimir hasta con el mximo de la pena ms grave, pudiendo incrementarse hasta en una cuarta parte y no pudiendo exceder de 35
aos, por lo que se desprende que el legislador ha optado por el principio de
absorcin, toda vez que se impondr la pena ms grave en su grado mximo,
el que puede incrementarse hasta un tope mximo.

3. En el delito continuado y en el delito masa

El delito continuado es aquel que se presenta cuando varias acciones efectan


una misma resolucin criminal, implicando mltiples violaciones de una misma norma penal u otro de igual o semejante naturaleza. En este tipo de delito se debe presentar una identidad de autor, existencia de acciones similares u
homogneas, mltiples violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante, existencia de acciones en momentos diversos o en un mismo contexto temporal de ejecucin, identidad de resolucin criminal y unidad de sujeto pasivo.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En cuanto al delito masa, vendra a configurar una circunstancia agravante especfica del delito continuado. Encuentra su base en la pluralidad de personas
perjudicadas por el delito continuado que efecta el agente. Debe presentarse
un delito continuado y una pluralidad de sujetos perjudicados.
En cuanto a la aplicacin de la pena en el delito continuado, en primer lugar,
se aplica la pena pertinente, si se trata de actos correspondientes al mismo dispositivo legal, y en el caso de que se traten de infracciones distintas, pero de
similar naturaleza, se deber aplicar la pena del delito ms grave. Esto conforme a la Ley N 26683 que, prcticamente, ha transformado el delito continuado en un concurso ideal.
En el delito masa, en cuanto a la aplicacin de la pena, esta se incrementara
en el equivalente a un tercio mximo de la pena conminada para la infraccin
ms grave de aquellas que constituyeron el delito continuado. Se presenta una
exclusin de reglas sobre delito continuado y delito masa, en caso de que sean
afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

XII. Aspectos crticos


1. La regulacin de la determinacin judicial de la pena en el Cdigo Penal es
adecuada, ya que el objetivo es determinar y aplicar la pena teniendo en cuenta ciertos factores de determinacin necesarios, a efectos de brindar seguridad jurdica. De esa forma, se cumplir con la ley penal donde se seala la
sancin penal dejndose un espacio para la aplicacin de la facultad discrecional (que no significa arbitrariedad) del juzgador como en la eleccin de
la pena adecuada en caso de que existan ms de una sancin aplicable lo que
revelar una sentencia motivada en forma racional y suficiente.
2. De otro lado, consideramos que la aplicacin y desarrollo del procedimiento de determinacin judicial de la pena por parte del juzgador no es idnea, toda vez que no se ejecuta dicho procedimiento en forma adecuada.
En consecuencia, el juzgador deber valorar las circunstancias de determinacin de la pena (todos los factores de determinacin aplicables conforme
a los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal) en forma integral y no de manera parcial, para as cumplir con el deber constitucional de motivacin de las
resoluciones judiciales, conforme lo seala la Constitucin Poltica.
3. No consideramos adecuado que muchos juzgadores al momento de dictar sentencia en el caso penal conforme se advierte de la prctica penal
desnaturalicen el procedimiento de determinacin de la pena, puesto que
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Miguel Toyohama Arakaki

al momento de fundamentar la sancin penal solo proceden a mencionar


los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, sin efectuar un mnimo de motivacin integral respecto de la totalidad de los factores de determinacin sealados por el legislador y su desarrollo valorativo que conduce a la decisin sobre la calidad y cantidad de la pena a imponer.
4. El sistema de determinacin judicial de la pena adoptado por el Cdigo
Penal es flexible y puede ser empleado por el juzgador, sin que est ajustado a precisiones legales propias de una pena tasada, lo que resulta adecuado, ya que tambin brinda al juzgador un espacio de libertad al momento de ejercer su facultad discrecional que deber encontrarse debidamente motivada.
5. El juzgador, al momento de efectuar el procedimiento de determinacin
judicial de la pena, tambin deber valorar en forma integral los principios generales del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (artculos I, IV, VII,
VIII y IX) y los artculos pertinentes a dicho procedimiento (artculos 45
y 46, principalmente, del Cdigo Penal antes mencionado).

Conclusiones
1. La determinacin judicial de la pena es un procedimiento que efecta el
juzgador y por el cual decide imponer una determinada clase y cantidad
de pena a la persona cuya culpabilidad se ha comprobado. La determinacin judicial de la pena, en nuestro pas, se encuentra regulada en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Se aprecia que no se ha empleado un
sistema rgido de determinacin judicial de la pena, con penas fijas, sino
un sistema flexible, donde el juzgador luego de valorar las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y otros indicadores, impone la
pena pertinente, dentro del marco legal vigente.
2. La determinacin judicial de la pena no implica el empleo desmedido de
facultades discrecionales, sino una actuacin racional y motivada, basada en los hechos y las pruebas, a fin de evitar incurrir en arbitrariedad. El
juzgador deber tener presente y valorar los principios que rigen la determinacin judicial de la pena los que pueden ubicarse en las normas rectoras del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal e incluso, en la parte dogmtica de la Constitucin Poltica.
3. Tratndose de un sistema flexible de determinacin judicial de la pena,
consideramos que el juzgador debe invocar y valorar en forma conjunta
e integral todos los criterios de determinacin de pena que corresponden
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sealados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, as como invocar y


valorar las circunstancias agravantes y atenuantes que modifican la
responsabilidad penal. Adems, debe recurrirse a interpretaciones razonadas de la Constitucin Poltica, en lo que respecta a los derechos fundamentales y principios y valores constitucionales, como la proteccin de
la persona humana y su dignidad y los fines de la pena, as como de las
normas rectoras sealadas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que
detalla principios y derechos constitucionales y de Derecho Penal necesarios para la configuracin de un sistema penal adecuado y valorativo de
los derechos fundamentales.
4. Por lo tanto, no consideramos adecuado que solo se invoque y valore en la
sentencia, algunos criterios o indicadores de determinacin de pena sealados en los artculos mencionados del Cdigo Penal, puesto que ello implicara una motivacin insuficiente al momento de determinar la calidad y cantidad de pena a imponer, generndose espacios de arbitrariedad, afectndose
el derecho a la fundamentacin y motivacin de las resoluciones judiciales,
as como el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso judicial.
5. Con todo, compartimos lo expuesto por Prado Saldarriaga, cuando efecta un desarrollo dogmtico y seala las fases que debe seguir el juzgador en el procedimiento de determinacin de la pena, conforme al sistema normativo actual, como son: determinacin de la pena bsica, determinacin de la pena concreta y la individualizacin de la pena, atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin. Estas son
las fases que deber recorrer el juzgador necesariamente, y debern estar sealadas expresamente en toda sentencia judicial de condena, la que
deber estar motivada en forma racional y suficiente, como expresin de
una justificacin interna y externa de dicha resolucin.

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254

La cosa juzgada y el delito continuado


Miguel ngel Snchez Mercado[*]

I. El concurso real e ideal de delitos y las persecuciones alternativas o subsidiarias


Frecuentemente se presentan problemas concursales en materia penal.
As, respecto de los concursos aparentes e ideales, el fiscal, al momento de formular denuncia, aplica directamente el principio de consuncin o
especialidad.
De ese modo, el fiscal impide, por ejemplo: que llegue al rgano sentenciador
una imputacin por tenencia ilegal de armas en concurso con robo a mano armada, atribuyendo solo el delito de robo a mano armada. Este error ocasiona
que en caso no se demuestre el robo, la tenencia ilegal del arma quede impune por el principio de correlacin de la sentencia y la acusacin, la prohibicin de doble procesamiento por estos hechos (non bis in dem procesal) y la
limitacin de la tesis de desvinculacin a mantenerse en los causes de un bien
jurdico de idntica naturaleza[1].
Esto implicaba que algunos delitos dejaran de enjuiciarse; por ello, para
prevenir tales problemas[2], Maier sealaba que debe acudirse a la acusacin alternativa o subsidiaria; en sus palabras: El acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias ()
para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio () [de] que

[*] Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Ver el Acuerdo Plenario N 4-2007 /CJ-116.
[2] Ver de manera crtica la STC Exp. N 4748-2006-HC, punto 2: [Para] la Sala Suprema () los hechos se adecuan al delito de colusin desleal () [y] concluye que la accin penal por () [ese delito]
no se ha extinguido, debindose declarar infundada la excepcin de prescripcin acogida por la Sala
Superior y en su oportunidad adecuar el tipo penal al de colusin desleal.

255

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

permita entender cul es la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o


alternativas[3].
De igual parecer es San Martn Castro, al referir que: La Corte Suprema ha
precisado que debe abrirse instruccin en los casos de concurso ideal y real
por todos los delitos concurrentes y solo posteriormente, para fines de la represin, se determinar el delito ms grave[4], debiendo aclararse que actualmente se ha dejado de lado el sistema de aplicacin de la pena ms grave, por
el de la suma limitada.
Lo antes dicho no avala posteriores enjuiciamientos de este relato fctico (objeto procesal), bajo argumentos de un concurso ideal no aplicado en su momento. Por ello es incorrecta la STC Exp. N 1386-2007-PHC (6.C), que expresa que: la identidad de la causa de persecucin () [no] se cumple ()
[pues] los ilcitos supuestamente cometidos () estn referidos a bienes jurdicos de distinta naturaleza; por un lado, la Administracin Tributaria y, por
otro, la funcin jurisdiccional.
Esta hiptesis es negada por el Acuerdo Plenario N 4-2006, cuyo punto 11
seala que: La () consideracin procesal del hecho debe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes
y reales de delitos o de ilcitos administrativos, con exclusin de los supuestos de delitos continuados y concursos ideales en que el bien jurdico fuera
heterogneo.
Las ideas mencionadas fueron recogidas en el nuevo Cdigo Procesal Penal
de 2004, que en su artculo 336.2.b) establece: () El fiscal [en la formalizacin de la investigacin preparatoria] podr () consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; en su artculo 349.3 apunta: En la acusacin el Ministerio Pblico podr sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho
que permitan calificar la conducta () en un tipo penal distinto, para el caso
de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificacin jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado; y
en su artculo 353.2.b) acota: [El auto de enjuiciamiento indicar] (), si se
hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias.
La idea de fondo es clara en el artculo 349.3: evitar la impunidad en supuestos semejantes, v. gr. al enriquecimiento ilcito (delito subsidiario) cuando

[3] MAIER. Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires,
2002, pp. 568-577.
[4] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 506.

256

Miguel ngel Snchez Mercado

no se demuestra, el delito principal (peculado o corrupcin). Lo que exige


el mximo respeto al derecho de defensa, as como el tiempo necesario para
conocer las imputaciones y defenderse, lo que marca una diferencia con el
artculo 285-A.2 del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales, referido al
principio de determinacin alternativa, segn el cual: En la condena, no se
podr modificar la calificacin jurdica () de la acusacin, salvo que la Sala
previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse (). El acusado tiene derecho a solicitar la suspensin
de la audiencia para preparar su defensa e incluso si resultara pertinente y
necesario a ofrecer nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la
audiencia en ambos casos no exceder el fijado por el artculo 267[5] [artculo
incorporado por el D.L. N 959 del 17 de agosto de 2004].
Las normas citadas, sin embargo, no satisfacen plenamente el sistema de sumas adoptado en mayo de 2006, y de aplicacin a los concursos, generando la
necesidad de modificar el nuevo Cdigo Procesal Penal para armonizarlo con
los nuevos textos de los artculos 48 y 50 del CP, que no solo prohben al rgano
de persecucin resolver por anticipado los concursos ideales o reales, sino que
los obliga a sealar un catlogo con todas las alternativas, en las que se pudieran
subsumir los hechos y as ofrecerlas al juez y a la defensa, lo que se extrae de
la redaccin ex novo de los concursos ideal (artculo 48: Cuando varias disposiciones son aplicables a este hecho se reprimir con el mximo de la pena ms
grave, pudiendo incrementarse esta hasta una cuarta parte[6], o real (artculo 50:
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse () delitos
independientes, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el juez para
cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave[7]).
Constitucionalmente, es el juez quien debe decidir si se incrementa (artculo
48) o se suma (artculo 50), facultad que le sera arrebatada, en contra de la
voluntad de la ley, si otro rgano intentara resolver los concursos, previamente. A manera de ejemplo: el fiscal debera de denunciar por robo agravado (en
casa habitada), violacin de domicilio y tenencia ilegal de arma de fuego, a
quienes sustraen bienes de una casa amenazando con un arma de fuego a sus
habitantes; o por falsedad documental (artculo 427), supresin parcial de expediente judicial (artculo 430) y cohecho activo o pasivo cuando el secretario judicial sustrae las notificaciones que se hayan anexas al expediente judicial, para reemplazarlas por otras fraguadas por l, como consecuencia de haber recibido un soborno.
[5] Artculo 267: El juicio oral podr, excepcionalmente, suspenderse hasta por ocho das mediante resolucin debidamente fundamentada. No ser de cmputo los das de suspensin del despacho por fuerza
mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensin durase ms de ese trmino se dejarn sin efecto
las audiencias ya realizadas, sealndose da y hora para un nuevo juicio oral.
[6] Artculo 3 de la Ley N 28726, publicada el 9 de mayo de 2006.
[7] Artculo 3 de la Ley N 28730, publicada el 13 de mayo de 2006.

257

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

II. La cosa juzgada y el delito continuado


El concurso real de delitos tiene en el delito continuado una subespecie. Es
respecto a la relacin con la cosa juzgada / delito continuado que se deben
hacer algunas precisiones, para lo cual resulta til la legislacin comparada.

1. El delito continuado

Respecto a la continuidad delictiva (o delito sucesivo)[8], con acierto, seala


Novoa que es el concepto penal ms confuso y catico, con grandes diferencias entre las legislaciones y enormes discrepancias entre los tratadistas[9]. Sin
embargo, se puede coincidir en que su ncleo bsico se conforma por un conjunto de hechos desplegados, por un sujeto activo, en un intervalo definido de
tiempo (delito continuado strictu sensu), a los que el Derecho brinda un tratamiento jurdico unitario (para fines procesales y sancionatorios).

1.1. Elementos conformantes de la continuidad delictiva


Las elaboraciones conceptuales sobre la continuidad delictiva deben guardar relacin con cada sistema legislativo, lo que no siempre ocurre; por
ejemplo, es un error indicar que se trata de una ficcin jurdica, cuando la
hiptesis de la norma es que la fragmentacin de la conducta corresponde
al plan del autor, no as cuando se sanciona el aprovechamiento de idntica ocasin[10].
En este sentido, no pueden formularse afirmaciones generalizadas sobre sus
elementos constitutos, ya que ello depende directamente del concepto que
adopt la ley de cada pas, por ejemplo, Alemania no posee una norma expresa y lo deduce del binomio hechos independientes / hechos dependientes
(concurso real y delito continuado)[11].
Existen dos criterios generales para decidir cundo nos encontramos ante un
delito continuado:

[8] As, MOURAT. Sobre el delito continuado. En: Estudios Penales. Montevideo, 1963, p. 10.
[9] NOVOA. Curso de Derecho Penal. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996,
p. 269.
[10] As, la exposicin de motivos de la reforma espaola de 1983, seal que su fin era castigar con mayor severidad lo que sea realmente ms grave y, para que las reglas limitadas de la cuanta mnima
() [no] se tornen en beneficios. QUINTERO OLIVARES, et l. Manual de Derecho Penal. 2 ed.,
Aranzadi, Pamplona, p. 750.
[11] ZAFFARONI. Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 825.

258

Miguel ngel Snchez Mercado

i) Criterio subjetivo
Centra su atencin en el dolo (dolo conglobante), exigiendo que abarque desde el primer acto ejecutado, aunque no de forma matemtica
pero s esencial, varios elementos, como el nmero de actos a realizar,
la forma de comisin y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte,
donde se pone nfasis en el aprovechamiento de idntica circunstancia,
se exige que el agente conozca el lugar de comisin, su forma y tiempo, apareciendo de aquellas consideraciones que los actos parciales no
son ms que partes fragmentadas de la realizacin sucesiva de la totalidad unitaria querida.
Cada sistema legal puede adoptar variaciones. As, afirmaciones vlidas para unos, no lo son para otros. En la legislacin venezolana (artculo 99 del Cdigo Penal de 2000[12]) se agrava la figura, no excluye los bienes jurdicos personalsimos, sancionando, por ejemplo, la
violacin sexual continua[13]; no obstante, exige el dolo y la igualdad
de la norma conculcada (concurso ideal homogneo).
En el Per (artculo 49 del Cdigo Penal de 1991) s se abarcan leyes
de igual o semejante naturaleza (concurso ideal homogneo), por
ejemplo, la comisin de hurtos simples, agravados, apropiaciones indebidas y estafas, pero excluye los bienes personalsimos de personas distintas, aunque lo admite respecto de esta persona.
Por su parte, la legislacin espaola (artculo 74 del Cdigo Penal de
1995[14]) exige, en uno de sus supuestos, que el autor obre con un
plan preconcebido, admite la combinacin de delitos y faltas, y excluye a los bienes personalsimos (salvo la libertad sexual y el honor).
ii) Criterio objetivo
Este criterio ha sido asumido en Colombia (artculo 31 del Cdigo Penal de 2000)[15], que no hace referencia al dolo, al igual que

[12] Artculo 99: Se considerarn como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposicin legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos
ejecutivos de la misma resolucin criminal, pero se aumentar la pena ().
[13] Vide fallo del TS Venezuela del 19 de marzo de 2008 (violacin continuada), Causa Principal N 3M1008. Tambin la admite STRATENWERTH. Straftrecht. AT. I, 3 ed., Berln, 1981, p. 320 (1222).
[14] Artculo 74.1: En ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una
pluralidad de acciones u omisiones () [que] infrinjan el mismo precepto (...) [o] de igual o semejante
naturaleza, ser castigado, como () delito o falta continuados, con la pena () [de] la infraccin ms
grave, que se impondr en su mitad superior.
[15] Artculo 49: El que con una sola [o varias] accin[es] u omisin[es] () infrinja varias disposiciones
() o varias veces la misma disposicin, () [recibir] la pena ms grave (), aumentada hasta en otro

259

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la legislacin italiana (artculo 81.2 del Cdigo Penal de 1974[16])


que recurre al edesimo disegno criminoso (mismo diseo criminal)
y la legislacin espaola, que, en un segundo supuesto, estima delito continuado cuando el agente se aprovecha de idntica ocasin;
resultando en estos casos vlida la afirmacin de estar ante una ficcin o presuncin, al dejar el dolo conglobante y reemplazarlo por
el dolo de continuar, con la ventaja procesal de poder declarar judicialmente la homogeneidad sin tener que demostrar exhaustivamente, salvo el primer y ltimo hecho, los detalles del nmero de acciones, fechas de ocurrencia[17], o que cada acto contaba con la misma
resolucin criminal[18], siendo en esencia un concurso real de delitos
que, por imperio de la ley, se unific para dar sencillez al juicio[19].
Ya sea que se siga el sistema objetivo o el subjetivo[20], el delito continuado
genera dificultades de aplicacin[21]. As, por ejemplo, cuando ya ha culminado el enjuiciamiento de la multiplicidad de hechos y ha recado una sentencia
ejecutoriada, surge la pregunta de cmo actuar cuando, a posteriori, se descubre uno o varios hechos delictivos que se desconocan entonces, pero eran
parte del delito continuado ya juzgado. Asimismo, cul es el tratamiento si se
persiste en realizar estas conductas, asemejando ser la prolongacin del delito continuado sancionado[22].

2. La cosa juzgada

La garanta de no poder ser enjuiciado o sancionado por segunda vez por


un hecho delictivo, sobre el que ya se emiti fallo definitivo es de orden

[16]


[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]

tanto, sin que fuere superior a la suma () [de] cada una (). Cuando () [se] contemplare sanciones
distintas () se tendrn en cuenta a efectos de () la pena correspondiente.
Artculo 81: punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata fino
al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette pi
violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con pi azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi pi violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Nei casi preveduti da questarticolo, la pena non pu essere superiore a quella che sarebbe applicabile
a norma degli articoli precedenti.
VELSQUEZ, Fernando. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln,
2008, p. 20.
GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. El delito continuado y el delito masa. En: Gaceta
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Ibdem, p. 66-A.
VELSQUEZ. Ob. cit., p. 54.
Vide VELSQUEZ. Ob. cit., pp. 54-61; CORREA. El delito continuado. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1959, p. 43; CASTIEIRA, Mara Teresa. El delito continuado, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 183-192.
Ver: ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La excepcin de cosa juzgada en el delito continuado.
En: Actualidad Jurdica. N 159. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007, pp. 114-119.

260

Miguel ngel Snchez Mercado

internacional (CIDH, artculo 8.4 y PIDCP, artculo 14.7) y, en la mayora de


pases, como el Per, tambin de orden constitucional (artculo 139.2) y legal
(artculo 90 del CP), con la capacidad de extinguir la accin penal si acaso se
hubiera iniciado (artculo 78.2 del CP).
Por elemental razn de seguridad jurdica (Gmez de Liao)[23] cuando la sentencia firme adquiere la calidad de cosa juzgada, impide seguir enjuiciando el
hecho en el mismo o en otro proceso futuro. Caminan de la mano, la cosa juzgada material y el non bis in dem impedimento de doble valoracin coetnea o sucesiva, cuyo efecto procesal es imposibilitar volver a revisar in peius
la condena firme contra este imputado (Binder)[24].
El Estado tiene una y solo una oportunidad de ejercer su ius puniendi[25]; si lo
hizo mal o defectuosamente, el fallo no tiene por qu dejar de ser una decisin
inmutable e irrevocable (Leone[26]) y el procesado no puede ser perjudicado
aunque haya obtenido injustos beneficios, generados por la errnea condena.
Por ejemplo, se condena por estafa y no, como debi ocurrir, por delito de
defraudacin tributaria. Cuando este caso quiso solucionarse juzgando el delito correcto, la Corte Suprema seal que: al tramitarse un nuevo proceso
penal por estos hechos, se atenta contra el principio de la cosa juzgada (CS
8.01.98, S.P.B, Exp. N 385-97, Arequipa). En otro caso, la CIDH seal
que, aunque el procesado haya sido absuelto por jueces incompetentes (fuero
militar y no civil) y se haya aplicado una tipificacin diferente (traicin a la
patria y no terrorismo), ese fallo ya tiene la calidad de cosa juzgada[27].
Para que proceda la excepcin de cosa juzgada no interesa quin fue el agraviado o denunciante, tampoco las distintas calificaciones legales empleadas[28], interesa que el objeto del anterior proceso sea el mismo comportamiento (identidad de hechos), atribuido a esta persona (identidad de sujeto),
entendindose por hechos, las hiptesis en que fundan los procesos en cuestin. Si son estas hiptesis se impide la doble persecucin, sucesiva o simultnea (Binder)[29], y en ello se valora, normativamente, criterios de identidad
de bien jurdico, de conexin, etc.

[23] GMEZ DE LIAO, Fernando. El proceso penal. Forum, Oviedo, 1996, p. 241.
[24] BINDER, Albreto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.
174.
[25] dem.
[26] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 321.
[27] Caso Loayza Tamayo (sentencia del 17 de setiembre de 1997), respecto a la lesin del artculo 8.4 de la
CIDH, por iniciar un nuevo proceso, en el fuero civil, contra quien fue absuelto en el fuero militar, por
traicin a la patria, cuando sus conductas antijurdicas son semejantes.
[28] VIVAS, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Alveroni, Crdoba, 1999, p. 150.
[29] BINDER. Ob. cit., p. 170.

261

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Hay cosa juzgada, si en el segundo proceso aparecen hechos que fueron ya


juzgados en el primero, aunque tengan el aspecto de un delito distinto, por
ejemplo, lesiones en lugar de homicidio (De La Oliva[30]). Dicho de otra manera, carece de relevancia el nomen iuris, ngulo penal, formal o tcnico dado;
por ejemplo, tras la condena por tentativa de homicidio, no se puede condenar por homicidio consumado aunque haya muerto la vctima hasta entonces
agonizante.
Existe tambin identidad si, de un proceso a otro, se quiere cambiar la forma
de participacin delictiva, por ejemplo, de instigador a coautor de coautor a
autor mediato o encubridor[31]. Tambin hay cosa juzgada aun cuando aparecen nuevas pruebas que, de haberse valorado, hubieran convertido en agravado el delito.
Dicho con palabras de la Corte Suprema peruana: Se requiere que el delito y
la persona del inculpado sean idnticos a los que fueron materia de la instruccin anterior a la que se puso trmino en mrito de una resolucin ejecutoriada (CS 31.08.1970, Exp. N 812-70, Lima).
Adicionalmente a todo ello, el tercer requisito de procedencia es que el primer proceso haya fenecido totalmente y no sea susceptible de medio impugnatorio alguno, es decir, que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (CS
R.N. 678-2000-Lambayeque).

3. La cosa juzgada en el delito continuado

El delito continuado es una multitud de hechos tratados como una unidad de


accin, por lo que la sentencia calificar los hechos bajo el ttulo de un solo
delito. En palabras de Caramuti: A pesar de encuadrar cada una de ellas [de
las conductas] en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual ncleo
tpico (...) se las somete a una nica desvaloracin normativa, que las reduce a una unidad delictiva[32].
En un proceso no concluido definitivamente, y siempre que las normas lo permitan[33], no existe dificultad para incorporar nuevos hechos al delito continuado[34]. Si una persona ya fue juzgada por una multiplicidad de hechos, bajo

[30] DE LA OLIVA, Andrs. Derecho Procesal Penal. Areces, Madrid, 1993, pp. 530-531.
[31] SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, pp. 389-390.
[32] CARAMUTI, Carlos S. Concurso de delitos. Hammurabi. Buenos Aires, 2005, p. 274.
[33] ACCORINTI, Mara de las Nieves. Non bis in dem. En: Principios de Derecho Procesal Penal.
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[34] GMEZ, Alfonso. El delito continuado. Universidad de Externado de Colombia, Bogot, 1978, p. 90.

262

Miguel ngel Snchez Mercado

el ttulo de delito continuado, no est permitido reiterar un juicio si se dej de


juzgar otros hechos que formaban parte de aquel[35]. Dicha omisin es un error
fctico del Estado, que no autoriza a una nueva persecucin (Maier[36]): si se
comprueba que un delito no descubierto perteneca a aquel, la primera condena conserva la autoridad de cosa juzgada (Leone[37]), pero si se determina que
eran actos independientes, no existe problema para su enjuiciamiento.
El delito continuado es un ttulo imputativo que hace a la accin nica, por lo
que intentar juzgarlo luego de una condena firme, basndose en que se ha descubierto un hecho que qued fuera, viola el non bis in dem[38], aun cuando pudiera variar la calificacin de los hechos. La sentencia caus estado y toda nueva
accin precluye[39], es imposible admitir una nueva accin penal[40]; o dicho en
otras palabras, la persecucin penal ya agot todas las acciones, todas las partes
del delito continuado (Accorinti[41], Pelez de las Heras[42]), incluyendo los hechos desconocidos. No cabe reabrirlo (Zaffaroni[43], Cantizano[44] y Chocln[45]).
Lo dicho es vlido para el criterio de la realidad jurdica, como sucede en Alemania, donde se considera que todas las acciones son una sola[46], rigiendo la
cosa juzgada para los hechos desconocidos y no enjuiciados[47]. Sin embargo,
en la prctica, lo ms recomendable, en supuestos poco claros, es no impedir de plano que el nuevo hecho descubierto pueda ser llevado a juicio, donde pueda determinare si formaba o no parte de esta serie continuada o resolucin criminal[48]. Si el juez se convence de la ausencia de continuidad, por
ejemplo, por falta de unidad de resolucin delictiva[49], los hechos se juzgarn como delito independiente.

[35] Respecto a la legislacin brasilea, vide FAYET. Do crime continuado, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2001, pp. 145-147; SZNICK. Delito continuado. Lejus, Sao Paulo, 1977, pp. 101-103;
PIMENTEL. Do crime continuado. 2 ed., Sao Paulo, 1969, pp. 191-214.
[36] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Buenos Aires, 1995, p. 380.
[37] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires, 1963, p. 321.
[38] ACCORINTI. Ob. cit., p. 67.
[39] DELITALA, Giacomo. Delito continuado y cosa juzgada en el Cdigo Penal vigente y en el proyecto
de Cdigo Penal. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 81, 2003, p. 532.
[40] ACCORINTI. Op. cit., pp. 64-65.
[41] Ibdem, p. 65.
[42] PELEZ DE LAS HERAS, Antonio. El delito continuado. Bosch, Salamanca, 1942, p. 29.
[43] ZAFFARONI. Ob. cit., p. 826.
[44] GARCA CANTIZANO. Ob. cit., p. 71-A.
[45] CHOCLN, Jos Antonio. El delito continuado. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 1997, p. 427.
[46] Ibdem, p. 423.
[47] STRATENWERTH. Op. cit., p. 322, JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Comares, Granada,
1988, p. 655, MAURACH, GSSEL y ZIPF. Strafrecht. AT. Tomo 2, 7 ed., 1989, p. 428 (91).
[48] CHOCLN. Ob. cit., p. 427.
[49] As ocurre en la jurisprudencia dominante en 1928. Vide, DELITALA. Ob. cit., p. 529.

263

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por el contrario[50], si se considera que el delito continuado solo es una ficcin, usada para agravar la pena, cada hecho conserva su individualidad y,
por lo tanto, no se aplican los efectos de la cosa juzgada a los hechos pasados
que recin se descubren. As, por ejemplo, expresamente en Italia, cuyo Cdigo de Procedimientos Penales de 1989, en su artculo 671.1[51], permite aplicar la teora del delito continuado con posterioridad a la sentencia ejecutoriada (Espitia Garzn[52]).
Finalmente, respecto a la reiteracin de las conductas posteriores a la condena, el dolo global no puede existir[53]. Dicho de otra forma, la sentencia rompe
el nexo de continuidad de cualquier hecho futuro[54], los que se consideran actos independientes (Jakobs[55], Schnke/Schreder/Stree[56], Sauer[57]).
La ruptura por motivos normativos no solo puede darse hacia el futuro, sino
tambin de forma interna en los supuestos de concurso de normas en el tiempo,
por ejemplo, cuando los primeros hechos no eran punibles hasta la vigencia de
la nueva norma, se sancionan solo los ltimos; pero si la nueva ley agrava la
pena, se mantiene la ley benvola[58]. A este resultado se llega si la ley usa el
criterio del aprovechamiento de una idntica circunstancia, pero en este caso
el fundamento del destierro del delito continuado es no poder tolerar que se

[50] En contra, admitindola, GMEZ. Ob. cit., p. 90.


[51] Codice di Procedura Penale, artculo 671: Applicazione della disciplina del concorso formale e del
reato continuato
1. Nel caso di pi sentenze o decreti penali irrevocabili pronunciati in procedimenti distinti contro la
stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere al giudice dellesecuzione
lapplicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato (81 c.p.), sempre che la
stessa non sia stata esclusa da, giudice della cognizione (186-188 att.).
2. Il giudice dellesecuzione provvede determinando la pena in misura non superiore alla somma di
quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto.
3. Il giudice dellesecuzione pu concedere altres la sospensione condizionale della pena (163 c.p.) e la
non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (175 c.p.), quando ci consegue
al riconoscimento del concorso formale o della continuazione. Adotta infine ogni altro provvedimento conseguente.
[52] En caso de varias sentencias () ejecutoriadas pronunciadas en procesos distintos contra la misma
persona, el condenado o el ministerio pblico pueden solicitar al juez de ejecucin aplicar la teora del
delito continuado, siempre que no se haya excluido por el juez de conocimiento; ESPITIA GARZN.
Cdigo de Procedimientos Penal italiano. Temis, Bogot, 1991, p. 257.
[53] CHOCLN. Ob. cit., p. 56.
[54] Bajo la teora de la ficcin, lo admite GMEZ. Ob. cit., p. 91.
[55] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 1995, p. 1097.
[56] SCHNKE/SCHREDER/STREE. Strafgesetzbuch, 25 ed., Mnchen, 2006, pp. 685-686.
[57] SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1956, p. 350.
[58] VELSQUEZ. Ob. cit., p. 20.

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prosiga lesionando impunemente bienes jurdicos[59], lo que se evita con su


sancin como reincidencia (Daz Pablos)[60].

III. Concurso real de faltas


El artculo 50-A (Ley N 29407, del 16 de setiembre de 2009) regula el concurso real de faltas, con un texto defectuoso que seala: Cuando se realiza
pluralidad de acciones que deben considerarse faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, ser sancionado como autor y se le impone la
pena privativa de la libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio
total causado, siendo sus elementos[61]:
i. Pluralidad de acciones,
ii. Pluralidad de faltas,
iii. Pluralidad de personas perjudicadas,
iv. Unidad de autor.
Puede manifestarse como concurso homogneo (faltas que infringen el mismo precepto penal) o heterogneo (faltas que infringen preceptos de igual
o semejante naturaleza). Sin embargo, el mecanismo para establecer la pena
concreta final indica que al agente se le impone la pena privativa de la libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, cuando
precisamente esa pena, que el artculo 50-A dice que est prevista, no puede surgir de la simple acumulacin de las penas de las faltas, pues la privacin
de la libertad no est prevista para aquellas.
Las faltas se sancionan solo con penas restrictivas de derechos (v. gr. prestacin de servicios a la comunidad) y multa (artculo 440.3 del CP), siendo la
nica posibilidad de imponer una privacin de libertad, cuando se efecte su
conversin, que el artculo 440.3 del CP[62] limita a la reincidencia (repeticin

[59] ANTN. Delito continuado. En: Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo VI, Seix Barral, Barcelona,
1954, p. 464.
[60] DAZ PALOS. Delito continuado. En: Comentarios a la legislacin penal. Tomo V, Volumen I,
Edersa, Madrid, 1985, p. 481.
[61] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 10).
[62] Artculo 440: Son aplicables a las faltas ():3. Las penas que pueden imponerse son las restrictivas
de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artculos 441 y
444. En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conver-

265

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

tras una sancin) de faltas contra la persona (artculo 441 del CP) o el patrimonio (artculo 444 del CP). Pero la reincidencia no concuerda con la reiterancia (repeticin sin condena anterior) que caracteriza el concurso real de
infracciones.
Tampoco se seala qu delito aportara la pena aplicable, ni el nmero de faltas que deben cometerse para asimilarlas a un delito, lo que imposibilita armonizar dicha prescripcin con el principio de legalidad, de modo que solo
cabe aplicar a las faltas las reglas del concurso real de delitos, es decir, acumular las penas concretas parciales de cada falta, cuyo resultado no debe exceder las 156 jornadas de servicios semanales, en caso de pena de prestacin
de servicios a la comunidad (artculo 34 del CP) o 180 das-multa (artculo
440.4 del CP)[63] [64].

IV. Acusacin fiscal y congruencia


La acusacin fiscal debe indicar la accin u omisin punible, as como las circunstancias que determinan la responsabilidad (artculos 225.2 del Cdigo de
Procedimientos Penales y 349.1.b del nuevo Cdigo Procesal Penal). Debe
ser exhaustiva y concreta. Si es vaga e insuficiente, causa indefensin: por
ello, valorando los actos de investigacin, pruebas preconstituidas, anticipadas y documentales, debe precisar con todo rigor cules son los hechos principales y cules las circunstancias que lo rodean, calificarlos jurdicamente, indicar el tipo penal, el grado de ejecucin, el tipo de autora o participacin y
toda circunstancia genrica modificativa de responsabilidad provenientes de
los artculos 46-A, 46-B, 46-C, 21 y 22 del CP, y 136 del Cdigo de Procedimientos Penales y 161 del nuevo Cdigo Procesal Penal; asimismo, debe indi-

sin de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artculos 55 y 56 del presente
Cdigo.
[63] En realidad, parece que el artculo 50-A, trat de implantar una modalidad de delito continuado de
usanza espaola, cuyo Cdigo Penal de 1995, seala: Artculo 73. Al responsable de dos o ms ()
faltas se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Artculo 74.1: No obstante
lo dispuesto en el artculo anterior, el que () aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad
de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser castigado como autor de () [una] falta continuados con
la pena sealada para la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior, pudiendo llegar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En este sentido, se buscaba que el resultado concreto, para las faltas, entre otros, contra el patrimonio, superara el monto mnimo, dejando de ser faltas
para convertirse en delitos (de hurto) y, la pena establecida deba entenderse como la pena privativa de
libertad prevista para aquella figura.
[64] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 11).

266

Miguel ngel Snchez Mercado

car, de ser el caso, que se aplicarn las reglas del concurso de delitos (artculo
48 a 50 del CP)[65].
En la etapa intermedia, el juzgador debe controlar la acusacin y subsanarla
si no se ha indicado que existe un concurso real y sus consecuencias para la
pena. El planteamiento de la tesis de desvinculacin (artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales) no se aplica, pues solo se usa si corresponde
variar la calificacin del hecho procesal, o se advierte que existen circunstancias modificativas de la responsabilidad que no se incluyeron en la acusacin
y aumentan la punibilidad.
El concurso de delitos no es una circunstancia que modifique la responsabilidad, es un elemento que no condiciona la existencia del delito, pero s incide en la moderacin o agravacin de la pena. Tampoco incide en la calificacin jurdica (tipicidad objetiva y subjetiva, grado de ejecucin, tipo de autora o de participacin), por lo que si la acusacin no hizo referencia a que exista un concurso de delitos, no infringe principio o garanta procesal. No vulnera formas esenciales del juicio ni causa indefensin, por lo que no se necesita plantear la tesis de desvinculacin, aunque sera recomendable para generar un debate puntual sobre este asunto, e instar una discusin jurdica acabada sobre el concurso real y sus consecuencias punitivas en el caso concreto[66].
El nuevo Cdigo Procesal Penal tiene instituciones para controlar la acusacin. Su artculo 350.1 permite a las partes, formular ocho peticiones, que
tambin puede deducir de oficio el Tribunal, para hacer observaciones a la
acusacin, por ejemplo, por defectos formales, y pedir que se corrijan, ya sea
que se trate de una acusacin incompleta o que omita referirse a la existencia
de un concurso de delitos.
A su vez, el artculo 374.1 permite al Tribunal plantear la tesis de la desvinculacin si es posible una calificacin jurdica no considerada por el fiscal y, finalmente, el artculo 387.2 permite al fiscal solicitar que se aumente o
disminuya la pena, si durante el juicio surgen nuevas razones que as lo justifiquen. Este es el caso en que se pretende afirmar que existe un concurso de
delitos que conlleva una pena ms grave, y cuya aceptacin o rechazo estn
condicionados a que se formulen razones jurdicas especficas o nuevas, respecto a la acusacin escrita, en tanto no importen una modificacin del hecho procesal[67].

[65] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 12).


[66] Ibdem, (fundamento 13).
[67] Ibdem, (fundamento 14).

267

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Si la determinacin e individualizacin de la pena responde a un proceso tcnico y valorativo regulado por el Cdigo Penal, todos los hechos y circunstancias que influyen en su apreciacin jurdica, definen el marco y la pena
concreta, integran el objeto de lo que debe ser debatido y se someten al principio de legalidad. En casos de concurso, como el real, si el fiscal omite mencionar el artculo y afirmar explcitamente que aquel existe, se considera un
error evidente que la defensa poda constatar, pues la ley expresamente seala cuando concurre, as como su consecuencia sobre la pena. En tal sentido, los errores u omisiones, imposibles de dejar de advertirse respecto a una
norma que rige la determinacin e individualizacin de la pena, no limitan
la potestad judicial vinculada, en este caso, a los principios de legalidad y
culpabilidad[68].
Los artculos 225 y 273 del Cdigo de Procedimientos Penales y 349.1 y
387.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal exigen que la acusacin fiscal (la escrita y la oral), precise la pena que solicita el fiscal. Si bien el Tribunal no queda absolutamente vinculado a ese pedido, los criterios varan en ambos cdigos. En el Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 285-A.4), el Tribunal
puede imponer una pena ms grave, pero se le exige usar una motivacin reforzada, mientras que en el nuevo Cdigo Procesal Penal (artculo 397.3) no
puede aplicar una pena ms grave, salvo que la solicitada fuera ilegal, por no
tener una causa justificada para estar por debajo del mnimo legal. La pena solicitada debe ser legal, respetar el marco de pena que usa el tipo y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
Individualizar la pena es tarea de los tribunales y siempre han de hacerlo dentro del marco legal, independientemente de la posicin de la acusacin. El petitum de pena no es parte del objeto del proceso y no define el principio acusatorio, aunque incide en el principio de contradiccin y la garanta de defensa procesal, pues fija los trminos del debate, al sealar un tope mximo de
pena a imponerse, y expresa un lmite a las funciones del Ministerio Pblico
y el Poder Judicial[69].
Cuando la acusacin solicita una pena que, por error, est por debajo del mnimo legal, u omite una pena prevista, por ejemplo, una pena principal, conjunta o accesoria, ha de primar el principio de legalidad y el juez no puede dejar
de imponer la pena en el marco legal. Fijar penas distintas a las preestablecidas por la ley no es arbitrio del Ministerio Pblico, lo que no implica impedir
que la acusacin seale un lmite mximo pauta legal fijada por el NCPP,
sino de evitar que establezca penalidades diferentes a las legales. En estos
[68] Iddem, (fundamento 15).
[69] Iddem, (fundamento 16).

268

Miguel ngel Snchez Mercado

casos, el Tribunal impondr la pena legalmente procedente, considerando las


agravantes introducidas por la acusacin y las debatidas (o susceptibles de haberlo sido) en el juicio oral, concretando la pena en su cuanta y duracin en
el marco legal[70].
El caso es distinto si el proceso se encuentra ante un tribunal de apelacin, casacin o de recurso de nulidad. Aqu no prima la legalidad, sino el principio
dispositivo, el cual limita la facultad de revisin del tribunal ad quem. Si solo
el fiscal interpuso el recurso y pidi una pena mayor, el tribunal de revisin
tiene como tope recursal la pena que aquel solicit en lo que sea coherente
con la pretensin que hizo en su acusacin oral, pero es posible que sea ilegal,
porque al no realizar la sumatoria, no respet el marco del concurso real (artculo 50 del CP); no obstante, ha de primar el principio dispositivo como lmite del poder de revisin de la instancia superior. A lo ms, el Tribunal, si corresponde, elevar la pena hasta el tope de la pretensin del fiscal, pudiendo,
para ello, hacer referencia a que existe un concurso real, aun cuando sobre ese
extremo no se haya pronunciado el tribunal de mrito ni la acusacin fiscal[71].
Por el contrario, si solo fue el imputado quien interpuso el recurso, o lo hizo
el fiscal a su favor, y el tribunal de revisin advierte que la pena que se impuso no respetaba el marco penal legalmente establecido o, incluso, vulnera de
forma evidente las reglas del concurso real, por aplicacin de la interdiccin
de la reforma peyorativa (artculos 300.1 del Cdigo de Procedimientos Penales y 409.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) no puede subsanar ese error
ni anular el fallo.

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[70] Ibdem, (fundamento 17).
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271

Reglas de conducta en la reserva


del fallo condenatorio
Ciro J. Cancho Espinal [*]

I. Sobre las reglas de conducta en la reserva del fallo


1. Naturaleza jurdica de las reglas de conducta

El artculo 64 del Cdigo Penal seala lo siguiente:


El juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, impondr las reglas
de conducta siguientes:
a) Prohibicin de frecuentar determinados lugares;
b) Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez;
c) Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,
para informar y justificar sus actividades.
d) Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que
est imposibilitado de hacerlo;
e) Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realizacin de otro delito; y,
f) Las dems reglas de conducta que el juez estime convenientes para la
rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado.

[*] Magister Legum por la Universidad Regensburg-Alemania y doctorando en esta universidad.


Agradezco al DAAD por haberme concedido una beca para hacer estudios de maestra y doctorado y a
Gustavo Urquizo Videla por haberme facilitado el acopio de jurisprudencias.

273

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En la presente contribucin quiero hacer una interpretacin de los artculos


64 y 65 del Cdigo Penal, relacionados con las reglas de conducta de la reserva del fallo condenatorio y con las consecuencias derivadas de su infraccin.
La imposicin de reglas de conducta al beneficiario son un modo alternativo
a la pena en s, pero forma parte en ciertos casos que lo ameritan, al igual que
la pena como consecuencia jurdica del delito[1]. El juez individualiza la pena
y establece como tal en la parte considerativa de la sentencia, as como las reglas de conducta que amerite. Si el beneficiario de la reserva del fallo condenatorio no cumple con las reglas de conducta en ltima ratio se hace efectiva la pena. La individualizacin de la pena debe ya realizarse al dictarse
la sentencia por razones prcticas y fundamentalmente de inmediacin[2]. Lo
que queda reservada es simplemente la ejecucin de la pena queda reservada
la parte resolutiva de la sentencia[3], que a diferencia de la suspensin de la
[1] Abreviaturas: ADP (Anuario de Derecho Penal). AT (Strafrecht Allgemeiner Teil). PG (Derecho Penal
Parte General). TDP (Tratado de Derecho Penal). Oc (Opinin en Contra). StGB (Strafgesetzbuch). S/S
(Schnke/Schrder). FS (Festschrift). ZStW (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft).

Respecto a la reserva de fallo como institucin jurdica, refiere la doctrina tradicional que es consecuencia de la aplicacin poltico criminal. Indican para ello, que las penas de corta duracin en
lugar de resocializar disocializan al delincuente, por ello tanto de prevencin especial como general
no es aconsejable la imposicin de pena privativa de libertad. Roxin, AT4 I, G 4/27; Roxin/Arzt/
Tiedemann, Einfhrung. p. 9.
[2] Oc. R.N. N 3332-04-Junn (Jurisprudencia vinculante); R.N. N 3332-2004-Junn; R.N. N3192-2001Tacna. La reserva del fallo condenatorio, que se regula en los artculos sesenta y dos a sesenta y
siete del Cdigo Penal, en trminos concretos, supone que en la sentencia se declara formalmente la
culpabilidad del procesado, pero este no es condenado ni se le impone, por tanto, pena alguna; el fallo
de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de
reglas de conducta durante un rgimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de
cometer nuevos delitos y tendr que cumplir las reglas de conducta que seala el juez. Asimismo, Pea
Cabrera, TDP, p. 52, el juez a lo que renuncia no es a declarar toda la parte resolutiva, sino especficamente la pena. En contra hade argumentarse: Primero; si la fuente principal de la reserva del fallo condenatorio en nuestra legislacin es el sistema sursis y no la probation; entonces se exige primero establecer la pena en concreto, para la aplicacin de la reserva del fallo (Verwarnung mit Strafvorbehalt)
Vide Braun, Die Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 23. Das Sursissystem unterscheidet sich nmlich vom-angloamerikanischen Probationssystem dadurch, dass das gesamte Unterscheidungs-und
Erkenntnisverfahren bis zum Urteil wie blich abluft, lediglich die Vollstreckung der Freiheitstrafe
dann ausgesetzt wird; tambin S/S Stree/Kinzig, 59/1; Fischer, StGB 59/4 ss. Hacer lo contrario es
desnaturalizar dicha institucin. Precisamente la pena en concreto da motivo a que en ciertos casos
excepcionales de bagatela, en lugar de ejecutarse la pena ya establecida en la sentencia pena en
concreto se imponga y se ejecute reglas de conducta. Segundo: La culpabilidad exige siempre el pronunciamiento de la pena, aun cuando en ciertos casos excepcionales no llegue a ejecutarse (reserva de
fallo). Tercero: Cuando hay fracaso en el cumplimiento de las reglas de conducta y al beneficiario en
ltima ratio se le tiene que ejecutar la pena, no es el caso que recin se individualice la pena: Para eso en
muchos supuestos ya habr pasado mucho tiempo para una evaluacin prudente de individualizacin y
se habr perdido inmediacin en el proceso (tambin quizs el expediente). Adems de generar prdida
de tiempo innecesaria.
[3] R.N. N 1858-2005-Piura; Hurtado Pozo. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva de fallo.
En: ADP (1999) p. 247.

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Ciro J. Cancho Espinal

ejecucin de la pena (artculo 57 CP) el beneficiario no queda con la mcula


de la pena; es decir, no genera antecedentes penales. La imposicin de reglas
de conducta es de manera obligatoria[4]. Si estas deben ser de manera conjunta o alternativa depender de la naturaleza o modalidad del hecho punible; no
obstante, de todas maneras se establecer por lo menos una regla de conducta debido al carcter imperativo de la norma, ya que todo beneficio implicara, de acuerdo a nuestros cnones jurdicos, una prestacin del beneficiario.
En esta primera parte del tema se abordar desde el concepto formal de Derecho Penal, en el marco del Derecho Penal objetivo[5], a fin de identificar la estructura, naturaleza y las particularidades que distinguen a las reglas de conducta dentro del mbito normativo penal. Las reglas de conducta que se imponen en la sentencia con motivo de la reserva del fallo condenatorio, a pesar de encontrarse en lo que denominamos, tradicionalmente, normas penales incompletas (aquellas que prescinden de un supuesto de
hecho y una consecuencia jurdica) y usualmente se aluden para ser ejemplificadas a las normas penales que se encuentran en la parte general del CP[6].
No obstante, las reglas de conducta que refiere el dispositivo penal bajo anlisis son de singular caracterstica, pues su incumplimiento conlleva alguna
consecuencia jurdica que reza el artculo 65 del CP, la que est dirigida al
juez (norma secundaria). Sin embargo, las prohibiciones y mandatos que establecen las reglas de conducta estn dirigidas de manera individual al favorecido de la reserva del fallo condenatorio, cosa que no ocurre con las normas
penales completas, ya que son imperativos exigibles a todos los ciudadanos
prohibindoles la comisin de delitos (normas primarias)[7]. Otro aspecto de
importancia es que en las reglas de conducta que establece el artculo 64 inc.
6 del CP hay una clusula abierta justamente para que el juez, de acuerdo a su
criterio, concrete las reglas de conducta que estime conveniente, siempre que
no afecte la dignidad de la persona; dicho procedimiento no colisiona contra el principio de legalidad, dada la naturaleza distinta de las reglas de conducta. En cambio, s se producira cuando el juez instituye normas para criminalizar la conducta del destinatario de la reserva del fallo condenatorio, poniendo en cuestin exigencias del principio de reserva de la ley penal.
Por otro lado, las reglas de conducta no son ni pena ni medida de seguridad en sentido estricto, sino una reaccin jurdico criminal de carcter muy

[4] La reparacin civil si lo amerita o tambin esta como regla de conducta.


[5] Mir Puig. Introduccin, p. 7 y ss.
[6] Villa Stein. Derecho Penal. Parte General. p. 139. Es de advertirse por otro lado, la tesis que seala,
que todas las normas penales son incompletas; argumento sostenido por los partidarios de los elementos negativos del tipo; vase a Mir Puig, (nota 5) p. 31.
[7] Silva Snchez. Aproximacin. p. 311 y ss.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

peculiar[8]. Dentro de las reglas de conducta se pueden incluso establecer obligaciones pecuniarias, que pretenden fortalecer la funcin compensatoria o retributiva de la pena. Si bien es cierto, las reglas de conducta dada la singularidad de estas son normas sui gneris, ya que estrictamente no son normas penales completas o incompletas, tampoco penas ni medidas de seguridad. No
obstante, ello por tratarse de normas que se encuentran en la parte general del
CP, debe reputrseles como normas penales incompletas. Asimismo, debe de
entendrseles como una especie de pena en grado mnimo. La diferencia
con la pena es, nicamente, cuantitativa. Pues tambin las reglas de conducta
conllevan una restriccin de la libertad del beneficiario, pero conservando sus
rasgos particulares, como el hecho de que aquellas estn ms cercanas a las
exigencias de convivencia social necesarias para una vida sin fracaso.

2. Fuentes de inspiracin de las reglas de conducta en la reserva del


fallo condenatorio
Jurdicamente los antecedentes de las reglas de conducta se remontan a la misma aparicin de la reserva del fallo condenatorio y de la suspensin de la ejecucin de la pena[9], aunque hay importantes diferencias respecto a sus fuentes,
sobre todo en la imposicin o no de las reglas de conducta. Nos referimos al denominado sistema franco-belga (sursis)[10], que consiste en suspender la ejecucin de la pena; es decir se establece en la parte resolutiva de la sentencia: la
condena, quedando el sentenciado en libertad sin control por parte de funcionarios, con la nica exigencia de que el sujeto no delinca en un plazo determinado. Por otro lado tenemos al sistema anglosajn (probation officer), donde
existe una declaracin de culpabilidad, no se llega a pronunciar la pena y queda el beneficiario sometido a vigilancia por los funcionarios de probation[11], lo
que significa que en este ltimo sistema se establecen reglas de conducta, para
que el inculpado las cumpla bajo supervisin de agentes que tendrn el trabajo
de vigilar el acatamiento de estas. La legislacin nacional teniendo en cuenta la
probation ha establecido en la ejecucin de la reserva de fallo condenatorio el

[8] As, para una explicacin de la denominada Verwarnung (advertencia) en el Derecho Penal alemn
59 StGB, vase S/S Stree/Kinzig, 59/3. Por cierto, la advertencia no es equiparable a la imposicin
de reglas de conducta, pero es lo ms cercano si se quiere hacer una comparacin con el CP alemn. En
el CP alemn el juez puede dar ciertas instrucciones al beneficiario (Weisungen) 59 Inc. 2; Doganay.
Zur Reform der Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 19 y ss.
[9] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 238-239; vide (nota 2).
[10] Ampliamente en la distincin del sistema sursis y probation. Rezbach. Die Verwarnung unter
Strafvorbehalt. p.16 y ss.
[11] Lpez Barja de Quiroga. Parte General T. II., p. 157; Gracia Martn. Lecciones. p.
236 y ss. Jan Vallejo. Suspensin y libertad condicionales en el sistema de penas. En: L. h.
Bacigalupo, p. 895.

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Ciro J. Cancho Espinal

cumplimiento de reglas de conducta, pero sin sealar normativamente quines


deben ser los que estn al tanto del acatamiento de estas; es decir, falta para su
aplicacin y cumplimiento lo que se denomina el ayudante de prueba o simplemente de una persona encargada de controlar al beneficiario durante el periodo de prueba. Esta situacin hace que la denominada reserva de fallo condenatorio no cumpla sus fines, y su aplicacin sea un premio para el beneficiario.
Podra decirse que el CP toma en cuenta del sistema angloamericano la imposicin de reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio, y del sistema europeo, la inexigibilidad de control de algn funcionario. Claro, en este
ltimo sistema no hay la urgencia de controlar el cumplimiento de las reglas
de conducta por algn funcionario, porque precisamente no es obligatorio imponer reglas de conducta, ya que se deja al sujeto en libertad, solo a condicin
de que se abstenga en la comisin de algn ilcito penal. Pero en nuestro caso,
si se establecen reglas de conducta tienen que existir los mecanismos de control adecuados para su supervisin[12]. Por lo que en una prxima modificacin
legislativa es necesario suplir la carencia acotada.

3. Fundamentos y fines de las reglas de conducta

Los fundamentos de la imposicin de las reglas de conducta podran explicarse desde la perspectiva de la denominada teora preventiva unificadora de
la pena, acentuando su fin rehabilitador[13]. Quiere decir que el cumplimiento
de las reglas de conducta conducira al beneficiario a no cometer ms delitos.
Segn la orientacin que pretende el legislador nacional, subyace en el convencimiento de que por razones de prevencin general y de prevencin especial esta ltima de manera prioritaria no es recomendable la ejecucin de la
pena (la cual solo queda establecida en la parte considerativa de la sentencia).
Ms bien es plausible la emisin de reglas de conducta como una carga al sujeto infractor, cuyo cumplimiento de estas hace vaticinar que el agente no cometer nuevos delitos. Las reglas de conducta incidiran no precisamente porque se ha cometido el delito, ya que ello es irreversible, sino para que el sujeto no vuelva a delinquir, y la mejor manera de conseguir esta meta es no ejecutndose la pena.

[12] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 250. El control de las reglas de conducta es competencia del juez que
condena, pero en la prctica estar a cargo de los policas, quienes son los menos indicados para estos
menesteres; sin embargo este control en buena cuenta hubiera estado a cargo de un juez de ejecucin de
sentencias.
[13] Roxin (nota 1) A 3/37 ff.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La imposicin de reglas de conducta en la reserva de fallo condenatorio es una


las reacciones menos drsticas del Derecho Penal; sin embargo, su carcter
sancionador se manifiesta en el pronunciamiento de la culpabilidad relativo al
delito. Entonces, por razones de igualdad se pretende lograr que el reo sienta
de otro modo su culpabilidad. Estos aspectos seran las consideraciones ms
relevantes de la postura tradicional del porqu y el para qu de la imposicin
de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.
Existe tambin el punto de vista de que solo se renuncia a la pena cuando hay
otras formas de asimilar el conflicto, y estas tienen los mismos efectos funcionales[14]. Esto quiere decir, que desde la perspectiva de la prevencin general positiva, la reserva del fallo condenatorio es admisible[15]. A ello, se le denomina represin con reserva de fallo[16]. Se tratara de una solucin parcialmente normativa y parcialmente cognitiva. Este, por ejemplo, es el caso de la
prohibicin de frecuentar determinados lugares, cuya infraccin requiere de
una garanta penal, ya sea llamando la atencin, o revocndola, etc. Pero dicha prohibicin es parcialmente cognitiva, ya que no hay estrictamente una
imposicin de pena en la sentencia, sino de reglas de conducta, las que pertenecen generalmente a las normas sociales que se estabilizan por s solas. Las
relaciones coexistenciales estn construidas con normas de sociedad y normas
del entorno de la sociedad, las primeras requieren ser estabilizadas normativamente (dependiendo del caso a travs del Derecho Penal) y las segundas para
ser confirmadas no requieren de la intervencin del derecho, pues su inobservancia conlleva al fracaso del sujeto. Pero las reglas de conducta como sealamos, son de singular caracterstica, que a pesar de ser exigencias ms de orden social (normas del entorno de la sociedad), requieren para su estabilizacin de la intervencin punitiva del Estado. As, el fundamento de las reglas
de conducta en la reserva del fallo condenatorio, desde el talante de la prevencin general positiva, vendra a ser el orientar el buen comportamiento del
agente hacia la vigencia de la norma. Las precitadas reglas de conducta podran entenderse como equivalente funcional similar al de la pena. Se pretende resguardar a potenciales vctimas, en tanto respetuosas del derecho, evitando la erosin normativa.
En lneas anteriores habamos establecido que las reglas de conducta son normas sui gneris que estn en el CP y que pueden ser incluso complementadas
por el juez en un caso concreto. El fundamento central de las reglas de conducta se debe a la culpabilidad del agente, por lo que no tiene diferencias con la
[14] Jakobs. AT2 1/13C; el mismo, Schuld und Prvention, p. 33.
[15] Consltese sobre la prevencin general positiva y alternativas a la pena como medio de la solucin de
conflictos sociales. Pearanda Ramos y otros. Un nuevo sistema del Derecho Penal. p. 36.
[16] Ibdem, p. 16.

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pena en sentido lato, sino nicamente porque la imposicin de reglas de conducta, en la mayora de casos, es una respuesta ms leve que la ejecucin de la
pena. En tal sentido los fundamentos y fines de la imposicin de las reglas de
conducta y de la institucin misma de la reserva del fallo condenatorio no
pueden ser otra que el debate que surge en el tema fundamentos y fines de la
pena. En este trabajo no quiero tratar este tema, porque va ms all de sus lmites. Sin embargo, debo indicar que todo parte por considerar al actor principal del delito como una persona necesitada de tratamiento (prevencin especial) o como objeto de intimidacin (prevencin general negativa) o como
objeto de estabilizacin social (prevencin general positiva) o como una persona normal. En los primeros casos la respuesta se dara a travs de las teoras de
prevencin y la segunda a travs de la retribucin[17]. Al ser las reglas de conducta una especie de imposicin de pena leve, describe el estado de evolucin
de una sociedad; pero la reserva del fallo condenatorio podra existir incluso
sin la imposicin de reglas de conducta, solo con una llamada de atencin o
advertencia como en el Derecho Penal alemn; pero nuestra sociedad an no
est en ese nivel de evolucin. Vale decir, los sujetos actan por estmulos; por
eso, frente a un beneficio, la condicin es el cumplimiento de reglas de conducta bajo la amenaza de imponerse y hacerse efectiva la pena (esto no significa necesariamente pena privativa de libertad, sino la pena que sea reservada
en la sentencia) en casos extremos. El fundamento de existencia de las reglas
de conducta es esencialmente de necesidad y sus fines son los mismos que los
de la pena la retribucin por el delito cometido.

4. Las reglas de conducta

Las reglas de conducta que se impongan deben ser claras y precisas, pues solo as
pueden ser cumplidas; adems de existir relacin entre las reglas de conducta y el
delito que ha cometido el beneficiario. Establece el CP que el juez, al disponer la
reserva del fallo condenatorio, impondr las reglas de conducta siguientes:

4.1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares


Se puede discutir si esta regla de conducta afectara el derecho fundamental
a la libertad de trnsito?; consideramos que no, porque la reaccin jurdico penal normalmente se materializa afectando derechos fundamentales (pena privativa de libertad), esto por necesidad; pues valdran los mismos fundamentos

[17] E. A. Wolf. ZStW 97 (1985) p. 826; Zaczyk. FS fr Eser. 2005, p. 207; Kahlo. Das Problem
des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges. 1990, p. 296 y ss; Khler, Der Begriff der Strafe. 1986,
p. 50 y ss; Pawlik. FS fr Harro Otto. 2007, p. 140 y ss.; el mismo, Person, Subjekt. Brger zur
Legitimation von Strafe, 2004, p. 18 ss.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

respecto a la prohibicin de frecuentar determinados lugares como regla de


conducta, el que es menos lesivo que la pena privativa de libertad. Si se puede
imponer lo ms, es lgico lo menos, siempre y cuando que estn debidamente
fundamentadas, y tratndose de un tiempo determinado. Por otro lado, es pertinente deslindar en este numeral la alusin del trmino frecuentar cuyo significado literal es repetir un acto a menudo, concurrir con frecuencia a un lugar o
tratar con frecuencia con alguien, que nos lleva a una consecuencia lgica, que
es permitido acudir a un lugar prohibido de manea peridica, justamente para
que siga siendo accesible la libertad ambulatoria aunque restringida durante un
tiempo; pero la referencia al trmino frecuentar trae consigo problemas no
de entendimiento en abstracto, sino de valoracin en algn caso concreto. Creo
que para superar este inconveniente, que puede prestarse a diversas interpretaciones, sera acertado imponer la prohibicin de acudir a determinados lugares,
prescindiendo del trmino frecuentar, esto es, constreir al agente vetndole el ingreso a determinados lugares, por el tiempo que dure la vigencia de las
reglas de conducta. Sera prudente ello para evitar confusiones, y saber cundo estamos en presencia de un comportamiento peridico o cundo en un caso
especfico, el cual se puede prestar a arbitrariedades.
As por ejemplo, si se perpetrara el delito de abigeato[18] en una localidad determinada, digamos, en una comunidad campesina, cumplidos los requisitos
para la reserva del fallo condenatorio, al procesado como regla de conducta
se le puede prohibir acudir al lugar donde se ha cometido dicho ilcito penal,
durante un tiempo determinado. Esto ser tomado por los integrantes de dicha comunidad como un alivio, ya que frente al fenmeno delictivo las localidades pequeas son muy sensibles o vulnerables al delito. Por otro lado, si
de acuerdo a un estudio previo se comprueba que cuando el procesado asiste, por ejemplos, a un estadio a presenciar alguna competencia deportiva tiene reacciones violentas; en este caso tambin sera pertinente establecer como
regla de conducta, la prohibicin de asistir a los estadios para presenciar alguna competencia deportiva. Por supuesto de aquellos ilcitos penales, donde la
pena que se est reservando su imposicin no supere los tres aos[19].
Tambin, se puede establecer como regla de conducta la prohibicin de entrar en bares o establecimientos de hostelera, as como la prohibicin de salir de noche, en supuestos de faltas contra las buenas costumbres, cuando el
agente ha perturbado la tranquilidad de las personas o puso en peligro la seguridad propia o ajena[20], asimismo la prohibicin de visitar los casinos
de juego etc., de igual modo puede imponerse como regla de conducta, la
[18] Lase el artculo 189 A., primer prrafo CP.
[19] Vase el artculo 122 primer prrafo CP.
[20] Revsese el artculo 449 CP.

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Ciro J. Cancho Espinal

prohibicin de visitar el domicilio de la vctima, si el agente ha cometido, por


decir, el delito de violacin de domicilio[21]. El establecimiento de las reglas
de conducta, se hace en funcin de la naturaleza y la modalidad del evento delictivo, lo que evidentemente requiere de fundamentacin. Por ltimo,
respecto a este primer numeral no cabe establecer obligaciones ambiguas y
equvocas como abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputacin[22]
o no frecuentar lugares que atenten contra la moral y las buenas costumbres,
entre otras similares; asimismo, sera inadmisible la instruccin en la que se
impidiera visitar regularmente la iglesia, incorporarse a una asociacin o separarse de los propios hijos. No habr vinculacin entre la regla de conducta y el delito cometido, cuando el juez dispone que el autor del delito de calumnia se abstenga de concurrir a lugares de dudosa reputacin como lenocinios o similares.

4.2. Prohibicin de ausentarse del lugar de residencia sin autorizacin


del juez
El sentido de esta regla de conducta subyace en mantener el respeto, del imputado por su domicilio, adems de saber en qu lugar se encuentra, para tener
conocimiento de lo que est haciendo y pueda ser controlado de una mejor
manera, asimismo de evitar que el inculpado no deba tener reacciones espontneas de irse del lugar donde reside, sin rumbo, sin motivo o con la intencin de eludir las reglas de conducta impuestas. Pero el asunto no es tan simple como nos parece, ya que esta regla de conducta debe tener un trato muy
delicado, que exige una relacin ms directa del juez con el beneficiario de la
reserva del fallo condenatorio, pues sera mucha prdida de tiempo, tanto para
el juez como para el inculpado, estar dando a conocer todas las veces cuando
este se ausentase de lugar donde reside por cualquier motivo y esperar la autorizacin del magistrado para tal efecto, pues hay situaciones de urgencia o
de emergencia en la que el beneficiario se ausente de su domicilio, ya sea por
la muerte de un familiar en un lugar lejano, enfermedad grave, etc.; o situaciones excepcionales como los motivos de estudio que exigen al beneficiario viajar peridicamente del lugar donde reside, en estos supuestos la prohibicin
de ausentarse de su domicilio se relativiza, esto es, que el agente podra justificar ex post su ausencia, si as lo requieren las circunstancias del caso; pero
si el imputado tiene que ausentarse del lugar donde reside por un tiempo considerable (valorativamente razonable), entonces en estos casos cabra la exigencia de la autorizacin del juez para tal efecto, que debe evaluarse de conformidad a los intereses del favorecido, por ejemplo que haya conseguido un

[21] Lase el artculo 159 CP.


[22] Prado Saldarriaga. Las consecuencias jurdicas. p. 199.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

trabajo o por motivos de estudio, etc., los cuales deben ser debidamente sustentados, y la autorizacin del juez implica, tambin, la salvaguarda de las dems reglas de conducta para que no sean burladas por el agente con motivo
de su ausencia.

4.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,


para informar y justificar sus actividades
Esta regla de conducta implica que el beneficiario de la reserva del fallo condenatorio acuda, mensualmente, a sustentar sus actividades, que obviamente
deben ser lcitas. A diferencia de las reglas de conducta que se impone en la
suspensin de la ejecucin de la pena del artculo 58 inc. 3 del CP[23], en la reserva del fallo condenatorio se establece una periodicidad determinada. Lo que
se busca con esta exigencia es el control inmediato de los trabajos, actividades
al que se est dedicando el agente para evitar la comisin de futuros delitos;
as como encausar al sujeto por el respeto a la norma. Esta regla de conducta tambin permite saber el lugar donde se encuentra el beneficiario; ahora, si
por algn motivo como hemos sealado en el numeral anterior el sujeto est
ausente por cuestiones de trabajo, estudio, etc., en otra localidad distinta al lugar donde se le sentenci, no le exime a dejar de estar presente y sustentar sus
actividades mensualmente, salvo que est grave de salud u hospitalizado; en
tal caso podra sustentarse documentalmente. La justificacin es estrictamente
personal que posibilita conferenciar al juez con el beneficiario, y este detallar
sus actividades y registrar su firma en el libro correspondiente, de tal manera
que el control no se finiquita como mal se acostumbra en algunos casos, con
la sola presencia del favorecido en el Juzgado y su suscripcin en el cuaderno respectivo que le proporciona raudamente el secretario, sino adems de informar y sustentar el imputado ante el juez las tareas cotidianas al que se dedica. El inconveniente que estamos refiriendo es real en muchos juzgados, el que
debe ir superndose en lo sucesivo, para asumir con seriedad y responsabilidad
el control de las reglas de conducta, y se pueda conseguir las bondades de la reserva del fallo condenatorio. Hay que tener en cuenta que la imposicin al favorecido de acudir, mensualmente, para justificar sus actividades, es el ncleo
central de verificacin, control y evaluacin del cumplimiento o no de las otras
reglas de conducta, cuya informacin que proporciona el beneficiario se basa
en el principio de confianza, dado que en nuestro sistema no hay un funcionario que vigile el acatamiento de las reglas de conducta, de ah la relevancia de
la justificacin de las actividades que realiza el imputado. Si el beneficiario se
est dedicando a trabajar, estudiar, etc., el que puede ser sustentado documentalmente, da mayor confianza en la veracidad del cumplimiento de las otras
[23] Ver el artculo 58 inc. 3 del CP.

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reglas de conducta, porque lo que se trata tambin es evitar que el beneficiario est mintiendo. Sin embargo, hay inconvenientes en los supuestos en que el
agente no tenga trabajo, y su actividad sea la de descansar o estar buscando un
centro laboral, entonces estos aspectos, por dems, comprensibles hay que tomar en cuenta de acuerdo a las circunstancias y los casos particulares.

4.4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre
que est imposibilitado de hacerlo
Uno de los efectos jurdicos de la comisin de algn ilcito penal, aparte de las
consecuencias personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se
reserve la pena en el fallo respectivo, no le exime al beneficiario responder o
cumplir con la reparacin civil a favor de la vctima o la parte agraviada. Aun
cuando las reglas de conducta que prescribe el artculo 64 del CP, cuya imposicin no sea conjunta sino alternativa, de acuerdo a la naturaleza o modalidad del evento delictivo, hay la posibilidad de establecer como regla de conducta que el favorecido con la reserva del fallo condenatorio cumpla con reparar los daos ocasionados por la comisin del delito[24], salvo que demuestre la imposibilidad de realizarlo. Por decir, cuando un bien es nico, que no
puede ser reemplazado por otro; por ejemplo, una obra de arte, pero a su vez,
que el agente no pueda pagar el valor del bien, as como los daos y perjuicios
que ha ocasionado la comisin del ilcito penal, ello no solamente es invocado
sino demostrado, y comoquiera que la prestacin de la reparacin de los daos tiene una connotacin econmica, una manera de demostrar la imposibilidad de reparar los perjuicios sera a travs de la declaracin de insolvencia.
Pues bien, uno de los asuntos discutidos con relacin a esta regla de conducta es hasta qu punto sera legtimo establecer o no como regla de conducta la
obligacin de reparar los daos ocasionados por el delito, ya que su eventual
incumplimiento traera consigo la revocacin de la reserva del fallo condenatorio y se le aplique al renuente en ltimo de los casos pena efectiva, y dara
la impresin de que se le est imponiendo una sancin penal por el no pago
de una deuda[25], el mismo que est proscrito de acuerdo a la Constitucin Poltica del Estado y los derechos fundamentales. Adems, se argumenta que la
reparacin civil, es un asunto que pertenece ms al mbito del Derecho Privado y deben utilizarse los mecanismos procesales de carcter civil; en atencin

[24] En este caso, de ser una obligacin civil pasa a ser la reparacin civil una regla de conducta.
[25] Lase el artculo 2 inc. 24 y literal C, donde seala que no hay prisin por deudas. Esta norma no limita
el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Pareciera, que lo que se proscribe es
solo la prisin por deudas, entendido que no se le puede imponer pena privativa de libertad a un sujeto
por no pagar una deuda, sino el sentido es ms amplio, de tal manera que no se puede imponer cualquier
tipo de pena por deudas.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

a estos fundamentos centrales no sera legtima la exigencia del cumplimiento de la reparacin civil como regla de conducta[26]. Sin embargo, de acuerdo a la legislacin penal es admisible su imposicin[27], que implica exponer
los fundamentos que legitimen tal medida. Uno de los redescubrimientos de
la ciencia criminal de los ltimos aos es precisamente la vctima. En un contexto donde la reparacin del dao es complemento de la dogmtica del delito[28], pues coherentemente con la evolucin de las ciencias penales se introduce a la vctima tambin en la ejecucin de la pena (reglas de conducta como
una especie de pena ms leve). Justamente para darle mayor proteccin entre otros con la reparacin del dao ocasionado por la comisin del delito. No
creemos que la reparacin de los daos ocasionados por la comisin del delito
como regla de conducta, en el hipottico caso de que se incumpla y se revoque
la reserva del fallo condenatorio y como consecuencia de ello, deba entenderse que se est imponiendo sin ms por la morosidad en el pago de una deuda.
Si se impone pena efectiva y se ejecuta esta por el incumplimiento de la regla
de conducta de no reparar los daos ocasionaos por el delito, no es precisamente por una deuda comn y corriente. Lo central no es la deuda sino la regla de conducta que tiene naturaleza penal y no civil, acotando al respecto, la
exigencia que se le hace al beneficiario de la reserva del fallo condenatorio de
reparar el dao (Schadenswiedergutmachung)[29], esto es, la realizacin positiva a favor del agraviado; ahora que esta tenga connotacin patrimonial para
fines del anlisis de la reglas de conducta no es lo central, sino lo perifrico;
por lo tanto, la aludida regla de conducta no pone en tela de juicio a la mxima que no hay prisin por deudas.

4.5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar


la realizacin de otro delito
Lo que se pretende con esta regla de conducta es evitar que el agente cometa
otro delito parecido o de distinta naturaleza, es decir los medios por los que se
pudo haber valido y podra valerse el beneficiario para la perpetracin de futuros delitos; esto es, se trata de coartar al agente de su eventual uso (la inmediatez) porque cualquier objeto puede ser medio para lesionar, no necesariamente
[26] Exp. N 580-97-Lima.
[27] Prado Saldarriaga. (nota 22) p. 199. El autor citado refiere que la reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado,
previamente su imposibilidad de cumplir con tal obligacin; tambin BramonT Arias. PG, p. 497.
A modo de referencia, en la legislacin espaola, respecto a las condiciones mnimas para la concesin
de la suspensin de las penas privativas de libertad, es requisito la satisfaccin de las responsabilidades
civiles, salvo que est imposibilitado de hacerlo. Lpez Barja de Quiroga. PG, p. 162.
[28] JakoBs. AT2 1/13C; Arzt. Intimsphre. p. 311; Prez Manzano. Culpabilidad y prevencin.
pp. 35-36.
[29] S/S. Stree/Kinzig. 59/3.

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las armas propias. Se entiende que, solamente, se refiere a ilcitos penales que
se cometen con medios tangibles, materiales; pues no se podra establecer esta
regla de conducta, entre otras, por decir en el delito de injuria. Pues bien, se
podra prohibir por ejemplo la posesin de patas de cabra, llaves que no son
de uso personal u otros instrumentos anlogos que posibiliten la comisin del
hurto; asimismo en el delito de aborto, la prohibicin de poseer legras, curetas, pinzas u otros medios que permita la realizacin del referido delito. El vedar la tenencia de objetos susceptibles de facilitar la comisin de otro delito,
depende de la modalidad, la naturaleza del ilcito, no es solamente su invocacin, sino especificar de qu instrumentos se trata de manera individual, pues
como hemos mencionado supra, las reglas de conducta deben ser claras y precisas, adems de guardar relacin con el delito cometido, solo as pueden ser
cumplidas. No sera admisible, por ejemplo, la regla de conducta que seala la
prohibicin de portar armas ilegalmente, toda vez que este ya constituye delito en forma particular y est dirigido a todos los ciudadanos, como habamos
indicado, una de las caractersticas de las reglas de conducta es que estn dirigidas de manera individual al beneficiario. Sin embargo, la fragilidad de esta
regla de conducta se observa en el campo real, toda vez que no se puede dar
un control efectivo, para hacer las pesquisas continuas que puedan requisar la
tenencia de objetos que faciliten la comisin de delitos.

4.6. Las dems reglas de conducta que el juez estime conveniente para la
rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado
Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido
con la reserva del fallo condenatorio no son taxativas, porque da la posibilidad
al juez de establecer otras reglas de conducta que considere necesarias[30]. Por
ejemplo, la limpieza de bosques en caso de delitos ecolgicos, la colaboracin
en la ayuda a los alcohlicos si hubo delito cometido en estado de embriaguez,
el trabajo en el hospital cuando el beneficiario haya cometido delito de lesiones. La creacin de reglas de conducta segn estime conveniente el juez, tiene
sus lmites en la dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no
como un medio sino como un fin en s mismo; as por ejemplo no se permite
tratos degradantes, pero la dignidad comprende algo ms amplio como la libertad o el respeto de los derechos fundamentales; sin embargo, en sentido estricto
la reaccin del Derecho Penal siempre violenta la dignidad de la persona, por
[30] Ejecutoria Suprema 03/08/1992. Exp. N 1161-91. Lima. Rojjasi Pella, Ejecutorias supremas penales,
Legrima, Lima, 1997, p.166. Conforme se infiere del artculo 64 del Cdigo Penal, este dispositivo establece en forma imperativa la imposicin de reglas de conducta contenidas en sus incisos, confiriendo
adems, al juez penal, la facultad de imponer otras adicionales que estime convenientes, siempre que
no atente contra la dignidad del procesado que tambin debe ser respetada.

285

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ello ms apropiado sera sealar en la ltima parte del numeral bajo comentario siempre que no atente los derechos fundamentales (...); as no se puede
imponer como regla de conducta la prohibicin de asistir a misa, el vedar que
el agente emita opinin, estos no son tratos crueles o degradantes, pero s colisionan con la libertad del favorecido; tampoco puede establecerse como reglas de conducta el respetar el ordenamiento jurdico o el de no cometer nuevos delitos[31], manejar vehculos con prudencia, etc., ya que son prestaciones
que son exigibles a todos los ciudadanos por el solo hecho de estar en sociedad.

5. Renuncia

Por ltimo, aun cuando no est previsto en la normativa de la reserva del


fallo condenatorio, creemos que pese a que este haya sido concedido, el
culpable puede renunciar a dicho beneficio, si el procesado manifiesta su
voluntad de cumplir con la pena si las reglas de conducta le resultan ms
lesivas u onerosas que el mismo cumplimiento de la pena. Por ejemplo sera
perfectamente admisible que un juez establezca dos meses de pena privativa
de libertad como pena concreta, reservndole el fallo condenatorio por un
periodo de prueba de dos aos, y al culpable le parecera ms drstico cumplir
las reglas de conducta que la pena concreta. Este razonamiento es concordante
con las siguientes premisas: Primero, la distincin cuantitativa entre pena y
reglas de conducta. Si bien es cierto la pena es por regla general ms grave
que las reglas de conducta, pero no siempre podra ocurrir ello. Segundo, que
en la parte considerativa de la sentencia el juez, debe fijar el quntum de la
pena en concreto[32] para aplicarse la ejecucin en casos de que no se cumpla
las reglas de conducta o haya renuncia a la reserva del fallo condenatorio;
adems constituye la individualizacin de la pena constatar si se cumple con
la condicin objetiva que la pena no supere los mximos estatuidos en el
artculo 62 del CP. Con la alusin de que el delito est sancionado con pena
privativa de libertad, no mayor de tres aos, se trata de la pena que merece
el autor por el delito que da lugar al proceso y no al mximun de la pena

[31] Exp. N 123-99-Apurmac. La no comisin de un nuevo delito, no constituye una regla de conducta,
pues ello es una norma de conducta inherente a toda persona y no puede sujetarse la imposicin de la
pena a una exigencia no contemplada en la ley; Ejecutoria suprema 17/08/98. Ex. N 2666-98. Lima.No
es el caso imponer como regla de conducta lo que la ley por propio imperio prohbe; declararon insubsistente la regla de conducta impuesta como prohibicin de cometer nuevo delito doloso; Exp. N 529399. SS Barandiarn Dempwolf, Rivera Vasquez, Aguilar Vela y Rojas Vargas.
Jurisprudencia penal y procesal penal (1990-2000). T. I. Idemsa, Lima. 2002, p. 329. La regla de conducta, respetar el patrimonio ajeno constituye un imperativo legal, cuyo incumplimiento trae consecuencias
que la propia ley establece, por lo cual resulta inadecuada su imposicin como regla de conducta.
[32] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 248. Vide sobre esa discusin (nota 2).

286

Ciro J. Cancho Espinal

fijada en la disposicin legal[33]. Al hacer la evaluacin, si el beneficiario de


la pena concreta que est reservada y cree que las reglas de conducta, le son
ms lesivas la segunda, cabe la posibilidad de renuncia a la reserva del fallo
condenatorio.

II. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio

1. Aspectos generales y antecedentes

El artculo 65 del Cdigo Penal seala lo siguiente:


Cuando el agente incumpla con las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad, el juez podr:
a. Hacerle una severa advertencia;
b. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo, inicialmente, fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar
de tres aos; o,
c. Revocar el rgimen de prueba.
El incumplimiento de las reglas de conducta por parte del beneficiario trae como
consecuencia una sancin, en este caso el juez puede disponer la amonestacin,
la prrroga del plazo de prueba o la revocacin de la reserva del fallo condenatorio. Desde el mbito de la estructura de las normas penales[34], las sanciones que se conminan en el artculo precitado estn dirigidas al juez, para la correspondiente aplicacin (norma secundaria), mientras las reglas de conducta,
como sealamos en el comentario del artculo precedente, estn dirigidas al
beneficiario de manera individual (norma primaria). La existencia de sancin
por el incumplimiento de las reglas de conducta tiene sus fuentes antecesoras
en el sistema angloamericano (probation); lo que no sucede en el sistema europeo (sursis), en el que el agente queda en libertad, debiendo simplemente

[33] Ibdem, p. 242. Mir Puig. El sistema de penas y su medicin en la reforma penal. p. 205. No obstante, la Jurisprudencia nacional ha entendido, que la reserva del fallo condenatorio no puede aplicarse a
cualquier delito, puesto que el artculo 62 del CP seala que el juez puede reservar el fallo cuando el
tipo penal contemple una penalidad que no supere los tres aos, deviniendo nula la resolucin que aplica
dicha reserva para un delito penado con cinco aos en su extremo mnimo. (Exp. N 1831-92 Amazonas).
[34] Silva Snchez. (nota 7) p. 311 y ss.

287

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

no delinquir en un plazo determinado[35]. La prohibicin de cometer algn ilcito penal no puede ni es una regla de conducta, ya que su exigencia es para
todos los ciudadanos, pues tiene el estatus de norma en sentido estricto, mas
no de regla de conducta. Sin embargo, la comisin de un nuevo delito doloso por s misma debera ser una causal de revocacin de la reserva del fallo
condenatorio, en el sistema sursis eso es sobreentendido.
Durante el periodo de prueba el agente debe portarse bien, pero no es necesario que tenga una conducta intachable[36], lo que significa que debe procurar no
infringir las reglas de conducta. Como habamos advertido en el anlisis del
artculo anterior, uno de los mayores inconvenientes en la puesta en prctica
de la reserva del fallo condenatorio es el dficit de control en el cumplimiento de las reglas de conducta, por eso muchas veces su inobservancia se produce el mismo da en que tiene conocimiento el imputado, que se le ha reservado
el fallo condenatorio. Pues lo considera como un premio que debe ser festejado en lugares que haban sido prohibidos por la sentencia como regla de conducta; de tal manera que nos vemos en un problema que va mas all de las teorizaciones en los textos. En los Estados Unidos, por ejemplo en New Jersey, se
vienen usando dispositivos electrnicos que a manera de brazalete, estn obligados a utilizar los delincuentes sujetos a una especie de arresto domiciliario,
desde las diez de la noche hasta las seis de la maana. Estos monitores activan
las alarmas de la oficina central, cuando los sometidos a prueba se alejan unas
cien yardas del lugar de sus domicilios[37]; asimismo, quienes expenden licores o son dueos de bares, cantinas, etc., tienen una relacin de inculpados que
fueron comunicados por los juzgados, para prohibirles en el periodo de prueba
el consumo de licor o que puedan estar en esos lugares.
Evidentemente son realidades distintas donde el principio de confianza rige,
o por lo menos es respetado de algn modo, adems la tecnologa es propicia
para la consecucin de dichos resultados, cosa que no ocurre en nuestro pas;
por ello los problemas no se superan solo con las innovaciones legislativas,
ya que deben estar en coherencia con una realidad determinada, y se pueda siquiera disminuir un poco el divorcio entre los textos y los hechos.

2. Fundamentos de la sancin frente al incumplimiento de las reglas


de conducta
Los fundamentos de la sancin frente al incumplimiento de las reglas de
conducta, en la reserva del fallo condenatorio, de conformidad a la postura
[35] Lpez Barja de Quiroga. (nota 11) p. 157.
[36] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 233.
[37] Maqueda Abreu. Algunas consideraciones. pp. 822-823.

288

Ciro J. Cancho Espinal

tradicional son de prevencin. Teniendo en cuenta la vertiente de la prevencin especial[38], se tiene entendido en el mbito del anlisis abstracto, al establecer las reglas de conducta, el agente se insertar mejor en la sociedad que
estando en la crcel. Este vaticinio como hiptesis fracasa, cuando el beneficiario en el mbito real violenta las reglas de conducta, y se le tiene que revocar la reserva de fallo condenatorio como ltima ratio; ejecutndose la pena
correspondiente por el delito cometido, en defensa del orden jurdico. Es la
etapa de la ejecucin de la pena, en la que se tratar de buscar a aquel que ha
incumplido con las reglas de conducta, una especie de shock de tipo preventivo especial en el delincuente y alejarlo de la comisin de nuevos delitos. Ahora, desde la vertiente de la prevencin general positiva, el equivalente funcional (de haberse reservado la ejecucin de la pena en la sentencia), es defraudado por el agente, por el hecho de no haber cumplido con las reglas de conducta, por lo que el beneficiario ha atentado a la configuracin de la sociedad,
que le haba dado oportunidad de ser respetuoso del derecho, de modo que la
confirmacin de la vigencia de la norma a travs del equivalente funcional de
reserva de fallo condenatorio y las reglas de conducta que subyacen en ella se
diluyen, dando lugar a la ejecucin de la pena que haba sido fijada en la parte
considerativa de la sentencia, el mismo que estuvo en suspenso.
Teniendo en cuenta a las reglas de conducta, una especie de pena, en una mnima expresin, su incumplimiento significa estar de acuerdo en que se le ejecute la pena que se encuentra reservada (como ltima opcin). El fundamento central reside en la relacin de ciudadano-Estado. El Estado le brinda una
oportunidad al culpable con una sancin leve y este decepciona en su cumplimiento. Sin embargo, la razn no es de carcter preventivo sino retrospectivo, esto es, por la burla del agente de las reglas de conducta y como consecuencia de su culpabilidad del delito cometido. Con la revocacin de la reserva del fallo condenatorio no se busca mejorar, sin embargo, el comportamiento del agente, sino de retribuirle la sancin correspondiente de modo neutral
(vide supra).

3. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta

El precitado artculo bajo comentario seala que se sancionar al agente cuando este incumpla las reglas de conducta impuestas por razones atribuibles a
su responsabilidad. Esto quiere decir que en algunas ocasiones su comportamiento a pesar de infringir una regla de conducta podra estar justificado,
cuando las razones no son atribuibles a su responsabilidad; por ejemplo, frente a la prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del
[38] Roxin. AT4 I, G 4/27; Roxin/Arzt/ Tiedemann. (nota 1) p. 9.

289

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

juez, se pueden presentar circunstancias por cuestiones de urgencia, ya sea la


muerte de un familiar cercano, enfermedad, etc. En estos supuestos el beneficiario podr ser dispensado. Evidentemente, los supuestos se trabajarn o evaluarn de acuerdo a los casos que se presenten, y se solucionan de conformidad a criterios razonables.
Se discute si la sancin por el incumplimiento de las reglas de conducta debe
ser progresivo o es decisin del juez, de acuerdo a la gravedad del comportamiento, y por lo tanto alternativamente, podra hacer una severa advertencia, prorrogar o revocar el rgimen de prueba. Cuestin discutible, ya que de
acuerdo al sentido literal del artculo bajo anlisis, es admisible entender que
se trata de una disposicin facultativa del juez, por cuanto seala la citada norma en la ltima parte el juez podr (...) y en el inciso segundo cuando refiere prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad (...); o, revocar el
rgimen de prueba; sobre todo la alusin de la parte final para pasar al inciso
tercero hace mencin a una disyuntiva, la cual genera un entendimiento facultativo o alternativo para fines de la aplicacin de la sancin, frente al incumplimiento de las reglas de conducta. Hurtado Pozo indica que la redaccin del
artculo 65 del CP es defectuosa, en la medida en que no corresponde a la manera como ha sido concebida la reserva del fallo; en este sentido, el incumplimiento de las exigencias no implica la revocacin automtica, ya que se inspira en la idea que el juez debe proceder de manera gradual en la determinacin
de esos efectos[39]. Por su parte Pea Cabrera refiere que el incumplimiento de
las reglas de conducta impuestas en la reserva del fallo condenatorio puede ir
desde una amonestacin judicial hasta la revocacin del rgimen de prueba[40].
Asimismo tenemos a Prado Saldarriaga[41], quien opina que la revocacin es
excepcional, luego de haberse aplicado las sanciones precedentes[42]. Es de indicarse que lo facultativo para el juez es aplicar la prrroga del rgimen de
prueba o la de revocar esta, despus que haya hecho una severa advertencia
al beneficiario. Si el beneficiario persiste con su actitud reacia a las reglas de
conducta pese a la llamada de atencin, el juez puede directamente revocar
el rgimen de prueba evaluando la gravedad de los hechos debidamente fundamentados. En casos en que sera vano prorrogarle el rgimen de prueba, lo
que queda es revocar el rgimen de prueba como ltima ratio. Resumidamente tenemos dos momentos: primero la advertencia y segundo ya sea la prrroga o la revocacin del rgimen de prueba, ello dependiendo de la gravedad
[39] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 251. Tratndose de violaciones simples a las reglas de conducta, el juez
deber, primero, amonestar al infractor. Esta amonestacin servir de advertencia para las medidas
ms graves, consistentes en la prrroga del periodo de suspensin o la revocacin de la suspensin.
[40] Pea Cabrera. TDP, p. 653.
[41] Prado Saldarriaga. (nota 22) p. 199. Bramont Arias. (nota 27) p. 497.
[42] Jan Vallejo. (nota 11) p. 900.

290

Ciro J. Cancho Espinal

en el incumplimiento de las reglas de conducta, para evitar interpretaciones


que puedan llevar a decisiones muy contemplativas o radicalmente drsticas.

4. Sanciones por el incumplimiento de las reglas de conducta


4.1. Hacerle una severa advertencia

Esta advertencia se puede realizar en un acto pblico o privado con concurrencia del beneficiario a la sede del Juzgado, o por intermedio de una notificacin
judicial[43], lo que se busca es advertirle de las consecuencias que puede traer
consigo si sigue incumpliendo las reglas de conducta establecidas en la sentencia; el acto de reprender al favorecido, debe ser expresado de manera clara y formal[44]. La realizacin de la severa advertencia, en lo posible, ha de materializarse personalmente, de modo que haya una inmediacin entre el juez y
el agente; precisamente para que la motivacin en la advertencia sea ms rigurosa, pero esto no significa zaherir al beneficiario, sino lo llame a la reflexin
y pueda enmendar el camino; por supuesto, de no ser as, de acuerdo a las circunstancias concretas, la llamada de atencin se llevar a cabo por escrito, el
emplazamiento no se puede reducir a una simple formalidad consistente en dejar constancia en el expediente respectivo[45].

4.2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos
Esta sancin se da despus de haber llamado la atencin al agente de manera previa o advertida; con esta medida an se sigue manteniendo inclume la
reserva del fallo condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en
la mitad del periodo inicialmente fijado, dndole oportunidad al beneficiario
a que pueda retractarse en su comportamiento. El hecho de dilatar el tiempo
de prueba tiene su correlato en criterios de prevencin especial, ya que el juez
sigue confiando y vaticinando que dicha opcin de prorrogar el rgimen de
prueba es necesaria para la rehabilitacin social del agente, por eso no es todava aconsejable la ejecucin de la pena. En efecto, dada la rigurosidad de la
sancin, el legislador ha establecido para hacer efectivo la prrroga un lmite
temporal de tres aos, es decir, si a una persona se le ha reservado el fallo condenatorio por un periodo de prueba de un ao, se puede prorrogar por medio
ao ms, haciendo un total de un ao y medio; pero si se ha establecido a un

[43] BramonT Arias. (nota 27) p. 497.


[44] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 251-252.
[45] Ibdem, p. 252.

291

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sujeto x, como periodo de prueba dos aos, como mximo se puede prorrogar
por un ao ms; haciendo un total de tres aos; que es el mximo del periodo
de prueba para el cumplimiento de las reglas de conducta. Se puede prolongar
el rgimen de prueba, por ejemplo, en supuestos en el que el agente a pesar de
la advertencia realizada, sigue incumpliendo en reparar los daos ocasionados por el delito. Diferir el plazo de prueba debe estar ligado ms al incumplimiento de obligaciones (reparacin de daos) en la sentencia, y con la prrroga se le conceda una nueva oportunidad para materializar la reparacin civil.

4.3. Revocar el rgimen de prueba


Al carecer nuestro sistema punitivo de un control efectivo, por parte de algn
funcionario especializado en supervisar y ayudar en el cumplimiento de las reglas de conducta, es normalmente la vctima o la parte agraviada el veedor espontneo de su acatamiento. Principalmente, cuando se trata de reparacin civil
como regla de conducta, que frente a su ocasional renuencia por parte del beneficiario en el pago de los daos ocasionados por la comisin del delito, los perjudicados solicitan inmediatamente que se le revoque al imputado el rgimen de
prueba y con ella la reserva del fallo condenatorio. Sin embargo, los efectos del
incumplimiento de las reglas de conducta deben de aplicarse de manera progresiva; esto es, en dos momentos, primero la llamada de atencin y luego la prrroga o la revocacin de la rgimen de prueba, dependiendo de la gravedad de la
conducta del agente en el incumplimiento de las reglas de conducta. La revocacin de la reserva del fallo condenatorio es una sancin drstica de ltima ratio,
en la que el juez ya no tiene ms opciones que la ejecucin de la pena reservada.
Habindose realizado la revocacin del rgimen de prueba y como consecuencia de ello la ejecucin de la pena, no dara lugar en ningn caso a que se
suspenda la ejecucin de la pena de acuerdo al artculo 57 CP, a pesar de que
la sancin impuesta no sobrepase el lmite de cuatro aos, pues el beneficiario, ya ha decepcionado con la reserva del fallo condenatorio, y no puede hacerse acreedor sin ms a otro beneficio de ndole penal. Entonces, el efecto
ms riguroso del incumplimiento de las reglas de conducta es revocar el rgimen de prueba y seguidamente la ejecucin de la pena, la cual no, necesariamente, es privativa de libertad, puede ser, por ejemplo, una multa; limitativas de derechos, entre ellas tenemos: La prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres o la inhabilitacin que por su puesto ya haba sido previamente establecida en la parte considerativa de la sentencia, con
motivo de haber emitido la reserva del fallo condenatorio. Este razonamiento es coherente con lo que nos hemos pronunciado anteriormente respecto al
quntum de la pena que merece el autor por el delito que dio lugar al proceso
y no al mximun de la pena fijada en la disposicin legal; de modo que la revocacin del rgimen de prueba diluye la reserva del fallo condenatorio, y en
292

Ciro J. Cancho Espinal

este sentido ya no se individualiza la pena, sino simplemente se ejecuta, no teniendo ninguna implicancia el tiempo transcurrido del periodo de prueba para
fines de contabilizar la pena, pues el cumplimiento de las reglas de conducta
en ningn caso puede tener la misma relevancia que la ejecucin de la pena.
Por ltimo, cabe sealar con relacin a todo lo vertido, que la imposicin, as
como el cumplimiento de las reglas de conducta, depende de la seriedad con
la que asuman los operadores jurdicos en su puesta en prctica.

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294

La determinacin judicial de la
reparacin civil en el proceso penal
Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ[*]

Introduccin
En nuestro pas la reparacin civil en el proceso penal tiene una funcin eminentemente restitutoria del dao, es decir, el Derecho busca que las consecuencias econmicas del dao producido por la conducta delictiva sean reparadas por su actor. La reparacin civil es una institucin propia del Derecho Civil. As, en nuestro medio esta figura jurdica es regulada fundamentalmente por el Cdigo Civil, ya sea que se trate de un dao que tenga como
origen el incumplimiento de una obligacin proveniente de un contrato, de
la ley u otra fuente obligacional, o del incumplimiento del deber genrico de
no causar dao a otro. Esto ltimo sucede cuando se genera dao como consecuencia de un ilcito civil, como suele denominarse a la conducta generadora de dao, por culpa o dolo, pero que no llega a constituir delito propiamente dicho. En tal sentido, como resulta obvio, las conductas delictivas,
a la par de sus consecuencias penales, tambin generan consecuencias civiles y, por ende, una responsabilidad civil a cargo de su autor, lo cual le genera la obligacin de reparar los daos econmicos originados por la conducta delictiva.
En este ltimo supuesto, la responsabilidad civil no cumple su funcin esencial: reparar el dao. Por lo tanto, en el presente trabajo trataremos de resumir las razones que generan esta situacin, as como la importancia que merece la correcta y eficiente utilizacin de la institucin de la reparacin civil
en el proceso penal.
[*] Abogado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica. Con estudios de posgrado en la Universidad
Castilla - La Mancha (Toledo-Espaa).

295

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

I. La reparacin civil en el proceso penal


El Cdigo Penal, como norma que sustenta la exigencia de la reparacin civil,
no define que entiende por esta; sin embargo, a efectos de arribar a una definicin, vale tener en cuenta lo que nuestros tribunales y la doctrina han sostenido al respecto. As, tenemos que a nivel jurisprudencial se ha sealado que:
La vctima, si bien no ostenta la titularidad del derecho de penar, si tiene derecho a ser reparada por los daos y perjuicios que produzca la comisin del
delito ()[1].
Asimismo, se ha sostenido que: Todo delito acarrea como consecuencia no
solo la imposicin de una pena, sino que tambin pueden dar lugar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor; es as que, en aquellos casos en los que la conducta del agente produce un dao reparable, corresponde
fijar junto a la pena el monto de la reparacin civil[2].
Por su parte, a nivel doctrinario Viada y Aragons, citado por San Martn Castro[3], expresan que: [A la reparacin civil] hay que cifrarla en el dao que
emana del hecho delictivo. Por otro lado, De Oliva Santos[4], al hablar de la
accin civil institucin smil a la reparacin civil que regula el Cdigo Penal peruano, seala que: La accin civil que es dable ejercitar en el proceso penal deriva de unos actos u omisiones ilcitos que hayan provocado la indebida prdida de la posesin de una cosa u ocasionado daos y perjuicios.
Por su parte, para el colombiano Fernando Velsquez, [l]a reparacin civil
tiene un carcter patrimonial en funcin a lo que persigue es de ndole privada, es facultativa para la vctima y es transmisible; todo lo contrario a la accin penal[5].
En suma, la reparacin civil no es otra cosa que la responsabilidad civil atribuida al actor del delito, frente a quien sufre las consecuencias econmicas
del acto delictivo, por lo cual para entender estrictamente qu se entiende por
reparacin civil, debemos conocer qu es la responsabilidad civil.
La responsabilidad civil, sucintamente, es aquella que hace responsable a
quien de manera dolosa o culposa a travs de sus actos u omisiones causa
un dao, de indemnizarlo. Tal indemnizacin busca reparar el dao cometido,
[1] Acuerdo Plenario N 06-2006/CJ-116.
[2] Ejecutoria Suprema N 3662-99-Puno, R.N. N 526-2004-Piura.
[3] San Martn Castro, Cesar. Derecho Procesal peruano. Volumen I, 2 reimpresin, Grijley,
Lima, 2001, p. 238.
[4] dem.
[5] Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Temis, Bogot, 1997.

296

Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

en los casos en que esto sea posible (como, por ejemplo, el dao patrimonial);
y en los casos en que este fin no se cumpla, intenta compensar tal dolor (como
ocurre con el dao moral y el producido al proyecto de vida).
Como se ha dicho entonces, la reparacin civil en el proceso penal no es otra
cosa que la responsabilidad civil atribuida al sujeto autor del ilcito penal, por
lo cual ambas deben tener el mismo fin: reparar integralmente el dao irrogado. Esta premisa se ve reforzada por el propio Cdigo Penal que establece en su artculo 93 que la reparacin comprende la restitucin del bien o, si
no es posible, el pago de su valor, as como la indemnizacin de los daos y
perjuicios.
La figura de la responsabilidad civil es propia del Derecho Civil, es decir, su
regulacin integral se encuentra fuera del Derecho Penal, siendo que en nuestro caso la hallamos en el Cdigo Civil de 1984, especficamente en la Seccin Sexta del Libro VII, bajo el nombre de Responsabilidad extracontractual (artculos 1969 al 1988). Es a estas normas a las que debemos remitirnos
cuando, en sede penal, se determine el monto de la reparacin civil, conforme
lo establece el artculo 101 del Cdigo Penal.

II. Obligacin legal de determinar la reparacin civil en el proceso


penal
En nuestro ordenamiento jurdico encontramos diversas normas que regulan
el tema de la reparacin civil en el proceso penal; en este caso haremos referencia especficamente a aquellas de naturaleza penal.

1. Cdigo Penal y reparacin civil

El artculo 92 del Cdigo Penal establece que: La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena; es decir, impone la obligacin al juez de
determinar la reparacin civil, en caso de que considere responsable del delito
al procesado, y por ende le imponga una pena, sin importar si esta es una pena
mnima o la mxima. As, una vez que se considere culpable al procesado, el
juez est obligado a determinar la pena y la reparacin civil.
Por otro lado, el artculo 93 del Cdigo Penal seala que la reparacin civil
comprende: 1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor;
y 2. La indemnizacin de los daos y perjuicios. En el presente anlisis nos
centraremos en el segundo de estos elementos; es decir, en el extremo que establece que la reparacin comprende tambin la indemnizacin por daos y
297

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

perjuicios. A estos efectos, es de suma importancia tener en cuenta lo que seala el mismo cdigo en su artculo 101, norma en la que se precisa que: La
reparacin civil se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
De igual forma, la indemnizacin por daos y perjuicios, como se ha dicho,
no es otra cosa que la reparacin civil a favor del daado, esto es, el derecho
que tiene a que el autor del delito repare sus consecuencias.

2. Cdigo de Procedimientos Penales y reparacin civil

El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, vigente an en muchos departamentos del pas, regula en su Ttulo V lo relacionado con la parte civil, esto
es, aquella que resulta perjudicada por el delito. De igual forma, en relacin
con el tema que abordamos, el inciso 2 del artculo 57 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que: La actividad de la parte civil comprender la
colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin en
l de su autor o partcipe, as como acreditar la reparacin civil () (resaltado nuestro).
Asimismo, el inciso 4 del artculo 225 del Cdigo de 1940 exige que la acusacin fiscal contenga, entre otros elementos, el monto de la indemnizacin civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponde
percibirla.
De igual forma, el artculo 227 del Cdigo de Procedimientos Penales contiene un derecho y, a la vez, una obligacin de la parte civil; por cuanto, por un
lado establece el derecho de la parte civil a presentar un recurso en el que exponga los daos y perjuicios no considerados por el fiscal en la acusacin, o
que establezca su disconformidad con la cantidad fijada por el fiscal. De igual
forma, esta norma seala que, en el recurso que interponga la parte civil deber constar la cantidad en que se aprecia los daos y perjuicios causados por
el delito; es decir, se establece la obligacin del perjudicado por el delito no
solo de identificar el dao, sino de cuantificarlo y demostrar su verosimilitud,
lo cual constituye un deber de la parte civil a efectos de contribuir con la labor del juzgador.
Finalmente, los artculos 285 y 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales precisan que la sentencia condenatoria deber contener, entre otros aspectos, el monto de la reparacin civil, y que la sentencia condenatoria no podr
sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin. Esto ltimo
es de suma importancia, pues la labor de la parte civil deber ser, en un primer momento, fundamental ante el fiscal que sustentar su acusacin, pues
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Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

es este quien deber exigir un monto resarcitorio, lo cual le permita al tribunal fijar, al acoger el pedido fiscal, una suma adecuada acorde con los daos
causados.

3. Cdigo Procesal Penal de 2004 y reparacin civil

El artculo 11 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que: El ejercicio de la accin civil derivada del hecho punible [le] corresponde al Ministerio Pblico y, especialmente, al perjudicado por el delito. As, el perjudicado con el delito tiene la obligacin si desea obtener una adecuada reparacin
civil de participar en el proceso penal, ms an cuando en la segunda parte del mismo artculo se agrega: Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso.
Asimismo, el inciso 1 del artculo 12 precisa que el perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero, una vez que se opta por una de ellas, no podr deducirla
en otra va jurisdiccional. Lo que se seala en esta parte es de vital trascendencia, pues la ley cierra una constante duda de la jurisprudencia nacional, ya
que antes de la vigencia del Cdigo Procesal Penal se discuta la consecuencia de que el perjudicado econmicamente por el delito se constituya como
parte civil en el proceso penal, esto es, que ya no pueda exigir una indemnizacin en la va civil.
Por su parte, el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal dispone que: 1. La
acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr: () g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado,
o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda
percibirlo.
En consecuencia, el nuevo modelo procesal penal reitera la obligacin del fiscal de establecer en su acusacin, de manera motivada, el monto de la reparacin civil.

4. Ley Orgnica del Poder Judicial y reparacin civil

El artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: Todas las
resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Creemos que la citada disposicin guarda estrecha relacin con la determinacin de la reparacin civil en el proceso penal, pues reitera la obligacin del
juez penal de motivar sus resoluciones, lo que supone exponer las razones por
las cuales se fij un determinado monto de reparacin civil en una sentencia
condenatoria, esto es, dar a conocer el porqu del monto fijado, basado estrictamente en las consecuencias econmicas del delito. Sin embargo, se puede
apreciar que los jueces penales obvian esta obligacin, e incluso se ha hecho
costumbre de nuestros tribunales indemnizar o fijar una reparacin civil por
todo concepto, lo cual, creemos, vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, cuya proteccin constitucional se desprende del inciso
5 del artculo 139 de la Constitucin, norma que precisa: Son principios y
derechos la funcin jurisdiccional: () 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan.

5. Ley Orgnica del Ministerio Pblico y reparacin civil

El artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico precisa que son funciones del Ministerio Pblico, entre otras, la persecucin del delito y la reparacin civil.
El artculo 292 seala que el fiscal superior debe pronunciarse, de acuerdo
con las atribuciones establecidas en el numeral 4 del artculo 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en el siguiente sentido: Formular acusacin
sustancial si las pruebas actuadas en la investigacin policial y en la instruccin lo han llevado a la conviccin de la imputabilidad del inculpado; o meramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas razonables sobre su imputabilidad. En ambos casos,
la acusacin escrita contendr la apreciacin de las pruebas actuadas, la relacin ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido; la calificacin del delito y la pena y la reparacin civil que propone (resaltado nuestro).
De igual forma, el numeral 2 del artculo 95 de la Ley Orgnica del Poder Judicial seala como una de las atribuciones del fiscal provincial en lo penal:
Solicitar el embargo de los bienes muebles y la anotacin de la resolucin
pertinente en las partidas registrales de los inmuebles de propiedad del inculpado o del tercero civilmente responsable que sean bastantes para asegurar la
reparacin.

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Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

III. Tratamiento de la reparacin civil en los tribunales peruanos


Actualmente, a pesar de que existen diversas normas que permiten una adecuada determinacin de la reparacin civil en los procesos penales, podemos
apreciar que estas no cumplen estrictamente su fin, pues bien sea los fiscales
que solicitan una adecuada reparacin civil a favor del perjudicado con el delito, o los jueces que no realizan una adecuada ponderacin de los daos sufridos por el delito, se aprecia que esta institucin en sede penal est venida a
menos, ms an cuando muchos consideran que su cumplimiento no debe ser
impuesto como una regla de conducta en la sentencia, lo cual hace imposible
en muchos casos el cumplimiento del pago de la reparacin civil por el autor
del delito o del responsable del dao.
Se aprecia que los fiscales en su denuncia al momento de trabar un embargo preventivo sobre los bienes del investigado, como en su dictamen final,
no realizan una correcta evaluacin de los daos irrogados por el delito materia de investigacin, lo cual genera un verdadero despropsito de la reparacin civil.
Al respecto, podemos agregar lo expuesto por Juan Espinoza Espinoza:
An admitiendo la indemnizacin por todo concepto, no existe una proporcin adecuada entre el dao causado y la indemnizacin. As, no se entiende
por qu un juez civil valoriza la prdida del ojo derecho de una conductora de
una combi en S/. 20,000.00 y una quemadura entre las piernas de una ama de
casa en S/. 25, 000.00. O por qu los jueces penales cuantifican idnticos daos en proporciones diversas: la vida de una persona que muri asfixiada en
una discoteca en S/. 200.000.00 y la de una modelo muerta en un quirfano
en S/. 50,000.00 (exactamente la cuarta parte)[6].
En efecto, muchas veces el fiscal a la hora de solicitar que se trabe embargo
sobre los bienes del denunciado, no hace un anlisis exhaustivo del monto del
embargo; asimismo, cuando en su acusacin debe establecer el monto de la
reparacin civil tampoco realiza el anlisis deseado que busca compensar los
daos generados por el delito, puesto que muchas veces esta determinacin se
determina por la obligacin legal que existe.
Lo dicho se refleja en ciertos casos de nuestra judicatura. As, citamos lo indicado por Juan Espinoza en el siguiente cuadro[7]:
[6] Espinoza Espinoza, Juan. Hacia una predictibilidad del dao a la persona. En: Responsabilidad
civil II. 1er tiraje. Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 262.
[7] Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 5 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 304.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Sujeto

Primera
instancia

Segunda
instancia

Proceso
penal

Procedencia

Reconstruccin
de brazos y fmur
izquierdo de
piloto areo

S/. 150,000.00

S/. 150,000.00
(dao moral)

S/. 2,000.00

Lima

Lesin a la
columna y parlisis
de dos piernas

S/. 50,000.00

--------

No se indica

Lima

Como se aprecia, muchas veces la determinacin de la indemnizacin en


sede penal no responde a los daos irrogados y, por ende, resulta menor a
la fijada por el mismo dao en sede civil. Esta situacin se justifica en que
los fiscales, o los jueces penales, no cuentan con las normas necesarias para
hacerlo, lo cual resulta errneo, pues el Cdigo Penal autoriza al fiscal y
al juez para hacer uso de las normas contenidas en el Cdigo Civil, incluso creemos que de no existir esta norma expresa, no vemos impedimento
para que sean aplicadas de oficio por el fiscal o el juez. Otro factor de la situacin descrita es aquel que seala que tanto los fiscales como los jueces
penales se encargan de la persecucin del delito, el primero, y de determinar la responsabilidad penal e imponer la pena, el segundo; lo cual constituye su funcin primordial, y la determinacin e imposicin del monto por
reparacin civil es una funcin accesoria o secundaria. Rechazamos lo antes anotado rotundamente, pues la determinacin y fijacin correcta y acorde con los daos producidos por el delito de la reparacin civil es una obligacin legal del fiscal y del juez de conformidad con lo que hemos sealado precedentemente.
Sobre este punto, cabe precisar que en los casos en que el perjudicado con el
delito no se constituya como parte o actor civil (de conformidad con el Cdigo Procesal Penal de 2004), pesa sobre el fiscal la obligacin de determinar
correctamente un monto justo y proporcional al dao como reparacin civil
(de conformidad con el artculo 225 del Cdigo de Procedimientos Penales y
el 349 del Cdigo Procesal Penal). Tal posicin ha sido reiterada por la Corte Suprema en el R. N. 61-2009-Callao, el cual dej sentado que: La Procuradura Pblica del Estado no formul una pretensin civil alternativa a la establecida por Ministerio Pblico en su acusacin, conforme a lo dispuesto por
el artculo 227 del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que, por estrictas razones de congruencia procesal civil y atento al principio dispositivo que
rige el objeto civil, no es posible fijar una reparacin civil superior al monto
fijado por el Ministerio Pblico.
302

Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

En tal sentido, consideramos falsa la afirmacin de que el fiscal o el juez penal no cuentan con normas adecuadas para fijar una reparacin civil proporcional, pues para ello tienen el Cdigo Civil. Asimismo, creemos que esta responsabilidad pesa sobre el fiscal y el juez, siempre que el perjudicado con el
delito no se constituya como parte o actor civil.

Conclusiones
De acuerdo con lo sealado en este trabajo, podemos arribar a las siguientes
conclusiones en relacin con la reparacin civil en el proceso penal:
1. La reparacin civil es la responsabilidad civil atribuida al actor del
delito y, por ende, su autor debe responder por las consecuencias econmicas de su conducta.
2. La reparacin civil debe ser determinada sobre la base de lo establecido en el Cdigo Civil en los artculos que regulan la responsabilidad extracontractual.
3. El fiscal y el juez tienen la obligacin legal de solicitar en su acusacin por concepto de reparacin civil un monto adecuado y proporcional al dao generado por el delito.
4. El juez tiene la obligacin legal y constitucional de motivar sus resoluciones y, por ende, de explicar las razones y criterios que le han
permitido fijar el monto de la reparacin civil.
5. Tanto el juez como el fiscal a la hora de determinar y establecer, de
ser el caso, el monto de la reparacin civil, deben tener en cuenta el
dao emergente, el lucro cesante y el dao a la persona (dao moral
y al proyecto de vida) generados por el delito.
6. Los jueces deben abandonar la mala costumbre de indemnizar por
todo concepto, pues esto atentara contra el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
7. Sera interesante analizar la posibilidad de que sean los fiscales especializados en materia civil quienes intervengan en los procesos penales, solo para dictaminar respecto a la determinacin de la reparacin
civil.

303

Consecuencias accesorias del delito


Federico QUISPE MEJA[*]

Introduccin
En las ltimas dcadas, la sociedad peruana ha experimentado nuevas formas
de ejecucin delictiva, la utilizacin de ingentes capitales, de instrumentos sofisticados acorde con el avance de la ciencia y la tecnologa, explotando las
oportunidades y las contradicciones de la actual sociedad globalizada[1]. Del
mismo modo, sus actores recurren a mecanismos avanzados para brindar seguridad a los efectos, productos o ganancias provenientes de estos actos ilcitos, frente a los cuales el Estado no puede quedar inerme, siendo ms bien su
obligacin trazar una poltica de respuesta eficaz frente a estas situaciones[2].
Se trata entonces de una criminalidad que busca el lucro econmico de grandes sumas de dinero, impulsada desde estructuras ms complejas y con organizaciones que rebasan el concepto comn de banda, acumulando riquezas capaces de desestabilizar la economa de un pas, manipular el poder poltico, el
Poder Judicial y otros poderes.
El Cdigo Penal peruano, vigente desde 1991, ha recogido esta preocupacin
en su artculo 102, en virtud del cual el juez penal poda resolver el decomiso o prdida de efectos o instrumentos del delito, salvo que pertenecieran a
[*] Juez Superior Provisional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Caete.
[1] PICOTTI, Lorenzo. La expansin de las formas preparatorias y de participacin. En: Revue
Internationale de Droit Penal. Vol 77, 2006. Puede revisarse en: <www.cairn.info/revee-internationale-de-droit-penal-2006>.
[2] Isidoro Blanco Cordero desarrolla un interesante comentario bajo el ttulo La aplicacin del comiso y
la necesidad de crear organismos de recuperacin de activos. En: Revista Electrnica de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal (ReAIDP-e-RIAPL), 2007. Un complemento a las respuestas tradicionales al delito, tales como la pena privativa de libertad y la multa, no son muy eficaces contra el crimen
organizado. La estrategia se asienta esencialmente sobre tres pilares: 1) El decomiso, 2) La sancin
del blanqueo de dinero como delito, y 3) El enfoque o la estrategia Al Capone, consistente en gravar
impositivamente los bienes de origen ilcito.

305

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

terceros. Norma que, obviamente por vacos en su contenido, no resultaba eficaz para la lucha contra la criminalidad; por lo tanto, con fecha 22 de julio de
2007, se promulg el Decreto Legislativo N 982, que modificaba la norma
anterior, disponiendo que el juez resolver el decomiso o prdida de los objetos, instrumentos y efectos del delito, sean estos bienes, dinero, ganancias o
cualquier producto, pudiendo para ello, previamente, ordenar la incautacin.
Esta disposicin no solamente resulta ms extensa en su redaccin, sino de alguna forma ms explcita en su objetivo. Del espritu de esta norma se aprecia
que la incautacin y posterior prdida de bienes vinculados con hechos delictivos, a pesar de pertenecer a terceros, puede ser posible cuando constituyan instrumentos del delito; lo que con la redaccin original de la norma no era posible.

I. Evolucin histrica
Las consecuencias accesorias del delito no estuvieron previstas como tales en
el Cdigo Penal de 1924, ni tampoco en el de 1983. Esta carencia legislativa
ocurri no solo en nuestro medio, sino tambin en la realidad espaola, que
la introdujo recin en su Cdigo Punitivo de 1995; por ello es que el comiso
era en los cdigos anteriores una pena accesoria. Las medidas para personas
jurdicas se prevn ahora por primera vez[3].
Quizs el antecedente de trascendencia internacional y documento referente de mayor influencia para la positivizacin de las consecuencias accesorias
del delito en nuestro Cdigo Penal sea la Convencin de Viena de 1988, de la
cual es parte el Estado peruano. En el prembulo de este instrumento, las partes se muestran decididas a privar a las personas dedicadas al trfico ilcito, de
los productos de sus actividades delictivas y eliminar as su principal incentivo para tal actividad[4]. La norma establece como una de sus estrategias en el
control del trfico ilcito de drogas, la deteccin y el decomiso de los recursos
de las organizaciones criminales que desarrollan esta actividad.
Como consecuencia inmediata de este acuerdo, el Per introdujo el artculo
102 del Cdigo Penal, aunque, como se ha sealado, con una redaccin insuficiente, por ello es que los operadores jurdicos no prestaron importancia ni
le dieron una aplicacin efectiva a esta norma.

[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Tecfoto, Barcelona, 1996, p. 788.
[4] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima, 2003,
p. 320-v.

306

Federico QUISPE MEJA

Sin embargo, podemos sealar que en el Per, en forma compatible con los lineamientos establecidos por el Estado en la lucha contra la criminalidad organizada, las consecuencias accesorias se produjeron en la penalizacin paulatina del delito de trfico ilcito de drogas, siendo su antecedente ms remoto la
Ley N 4428, de fecha 26 de noviembre de 1921, promulgada por el Presidente Augusto B. Legua; norma que en su artculo 11 dispona que los reincidentes en el uso, fabricacin, importacin o exportacin de opio, morfina, cocana, herona y sus sales y derivados sufran la pena perpetuada y los productos
encontrados seran decomisados por empleados de las instituciones oficiales. Fjese que el decomiso no era ordenado necesariamente por el juez penal.
Posteriormente, mediante la Ley N 11005, de fecha 28 de marzo de 1949,
se tipific con ms criterio tcnico el delito de trafico ilcito de estupefacientes, y en su artculo 4 dispone: () sern sancionados () con las siguientes penas:
a) Clausura del establecimiento
b) Comiso
c) Multa
d) Prisin
e) Expulsin de territorio Nacional ().
La misma norma en su artculo 9 dispone: Sern decomisadas las drogas o
sustancias dedicadas a su fabricacin, e incautadas las fbricas, laboratorios,
implementos o enseres empleados en la produccin, transformacin o elaboracin de dichas sustancias, sin admitirse alegacin alguna. Tambin sern incautados los locales, las tierras y otros bienes utilizados como fbricas, depsitos o expendios y los vehculos en que se hubiera efectuado distribucin
o transporte ().
Como se ve, en esta norma se estipulan dos formas de intervencin a travs de
instituciones que ahora se conocen como consecuencias accesorias: clausura
del establecimiento y comiso.
En esta secuencia de la evolucin legislativa, el Estado peruano, a travs del
Decreto Ley N 22095, perfeccion la regulacin del decomiso e incautacin
de bienes, instrumentos y productos del delito de trfico ilcito de drogas, regulando en el Captulo VI bajo el ttulo Decomiso e incautaciones. La reglamentacin en esta ocasin aparece con una mejor tcnica legislativa, cuando
en su artculo 66 dispone no solo el decomiso de objetos e instrumentos utilizados para la produccin de drogas, sino la incautacin de terrenos de cultivo,
307

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

artefactos, vehculos y dinero empleado u obtenido. Podra decirse que esta


norma es la que mejor ha desarrollado lo relacionado con el decomiso e incautacin, a diferencia de lo que originariamente ha prescrito el artculo 102 del
Cdigo Penal, cuyo contenido result muy genrico, y por lo tanto deficiente.

II. Concepto
Como ya se dijo, la novedosa inclusin de las consecuencias jurdicas en la
legislacin no solamente se dio en el caso peruano, sino tambin en la codificacin espaola, que tambin introdujo recin a partir de su Cdigo de 1995.
Comentando este cuerpo legal se seal que el vigente Cdigo Penal en su
Ttulo VI del Captulo III introdujo junto a las penas y medidas de seguridad unas consecuencias jurdicas de nuevo cuo muy singulares que se denominan consecuencias accesorias[5].
Se sostiene que no resulta fcil alcanzar un concepto de consecuencias accesorias, principalmente porque sobre l existe una disparidad de criterios doctrinales que confluyen, en orden a configurar su naturaleza jurdica[6], y la
adopcin de medidas con nombres casi imprecisos que aparece en el Cdigo
Penal peruano, en cuanto se refiere no solo a las medidas a imponer a personas
jurdicas, sino tambin al decomiso e incautacin, ms an cuando mediante el D. Leg. N 982, el artculo 102 del Cdigo Penal se modific y se sigue
denominando decomiso o prdida de efectos provenientes de delito, lo que
hace parecer que indistintamente puede adoptarse una u otra medida, o como
si estos trminos fueran sinnimos, cuando en la prctica, y de acuerdo con la
finalidad que persiguen ambas instituciones, son distintas.
En trminos generales, se ha definido a las consecuencias accesorias como
aquellas medidas que, mediante resolucin motivada y con carcter discrecional, pueden adoptar los rganos jurisdiccionales, de manera temporal y
provisional; dirigidas a prevenir la continuidad delictiva o sus efectos en el
seno de una persona jurdica, imponindose en su caso de manera autnoma, y sin perjuicio de la decisin ltima que en su da se adopte[7]. Esta definicin, si bien est dirigida exclusivamente a las consecuencias accesorias

[5] GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introduccin al Derecho Penal. 4 ed., Editorial
Universitaria, Madrid, 2006.
[6] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: Las consecuencias accesorias. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 70.
[7] Ibdem, p. 71.

308

Federico QUISPE MEJA

aplicables a las personas jurdicas, tambin sirve para aclarar la naturaleza y


las caractersticas de lo que debe entenderse por una consecuencia accesoria.
En nuestro medio, con un criterio dirigido a explorar las consecuencias jurdicas en los delitos econmicos, se afirma que la necesidad preventiva del
Derecho Penal en el mbito de una criminalidad econmica llevada a proliferacin, motiv al legislador del 91 a establecer de lege lata, ciertas medidas
sancionatorias que sin ser penas y verdaderas medidas de seguridad, propongan una lucha ms eficaz contra esta grave criminalidad[8], aunque, en puridad, esta medida es aplicable a toda forma de criminalidad.
Glvez Villegas afirma que las consecuencias jurdicas aplicables al delito son
de tres clases: las personales, que se aplican directamente al agente del delito, son de carcter personalsimo, y estn constituidas por la pena y la medida
de seguridad; las patrimoniales o reales, que se aplican sobre los instrumentos del delito, los efectos y sus ganancias, y sobre el patrimonio del agente del
delito (en algunos casos sobre el de terceros especialmente vinculados a los
hechos o a su autor el caso del tercero civilmente responsable), estas consecuencias son el decomiso y la obligacin resarcitoria; y finalmente las consecuencias de naturaleza administrativa, constituidas por medidas accesorias
aplicables a las personas jurdicas vinculadas a la comisin del delito, como
la clausura de locales o establecimientos, la disolucin de personas jurdicas,
la suspensin de sus actividades, la prohibicin de realizar determinadas actividades, etc.[9].
A partir de estas posiciones podemos formular un concepto, afirmando que las
consecuencias accesorias del delito son verdaderas medidas, sean de carcter
provisional o definitivo, que dispone el rgano jurisdiccional en un proceso
penal con la finalidad de prevenir la continuidad delictiva o evitar las consecuencias perjudiciales sobre los objetos, instrumentos o efectos de la infraccin penal, as como las actividades de las personas jurdicas.
Sin embargo, conviene dejar constancia de que la finalidad preventiva de las
consecuencias accesorias del delito no parece ser tal, en la medida en que el
artculo 105 del Cdigo Penal, en su penltimo prrafo, dispone que () el
juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la
persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores. Esta norma no se agota en la facultad del juez de disponer, a ttulo de consecuencias

[8] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Rodhas, Lima, 2007,
p. 1191.
[9] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 27.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

accesorias del delito, la intervencin en la persona jurdica, sino que inclusive


invade el mbito preventivo penal para abarcar el campo laboral.

III. Naturaleza jurdica


Algunos autores consideran a las consecuencias accesorias como verdaderas
penas, otros como medidas de seguridad, y finalmente como medidas especiales o peculiares, de modo que su naturaleza jurdica ha sido planteada en el
campo de la dogmtica de manera difusa y dispersa, no aprecindose un consenso entre los dogmticos. Empero, se advierte que estas notas caractersticas ponen de relieve, precisamente, el avance y el establecimiento de nuevos
efectos que pueden llevar consigo la infraccin penal. Jescheck, refirindose al Cdigo Penal alemn, considera de incierta naturaleza jurdica[10] a las
consecuencias accesorias.
Zugalda Espinar, comentando el artculo 129 del Cdigo Penal espaol de
1995, referido a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, afirma que son autnticas penas; sustentando su posicin en que las consecuencias accesorias reguladas en este artculo no son instrumentos reparatorios civiles, porque no tienden a reparar el dao causado a la vctima. No tiene ningn sentido considerar que las consecuencias accesorias pueden ser medidas de seguridad, en primer lugar porque estas no exigen la culpabilidad de
quien las sufre, mientras que las consecuencias accesorias s. Asimismo, estas
ltimas se regulan en un ttulo aparte[11].
No se descarta considerarlas como medidas de seguridad, opcin que se fundamenta principalmente en el artculo 129, inciso 3 del Cdigo Penal espaol
(aplicable exclusivamente a las personas jurdicas), el que en su proyecto de
1980 empleaba expresamente el trmino medidas de seguridad; sin embargo, las principales crticas a esta norma se basaban en que si la persona jurdica no puede cometer delitos, tampoco puede afirmarse que encierre peligrosidad de cometerlos en el futuro, as como en que el presupuesto de las consecuencias accesorias no es la probabilidad de que el sujeto cometa un nuevo delito[12].
[10] JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete.
Comares, Granada, 2002, p. 845.
[11] ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las personas jurdicas en el CP espaol. En: <www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_15.pdf>.
[12] DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. La responsabilidad penal de las personas jurdicas:
Consecuencias accesorias contra la empresa. En: Derecho Penal Contemporneo. Revista
Internacional. Legis, Bogot, octubre-diciembre de 2002, p. 50.

310

Federico QUISPE MEJA

Para un sector de la doctrina, las consecuencias accesorias no pueden ser consideradas medidas reparadoras de los daos y perjuicios generados por la comisin del delito, ni como penas ni medidas de seguridad. No son penas porque no guardan proporcin con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad
del autor. Tampoco pueden ser consideradas como medidas de seguridad porque su sustento no radica en la peligrosidad del responsable. En la doctrina,
han sido consideradas como una nueva categora de las reacciones del delito,
una nueva modalidad de reaccin penal que se encuentra, en expresin de De
la Cuesta, en tierra de nadie[13].
A manera de conclusin, podemos decir sobre la naturaleza jurdica de las
consecuencias accesorias del delito, al igual que Antonio Garca Pablos de
Molina[14], que son medidas o dispositivos sui gneris y autnomos, dotados
de un fundamento poltico-criminal propio, que cuentan con un rgimen jurdico diferente al de la pena y al de las medidas de seguridad. Esta es la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias contenidas en el Cdigo Penal
peruano, a partir el artculo 102 incluido el artculo 104, cuya norma se refiere a la privacin de los beneficios obtenidos por las personas jurdicas, pero
con la finalidad de cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, as
como las medidas a adoptar respecto de las personas jurdicas en relacin con
sus actividades comerciales, como de la situacin legal de la sociedad.

IV. El decomiso
El decomiso es conocido tambin en la legislacin extranjera como comiso. Este constituye un instrumento de poltica criminal fundamental para privar a los delincuentes de su ganancia[15]; esto es, est dirigido a la privacin
del delincuente de los instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos
que provengan de l. El comiso no se prev como amenaza destinada a disuadir de la comisin del delito ni como castigo merecido por el delito. No
responde a ninguno de los fines de la pena, ni a la prevencin a travs de la
motivacin ni a la retribucin (). Se trata de una consecuencia de naturaleza peculiar[16].

[13] Ibdem, p. 51.


[14] GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 146.
[15] BLANCO CORDERO, Isidoro. Las ganancias del delito y su decomiso. El debate en torno al principio de ganancias brutas o netas. En: URQUIZO OLAECHEA, Jos (Director). Revista de Ciencias
Penales. N 22. Idemsa, Lima, 2010, p. 89.
[16] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 788.

311

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El comiso o decomiso se concepta como la prdida de los efectos, ganancias


e instrumentos de la infraccin punitiva y el correlativo traslado, directo e inmediato, de su titularidad a favor del Estado, lo que es dispuesto por la autoridad jurisdiccional, mediando un debido proceso con la observancia de todas
las garantas legales correspondientes[17].
Su fundamento radica en la peligrosidad objetiva de la cosa, y se orienta a impedir que esta sea utilizada en el futuro, no solo por el autor, sino tambin por
otros sujetos; y su imposicin solo se encuentra condicionada a la supuesta
comisin de un delito, sin tomar en cuenta la culpabilidad del autor o su peligrosidad subjetiva en caso de ser inimputable, supuestos que solo pueden establecerse en una sentencia condenatoria firme que significara, en la prctica, un obstculo para los fines poltico-criminales de las consecuencias accesorias[18], lo que implica que para disponer el decomiso no es necesaria la
declaracin de culpabilidad del presunto autor de la infraccin penal, pero s
una sentencia firme.
El comiso o decomiso consiste en la incautacin definitiva y, consecuentemente, en la prdida del derecho de propiedad de aquellos elementos, cosas
o instrumentos relacionados con el injusto penal, de los efectos que se derivan directa o indirectamente de l, o de los beneficios de cualquier orden que
impliquen un provecho para el autor o los cocausantes del hecho punible[19].
Como tambin hemos indicado, el decomiso no est vinculado a la culpabilidad o a cualquier condicionante de la pena, ni al pago de la reparacin civil;
por el contrario, si nos encontramos ante la presencia de instrumentos, efectos
o ganancias provenientes del delito, necesariamente deber operar el decomiso[20]. En conclusin, este se podr disponer inclusive en el caso de una sentencia absolutoria[21], por ejemplo en el caso de bienes intrnsecamente delictivos (artculo 320 del CPP).

[17] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 62.
[18] GRACIA MARTIN, Luis y otro. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal
espaol. Citado por Pea Cabrera Ob. cit., p. 1197.
[19] PEA CABRERA, Alonso. Ob. cit., p. 1198.
[20] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 63.
[21] En efecto, Glvez Villegas, citando a San Martn Castro, sostiene que tal medida se puede aplicar inclusive en caso de sobreseimiento con la condicin de que el objeto est vinculado al delito. Esta posicin
tendra aplicacin en la prctica, a la luz de la ltima parte de los artculos 221 y 224 del Cdigo Penal,
referidos a incautacin y decomiso de bienes relacionados con delitos contra la propiedad intelectual
y propiedad industrial; norma que en su ltimo prrafo seala: En ningn caso se proceder a la devolucin de los ejemplares ilcitos al encausado. De ello se infiere que, tambin en caso de sentencia
absolutoria (por causas de inimputabilidad, error de prohibicin, etc.), podra ser viable el decomiso,
siempre y cuando el objeto tenga vinculacin con el delito.

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En cuanto a la naturaleza jurdica del decomiso, no existe una opinin uniforme, principalmente en la doctrina extranjera: Diversas tesis se han formulado sobre el asunto, dependiendo de la ubicacin dada a la institucin por parte de las respectivas legislaciones. As por ejemplo, mientras que en las doctrinas espaola y argentina se le concibe como una pena, como una pena accesoria; en la alemana se le entiende como una autntica medida de seguridad;
en el Derecho patrio se ha dicho que es una verdadera garanta para la efectiva
indemnizacin de los perjuicios ocasionados con el delito. En verdad, esta figura no tiene una naturaleza jurdica unitaria, sino de carcter complejo, pues
al mismo tiempo rene las notas propias de la sancin penal, la indemnizacin
para el perjudicado con el hecho punible, simple efecto civil de la infraccin,
o una mera determinacin de carcter procesal para efectos probatorios[22].
La doctrina nacional sostiene que nuestro ordenamiento jurdico ha previsto
el comiso de instrumentos, efectos y ganancias, precisando, sin embargo, que
cada uno de estos tipos tiene su propio fundamento, y para su imposicin no
es necesario acreditar la culpabilidad del agente del delito, siendo suficiente
que el hecho imputado, que sirve de base para imponer el decomiso, sea un injusto penal, esto es, una conducta tpica y antijurdica; ello teniendo en cuenta los fundamentos de su imposicin y su naturaleza distinta de la pena. En
ese sentido, su imposicin no queda sujeta a la culpabilidad del agente o a su
responsabilidad penal, as como tampoco a la determinacin de la punicin
vinculada a las excusas absolutorias o a las condiciones objetivas de punibilidad[23], por lo tanto podemos concluir que el decomiso es una medida que se
dicta en el proceso penal, y es de naturaleza jurdica sui gneris que no se asimila a ninguna otra consecuencia accesoria.

1. Bienes sobre los que debe recaer el decomiso

Normalmente se sostiene que el decomiso ordenado por el juez penal recae


sobre bienes que, en un primer momento, pueden calificarse como de propiedad del afectado; empero, la gama de posibilidades se ampla a partir del artculo 102 del Cdigo Penal peruano cuando dispone que el juez resolver el
decomiso o prdida de los objetos de la infraccin penal o los instrumentos
con que este se hubiere ejecutado, as como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infraccin.

[22] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1997, p. 786.
Cabe aclarar que el autor, al emplear el trmino en el Derecho patrio, est refirindose al Derecho
colombiano.
[23] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana. Ob. cit., p. 58.

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En la redaccin actual de la norma, conforme ha sostenido la doctrina nacional,


por un lado se ha incluido acertadamente a las ganancias como una variedad de
los efectos del delito. Por otro lado, se han incluido repeticiones innecesarias
cuando se hace referencia a bienes, dinero o a cualquier otro producto proveniente de la infraccin penal, puesto que estos estn incluidos en el concepto general
efectos del delito. Pero el ms grave error introducido por el D. Leg. N 982,
es incluir como materia de comiso a los objetos del delito, porque con ello establece la posibilidad de que los bienes del agraviado que fueran privados por la
accin delictiva puedan ser afectados en incautacin y decomiso, lo que no solo
distorsiona el concepto del comiso, sino que perjudicara an ms al agraviado[24]. Sin embargo, analizando ms a fondo este aspecto, se abre la posibilidad
de ordenarse el comiso de los objetos del delito sin afectar los derechos del agraviado, de modo tal que consideramos que la redaccin de la norma modificatoria
resulta correcta, mxime si en nuestro medio ni la ley ni la doctrina han asumido
una correcta definicin de la expresin objetos del delito[25]. Ms bien, un sector los concibe como el elemento que es cuerpo del delito, como la droga en el
caso del delito de trfico ilcito de drogas[26]. En ese sentido, conviene mirar panormicamente a estas expresiones, a fin de deslindar sus definiciones.

1.1. Objeto de la infraccin penal


Esta es la expresin empleada en el artculo 102 del Cdigo Penal; sin embargo, comnmente tambin se le denomina objeto del delito. Se refiere a todo
bien, derecho o inters sobre el cual recae la accin delictiva, es decir, el bien
afectado a travs de una lesin, de una puesta en peligro por la accin u omisin del imputado, pudiendo ser la propia persona, cuando se trata de atentados contra la vida el cuerpo y la salud[27].
El objeto del delito estar constituido por todos aquellos bienes materiales,
ya sean muebles o inmuebles, dinero en efectivo, o bienes inmateriales como
sistemas electrnicos o soporte informtico, sobre los que recae la accin delictiva; por lo tanto, tambin puede ser el objeto que es denominado el cuerpo del delito[28].
[24] Ibdem, p. 74.
[25] As por ejemplo, el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 seala que los objetos del delito son las cosas
materiales sobre las que recay la accin tpica, como ejemplo las cosas hurtadas o robadas; armas o
explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mismas; la droga en el delito de trfico ilcito de drogas,
los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica;
y en estos casos s procede el decomiso sobre el objeto del delito.
[26] CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. El patrimonio criminal. Comiso y prdida de ganancias.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 3. El autor realiza una delimitacin conceptual, sealando como objeto del
delito (objetum sceleris) la droga incautada.
[27] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana. Ob. cit., p. 75.
[28] El Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 lo considera en sentido similar.

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En realidad, tampoco existe consenso en sostener a qu nos referimos exactamente cuando hablamos de objeto. La doctrina alemana afirma que el objeto del delito comprende no solo las cosas corpreas, sino que tambin abarca derechos[29]; mientras que la doctrina espaola considera que se trata de
bienes de tenencia ilcita, aunque no hay referencia expresa a ello en la regulacin general, sino en forma parcial (drogas, contrabando, etc.), tambin se
considera como tal al arma que se ha utilizado en la perpetracin del ilcito[30].
De todo ello podemos afirmar que el objeto del delito, si bien en su mayora
estara constituido por el bien u objeto sobre el que recae la accin (por ello se
considera como cuerpo del delito), tambin puede estar constituido por bienes u objetos que, en cierta medida, son el resultado del delito; o el mismo bien
que sin pertenecer a la parte afectada (agraviada), puede servir para consumar el
delito, como el caso de la droga, que luego de elaborada est destinada a su distribucin. Igual ocurre con los bienes procedentes del contrabando que son objetos del delito, pero que no pertenecen necesariamente al agraviado y pueden
ser pasibles de comiso para finalmente ser adjudicados al Estado.

1.2. Instrumento del delito


Podemos definir como instrumento del delito a todos los objetos materiales que sirvieron al agente como medios facilitadores de la comisin del delito, por lo que constituyen elementos de peligrosidad, siendo esta la razn que
motiva su intervencin a travs de la incautacin y el decomiso.
Los instrumentos del delito son los objetos o elementos esenciales y no meramente accidentales con los que se consigue la objetividad tpica. Puig Pea
acota que son todos aquellos tiles empleados por el delincuente para la realizacin de su propsito criminal, bien sea que estn situados en la misma lnea
del delito, bien sea que estn emplazados en un campo aparte[31]. El Acuerdo
Plenario N 5-2010-CJ-116 agrega que son los objetos que, puestos en relacin de medio a fin, han servido para la ejecucin del delito.
Desde una interpretacin correcta del artculo 102 del Cdigo Penal peruano, puede disponerse la incautacin y decomiso de instrumentos que sirvieron para la comisin del delito a pesar de pertenecer a terceros que no participaron de este, desde luego siempre que haya servido efectivamente como
instrumento facilitador para su comisin, situacin que no ocurra antes de

[29] JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 857.


[30] CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 41.
[31] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La accin de prdida de dominio y otras pretensiones en el
proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 865.

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la modificacin introducida por el D. Leg. N 982, que dispona ms bien la


exclusin del instrumento cuando perteneca a una persona que no haba intervenido en la comisin del delito. Esta modificacin parece correcta desde el punto de vista preventivo de la comisin de nuevos delitos; en ese sentido, todo propietario de un bien puede creerse su titular siempre y cuando
est destinado a fines lcitos, en caso contrario debe ordenarse su comiso y
posterior prdida.
En esa lnea de pensamiento, no estamos de acuerdo con Alcides Chinchay
Castillo[32], para quien no resulta atendible que la justicia se quede con el bien
incautado, cuando el tercero no cooper en el hecho delictivo, debido a que
no puede lesionarse arbitrariamente su derecho de propiedad. Al respecto, se
debe sealar que el fundamento jurdico del comiso de los instrumentos del
delito no es la culpabilidad o la peligrosidad criminal, sino la peligrosidad objetiva de los instrumentos, es decir, la posibilidad de que puedan ser utilizados en el futuro por el mismo agente o por terceros, para cometer nuevos delitos[33]; por lo tanto, el propietario del instrumento debe garantizar que este no
ser utilizado en la comisin de delitos, caso contrario procede el decomiso.

1.3. Efectos del delito


Debe entenderse como tales a los productos o elementos provenientes del delito (producta scaeleris) y a los objetos que hayan sido producidos por la accin delictiva, como, por ejemplo, los alimentos adulterados o la moneda o
documentos falsificados[34]. Nosotros consideramos que efecto del delito es
todo resultado de la perpetracin de la conducta delictiva, que puede consistir
en un bien o derecho que sea consecuencia directa de esta. La definicin esbozada es coherente con la frmula legal contenida en el artculo 102 del Cdigo Penal cuando, luego de sealar que procede el decomiso de los efectos,
especifica: sea estos, bienes, dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente del delito.
Se considerar entonces como efectos del delito a toda la ganancia o resultado que se traduce en un beneficio pecuniario, como cuentas corrientes, depsitos, cheques, dinero en efectivo, bienes materiales y otros que pueden estar internados en el sistema financiero o en poder del agente del delito o terceros; pero que sea el resultado de la actividad delictiva.

[32] CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La incautacin en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116. En:


Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2010, p. 15.
[33] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susuna. Consecuencias accesorias
del delito... Ob. cit., p. 79.
[34] Ibdem, p. 77.

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Por ganancias del delito se entiende a todos los bienes o derechos que constituyen efectos inmediatos del delito, esto es, que sin provenir directamente de
este lo tienen como su fuente, es el caso de los intereses de cuentas bancarias
abiertas con el dinero del delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto de
la infraccin pudieran reportar al agente[35]. De ello se deduce que las ganancias del delito sern siempre aquellos bienes o derechos que generen beneficio econmico al agente del hecho ilcito.

2. La incautacin y el decomiso

La incautacin es una medida cautelar que busca asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia[36]; por lo tanto, la oportunidad y secuencia para verificar el decomiso se iniciar con la incautacin, a ttulo de medida cautelar,
en la forma dispuesta en el artculo 102 del Cdigo Penal, en concordancia
con los artculos 316 al 320 del CPP (aclarado con mayor detalle en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116[37]). La ejecucin de esta medida no solamente servir como una privacin o impedimento de la continuidad delictiva, sino
que puede constituir un elemento probatorio valioso para el esclarecimiento
del hecho sometido al proceso penal, pues los objetos e instrumentos del delito muchas veces guardan rastros, seas o indicios relacionados, directa o indirectamente, con la perpetracin del ilcito penal.
La norma no seala especficamente el momento en que debe declararse el decomiso o la prdida de los bienes; sin embargo, de una interpretacin teleolgica del artculo 102 del Cdigo Penal, concordado con los artculos 316 al 320
del CPP, se tiene que el comiso de los objetos, instrumentos y efectos del delito debe ser declarado en la sentencia, pues en esta etapa el juez penal debe resolver todos los extremos que son objeto del proceso penal sometidos a su conocimiento, lo que implica declarar la prdida del bien materia de incautacin,
pues la titularidad se transfiere a favor del Estado, salvo el caso de la incautacin instrumental, en la que procede la devolucin (artculo 222 del CPP).
Por lo dems, conviene dejar establecido que la regulacin del comiso bajo
una clusula abierta ser susceptible de aplicacin a cualquier delito previsto
en la parte especial, sin excepcin alguna, siempre y cuando sea compatible
con su naturaleza y que no pretenda sustituir a la pena.
[35] MEINI MNDEZ, Ivn. Citado por Glvez Villegas y Guerrero Lpez. Consecuencias accesorias del
delito, Ob. cit., p. 77.
[36] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La accin de prdida de dominio... Ob. cit., p. 46.
[37] El mencionado acuerdo plenario plantea una configuracin dual de la incautacin: como medida de
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, y como medida de coercin; por lo tanto, la incautacin
con fines de decomiso est comprendida en el segundo supuesto.

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Asimismo, debemos sealar que en el nuevo modelo procesal penal sistema acusatorio adversarial que se viene implementando en nuestro pas, el
rol asignado a cada operador jurdico est delimitado. As, al fiscal no le corresponde solamente formular sus tesis acusatorias, referidas a la imposicin
de la pena y la reparacin civil, sino tambin introducir todas las pretensiones
accesorias que comprendan el objeto del proceso, de modo tal que el decomiso ser decidido por el juez penal, siempre y cuando el titular de la pretensin
punitiva lo haya formulado expresamente en la acusacin, el que adems no
quedar en un simple pedido, sino que deber estar debidamente fundamentado y sustentado sobre la base de suficientes elementos probatorios que acrediten la vinculacin del objeto, instrumento o efecto con el ilcito penal.
Mencin aparte merece el tema de la intervencin del tercero propietario del
objeto incautado en el proceso penal. El Acuerdo Plenario N 005-2010/CJ116 introduce una categora fundamental en relacin con el afectado por una
medida de incautacin, calificndolo de interviniente accesorio, el que queda legitimado no solamente para solicitar el reexamen de la incautacin (artculo 319.b del CPP), sino tambin para interponer recurso de apelacin[38].
Asimismo, para estos efectos ser conveniente que el fiscal lo considere como
interviniente accesorio desde el requerimiento de la formalizacin de la investigacin preparatoria, a fin de que pueda aportar elementos de conviccin
que favorezcan a su derecho, pudiendo citarlo a todas las audiencias; solo si
se han cumplido estas garantas, el fiscal podr solicitar vlidamente el decomiso de un bien (instrumento del delito) que pertenece a un tercero no interviniente en la comisin del delito.

V. Consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas


Debemos partir de la ausencia de reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas; sin
embargo, el legislador ha intentado solucionar algunos de los problemas de
imputacin ocasionados por la organizacin empresarial actual[39]. As, en el
Cdigo Penal peruano se han establecido las consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas.

[38] En el fundamento 15 del acuerdo plenario se regula expresamente la legitimidad del tercero perjudicado con la medida de incautacin para interponer recurso de apelacin, se supone contra la resolucin
que deniega la entrega del bien. Sin embargo no estara prohibido de presentar sus requerimientos en la
audiencia de confirmacin de incautacin.
[39] BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch, 1998, p. 227.

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Se debe dejar constancia que el Cdigo Penal de 1991 ha introducido como


innovacin este tipo de medidas, las cuales no estaban previstas en los cdigos penales precedentes; por lo tanto, al igual que en el caso de la codificacin espaola, el legislador peruano acogi una tesis que, en el ltimo medio
siglo pasado, vino adquiriendo carta de naturaleza en la doctrina continental
europea[40]; sin embargo, a pesar de su vigencia de casi veinte (20) aos, no se
aprecia en nuestro medio una aplicacin prctica significativa, lo que genera
una carencia de jurisprudencia sobre la materia.
El artculo 105 del Cdigo Penal establece las medidas a disponer:
1. Clausura de locales o establecimientos.
2. Disolucin y liquidacin de la persona jurdica.
3. Suspensin de las actividades de la entidad societaria.
4. Prohibicin a la persona jurdica de realizar en el futuro actividades
relacionadas con la comisin del delito.
Se haba afirmado que conceptualizar estas consecuencias no era sencillo debido a diferentes motivos, como la inclusin de medidas tan dispares dentro de
su articulado como pueden ser la disolucin y la intervencin de empresas[41].
As, resultan ser autnticas medidas nuevas que no encajan en el contenido
del comiso y la prdida, y si bien es cierto que tambin tienen como finalidad impedir que, utilizando las entidades societarias, el agente pueda continuar la actividad delictiva; empero en los casos de clausura, disolucin, liquidacin, suspensin y prohibicin de ciertas actividades no podr efectuarse
una incautacin, medida que s se procede en el caso de objetos, instrumentos
y efectos de delitos comunes. De modo tal que, las medidas a disponerse durante el curso del proceso o en la decisin final, son novedades que ha introducido el Cdigo Penal, acorde con la poltica criminal contempornea, siendo preferible denominarlos medidas aplicables a las personas jurdicas, en
lugar de consecuencias accesorias[42], pues si definimos el decomiso como
una consecuencia accesoria, no es coherente que se utilice este nombre para
denominar nuevas medidas que carecen de las caractersticas propias de las
consecuencias accesorias.

[40] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La aplicacin judicial de las consecuencias accesorias para las empresas. En: InDret. Revista para el anlisis del derecho, 2/2006, p. 3.
[41] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Ob. cit., p. 70.
[42] Conforme lo ha sostenido PEA CABRERA, Ral Alonso. Ob. cit., p. 1194.

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Sobre su naturaleza jurdica no existe consenso en la doctrina, pero se afirma


que se trata de medidas de naturaleza administrativa vinculadas a la comisin de un delito[43]. Fermn Echarri Casi, mencionando una jurisprudencia
espaola de octubre de 1982, comenta que a pesar de no ser pacficos los criterios respecto de aquella, y en el trance de decidirse por uno de ellos, parece
ser ms fundado el que atribuye a dicha medida la naturaleza de pena, por dominar en ella el designio o finalidad de sancin o de retribucin del delito[44].
En este caso, el Tribunal espaol consider a la clausura del local comercial
como una pena, pero sobre la aplicacin de un comiso.
En el caso peruano, sin embargo, es de destacar que el legislador, como parte del diseo de una poltica criminal coherente con una economa globalizada, acompaada de una similar criminalidad que afecta con ms repercusin
a las sociedades modernas, ha introducido nuevas medidas como consecuencia de la comisin de delitos utilizando a personas jurdicas, las que son enumeradas en el artculo 105 del Cdigo Penal. Se aprecia con meridiana claridad que la legislacin penal ha dotado de un arma contundente al operador jurdico para enfrentar a la criminalidad que se estructura sobre la base de organizaciones societarias, entonces cul es la razn para que estas instituciones
no tengan un efecto eficaz en nuestro pas? Responder a esta pregunta obviamente no es una tarea sencilla, sin embargo, es una labor de los entendidos en
la materia aclararlo.

Conclusiones
1. La criminalidad organizada ha avanzado considerablemente en el
Per, no solo en las formas de ejecucin de los actos delictivos, sino
tambin respecto al uso de instrumentos y mecanismos sofisticados,
con acopio de capital criminal capaz de causar cambios en el sistema
social y poltico; situacin que obliga al Estado a redefinir las estrategias en su lucha, para lo cual debe cambiar los paradigmas de control social, estableciendo nuevas de formas de intervencin penal.
2. La inclusin de una regulacin sobre las consecuencias accesorias
del delito en el Cdigo Penal de 1991, pudo ser una buena estrategia
para contrarestar la delincuencia convencional y organizada (afectando los objetos, instrumentos y efectos del delito, as como el patrimonio criminal, para evitar la continuidad delictiva). Sin embargo,
[43] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob. cit., p. 165.
[44] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Ob. cit., p. 78.

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ante su ineficaz aplicacin se han modificado los artculos 102 y 105


del Cdigo Penal (mediante el D. Leg. N 982), ampliando el radio de
accin de las consecuencias accesorias del delito, facultando al juez
penal a ordenar la incautacin y el decomiso de los objetos, instrumentos y efe