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ISBN 9972-04-0:17-X

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JosE HURTADo P ozo

MAI{UAI DE

DEnECHo PENAL
PARTE GEI\ERAL I
3'edicin

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IElllU r'iill::,,:
Urlv.Ed.d ds Fb0r9. Suk

-
Tercera edicin: 2005

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGSLATIvO N' 822

Pruthibirla la repxtrlucrin de c:te Iibro por tualquier netiirt.


ttlal o parcialmtnte sin penniso e.rpreso tle Ia Editorial.

O 2005. Jos Hultado Pozo


O 2005, Editora Jurdica Crijley e.r.n.r.

Conrposic i n e I nrp rc si 2r r. t, y $ rn7' r- c/,n,o n

Hecho el depsito legal en la


Bibloteca Nacional del Per Ne 2005-1389
lsBN 9972-04-047-X

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A Luisa Mercedes y Luis ngel

Ha1 ausencias sirt relorno


que se pierdcn en el tiempo,
pero perduran como angustias
en los momentos de solzda.d
Luis Hurtado Navas, "La voz del ausente"
Aije russi d rendre plau,sible ma thise initiale, selon laquelle l urai et le
juste sont des grandeurs de tn|me rang, m|me si dans un deuxiime
motaemenl elles s'implique,nt muhtellementT Mais une dnrcnstration reste
inacheue aussi longternlts cue je ,n'ai pas rtontr que la vrit, d. san tou,r,
grandeur autonome dans son ordre, n'achitte le parcours constitutiJ'de son
sens qu'auec le secours de ln jtr,stice.

P'rur Rtr:c.ux, Le Juste

El Estado liberalfrente al multiculturalismo adopt en un prinwr nu)rlento


la estrategta d la tol,eancia, entendida como "no criminalizacir" de las
actuaciones de los mietnbros d minmas, m tanto no atentaran contra kt
cultura mayontaria y cumplinan sus obligaciortes lzgalzs. En un segundo
montnto euolucion hacia la aftrmacin d un "dnechofund,amental indi-
uidual" a no ser discriminado en razn d nacionalid{td,, rz, religin,
gnno u orimtacin sexual. Este reconocimiznto supera, arnpliammte el es-
caso m&rco de tolerancict y ha euitado &ctitud.es excluyentes pu.parte d,e
quienes componen la sociedad o la cultura'maymitaria,. En ambas estrate-
gias se parfi rbl presupuesto de una cultura ma,loritaria hegemnica y
superim sin consi&rarfundame'ntadas ku pretmsiones d los dsrechos colc-
tiuos. Ha sido er el contexto dl Estado corutitucionat, dond se rm altinfo
paso la uerdctderct afnnacin dl zrulticulturalismo y su reconocimbnto en
cl.aae d dsrechos colectiuos.

Pnono A. Tet-,cvEnl, enJess Cornl (coordinador), Glosario para


une sociedad intercultt'al
PROLOGO

Segn afirmacin muy difundida, los escritores no hacen sino escri


bir uno y el mismo libro. Este puede ser nuestro caso, en la medida
en que la presente obra tiene su origen lejano en la tesis que redacta-
mos para optar el grado de doctor por la Universidad de Neuchtel
(Suiza) en 1971. La misma que fue, en parte vertida al espaol, en un
artculo bastanre exrenso sobre la teora del delito (1975). Trabajo
que sirvi de base para la primera edicin del Manual de derecho penal
(1978). La segunda edicin (1987) fue realizada con la finalidad de
actualizar el texto y tambin para tener en cuenta los proyectos de
reforma del Cdigo penal peruano de 1924.
La presente versin constituye una revisin a fondo de la ltima edi-
cin. El largo lapso transcurrido se explica por diferentes motivos.
Entre stos, cabe sealar, en primer lugar, el hecho de nuestra ausen-
cia del pas por tanto, la tarea de estudiar, ensear, explicar el dere-
cho penal de Suiza, pas en el que ejercemos la docencia desde 1982.
Segundo, la conviccin, por un lado, de que los jvenes estudiosos
nacionales del derecho penal, muchos con formacin en el extranje-
ro, escribiran un nuevo y actu,alizado Manual sobre la parte general
del Cdigo penal y,por el otro, de que ellos se encontraban en mejor
situacin para hacerlo, por estar ms al corriente tanto de las modifi-
caciones legislativas, como de la evolucin de la jurisprudencia y de
las publicaciones nacionales.

En segundo lugar, merece indicarse la circunstancia, en principio


desalentadora para un autor, de que la segunda edicin, de un tiraje
poco elevado, no se agotara an despus de casi veinte aos de su
aparicin. Este suceso poco frecuente slo se explica por el suceso
"real maravilloso" de la multiplicacin natural de los ejemplares. Sin
embargo, es tambin una muestra del poder de creacin de los lecto-
Prlogo

res, atentos y de buena voluntad, que han seguido haciendo til una
obra, basada en un cdigo derogado.
Ante la necesidad de completar nuestra imperfecta obra, decidimos
rehacer nuestro Manual de derecho penal en base al Cdigo penal
de 1991 y dentro del marco de la Constitucin de 1993, as como de
las numerosas modificaciones de la legislacin penal y de la referen-
te a las otras ramasjurdicas con la que est estrechamente vinculada.
Sin embargo, salvo cuando la ley se refiere a ellas, no nos ocupamos
de las categoras referentes al sistema diverso de derecho de las co-
munidades campesinas y nativas, mencionado y limitado por el res-
peto de los derechos fundamentales en el art. 149 de la Constitucin
de 1993. Dichas categoras requieren un tratamiento particular.
La tarea ha sido facilitada por las diversas investigaciones y publica-
ciones que, durante las dos ltimas dcadas, hemos efectuado en rela-
cin con el derecho penal nacional sobre todo, con el derecho
penal suizo. Una influencia particular ha tenido la elaboracin y pu-
blicacin de dos volmenes sobre la parte general del Cdigo penal
helvtico (la segunda edicin del primero data de 1999 y la primera
del segundo, de 2003). Esta influencia se manifiesta en nuestro afn
de buscar el equilibrio entre la reflexin terica y el inters prctico
en el anlisis de los conceptos dogmticos, as como de plantear solu-
ciones efectivas a los problemas de interpretacin y aplicacin de las
disposiciones legales.
Desde esta perspectiva, debe comprenderse nuestra actitud dirigida
a asimilar las teoras innovadoras del pensamiento penal con la fina-
lidad de comprender mejor el sistema normativo; pero reacia a se-
guir las nuevas concepciones por la simple razn de su novedad en
nuestro contexto. As, en la poca del predominio de la concepcin
finalista preferimos no adoptarla de manera integral. sino ms bien
aprovechar sus aspectos ms positivos. De esta manera, tratamos de
establecer un puente entre las concepciones neoclsicas dominantes
en nuestro pas y las nuevas ideas. Tampoco ahora nos embarcamos
en la interesante corriente del funcionalismo; pero, por supuesto,
sin dejar de asimilar las innovaciones que aporta a la sistemticay a
los concept-os penales. Somos conscientes de las dificultades y riesgos
de la tarea, pero nos parece que es la va adecuada para establecer un
enlace entre el finalismo, no asimilado ni profundizado en nuestro
medio, y los planteamientos funcionalistas que son importados con
Prlogo

brillo e rhpetu en nuestra doctrina. con esto esperamos que la re-


cepcin selectiva de las nuevas corrientes dogmticas sea efectuada
luego de haberlas adecuado a nuestra realidad normativa y a las exi-
gencias sociales concretas.
Si bien nos hemos inspirado en una amplia bibliografra fornea, en
especial germana, hemos tratado de ajustarla al sistema legislativo
vigente en nuestro pas, para lo cual hemos partido del texto legal
para interpretarlo alaluz de las concepciones dogmticas. As, pen-
samos haber evitado el erro bastante frecuente, de analizar en pri-
mer lugar las teoras dogmticas _slo despus, constatar si la ley es
conforme a dichas concepcion... rtur deben ser siempre estudiadas
considerando el marco, an impreciso, establecido por el texto legal
y sin desnaturalizar su posible sentido para hacerlo coincidir con la
teora considerada como nica verdadera. Adems, sin olvidar que
no hay idea por ms complicada que sea que no pueda ser expuesta
con claridad.
Aun cuando podamos haber incurrido en falta, debido a las dificulta-
des de informacin, hemos consultado los libros y artculos de los
autores nacionales, nica manera de ir construyendo un bagaje doc-
trinario adecuado a nuestra legislacin. En esta misma perspectiva,
hemos ledo y comentado diversas sentencias, con la finalidad, por
un lado, de tratar de deducir algunos criterios de jurisprudencia re-
ferentes a las categoras penales. Esta labor, indispensable para cono-
cer la real manera de aplicar la le resulta muy difcil de efectuar por
el simple hecho de que no se publican, oficial y peridicamente, ni
siquiera las sentencias de la Corte Suprema.
De este modo, esperamos contribuir, aunque modestamente, al desa-
rrollo de los estudios penales en nuestro pas y, en particular, a la
mejor comprensin y aplicacin de nuestras leyes, con la finalidad
tanto de reforzar nuestro endeble Estado de derecho como de avan-
zar en el logro de una efectivajusticia social.
como es costumbre yjusto, no podemos terminar este prlogo sin
agradecer a las personas e instituciones que nos han ayudado. sin
embargo, sera muy larga la lista y correramos er riesgo de omitir
injustamente a alguna. En cuanto a las segundas, nos limitamos a
mencionar, entre las segundas, a la universidad Nacional Mayor de
san Marcos, donde recibimos nuestra formacin inicial y ensea-
Prlogo

mos durante muchos aos; a la Universit de Neuchtel, Suiza, en


la que obtuvimos el grado de doctor; al Max-Planck-Institut de
Freiburg im Breisgau, en el que, gracias a una beca de la Humboldt-
Stiftung, logramos familiarizarnos con las concepciones alemanas;
y, por ltimo, a la Universit de Fribourg, donde ejercemos an la
docencia.
Respecto a las personas, indicaremos aquellas que nos han ayudado,
en momentos diferentes y a estados diversos, a elaborar el presente
libro. Se trata, en orden cronolgico, de Aldo Figueroa Navarro, Ivn
Meini Mndez yJos Antonio CaroJohn, jvenes y logrados penalistas
peruanos; as como Diego E. Surez Nino, jurista colombiano. Ellos,
como asistentes de nuestro Sminaire de droit pnal de la lJniversit
de Fribourg, han contribuido a corregir errores y completar lagunas
doctrinarias, enmendar deficiencias de redaccin y elaborar los ndi-
ces de materia yjurisprudencia. Sin su valiosa colaboracin no hubi-
ramos logrado el resultado que ahora presentamos. Las deficiencias
que subsisten son, claro est, de nuestra sola responsabilidad. Ma-
nual Cerpa Cerpa, amigo y colega, ha supervisado, con especial cui-
dado, la presente edicin. A todos y a cada uno de ellos, nuestro ms
sincero reconocimiento.
Tambin debemos resaltar el incentivo moral que nos han brindado
la Universidad Nacional de Trujillo, al otorgarnos el grado de doctor
honoris causa, diversas Universidades, al incorporarnos como profe-
sores honorarios y varias promociones de estudiantes de varias Facul-
tades de Derecho y de Maestras de Derecho que han dado nuestro
nombre a sus promociones. En alguna manera, todas ellas deben con-
siderar la presente publicacin como una manifestacin de recono-
cimiento a su generosidad por habernos honrado de esa manera.
Elaborar una obra como la presente, adems de las que debemos
producir como carga acadmica. supone sacrificar horas de vida per-
sonal en detrimento de familiares cercanos. Este hecho inevitable ha
podido ser superado por la comprensin de Emperatriz, Myrtha y
Claudia, aunque con frecuencia conflictiva a causa, por un lado, de
la computadora siempre activa e impertinente y, por otro, del desbor-
de incesante de libros.
Por ltimo, no nos queda sino expresar nuestra complacencia por
que esta publicacin se efecta en el marco del Convenio suscrito
Prlogo

p.or la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universit de


Fribourg; as como por la disponibilidad de la EditoraJurdica Grijley
a hacerla realidad.

Jos HunreDo Pozo


Marly,/Fribourg, 6 de enero de 2005.
INDICE
Prlogo ix
Abreviaturas XXXV

PRIMERA PARTE 1

o
$ I NocroNES FUNDAMENTATES 3
I. Derecho penal 5
1. Terminologa 5
2. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo 6
3. Derecho penal y poder 8
4. Derecho penal material, derecho penal formal y
derecho de ejecucin penal t0
5. Derecho penal general y derecho penal especial I1
IL lnfraccin t3
1. Infraccin en sentido formal e infraccin en
sentido material 13
2. Violacin de un bien.jurdico y violacin de un
deber de actuar segn el orden jurdico 74
a. Introduccin l4
b. Nocin positiuista de bien jurdico 15
c. Bien jurdico como fin de Ia norma ) corto categora
sistemtica 16
d. Nocin de bien iurdico y moral 17
e. Abandono de la nocin de bien jurdico 19
f. Bien jurdico y marco constitucional 23
g. Necesidad de Ia nocin de bien jurdico 24
3. Infraccin penal y moral 28
4. Desvalor de la accin y desvalor del resultado .).')
Indice

III. Sancin 34
1. Teoras absolutas 34
2. Teoras relativas 36
3. Teoras mixtas 38
4. Medidas de seguridad 43
IV. Lmites del derecho penal 46
1. Carcter fragmentario y secundario del derecho
penal
2. Relacin entre el derecho penal, derecho
administrativo y derecho disciplinario 49
a. Derecho penal administratiuo 50
b. Derecho disciplinario 53

$ 2 PorncA cRrMrNAL, Docn&iTrcA rENAL y cRrMINoLocA 5t


L Poltica criminal 59
II. Dogmtica penal 62
III. Criminologa 67
l. Biologa criminal 68
2. Sociologa criminal 70
3. Psicologa criminal 72
4. Concepciones mixtas 73
5. Teora de la estigmatizacin 74
ry. Poltica criminal y realidad social /(t

$ 3 EvorucrN DEL DEREcHo nENAL rERUANo 83


I. Introduccin 85
II. Conflicto cultural y conquista espaola 87
III. Imposicin del derecho espaol 89
IV. Recepcin del derecho forneo en la Repblica 90
V. Pluralismo 93
VI. Evolucin de las concepciones legislativas 96
VII. Pluralismo y legislacin penal 99
VIIL Evolucin de la legislacin penal en el Per r0l
l Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo
de Vidaurre 101
2. Cdigo Penal de Santa Cruz en el Estado
Sud-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana 102
3. Cdigo Penal peruano de 1863 103
4. Marco doctrinario y legislativo de la reforma
penal del siglo XX 105

XVI
Indice

. 5. Cdigo Penal de 1924 106


a. Fuentes legales 106
b. Factores de Ia recepcin del derecho penal
forneo en el Per 109
c. Enjuiciamiento de la obra del legislador de
1924 y asimilacin del derecho importarlo 112
d. Concepcin rle poltica criminal en eI Cdigo
penal de 1924 ll5
6. Legislacin penal de 7924 a 1979 tL7
7. Cdigo Penal de l99l 124
a. Presupuestos de la reforma t24
b. Antecedentes de Ia reforma 126
c. I,{ecesidad de Ia reforma 127
d. Legislacin penal desde 1991 129

SEGUNDA PARTE 135

$ 4 Lnv nENAL: Er pnrNcrpro DE LEGALTDAD t37


I. Introduccin 139
II. Orgenes 740
IIL Evolucin legislativa 142
1. A nivel constitucional e internacional r42
2. A nivel de leyes 145
ry. Fundamentos del principio de legalidad 148
V. No hay delito, no hay pena sin ley escrita 150
1. La ley como fuente del derecho penal 150
a. Nocin de lE 150
a. 1. Decretos legtslatiuos 153
a.2. Gobiernos autocrticos y Decreto lqes t54
a.3. Decretos supremos y reglamentos 158
b. Nocin de delito 160
VI. No hay delito, no hay pena sin lev cierta 162
l Nocin de certeza 163
2. Incertidumbres en que incurre el legislador 165
a. No descripcin del delito lb5
b. Empleo de cl,usulas generales 165
c. Uso de lrminos uagos 767
d. Defectos de tcnica legislatiua 169
3. Certeza en la determinacin de la pena y de
las medidas de seguridad 772

XVII
Indice

, &. Penas 172


b. Medidas de segundarl t74
VII. El principio de legalidad en lajurisprudencia 179

$ 5 INrnnrRnrACrN DE LA LEY 183


L Vinculacin del.juez a la ley 185
II. El derecho como lenguaje 187
III. Nocin de interpretacin 188
ry. Necesidad de interpretar 191
V. Metas de la interpretacin 797
1. Concepcin subjetiva r97
2. Concepcin objetiva 199
3. Criterio mixto 200
4. Doctrina y jurisprudencia 202
VI. Mtodos de la interpretacin 203
1. Mtodo literal o gramatical 204
2. Mtodo sistemtico 211
3. Mtodo histrico 215
4. Mtodo teleolgico 216
5. Jerarqua de los mtodos 219
VII. Interpretacin declarativa, restrictiva o extensiva 220
VIII. Lmites de la interpretacin 223
1. Analoga 224
2. Reduccin teleolgica 230

$ 6 AnucacrN DE LA LEy pENAr EN EL EspAcro 23r


L Derecho penal internacional 233
]. Introduccin 233
2. Funcin 233
3. Poder represivo,jurisdiccin, competencia 236
4. Derecho penal material v derecho procesal penal 236
5. Principios del derecho penal internacional 237
6. Legislacin nacional 239
II. Principio de territorialidad 241
l. Fuenrcs v lmites 241
2. Telritorio 243
3. Lugar de comisin de la infraccin 246
a. Las diferenles teoras 247
b. La solucin legal 1 su interpretacin 248
c. Misiones diplomticas 250

XVIII
Indice

, d. Principio de matrcula o del pabelln 251


e. Actos de participacin 256
III. Principio de la competencia real 258
IV. Principio de la personalidad activa 262
1. Nocin yjustificacin 262
2. Agente nacional 265
3. Identidad de normas 266
4. Entrar en la Reprblica 268
5. Factibilidad de exrradicin 268
V. Principio de la personalidad pasiva 269
VI. Principio de la competencia universal, de la
competencia de reemplazo o de sustitucin 270
VII. Principio de la administracin de justicia por
representacin 272
VIII. Extradicin 274
IX. Aplicacir-r dc leves penales extranjeras 278
X. Aplicacin de sentencias extranjeras 280
XI. Caso de funcionario o empleado nacional que
delinque en el extranjero 283
XII. Excepciones estatuidas en el art. 4 284

$ 7 ArlrcecrN DE r-{ LEy rENAL EN EL TrEMpo 287


I. La ley y el tiempo 289
II. Derogacin y desuso de la ley penal 290
IIL Regulacin legal 291
IV. Tbmpus regit actum ,4,
V. Irretroactividad de la ley penal 293
1. Nociones fundamentales 295
2. La ley penal y su modificacin 295
3. Leyes interpretativas y leyes correctoras 297
4. Leyes procesales y leyes de ejecucin penal 299
VI. Retroactividad de la ley penal ms favorable al
momento de sentenciar 299
1. Fundamentos 299
2. Ley penal ms favorable 300
3. Abrogacin de una disposicin que reprime
un hecho 302
4. Combinacin de leyes penales 302
5. Momento de realizacin de la infraccin 305
Indice

, 6. Modificacin de la ley durante la ejecucion


del delito 308
VII. Modificacin de la ley penal y cosajuzgada 311
1. Introduccin 311
2. Aplicacin de Ia ley ms favorable 373
3. Alcances de la modificacin de la sentencia 374
4. Circunstancias en que se da la modificacin 315
VIII. Medidas de seguridad y modificacin de la ley 317
1. Regulacin 3r7
2. Debate sobre la retroactividad de las medidas
de seguridad 318
IX. Modificacin de la ley referente a la ejecucin de
penas y medidas de seguridad 320
X. Leyes temporales v leyes excepcionales 323
XI. Leycs intermedias 324
XII. Leyes procesales 324
XIII.Modificacin de la ley y prescripcin de la accin
penal y de la pena 329
XIV. Retroactividad y cambio de jurisprudencia 332
XV. Concurso real 334

$ 8 Arurc.rclN DE LA LEy IENAL EN REIAcIN coN I-l,s PERSoNAS 33J


L Principio de la igualdad 337
II. Privilegios penales establecidos en el derecho
pblico interno 339
l. Congresistas: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio 340
2. Presidente de la Reprblica: inmunidad,v antejuicio 341
3. Ministros de Estado 342
4. Vocales de la Corte Suprema de la Repirblica 342
5. Fiscal de la Nacin l Fiscales Supremos 342
6. Nfagistrados del Tiibunal Constitucional 343
7. Defensor del Pueblo 343
8. Contralor Gencral 344
III. Privilegios penales establecidos en el derecho
internacional 344
1. Jefes de Estado extranjeros 344
2. Embajadores y Ministros Plenipotenciarios 345
3. Fuerzas armadas extranjeras 346
IV. Derecho penal de menores 346
V. Justicia militar 349

XX
Indice

1. Marco constitucional y evolucin de la legislacin


militar 349
2. Criterios de aplicacin de la ley penal militar 354
a. Criterio personal 354
b. Criterio material 355
c. Criterio del lugar de comisin 356
q
J. Nocin de delito en la parte general del Cdigo
de Justicia Militar 356
4. Catlogo de delitos en la parte especial del
Cdigo de Justicia Militar 358

TERCERA PARTE 363

$ 9 Tnona DE I-A lrnacclN 365


I. Nocin de teora 367
IL Origen v evolucitl 368
1. Concepcin clsica 368
2. Concepcin neoclsica 370
3. Concepcin finalista 372
4. Concepcin funcionalista JIJ
IIL Concepcinfrancesa 376
IV. Influencias doctrinarias 379

$ 10 Accttt 381
I. Introduccin 383
II. Teoras 384
1. Nocin causal o natural de accin 384
2. Nocin finalista de accin 385
3. Nocin social de accin 389
4. Nocin personal de accin 391
5. Nocin negativa de accin 392
6. Nocin funcional de accin 393
7. Situacin actual 394
III. Legislacin nacional 397
IV. Ausencia de accin 398

$ ll Trercnm 401
I. Tipo legal 403
IL Tipo legal, bien.iurdico y norma 405
III. Tipicidad y antijuricidad 405

XXI
Indice

1. Ratio congnoscendiy ratio essendi de l^


ant!uricidad 405
2. Elementos negativos del tipo legal 407
ry. Tipo legal objetivo 409
l. Introduccin 409
2. Elementos descriptivos 410
3. Elementos normativos 411
4. Sujeto activo 412
5. Objeto del delito 413
6. Accin tpica 413
7. Relacin de causalidad e imputacin objetiva 420
a. Introduccin 420
b. Tbora de la equiualencia de las condiciones 423
b.1. Descripcin 423
b.2. Deficiencias 424
b. 3. Criterios limitadores 425
b.4. Frmula de la condicin conforme a las leyes
de la naturaleza 427
c. Teora, de la causalidad adecuada 428
d. Tbora de la releuancia 430
e. Tbora de Ia imputacin obietiua 431
e.1. Introduccin 431
e.2. Causalidad como base 433
e.3. Creacin de riesgo no permitido 436
e.4. El agente responde por crear un peligro 438
e.5. Rtalizacin del riesgo no permitido 440
e.6. Riesgo prohibido por la norma 443
e.7. Delitos de peligro e imputacin objetiua 414
f. Apreciacin global 146
V. Tipo legal subjetivo 447
1. Nocin 447
2. Dolo 449
3. Elementos subjetivos 451
4. Consciencia 453
5. Voluntad 457
a. Dolo directo de primer grado 457
b. Dolo directo de segundo grado 459
c. DoIo euentual 460
c.1. Introduccin 460
c.2. Prioridad al elemento intelectual 460
Indice

c.3. Prioridad al elemento uoluntad 462


c.4. Doctrina mayritaria 464
c.5. Diferencias con culpa consciente 465
c.6. Hiptesis posibles 465
c.7. Formas de dolo en relacin con el momento de
la decisin 466
VI. Error de tipo 467
1. Generalidades 467
2. Objeto del error 470
3. Error vencible y error invencible 474
4. Consciencia de la relacin de causalidad 475
5. Aberratio ictus 476
6. Dolus gennalis 479
7. Error in obiecto 480

$ 12 CoNsnNTrMrENro (r'xcr,nsus) 483


L lntroduccin 485
II. Legislacin 485
III. Fundamentos 486
rV. Exclusin de la tipicidad 489
V. Acuerdo y consentimiento 490
VI. Derechos irrenunciables de la persona 493
VIL Requisitos del consentimiento 494
l Disponibilidad del bien jurdico 494
2. Capacidad para consentir 498
3. Manifestacin del consentimiento 500
4. Momento del consentimiento 502
5. Contenido del consentimiento 502
6.
Consentimientolibre 505
VIII. Consentimiento presunto 505

$ 13 ANrruRrcrDAD 511
L Antijuricidad e ilicitud 513
II. Antijuricidad formal y antijuricidad material 514
III. Carcter objetivo de la antijuricidad 516
IV. Causas dejustificacin 519
V. Elementos subjetivos de las causas de justificacin 521
VI. Legtirna defensa 523
1. Introduccin 523
2. Regulacin legislativa 524
3. Agresin 525

XXIII
Indice

, a. Carcter ilcito de la agresin 527


b. Agresin inminente, actual o presente 529
c. Bienes jurdicos protegidos 531
4. Defensa 533
defensa
a.I{ecesidad rle Ia 534
b. Racionalidad de ladefensa 536
b.1. En general 536
b.2. Sistema alemn 538
b.3. Dos casos particulares 539
b.4. Jurisprudencia 540
5. Falta de provocacin suficiente 547
6. Voluntad de defenderse 542
7. Legtima defensa de terceros 543
8. Legtima defensa presunta (excursus) 544
VII. Estado de necesidad justificante 546
1. Introduccin 546
2. Estado de necesidad y legtima defensa 548
3. Peligro 549
a. Actualidad del peligro 550
b. Irnposibilidad de eaitar de otra manera el peligro 551
4. Proporcionalidad 552
a. Bienes jurdicos 552
b. Preeminencia del bien saluado 553
5. Estado de necesidad ante situacin de peligro
creada por el agente 55t)
6. Deber de soportar un peligro 559
7. Medio adecuado 561
8. Casos particulares 564
9. Elemento subjetivo 565
10. Conflicto de deberes jurdicos 566
11. Estado de necesidad putativo 569
VIIL Otras causas de justificacin 570
1. Evolucin legislativa 570
2. Disposicin de la ley 577
3. Cumplimiento de un deber 5t5
4. Ejercicio legtimo de un derecho 574
a. Teora 574
b. Ejem.plos 5/6
5. El cumplimiento de orden obligatoria de
autoridad competente 579
Indice
En el mbo ciuil
a.
b. En el timbito
militar 579
6. Ejercicio t"gri;;;; 583
u,, o carso
n Eieyi,cil tig,,t;i
b. Ljet!rio tcgtirno
i',i|;:^ 587
_
7. , ur,rfro 588
Autorizaci" " i" 590
""rloro comperenre
S f 4 CurprLrDAD 5{j2
j; Culpabilidad y responsabilidad 595
jl: Regulacin l.gi.fuiiuu'vqv,u< 597
III. No hay ne
rv *;.,;i ::xTffi;15::"'o"o 599
60t
p'i."iJgi.u
:',9::::o'i9" psicotgico_normava 603
; 603
r/ : Uoncepcir,
="n."pli9n ,rorrnuri"r.u
v. rmprrgnaci-n 604
v I de la culpabilidad 605
606
i"'&l1'[:J:'d;:[::"iff outabi ridad)
610
Z. Menores de edad 610
a. Introduccin 6ll
b. Euolucin legislatiua 6II
nacional
b. t.
Crtigo-penat d,
i;;;," 612
b.2. Ctligo penal,t, 6r2
b.i.
I;;;
Situacin rctual 613
c. Lmite c 616
3' t^prrt^a;t?l!{eco tte Ia capacidad' penat 619
a. Generalidades 6?1
b. Tcnica legistatiua 621
c. Nocin de impuhbilirtad 623
4. rnimputabiltd;J;;;; 626
a. Anomala
art. Zonc. r
psquici 628
b. Graae alt, cin rle la conciencia 6?8
c. Atteraci{ 630
cin
A.,i;lib.; ::i:':"(::et
: Duda 632
6. sobre el 634
mental del agente
Imputabilidad "sado
7
8. tniputabilidad
segn ;; ;;;"i;
,, 635
diJminl;;'. 636
a. Ceneralidade.r 643
b. T'cnica legislatiua 643
c. Causas 644
646

XXV
Indice

9. Jvenes delincuentes 647


10.Ancianos 649
VII. Error de prohibicin 649
1. Introduccin 649
2. Evolucin legislativa 650
a. La ignorancia de la lq no excus{r (errorjuris nocet) 650
b. Error de hecho ) error cle derecho 653
prohibicin
c. Error de 655
c.1. Rzgulacin 655
c.2. Modelo aleman recepcionado 656
3. Art. 14 CP 1991 659
a. Gene'ralidades 659
b. Objeto del error de prohibicin 660
c. Formas de error de prohibicin 662
c.l. Error de prohibicin directo 662
c.2. Error de prohibicin indirccto 663
c.3. Enor sobre las circunstancias materiales de
una causa de justificctcin 663
c.4. Enor de prohibicin inuencible 667
c.5. Consecuencias penales 669
VIIL Exclusin de la culpabilidad 670
1. Introduccin 670
2. Estado de necesidad exculpante 672
a. Euolucin legislatiu cr, 672
b. Presupuestos del estado rle necesidad 674
c. Rtstriccin a la exculpacin 676
c)
-).Exceso en la legtima defensa 6t I
4. Miedo insuperable 679
a. RrguIacin legislat iua 679
b. Inrlolc de la rircunstnneia 680
c. Presupuestos de la exctLlpacin 681
d. Origen del miedo 682
c. Miedo no superable 682
f. Ponderacin de tnales 682
5. Error sobre las circunstancias materiales de las
excusas absolutorias 683

$ l5 RnseoNsABrLrDAD rENAL DE rAs pERsoNAS JURDrcAS


(rxcuasus) 685
I. Introduccin 687

XXVI
lndice

. II. Regulacin normativa 689


1. Introduccin 689
2. Cdigo Penal de 1924 690
3. Cdigo Penal de 1991 691
III. Sistemas de responsabilidad 692
ry. Sistema de ias "consecuencias accesorias" aplicables
a las personas jurdicas 694
1. La privacin de beneficios (art. 104) 694
2. Otras consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurdicas (art. 105) 696
V. Apreciaciones 697

CUARTA PARTE 705

$ 16 Dnrrroscul,Posos 707
L lntroduccin 709
IL Ei'olucin legislativa 777
III. Evolucin de la doctrina 712
IV. Sistemtica d los delitos culposos 716
V. Delitos de comisin culposa 716
l. Tipo legal objetivo 716
a. Autor 777
b. Accin tpica 717
c. Peligro no permitido 778
c.1. Criterios para determinar el peligro no permitido 779
c.2. EI pnncipio de confianza 722
c.3. Ambito de proteccin del tipo legal 725
2. Tipo legal subjetivo 726
a. Introduccin 726
b. Indiuidualizacin d.e la rleterminacin rle la culpa 727
c. Culpa con representacin 1 ctilpa sin representacin 729
3. Ilicitud 731
4. Culpabilidad 732
5. Tipos legales ampliados 734

$ l7 Dnrnos DE oMrsrN Dolosos 739


I. Introduccin 741
II. Comisin y omisin 742
III. Delitos de omisin propia 746
l. Tipo legal objetivo 746

XXVII
Indice

2. Autor 746
3. Deber de actuar 746
4. Omisin de la accin esperada 747
5. Posibilidad de ejecutar el comportamienro exigido 747
ry. Delitos de omisin impropia 748
l. Introduccin 748
2. Tipo legal objetivo 752
3. Causalidad e imputacin objetiva t53
4. Deber de garante t55
a. Ley 758
b. Contrato 759
c. Comporta'miento peligroso preuio 760
d. Situaciones co mplementari as 763
e. Equiualencia de la omisin a la realizacin del tipo
mediante comisin 765
V. Tipo legal subjetivo tot
VI. Tipos legales ampliados 768
VII. Ilicitud 770
VIII. Culpabilidad 770
IX. Pena 770

$ 18 Dnuros DE PELrcRo I l3
I. Introduccin I t5
IL Nocin de peligro 778
III. Clases de delitos de peligro 783
1. Peligro concreto 783
2. Peligro abstracto /u5
3. Peligro colectivo: concreto y abstracto 789

QUINTA PARTE 79r


$ 19 Er pRocEso EJEcurrvo DEL DELrro Qrrn cruwms) 793
I. Nociones preliminares 795
II. Etapas del iter criminis 796
III. Actos preparatorios 798
1. Nocin 798
2. Fundamentos de la impunidad 799
3. Excepciones a la regla de la impunidad 800
ry. Tntativa 802
1. Fundamentos de la represin de la tentativa 802

XXVIII
Indice

objetiuo
a. Criterio 802
subjetiuo
b, Critsrio 803
c. Criterio'mixto 804
d. Desobetliencia a Ia norma 805
e. Apreciacin 805
2. Regulacin legislativa 806
3. Elementos de la tentativa 807
a. Elemento subjetiao 807
b. Elemento objetiuo: comienzo de ejecucin 810
b.1. Criterio formal obietiao 8l I
b.2. Criterio material objetiuo 813
b.3. Criterio subjetiuo 813
b.4. Criterios mixtos 815
c. I'{o realizacin de la consumacin 816
d. Idoneidad de la accin 818
4. Tentativa v delito agotado 819
5. Jurisprudencia 820
V. Desistirse de ejecutar e impedir la consumacin 821
l. Introduccin 821
2. Fundamentos de la impunidad 822
3. Voluntariedad 823
4. Tentativa fracasada 826
5. Abandonar la ejecucin e irnpedir el resultado 827
a. Tbntatiaa acabada e inacabada 827
b. Abandono de la ejecucin 828
c. Impedir la produccin del resultado 830
d. No consumar el delito 831
e. Reparacin espontnea del dao y confesin sincera 832
VI. imposible
Delito 833
l. Nocin 833
2. Aspecto subjetivo 834
3. Aspecto objetivo 834
a. Comienzo de ejecucin 834
b. Consumacin imposible 835
4. Tentativa irreal o supersticiosa 837
5. Jurisprudencia 838
6. Delito putativo 839
7. Imposibilidad por sujeto activo inapropiado 840
VIL Regulacin de la pena en caso de tentativa 843
1. Sistemas legales 843
Indice

. 2. Legislacin nacional 844


3. Pena por el delito realmente cometido 846

$ 20 PmucrPACIN DELIcTIvA 849


I. Introduccin 851
II. La participacin y sus formas 852
IIL Maneras de regular la participacin 853
IV. Autora y participacin: criterios diferenciadores 856
L Generalidades 856
2. Criterio obietivo 856
a. Criterio formal objetiuo 856
b. Criterio'material objetiuo 857
3. Criterio subjetivo 857
4. Teora del dominio del hecho 859
5. Criterio de la violacin de deberes 861
V. Autora 862
1. Introduccin 862
2. Autor incapaz de culpabilidad 863
3. Autora mediata 864
a. Error sobre el dominio del hecho 868
b. Casos especiales de autora mediata segn la
naturaleza de la infraccin 869
4. Actuar en lugar de otro 871
Introduccin
a,. 871
b. Campo de aplicacin 872
c. Actuacin de derecho o de hecho 873
d. Rtalizacin del tipo legal 87-1
e. Participacin en el actuar en lugar de otro 875
VI. Coatitora 875
1. Intl oduccin 875
2. Decisin comn de cometer la infraccin 876
3. Comn don-rinio del hecho 8'7
4. Contribucin propia 878
5. Condiciones personales 879
6. Imputacin del hecho punible 879
7. Circunstancias particulares 880
8. Autora causal o accesoria 881
9. Circunstancias materiales y personales 881
1 0.
Jurisprudencia 883
11. Tentativa e instigacin en la coautora 885

XXX
Indice

VII. Participacin stricto sensu 885


1. Instigacin 889
a. I{ocin 889
b. Medios utilizados por el instigador 891
c. Intencin del instigador 892
d.Instigacin de una o mas personas 893
e. Casos especiales 893
f. Lmites de la responsabilidad del instigador 894
g. Tbntatiua j consunxacin en la instigacin 894
h. Agente prouocador 895
2. Complicidad 896
a. Nocin 896
b. Diferencia entre cratt,tores y cmplices 897
c. Hecho punible principal 897
d. Prestar auxilio o ctsistencia 898
e. Cctusctliclad de la complicidad 899
f. illornento de la interuencin del cmplice 900
g. Tentatiuct de complicidad 903
h. Complicidad por omisin 903
i. Complicidad en delitos especiales 904
j. Intencin del cmplice 904
h. Represin rle la complicidad: cmplice primario y
cmplice secundario 905
L Fijacin de la pena para los crnplices 910
VIII.Tcnica legislativa y distincin entre los partcipes 911

$ 2l CoNcuRSo DE LEvES y DE DELrros glb


I. Introduccin gl7
II. Legislacin nacional v sus fuenres gl8
III. Unidad y pluralidad de accin gZ1
1. Terminologa v concepto de accin g2l
2. Criterios para determinar la unidad de accin g\z
a. Accin en sentido natural g2Z
b. Accin en sentido jurdico 924
3. Unidad de accin en caso de omisin y culpa gZ7
IV. Concurso ideal de delitos g2B
1. Introduccin g2B
2. Concurso ideal, concurso aparente de leyes y
concurso real de delitos gZ8
3. Unidad de accin y pluralidad de leyes violadas g2g

XXXI
Indice

' 4. Concurso ideal homogneo 930


5. Fijacin de la pena en caso de concurso ideal 931
a. Legislacin y doctrina extranjeras 931
nacional
b. Legislacin 932
V. Concurso real de delitos 934
l. Nocin 934
2. Pluralidad de acciones 935
3. Concurso real homogneo y heterogneo 936
4. Concurso real retrospectivo 936
5. Fijacin de la pena: principio de la absorcin,
acumulacin de las penas, penas accesorias 937
6. Fijacin de la pena en caso de juzgamientos
sucesivos 940
7. Fljacin de la pena en caso de concurso real
retrospectivo 941
VI. Delito continuado 943
l. lntroduccin 943
2. Carcter normativo del delito continuado 944
3. Regulacin legislativa 946
4. Elementos del delito continuado: pluralidad
de acciones 947
5. Pluralidad de violaciones de la misma ley u
otra de similar naturaleza 948
6. Realizacin de las acciones en momentos
diversos 950
7. Identidad de resolucin criminal 953
8. Fijacin de la pena 955
VII. Concurso aparente de leyes 957
1. Dcfinicin 957
2. Principios para resolver el concurso aparente.
Generalidades 959
a. Principio de la identidad 960
b. Principio de la alternatiuidad 960
c. Principio de la especialidad 963
d. Principio de Ia subsidiaridad 967
e. Actos anteriores o postriores i'mpunes 968
f. Principio de la consuncin 968
VIII. La jurisprudencia sobre concurso de leyes y de
delitos 970

XXXII
lndice

I.orcn DE JURTSpRUDENcTA 977


Nucr DE MATERTAs 987
Brnrrocupa 999

XXXIII
Primera parte
$ I Nociones fundamentales

I. El Dencho penal. 1. Terntinologa. 2. Derecho penal obietiuo y


rJnecho penctl subjetiuo. i. Derecho penal y podn 4. Derecho penai
material, derecho penalfonnal y derecho de ejecucin penal. 5. Due-
cho penol general y dnecho penal especial. IL lnfraccin. 1. Infrac-
cin en senticlo formal e infraccin en sentido material 2. Viola,cin
de un bien.iundico 1 uiolacin de un deber rI a,cfuar segn el ctrd.en
iurdico. a. IntrocLuccin. lt. Nocin positiuista de bien jurdico. c.
Bien jundico corno Jin de Ia norma ) conrc categoa si.stemtica. cl.
Nocin de bien jurdico y rnoral. e. Abandono de la nocin de bien
iurrJico. f. Bien jurdico 1 marco constitttcional. g. Iecesidarl de la
nocin dc bien.jurdico. 3. Infraccin penaly moral. 4. Desualor de
la accin, y rlesualor del re.sultadct. III. La sa,ncin. l. 'feoras abst
lutas. 2. 'foras relatiuas. 3. 'fernr,s mixtas. 4. Medidas rtc seguri-
dad. N. Lmites del derecho penal. 1. Carcter fragnzntario y se-
cundario rlel derecho Ntenal. 2. Rtlacin entre el rlerecho
ltenal, clere-
cho administratiuo y derecho disciplinario. a. Dsrecho penal admi-
nistrati.uo. h. Derecho disciplinano
I. Derecho penal
1. Terminologa
La expresin "derecho penal", como la de "derecho" es bastante am-
bigua. Se la utiliza para designar tanto la materia estudiada como la
disciplina que la estudia. Esta ltima constituye un metalenguaje res-
pecto a la primera, pues habla sobre el conjunto de reglas y princi-
pios de orden penal y que son expresados en un lenguaje determina-
do. Por lo tanto, en las pginas que siguen se explicar y estudiar el
sentido y la aplicacin de dichas reglas y principios. No se trata, en
consecuencia, del estudio del trecho social denominado derecho ni
de la realidad de los comportamientos punibles o de la reaccin so-
cial frente a estos hechos.
Las dificultades comienzan con la terminologa utilizada.La designa-
cin derecho penal (Strafrecht, diritto penale) se usa de manera pre-
ponderante slo a partir de inicios del siglo XIX1. De esta manera se
abandon la denominacin derecho criminal. Sin embargo, esta rl-
tima ha r,uelto a ser empleada de manera cspordica. Esto ha sido
condicionado por la concepcin adoptada para explicar o justificar
la represin penal2. En la prctica, se les utiliza como sinnimos, pero
ninsuna de las dos son satisfactorias3 porque cada una pone de mani-

Sobre todo desde la prornuigacin del CP francs de l8l0; PttRot-, 2003, N'q 94
ss.i Busros RqNrrnEz, 1989, p. 4 s.; Meuracn/2rc, S I I Na 2;JuscHecx,/WrrcNo,
s2INal.
Cf. p. ej. Exnlco Ftnnl, uno de los fundadores del positivismo criminolgico,
qrrierr intitul trno de sus libros Pnnci.pi di diritto crinnale (Torino 1928). Prefiri
esta denomirracin porque estirn que colocaba en primer plano al autor del
hecho delictuoso.
I{nnI-r:,/VIru, Nq 146.
$ I NocroNl,s r-uN-DANIL,NTALES

fiesto slo uno de los aspectos fundamentales. Al hablarse de dere-


cho penal, se destaca la pena (del latn poenay comprendida, en sus
orgenes, en el sentido religioso de expiacin) que durante mucho
tiempo fue el nico medio de reaccin contra los delincuentes. De
esta manera, no se comprenden las nuevas formas de sancin como
las medidas de seguridad. l,a frmula derecho criminal se refiere so-
bre todo al hecho calificado como infraccin penal y que genera la
reaccin social, pero relirindose slo a los casos ms graves y no as
a los delitos y contravenciones.
Si bien podra preferirse la expresin derecho criminal porque tam-
bin puede ser comprendida como referente a la persona responsa-
ble de un comportamiento delictuoso (el criminal, el delincuente),
la denominacin derecho penal se ha impuesto y no es ms entendi-
da ni de manera restrictiva como "derecho de las penas"4, ni como
de recho purame nte represivo. Aclems, tiene la ventaja de evocar en
cierta forma la idea de legalidad, en el sentido de regula corno par-
te del sistema de derecho, la reaccin social ante la delincuencia5.
De esta manera, se ponen de manifiesto los tres principales protago-
nistas del derecho penal: (a) el Estado, Ia sociedad polticamente
organizada; (b) el delincuente, objeto de la reaccin del poder del
Estado; y (c) ia vctima, cuyos intereses son atacados. En el momento
de ejercer su poder punitivo, el Estado debe respetar, conforme a la
constitucin v a las convenciones internacionales, la dignidad y los
derechos fundamentales de las personas concernidas.

2. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo

Por lo que venimos de afirrnar, se revelan parcialmente las clificulta-


des que se presentan para definir el derecho penal. La primera cons-
tatacin que debe hacerse es que se trata de un problema convencio-
nal de cmo designar -v, as mismo, qu contenido dar al derecho
penal. Para evitar confusiones, hav que tener claro que no se trata de
conectar la expresin derecho penal con la realidad delictuosa de
una sociedad determinada en una poca dada, sino ms bien de des-
cribir, especificar el significado de dicha denominacin en tanto que

a Roxrx, 1997, S 1 Ne 4.
5 A^*<trL, 1981, p. 18, nota 2.

6
I. Derecho Penal

expresin lingstica. De lo contrario, se caera en el error de tratar


de dar una definicin real por la que se tratara de vincular las pala-
bras con la realidad; de ah que sea equivocado cuestionarse sobre la
naturaleza del derecho penal (cuestin vinculada al denominado
esencialismo jurdico) 6.
El clerecho penal como disciplina de estudio serr presenmdo al ana-
lizar lo quc debe cornprenderse por dogmtica penal, cienominada
tambin ciencia del derecho penal. Por ahora, nos centraremos en la
determinacin, al menos de manera parcial, de la materia de estudio
de esta disciplina.
El derecho penal sustanti\,o puede ser definido, en sentido objetivo,
como el conjunto de normas promulgadas por el rgano constitucio-
nalmente competente, que prer'n, Por un lado, la incriminacin de
comportamientos calificados de delictuosos y, Por otro, las sanciones
(penas v medidas de seguridad) previstas en tanto que consecuencias
jurdicas de csos comportamientosT. Las primeras son normas que
prohben u ordenan la ejecucin de comportamientos y las segr.rndas
indicar-r a los rganos de justicia la sancin que, cometida una de esas
acciones, deben imponer al responsable. Pero es evidente que el de-
recho penal objetivo no se agota en dichas normas, pues, existen otras
que permiten la comisin de algunos actos (por ejemplo, las que
prevn calrsas de justificacin) o que ordenan la extincin de la re-
presin (por ejemplo, las que regulan la prescripcin de la accin
penal o dc la cjecucin de la pena). Adems, desde el reconocimien-
to constitucional del carcter plural de la sociedad peruana (art. ?,
inc. l9 Const.). hay quc tener en cuenta las reglas penales que for-
nran partc del derecho consuetudinario de las comunidades campe-
sinas v nativas, las mismas que son aplicadas por sus autoridades tra-
dicionalcs (art. 149 Const.).
Desde otra pcrspectir,a, se habla dc derecho penal subjetivo, corno el
"dereclro de castigar" (ius puniendi) perteneciente al Estad<. En un
principioE, mcdiante esta expresin se aluda al poder punitivo del
Estado (pote.stas criminales; staatliche Strafgewalt) e implcito a su sobe-
rana (inperium). Poder que le permite promulgar las leyes penales,

(i Atruxz., 2001, p. 42 ss.


7 Esta definicin retorna la dada por von Llszr, 1905, I N'Q L
8 Respecto a la evolucin de la nocirr de ius puniendi,Scf. I0osu,, p. 36 ss
$ I Nocrorurs FUN-r)AML,NTALES

organizar el sistemajudicial y ejecutar las sanciones. As, el ius puniendi


era percibido como la fuente del derecho penal objetivoe.
Esta percepcin del ius punimdivari bajo la influencia del liberalismo
poltico y del positivismo jurdico. As, se consider que ms bien el
poder punitivo del Estado emana de las normas legales y que en stas
funda su pretensin para reprimir a las personas (Strafanspruch).
Bindingr0, entusiasta defensor de esta concepcin, explic el ius punirndi
en un sentido positivista y, en su opinin, se trata de un derecho subje-
tivo que est en la base de la relacin entre el Estado y el delincuente.
Esta concepcin, prxima a la de los derechos subjetivos del derecho
privado, no es satisfactoria, en la medida en que el poder punitivo del
Estado no puede ser explicado en tanto que prerrogativa derivada del
conjunto de las reglas penales promulgadas por el mismoll.
l0 La cuestin tratada bajo la designacin de derecho penal subjetivo
est en relacin con las explicaciones que se dan sobre el origen de la
soberana y con las teoras sobre la justificacin de la penal2, las que
no corresponde abordar aqu. Sin embargo, es conveniente afirmar
que resulta difcil y, aun, intil admitir respecto al derecho penal un
real derecho subjetivo del Estado. Nada se pierde dejando de lado
esta nocin. Basta con admitir que uno de los atributos de la sobera-
na es el poder de castigar y no el derecho de castiga ya que el Esta-
do monopoliza el uso legtimo de la violencia. En este sentido, hay
que tener en cuenta, por un lado, que este poder se manifiesta en el
aspecto coercitivo de las normas /, por otro, que es tambin objeto de
la regulacin de las mismas. Este es, precisarnente, uno de los aspec-
tos del Estado de derecho. De esta manera, el poder se fundamenta y
est limitado por la constitucin, especialmente en las disposiciones
relativas a la organizacin del Estado y a los derechos fundamentales.

3. Derecho penal y poder

I I El derecho en general es una forma de regular el comportamiento


de las personas. El fin es establecer o conservar las condiciones nece-

e Cf. Mutcg/Ztpr, S I I N, 3.
I0 Brxorxc, 1885, p. 168 s., 183, 186,
quien admiti la exisrencia de un cleber de
obediencia y, por tattto, defina la infraccin como una violacin de clicl-ro deber.
rr Klosr, p.47.
r2 Cf. especialmente Duc;urr, T. I, p. 551
ss.;Jluxaz cle As,c, 1964, T. II, p.72.

8
I. Derecho Penal

sarias para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunita-


riat3. El derecho penal, regulador del poder punitivo del Estado, es
el recurso extremo para controlar y orientar los actos de los indivi-
duos. La orientacin en que ejerza su poder punitivo est determina-
da por las opciones sociales y polticas que haya adoptado en rela-
cin con la organizacin de la comunidad, en general. Por lo tzntt),
la poltica criminal del Estado se halla encuadrada y condicionada
por su poltica social generalla.
As, el derecho penal es uno de los medios de control social, y este t2
ltimo puede ser comprendido como un conjunto de modelos cultu-
rales y de smbolos sociales v tarnbin de actos a travs de los cuales
dichos smbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos,
se tratan de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y / o de
indiduosrr'. Cualquiera que sea elsistema poltico-econmico de una
sociedad, el Estado tratar de "desmontar los elementos conflictivos
potcnciales y de aceitar la maquinaria de la circulacin social"16. De
esta forma garalltiza el cjercicio de los derechos y libertades, condi-
cin indispcnsable para que las personas puedan realizar sus progra-
mas individuales de vida. El ejercicio del poder punitivo no es, en
consccuencia, un fin en s mismo.
De modo que el derecho penal, como todo el derecho, se encuentra l3
integrado en el sistema y, por tanto, vinculado con los otros medios
de regulacin social. En esta perspectiva, la contribucin dei dere-
cho no se limita a reducir la complejidad social por la que se busca-
ra, sobre todo, el orden y la seguridad. De esta manera las decisiones
judiciales, por ejemplo, no slo deben ser tomadas teniendo en cuenta
la validez formal de las normas legales, sino tambin considerando
tanto sus consecuencias sociales, como si son o no justas.
Mediante el derecho penal, se determinan y definen ciertos compor- I4
tamientos, los cuales no deben ser realizados (art. 106: no matar) o,
queridos o no, deben ser ejecutados (art. 127: "socorrer"). Con el fin
de conseguir que los miembros de la comunidad omitan o ejecuten,
segrn el caso, tales actos, se recurre a la amenaza con una sancin. El

I:i H.rnr, p.51.


ta Cf . inrrNe l3l ss
l'-' Kxlr;, p. 280.
l6 M.uuonun, p. 28.
$ I NocloNr,s FUNr)AIvIL,NTALES

Estado espera, en primer luga orientar los comportamientos de los


individuos, motivndolos para actuar de cierta manera y as lograr
que acepten "ciertos esquenas de vida socia1"17. Slo cuando no al-
canza este objetivo por otros medios, se debe recurrir a la sancin
penal. En esto, precisamente, radica el peculiar carcter del derecho
penal "como medio de control social"18.
t5 El ejercicio de la actividad punitiva por parte del Estado conlleva una
grave afectacin de los derechos fundamentales de la persona. Las
penas comportan la privacin o la restriccin de la libertad, de dere-
chos o del patrimonio (art. 28). En razn de la gravedad de la inter-
vencin penal, siempre ha existido la preocupacin por establecer
lmites al poder estatal. Este esfuerzo se ha orientado hacia la bs-
queda de la justificacin de la pena y a la determinacin de un crite-
rio suficientemente claro para discernir las acciones que deben ser
prohibidas; fijar las condiciones cuya preexistencia permita la impo-
sicin de la sancin y la especificacin de los casos en que la actividad
punitiva es oportuna, necesaria y positiva.
I6 Esta compleja problemtica, que afecta los mismos fundamentos del
derecho penal, se ha tratado de resolver mediante el estudio del fin y
naturaleza de la pena. No es otra Ia finalidad de las denominadas
teoras absoluta, relativa y mixta. Podemos afirmar que una mirada a
la literatura especializada nos convencer,'de inmediato, que lo que
se discute no es otra cosa que los principios fundamentales regulado-
res del sistema penalle.

4. Derecho penal material, derecho penal formal y


derecho de ejecucin penal
I1 En su acepcin corriente v rcstringida la expresin dercchc pcnal
comprende sobre todo las reglas relatir.'as a las infracciones (tipos
legales y condiciones substanciales de la represin) y las sanciones.
Se habla entonces de derecho penal material o derecho penal de
fondo (materielles strafizcht). Al contrario, cuando se emplea cn senti-

r7 Ross, 1970, p. 65.


rB Flanr, p. 49.
re Ross, 1970, p. 65.

l0
I. Derecho Penal

do amplio, se hace referencia al conjunto de reglas establecidas en


todo el mbito penal. Estas reglas se refieren, por lo tanto, no slo al
derecho penal material, sino tambin al derecho penal formal y al
derecho de ejecucin penal2o.
El derecho penal formal o de procedimientos penales fformeltes r8
Strafrecht, Strafprozessrecht) "constituye la puesta en ejecucin del de-
recho penal"2l material. Su contenido es doble: por un lado, com-
prende las normas que regulan el establecimiento de los rganos
judiciales en materia penal, sus competencias y su funcionamien-
to (organizacinjudicial); por otro, las que prescriben la manera
como debe investigarse yjuzgarse un asunto penal (procedimiento
en sentido estricto) 22. En oposicin al derecho penal de fondo,
ms bien esttico, el derecho procesal penal se caracteriza por su
aspecto dinmico23.
En cuanto al derecho de ejecucin penal (Strafuollzugsrecht, l9
Strafuollstrechungsrecht), ste comprende todas las reglas relativas a
la puesta en prctica de las decisiones judiciales tomadas por las
autoridades penales. Se trata, primero, de las reglas de ejecucin2a
que estatuyen la manera cmo se ejecutan las sanciones (derecho
de ejecucin en sentido material); segundo, las que prevn los esta-
blecimientos, las autoridades de ejecucin y las que regulan las mo-
dalidades de aplicacin de las sanciones (derecho de ejecucin en
sentido formal).

5. Derecho penal general y derecho penal especial


'rradicionalmente, el derecho penal material se subdivide en general 20
y en especial. El derecho penal general fija los mbitos de aplicacin
de la ley penal, define las condiciones necesarias para castigar y de-
termina los tipos y los lmites de las sanciones penales. En cuanto al
derecho penal especial, enuncia y describe los actos punibles, indi-
cando cul es la pena aplicable al autor segn la gravedad del acto

20 Gnrvux/Srnrur-r, p. 12.
2l PIqunnrz, Ne 7; Hessnnrun, 1990b, vor I N, 338 y 340
$
22 Bouzn/PrNArEL, I,p. g; Prgul,nrz
Na 15.
23 Trcouu,rx, 1989, p. 133.
2a Scnl'lrz, lg82b, T. I, p. 37.

ll
$ I NocroNus FUNr)AML,NTALES

cometido. El estudio de la parte general est muy desarrollado en Ia


doctrina. La teora de la infraccin constituye el ejemplo ms claro
del grado de refinamiento dogmtico logrado por losjuristas. Por el
contrario, cabe lamentar la falta de anlisis sistemtico de la parte
especial, sea para integrar o complementar la parte general, sea con
la finalidad de superar la interpretacin singular de los tipos legales y
elaborar as principios o criterios generales25. En nuestro medio, como
en otros, ms son los trabajos dedicados a los delitos en particular
que a las instituciones de la parte general.
2l Esta distincin, que se explica esencialmente por razones de orden
prctico y de tcnica legislativa, caracteriza la estructura de los cdi-
gos penales. El Libro Primero de nuestro cdigo se intitula "Parte
General" y el Libro Segundo, "Parte Especial - Delitos". El primero,
dedicado a las "disposiciones generales", trata esencialmente del
campo de aplicacin de la ley penal, de las condiciones generales
de la represin, de las sanciones en un sentido amplio. As, all se
regulan, por ejemplo, el carcter ilcito de los actos tpicos, la res-
ponsabilidad, las diversas penas y medidas y sus lmites. El segundo
est consagrado a las "disposiciones especiales" y constituye un ca-
tlogo de infracciones sistematizadas segn el bien jurdico daado
o puesto en peligro.
Sin embargo, las disposiciones generales y las disposiciones especia-
les estn muy relacionadas, tanto en el plano terico como en su
aplicacin concreta. La ndole de este vnculo puede ser ilustrada
mediante el art. 12, pf . J. Segn esta disposicin, "las penas estableci
das por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa". Esta
regla acarrea dos consecuencias, una para el legislador v otra para el
juez. En virtud de esta disposicin, el legislador no est obligado a
mencionar de manera expresa el dolo en el texto Iegal como una
condicin para imponer la pena al responsable. Eljuez, para impo-
ner una pena con base en una disposicin de la parte especial, debe
tener en cuenta lo dispuesto en el art.12.

2'-' PISApTA, p. 9; por su parte , Srruqrcn'E,nrH,{exl.tv, Einleitung Ne 5, considera que


esta falta de sistemtica y de princirios directores no implica de ninguna rranera
que el derecho penal especial pueda ser concebido como rur conjunto de casos
part-iculares desordenados

I2
II. Infraccin

II. Infraccin
l. Infraccin en sentido formal e infraccin en
sentido material
Si bien en el Cdigo Penal no se ha definido el delito de manera
expresa, de sus disposiciones es factible deducir una nocin formal.
As, con fundamento en las disposiciones que regulan las "bases de la
punibilidad", la infraccin puede ser definida como un comporta-
miento tpico, ilcito y culpable. Se trata de "acciones u omisiones"
humanas (art. 11), descritas en un tipo legal contenido en la disposi-
cin penal (art. II del Ttulo Preliminar) y contrarias al ordenjurdi-
co (art. 20, inc. 3 y 1), cometidas por un sujeto imputable y culpable
(art. VII del Ttulo Preliminar, art. 20, inc. I y 5). Esta definicin es
llamada dogmtica porque se deduce de las normas jurdicas consi-
deradas como si fueran dogmas2'i.
Esta nocin formal de infraccin se limita a precisar ctrles son los ele-
mentos comunes a los actos incriminados en la parte especial del cdi-
go o en otras leyes penales. Por lo tanto, no constituye un medio eftcaz
para saber por qu el Estado debe o no reprimir un acto determinado;
o por qu debe calificarlo de comportamiento delictuoso. Cuando se
aplica la ley, se determina, por ejemplo, que el hecho de provocar un
aborto es reprimiblc, pero no se sabe por qu ha sido incriminado.
Debido a esto, se han realizado numerosos esfuerzos para delimitar
la infraccin en un sentido material2T.
Los partidarios del positivismo criminolgico, en particular Garofalo,
distinguieron las infracciones naturales de las infracciones conven-
cionales. Definieron las primeras como comportamientos que violan
los sentimientos de piedad, honestidad v probidad, que estn en la
base de toda sociedad. Concibieron a las segundas como violaciones
a los sentimientos evolutivos y variables, relativos a las condiciones
particulares de una nacin28.

2(j l-a le,v es, de esta mane ra, considerada como la base sobre la que se erige la
teora
del delito. Cf. Gnunxx,1942, p.2l:JcscHrcx,/Wrrc;rxo. S 2l II Na l;Hssur,n,
1990b, vor $ 1 Nq 236 ss.
Este criterio es considerado tii para orientar al legislador; cf. Roxrx, 1997 S 2 I
Ne 1.
Cf. Gnor'lo, p. 5 ss., y en especial, p. 30.

l3
$ I NocroNl,s FUNI)AIuL,NTALL,s

En criminologa, aun cuando se tiene en cuenta la nocin legal de


delito, se recurre a una nocin ms amplia, elaborada sin referencia
a las normas jurdicas. Con una perspectiva sociolgica, la expresin
"comportamiento desviado" (abueichendes Wrhalten) es utilizada para
sealar los comportamientos que se separan de los modelos de con-
ducta reconocidos y que no respetan las expectativas sociales. As, los
comportamientos delictuosos constituyen una clase de comportamien-
to desviado2e.
Esos esfuerzos han sido vanos; en efecto, las nociones propuestas son
muy generales y vagas. En consecuencia, ineficaces para orientar al
legislador en su tarea e inapropiadas para desarrollar y sistematizar
las nociones de derecho penal3o.
En cambio, los resultados obtenidos en dogmtica penal son relativa-
mente mejores en la medida en que la nocin material de infraccin
ha sido elaborada en relacin con el concepto de bien jurdico: la
infraccin es as concebida como un comportamiento que viola o
pone en peligro un bien jurdico.

2. Violacin de un bien jurdico yolacin de un


deber de actuar segn el orden jurdico

a. Introduccin
Dentro del marco de las concepciones filosficas del Siglo de las Lu-
ces y en especial de las referentes al Contrato Social31, se consider,
en oposicin a las ideas predominantes en el derecho penal de los
regmenes absolutistas, que "la verdadera medida de los delitos es el
dao que el delincuente causa a la sociedad"32. En esta perspectiva, el
art. 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(l7Bg) prev que "la ley no debe prohibir ms que las acciones pedu-

2e Cf. H,rsslren, 1990b, vor I Ne 114 ss.


$
30 M,qnlxuccl,/DolclNI, p. 416.
3l Cf. Bcc,nr, 1979, p.49 ss.; Cnnn, p. 106; cf.; PolrNo Nvennrr,2000,
p. 563 ss.
32 BccRntR, 1979, p. 113. En Alemania, se lleg a la misma conclusin en el marco
de las concepciones de Gnocto y Puruxlonrr sobre el derecho natural como
derecl'ro racional, cf. L.nu.xz, 1980.

t4
II. Infraccin

diciales para la sociedad". As que siendo la persona el centro del dere-


cho, dichas acciones constituan "la olacin de un derecho subjetivo"
y, por tanto, "el equivalente colectivo de lo que puede daar a otro a
nivel individual"33. I-a funcin del derecho penal fue circunscrita as al
hecho de evitar verdaderos perjuicios sociales, como el elemento espe-
cfico del delito, el mismo que fue concebido cntonces como una ac-
cin contraria a los derechos de otro y prohibida por la ley penal3a.
En la poca moderna, los juristas alemanes han desarrollado la no- 3l
cin de bien jurdico. Birnbaum35, sin recurrir a la misma terminolo-
ga, introdujo la idea de bien jurdico por un lado, estim que
constitua un contrasentido afirmar que los derechos pueden ser da-
ados o puestos en peligro y, por otro, seal que mediante la idea
de la violacin de los derechos subjetivos no se comprenda la repre-
sin de ciertos comportamientos que atacaban intereses sociales im-
portantes, considerados como bienes jurdicos colectivos (por ejem-
plo, la moralidad prblica o el sentimiento religioso). De esta mane-
ra, el rigor del criterio establecido conforme a las ideas de la Ilustra-
cin fue disminuido para justificar la ampliacin de la intervencin
penal para reprimir delitos como el incesto (buenas costumbres) o el
perjurio (falta de respeto a Dios)36.

b. Nocin posiuista de bien jurco

Sobre la base del positivismo jurdico, Binding3T sostuvo que el bien 32


jurdico es todo valor que, segrn el legislador, constituye Llna condi-
cin necesaria para la vida comunitaria normal; es deci los bienes
jurdicos son una creacin del legislador. El objetivo de ste no es la
defensa de intereses jurdicos individuales sino el mantenimiento de
las condiciones complejas para que la paz social no sea perturbada y
los individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer sus dere-
chos en libertad. Binding defini el bien jurdico como todo lo que,

33 G.rrcHur, p. 134.
3a Cnnrruc, p. 106; Fruenn,lcH, p. 2l ss.
35 Brnxrurl, p. 149 ss. Cf. tlr'r, p.71;Penoor Glusrxo, p. 11 s.; RuoolrHl, 1970, p.
151 ss.
3ti 4t* Pulc;, 1982, p.767; Pol,qrxo N.q'u',c.nnrrE, 1974, p.100 ss; Honrr,qzsA,r-, p. 28 ss.
:]7 BrNorxc;, 1890, I, p. 340.

15
$ I NocroNl,s I.'uNI)AN{LNTALL,s

' aun no constituyendo derecho, valorado por el legislador como


es
condicin para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente3s,
por lo que consider que es el inters de la comunidad conservarlo
ntegro, protegindolo mediante normas jurdicas.
33 Esta definicin, coherente con las concepciones positivistas de su
autor, despoja al concepto de bien jurdico de su funcin de lmite
del poder del legislador, en la medida en que reconoce que son mera
creacin de ste. Adems, es una definicin tautolgica, ya que se
reduce a decir que un bien jurdico es un bien jurdicamente prote-
gido. Aun cuando suponga el reconocimiento de la importancia vital
de la proteccin-jurdica de determinados bienes, no constituye una
nocin material de delito, til para la labor legislativa.

c. Bien jurdico como frn de la norma, y como categora


sistemca

La bsqueda de un criterio material se hizo con ayuda de los progre-


sos alcanzados por las ciencias sociales. Las funciones del bienjurdi-
co como vnculo del derecho penal con la realidad y de lmite del
poder punitivo del Estado fueron preconizadas por Franz von Liszt3e.
Este autor neg que los bienesjurdicos constituyan una creacin del
legislador y afirm que ms bien eran intereses vitales, personales o
colectivos, que tenan su origen en hechos y circunstancias sociales
anteriores a las normas jurdicas. De acuerdo con la idea del fin de
.|heringaO, consider que el derecho es un medio para satisfacer las
necesidades sociales que se imponen como factores preexistentes y
que condicionan, en consecuencia, la actividad legislativa y Ia juris-
prudencia. Esta manera de concebir los bienes jurdicos se comple-
menta con la concepcin liberal de considerar el derecho como un
sistema de garantas para las personas. Sin embargo, en la medida
en que no se establecen los criterios para seleccionar los intereses
"preexistentes" y, por lo tanto, no se fija el contenido del bienjur-
dico, no se logran establecer los tan proclamados lmites del poder
del Estado.

38 Brxol,.lc;, 1890, I, p. 353 s.


3e Lrszr, 1888, p. 138 ss.; 1905, p. 140.
40 Lrszr, 1905, p. I ss.

l6
IL lnfraccin

En oposicin a esta manera de determinar el bien jurdico, se consi-


der que era preferible tener en cuenta, en lugar de la funcin pol
tico-criminal del mismo, su funcin dogmtica y sistemtica. En este
sentido, el bien jurdico no es ms considerado como un hecho real
preexistente a la norma, sino slo una expresin abreviada para refe-
rirse al fin de la norma penalar , el cual es precisado mediante la in-
terpretacin de la norma jurdica. De esta manera, slo desde el es-
pecfico punto de vistajurdico se puede fijar, mediante la nocin de
bien jurdico (categora de sntesis), el fin y el sentido de cada nor-
ma. As, se identifica el bien jurdico con la ratio legis de la norma, lo
que prcticamente significa la eliminacin de la nocin de bienjur-
dicoa2. Esta concepcin metodolgica no slo neutralizala funcin
crtica del concepto de bien jurdico, sino que tampoco da, por lo
difcil que es determinar el fin de la norma, indicaciones precisas
sobre el objeto de la proteccin penal. Esta revisin formal positivista
del concepto de bien jurdico constituye la manifestacin de una co-
rriente de pensamiento contrariaa la tradicin liberal.
La manifestacin extrema de la concepcin antiliberal tuvo lugar en
el perodo de los regmenes totalitarios como el nacionalsocialista
alemn. Bajo la influencia de la nueva manera de concebir la pri-
maca del Estado sobre la persona, se consider, por un lado, el de-
lito como la violacin del deber de fidelidad al Estado y, por otro, se
defini su carcter daino como la discrepancia con criterios ticos
(por ejemplo con el denominado "sano sentimiento del pueblo").
Se agrupa a los propugnadores de estas ideas bajo la designacin de
Escuela de Kiela3.

d. Nocin de bien. jurdico y moral


Con la derrota de los regmenes nazis y fascistas en Europa, comenza- 37
ron a ganar de nuevo terreno las concepciones liberales del bien.jur-
dico en tanto que categora necesaria para limitar el poder punitivo
del Estado y como instrumento de crtica en el mbito de la poltica

al GntiNsur, p. I ss.; HoNc;, 1919.


12
CrnoAn'1.s, p. 320 s.
a:r DeHr.r, p. 225 ss; ScHenrsrrrN, 1937, p. 335 ss.; LuzN Prn,
1996, p. 82.

I7
sS I Nor:loN,s FUNI)AIVTENTAI-ES

criminal. Estas circunstancias intensificaron el debate sobre los crite-


rios de legitimacin de la intervencin penal, sobre todo en domi-
nios en los que se haban creado nuevos espacios de libertad. Uno de
los incentivos de este cuestionamiento fue el esfuerzo realizado para
excluir la influencia de la moral admitida por la mayora o defendida
por la minora dominante. Esta influencia era, por ejemplo, muy cla-
ra en el Provccto alemn de 1962. En su exposicin dc motivos, se
afirmaba con relacin a la represin de la homosexualidad que si, en
la mayor parte, de los casos "las normas penales sirven para proteger
bienesjurdicos, pero no excluve criminalizar determinados casos de
un comportamiento especialmente reprobable, desde el punto de
vista tico, y vergonzoso segn la conviccin general, aultque con el
hecho concreto no se lesionc ningn bien jurdico inmediato"a4.
En oposicin a este criterio y en el contexto de la discusin sobre la
reforma de la regulacin dc los delitos sexualesa5, se reforz la idea
de que slo era lcgtimo elcvar a la categora de bienes jurdicos
penalmente protegidos aquellas entidades dotadas de un substrato
real y que pudieran ser perjudicadas materialmente. Por lo tanto, no
deban, por ejemplo, reprimirse comportamientos por el simple he-
cho de ser calificados de inmorales. Si bien respecto a este ltimo
postulado los criterios propuestos no fueron del todo correctos, el
cuestionamiento de la concepcin tradicional fue positivo en la me-
dida en que actualiz y propugn que se precisara mejor la nocin
de bien jurdico. Sin embargo, debe reconocerse que la referencia a
entidades reales, posibles de ser perjudicadas materialmente, no cons-
tituye el medio adecuado para tratar de limitar el poder del legisla-
dor para determinar cl objeto de la proteccin penal.
39 En las rltimas dcadas, a raz de la incorporacin en los sistemas pe-
nales de un gran nmero de nuevos tipos legales referentes a com-
portamientos contrarios a los denominados bienes jurdicos univer-
sales, se plante un criterio restrictir,'o de bien jurdico. Segn esta
orientacin, estrictamente individualista, slo debe ser considerado
bien jurdico todo inters humano que necesita proteccin penal.
Por csto se ha denominado esta nocin de bienjurdico, "teora del
bien jurdico personal". As, los bienes protegidos en primer plano

44 Gr\rnEnx,\r, 1969, p. 415.


4i' PAROoT GrLrsrNo, p. 77 s.

l8
II. Infraccin

son los individuales; mientras que los bienes jurdicos colectivos o


universales slo lo seran en la medida en que tambin sean afecta-
dos intereses individuales. En otras palabras, estos bienes deben ser
considerados en la perspectiva de Ia proteccin de los bienes jurdi-
cos individuales. De esta manera, ellos sern delimitados conforme a
la indicada funcin restrictiva del derecho pcnalatj. Una de las consc-
cuencias es, por ejemplo, que el derecho penal no sea considerado
como el medio adecuado para la proteccin de bienes como el me-
dio ambiente. Afirmacin que cs poco compatible con la necesidad
de estatuir una poltica criminal eficaz para proteger bicnes colecti-
vos fundamentales. Sin ernbargo, hay que reconocer el carcter posi-
tivo parcial de la perspectiva adoptada por los defensores de la no-
cin personal de bien jurdico, en la crtica expresada contra el re-
curso excesivo a los denominados delitos de peligro abstracto.

e. Abandono de la nocin de bien jurdico


Algunos autores, sin proponer el abandono completo de la categora
de bien jurdico, no consideran como fin principal del derecho pe-
nal la proteccin de bienes jurdicos. Desde su particular punto de
vista, WelzelaT opin que dicho fin consiste en la formacin de las
actitudes tico-sociales de las personas para promover su disponibili-
dad en favor del respeto de las leyes; por lo tanto, slo de manera
indirecta se protegen los bienesjurdicos. Estos son concebidos como
todo estado social deseado que el derecho trata de proteger para que
no sean perjudicadosa8. El inconveniente de este plantcamiento es
que hace posible que el derecho penal sea utilizado con la finalidad
de exigir a las personas fidelidad al Estado. Para no llegar a este ex-
tremo, dicha propuesta debera ser comprendida en el sentido de
que mediante la proteccin de los biencsjurdicos sc refuerza en las
personas el respeto del orden jurdico.
Partiendcl dc una clara posicin sociolgica, algunos autores4e conci- 4t
ben el delito como la perturbacin de las relaciones sociales (fen-

ad FlcssE\'t:n, 1990b, vor I N'274 ss.; KlNrlrusrn, 1992, p.


$ 227 ss.; Trnuon-r.os,
l995, p. 45 ss.
a7 Cf. \4tl:r.zul, 1967, p. 1; WurrexBERGER, 1959, p. 47 ss.
a8 Uhlzu., 1967, p. 2 s.
4!) Ar.{rLu^*cr,
p. l0 ss, 343 ss; Irlqssruur, 1973, p. 120 ss, ]48 ss.

19
$ I Nocroxl,s !'uNt)Ar.lL,NTAr-rrs

'meno de interaccin social) y no como violaciones de intereses o


valores. sin embargo, se admite que su contenido es estatuido por las
normas penales, las cuales prevn precisamente la reaccin penal.
Estas mismas normas determinan cul es el objeto de la proteccin
jurdica dentro del contexto fijado por los inrereses sociales y de los
lmites del contrato social.
42 Destacando el fracaso de los esfuerzos tendientes a determinar un
criterio idneo para establecer cules son los comportamientos per-
judiciales, se planteast' qr. debe abandonarse la categora del bien
jurdico (orientada hacia el perjuicio de orden natural) en favor de
un criterio que reconozcaelcarcter daino del acto para el sistema
social y las condiciones de su permanencia. El punto de partida es el
de concebir la sociedad como un sistema dirigido a asegurar su exis-
tencia a travs de imperativos funcionales (normas generales estable-
ciendo sanciones), que institucionalizan las expectativas de los miem-
bros de sta. As, se considera que el dao producido por el delito
consiste en el perjuicio causado al esfuerzo constante del sistema para
solucionar sus problemas de existenciai,l. Pero como este perjuicio
no puede ser la obra de un acto individual, el delito es percibido ms
bien como una disfuncin: slo la comisin repetida de dichas accio-
nes individuales puede ocasionar un perjuicio al sistema social debi-
do a la perturbacin causada a la "interaccin social". De esta mane-
ra, se estima que se pone mejor en evidencia lo esencial del delito, en
lugar de hacerlo buscando innumerables objetos de tutela. La fun-
cin de las normas es, por lo tanto, asegurar las condiciones de la
vida en comn, mientras que su objetivo particular es la finaridad
que el legislador se fija concreramente5?. Esta finalidad es el juicio de
valor implcito en la norma, es deci el bien.jurdico. Mediante este
planteamiento, se propone una vuelta al criterio de "dao sociar",
con races en la ideologa de la Ilustracin.
43 El criterio del dao social es una nocin poltica .y, por lo tanto, no
resulta tan til para la labor legislativa en materia penal, ni para la
elaboracin dogmtica de la reora del delito. Aun cuando se precise
en la medida de lo posible su significado, este conccpto no constitu-

!'o Ar,tuLuxc, p. 345 ss;


cf. P,qnor Grusrxo, p. 81
til AltrLuxc, p. 387.
i'2 Artuluxc;, p. 388.

20
II. Infraccin

ye un vnculo eltcaz al que pueda atenerse el legislador. Tratndose


en buena cuenta slo de una propuesta de orientacin, no excluye
una valoracin posterior segn la alternativa de poltica criminal es-
cogida. Adems, la referencia inmediata al carcter social daino para
determinar el objeto real de la proteccin penal tiene efectos negati-
vos si se aplican criterios puramente utilitarios para determinar en
qu consiste el dao social53. As, se pueden llegar a proteger intere-
ses insignificantes o privar de proteccin intereses muy importantes
(por ejemplo, calificando como intil la da de ciertas personas y, en
consecuencia, no merecedoras de proteccin penal).
Algunos autores, para precisar la nocin de bienjurdico, a partir del
criterio de nocividad social, han tratado de tener en cuenta al sqjeto
y su libertad, poniendo as en un segundo plano la funcionalidad de
Ios sistemas sociales. Con este objeto, se rechaza considerar los bie-
nesjurdicos colno valores culturales, ticos o morales; por el contra-
rio, se estima que deben ser buscados en la sociedad en tanto que
condiciones indispensables para qr-re el sujeto, confiando en el respe-
to de su propia esfera de posibilidades, pueda intervenir concreta-
mente en los procesos de interaccin y comunicacin social5a.
Tambin desde una perspectiva sociolgica,Jakobs5s sostiene que el
fin primario del derecho penal no es evitar que los bienes jurdicos
sean lesionados, sino ms bien ascgurar de manera suficiente la vi-
gencia establc de las normas fundamentales, indispensables para la
existencia de un sistema social:'6. En este sentido, considera que el
acto ilcito comporta la ncgacin del significado de la norma y que la
sancin implica reafirmar la validez de sta, en tanto que modelo de
orientacin dc valiclez peneral. Es as como, el bien jurdico penal!'7
consiste en garantizar las expectativas indispensables para que la vida
social se desarrolle en la forma dada y exigida legalmente. Adems,
estima que la nocin de bien jurdico, a pesar de que no puede ser
establecida con precisin, debe ser conservada, pero en su dimen-

5:r Fr.nR+oLr, p. 471 ss.


i'4 MIR Purc,2003, p. 112 ss.; f998, p. 130 ss.; cf. Hoxvnnar-, p. 132 s.
:'5
Sexons, l99l,l/1ss.;cf. Panoor Grusiruo, p.86ss. ;cf. ZerrenoNl/Arac;re/Slox,rn,
p. 465 s.
5'i j.rxoos, 1994, p. 138
ss.; roulr, en I,S Saito, 2003b, p. 18 ss.; idern, en N Ceiln,
2003a, p. 64 s.
r'7
-exons, 1991 1/2, 5.

2t
$ I NoctoNes F'uNDArrENTAr-Ls

sin funcionals'8. El bien jurdico es una siruacin de hecho valorada


positivamente y consistente en simples situaciones o desarrollos5e,
que son objeto de tutela de la norma60. De conformidad con su con-
cepcin global, precisa que los bienes jurdicos deben ser percibidos
como la resistencia frente a los comportamientos que comportan
una defraudacin de las expectativas normativas esenciales
(Entttiuschungsfestigkeit), las que corresponden prcticamente a la vali-
dez de las mismas normas.l. De modo que, por ejemplo, al reprimir el
hurto no se protege el patrimonio ni la propiedad sino la expectativa
normativa consistente en que "la propiedad debe ser defendid.a"62. En
la perspectiva de Jakobs63, sin embargo, no todas las normas penares
protegen bienes jurdicos, va que algunas de stas los crean y otras
tutelan instituciones o direc tamente la pazsocial ( bienes secundari os) .
Esta manera de concebir los bienes jurdicos no es aceptabre.a. La
seguridad de las expectativas sociales no puede ser considerada como
prioritaria respecro a la vida u orro bien jurdico (individual o colec-
tivo). La estabilidad y'cl funcionamiento del sistema social (en una
poca determinada) estn en funcin de la defensa y el desarrollo cle
ciertos bienes que constituyen el fin ltimo y en razn a los cuales la
seguridad en las expectarivas de comporramiento adquiere su signifi-
cado. El mantenimiento de la seguridad no puede ser considerado el
fin ltimo en s y por s. La seguridad es la condicin y el medio
gracias al cual es posible el desarrollo de los valores de la sociedacl,v
de la persona misma. Adems, resulta contrario a la constitucin. en
la medida en que sta subordina la sociedad y el Estado a la persona,
ya que, en su art. l, dispone que Ia defcnsa de la persona humana v el
respeto a su digr-ridad son el fin supremo de la sciedacl v del Estaclo.
4l Desde una perspectiva ms amplia, hay que sealar que la socioloJa
no es capaz de proporcionar cl fundamento exclusivo de la legislacir-r
penal. ni de la disciplina que la esrudia6:'. El objeto de la sociologa est

58
lanons, 1991 1/15.
'-'!) .f,rKoBS, 1991 1/12.
(ir)
l/7.
;e.xors, 1991
6r
.Jenons, lggl l/2.
(i2
lrx.ons, l99l l/14.
'i3 jrxons, 1991 l/16 ss.
ril Penoor GrLrsrNo, p. 90 ss.; Zarrnnoxr/Alec;relSlorqn, p. 466.
(ii'
PnoDI Gruslxo, p. 94 ss.

22
II. lnfraccin

dado por el sistema de acciones. Este punto de vista es til para estu-
diar los fenmenos sociales cn su totaliclad y en sus variantes, pero no
lo cs para analizar el derecho penal. .t. r. ocupa de la persona como
un todo; considerando la accin singular no conro una entidad en s,
sino como proveniente de un sujeto responsable. Para los fines del
derecho penal, la accin penal debe ser considerada en relacin con
un autor y I'ista slo con referencia al sistema dc interacciones sobre el
cual incide, debindose tener en cuenta tambin que es atribuida de
modo personal a un sujeto y que recae sobre la persona.
No resulta conveniente considerar como nico criterio la disfuncin 48
del mantenimiento global del sistema social, puesro que esto signifi-
cara descuidar la perspectiva de la exigencia de la defcnsa de la per-
sona humana en todas sns manifestaciones. El derecho penal no debe
ser reducido a un mero instrumento tcnico para hacer operativas
las indicaciones derivadas del anlisis sociolgico. Si bien ste es rril,
sus conclusiones no deben ser los nicos criterios para justificar la
represin de un comportamiento. Adems, hay que tencr en cuenta
razones ms amplias v complcjas (ya sean ideales, culturales, polticas
o morales). Todo esto determina lo que es daino socialmente. En
este sentid,o, la valoracin jurdica se enraza en esas razones, pero
no se identifica con ninguna de ellas en particular.
No basta comprobar que un acto perturbe las interacciones sociales 49
.para incriminarlo penalmente ya que arn deben determinarse, se-
grin criterios de poltica criminal, los lmites que indican hasta dn-
de se puede tolerar la perturbacin social en un momento dado v en
una sociedad determinada (las reglas v principios constitucionales
juegan un pape I esencial). El recurso al criterio de la disfuncin pue-
de ller,ar ajustificar a que se irnpida ctralquier hecho, cuvo carcter
daino para la sociedad pueda establecerse sobrepasando lo que es
necesario para la existencia v el desarrolio de sta. Sin embargo, es
evidente que, aun cuando el objeto directo de proteccin son los
bienes jurdicos y no las normas penales o las expectativas sociales, el
sistema penal debe ser funcional, es decir eftcaz y operativo clentro
del marco constitucional, el mismo que establece sus orientaciones
fnndamentales y permite su desarrollo.

f. Bien jurdico y marco constacional

con la finalidad de restringir la amplia liberrad de la cual dispone el 50


legislador al dictar leves pcnales, se ha recurrido al marco estableci-

23
$ I NocroNr,s F'uNr)AML,NrALL,s

do tanto por la Constitucin, respecto a la organizacin y funciona-


miento del sistema poltico yjurdico, como por las normas interna-
cionales protectoras de los derechos fundamentales66. De esta mane-
ra, se ha considerado que constituyen bienes jurdicos (individuales
o colectivos) los valores reconocidos, expresa o implcitamente, por
las normas y principios constitucionales, y que sean necesarios para
la realizacin de los fines tiles para el funcionamiento total o par-
cial del sistema social. Su proteccin mediante la pena (restriccin
de derechos fundamentales) debe respetar los principios consritu-
cionales de ser estatuida en una ley (legalidad), estarjustificada por
un inters prblico o privado preponderante, ser proporcional res-
pecto al inters que la justifica y no atentar contra el ncleo intangi-
ble del derecho personal que restringe.
5l Las vcntajas de esta percepcin constitucional del bien jurdico son
limitadas6T. Dos cuestiones se plantean en su aplicacin. La primera
concierne al hecho de saber si el legislador est obligado a proteger
penalmente todos los bienes considerados en la Constitucin. La se-
gunda, por el contrario, se refiere al hecho de que la Constitucin
no prev siempre todos los bienes que son de inters vital para la
comunidad. Esto lleva a admitir, por un lado, que no existe una rela-
cin estrecha y directa entre los intereses constitucionalmente garan-
tizados y los que deben ser protegidos por el de recho penal. Por otro,
que las reglas y principios constitucionales desempean el papel de
lmites negativos en la medida que establecen el mbito fuera del
cual el legislador no debera recurrir al derecho penal. tJna vez prac-
ticada esta delimitacin, se debe precisar, teniendo en cuenta otros
factores (siempre de acuerdo a la concepcin constitucional), si con-
viene reprimir un comportamiento v cmo hacerlo, tanto respecto a
los bicnes previstos, expresa o implcitamente, en la constitucin,
como en relacin con los no considerados en sta.

g. Necesidad de la nocin de bien jurco

52 Todas estas reflexiones conducen al convencimiento de que la cate-


gora del bien jurdico es indispensable para la elaboracin, el desa-

{;6 RunoLRul, 1970;Menx;Snx;AlvnnszGARce,p.5ss.;GoxzlusRus,p.23ss.;Monrlr,rs


Cur,,s, p. 38 s.; Bncor' 1973, p. 15 ss.; Pe,noor Grusrxo, p. 133 ss.; Musco, p. 24 s.;
Gnnrq,, p. 459 ss.; PunrrRxo, p. l l l ss.; FlRxtcR, p. 42 ss.; Bu,nouc;o, p. l5 ss.
..-
07 PRool Grusmo, p. 136 ss.

24
II. Inirci.irn

rroilo y la crtica del sistema pcnalr;8. No es posible dejar de corrsir-ie-


rar que cxisten cosas, situaciones, relaciones, finalidacles valiosas, pre-
scntes o futuras (aspiraciones), que cleben designarse v protcgerse.
La exprcsirn "bien.jurdico" constitr.ryc un concepto opcu'.tir'() para
referirse a esa realidad 1, s1 idcntificar lo que se considera inclispcn-
sable protegcr mediante el derecho penal"
Fuera dc las propuestas tendientes a abandonar total o parcialmenter .53
la nocin de bien-jurdico, los esfuerzos para dcterminar sus lmites
han aicanzado restrltados diferentes. A veces, se ha dcfinido dc ma-
ncra tan amplia que se ha llegado a vaciarlo de contenido. De cste
modo, se ha buscado comprender intereses o circunstancias mrry di-
fusas para-jtrstificar la represin de los corr]portamie ntos incriminados.
L,n scntido opuesto, se ha tratado de concretarlo a tal extrenro que
difcilmentc permitc justificar la proteccin pcnal de cierros inrere-
scs qLlc son realmente importantes para la vida conrunitaria. Etr rrna
perspectiva esttica, los bicnesjurdicos son considerados como inte-
reses reconocidos por la sociedad o por una parte dc ella o colno
condiciones esenciales en las que se concretan los eiemcntos pleli-
minares e indispensables para la existencia de la comunidaclrie. L,n
una perspectiva dinmica, por el contrario, se estima que la nocin
de bicn jurdico no debe ser de rerminada conside rando los intere-
ses, las situaciones de hecho, sino ms bien la funciin social que re-
prescntan. En otras palabras, slo cleben scr considerados bicnes.ju-
rdicos los intcreses idneos para alcanzar Lrn fin til para la socieclacl
o parr uno de sus sectoresT0. En esta pcrspectiva. se rer:haza iral'lar cle
intercses y sc preficre clefinir a los bie ncsjurdicos como i<s hcchos o
los pro-vectos favorables al individuo. a sr.l desarrollo, en cl marco de
un sistema social r' al frrr-iciolranticltto dc cste sistema;1.
A pesar cle todos c'sros csfiie r-zos. la nocin de bicr-r jurclico sigue .54
sic'ndo imprecisa r discrrticlr. Sin cnrblirso. har. que feconocer quc
no st: ha elaboraclo orro cliter-io ns eflcaz para ia claboraci<in dc
las lcves v su interpr-cracirin;-. Entlc las vcnt:rias qllc tienc puccien

(;8
Z,ur+ncl^*r,/Aurc;r.l/Sloru,n, p. 464; Pc>uq,rxo N.qr:,rRRErE, 2000. p. 603 ss.
69
Roxrx, 1974b, p. l2 s.
t'(l
Cf. Frirt.rc..r./Musco, p. 21.
7l
Roxlt, 1997, S 2 Na 9.
72
Rt:lot.pul, en Rt;nolpulT'Ilon;r..,./Serrsox,,5'h, vor-$ I N! 3 s.; cf.-|,rxons. 1{i91 9
1 3. ss.
$ 1 Noctores FUNI)AI'IL.\'IALL,S

scalarse73: facilita la dcterminacin dcl contcniclo real del tipo le-


gal mediante una interpretacin conforme a la situacin coltcreta;
permite que se armonice el sentido de las disposiciones pcnales con
los objetivos cambiantcs de la sociedad; irnpide que se reprima ba-
sndose en la violacin de un simple deber dc fidelidad o por la sola
actitud contraria al sistema social; hace posible comprobar por qu
cl legislador ha establecido una disposicin penal 1', llcgado el caso,
proponer su derogacin o reforma; ofrece una base para cstablecer
la legitimidad constitucional de la disposicin, en la mcdida en que
facilita controlar si existe un inters pblico (y aun priva,do) impor-
tante, si la reaccin es proporcional en relacin con esta importancia
y si no se afecta el nclco intangible de un derecho fundamental.
55 Las dificultades anteriormente mencionadas se deben al carcter nor-
mativo de la nocin, plres cl bien jurdico no puede ser concebido
como una cntidad precedentc a la legislacin y formando partc dc
los fenmenos naturales r,sociales. Su significado no puede ser en-
contrado en la constatacin de una realidad concreta, diferente de
las cosas materiale s, de los interescs, de las relacioncs y de los estados
de hecho conccrnientes a los comportamientos delictuososTa. El bien
jurdico requiere, respecto a estas realidades que son las cosas mate-
riales, los intereses, un juicio de valor preliminar por parte de quien
ejerce el poder punitivo. Este juicio dc valor permite individualizar
las entidades que sern calificadas como bienes-jurdicos. Estas puc-
dcn ser circunstancias y finalidades existcntes que son nccesarias pzrra
la comunidad, pero tambin debercs cle cumplir normas srrrgidas
dcl mismo ordenamiento jurdico. Tipificar ult conrportanticnro crl
una disposicin penal slo se justifica si est:t coucltrctr lcsiolta o pone
cn peligro un bien jurdico r', adems. si constituve una :rgr-esicin gra-
\'(' contra este riltimo;''.
56 En consecuencia, el bien jurdico no pr-rcde ser defiltido de manera
rgida. Por el contrario. hav qr.re trzrrar dc conocer los hechos y los
fines que deben ser protcgidos. Estos, as conto la manera de apre-

73 P.q,nool GrLrsrxo, p. 98.


7+ Scgrr.r Nrxo, 1974, p. 66 ss., la nocin cle bien jtrrdico priede ser consicleracl:r
trtl "trtniuo terico", el rnismo que no hace refercncia dircctr a un:r cntidird
observ:rble. Sor-r cle lr misnra ndolc los conceptos de torno, protn, calnpos
rnagnticos.
75 Cf.Srrr',{SrcHl:2, 1992,p.284ss.;N.{rnPrrrc;, 1998,p.93; Roxrx, l997,S2INa1.

26
II. Infraccin

ciar su importancia, son condicionados, en general, por los cambios


socialcs y, en particula por el marco constitucional cn el quc est
organizado y funcionzr cl sistema poltico yjurdico. Es a partir cle los
casos particulares que debc plantearsc Ia cuestin sobre el conteniclo
de los bienes jurdicos, su importancia y la necesidad de protcgcrlos
penalrncnte. Con esta finaliclad, hay que, primero, comprender cul
cs la circunstancia o finalidad (prcexistente o no) tomada cn crrenta
al elaborar la norma; segundo, determinar mediante la interpreta-
cin cl aspecto protegido por el tipo lcgal concernido; y, por ltimo,
prccisar los lmitcs objetivos de la tutcla pcnal recurricndo a critcrios
socialcs y criterios constitucionales. Dc esta manera, sc llega a fijar
qtr intcrs es efectir,a,v leetimamentc protcgido; es decir, clrl es cl
bien jurclico protcgido.
En esta perspcctiva, las normas cor-rstittrcionales y las declaraciones 57
de dcrcchos humanos constitu\.elt pulttos de refcrcncia esencialcs
para dcterminar qu biencs jurdicos mcrccen protcccin penal. De
esta manera, se pueden percibir los bienes-jurdicos (individuales v
colectir,'os) como r,alores, expresa o implcitalnente rcconocidos por
las reglas y principios constitucionalcs, que son nccesarios para ga-
rantizar la realizacin de los fines dcl sistema social y el normal fun-
cionamiento de ste76. Estos valores se concrctan en los denomina-
dos objetos del delito (por ejemplo, personas, cosas, relaciones). Sin
embareo, hay quc reconocer quc el nlarco constitucional nt sir.nrpre
cs satisfactorio en la mcdida en que los intercses mencionados pue-
den ser tan amplios que resultan inapropiados par"a individualizar cl
bienjurdico que debe ser protegido penalmcr-rte, porque no conrie-
nc todos los interescs socialurerrtc importantes v porque pucde per-
der actualidad cn relacin con los cunbios dc la sociedacl.
Si la iclca dc 1a proteccin cle }icnes jurclicos constituye el funda- 58
merito prir-rcipal cie la c,rnccpcirln libeial del derecho penal, es inclis-
pcnsablc. sin cnrbargo. tenerr cn cucnta el comportamiento quc daa
o pone en pcliero dichos biencsjurclicos. Esto sc debe a que eljuicio
de r'rlor, l-ncdiantc el cual se rcconoce a ciertas cosas o intercses la
condicin de bienjurdico, tambin se rcficre neccsariamente al com-
portarnicnto dcl autor. Por su manera dc actua ste manifiesta una

7'i Ft,rso,rc..r/Nf rrsc;ct, p


Na 2 ss.

27
$ I Noc;roNus I--uNi)A\.iLN'D\Lrrs

' voluntad contraria al respcto de los bienes jurdicos y, por tanto, un


desprecio por ciertos valores sociales. Viola, as. su deber de actuar
conforme al orden jurdico.
,59 Violacin de un bien jurdico e incurnplimiento del deber de com-
portarse con arreglo al ordenjurdico se condicionan recprocamen-
te. Todo acto incriminado se caracteriza tanto prtr el resultado perju-
dicial o peligroso, como por la manera dc obrar del agente. No obs-
tante, resulta equivocado y excesivo pensar que el derecho penal sir-
\e, enprimer lugar, para formar v orientar la conciencia de los indivi-
duos mediante la represin de los actos cuya realizacin no compor-
tara ningn dao o amenaza a algrn bien jurdico77.

3. Infraccin penal y moral


60 El hecho de admitir que la determinacin de la intervencin del de-
recho penal est en funcin de la necesidad de proteger los bienes
jurdicos ms importantes v contra los ataqucs ms graves, no signifi-
ca sostener, como ya lo hemos visto respccto a la misma nocin de
bien jurdico, que deba separarse de modo radical el derecho penal
de la moral. Todo lo contrario, hay que reconocer, como punto de
partida, que desde sus orgenes, el derecho penal -y en buena cuenta
el derecho en general- est estrechamente nculado a la moral. Corno
formas sociales dirigidas a controlar y orientar los comportamientos
de las personas, comparten en gran parte las mismas fuentes, por
ejemplo, los usos, las costtimbrcs, ios tabcs religiosos. De modo que
el ncleo original de los actos que constituven cl catlogo dc accio-
nes reprimidas penalmente est formado por contportarnientos que
violan de manera gra\:e la moral: holnicidio, r'iolacin. lesiones cor-
porales. robo, etc.
6l Durante siglos, debido a la infltrencia de la Iglesia catlica en ia socie-
dad, la moral cristiana preclomin7s. hasta tal punto, que pecado v
delito se confundan. La toma en consideracin clel criterio de la
violacin de bienesjurdicos constituv una reaccin contra esa con-
cepcin y es el resultado de un largo proceso de laicizacin7e ctrel

77 C--f. \4'Er-zu,r., 1967, p. ,1; WrrnrnxBERGER. 1959, p. 47 ss.


78 Dn.n:n, p. 185.
'-e N{nrxLi<:crlDor.r;lxl, p. 430.

28
IL lnfraccin

derecho perral. ste r-to ticnc por objetivo hacer prevalecer una con-
cepcin lnoral dcterminrda, ni de obligar zr las personas a actuar con-
forme :r sus propias convicciones morales.
En trna sociedad pluralista como las sociedades actuales, el recurso al 62
derecho pcnal para irt-rporlcr trlra conccpcilr nroral particuiar con-
drrce nccesariamcnte a la impl:rntrcin cle rrn reirncn tirnico res-
llccto a las rlrinor"as 1,, pol riltinlo, a tr.clts los irrclivicluts. Esto dt:bido
a quc la moral, si bierr "cornprendc algttnos principios pernranentes
que condenan, con rigor, ciertos cgostnos, al mismo tiernpo que reco-
miencia ciertos altruisuros"s(). sc relrcionit sobre todo con el fuero in-
ten-)o l', cl-r consecrrcncia, no puedc scr rcgida por tln sistermajltrclico.
Adems, el llstado ni tiene eI dcber ni la competencia de impulsar los 63
cir-rdadanos a la perfeccin y, sobre toclo, tartlpoco tiene la conipe-
tcncia de scrvirsc para cstos cf-cctos dcl dcrccho pcnalsl. A este res-
pccto, sc puede afirnrar quc la intervcncitr del dct'ectto penal en
ciertos asuntos significativos talcs coltlo la pomografr, la homclse-
xualidad, la prostitucin, cl consulno de drogas o de alcohol, attn el
empleo de rnedios anticorrccptivos, se inspira mtrchas veces en una
conccpcin patern:ilista exccsiva y ctsi sicmpre injustificada.
Esta complc-ja relacin entre cl dcrccho penal y la nroral se rt:vela en 64
cl derccho positivo. Todos los actos inmclrales no cstn reprimicios
pcnalmente. Muchos comporturnierrtos son, por cl contrario, sancio-
n:tdos como infracciones pcnules'J pesaf clc quc pucclcn scr conside-
raclos moralmente neutros (por ejcnrplo, las inlracciones reprimidas
mccliantc clisposicic.rucs pc:n:rlcs rclativas a la cit'culacirtr en las vas
prblicas. a la constnrccin). l,os clominios dcl derecho penal y de la
moral no pucden ser rcprescntados corno dos crculos concntricos,
sino nrs bien coll-ro crctrlos sccantes, cuva zona comn puedc ser
considcrada como ci nticlco cle los actos incriminados, "reglas que
acurnulan la calidad jtrrdlca v cl carctcr moral"82.
Si cicrtos actos inmorales son efcctivamente consiclerados como in- 65
no se debe a str carcter inmoral, sino ms bien a su
frrccior-rcs, esto

8" Dt l'As\t lt.R. \" 3ir0.


81 Hnnu,, p. .10.
82 l)rr P,rsquruR, N! 3'19. Esta afirrnaci<in rlebe ser latizrcla para no rlar a entendcr
ctte erl <lerec:h< I'la moral son iclr-rticrs en l:rs p:rrtes qlre sc superpollcn.

29
$ I Nor:toxl.s FLiNI)A\rIIN'r,\Lt-s

efecto nesativo sobre los bienes jurdicos dc terceros. Sin embargo,


arrrr cuando sc rccono zcala primaca del criterio de la violacin o de
la pr.rcsta en pclig;ro de los bienesjurdicos cn tanto quc criterio dcci-
sir,o para incriminat- un contPortamiento, esto no significa forzosa-
mente quc el derecho penal sca rnoralmellte ncutro, ptlcs un dere-
cho pcnal que no correspondiera, cn gencr:rl, cou la moral segttida,
cn una poca determinad:'r, por la mzr,vora dc los individuos estara
condcnado al fracaso. La sola amenaza penal no es suficiente para
preservar un sistcma-jurdico. Es ttccesario qr.re cada persona sea pcr-
sr.radida de la lcgitimidad moral de las nornlas y de los individuos que
las aplican83, sin que cl carctcr impcrativo clcl der"echo sea netltrali-
zado por cl cuestiot-tamiento de sus mandatos sobre la base de crite-
rios morales personalessa.
66 En lr rcalidad, las personas tiencn cl sentimiento dc que el dcrccho,
por lo tanto tambin cl derecho penal, debe scr obedecido porquc
corrcsponde a ciertos t'alores gcneralmcnte scguidos. En su aplica-
cin8:', tambin descrnpetian urt papcl sigt-rificativo, como por cjcm-
plo en la dctcrrninaciu dcl se ntido de las disposiciones jurdicas
mcdiante la intcrpretacir-r (proceso lgico y axiolgico). En esta Pers-
pectiva, hav que recordar quc cl derecho asegura, aunque dc manera
inrpcrf-ecta, r'alorcs rnorales como lajusticia, la libertad y la igualdads6.
(-l E,n lalabor legislativa, la rclacin entre derecho pcnal y la mor:rl se
manifiesta de manera variada e intcnsa. Las discusiones sobre la opor-
tunidad o la necesidad de criminalizar o no un comPortamiellto de-
terminado ticncn siempre un aspccto moral marcaclo. Como e.jen-r-
plos basta rccordar los casos clel aborto, el adultel'io, la pornografa,
el medio ambiente. En ciertas ocasiones, la n'roral sociai ticnc utr rlan-
ce respecto a las disposiciones r,iscntcs -as ha succdido por cjcnrplo
en el mbito de la scxualidad. Ocasiones e tt las qtre el le gislaclor sc vc
obligado a seguir la cvolucin clc los criter-ios mcirales couveuciona-
les. Pero la intcraccin sc cla tanlbir-r e u sentido iuvcrso. \f ediantc el
derecho penal, el Estado refttcrza lzr moral v las costrtmbres hasta

83
Nlxo, 1989, p. 100. Scgrir.r ILrssr-rtr:n, 1990b, vor $ I Ne 25, "la viger-rcia de los
vlores tico-sociales es la condicir-r de factibilidad pirra la protcccin de los bie-
nes.jurdicos". (lf. N,f nlxt.rt;cl /DoLclx t, p. 't22 s.
3-1
Kuttt.x, 198ir, p. 189.
8l'
A-rtx2.t,2001, p. 1i2 s.
sri
Alnxz.q,2001, p.91.

30
II. Infraccin

inculcar a los individlros una jerarqua dc valorcs particulares; ade-


ms, una norma penal puede, a veces, ser una de las causas de modi-
flcacin o desuso dc un n'rodclo moral o dc una tradicin87. Por cjem-
plo, ltr reprcsin de los malos tratos farniliares implica, cn socicdades
rnachistas como la nuestra, frvorecer la clif'usiirn de criterios morales
que contradiccn pautas culturales tradicionales. En este sentido, se
puede l-rablar de una funcin dc orientacin moral o cultural del
derecho pcnai88.
Es cvidente qrrc las rclaciones cntre el derecho penal y la moral son 68
ms cxtensas -v cornplcjas qtre las que venimos de exponer. En rcali-
dtd, nrrestr'rs rcflcxiones sr han lirlitado, sobrc todo, al aspecto rela-
cionado con la incriminacin cle contportamientos. As, no hemos
abordaclo, porqlle sobrepasaramos los a.lcances de cste libro, cn efec-
to, la.jtrstificacin del de rccho penal, qlle cs objcto de un extenso
dcbate. Sin cmbargo, no estzi dems recordar que lajustificacin del
dcrccho penal hzr experinrentado una profunda cvoltrcin debido,
dc rnanera fundamentzrl, a lzr importancia alcanzada por el reconoci-
rniento de los dcrcchos hrrmanos (derechos morales). Estos derechos,
rclacionados en su inicio con el clerccho natural, se han transformado
en derechos fundamentales como consccuencia dc su inscrcin en el
dcrecho positivo, en particular en la Constitucin. Ahora bien, en
todo Estado dc derecho, el rccurso al derecho pcnal dcbe estar estre-
chamcntc vinculado al respeto de los dcrcchos fundamentalcs.
Las relacioncs entre el dcrecho penal y la moral no son descritas de 69
rnancra suficicnte ni cuando se habla de clerecho penal en tanto qllc
ethisches mini'mun\'J, ni cuando se invoca su ncutralidad moral. Por su
sncsis comrn v su papcl social se rnejzrnte, cl derecho penal y la moral
se entrelazan ntimamentc y se complementan de manera recproca.
(lorno va lo hemos clestacado, la fucrza v la cstabilidad del clerecho
en qcneral r-del derccho penal cn particlllar dependcn, al menos en
pirte. cle su arntona con los prit'rcipios morales fundamentalest)O.
un ltirno aspccto quc rnerecc ser destacado, en consideracin a 70
nuestra peculiar realidad, es el rcferente a la invocacin, rclativamente

87 l{nr, p. 213.
83 N,f,\Rl^-r,(:cr/Dolr:rNt,
p. 423 s.
8!)
Jrlr-r^..r:x., p. 45.
!)0 Ilrnr, p.241; N{'rnlrurrc;<;1.,/l)or.crrNr,
p. 424.

3l
o8 I Nocrto: l,s F'L'N'- r)..\\r Esf,\L!.s

frecucnte, dc la supuesta tarea del Estado de rnoraiizar al pas o la


sociedad. As, por ejemplo. recordernos que en cl art. 2, inc. d, ab
initio, dt:l Estatuto del Gobierno Revolucionario (DL Nr' 17063), se
dispona corno objetivo "rnoralizar al pas cn todo los campos de la
activiclad nrcional". El prcsupucsto clc esta disposicin f-uc la convic-
cin cicl Clobiernci Rcr,olucionario, en cl mornel-ito cle tornar el po-
clcl'. cle cue cl pas sc dcbata cn ur)2r "crisis en lo poltico, cconmico
v ntoral", -v que cra ncccsaricl cl "restablccimicnto dc los valorcs rnc-
ralcs", que aseguraran a la Patria la consecucin de sus superiores
clestinos!)]. I-o que l1o es monopolio de gobiernos dictatoriales. As,
estc rnismo criterio fue sosteniclo por los dirigentes de los gobicrnos
ct-r'lstitucionaies qtie sucedicron al gobierno militare:.
71 Este clbjetivo de moralizar-el pas ha sido invocado en los
considerandos dc difcrcntes lcr-cs o dccretos leyes. As como en las
justilicaciones clc los provectos de levcs prcsentados por parlamenta-
rios v p:rrtidos polticos rcrspccto. por c'jen-rplo, a la corrupcin, la
evasin tributari:r, la idnltcracin, zrc:rparanriento y especulacin de
mcrcaderas. la sexuriidacl.
12 A pes:rr de csta rnarcada tcndericia a pretcnderjustificar la dacin de
lcvcs pcnzrles con la finalidad dc "moraliz2\r", no es claro qu es lo
que sc cntiende meciiante esta cxpresin. Se puede tomar en cl scn-
tickr dc losrar que los inclividuos nr incurran cn la comisirr dc in-
fi'accior-rcs. Lo quc viene a ser ulta lormulacin negativa del objetivo
primario clel ordcnamie ntojurdico, consistente en hacer que las per-
sonas sc colnportcn de una manera determinadzr. En todo caso, debe
evittlsc comprcnclcrla cn el se ntido de qtrc cl L,staclo cs el productor
dc nornras tnorales o que srt ftrncirin sca la dc imponer. colctivarncnte.
comportamicntos acorcles a dichas nornlls. L,s decir, ir-nponcr trna
moral ilnica. Lo clrre s pare cc cvidel'ite es que sc considera. de mane-
ra equivocacla, la imposicin de per-ias sevcras conlo el medio idneo
para alcanz.ar la ntor-aiizacin clel pas. Estct octrrra, expresamcnte,
en cl riltimo consicleranclo del DL N'g 17106. ctrando acl letera se de-
ca: "quc sin una adecuada sancin de los deliros que se conletan en

9l \{:rnillesto clcl (lobiento Ret'ohrcionar-io del 3 cle r-rctubre cle 1968, en Pene.e, p.
6()0 s
!,?
Larsa sera la lista \', como ejernplo, basta citar-cl rncnsaje clel Presider-rte Alatr
(ialca, del ?8 de jrrlio cle l98ir.

32
II. Infraccrn

el ejercicio dcl cargo, no es posiblc moraiiz:rr ii adnrinistraci<in pr,r-


blica". Dc esta manera sc olr,idabr que la experiencia mucstra que las
le-ves penales te ndientes a imponer a los individuos un alto nivel moral
son rns clarlinas quc bcneficiclsasl):].

4. Desvalor de la accin y desvalor del resultado


Sostener que slo los atentados contrzr los bienes jrirdicos dcbcn ser l3
reprimidos penalmente, no implica que toda accin de estc tipo del:a
ser incriminada. Un elemento indispcnsable es la ndole dc la accin
dirigida contra los bienesjurdicos, en la quejuega un papel descollantc
ei aspecto subjetivo (intcncirin, nlotivoli, ctc.). Respecto a lo ltirno, se
dcbc matizar el criterio que rfirm:r quc el derecho penai se ocupa del
aspecto extcrno del comportanliento, rnientras que el aspecto subjetir.'o
r:s objeto dc lr rnorai. La evclucin del cierecho penal rnucstra lrna tcrr-
clencia constallte hacia la sribjetirizacin, cn la meciicla en que tiene
cada vez m.s en cuenta los factores intemos cle la accin delictuosa{}4.

L,n cuanto a lo que cletcrmina el carcter delicttroso de una accin, 7.1

dos criterios se oponen clzrramente. Uno afirma que es el hecho de


constituir un atentado contra un bien jurdico ("desvalor del resulta-
do"); el otro sostiene que ia inlraccin se caractcriza por la desleal-
tad del individtro a los valorcs tico-sociales ("clesr,alor del :icto").
Los defensoreser' del primer criterio maniliestan que la tarca clel de- 75
recho pcnal es la protcccin dc los bienes vitales para Ia vida colntrni-
taria. Por su parte, los sostenecloresl){i clel criterio clcl "cicsr.aior de la
accin" expresan que dicha ftrncin cs "zrscgurar la r.igencia inque-
brantable" dc los valores tico-socialcs. nico medio para alcanzar
ur-ra proteccin perclr-rrable der 1os bicncs jrrrclicos.

Descle l-]ue stra pcrspcctiva, ningrrno cle 1os dos Snrpos sostiene la opi- 16
nin correcta. \os parece m1s convenicnte accptar qrrc la ar:cin
delictlrosa no pue clc se r concebida sin tener clr crucl-Ita tant-o el desvaior
dcl resultado. conro ei desr':rlor dc li accin. Stratcnr,verth()7 sosticnc

ell BAu\{A^'^-/\4l:sta,/N,hscH, 3 No 4 s.
$
!)a N[qxNrrulrr, f'. l, p. 59.
9i' B,\t,\f.\^-,.'-,/Wssl:n,/Mrrsr;H, 3 Na l0 ss.;\\rt'rtt,iur-nc;un, 1965,
$ r.99. 102 ss.
e6 ut:,r-zul-, 1967, p. 4.
e7 lg6:i, p. 2.13.

-1 -1
$ I NortroNts FU\t)\\rr..NT,\LL,s

con razn que "la olacin del bien jurdico en s, indepencliente de la


accin qr.re la produce, se prcsentzr como un fantasma, corno un pro-
ducto de la dogmtica, al cual no corrcspondc realidad alguna,'.
71 La tarca del derccho penal, lo volvcmos a reiterar, es bastantc com-
plcja y no pucde ser descrita de manera unilateral. Es dccir, clestacan-
do tan slo uno de sus aspectos y negando o desvalorizand,o los otrost)8.

III. Sancin
t8 La sancin penal, consccuencia cle la infraccin, irnplica la restric-
cin o la privacin de derechos fr-rnclanrcntalcs. ctrando sc busca es-
tableccr los fines de la pena (la rns inrportantc de las sanci()ncs pe-
nales) y, de csta manera, justificar rrn sistcma rcpresivo, se plantcan,
en buena cuenta, las cuestior-rcs del sentido 1, de la finaliclad del dcrc-
cho pcnal!)!). De modo rnuv esqr.rcmtico, se puede clecir que el anli-
sis sc ha orientado en dos dir-ccciones opucstas, mrrcadas por las con-
ccpciones filosficas l'sociolgicas clc strs clcfensores. por un lado, el
clcrecho penal es pcrcibido con'ro la cxpresin dc un principio sllpe-
rior de justicia 1', por otro, es considerado como un simple medio al
servicio del principio de la utilidad.
19 De acuerdo con la primera conccpciirn, las denominaclas tcoras ab-
solutas de la pcna consideran qllc se castigl para haccr.justicia; mien-
tras que conforme a la segunda, las llamadas tcoras relativas de lr
pena, que se castiga para lograr un fin. Entre ambos qrupos, sc sitan
las denominad:rs tcoras rclatir,as o mixtas, mecliantc las qrre se irrre n-
tan conciliar los impcrativos dc la-justicia r,de la plercncin. L,sra
distincin tradicional reposa en realiciacl sclbrc rrni confirsin res-
pecto a difercntes categoras de pr-cgturtas a l:rs qire sc trata cic res-
ponder mediantc las tcoras sobrc la pe na.

l. Teoras absolutas
80 Lrstcoras absolutas (ab.solute Straftheorieil), niegan que la pena cum-
pla con alguna funcin uriliraria cspecfica. su inrposiciirn slo busca

:r3 \'l.rumcll/Ztrr, $ l9
!)!) Pruloo SlLnennl,.tt;,t,
Na 5;JuscHucx/Wclcuxo, g I lll 1 s.
1993, p. 3 ss.

34
III. Sancin

quc el rcsponslble del acto prohibiclo cxpe su falta. De modo quc el


dao que implica la pena constituya la retribucin del dao produci-
do por el delincuentc. As, cl mal cometido mediante la infraccin
dcbc scr, en cierto modo, redimido. De esta manera, el castigo del
rcsponsable cs indispensable para satisfacer el sentimie nto de justi-
cia. El L,stado, encargado de concretar la-justicia, debe recompensar
el bien v castigar el mal (punitur quia peccatum cst). La pena es conce-
bida, rs, como un fin en s mismr.
La influencia dc la concepcin absoluta de la pena se debi, en gran 8l
parte, a su slido fundameuto fllosfico. Este fire establecido, en par-
ticular, por Kantr0t)y Hegel. Scgn cl primero, castigar al culpable es
rrna cxigencia esencial de la rnoral. uu "inpcratiro categrico" que
no debe ser mancillado por ninsn r-rtilitarisnro. Para Hegell0l, la
restauracin del derecho obj etir.o violado volttntariamcnte requiere
la anulaciirn de la voluntad del delincucnte mcdiante la violencia de
la pena. As, la r-rcgacin (expresada mediante la pena) de la nega-
cin del derecho (mediante la comisin del delito) permite restable-
cer el derecho. Si Kant invoca la Ley del Talin, Hcgcl prcficrc refe-
rirsc a la equivalencia entre la gravedad del delito y la severidad de la
pena. Sin embargo, ambos coincidcn en negar a la pena otro fin que
el de la retribucin.
En cste scntido, el derecho pcnal ,v la pcna, su principal rccurso, son 82
conccbidos como instrumentos al servicio cle la justicia. El aspecto
positivo de esta concepcin es que da trna importancia fi.rndamental
a la persona, en la medida en que exige que el delincuente, por el
simple hecho de ser una persona, no deba ser utilizado conlo un
mcdio al servicio dc la socicdad. Esta idca se conscr\a airn en el dere-
cho penal modcrno, cuando se admite qtre la pena no debc sobrcpa-
sar los lmites dc la culpabilidadr02.
Silr cnrbargo, esta idea no puede ser aceptada en considcracin a 83
qr.rer cl Estrdo, como socicdad polticamcnte organizada, no tienc
conro hurcin la realizacin de la idea de justicia absolutalr'3. As mis-
mo. hav que clestacar quc el carcter metafsico dc los fundamentos

r00 Cf. Kr^-r, (irrndlegtng zul Nletaphlsih dn Sitten,7797.


r()r C'f. I Incr.t-, (httndlin,ien da' Pltito.soph,ie tlc.s llcchts, \821 .
l0? Roxr.-, 1974b, p. 282; Flrsstun, 1990b, vor I Na 413.
$
1o:r Roxrx, 1997, 3, Nq 8.
S

35
$ I NoctoNrrs ruNr)A\,rEN'tALL.s

.de esta teora es discutible; por ejemplo, la negacin del mal, produ-
cido por el delito, mediante la imposicin de un mal al responsable
constituve una ficcin, puesto que. en realidad, los efectos negativos
se acumulan, en irigar de que el segundo haga desaparecer el prime-
ro. Adems, admitir como verdad absoluta que la idea de la justicia
exige que se castigue al culpable, implica no slo que no hay pena sin
culpabilidad, sino tambin que rampoco cxisra culpabilidad sin pena.

2. Teoras relativas
84 Las teoras relativas de la pena (relatiue strarftheorien), como las absolu-
tas, no constituven un todo homogneo. Coinciden en el hecho de
atribuir a la pena una utilidad social, as como enjustificarla por su
finalidad preventival0a. De esta forma, se alejan de manera radical de
la perspectiva retributiva de la pena. Al contrario, le atribuyen como
funcin principal la de evitar la comisin de delitos, en la mcdida cn
que le reconocen un efecto disuasivo tanto respecto a terceros (pre-
vencin general), como al propio delincuente, evitando que reinc!
da (prevencin espe cial). Los grmenes de la teora de la prevencin
se encuentran erl numerosas corrientes de pensamiento y en pocas
diferentes. Protsoras y Platn, as como Grocio, Hobbes, Beccaria y
muchos otros han insistido sobre la utilidad de la pena.
85 La prevencin general ha sido comprendida en dos sentidos. En senti-
do negativo (negatiue Generalprii,uentiort), se afirrna que Ia pena, previs-
ta el la le tiene por objetivo intimidar (Altscltreckttn{') a las pcrso-
trurl011. Ferrerbach hablaba a cste rcspecto de "coaccin psicoigica"
(p.slchoktgischm 7,wang), tendienrc a inrpedir que los delincuentes en po-
tencia pasen a ejccr.rtar el actol')'. En sentido positr'o (positit,e
Gennalprtiuention), sc sostiene que la amenaza penal est destinada a re-
forzar el respeto de las personas a las normas penales, er-r particular, y
al ordenjurdico, en genemll'7. Ei Estado uata. as, cle nrantener la nor-
ma como el modelo que hace posible l'orienta la inter-accin sociallO8.

lo4 Roxr^-, 1997, 3 Ne 6 s.


S
r05 Roxrn, 1997, 3 Nq 25 ss.; Srr.nrtxn'tnrH,
S 1996, g 2 N! 21 ss
lorr 6. Frur:,naecH, 13.
$
10? Struq.ruxr'r'u,nrir, 1996,
$ 2 No 23 s.
roB
lexoos, 1991, I/i2.

36
III. Sancin

Las toras de prevencin general, como las teoras absolutas, parten 86


del postulado del libre arbitrio, segn el cual el hombre cs un ser
capaz de determinarse por s mismo, susceptible de responder por
slrs actos y de considerar las consecuencias de la comisin de una
infraccin. Por esto, segn las tcoras relativas, la ame naza penal pue-
dc influir en la manera de comportarsc de lrs personas.
Si bien es cicrto quc la alllci'iaza penal inilrrye sobre ias personas. la 87
sola prcvcncin general, sin embargo, no basta parajustificar la pena.
Ptres, si eso fucra as, la ejecucin de las penas debera ser pblica y
ejemplar para que la amenaza produzca el efecto esperado. Situa-
cin que engendrara cxcesos y estara acompaada de un cfeco
negativo sobre la persona de los individuos condenados. LIn efecto
pcr\erso es qLle la confianza excesiva en el efecto disuasivo de la pena
conducira a la rsravacin abusiva de la misma. Las infracciones ms
cornllnes, que son con lre cuencia las me nos graves, deberan ser san-
cionadas con severidad para lograr intin'ridar realmente a los delin-
cuentes potenciales o reforzar el orden jurdico.
A diferencia de las concepciones de la prevencin general, la escuela 88
positii'ista italiana, en el origcn dei dcsarrollo moderno de las ideas
de la prevencin social (Spezia,Ipriiuentiott), percibi al criminal como
un "ser anormal rgidamente condicionado por los factores biolgi-
cos, psquicos o sociales". Sus partidarios rechazaron la nocin de
culpabilidad y basaron la responsabilidad del criminal cn cl simple
hecho de r,ivir en sociedad. Los positivistas italianos de frnes del siglo
XIX llcgaron hasta proponcr quc sc rccmplazara la pcna por un con-
junto de medidas de seguridad destinadas a proteger la sociedad con-
tra la "peligrosidad" (pericolositri) del delincuente, n-rediante su neu-
tralizacin o su curacin. Segrn la idea de prevencin especial, la
perra slo se justifica en una perspectiva utiiitaria: punitur ne peccetur.
Mcdiante la pena, se busca resocializar, rcedtrcar a los cc,ndenados y
as evitar la reincidencia. Si los criterios extremos de los positivistas
itriianos no han sido integrados dcl todo a la legislacin, ni alcanza-
do a ser doctrina mayoritalia, en canbio s han marcado la evolucin
de las leyes y de las ideas penales.
Inspirndose cn la concepcin positivista italiana, Franr, von Liszt, 89
trno de los firndadores de la LInin Internacional de Derecho Penal,
clabor una tcora muv infllryente hasta ahora. En su opinin, la pena
justa cs slo aquella cuyos lmirers son fijados por su llnalid;rd
(Zueckslrrtfe), quc no puccle scr dctcrminada en funcin del delito en

3',7
$ I Norrroxr.s FUNI)-{uirNTAI-r:s

tahto quc entidadjurdica, sino en relacin con la persona que lo ha


cometido. En consecuencia, hav quc prever sanciones apropiadas para
las diversas clases de delincuentcs. Los delincuentes ocasionalcs de-
ben scr intimidados, los delincuentes propensos a reiterar deben ser
corregidos y los delincuentes incorregibles deben ser neutralizados.
La nocin de Ztueckslrafe tuvo una cierta resonancia, sin embargo, los
criterios biolgicos y antropolgicos que estaban en la basc dc la cla-
sificacin de von Liszt cayeron rpidamente cn dcsuso, siendo susti-
tuidos por criterios socio-pedaegicos, conforme a los cuales el objc-
tivo comirn de la pena era la resocializacin de los delincuentes.
90 Frente a las tcoras absolutas dc la pena, los criterios de prevencin
especial tiene n la ve ntaja de adccuarse mejor a los objetivos del dere-
cho penal, los cuales se centran en la proteccin de las pe rsonas y de
la sociedad. Sin embargo, prcsentan el grave inconveniente de no pro-
poncr una base adeclrada para delirnitar la severidad de la pena. Esta
depenclera dc la condicin pcrsonal del dclincuente y no de la grave-
dad del delito. Arn ms, no pcrmiten justificar la punicin del delir-r-
clrcntc que no requiere ser resocializado. En cl fondo, la objecin ms
scria consiste en quc cl Estado no est legitimado para, mediantc la
fuerza, educar a las personas pretextando que han delinquido.

3. Teoras mixtas
9r Los diferentes planteamientos que tratan de conciliar los distintos
objetivos atribuidos a la pena pueden ser agruprdos, .grosso modo, en
dos tendencias. La primera, ticne como base considerar la retribrr-
cin como objetil'o primario de ia punicin, sin descarr:rr sus cfecros
de plcvencin gcnerai v especial. -\s. cl factor de expiacir-r predo-
urina \, r-ro debera scr rfcctado por ia conse cucin de alguno de los
otros fines de la pena. La segtutda, partiendo de la r-regacin de la
retribucin como fin de la pena. sostiene que slo el fin preventivo
es conforme a la fr.rncin del dcrecho penal de proteger las personas
y la sociedad. De modo que afirma la posibilidad de rener en cuenta,
en el mismo nil'el, tanto los objetivos de prevencin general como
los de prevencin especial. En caso de conflicto, debido a que para
lograrlos se rcqueriran penas de diferente gravedad, se dcbe dar la
prioridad a la prevencin especial.
92 Los defensores de los criterios mixtos parten dc la idea correcta de
que cl fin de Ia pena no pucde serjustificado, ni explicado de mane-

38
III. Sancin

ra rurilateral. l,a ndole complcja de la actividad punitiva slo pucde


ser comprcndida de mancra plena recurriendo a los diversos criterios
expuestos. Sus mrltiples cfcctos deben scr considerados en los divcr-
sos contextos en quc cs empleada. Con este objeto, sc deben flexibilizar
las concepciones idcolgicas de las que se parte para poder concebir la
pcna de manera que st: puecla convertir etl un medio adecuado para
optimizar la protcccion dc las pe rson:rs y de la sociedad.
Si se observa cmo la cucstirin cle los fines de la pcna ha sido plantea- 93
da, sc puede sostener quc tanto las teoras absolutas como las teoras
relativas respondcn, en rcalidad, a prcguntas diferentes. Cuando se
allrrna que se castiga para cvitar los dclitos y proteger as los bienes
-jurdicos, se responde a la preeturta ",.cul es el fin de la pena?"; mien-
tras que cuando sc dice quc se sanciona porque el delincuente es
culpable, se contcsta a la pregurlta "lcnto se justifica jurdica y mo-
rrlmcnte la pcna?". En efccto, la prir-rcipal preocupacin de los parti-
darios cle la cor-lccpcir-r absoluta concierne al problema filosfico y
nrorrl del derecho del Estado a castigar los inclividuos. Un rezago
positivo de esta idca se encllcntra, en las legislaciones modernas, cuan-
do consagran el principio "no hay pena sin culpabilidad". La actitud
de los partidarios dc la teora rclativa es de orden ms pragrntico,
tanto en lo quc conciernc a los lmites del poder punitivo dcl Estado
como en el tratamicnto del delincuente: lPor qu, concretamente, el
L,stado debc castigar?
Lcjos de debates apasionados en los que se oponen de mancra radi- 94
cal los criterios sostenidos por los partidarios de las teoras absolutas
y de las teoras relativas, convicne subrayar que los partidarios de la
prevencin no han dcjado de interrogarse sobre lajustificacin de la
pena, as como los partidarios de la retribucin no han rechazado,
siempre v dc modo sistemtico, que la pena podra tener otro objeti-
vo. l,a solucin no consistc, pues. en tomar partido por una Lr otra
tcor:r. Para responder a la pregunta sobre el porqu y el cmo de la
reaccin social antc el crimen es indispensable recurrir a las diversas
concepciones. Esto es lo que preconizan los partidarios de la teora
unitaria o de la teora mixta (Vereinigungsthorien) que intentan as re-
solver el estancamiento en el cual este debate se encuentra. La pena,
retributiva en el sentido de constituir la privacin o restriccin de
derechos, debe ser destinada a lograr los fines dc intimidacin,
resocializacin, enmienda y reintesracin del delincuente a la socie-
dad. Pero, como la represin y prevencin no son siempre compati-

39
$ I Nocroxrs FUNI).\\{rrNT.\LL.s

bies, resulta que la pena conforme a la responsabilidad del dclin-


cucnte no cs siempre la adectrada para cumplir los fincs de preven-
cin cspecial y la que pcrmitira alcanzar mejor este objetivo no es de
lrlancra nccesaria la que corrcsponda a la rcsponsabilidad del agen-
te . tlna poltica criminal efi.caz. exigc, por tanto, ttn notable se ntido
de plrrclcncia v prorcx-cionalidacl en cl cmplco clc l';r pena.
9-5 Lln cste contcxto, haY que apr e:ciar la inte resante propucstr de Roxin,
quien propone una explicrcirn global y dialctica de la concepcin
unitaria de la pena. Por urta p:rrte, rechaza la idea de la retritntcitt o
de la ver-rganza y, por otra, re conoce los objetivos de la pena en la
perspcctiva cle la prevencin gencral 1' de la especial (Prtiuentiue
Ibeinigung.sthorie). Dc csta rlanera, distinue tres niveles: la pena pre-
vist;r por la lo' (instancia lesislativa) que tiene por objetivo Ia preven-
cin gcneral;la imposicin de la pena (mometrtojudicial) que supone
la culpabiliclacl del proccsaclo, la nrisnta que linrita los objetivos de pre-
vcircir-l general o especial; v la ejccucin efectiva de la pena (nivel
adnrinistrativo) que es la ocasin para trultar dc realizar los objetivos de
prevcncin espe cial. As, lr prevencin gcneral v la cspecial se encuen-
tran de una m:lnera proporcioilal cn cada etapa de la reaccin penal.
Su unidad no se obticne, por lo tanto. nrediaute trtta simple adicin,
sino ms bien por la birsqucda de un equilibrio respecto a la funcin
que dcbe curnplir lr rerccin penal en sus dife rentcs etapaslo!).
96 De n.lanerr clefcctuosa, el lcgislador ha serlado, en el art. IX del
'ftulo Prelimirlar del CP, quc la pcna "tiene fr.lncin preventivr, pro-
tectora 1, r'csocinlizrdora". Por la redaccin, cl empleo clcl singrrlar al
refL'rirse a la lirncin -v dc la con-jr:ncirin actunulativa, parecer;i qtte
se prcconizara lu ndolc rrnitaria cle la pcna. I)e nroclo que pirece
concelrirse la pena como lrn nrcclio que cicbe estar dcstinaclcl. al nris-
tno tiernpo, a pr-crenir, protcgel- r resc.'cirlizar. Erpresioncs qtre de-
bcn ser conrprendidas tcnicndo cn cLlelrta 1o dispr-resto en cl art, I
dcl misnro Ttulo Prelinrinar-. Es dcr,ir, pr-evenir lr comisin de delitos
y faltas; protegcr la pclsona hunrrna r'' la sociedad; I, por ltimo,
resocializar al dclincucnte. L,ll e I Anteproyecto de reforlna de 2004110,
sc dice de modo m:is sinrple, pcr-o semejante, que la "lzr pena tiene
lirncin preventiva y' orientacitin rcsocializadora". Manifestndose al

lri!) RoxrN, 1997, ir3: cf. Nolr-, 1962, p. 25 ss.; Srmrt:N\\'t RTH, 1996, 2 Nu ?7 ss.
S 3 ir-u os
llr) 1t', I, p.29,45

-10
III. Sancin

respecto que la nica funcin conpatible con el Estado de derecho


es la de "prevenir la comisin de nuevos delitos, nica finalidad ra-
cional coherente con el derecho de castigar".
A diferencia del art. l2 del CP de Colombia, modelo seeuido en par- 97
te en nuestro cdigcl vigcntc, cl art. IX no menciona ia retribucin.
Qtrizs cl lesislador nacional pens quc cra una contradiccin pre-
vcr junto a las funcioncs indicadas la clc retribuir el mal que haba
producido el delinctrcnte. En rcaliclad, omitir mencionar la retribu-
cin es una muestra de confusin ideolgica, pucs, no hace sino ocul-
tar la realidad. En nuestro mcdio, la pena slo ticne crrcter retribu-
tivo, en la rnedida en que, en la prctica, no se logra, an de manera
incipiente, ejecutarla de modo para prevenir delitos o resocializar al
delincuente. l,a falta de seriedad en la forma de legislar sc revela de
nlanera patente cn el hecho de que en el art. IX del ltimo Proyecto
sc mcncionaba, en primer lugar v siguiendo el modelo colombiano,
la funcin de re tribtrcin. Lo qr.re permite comprender que sea tam-
bin mencionada en la cxposicin de rnotivos del Cdigo, la misma
que corresponde, en verdad, al ltimo Proyectolll.
La cxplicacin pucde encontrarse, si se tiene en cuenta 1o dispuesto 98
en el art. 139, inc.22,de laConstitucin, cn cl quc se estatuye que el
rgimcn penitenciario tiene por objeto la rceducacin, rehabilita-
cin y reincorporacin del penado a la socicdad. Si en esta disposi-
cin no se menciona la retribr,rcin es porquc se ha considerado, de
nlanera correcta, que la misma cjccucin de la pena no debe llevarse
a cabo acentuando el dao quc implica en s misma la prir,acin de la
libcrt:rd con la sola finalidad dc haccr expiar al internado el perjui-
cio qr.re ha causado mediante el delito. Por el contrario, la retribu-
cin est irnplcita en la misma pcna cn tanto que implica privacin
o restriccin de derechos funclamentalcs. Por lo qllc no pr.rede ne-
garsc, por ms que se estiure quc no debcra tener este efecto, que
mcdiantc la pcna se retribrn'e al delincucr-rtc el mal que ha cometido.
Junto a la prevencin general ncg:rtiva, lzr pcna cumple en nuestro
medicr la funcin de retribr.rcin.
El texto clel art. IX, exprcsin dc trno de los principios dcl derecho 99
pcnzrl considcrados por- el legislador, constituyc una simple declara-
cin de btrenas intenciones respecto a cmo debcra ser utilizada la

lll Pn.rno S,rr-D,\nnnt;.r, 1996, p.50 ss

41
sS I Noc:ro^-s FUNI) NlL,N-TALtas

pna. H,n la situacin actual del sistema de ejecucin de penas priva-


tivas de la libertad constituye una utopa imaginar que su aplicacin
tienda a reeducar al condenado. El carcter retributivo de la pena es
tambin puesto cn evidencia por la gran confianza que sc tiene cn la
prcvisin e imposicin de penas muy rcpresivas.
100 Un aspecto positivo del art. IX es el de servir a losjucces para atenllar
la severidad de las penas previstas para gran nitmero dc dclitos. As,
cs invocado en relacin con la graduacin de la pena para "ser cohe-
rentc con la finalidad teleolgica" de la sancin112.
l0l La idea de la resocializacin trl como fue, gcncralmcnte, comprendi-
da en Europa en los aos sctcnta ha sido fi-tcrtcmcnte cuestionada.
Las crticas parten de una doble constatacin: por un lado, el fracaso
dc las penas privativzrs de la libertad en tanto que rne dio destinado a
rceducar o rcsocialit.ar al delincuente, y, Por otro, los cfcctos
crimingenos de la represin cn general y de las pcnas privativas de
libertad cn particular. Adems, en una pcrspectiva ideolgica, plantea
un gra\e problema cl hecho de que se trate de modificar, mediante la
coaccin, la personalidad o Ia mentalidad de los conclenados, quienes
no estn siernpre dispuestos a cooperar en el logro de tal meta.
t02 Este cuestionamicnto ha dado lugar a un cierto renacimiento de "nue-
vas teoras absolutas", sin que ese movimiento acarree el abandono
dc la idea de resocializacin. Esta se halla, en efecto, estrictamente
vinculada al debcr del Estado y dc la sociedad de ayudar al que se
encuentra en una situacin crtica debido a la comisin de un deli-
tol13. En esta perspectiva, se busca actualmente evita en el r-rivel de
la prevencin cspecial, los cfectos ncsativos de la ejecucin de ias
penas privativas dc la libertad v sc intentr or^ganizar modclos clc eje-
cucin de las penrs ms conformcs con la person:rlidad v la dignidacl
de los detenidos. Se trata, igualnrente. de afirnrar- los aspcctos positi-
vos dc la prevencin gencral. As misrno. admiticndo los aspectos

Scntencia de la Segunda Salr Per.ral de reos cn crccl clel Cono Norte de Lima,
del 9 de agosto 2000. Exp. Na 2000-232, e n Ro.rs V.ncr,rs, 2000, p. 237; Senten-
cia de la Primera Sala Penal Corpor:rtivzr de procesos ordinarios con reos elr
ciircel de la Corte Superior de.fusticia de Lirna, del 16 de abril de 1999. Exp. N!
2911-98, en Ro,rs,/lxmxrus, p. 55.
Cf. Nor-r-, 1962, p. 16,25 ss; Srru.rrc^-lvr'nru, 1979, p.921; 1996 I, S 2 N'!24;
ScuULr-2, 1985a, p. 796 s.; Roxr*-, 1997, $ 3 l Na 21 ss.

42
IIL Sancin

negativos de la intimidacin mediantc la amenaza penal y de la efcc-


tividad dcl castigo, sc revaloriza la misma funcin del derecho penal
a saber, la afirmacin y la proteccin de las normas fundamentalcs
nccesarias a la vida comunitarialla.

4. Medidas de seguridad
La corriente del positivismo criminolgico italiano propuso el aban- 103
dono del criterio de la culpabilidad y su substitucin por la dc "carc-
ter peligroso" del delincuentc. Su lundamento fue la concepcin
determinista del mundo. Por tauto, percibe el comportamiento hu-
mano como el resr.rltado de un proccso condicionado por lzr persona-
lidad de ste v las cir cunstancias e xteriores y no como una manifesta-
cin del libre ar bitr-io del auror. Cousidera que la pena cs, por tanto,
inirtil v proplrglt:] qlle sea reentplazacla por las rncdidas de scguridad.
Clor-r stas. se dcbe neutralizar rl dellncuente, tratarle mccliante lt
educacin v la medicina o colocarle bajo ttrtcla o asistencia. La apli-
cacin de estas medidas dcpende, en consecuencia, del estado perso-
nal del dclincuente. Su objetivo es combatir su "peligrosidad". De
esta manera, se rcfuerzalaidea de la prevencin especial.
Las medidas de seguridad fueron reguladas de manera sistemtica, 104
por primeravez, por Carl Stooss en un Proyecto legislativo. Inspirn-
dose parcialmente en las ideas positivistas, previ en su anteproyecto
de CP suizo de 1893, al lado de las penas, las mcdidas de seguridad
con finalidad slo preventiva para luchar contra la criminalidad, neu-
tralizando o eliminando el carctcr peligroso del autor. Esta iniciati-
va de Stooss no constitua del todo una primicia, en la medida en que
cxistan algunos antecedentes en la Ley belga de l89l sobre los vaga-
bundos peligrosos, en el Cdigo penal italiano de 1BB9 (Cdigo
Zanardelli) o en la Ley francesa de 1885 insraurando la relegacin dc
los m.ltircincidenteslls. u originalidad de stooss reside, e. cspe-
cial, en que su propuesta permita sustituir la pena por la mcdida de

En esta perspectiva, Nou- 1966, p.227, afirmr que la prevencin normariva


"obra, en primer ltrgar, no mecliante la clisuasin provocada por la amenaza
penal, sino a travs de la orientacin y el llamarniento a la razn y capaciclacl clc
la determinacin propia autonoma".
Arcnl, 1956, p. 5 s.

43
$ I Nocroxl.s FU\t)AtvrL,N'rALL,s

seguridad, cuando la infraccin pona en cvidencia con claridad el


carcter peligroso del delincuente . Esto supona admitir que no po-
dan separarse de manera ntida las penas de las mcdidas ya quc las
ltimas podan, igualmcntc, conllevar una privacin de la libertadrl6.
Se trataba entonces de un sistcma dualista quc perrnita pronLrnciar,
llegado el caso en la misma sentencia, Llna pcna fijada en funcin de
lzr culpabilidad clel delincr.rentc y ulta meclida dc seguridad fundacla
scbrc la personalidad dcl misrno. Este sistema sc caracteriza por srr
flexibilidad porquc da prioridad a la ejecucin dc la medida y otorga
al juez la facultad de renunciar, total o parcialme ntc a la e-jecucin de
la pena (uikarientle.s Styslerz) lr7.
i05 Scgrn las tcoras mixtas, tanto la cjecucin de la pcna como de las
medidas de segtrridad tiene el mismo objetivo de prevencin espc-
cial, el cual se manifiesta en la formacin y el tratamiento educativo
dc la persona sancionada y la evolucin del derccho penal mostr
una tendcncia hacia el acercamiento de las penas r.'las medidas de
scguridad privativas de la libertad. Los estudios modernos sobre la
tcora del aprendizaje, as como las investigaciones sociolgicas so-
bre los procedimientos sancionadores destinados a orientar cl com-
portamicnto de los individuos, permitcn zrdmitir quc la represin en
sentido arnplio y las medidas "profilcticas" sc complementan. Cada
uno de estos aspectos son indispensabics para el mantcnimiento dcl
orden social. Por aadidura, en la estimacin cn que ciertas medidas
de seguridad suponen graves violaciones dc los derechos de las per-
sonas, su aplicacin debe ser tan restrictiva conlo la dc las penas. La
rnedida de scsuridad debe scr indispcnsable para trarar al delincucn-
te o constituir una exigencir por razoltcs cle segnrictacl pblicr. rs
colno cl perjtricio provocado al agentc dcbe ser lo ntenos {r;rrc ltosi-
ble. Un pronstico sobrc la personalidad del proccsacio es. por 1o
tanto, indispensable para de tcrminar-si su esraclo personal rcqr-riere
la aplicacirin de lr nrcclicla de seguridacl consideradail..
106 Durantc los traba.jos de reforr-na dcl Cdigo Penal dc 1g24,la tenden-
cia del lcgislador vari sensiblernentc. Las dudas surgieron debido a
la influencia de la idea de quc las medidas de scguridad no deban
formar parte del dcrecho penal. Dc esta rnaltera, se cuestionaba el

lo LLIr:n, 1904, p. 211 ss.


il7 Gsnrr.rxx, 1958a, p. 55; Fnuv, p. 302; Rusc.c, p. 51 ss.
lls ;. Pruroo Selo..rRRrAc.{, 1g96, I, p. I 47.

44
III. Sancin

sistcma establecido en el Cdigo derosado, bajo la influencia de los


proycctos suizos. Sin embargo, en el Pro1,s66 de septicmbre 1984,
art. 103, se prevea quc "las mcdidas de seguridad son curativas, de
vigilancia y dc internaciirn". Las primeras "consisten en la sujcciilr
dcl agentc al tratamicnto teraputicct"; las de internacin, en "el so-
metimiento a un rgimen de trabajo y de educacin" (colonias agr-
colas, institutos de trabajo u otros establecimientos cspeciales); las de
vigilancia, en "1) fijacin de domicilio, 2) prohibicin de concurrir a
determinados lugares, 3) obligacin de presentarse a los organismos
especiales encargados de vigilan cia, 4) obligacin de abstenerse de
ingerir bebidas alcohlicas _v 5) abstenerse dcl empleo de sustancias
estupefacientes, alucingcnas, er-rtorpecedoras o quc produ zcan h-
bito". En el Proyecto de octubre de 1984, art-.73, se suprime la rltima
disposicin. En toclos los dems proyectos (Proyecto de 1985, art.77;
Provccto de 1986, art. 76; Provecro de 1990, art.75; y Proyecto de
1991 , ar t. 7l ) se prer'n, conlo cn el texto vigente, slo las medidas de
ir-rtcrnacin para inimputables (art. 71,74) y el tratamiento ambula-
torio para los in-rputables relativos (art. 71,76). Sin embargo, en el
tcxto definitivo del cdigo, dictado medianre Decreto Leeislativo por
cl Poder Ejecutivo, se introdqjo un nuevo art.77, en el que se previ
una medida de internacin para imputables relativos o imputables
toxicmanos o alcohlicos, que sc aplicar antes de la pena.
El criterio aplicado en el Proyecto de 1991 fue explicado en la expo- 107
sicin de motivos, difundida corno correspondientc al ccligo vigcn-
tc, cuando en realidad corresponde al texto del mencionado Provec-
to. En dicha exposicin, se dicc: "El Cdigo Penal dc 1924 incluy
un arnplio catloso de rnedidas dc seguridad. No obstante esta previ-
sin, las limitaciones econnricas del Estado frcnaron toda posibili-
dad de que fueran realmente aplicadas. La comisin Re'isora, cons-
ciente de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplica-
cin de estas medidas con las inmediatas posibilidadcs materiales del
Estado. En este sentido, slo se prer'n dos clases de medidas clc segu-
ridad: la internacin y el tratamiento ambulatorio (art. 71)". para los
autorcs no exista el actual art. 77, en el quc se ruelven a preve r, dc
manera incompleta e incorrecta, medidas de seguridad para delincuen-
tes culpables sean impurables o imputables relativos. En el $ 4l de la
exposicin de motivos del Anteproyecto de 20041re, se mantiene la

ll{t fu-. 73 ss., p. 41.

45
$ I Noctor..-Ils I.'L]NI)A\.IE\TALES

rcsulacin del Cdigo vigente, por considerar que, "desde el cdigo


de 1924. se viencn incluyendo las medidas de seguridad en el tcxto
pr.rr-ritivo y quc, a la fecha, el critcrio seguido por cl Ccligo de 1991
qr.re le sirvi cle base para estrtrctllrar el presente ttulo no ha variado".
Pcro se prcv como novedad la substitucin de "la internacin por el
tratamiento ambrtlatorio u otras reglas que neutralicen la posibilidad
clcl irrterno (lu(i comete accioncs delictivas (art. 77)". La opinin de
que el criterio aplicado es el mismo quc el del Cdigo de 1924 slo es
accrtada cn la medida cn que se refiere a la dualidad de sanciones; no
as en cuanto a la manera al tipo de medidas y a su ndole.

IV. Lmites del derecho penal


l. Carcter fragmentario y secundario del derecho
penal
r08 Al esclarecer las vinculaciones del derecho penal con la moral cn
relacin con la determinacin de las conductas que deben ser pena-
das, hcmos podido apreciar qtre el derecho, en tanto que parte inte-
grante del ordenjurdico general, cs uno de los instnrmentos de la
poltica del Estado dirigida a controlar y orientar el comportamiento
de las pcrsonas. En esta p(] rspectiva, ha;- que destacar cl carctcr frag-
mcntario y secundario del derccho penal.
t09 Debiclo a que, como va lo hemos r,isto, el derecho pcnal no cst destilla-
do a protcgcr todo bien-jurdico, ni siqttiera a dcfender los bienes esco-
gidos de los ataqttcs de que ptrcdan ser objeto \; nlellos atl. a l'e1lt-in-rir
toda rccin moralmcute rcprochablel:(', se ptlecle ilablar dcl carctcr
fragmentario del derccho pcr-ral. .{s. por-e-ienrplo, cn el donrinio clc 1a
ploteccirin del patrimonio. no sc rcprinre pctraltnente cl tnctrmpli-
rricnto de rrn colltrato. a pesar de que ptredc colllPort:ir ttn perjtricio
econrirnico in'rportantc. L:r reltresin est littritada a los ataques ms
gmves o los rns insidiosos (cstafa, abttso de cottfiauza, robo)121. Esto
significa qlre el rnbito de las infracciones pe uales clebe se r ms lirnitado
quc cl de los actos ilcitosl2: r', sobre todo, qtte el de los actos inmoralcs.

120
N'I.rlr,q,lo, 1972, p. 9 s.
l2l Fr,,lxoc,r,/ N{usco, p. 44.
l:2 Of'. su,pra Ne 60 ss.

46
I\{ I-mites clcl derecho pe nal

'No se trata de Lrn defecto dcl derecho penal, sino ms bien de una il0
propiedadr2:r derivada de su conformidad con los principios del Esra-
do dc clerecholza. Tampoco se pucde admitir, actualmente, que su
falta de plenitud sea clebido, como lo afirmara llinding, a cleficicn-
cias de tcnica legislatival2i'. El carcter fragmentario del derecho
penal no es sino una cxigencia tica planteada al legisladorl26.
La ncsacin dc la ndole fragmentaria clcl derecho penal cst con nl
frecuencia basada en la idea dc que admitirla implica cl debilitamiento
de la moral de la poblacinl27. Contra csta afirmacin, basta recor-
dar que no es funcin del derccho penal, imponer de manera coacti-
va una moral determinada v que es prefcrible dar a los micmbros de
Ia comuniclad un amplio margcn de accin en el dominio de sus
conr''icciones morales, para lo cual cs inclispensable consolidar el prir-r-
cipio liberal dc que "lo quc no esr prohibiclo est permitido"r2u. As
mismo, cl rccurso limitado a la rcpresin penal por parte del Estado
es una cxigencia a respetar dcbido a quc la sancin penal afecta dc
nranera sra\-e ios derechos fundamentales del indiduo. Slo debc
r'ccurrirse a cste medio cuanclo sca en absoluto necesario; cuando la
proteccin de los bienes jurclicos 1' la consolidacin de cicrtos es-
quemas dc conducta no sean alcanzables mediante otras presiones.
Se trata, as, de privilegiar la utilidad prctica del derecho penal, er-r
detrimcnto dc las tentativas dirigiclas tanto a reforzar su capacidacl
de influcnciar la conciencia de las personasl2e corno a dcsarrollar los
efectos negativos de estigmatizacin de los delincuentesl30. Para que
cl derecho penal no sufra una hipertrofia engcndrando las situacio-
nes quc busca er.itar, para que el remedio no sea pcor quc el rnal
combatido, la represin penal debe intervenir slo er-r la medida en
que sea necesarial3l y si es conforme al objetivo perscguido. La res-

l::r \luu'..rLo, 1972, p. 9.


l:i \frnlrLo, 1972,p.22;Jtscnl-ct/\\.uc;r,-u,STllNal;RoxrN, lgg7,S2Ne3g.
r:5 Brrntrc. 1905, 11 1, p. 20.
li'l \l-tL ntr:H.,'ZIpF, ns 2 N, 13.
I:; .\nIIrun Krunr..rx--, 1966a, p. 160; N,ftrr.lun-Dlt.rt,p. 10.
l:s Cf rrr/in \! 108 ss.
l:!r -{s, cuando cl legislador estatu)'e "nonllas pcnales simbrilicas", mecliante
las
cuales estignratiza un detenninado comportanliento, por cjemplo, la explota-
cir de i'for'raci' privilegiacla, actos de discri'rinaci' racial.
lll() Hssl.tNrrn, 1990b, vor I Nu 52 y 97.
$
r3r Scuulrz, 1991, p. 186; Roxlx, 1997, 2 XI N" 39.
S

47
$ i N or;rrx.-l.s l-'uN r)..\\r t.N-r.\r.tls

triccin cle los dcrechos de las personas slo sc justificar cn la nredi-


da en que sea indispensablc para salvaguardar cl bienestar comirnl:l:.
L,n la base de este critcrio, sc halla cl principio de la proporcionali-
ditd. En cste sentido, se habla dc la pena o del derecho peual como
de la"ultimaratio". De no tenerse en cucnta esta rcgla, se corre el
riesso de producir una hipertrolia del derecho penal, dndose lugar
as a situaciones quc sc busca ms bien evitarl3:t.

n2 El derecho penal debe scr utilizado, en consecttencia, de mancra cohe-


rente y complementaria con rcspccto a los dems recursos y procesos
que confbrman el arsenal del "control social" estatal. Estando condicio-
nada la comisin de delitos por las circunstancias personales y sociales
cn qlrc actira el responsablc, para er.itarla o dificultarla no cs el derccho
penal el rnedio ms adecltado, ms bien dcbe rccurrirse, en primera
lnea, a mcdios qr.re atenricn o eliminen dichos factores crimingenosl3a.
ll3 El carcter lragmentario del derecho penal significa, en buena clren-
ta, que el Estado debe recurrir a otros medios antcs de utilizarle.
Entrc stos, se encuentran los prcvistos en las diferentes ramas del
ordenamicnto jurdico. De modo quc los bienes jurdicos son tan-
bin protegidos, por cjemplo, por las disposiciones del derecho civil.
administrativo, sanitario, etc. Slo si estos medios resultan insuficien-
tes r ineficaces, aparccer como ncccsario emplear la amenaza pe-
nal. Dc cstc modo, el derecho penal se muestra mtrchas veces como
el gendarme de las dems ramas dcl dcrecho, cumplicndo ru-r papcl
sancionadorl3s, lo que ha permitido hablar de su papel secundario.
u4 Esta percepcicin slo es correcta en parte, ya que con freclrencirr. so-
brc todo en las irltimas dcadas, el derecho penal sc prcsenta conro
el principal v primer medio de proteccin de ciertos bienes.jurcli-
cos, desarrollndosc slo dcspus la proteccin de otras rrrlas del
dere cho. Irnpresin reforzada por el hecho de qr.re nruchas
incriminaciones constituven puras violaciones de1 derecho privado o
del clcrecho administrativo, as como clel derccho constitucionall:J6.

l:]2 Ft,rxoc,1,/Mrtsco, p. 41.


r3:| . Roxr:.1, 1976, p. 21 s.
l:11 CLLrs, p. 129.
135 Cf. Brxolxc;, 1890, I, p. 73.
13(i Segtirr Rol'ssu,et.r, Du contral soci.al,L,ivre II ChaJlitre XII, "Las leyes crirninales no
s.rn tarto un tipo especial de leyes, sino ms bien la sancin de todas las delns".

48
IV l-mites del derecho penal

cmbargo, esta constatacin no debe ser generalizacla. Si, por ejcm-


Sir-r
plo, el artculo 149 CP, omisin de la obligacin de prestar los ali
mentos quc cstablece Llna resolucin judicial, no hace ms qrtc satt-
cionar una regla de derecho civil, existen sin embargo una serie cle
disposiciclnes penalcs quc regtrlan ciertos cc)n)portanrientos sin ha-
ccr ref'erencia r otros dominios clel dcrccho (irifraccioncs contra ,,'l
honor, contra la libertad, contra la srlud o la paz prblica, etc.)137. El
papel del derecho penal no es slo ase.gurar o refbrzar el orden jur-
dico mediante prohibiciones; tambin crca normas, alrnqlre en este
aspecto est cada vez ms eclipsaclo por cl desarrollo de las reglas de
derecho privado v dc derccho priblicor3s.
Lo mismo puede decirse en el uivel tcr"rico y terico, pues el dere- lr5
cho per-ral tie ne una relativa independcucia respecto a la maltera como
se regulan determinadas instituciones jurdicas. Por cjcmplo, la no-
cin de persona o de posesin no son elt derecho penal necesaria-
mente las nrismas qlre en derecho civil. Esto es debido a la pcculiari-
dad de los fines del primeror3!) con respecto a la de los dems secto-
res del derechol+'). Por tauto, de la accesoriedad dcl derecho penal,
no puede deducirse que sea del todo dependier-rte de las otras ramas
del ordenamiento jurdico. Con stas mantiene una estrecha
intcrrclacin, distinguindose en cuanto a los medios de reaccin
(penas y mcdidas de seguridad en derccho pcr-ral).

2. Relacin entre el derecho penal, derecho


administrativo y derecho disciplinario
Se trata de relaciones excesivamente cornplejas, como lo sugiere la l16
terminologa en la materia. Esto aparece de manera evidente cn las
distil-lciones que se hacen, por un lzrdo, entrc dcrccho pcnal ordina-
rio v el derecho penal complementario, disciplinario, penal adminis-
trativc-i )', por otro, cntre infraccin penal e infraccin administrativa,
prescripciones de orden o disciplinarias. Adems, las distinciones no

l:r7 Puonrzzr, p. 16;Just;rtucx/\{urt;r*o. 7 II N" 2.


S
l:r8 (;rururcn, 1985, p. 219.
l3e
-rscHt:cti/\{'uc;uNo, $ 7 lI r-a 2; lilrNo,rrx,/Mt'scro, p. 46 s.
r40 N{,q.ttn.r-rr'Lnr, 2, Ne 17 ss.; con relacin al clerecho penal econmico,
$
'frrDEuAN^', 2004, Nq 2; (),nc. C.qrrm, 2003,
r. 54 ss.

49
$ 1 NorturNl,S FUNt)AN.{L.NTAl-t:.s

son dcfinidas de manera satisfactoria y constituyen ms bicn objcto


de controversias interminables, resultando difcil sistematizarlas.

a. Derecho penal administratiuo

l1 El Estado modcrno se caracteriza por una estructtrra administrativa


muy desarrollada, la ctral sc explica por el papel diverso que ticne er-r
la vida social y econrnica de la comunidad. Esta clase dc Estado, a
pesar de los cambios de ordcn libcral, busca promover el bienestar
de sus habitantes, reglamentar sus actividades en los diversos clomi-
nios dc la vida comunitaria, mantener el ordcn social (es deci cl
orden pblico, comercial, fiscal, etc.). Para alcantz,ar estos objctir,os,
establece normas particulares y refuerza su eficacia previendo sancio-
ncs para reprimir a quiencs las violen.
ll8 La exprcsin "derecho penal administrativo" designa as el conjunto
de normas contenidas en las leyes administrativas preendo sancioncs
penales. En razn del objetivo especfico de estas norrnas, ha sido con-
siderado necesario destaca de una partc, que el derecho penal admi-
nistrativo slo est destinado a asegurar el funcionamiento correcto de
la administracin y, de otra, que el derecho pcnal ordinario tiene por
misin proteger los valores y los bienes fundamentales de la sociedadlrr.
No obstante, es difcil clasificar las normasjurdicas segn sll pertencn-
cia al derecho penal administrrtivo o al dcrecho penal ordinario. en
razn del desbordamiento del primero hacia los dominios propios clel
segundo. Esta confusin se debe a que la amenaza de lrna pena fornr:i
parte de los mecanismos dirigidos a ascgurar la cfectiridad clel clere-
cho administrativola2. lEsta amenaza debe cstar vinclllrcia al clcrecho
pcnal o al derecho administrativo? Planteada de manera tan abnrpr:i,
la prcgunta permanecer sin respucsta, pues, impiica la presencia clc
numerosos factores que hacen imposible una solucin coherente. La
tendcncia hacia una despenalizacin global dc cicrtos clominios pare-
cc ser confirmada por la idea de que las infracciones a las prescripcio-
ncs de las leves "administrativas" no implican siempre una rcproba-
cin moral, as como cn el carcter en general poco grave dc estas
ir-rfracciones (bagatelas) y dc las sancioncs con las que son reprimidas.

I .11
F'r.r:lNun-Grnsu.n, $ 28 Ne l0; cf. An.qxro, 1997, p. 184
142
Cf. Kr,lpp, Blaise, p. I,19.

50
IV Lmitcs de I clerecho penal

Sin.embargo, hay que subrayar que afirmar el carcter penal de una


sancin significa brindar al procesado cicrtas garantas tanto cn el ni-
vel del procedimiento (por cjcn-rplo, recursos al juez penal) como en
el del derecho material (por ejemplo, respecto del principio de la le-
galidacl o de la necesidad de comprobar la culpabilidad).

El jurista alemn James Goldschmidt intcnt, a principios dcl siglo L19


XIX, elaborar una teora general dcl derecho administrativo, rama
qlre sera distinta al derecho pcnal comrn. Su funcin era defender
Ios intcreses de la administracin por oposicin a los intercscs de la
sociedad y sancionar las infracciones admiuistrativas por oposicin a
los delitos comunes. Adems consideraba que exista una diferencia
naterial entre las infracciones ordinarias y las administrativrs. A dife-
rencia de las primeras que in-rplicaban un especialjuicio tico negati-
vo, las segundas comportaban slo una desobediencia a una orden
administrativa. L,sta teora no ha sido admitida por la doctrina ni en
dcrecho penal, ni en derecho administrativola3.
El fracaso de todas las tentativas para prccisar de manera global la 120
nocin de "derecho penal administrativo" ha tenido como resultado
la imprecisin dc lo que debe ser considerado como su matcria. Re-
sulta interesante preguntarse a qu se debc csta falta de definicin y
de lmites bastante precisoslaa.

El Cdigo Penal, principal ley penal, slo contiene una parte de las 12l
disposiciones legales que prevn sanciones de este carcter. Nttmero-
sas leyes relativas a diversas matcrias regulan, de manera accesoria o
principal, infraccioncs y prevn las sanciones respectivzis. El desarro-
llo cuantitativo de csta legislacin penal complementaria
(Nebenstrafrecht) se acompaa de una diversificacin cualitativa la cual
conduce poco a poco, segtt-r Roth, a la creacin "de rdenes penales
perifricos"l'15: Derecho penal fiscal, derecho pcnal cconmico, de-
recho penal administratir,o, derccho pcnal del trnsito, etc.l4(j

rr:r G rl.rrrun ,1975, p.24.


rg Rors, 1985, p. 127, Gursln 1971, p.351 s.
ll5 "r\o clebera reconocerse que dos o nrs ordenesjurclico-penales coexisten: el
orclcn penal central y los rdcnes 'pcrifricos', creaclos por la legislacin perral
accesoria?" (RorH,1981, p.382; cf. llurt,1985, p. l26y 152).
l1{j As, las nociones de derecho penal accesorio y de derecho penal acln-rinistrativo
no deben ser confi-rcliclas. Este riltimo slo es, hablanclo de rnanea estricta, trr-l:.r

5l
$ I Noi:roxus FUNI)A\TENTAI-t.s

122 For ejemplo, cn clranto al derecho penal econmico, se consiclera,


seneralmente, que las medidas aplicables en caso de infracciones de
esta ndole deberan sel', en principio, de carctcr prcventivo. En par-
ticula de orden administrrtivo y cuya aplicacin debe cstar a carqo
dc autoridades especializadas. Adems de constituir una confirma-
cirr del derccho penal corno ulli.tna rutio, esta solucin resulta positi-
\a cn raz,n dc la complejidad dcl contexro en que se dan dich:rs
infrrcciones y dc las dificr-rltades para intervenir.
r23 A la diversificacin de materias se agrega el problcrna concernientc a
la sravedad de ias infracciclnes incriminadas: muchas infraccioncs "ad.-
n-rinistrativas" son contravcnciones o infracciones a las prescripcio-
nes de orden y su sancin es, en gcneral, pronunciada, al menos en
primera instancia, por unr autoridad administrativa. En Alemania, se
separan de manera radical las infracciones penales (crmenes
1'cleli-
tos,Yeiltrechen'Ltnd rrergehen) de las infracciones a las prcscripciones
de orderr o infraccioncs administrrtivas (OrtlntLng.stuirtrigheiten),las cua-
les slo son mereccdoras dc una multa de csta ndole, sancin pecll-
niaria adnrinistrativa (cekltursse) no dc una muha penal (celrLstraJb).
sin embargo, csta tentativa dc descriminalizacin de las infracciones
menores reposa en realidad sobre una difcrencia de grado en la re-
probacin qtre ellas suscitan y no sobre una verdadera d.ifcrencir cle
naturrlezalaT. En realidad, cs simplerrente el legislador quien decide
librcmentc incluir una norma-jurdica en cl derecho penal adminis-
trativo o en derecho per-ral ordinario.
t24 La labor de perscgtrir y de rcprinrir las infracciones pcnalcs lnenores
ha sido confiada a las autoridades adrninistrativas con miras a clismi-
nuir la carga de las autoridadcsjudiciales. La cortc L,r.rropea cle Dcre-
chos del Hombre ha admitido esta prctica sin dificriltad. sin enrbar-
go, lra declarado, especialmente en e I fallo Beriros, qtre la pcrsonri
perseguida debc tener la posibilidad dc hacel revisrr la ciecrsin
Pe-
nal de Ia autoridad administrativa por un tribunal, "porqrie ha. qtre
consultar un organismo jurisdiccional compete nte para resolver cl
litigio sobre la base dc normas jurclicas al trnrino de un procedi-

t-anra de I prirnero; attltqtlc de mancra gcneral el clerecho pe nnl acccsorio est,


sobre toclo, previsto en lcves zrclrinistrativas; cf. pru^*o, p. 121 s.
,.-
l'7.Jr.:s<lrrcr/\\rtrcuxo,STVNr3;
S<;Hulrz, lgg2b,-l'. I,p.S2s.;.InucrrsEr_/Nor.r_,p.
35 ss.; Srurc,N\\'rlRrrr, 1996, S I Na 40; Rrtrlx, 1997, S 2 XIII Na 11l.

52
IV I-nitcs tlel dcrccho pcnal

mien'to organizaclo"l+8. lste tribunal dcbe ofrecer todas ias garantas


requeridas porel art.6 S i CEDII. La imparcialiclad del rribunal, su
independencia respecto a la administracin y la posibilidacl de efec-
tuar un control completo de los hechos y dc la aplicacin del dcrc-
cho son las principales exigencias de esta disposicin. Es el control
judicial, conforme al art. 6 CIEDH, de una decisin dictada por una
autoridad rdmin istrativa.

b. Derecho scipknario
"Las sanciones disciplinarias tienen por ob.jetivo general asegurar qu \25
personas al fc,rmar parte dc Lln gnlpo particular rcspeten las reglas
de comportamiento propias de csa colectividad". Esta deflnicinlae
subraya la necesidad de que cxistan rclaciones.jurdicas especficas
para quc pueda calificarse trna sancin dc disciplinaria, la cual no se
dirige , como la sancin penal propiamcnte dicha, a todos sino slo a
los individuos concernidos por cstc r'nculo sinsular. El derecho dis-
ciplinario constituve. en realidad, la contraparticla de los dcberes
particulares a los cuales estn sometidos los miembros del grupolr'0.
Al respecto, se distingue tradicionalmcnte enrre derecho disciplina-
rio de profesiones liberales (abogados, mdicos) y derecho discipli-
nario "estatal" que supone Llna rclacin del derecho administrativo
especial (funcionarios, militarcs, partcs en un proceso).
En doctrina, se ha discutido rnucho sobre si la sancin disciplinaria 126
cs una rnedida administrativa (cada vcz ms, sc prefiere hablar de
medidas disciplinarias, en lugar de pcnas disciplinarias) o una san-
cin penal.
como 1o recuerda Roth, "nadie cuestiona el carctcr 'incompleto' l2i
del derecho disciplinario"r5l. Esro repercure cn la tipificacin de las
infracciones disciplinarias, las cuales no han sido descritas en la ley.
Con frecuencia, se las prer. mediante una clusula general, lo qrie

rrE Corte Etrlopea de Derechos I{rrmanos, catsa lJelilos, sentencia clel 29 abril de
1988, e n Publica,ti,ons Sric A vol. 132 N! 64.
l4!) Corte Europea cle Delechos Httmartos, causa l\teber, sentencia clel 22 cle rnavo de
1990, en Ptillica,tion,s Srie A vol. 177, N' 33.
150 Stti-crExu'nlH, 1996,
S 2 Nq 44.
l:-rl B.r'r'", 1985, p. 136.

53
$ I NocroNls FUNr)AN'rrrNTAr-L.s

no'est conforme al principio nullum crimen sine lege. De modo que el


dcrccho disciplinario sc l-ralla esencialmente sometido a los principios
del derecho administrativo, tales como la oportunidad y la proporcio-
nalidad. Adems, el crmulo de sancioncs disciplinarias y penales cs
pennitido, por lo tanto, no se aplica el principio ne bis in idem.
128 Estas constatacioncs concuerdan, de manera global, con la opinin
dc la doctrina dominante. Se considera quc cl derecho disciplinario
est muy prximo al clerecho administrativo. Sin embargo, hay que
matizar esta afirmacin. Si sc puede dejar de lado, en cierta medida,
el aspecto del principio de la legalidad referente a la previsin expre-
sa de la infraccin (nullum cri,men sine lege), el otro relativo a la previ-
sin de la sancin debera ser mejor respetado (nulla poena sine lege) .
Toda sancin disciplinaria dcbc estar prevista en una disposicin le-
gultu'. En estc mbito, tambin debe exigirsc que el agente actrc con
culpabilidad.
129 Alegando disciplinarias, en oposicin a las penales,
qr.re las sanciones
no implican la retribucin al mal cometido, sino slo son medios de
correccin o de proteccin, se admite la posibilidad del cmulo de
ambas sancioncs en el mismo caso. Este criterio es inadmisible en
cuanto que las sancioncs disciplinarias slo debcn concernir a los
casos en que el comportamiento afecta slo a la agrupacin o institr.r-
cin a la que pertenece el infractor. Casos en los que basta recurrir al
medio leve de la sancin disciplinaria interna, la misma quc ticne los
efectos materiales y legales de la pena.
130 La vinculacin del derecho disciplinario al derecho administrativo
hay que relativizarla. La Corte Europea de los Dcrechos del Hombre
ha subrayado, hace algn tiempo, cn un asunto de disciplina nrilitar
en Holanda, quc "si los cstados contratantcs podan arbitrariamenre
calificar de disciplinaria trna infraccin en ltrgar dc considerarla de
ndolc pcnal [...] la interprctacin de las cltrsr.rlas fr-rndamentales
de los art. 6 y 7 fde la CEDH.] se encontrara sr-tbordinada a su volun-
tad sobcrana"l53. Reconociendo a los Estados el derecho de distin-
suir entre el dcrecho pcnal ,v el clerecho disciplinario, la Corte se

li'2 Cl.qL''Llrrrn, 1988, p.402; Rorn, 1985, p. 136.


153 Corte Europea de Derechos Humanos, caustt En,gely otros, sentencia de 8 clel
jurrio/23 de novicrnbre dc 1976, en Pttblications Srie A vol. 22, Nu 81.

54
IV Lmites del clcrecho penal

rescrva, sin cmbargo, el poder de asegurar que la fiontera as trazada


no contradiga las reglas enunciadas por la Convencin. As, en el
asrrnto Weber, en donde una de las partes haba sido condenada
disciplinariamente por violacin al secreto del procedimiento pcnal,
ia Cortc afirm que: "obligados de manera muy cspecial a guardar el
secrcto de la instruccin, los magistrados, abogados y todos aquellos
que se encuentran estrechamente implicados en el funcionamiento
de las jurisdicciones se exponen [...] independientemente a sancio-
nes penales, a las me didas disciplinarias que sejustifican por la profe-
sin que cjercen. Las 'partes , por el contrario, en la medida en que
slo participan en el procedimiento en calidad de justiciables, no
estn comprendidas en esta esfcra disciplinaria de la.justicia'1|"1.

cortc Europea de Derechos Humanos, causa webe, sentencia cle 2z de mayo cle
1990, en Publicatirns Srie A vol. 177, No 33.

55
Politica criminal,
S2
dogmtica penal y criminologa

I. Poltica cnnal. II. Dosntica, penoi. IIL Critninol.oga. 1. Bio-


losa cininal. 2. ,Sociolo{!o ctitnitLul. J. l'sicohtu'a cttina.l. 4.
C)etncepciones nxlas. 5. 'lboa rle la. cslisntulizacin.. Ilt. Iltltirl
crinno l t, rco lidarL scie l.
I. Poltica criminal
Una dc las mltiples funciones del Estado cs 1r de cr;ordinar, discipli- li1
nar v organizar lzr lida comrrnitariu. P;ira logral qr.rc st:r sea establc v
f'ectrnda, clebe dcsactivar lcls conflictos \ fcnsioncs sociaies o inclivi-
dualesl. El fr-urcionamicnto y la oricntacirr cle csta ctividad dcbel't
ser apreci:rdos en rclacin con cl contexf.o social v poltico cn cl cluc
se oricinan v clesarrollirn. Por lo tanto. n() se trrta dr:: un Droces{)
ncutro o irnparcial.
A cstt reaccin organizacla de la colectii'iclad fr-cntc a las eccionr:s 1l:
delictuosas (lato sens'u) que amenazan su cohcsin y su desarrollo
armnicoe, se le denomina poltica crirninal y todo sistcma social,
en este sentido, la tiene . Cuantc; ms evolucionaclr es la socicdacl, ia.
poltica criminal dcvienc una estt'atcgia frentc a la dclincuc'ncia,
elaborada a partir cle los datcts y ense;rnzas aportados por la c-rbser-
vacin objetiva3. La misma denominrcin es utilizada para desig-
nar la disciplina o el mtodo clc estudio de la reaccin contra la
criminalidad, tal como es, cfectivanrcnte, practicadar. Es tarea dc
esta clisciplina describir tanto la rcaccin social contr-a la delincr.ren-
cia, como determinar los linearnicntos qr.re deben seguirse para lo-
grar lllla nra\/or eficacit.
l.a rcaccin social colttra la clelincnencir forrna parte del control so- r33
cial. el t--ual ers unr mrnifcstr,c in concrcta de la poltica gcneral ciel
Lstaclo. .\. uno clc los :.rspcctos cle sta cs la poiticr crirninai. Sin
embarso, tocla rcaccin estatal clirigida r er.'itrr [r comisin de corn-
portamicntos dclictrrosos o strprirnir cjcrtos facforcs quc favorecr:n

i
Gunt'r-r'cl t. t. 297; trl.irHrlrt:n, p. ?8.
: Ar<:u., 1974, 1t. 23.
3
A^-r::L, 197:ia, >.22?: I'n,.oo S.\r-n..rau.rr;.,t, i!85. It. lll ss

59
$ 2 Iror.rtc,.r clurf INAI.. r>o<;rrTr<t,r ll:NAI- \'cRItr{t\()r-o(ll.\

su Comisin nr, fornra partc, sicrnpre, de la poltica criminala, ya que


si bicn sta soza de una cicrta autonoma al intcrior dc la poltica
estzrtal, est comprcndida cn una ms arnplia: la poltica social. LIna
buena poltica social constituvc, sin ninguna duda, una condicin
indispcnsable para una poltica criminal eftcaz!'.
134 El mbito social en cl que sc implanta,v dcsarrolla la poltica criminal
no constituye, sin emberrgo, trn dato objetivo. Las nocioncs de "deiin-
cuencia", "crimen" y "criminal" son cl resultado. precisamente, de
intensos dcbates sobre los criterios de la misma poltica criminal, los
cuales condicionan la elcccin dc los comportamierltos que sern
criminalizados6. En cfccto, ningrn comportamiento es delito en s
mismo. En realidad, sn carcter "delictuoso" vara segrn los ticmpos
y los lugares en dondc es cometido.
135 La programacin y realizacin de una correcta y cohcrcnte poltica
criminal dependcn dc los estudios tendientcs a deter-minar la ampli-
tud del fenmcno delictuoso y a describir tambin los difercntes
modos de reaccin social7. N4ediantc estas invcstigaciones se buscan
"estratcgias apropiadas para fi'enar cl avtncc cle la criminalidad, as
como los excesos del control social"8. De csta manera, se evitar quc
la reaccin sea espontnea o inorsnica, motivada slo por cl afn
de dar satisfaccin a los movimicntos dc la "opinin prblica", origi-
nados por la comisin de ciertas inf'racciones (poltica criminal del
"golpc por golpe" , del " coup par coup")'), o destinada a sosegar, me-
diante la multiplicacin o agravacin indiscriminada de la reprc-
sin, a un pblico irnprcsionrdo o temeroso antc la frecuente comi-
sin dc ciertos delitos.
r36 La poltica crirninal est, pues, cn particular, rel:rcionadr con la
crinrinolosa y Ia tcora dc la pena. Antcs de la apar-icin cle lr
criminologa, en tanto que disciplina rel:rtiva al cstuclio del cr-irncn,
del delincucnte y de la reaccin social lrente a la criminalidad, la

.1
Scuuuz, l985ir, p. 791 ss.
5
M.runecrt,/Zter, $ 3 Na 3.
{i
La deflnicin cle delito est e stre charne nte condicionrcla por- las leve s penalcs 1,,
Por taltto, pol las coucliciones cn las cualcs st;ts son estirblecidas; cf. I{r-ll.s,
1991, N'802 s.
Cf. a este respecto Ax<;cr-, 19711b, p. l5 ss.
8
Krllr,rs, 1 991 , Na 10,1.
I Axcul, 1981, p. i90 ss.

60
I. Poltica criminal

poltica estatal contra esta ltima sc inspiraba en la concepcin de


un derecho penal basado en ia ctrlpabiliclad v la rctr"ibucin. La pena
era as el nico mcdio para disuadir a las pcrsonas dc cometer delitos
y, una vez cometidos, para rcstablccer el orden perturbado. Con el
positivismo italiano, que cst en cl oriscn dc la criminologa y que
constituy, en el siglo XIX, la ctrlnrin:rcin clcl rroureso de las cien-
cias naturales, la negacin dc la cr,ripabiliclad v de la pena retributiva
cntra un renacimiento cn ci discurso v la prcticr, cn cl rnbiro de
la lucha contra la delincucncia.
En cuanto al derccho penal, hav quc sealar que el poder coercitivo 131
dc las sanciones es uno de los mcdios quc cl E,stado ticne para alcan-
zar sus objetivos. N,Iediante este podcr organiza un sistenta especfico
formalizado, llamado sistema de justicia penal, el cual est compucs-
to, por un lado, de un conjunto dc normas que prevn tanto cl com-
portzrmiento delictuoso y las sanciones aplicables, conlo el procecli-
miento a seguir para pronunciar v aplicar estas sanciones. For otnl,
dc una rcd de rganos cncargados dc poner er-r prctica las normas
pcnales, tales como la polica, cl Ministcrio Pblico, las autoridades
responsables de instmir y juzgar procesados y los servicios dc ejecu-
cin dc las penas. El derecho penal juega as un papel importante a
nivel de la organizacin y de la detcrminacin de las relaciones socia-
les, cn el seno del control social. sin embarFfo, no slo limita la liber-
tad dc los individuos, sino que tarnbin crea las condiciones necesa-
rias para que stos pucdan dcsarrollar su pel-sonalidad y sus provec-
tos de vida.
Las reformas penales han sido lucrtemente infltrenciadas por los es- 138
tudios y los dcbates tendientes a cstablecer las estrategias a adoptar
para luchar ms eficazmente contra la criminalidad. por ejemplo, la
reforma del cdigo Penal alemn fue marcada por el proyecto alter-
nativol0, claborado de manera csencial sobre la base de criterios de
poltica criminal, en detrimcnto de preocupaciones de orden dog-
m/rticoll. En cl Perr, por cl contrario, la rcfcrnna de rggl no cont
con la il'rformacin llccesaria sobre la realidad delictuosa y sobre la

10 B.ru;vr.rxN,Jurgen, l9ti9; RoxrN, 1997 4 Nu 17 ss.


ll Roxrx, 1997 S 7 N'69 s., afirmr: "la Sdetcrminacin clel clerecho es, como ya
sallcrnos, alg<l rn:is qtre l:r aplicacin, sultstrntiltle: en un proccso lgico dc cop-
chrsin, de trna lev precisada en sus cletillcs".

6l
sq 2 Pot-rtc ctltttttNAl-, trocl't'ric PLNAL \ (llu\ll!!()L(x;l-\

rnelor lnanera de rcaccionlr contra la delincuencia. Imperaron so-


brc todo preocupacic-nes de ordeu dogmtico y no de poitica crirni-
nal" Si bien el sistenra de sanciorles pcnales fue modificado de nane-
ra importantc, las razoncrs no fircron cl liuto dc un anlisis sobre la
rnancra de ctrno c,lcbcran scr regLtl:tdas para quc sean eficaccs en tln
mc:clic conto cl pcruano. La actuai propr.lcsta de reforma, ntateriali-
z;rda en cl Antepro,vccto dc 2004, lto ticllc ninsuna prctcnsin
inrrovadora substancial por frlta de una conccpcin se rir de cambio
dcl sisterna dc control penzrl.
l39 Una cohcrcnte v racional poltica criminal sllPonc. por tanto, un es-
lirerzr: clc sisrcmrtizacirin v clc acttralizacin dc las iustitucionc's que
Iuchan contl'a la delincue ncia; instittrciones quc deben, como afirma
Nfarc Ancel, estar integradas en un conjrtnto coordinado dentro del
ctral se complcmentan, clt ltrgar dc oponerse ; Y qtle dcben sct'ade-
cuadzis a ias condicioncs socialcsl:.

II. Dogmticapenal
,4^ "derecho penal" cs utilizrda para designar el cortjunto
Ltw La cxpresitr
de rcglas jru'dicas clestinadas a regular cl cjercicio del poder puniti-
vo del Estado, as como para rcferirsc a la disciplina que estudia esta
rama del orden normativo. En el dominio jrtrdico, la distincin del
objeto de estudior3 de la disciplina que lo cstudia tiene su origen e n
la consolidacin del principio dc legalidadra, en la medida en que
ste deterrnina y circrrnscribe cl derecho conto coniunt<.r de normas
legales positivas. El hecho de que el derccho sea lenguaje v que siem-
pre requiera scr interprctado, implica quc exista una relacin estre-
chr entre el derecho -ob-ieto de estr.rdio (derecl'ro positivo) v el dere-
ciro- disciplina jurdica que se ocupa dc dicho obje to. Esta circttns-
tancia debe ser tenida en cuetlta tanto para compreuder bien qu es
la dogmtica peual, como para percibir correctancnte en qu con-
siste la labor del jurista al cstudiar las normas v sistematizar los resul-
taclos de su trabajo.

r2 Axcur, 1-975:r, p. 226 2tpr,1973, p.2 s. Ver,11D1', 1978, Ne 1, volunren consaira-


do a "Priltica criminal v derecho pcnal".
Ir S.rsrn, p. 581 ss.
1'l Funn,rlolr, p. 869 s.

62
II. Dogmtica penal

En Alenlania y en los pases fuertcmcnte influenciados por el pensa- 141


miento germnico, la "ciencia del derecho penal" es designada bajo
cl nonrbre Strafrechtsdogrnatikt!'. En Francia, se prefiere el trmino "cien-
cia", "disciplina" o, en teora ger-reral del derecho, "doctrina". De esta
lnanera, se trata de sezrlar, por un lado, la actividad intelectual de
los pcnalista.s (criminalistas) y, por otro, e':l conjunto de trabajos re-
srrlIantcs dr' strs invcstigat icrncs.
L,n espcci:rl entrc ios penalistas, con frccuencia sc utiliza el trmino 112
dosnltica, pero sin mayor rel-lexin. Se le ernplea, por un lado, como
equivalentc de ciencia. El jurista cue ctrltiva esta ciencia es un cient-
fico y los rcsultados de strs inlcstigacioncs corrstitlrycn trabajos de
cste carcter. Su labor e s dcscl ita corno el cstudio del derecho con la
{inalidad de }raccr rns fcil sri aplicacin. Por otro, la dogmtica es
califlcrda de no cientfica. l)e modo qtre el slrstantivo "dogmtica" y
el :rcijetivo "clogn'rtico" han adqr-rirido una significacin pevorativa.
As, se la clefine corno la actividadjurdica caracterizada por la elabci-
racin de razonamientos tericos con la pretensin de revelar verda-
des absoltrtaslG.
Estas diferencias de opinin son cn parte debidas a las diferentes r43
mancras de concebir la ciencia. La negacin del carcter cientfico
cle la dogmtica tiene como base, a rnenudo, el criterio clsico de la
cicncia cmprica o cxperimentrl. El rnisrro qne ha sido superado no
slo por ia sirnple admisin dc otro tipo cle ciencias, como las huma-
nas, sino por los nllevos anlisis en cl mbito de la teora del conoci-
miento, qtre han cambiaclo profundamente la manera de percibir las
ciencias, como las matcmticas o la fsica. Un aspecto importante es
que no debe asociarse el carcter cientfico a la determinacin del
objeto del conocimientolT, ni a la neutralidad u objetidad de los
anlisis, sino ms bien al mtodo o mtodos utilizados segrn las pau-
t?r.s qrre sean aceptadas en Lln contexto determir-rado. De modo que la
clognrtica clebe ser consideraclzr. como ciencia en la medida cn que
cuando se cleban r-csolr,cr problemas se ajr.rste a las exigencias que

Nlcrliantc csta expresirr se hace refelcncia :r la "clisciplina qlre abarca la inter-


pretacin, la sistemrtizacin v el perfeccion:rmiento dc las norntas legales y de
los conceptosjurdicos en materia penal", RoxlN, 1997 S 7 Na 1.
1{l
Il.+ss.r.tun, 1990:r, p. 92; r\xc;ut-, i981, p. 211.
1i El carcter pasajero cle la legislacin lire ei punto cle partida de la crtica cle
Ktnt;rlrt;.,.'s.

63
$2 Por-ilc,r cr{r\uNAI-, I)(x;\rTrc.\ pr:N"{t. ) ciu\.uN()t.o(;1.\

riQen la prhctica cicntficar8. En csta perspectiva, debe analizarse la


r"rocin dc dosmtica, strs mtodos v finalidaclcs.
1.44 Para contrrrrestar las crticas quc se lcs hacc, losjuristas han tratado dc
:rtcl)riar su te nclcncia hacia un razonarniento demasiado abstracto y de
tonlar cn crnsidcrrcin los rportcs lc ln cicncirs hurnanas. As, bus-
caron rbrnclonirr Ia "nrala dogrn:itic:r" (r,'incr.rlzrda ;r critcrios
por su :llltoritarisrno inlclectual, lrlrma-
conccplr.r:rlistr.s caftrcteriz:rclos
ieico v "neutralisnlo" axiolgico) en beneficio dc una "buena
lisrn<-
dogmtica", crtica, abierta a las cicncias socialcs y a todo debate de
orden axiolgico11).
r45 Sir-rcnrbargo, el cuestionunicnto de la dogrntica no ptre de scr afron-
tado dc cstl rrlancra. Convicne prccisar en qlr consiste la actividad
rcrl dr: los jrrristas, para lo quc clcben dclimitarse srs intenciones -v
srrs objetivos mrs allr de strs rlcgrcioncs.

146 Sin polemizar dcmrsiado, hay quc adrnitir qtre el.jurista, para lijar
mcjor el sentido dc las normas icgales, busczr comprender: sus enLln-
ciadcs ,v, dc esta rnanera, cornplcrncntrr v pcrfcccionar el derecho
positir,t;, incvitablenrente inconipleto. Tarnbin, trata de organizar-
las cn rrn sistema ordenado y cohcrcnte. Resulta as comprensible
qlre la dogrntica penal hava sidcl clcscrita como una ciencia cuyo
ob-jctrvc-r es inr,cstigztr cl scntido clc l:is reglas y organizarlas en un sis-
tema, p:rra contribuir al desarrollo del derecho2O.
1,11 l,os malentcndidos surgen21 cuando la labor de lclsjuristas cs explica-
da aflrrnando, Primcro, qllc la doctrinajLrrdica slo tiene la fiincin
dc desctrbri mediante un rnrlisis concepttrai,las soluciones implci-
tas crr el derccho positivo; segrrndo, qtre los corlceptos jtrrdicos tie-
n<,-n Llna sisniflcacin "realista" cn cl sentido de que cclr-rcsponden a
lrs estnrctr-rras reales ),, por ltirlro, quc los jrrristas hacen en cl dcre-
cho positir,o vigente una dcscripcin objctira v neutra a nivel
axioleico.

is S,.rs'r'nu, p.601.
le Cf . sobre cstc punro llLinrroo Pc'rzct, 1987b, p. irl s.
:l() llssruLitt, 1!]7,1, p. 176: "ror eso sc puecle decir cue, en un plano fornal v
ttcgativo, ll clogrniiticir pcnal ticne por-firncin la clil'el-enciiicin sisterntica clel
dct'ccllo pcnirl plnstl:rdo cn cl (lP v la.itrrisprtrclcnciir perr:tl, p:rra llevarlrs lucgo
a l:r pr-iictica.jtrdicial".
?l Nrxo. 1g7'1. p. 21.

64
II. I)ogmtica penal

En este sentido, de manera tradicional, la dogmtica ha sido caracte- l.{8


rizada22 sealando los siguicntes aspcctos: primero, el dcrecho es colt-
cebido como un sistema cerrado que permite dar respuesta a todo
conflicto jurdico. Segundo, la ley adquiere -una vez promulgada-
vida autnoma. Su significado cvoluciona conforme a los cambios
sociales. Tercero, es asunto de los juristas -cientcos del derecho-
revelar y consolidar esta evolucin. Con este fin, los juristas proce-
den, mediante la ayuda de stts mtodos cientficos, a elaborar abs-
tracciones de primer grado a partir dc las normas legales (material
de base) y logran as formular conceptos jurdicos claros y precisos.
Por ltimo, el dogmtico se limita a descubrir la regla gcneral qtte ser
aplicacla al caso concreto. Para esto, t'caliza la integracin sistemtica,
coherente v dinmica de los conceptos propios al orden jurdico.
La crtica a esta manera de percibir la dogmtica ha llevado a distin- r49
guir cntre una "mala dogmtica" v una "bttena dogmhtica". A la pri-
mera se le considera vinculada dircctamente al crite rio conceptualista
que se caracteriza por su autoritarismo intelectual, formalismo lgi
co y neutralismo axiolgico. La segunda scra la "dogmtica crtica",
abierta a las ciencias sociales y toda discusin de ndole axiolgica.
Esta distincin, adems de ser incorrecta, impide que cl problema
sea planteado de modo claro.

Al respecto, hay que aceptar que se encuentra muy enraizada, sobre 150
todo entre nosotros, la conviccin de que la funcin del jurista no es
otra que la de descubrir, mediantc cl anlisis de conceptos, las solu-
ciones implcitas en el derecho positivo. As mismo, que sc admite
an una "significacin rcalista" dc los cor'lceptos jurdicos; es decir,
se cree que tales conceptos son conformes a las estructuras del mun-
do real. Adems, que se afirma, con frccuencia, que losjuristas des-
cribcn el derecho positivo de tnaucra ob-jetiva v neutral. Por ltimo,
hav qtre tomu' conciencia de quc la persistencia de estas ideas ,v la
opacidzid de I debate son cl rcstrltado de que no se ha esclarecido en
qtr consisten las funciones de la dogmtica.
De manera abreviada, puede afirrnarse qtre la dogmtica tienc doble l-5I
funcin, una declarada y la otra latente u oculta. La primera, la "ofi-
cial" consiste en describir el derecho positivo. La segunda, es la de
reconstruir el sistema legal despojndolo de sus imprecisiones. Esta

22 Nr^-o. 1974, p. 21 ss.; T't<otrun, p. 23

65
$ 2 Pol'rtca, cl\,uN;\L, t)oc\fTrcA pt..N.{t- y ctul\llN(ll-()(;.\

dicotoma crea dificultades. Ante todo, debiclo a quc la eliminacirn


de las imprecisiones de la ley conduce necesariamente a escoger como
correcta una de las solucioncs quc sc dcducen cle sta. L,uego, por-
que este acto dc escoger no sc realiza mcdiante el simple anlisis
descriptivo del derecho positivo, ni sin quc cl jurista tenga qrte deter-
minar el grado de conformidad axiol<igica cle las diversas aiternati-
vas. Esta dificultad no puede ser superada danclo la preponderancia
a una de las funciones (la de describir o la de rcconstruir cl derccho
positivo), en dctrimento de la otrzr. Sc trata, por el contrario de astt-
mir al mismo tiempo las dos funcioncs dc ia clogmtica, que deben
ser curnplidas con rigor. Esta dimensin pr:ictica hace que la dogrn-
tica pucda tambin ser conccbida como Lrna tcnica, 1o qrte le atribu-
ye en gran parte el prestigio que se le reconocez3.
152 La descripcin del derecho positivo scr acertada, en la medida en
que sean presentados con claridad los diversos resultados obtenidos
mediante la interpretacin dc la le1'; cn lugar de tratar de couvencer
que uno slo dc estos resultados es cl correcto o posible. lln esta
perspectiva, debc evitarse hablar de principios. conceptos y teoras
como si formasen parte dcl sistema positivo, cuando no sol-r, cn rcali-
dad, ms que productos claborados por la misma dogmtica.
153 La reconstruccin dcl sistema legrl sera ms satisfactoria si no fuera
concebida como el hecho de explicitar el contcnido latcnte dc las
reglas jurdicas, sino ms bicn como cl anlisis abierto de los juicios
dc valor en que se basan las soluciones dogmticas. De esta manera,
se evitaran al menos dos crticas inrportantcs: Primero, e I abuso dcl
'Juridismo", es decir, cl "recurso a ficciones qtre son tomaclas ltrego
como realidad y que, debido al abrrso de rrzortanrientos rbstr-actos,
ocultan, por el contrario, la rcaliclad clc lr crirninaliclacl". Segturclo. cl
cscondimiento de la toma dc posiciones :rriolrgicas subracentes el-r
la renovacin del derecho positivo. Esta sinrr.rlrcin ciel aspecto esen-
cial de la labor dcl jurista constituvc trn obstctrlo par-a la discusin
cxhaustiva y franca sobre lajustificacin clel criterio axiolgico zirlop-
tado. Resulta tambin imposiblc claborar lrrr sistema coherente de
valores implcitos en las proposicioncs clogmticas destinadas r reno-
var la estnrctura dcl sistema jurdico positivo.

Nrxo, 1974, p. 9, l5r.

66
III. Criminologa

La toma de concicncizi de las dcls funciones que tienc la rlogrnzitica, l5ri


as como de su real cumplimiento, exiscn del-jurista, en gr:neral, v,
en particular, dc los penalistas, una visin rns modcsta teniendo en
cuenta qr.re las conccpciones quc elaboran no son verdades absolu-
tas. Se trata ms bien de proposiciones destinadas a ayudar al lesisla-
do juez e intrprcte para cncontrar la respuesta adccuada a los pro-
blemas.jurdicos.
El estudio de las normas positivas "desde adentro" constituye la dog- 155
mtica jurdica. En lo que se refiere al clerecho penal, el dogmtico
parte de la ley, considerndola corno fundamento y Irnite , estudia el
contenido conceptual de los principios jr-rrdicos, sistematiza sll lna-
terial, recurriendo a ia jurispnrdcncia v opiniones doctrinales. Una
descripcin y sistematizacin de normas jurdicas positir,as, como lo
sostiene Gioja, no satisfacc cl sabcr dcl derecho. Tamtrin sc rcquicre
conocer sus efectos en ias condrrctrs efcctivas de lcls hombres, su in-
fluencia sobre otras valclr-aciones como las morales v sus motir-os cons-
tittrycntcs:a. La tarca de los.jtrristas no se lirnita a describir el con-jun-
to de normas vigentes o la maner-a como son aplicadas por los tribrr-
nales. L,llos cumplcn, as mismo, trna labor consistcntc cn precisar el
significado dc los enunciados norlnativos, en eliminar sus contradic-
cioncs, cn subsrnar sus instrficiencirs:", Esto r-ro sc rcaliza, ni debe
cfectuarse sin explicitar los criterios axiolgicos que sirr,en de basc.
La dogmtica penal sirve, de esta manera, para un rne'jor conocimien- l -56
to del sistema normativo y para gal-antizal'su aplicacirn coherente e
igtralitaria, concurriendo as a l:r proveccitin dc una correcta poltica
crirninal.

III. Criminologa
Dc acLrerclo con nucstl-os ob-jctilrls. nos limitu-cnros a inclicar aislr- t57
1]C)Saspectos que. rrstilican rclacionar cstrech ant cn tc la crimin ologa
coll la poltica crirlinal v el derccho pcnal. Esta descripcin esque-

21 (iloe, 1'. II, p. .12.


2i Nr-o, 1980:r, p. ti5; Iur'rt, 1980b, p. 3?1. Estc :'rtrtor afirnra quc la frrncin princi-
pal de la clogrntica es i:i crcaci<in cle clcrecho y quc esta ctnst:rtacin rlebc ser
tornaclr en cLlenta por cr.rirlqrricr nrorlclo clc inveslig:rcicin.jurclicir que prolron-
g:r, mrs all cle los lterjrricios ilce l'ca clt: str rresunto carctcr cicntfic<'r.

(7
$2 Polrrce cRIN{rNAl-, oocMrlcr prrNAL ),clur.rrxoLo<;i.,t

mtica y, en buena parte arbitraria, slo busca destacar el contexto


humano del derecho penal. A diferencia de la dogmtica penal, la
criminologa se ocupa del estudio del fenmeno delictuoso, de la
reaccin de la sociedad, investigando sus causas, su significacin en
la vida del indiduo y de la comunidad as mismo, de la personali-
dad del delincuente, de sus caractersticas fsicas y psquicas, de su
desarrollo y de sus posibilidades de tratamiento. para alcanzar sus
objetivos, recurre a los diversos mtodos que ofrecen las ciencias na-
turales y sociales.
158 Desde sus orgenes y hasta hace unas dcadas, las investigaciones
criminolgicas estaban orientadas, sobre todo, hacia el estudio de la
delincuencia en tanto que fenmeno individual y social. Hoy en da,
el objeto principal de estudio son el control social y los rganos que
lo ejercen. As, la etiologa de la delincuencia ha dejado de ser la
preocupacin central. Esta se dirige ms bien haca la reaccin social
que condiciona el hecho de que se califique de criminales a las per-
sonas y como delitos sus comportamientos. Grosso modo, es posible
distinguir una corriente centrada en el delincuente y su comporta-
miento de otra dirigida haca el fenmeno de la criminalizacin.
159 veamos, brevemente, las orientaciones y los progresos de las invest!
gaciones criminolgicas. La rcaccin contra la concepcin metafsi-
ca de la Escuela clsica del derecho penal fue provocada por el desa-
rrollo de las ciencias humanas y sociales y fue encabezada por la lla-
mada Escuela Positiva26. Bajo su amparo surgi la criminologa tradi-
cional,la misma que evolucion en direcciones divergentes de acuer-
do con la ciencia que les serva de base (antropologa, biologa, psi-
cologa o sociologa).

1. Biologa criminal
r60 LombrosozT, mdico, orient sus trabajos haca la persona del delin-
cuente. consider que la delincuencia era un fenmeno atvico, ge-
nerado por deformaciones biolgicas y que, en consecuencia, el e-
lincuente era un "criminal nato", miembro de una especie particular

26
Yer supra, Na 88 s.
27
Cf. LoMsnoso.

68
III. Criminologa

del gnero humano28. Si bien matiz sus concepciones recurriendo a


nociones sociolgicas y psicolgicas, no abandon su preocupacin
biolgica y antropolgica central2e.
Las investigaciones destinadas a determinar las causas biolgicas del l6l
comportamiento delincuente, han sido continuadas sin gran xito30.
Sin olvidar los estudios puramente anatmicos3l y caracterolgicos32,
pensamos en particular en tres trabajos que lograron notoriedad. En
primer luga las investigaciones realizadas sobre los comportamien-
tos de gemelosS3 de bagaje hereditario similar. En los aos 30, se lle-
g a la conclusin quc, en el caso de los gemelos univitelinos, la coin-
cidencia de comportamientos criminales era ms frecuente que en el
de los gemelos bivitelinos. Mediante estas investigaciones, se quiso
demostrar la justeza de una hiptesis exagerada que consideraba la
herencia fuente de toda criminalidad.
El mismo objetivo tambin fue perseguidc,r por los cstudiosos de las 162
abcrraciones cromosrnicas34, quc pueden resultar de un defecto (au-
sencia de un cromosoma) o de un exceso (presencia de un cromosoma
suplementario o supernumerario). Estas aberraciones se manifiestan
por rrn desequilibrio del organismo y tienen consecuencias desastro-

28 El tttrlo de la principal obra de (lesare Loynoso muestra con claridad su pen-


sanriento: L'nonto deli,nquente studiato in rapporto all'antropolagta, alla ntedici,na lzgalz
e alle disripline carcnaric.
29 Al respecto, recordemos qtre explica la delinctrencia er una perspectiva sexista.
Cf. l,oMsnoso/Funnno. Cf. Itlurs, 1991, Na 514 ss.
30 Cf. Gnc,q-PBLos DL, N{oux, p. 333 ss.
3l Cf. p. ej., los esttdios de Pnnln, de inicios del siglo XX, sobre la talla, el busto,
los pies o la contextura de los delincuentes.
3: El psiquiatra alernn Ernest Knulscltirrrn, p.ej., a travs de algunos aspectos
corporales, buscaba et'entuales correspondencias psquicas y estabieci una
tipologa rnorfolgica r, caracreriolgica; cf-. sobre este tema Bouz,ql,/Prxarnl,
III, N! 31 l; \I.rxxul.rrr, I, p. 275 ss.
s3 Lrxc, I'erbpclrcnaLs Schichsal: Studien an kriminellen T,zuillingen. ( 1929) ; F. Srulrprl,
DieLtrspningedesVerbrechens(1936);FI.Knq.*-2, Lelensschicksalehrintineller7;rtilli.nge
(1936); E. Zrnsrx-Rlx, "Gegenwrriger Stand der Zwillings und
Adoptionsstudien zur Ikiminalitt", en: H. Gnerr..crR/H. W.qlun (editores),
Kn ni nologische Cegenuartsfragen, Na I 6, I 984.
34 \'er G. H. V,r-xlrx, Die "Clronnsomenstrunger ", Berlin-New York 1968;J. D.
Munxlr, "Aggressivitt als Problem der Genetik", en: Arno Pucr (editor): Dtr
Mlthos uotrt Aggressionstriel, M\tlchen 1973; Grevrr, Jean, 1968, Na 4, p. 277;
idenu 1969, Nq l, p. 21.
2 Por-irlc olu\rtN,{t-, l)o(;Nlfl(1.\ l'L.N,\l- \' (lliirllN()Lo(;l-A

sas en su desarrollo. Observanclo las estadsticrs de la criminalidad,


sc afirm quc la abcrracin Por exceso sera lzr ms frccttente. As
rnislno, sc crey clescubrir en los delincuentes habituales peligrosos
ult cronlosoma exccdente "y", que fue c1e inmcdiato calificado de
"cronlosoma asesino". Estas perturbaciones rcsultaran dc un funcio-
nanriento clcfectuosr, clc las clulas cerebrales afectadas Por la pre-
Sencia, en S ucleo, dC este Cromosonla Sobralltc ,V dcterminaran
que sLl portadot comctiera actos Violentos:15.

2. Sociologa criminal
r63 Contra esta manera dc concebir y explicar la criminalidad, se afirm
que el delincucnte y el comportalniento criminal no dcbetl scr ob-
set\aclos Conlo fenmenos aislaclos, ya que ambos Se ellClrentran Con-
clicionados por factores cxterl-los. A pcsar de e stas crticas v de la poca
influc-ncia qLre esta concePcin lra tenido en la poltica criminal y cn
la lcgislacirn, eener clt la opinin pirblica el prcjuicio r:onsisteute
elt crecr quc cl delincr.rcnte cs reconocible por su apariencia exter-
na. Crcencia que tiene arn cfectos ncgativos cn la rcaccin social
contl'a la delincuencia.
l-+ Ferri36, otro promotor del positivismo italiano, sc preocup sobre
todo por explicar la dclincucncia desde Llna perspectiva social, sin
dejar del todo de lado las causas biolgicas y psquicas. En su opinin
el delincuente estaba ltalmente dctcrminado a delinqttir y era res-
ponsable por el simple hecho dc vivir en sociedad. Por tarlto, propLl-
so "srrbstitl-rtos penalcs" en lugar dc las Penas v lcls dcfirla conlo me-
didas de prcr,encit-r destinadas a clesaleutar la cril'llinriiclacl.
165 En Ia cvolucin dc la criminologa, la cor-l-icrlte sociolglca han tcr-rido
una gran influencia. Entrc las principales investigtcioncs sociolgicas,
clebcmos mencionar la te ota de la "asociacin diferencial" de Sutherland3i.

3ir Cf. al respecto R.G. Fox, "Thc X\Y Offcndcr: a tlodern N{yth?", en 1-heJournal
ol Crintinall,rnu, Ctintinologt and Police science,vol.62/1' (n'rars 1971), p. 59 ss.;L.
MOOn, "Caryotypes rtec cleux chromosones Y et trotrbles dtr comportemetrt",
en Arrnales ndico-ltslchoLogiques, 7967, p. 116 ss.
36 l,a obra capital de Ftnnl es I'a sociologia crimin,rtk.
37 E. tI. Sr-rrunnulro, Prinrlples of Orintinologt Oa ccl. Philadelphia 1924) ; Principes
de crimi.nologi., Pars 1966 \h.ite Collar Crime, NervYork - Chicago 1961. Cf. Olof
Kt-BI.-RG, Le.s pn.tbl?ntes.fondantentaux de kt nintinologre, l'ars 1900'

70
llL Criminologa

'Scgn cste autor, el comportamiento crirninal es una conducta apren-


dida. El aprcndizaje comprcndc dos ctapas: primero, la enscanza
de las tcnicas de conrisin cle la infraccin, y seetrndo, la orienta-
cin dc los mr'iles, tendencias irnpulsivas y diversas inclinaciones.
Las posibilidrdcs de que una pcrsona se tri.nsforme en criminal esta-
ran as cn rclacin con la naturaleza, ia intcnsidad v la duracin dc sus
Civersos contactos con quicnes cometen delitos v considcran csta acti-
tud como corrccta. Sin ernbargo, cs indispensrblc subravar quc, para
Sutherland, cl proceso cle socializacin o de asimiiacin cultural es el
misnro en el caso del delincucnte que en cl de las dems personas.
El sujeto deviene clelincucntc porquc no ticne ante s un modelo 166
no criminrl. Dc manera ms general, cada individuo asimila inva-
riablemente la crrltura dcl mcdio cn quc vivc, a menos que otros
modekrs no \,engall a opollerse a esta clrltura. Es decir, que la fbr-
macin crinlinai por asociacin no sc adquicrc slo por imitacin
sino tambin nrediante los otros mccanisnros prcscntes en todo pro-
ceso de for-n-racin.
En opinin dc Nfrcd K Cohcn38, el comportamiento delictuoso ticne 161
su origen v se desarrolla, ms bien. al interior dc una "subcultura crimi-
nal". Los gnlpos delincue nte s prodlrce valores v norrrr:.rs propias con tra-
rios a las normas de la cultura predonrina.nte . La oposicictn no es slo
negativa en la medida en quc sllponc la claboracin de "modelos pa-
ralclos" de comportamiento. El acto delictuoso sera as una alternati-
va y no simplemente una desacin. Rcfirindose a la dclincuencia
-juvenil, afirma que la estructura social gencra esa oposicin zr la cultu-
ra dominantc, sin quc los agentes tengan objetivos econdrmicos.
Sobre la base de los trabajos de Durkheim y Parsons3e, Robcrt K. r68
Merton afirma, segtin su tesis de la anomia social, que cl comporta-
miento delictuoso est condicionado por los insuficientes medios le-
gales ofrecidos por la sociedad a ciertos grupos de personas para al-
canzar cl estaclo de bir:nestar material que promete pal'a todos. De
rr"loclo quc har,trn desacuerdo cntre los fines (la cultura) y los medios

38 A.K. Couu-, Delinqttent boys: the culture oJ'the gang (13 ed. Glencoe 1955):
Alnueichungttnd Kontrolle, Miincl.ren 1968;James l-. SHonr/Albert K. Corx, Zur
Erforsechung delinquenter Subkulturen, en: F. S,cn,/R. Kot-rr;,
Krimina ls oziolo.gre, Frankfurt a. M. 197 4, p. 37 2.
3e R. K. Mnrox , Social theorl and social structure ( I a ecl. New-\brk 1949) .

'71
Ss 2 Polrtc ctt.tNlN^L, t>ocl,t-llc pL,NAL y ctuuttNoLoc

(la sociedad), debido a que todas las personas no disponen de los


mismos recursos. Es decir, no tienen las mismas posibilidades de ac-
ceso al bienestar social. Este desequilibrio entre los fines propuestos
),los rnedios legtimos ofrecidos para alcanzar dichos fines, constituye
la anomia. Esta situacin empqja a ciertas personas a re currir a medios
ilcitos para lograr tales objetivos. La sociedad se caracteriza, en conse-
cuencia, por una ruptura cn su estnlctura sociocultural. Merton va
arin nrs lejos en sus conclusiones respecto a lr manera como la anomia
social influye en el comportamiento del individuo. Lo hace median-
tc la descripcin de modelos de adaptacin individuai.
r69 El aspccto positivo de las cxplicaciones sociolgicas consiste en ofre-
cer un buen nmero de medios de anlisis para comprcnder mejor
la criminalidad. Su orientacin comn no impide que fracasen al
tratar de cxplicarla dc manera homognea. Su afn de buscar identi-
ficar cl factor crimingeno decisivo les impide percibir la compleji-
dad de los factores que se encuentran en sus orgenes. En todo caso,
hay que destacar que todas estas explicaciones no tienen como obje-
tivo surninistrar una justificacin concreta del comportamiento
delictuoso individual. Su objetivo es aclarar cn qu consiste el fen-
meno social de la delincuencia y, as, facilitar la comprensin de los
casos particulares.

3. Psicologa criminal
170 Frente a las explicaciones sociolgicas, se han desarrollado anlisis
psquicos. As, mediantc el anlisis detallado del aspecto psicolgico
del comportamiento criminal se ha tratado de responder a una pre-
gunta capital, que l'raba sido dejada de lado por las tesis biolgicas v
sociolgicas: 'Por qu las pcrsonas sometidas al rnisrno
condicionamiento biolgico o social no siernprc se convierten en
delincuentes? Los psiclogos tratan de responder a esta pregunta in-
vestigando por qu la adaptacin social del criminal no es igual a la
de las dems personasao.

'10 II. Dtlcrl^*t, Wrtuahrlostmg unrL Delin.qtrcnz. ProJi.l einer Kri'minalftsychologie,


Mtirrclren 1975; B. NIuss, Gslrte Sozialisation, psychoanalytische Gnr.ndalge'n
tltextpeutischer Heinerziehung, 2a ed., Mnchen 1975; F. Alrx.xurn/H. Srn-quss,
Der Verbrccher und sein, Iiichter. Ein pslchana\tischer Einblick in die Welt den

12
III. Criminologa

La orientacin psicolgica, desarrollada a partir de la teora de Freud Ill


(psicoanlisis clsico) y las doctrinas de Jmg y Adler, destaca la im-
portancia de los conflictos afectivos y del desarrollo sexual en el ori-
gen de traumatismos y, por lo tanto, de complejos (por ejemplo, el
complejo de Edipo), quc pueden conducir a cometer dclitos.Junto a
esta concepcin, cabe mencionar tambin la corriente
fenomenolgica construida sobre la basc dcl anlisis y de la interpre-
tacin clnica de la relacin interindividual e inspirada en las ideas
filosficas de la fenomenologa y del existencialismo (Husserl,
Heidegger,Jaspers). As mismo, la orientacin tipolgica, basada en
las doctrinas constitucionalistas que elaboraron las "tipologas crimi-
nales". Por ltimo, sealaremos la tendencia behaviorista que busca,
a partir de indagaciones sobre la fisiologa cerebral, explicar el com-
portamiento humano. Recordemos, por cjemplo, las investigaciones
pluridisciplinarias realizadas, en los ltimos aos, sobre el cerebro y
sus funciones.

4. Concepciones mixtas
Como reaccin contra la explicacin unilateral propuesta sobre una r72
base slo psicolgica, se presentan las corrientes de orden psico-so-
cial y psico-fisiolgico. Por ejemplo, las teoras de la inadaptacin
social diferencial de Edwin Sutherland, de los conflictos de cultura
de Thorsten Sellin, ecolgica de Clifford Sharv y Henry McKay, la
orientacin fenomenolgica de Etiennc de Greeff o Angelo Hesnard.
As, la evolucin de la criminologa tradicional est orientada hacia la
sntesis de las corrientes bioantropolgicas, sociolgicas y psicolgicas.
No se tiene an la suficiente distancia para apreciar los resultados de t73
estos trabajos; pero constituyen, sin duda, una veta muv rica de ele-
mentos necesarios para explicar el comportamiento humano, en ge-
neral ,v, en particular el del delincuente.
Buscar la causa del crimen en la persona del delincuente (concep- 174
ciones biolgica o psicolgica) o en las condiciones sociales en que
se desenvuelve (concepciones sociolgica y psico-sociolgica) supo-

Paragraphen, Viena 1929; M.Jean Plc;,r, Psychologie et e.pistntologie. Pour une thorie
de la connaissance, Parts 1970;Jean Ptxrt:1, "Criminologie et psychanalyse", en:
Reuue Jra'ngaise dc psychana\se, 1954, Na 2, p. 281.

73
$2 Polrttt CIu\{INAL! Dctc;tt.{Ttc.l phNAl. \' cluN{ti\-ol-o(;-{

ne la certeza de que cs posible distinguir las person;rs delincuentes


de las que no Io son. Dicho de otro modo, es nccesario idcntificar al
hombre criminal o al grupo criminal.

5. Teora de la estigmatizacin
175 La factibilidrd de dicha distincin ha sido cucstionadzr por lrs inr,'es-
tigaciones realizadas sobrc la denominada "cifra nesra" dc la crirni-
nalidadal . Estos trabajos han dcmostrado qut: nunrerosos comporta-
tnientos dclictrrosos pel'mar)c'ccn ignorados r rlrrr'. cll consectrcncia.
un bucn nrmero de delincuclttcs no son identificados ni castig:rdos.
Ellos cohabitan con las personas no-criminales, sin que sea posiblc
saber quines son.
176 De ser accptada esta descripcin, scra indispensablc reconocer que
todas las teoras dcstinadas a detectar el o los cstigmas del delincuen-
te no tiencn objeto real de estudio. Esta es, al rncnos, la opinin de
los sustentadores de la teora de la estigmatizacin o del
etiquetamiento (labeling approach)42. Los criminales en s no cxisti-
ran. Se tratara slo de personas marcadas por un proceso llcvado a
cabo por las instituciones encargadas de la rcaccin social contra el
delito (polica, Ministcrio Pblico, jueces, ctc.)a3. Lin individuo
deviene criminal mediante un proceso de etiquetajc llevado a cabo
por los rganos encargados de la rcpresin. Se trata dc un estereoti-
po rcsultante dcl fcnmeno de la criminalizacin, el cual es una crea-
cin de orden social. Si se deszrrrollan estas teoras hrst:t sus ltinrrs

-11
E. BLr-r-xclsl.nc;,/K. SEss.\R,'\\'. Sr.rrrr, Die,\taatsrtnraltsrha.ft im prozcs.s
straJiechtlicher.Stziulkontroll. Ber-Iin 1978:J. Kl'nzrxcr.r, Prit,ate .StraJan:eigen und
polizeiliche llcaktion, Berlin 1978r cl'. Bcrnd-Rirclieer So\-xx, Ktininalitiit un.d
Slra.fgeualt. Einflihrung in .StraJi'erht und Kminolaac, Sttrrtgart 1978, p. 36 ss.; Hans
HprRriu.'rp, Krininalitr)t ist nornal. ZugesellschaJiliclrcn produhtion abweichenden
HandLns, Stuttgart 1 972.
F-. s.c, "Definitio' vo' Kriminalirr als politisches IIandeln: der labeling
approaclr", en: Krintinologisches Jottrnal, \972, p. 3; \{olfgang Kcrr.lsux, l)j
geselkclmJiliche De.ftn,ition ahueichenden Vm'lutltcn.s. Pcrspektiuen und Grcnzn des labeling
approach, Nlnchen 1974; Nlenco Boncul, Dan,no e deztianza, Milano 1g80, p, 28 ss.
Cf. p. e.j. I{olvard Br,c-xr,n, Outsidcts: studies in tlte sociolog of' danionce ( 1a ed. Neu.
York 1963); Edrvir.r ScHrrn, Labeling Deuiant llehrntior, Its sociological inelication,s
( 1971 ).

14
III. Criminologa

consecuencias, se concluyc admiticndo Ia abolicin del derecho pc-


nala+, preconizada sobre todo por Httlsman, quien propone reem-
plazar la idea de infraccin por la de situacin-problemaa!'.
Estas teoras de la reaccin social han aportado uu buen ntmero de lll
informacioncs y anlisis positivos, cn especial por habcr cstudiado el
crincr-l o la desviacin en su contexto de interaccin social. Sin cnr-
bargo, no jr.rstifican ni el abandono de las investigacioncs rcalizadas
segrn las orientaciones tradicior-rales de la criminologa, ni la renun-
cia al sistema punitivo lesal. Si es vcrdad que no se pnedc, slo a
trar's de los hechos o de las normas legales, discernir al dclinctlente
o cl acto delictuoso, es t:rmbin inaceptablc quc la identificacin de
una persona cn tanto que dclincuente sca rnicamente la obra de las
instancias del control social. Si, descic un punto de vista formal, la
desr,ircin cs efectivamente una creacin social, sta no es arbitraria
v sc basr en la r-rdole perjudicial de los comportamientos, lo que
rcsuita er.'idcnte , por ejernplo. en la incriminacin de actos como el
hon-ricidio, el hurto, las lesiones corporales, la violacin.
Si la estigmatizacin fucra cl nico medio para detcctar la delincuen- 178
cia, "las cifras negras de la criminalidad" seran inconcebibles. Los
actos ignorados no podran scr calificados de "crmcnes" y los auto-
rcs desconocidos no mereceran la de "criminales" mientras no ha-
van sido ctiquetados por los rsanos de control social. I-a teora de la
estignlatizacin tiene el efecto no descado de neutralizar el argu-
mento crtico que ella misma ha formulado contra las teoras biol-
gicas, psicoluicas y sociolgicas, consistente en denunciar la au-
scncia del objeto preciso de anlisis. Los cstudios criminolgicos
deben comprendcr, con la ayuda del rntodo comparativo, todos
los aspectos dc la delinctrencia y tar-rto las circunstancias sociales y
personales que condicionan su aparicin, como los medios penales
empleados para combatirla y las consecuencias de la utilizacin de
stos en el sistema punitivo+o.
La delir-rcuencia y el delincuente son fenmenos reales aunque no li9
sea posible delimitar la primera de manera precisa, ni identificar el
segtrndo con la ayuda de criterios unvocos. No obstante, es cierto

'r4 G.qssrN, 1988, p. 219.


'l:'r Cf. por ej. l-. Humll.+t,,/.J.B. o, Crr-rs.
4{j Fl.rr:.nx,rlrp, p. 172 s.

l5
$2 Polrrca cluN,nNAL, ltoctr,t't:tct pL,NAL \, <;lutttirloLocir

'que, actualmente, no se puede continuar ignorando ingenuamente


el efecto estigmatizador del sistema penal. La elaboracin de una
poltica criminal eftcazy el desarrollo de un derecho penal conforme
a la dignidad de la persona suponen que se tomen en consideracin,
de manera crtica y coherente, los resultados alcanzados por las d!
versas investigaciones criminolgicas. Existe una vinculacin estre-
cha y una integracirr recproca entrc el derccho pcnal y la
criminologa. Si ios aportes de las investigaciones criminolgicas de-
ben inspirar la elaboracin del derecho pcnal, las leyes penales pro-
porcionan el punto de partida dc las investigaciones crirninolgicas,
ya que es a partir de la aplicacin de stas quc la criminoioga puede
estudiar los delitos y los delincuente s47. Derecho penal y criminologa
pueden intentar armonizarse cn el marco de una correcta poltica
criminal, teniendo en cuenta los imperativos de la una y los datos de
la otra. [Jna lucha eftcaz contra la delincuencia es imposiblc sin un
buen conocimiento de la realidad de la criminalidad. Al rcspecto,
Marc Ancel dice con razn que "el problema no consiste por tanto,
como lo han credo algunos espritus simplistas, en la supresin del
derecho penal o en la subordinacin absoluta del jurista a la
criminologa, sino en la utilizacin racibnal en el mbito jurdico de
los diferentes datos de la cicncia criminolgica"a8.

IV. Poltica criminal y realidad social


180 La descripcin que hemos hecho, de manera csquemtica, de como
el Estado ha rcaccionado legislativamente frentc al fenmeno
delictivo, no puede ser bien cornprendida si no se tiene en cuenta el
contexto socio-poltico cn qlre se produce. Este libro no es donde
deba analizarsc en extenso esa realidad. Pero, as con-io lo hacemos
ms adelante, al presentar la evoh.rcin histrica de nlrestro d.erccho
penal, creentos conveltiente hace r las sisuientes reflexiones.
t8l Aunque sea Llna verdad trivial, no se puede dejar de decir que el
orden jurdico, en general, y el penal, en particular, estn vincura-

11 Bouzar/Prrerl,r-, III, p. 6.
18 Arcrl, 1981, p. 18 s.; Krllres, lggl, Ne 1015, rfi'na que,,cada una cle las dos
disciplinas busca responder a las preguntas que le sor.r propias: se cornplemen-
tan y no competidoras".

76
IV Poltica criminal y realidad social

dos, estrechamente, a la realidad social, econmica y cultural del


pas. Todo cambio socio econmico y poltico repercute en la legis-
lacin y en la administracin de jtrsticia. Esta vinculacin se refleja,
tambin, respecto a la labor que realizan losjuristas. La concepcin
doctrinaria que elaboren no puede dejar de tener en cuenta estas
circunstancias. De igual manera, no es posible -sin un adecuado
conocimiento de la realidad- construir y aplicar una Poltica crimi-
nal coherente y eficaz.
Para analizar las relaciones entre los factores sociales y el sistema puni- 182
tivo, cs indispensable tener en cuenta la diferencia notoria e inmen-
sa que existe entre los pases desarrollados y los subdesarrollados. En
nuestro caso, sobre todo, porque las explicaciones doctrinarias, for-
muladas con prctensiones de univcrsalidad, son el resultado cle la
labor de losjuristas de los pases ellropeos. Sus explicaciones y conclu-
siones deben ser constantemente confrontadas con nLlestra realidad.
El cambio es un elemento propio de todo grupo social. Su naturalcza 183
e intensidad r,aran en funcin de la sociedad en la cual se producc.
En las sociedades desarrolladas, el progreso de orden cientfico y tc-
nico genera modificaciones sociales profundas, que repercuten de
manera evidente en la legislacin. Es el caso, por ejemplo, de la evo-
lucin de la informtica, de los medios de comunicacin y de la
gentica. La libcrtad de las personas, la formacin de su personali-
dad y su supervivencia son afectadas, directamente, por estos progre-
sos: as, por ejemplo, el intento de emplear abusivamente de la infor-
mtica en la realizacin de censos poblacionales en Alcmania Fede-
ral, la invasin de la pornografa gracias a la electrnica y las expe-
riencias de fecundacin humana en probe tas. La estabilidad social y
poltica reinante en esos pases permite canalizar los cambios evitan-
do perturbaciones sociales de carcter radical.
Diferente es la situacin en los pases subdesarrollados, donde el con- 184
texto socio-econmico sc caracteriza por una violencia e inestabili-
dad su[1,26entes en todo el sistema. Las desigualdades sociales son
enol'mes. La desocupacin es crnica y afecta a Llna gran parte de la
poblacin. La organizacin poltica es insuficiente, no ofreciendo a
las personas la posibilidad de participar en el gobierno del pas. Esta
descripcin, necesariamente esquemtica, debe ser apreciada consi-
derando que la estructura sclcial de estos pases no es homognea.
En su interior, existen zonas ms ricas que otras, vinculadas de mane-
ra peculiar entre ellas y con los pascs desarrollados. En el Perti, pas

17
sS 2 Pot.rtc.,\ clii\rINAL, ttct<;lt.ltc'r pL.N.\t. \' cltt\tt^-ot-(x;ir\

andino y amaznico, constituye un factor decisivo, por ejemplo, la


poblacin indgena.
185 Un Estado inestable y pobrc no dispone de medios suficicntcs para
realizar una poltica criminal eftcztz. Frente a la delir-rcrtencia comn,
una de cuyas causas es el orden econmico, el Estado tiene como
medio de lucha ms acccsiblc cl pocler punitivo cn sll aspecto pura-
mentc rcpresivo. l,a amcnzrza penal dcvienc ir-rclispensable. Se recr.t-
rre a sanciones severas para tratar de limitar cl avauce de la crimina-
lidad. Con el fin de alcanzar este fin de prevencin general, el Estado
multiplica las disposiciones penalcs. As, por ejemplo, stas figuran
en casi todas las leyes de ordcn econmico, laboral o administrativo.
186 La hipertrofia dc la legislacin pcnal provoca Ia inte n'encin frecucnte
dc los rganos judiciales y policiales. La consecuencia nonnal cs el
retardo en la aclminisf,racin dc justicia. [,a maquinrria judicial r-ro
cst:i en condiciones de dcspachar tan elcvado nmero de proccscts,
muchos de naturaleza grave. A pesar de la ausencia de estadsticas
oficiales segrlras, se puede estimar que un 70 7o de los procesados
permanecen dctenidos sin haber sido.juzgados.
187 La scveridad de la pena prevista cn la lev respecto del acto imputado
al detenido determina las condiciones de su cletencin. Lo mismo
pucdc dccirse de la pena requericla por cl Ministerio Prblico -cleter-
rninada a su vez por la fijada legislativamcntc- que condiciona el
juzgamiento del acusado. As se origina un crculo vicioso de consc-
cuencias desastrosas para quien es privado de srt libcrtad conto un
simplc sospechoso.
i88 El problema se origina no tanto debido a l:r inczrpacidacl fur-rcional
de los rganos de juzgamiento o dcl nmero dc funcionarios. sinc-,.
sobre toclo, al carcter eminentenlente represivo del sistema penal.
Adems, su aplicacin es realizada dc acuerclo a reglas procesarles
defircientes c incompletas que los magistrados intt: rpret:rn dc inanera
demasiado lcgalisui. Aunqtre las le1,es proceszrles v tambin la Consti-
tucin consagran los principios fundanrentales clel derecho liberal y
a pesar de que stos son, con fr-ecuencia, invocados por los jucccs en
sus resoluciones, es innegablc qr.re muchas vcces son desnaturaliza-
dos. As, la presuncin de inocencia del inculpado pierde casi toda
su significacin cuando, antes de declararlo inoce ntc, se Ie somete a
una larga detencin preventiva y no se lc indemni za. Lo mismo suce-
de con el principio in dubioproreo: en relacin con cl trfico de dro-

18
I\{ Poltica criminal y realiclad social

gas o de te rrorisrno,por e-iemplo, los.jueces de primcra instancia pre-


fieren -cuando dudan sobre la responsabilidad del inculpado- con-
dcn;rrlo para evitar -en caso de absolucin- la strspicacia de corrup-
cirin y dejar, dc esta nranera, ia decisin definitiva en manos de la
instancia superior.
La suerte del inculpado, sospechoso de ser responsable de una in- 189
fraccin, est determinada -en la mayor partc dc los casos- por la
mancra como la Polica ha hecho sus constataciones. Lzr investiga-
cin policial realizacla, casi sienrpre, ltreqo de habcrse producido el
delito, constituye una etapa clel proceso penal (r-ro rcgulada lesal-
mentc). La intervencin v la vigilancia de I N{inisterio Prblico se orien-
ta a darlc lzrs garantas mnirnrs. La invcstigacin judicial (constitu-
cional v legalmente prevista) r1o es sino trna tarda c incompleta re-
peticin dc la investigacir-r policial.
El papel de la Polica en el funcionamiento del sistcma punitivo es r90
capital. Su importancia prctica sobrepasa los lmites legales de su
podcr, pucs cs cl rgano cstatal confrontado directamentc contra la
dclincuencia 1, nt toda actividad poltica subversiva. Este podcr de
polica -va no puede ser conlprenclido slo cn cl scntido estrecho en
que era concebido cn el Derecho aclministratir,o. Su carcter
multifactico constituye su principal pcculiaridad.
La naturalcza particularmente represiva de la legislacin penal, la fre- t9i
cucncia con que se ordena la detcncin de los inculpados, la lentitud
con quc se desarrollan las investig:rcioncs y se llevan a cabo los
juzgan-ricntos, son causas determinrntcs dc la sobrepoblacin de los cs-
tablecinricntos carcelarios. L,stos no son sino simpies depsitos donde
los detenidos (conclcnados o no) sobreviven elt condicioncs inhumanas.

La incipier-rte poltica penitcnciaria no es realizada en funcin de ias t92


ne ccsiclades clel pas. La contcnicla en el Cdigo Penal y en el Cdigo
cle ljccucrn Penal constitllvc -por ejemplo- una utopa, pues, resul-
ta il.'ico pretcndcr organizarla dc acuerdo con las exigcncias de
una ciencia penitcnciaria elaborrda conforme a las posibilidades de
los pases econrnicamente desarrollados. Como sucecli cn los de-
ms pases latinoamericanos, cn el Perr tambin se hicieron prisio-
ncs "modelos". Constmidos en la capital, tales establccimientos fun-
cionaron poco tiempo segrin el sistema de detencin previsto. El
nrmero dc detenidos aumenta, las instalacioncs se deterioran i' la
administracin del cstablccinriento dcvicne imposible. Esto permite

79
$ 2 Polrtca. cruMINAL, o<-r<;u-ttc pL,NAt. y r:rulttNol-o<;i

comprender por qu las autoridades estn obligadas arealizar, peri-


dicamente, "censos penitenciarios" con la finalidad de saber, cuntos
detenidos hay o quedan cn la prisin.
193 Los resultados de los esfuerzos realizados por los funcionarios son
poco positivos, debido a que no ejercen, en la prctica, un control
eftcaz al interior de las prisiones. Los detenidos se orsanizan en ban-
das, dirigidos o sometidos por los ms peligrosos, con el fin de domi-
nar la vida de la prisin. Es as como el trfico ilcito de drogas y de
bebidas alcohlicas se instala, contando con la complacencia o com-
plicidad de funcionarios o empleados del mismo establecimiento.
194 La realidad penitenciaria influye mucho en la marcha de la adminis-
tracin de justicia. La investieacin judicial y cl desarrollo del
juzgamiento son con frecuencia perturbados por la ausencia del pro-
cesado. Esto es consecuencia de la desorganizacin de las prisiones.
Es su{iciente que para evitar comparecer, por diversos motivos, el pro-
cesado no responda al llamado del empleado que viene a buscarlo.
De donde surge la necesidad de realizar los juzgamientos en los esta-
blecimientos penalcs mismos, con las desventajas que acarrea en de-
trimento del proceso debido.
195 Es evidente que en estas condiciones, personales y materiales, los es-
tablecimientos de reclusin no cumplan con los fines de
resocializacin o de reeducacin. Ni siquiera con el objetivo prima-
rio de aislar a los detenidos de su medio. Estos son corrompidos mo-
ralmente y tambin destruidos fsicamente. Qu hacer ante tal situa-
cin? Respondcr seriamente supone la realizacin de estudios sufi-
cientes sobre la realidad delictiva y la capacidad del Estado para ac-
tuar eficazmente. La falta de dichos anlisis no nos permite er-irar
ensayar una respuesta provisional. Se podra pensar -en printer lu-
gar- que sera necesario multiplicar el nirmero de "prisiones urode-
los" o desarrollar un programa educativo en favor de los detenidos.
Pero, todas estas buenas intencioncs, adems de inadecuadas a nues-
tra realidad, estn en desacuerdo con la capacidad econmica del
Estado, que no puede alojar, alimcnta educar y' dar trabajo a las
personas honradas. En segundo llrgar, podra pcnsarse si no sera,
por ltimo, preferible conccbir una poltica penitenciaria de ma-
nera general, una poltica criminal ms modesta en sus pretensiones
y adaptada a la realidad dc los pases subdesarrollados.
t96 En el dominio penitenciario, parecera suficiente, dcbido a la mala
situacin econmica, tratar de construir una red de establecimientos

80
I\{ Poltica criminal y rcaliriacl social

-aun' r'udilnentarios- quc pcrmiticran practicar un2l detencin cn


condiciones higinicas y morales satisf:lctorias. De csta manel'a, se
lograran respctar, al menos, los dcrechos fundarnentales dc la pcrso-
na. Dicho.s cstablecinricntos dcberan dar la .segrlridad a la person:r
qtrc cs internadr que no serii olvidada,v quc salclr e n bucn cstado de
s:rlud r;, ztl menos, con c:l misrno c1r.rc ingres.
-foda
promisctridad
r,lcbcru scr- cvitrda.
Esta rcflexi(n no tiene otra prcte nsin clue la clc difundir alsunas t91
apreci:rciones fruto dc la expcriencia pcrsonal, as como la de
incentivar cl estudio clc l-lucstra realidad dclictiv:r y dc nrrestro sis-
tcma pr.rnitivo. Sin este estudio, cl dcsrrrollo de la doctrina y la
el:iboracin de las lcyes penales continuarn sienclo incompletos
e improductivos.
Para tcrminar, seiralcmos que ante la intcnsificacin dc la dclincuen- r98
cia r,iolcnt:r, organizada ),, as nrismo, la internacional. sc ha propues-
to constitllir rrn sisterna rcprcsivo apropiado, cl mismo que sc carac-
tcrizar'a, sobrc todo, por cl abandono cn gl'an parte dc lzrs garantas
dcl dcrecl'ro penal liberal y por cl rcctrrso a penzrs mu,v severas. Los
partidrrios de csta idea hablan dc "dcrecho pcnal dcl encmig"+g. E1
enemigo es identificado clc lnanerir diversa scgrin los criterios ideol>
gicos quc se manejan. Con este objeto se hacc relcrencia r pcrsonas
que, nrediante su rctividad clelicttros:r, se sittian cn unzl oposicin
r:rdical a los valores y normas de la socicdad. Esta caracterizacin de
cstc scctor social pcrmite considcrarlos como nrarginales o extr-aos
a 1r colnunidad; es decir, como srrs encrnigos. En consecucncia, la
sociedad nccesitzr recun'ir a mcdios cxtrcnros para neutl'alizarlos y,
ts, rnantcner cl sistema socitl. El cstablccirnicnto cle un sistcura se-
mcjantc, sobrc todo en relaci<ln con nuestros pases, no ha necesitr-
do la ciaboracin sofisticada de trna tcor'a pal'ticular. l,a necesidad
de colnbatir los movimientos dc rebclin amacla v, cn particlrlar, cl
tcrrorismo, l-ra conduciclo a l:r promr,rleacirin de lcvcs cacla r,ez ms
scverA.s v zr la organizacin de un si.stemr procesal expeditivo. Con el
"dcrecho penal del encmigo" se propugna l-cemplazar este "derccho

1!) Proptrgrra cle nlancra fucrte esta idea.J.lxons, cf.


J..rxous,/t),\Ncro, p. 2l a 56;
tritrt,20()4, p..10 ss. Sigue cn parte csta oricnraci<in, Slrr'.1 Sxcu:2, 1999, p. ltr3
ss. llll contra, (l,r^-r:o, 2003, p. 78 a 102; \I.lqtrro.r Annnr'. 2003, p. 11, Drr.z
Rttor-lr:s, 2001, p. 1 ss.

8l
$ 2 Por-ifrc,r ciu\frNAL, t>o<;.r.{TtcA pEN-Al. y ctur,rrNoLor;

de emergcncia" por un dcrccho rcpresivo paralclo y ajcr-ro al dere-


cho pcnal propio de un Estado de derccl-ro. Aceptar csta poltica cons-
tituye un grave retroceso que no esjustificado por el logro de una
mayor "scguridad ciudadana".

82
$ 3 Evolucin del
derecho penal perurno

I.Introdt.ccin II. Conflicto cultural) cont1ttislct e.sltttiLoh. III. Im-


posicin rlel dereclrc esprtol. IV. Ilece\cirt' del dsvchoforneo en Lrt
Repbhca. V. Plutalisnto.lrl. Et-,olu,cirjn de las utncelniones kgi.slt
tiuos. WL Pluralismo y k:gisktcin ftenal. \III. Ettr'Lut:in tle la
legtslat:in penal en el Peni. I. Prrryecto tle Cdigo PenaL de Man,uel
Lorenzo de Vidaurre. 2. Cdigo Pettal de Santa Cruz en el E.stado
Surl-ltnuarut de la Conferleracin Peni-boliuia,ntt. 3. Cdigo Penal
panmn,o rle 1863. 4. NIarr:o doctnrtrio legislatiuo de kt re.forma
perro,l pentana del siglo XX 5. Cdigo Pena,l, de 1924. a. Ftrcnte.s
legaLes. b. Iia,ctores de kt receltcir del dnech,o penrtl forneo er el
Per. t:. Enjuicianiento de la obra del legislador de 1921 y h' ttsitni-
lacin rLel rlerecho importr.ulo. d. Concepcin tle ltoltica criminal ett
et Cdi4o penal cle 1924. 6. Legi.sktcin penal de 1924 a 1979. 7.
Cdigo penctl de 1991. a. Presultue.stos de la refonna. b. Anteceden-
tes de la reJormo. c. l\iece.sidad tle la refornta. d. LegisktcitL penal
desde 1991.
I. Introduccin
Si sc obscr-r,an los divel-sos tipos dc sociccladcs, rcsttlta difcil clasifi- 199
carirs 1, pLn-a lograrlo sc rectirrc a critcrios sinrplificadorcs de rttra
rcalidad ntuv contpleja. Por c-icmplo, la distincin cntrc sor:iedadcs
tradicionalcs v modct'nas, t-tu'irlcs ),urbants, catnpcsinas e indttstria-
les, dcs:rrrolladas v sltbclesrrrollrdas. En todo caso, cttalqtiieri sca la
socicdad que sc considere, todas Se cztl'tlctcl-izatl pot' trtlr diversidad
cultural nrs o nlcltos importatttc.
En sociedzrclcs corno las latinoamcricanas, la diversidarl cle cttlturas 200
ticne su origcr"r en la conctistt l' colonizlcin csp:rola y Porttlgucsa,
cnriquccida lucgo por inmigrrcioncs stlccsivas, conlcnzalldcl por la
de los africanos ,v asiticos, tcrntinaudo colt la dc curopeos occiden-
tales (italianos, alcmancs, por ejemplo).
En socicdrdcs como las europczrs, las difcrcncias cultrtrrlcs sc cnrazan 20i
profundamente en la historia, sobrc toclo en cl pcrodo de fbrma-
cin dcl Estado-Nacin, en el quc la turificacin del podcr poltico se
pr'oclucc con cl somctimiento dc clivcrsos ptrcblos POr partc dc uuo
qrrc logra inrponer srt orgatrizacin v cultlrra como sttperiot-es. Frrn-
cia. Italia. Espaa lncrcccl'r citarse cotr relacin a los \:ascos, brctoncs,
col'sos, toscanos, que planteall sll atttonoma.
Dcfitrrr la cultura v cl pluralisrno no cs tarca sencilla. En los lmitcs de 2A2
lu i)rcsente exposicirn, la primcr;r ptrede ser dcscrita como el con-
jtrnto clc manifcstaciones materiales, dc cstnrctura y organizacin
social quc sc reproducen por un cierto tiempo, dando sentido a la
vida de la comunidad y orientando cl comportamiento dc sus micm-
bros. Esta percepcin dcbc ser dinmica por la constante creacin y
rnodificacin de la cultura en relacin tanto con otros grupos, como
a sus variaciones intcrnas.

85
$ 3 F,r'or-ucrriN I)r..1. I)rrnrrcHo lL.NAr. r,trRUA\o

203 Rcspccto al pluralismo cultLrral, las dificultades comicnzan coll la dc-


terminacin dc cmo v en qu medida las diferencias debcn presen-
tarse entre los divcrsos {rrupos dc'una rnisma sociedad. Sc trata de un
fcnrneno omniprescnte en nucstras cornunidades v sicmprc cst
relacionado con minoras y mayoras. Suponc clistintas notas
substanciales quc induccn a cicrtrs pcrsonas a iclentificarsc como per-
tenccicntes a un gnlpo social particular. Dich:rs notas erstn rclacio-
nadas con la rcligin, el idioma, la etnia, las tradicioncs.
204 En la mcdida cn quc cada grupo g('ncra un corljtrnto de normas, que
bien puede ser considcrado derecho cn se ntido amplio, la cohabita-
cin de divcrsas comunidades da lucar a conflictos culttrrales. La si-
tuacin de los nativos cn las sociedacles latinoamericanas pucdc scr
percibid:r como un conflicto de clrlturas cn qlle los gnrpos sometidos
buscan sobrevivir manteniendo su identidad. Por cl contrario, en las
srciedadcs curopcas, dichos conflictos son considcrados. sobrc todo.
cn la perspectiva de discusin-jtrrdica sobre prcticas culturales.
205 [-os contextos poltico v social cll que se dan esos conflir:tos han sido
dcternrinados por la formaci;n dcl Estado-Nacin. El Estadr: dej de scr
considerado como instruncnto rl sercio del monarca v fue concebido
como institucin rl scn'icio de los ciudadanos. Estos fueron percibidos
como iguales y libres, as como nccesitados dc scr proteeidos de Jrs
arbitraricdades estatales. L,l de recho sc dcsarroll como un sistcnra trni-
forme y tinico de regulzrcin socirl quc sc matcrializ en el proceso de
coclificacin desencrdenado por lzr Rcvolucin Francesa. Este proceso
supuso cl abandono de la jtrstificacin divina v tuvo como m:ilrif-esta-
cin distintiva la Declaracin Univcrsal dc los l)errcchos Htutrar-ios.
206 Hecho relevante fuc cl establecinricnto dc rur orclen-jurdico con pre-
tcnsiones dc validez trniversrl v quc implica ur-ra jerarqLra qrre . por
ttn lado, constitu\ic la base de toda organizacin social \. Ilol'otro.
permite haccr cornpatible dicho ordcn-jcrhrquico con la idea cie igual-
dacl. As, sta es afirmada dc manera abstractr rcsllccto a toclos los
individuos y grupos 1,, al mismo tie nrpo, se introclticc cl ordcn jerr-
quico pensando en "el otro" como contral'io a uno misino, qtrien es
naturalmcnte el superior. El ordenjurdico se presenta entonccs como
comprendiendo dive rsas experiencias jurdicas consideradas subor-
dinadas. En otros trminos, el derecho o las costumbres de cicrtos
srupos sociales son calificados de inferiores al clerccho oficial, matc-
rializado cn la lecislacin establecicla por los rsanos dcl H,stado v
fundada en los valores culturales del grupo dominante.

86
II. Conflicto cultural y conquista csraola

II. 'Conflicto cultural y conquista espaola


E1 descubrimiento y conquista de Amrica por los europeos fueron 207
"apclando al r,ocabrrlario psicoanaltico, un trauma que siunific a la
vez desgarro y origen. La conjuncin r,'iolenta y feroz de dos mun-
dos"l. La Conquista no slo ftre un choqtre fsico, concretizado en
una trenlenda disminucin cle la poblacirn nativa a causa de enfer-
medadcs, hambre, maltratos y disgregacin, sino tambin nn enfren-
tanliento desigual de orden social, cultural:. Las estructuras
socioeconmicas y culturales que haban sido desarrolladas por los
pobladores originarios fueron viole ntadas por los conquistadores gra-
cias a su superioridad tecnolgica, formas de asociacin ms flexi-
bles, mayor desarrollo de la autonoma individual, posesin -desde
esa perspectiva- de trna cultura ms poderosa. As lograron penetrar
,v dominar las sociedades autctonas sin que se produjese una verda-
dera unin3. La incorporacin dc la sociedad indgena al sistema
socioeconmico europeo determin el cambio y modificacin del
proceso cultural aborigen.
La,raza "india" fue modelada como "casta" perteneciente a la "socie-
dad hispnica", pero sometida a los "blancos" en condiciones
discriminatorias y sin ninguna posibilidad dc movilidad social para
sus miembrosa.

La aparicin de los "indios", inexistentes antes de la conquista, fue 209


cn consecuencia el resultado del proceso de destruccin de las es-
tructuras del mundo andino, de la desarticulacin brutal de las rela-
ciones sociales, econmicas, polticas ,v religiosas, del desarraigo de
la tierra y del ayllu, de la sustitucin de los dioses originarios por un
dios ajeno, del reemplazo de los valores comunitarios por los valores
individualistas, de la creacin jurdica de una rcpblica de indios, de
la conformacin de una pirmide social cn cuya cspide estaba el
pequeo I'poderoso grupo de espaolcs.
El reconocimiento de la categora dc humanos a los aborgenes no 2to
fue inmediato v general, Se les consider, en principio, como anima-

I
l{unrxor.z. Max. p. ?6.
2
\\c:rtrL, p. ltil; Nf.rnr'rl:,c;r.ir, p. 56
3
Hr:Hrirnr.z., Max, p. 2rJ.
.+
IJru.\'O llRr:s.rr..-.r, r. 93.

87
aq J p1r1-ir:t(tN t)h.L t)L.I{!.cHo p!,Nr\t. ptrl{LrANo

lcs o scres sin alma; conro objctos pero no sujetos de derecho. La


naturaleza htrmana y racional del indio fue sancionada slo p<lr paulo
III, en la bula sullimis Deus. A pesar de esta declaracin, se les reco-
noci<i cn la lcgislacin Lrna pcrsonalidad.jurdica rcstrinfida. Se lcs
considcr, sobrc todo, sujetos dc oblicaciones v srs dcrechos fueron
desconocidos o nruy limitadcls. Se les percibi corno personas con
cap:rcidacles disrninrridls y, elr consecucnci:r, ncccsit.ados de la tutclr
por partc de un terccro capaz.
2n Dentro de la nucr'r socicdad, los aborgencs fueron definidos como
"indios" ,v cstc nrismo trmino indicaba dc por s, una subordinacin
inalterable no menrruada por el reconocimicnto jurdico dc la condi-
cin humana: eran ahorr r,asallos, tributarios de la corona castellr-
na; pero privados dc los biencs culttrralcs estratgicos dc occidc-nte :
el idioma, Ia cscritura, l:r tecnoloear'.
2t2 La lcgislacin quc clccrctaba los dcrechos de los "inclios" lo hizo bajo
Ia ptica dc la dife re ncia v el conrrol quc la nucva situacin cxiga. El
derecho dc conquista sc impuso -v establcci rpiclamcnte llnites r la
movilidacl social, gencrando colno consccuclrcir una socicdad clc c:rs-
tas basada, cn primer lugar, en la discriminacin tnica,v, luego, e n la
difcrenciacin crltural (siglo xvIII, en la prctica)6. A parrir clel go-
bierno del virrey Toledo hasta el acceso dc los Borboncs al trono, se
organiz<i un sistcma social ,v e statal que insertaba a las masas indias en
la estructura total dcl Impcrio.
2t3 Las leycs elaboradas por Esp:ra para robernar sus vasto-s donrinios
estuvicron condicionaclas por cl contexto dcscrito. N{rrchas clc las or-
dcnanzas fucron cstatuidas para proteger zr los indgcnas. regrrl:inclcr
lr conducta de los cspaoles. l,a conccpcir'r be nr'ola de las Lcr es clc
Indias. por cjc'iplo, s.pona.u traramie'ro protector'
discriminatorio dc los nrtivos, cn lr mcdida en que sc les consiclcra-
ba como pcrsonrs disnrinrridas. nios o scres infcriores quc cleban
pcrmaneccr sonrctidas a lr trrtcla del colonizaclor par:r l'ccibir los be-
ueficios de la fc I'de la civiiizacicin. A nranerrr cic ilustl-rcitin rccordc-
nlos que cn las llamaclas Lcvcs cle Burgos, si bicn se orientaban a
protcgcr a los indgcnas (reducie ndo la jornada de trabajo y fijanclo
las rcsponsabilidade s de los encomcnderos), cn su introduccin se

IIrnx,(xorz, NIax, p. 2ii.


(l
I'u..r,sr, p. 289.

88
III. Imposicin del derecho espaol

cleca que los indios eran "naturalmente inclinados a la haraganera y


al vicio,[...] que olvidan prontamente lo que se les ha enseado y
retornan a su estado primitivo de depravacin, a menos que estn
constantemente supervisados". Esto permite comprender que la "con-
versin" no slo fue de orden religioso, sino que "abarc todos los
rdenes de la vida, puesto que los espaoles pensaron que su propio
estilo de vida era el mejor posible" y "buscaron permanentemente
hacer 'vivir en pulica' -es decir, en buen orden- a la poblacin de
sus colonias"T.

III. Imposicin del derecho espaol


Si comprendemos por recepcin el fenmeno consistente en el tras- 214
paso de las normas legales vigentes en un medio cultural determina-
do a otro, podramos habla respecto al hecho histrico descrito, de
recepcin del derecho penal espaol. Este critcrio arnplios no es co-
rrecto porquc impide comprender de modo cabal, tanto el significa-
do y la naturaleza del rnismo, como juzgarlo convenientemente. Se
debe diferenciar la recepcin, aceptacin consciente y voluntaria de
un derecho forneo por parte de un grupo social determinado, del
trasplante y de la imposicin del mismo. El primero se da cuando
emigrantes o colonizadores llevan consigo a tierras extraas sus nor-
mas legales; y la imposicin, cuando a un pueblo se le obliga a obe-
decer y aplicar disposiciones legales que no son de su creacin. l,a
nota esencial del trasplante de un derecho es su ndole unilateral.
As, slo es posible cuando los emigrantes o colonizadores se esta-
blecen en una zona "inexplorada y casi deshabitada"e. La imposi-
cin de un derecho se caracteriza por el empleo de la coaccin, de
la fuerza. Es evidente que los procesos histricos de "importacin"
o "exportacin" del derecho no presentan caractersticas tan nticlas
que pcrmitan sll fcil clasificacin en los casos planteados ahora de
manera esquemticalo.

7 Pusr, p. 289.
8 Krrclu'e, p. 19.
{) RrrNSrEln-, p. 126 s.
l{) Por esto RrrulNslclx, p. 155, aclmite que la recepcin y la inrposicin cleberr ser
consideradas conto los extremos cle una amplia escala de norntas intermeclia-
rias y cornbinaciones.

89
$ -1 Evor-ucrirN DL.L r)L,ltl.cHo IL,NAL I']L,ltuAl'-o

2r5 En el caso de la irnplantacin del derecho espaol durante la coloniza-


cin de Amrica, no podemos decir que se trata de un simple trasplan-
te, dado que los espaoles encontraron a su llegada una cultura alta-
mente desarrollada, cuyo derecho tuvieron que tener cn cuenta. Mas
tampoco puede hablarse de una recepcin, Porque los aborgenes no
aceptaron consciente v voluntariamente ese derecho forneo. No fue
un proceso bilateral. De un lado, los conquistadores espaoles trajc-
ron su derecho y lo aplicaron y, de otro, la Corona dict reglas, no
siempre debidamente aplicadas, para regular la conquista y la coloni-
zacin. Se trat de la imposicin -mediante la fuerza y la destruccin-
de un derecho forneo a los pueblos conquistados. Los miembros de la
sociedad aborigen constituyeron los sujetos pasivos en este proceso, fue-
ron stos como objetos de legislacin. Lo que no signific que en la
prctica no se produjeran medios de resistencia y de escape al nuevo or-
den: siendo uno de los ms evidentes la rebelin y uno de los ms efica-
ces la adaptacin creatira de los moldes culturales y econmicos incaicos.

fV. Recepcin del derecho forneo en la


Repblica
2t6 La independencia del dominio espaol no comport el rompimien-
to del sistema socioeconmico desarrollado y consolidado durante
tres siglos de coloniaje. Las guerras emancipadoras. en realidad gue-
rras civiles entre espaoles (peninsulares y criollos). produjeron la
ruptura de los vnculos polticos con la metrpoli, sin que se operase
una transformacin profunda de las estrlrcturas internas, situacin
que se mantuvo a todo lo largo del siglo XIX y sirvi para la introduc-
cin y asentamiento de la nueva potencia: Inglaterra.
2t'7 La emancipacin fue obra de los criollos (hos del pas nacidos en
familia espaola, llamados tambin hispano-peruanos, perttleros, in-
dianos). Estos aparecen como grupo social, cuando "la poblacin
espaola de Amrica ya estaba asentada y poda constituir un sector
social que reclamaba derecho a la preeminencia o por lo menos a
participar en la direccin de la sociedad hispano peruana". Desde el
siglo XVI y, en especial, en el siglo siguiente, logran su "plena movili-
dad ascendente, dentro del mbito de poder"11.

ll Pa,lsu, p. 279

90
IV Recepcin del derecho forneo en la Repblica

La emancipacin "no tllvo propagacin social, ni cultural de amplia 2r8


escala, ni el vigor suficiente para crear una conciencia nacional"l2.
Fue una empresa apovada por los mercaderes ingleses v realizada
por los criollos (muchos de ellos grandes propietarios de tierras) im-
buidos de los ideales de la Revolucin Francesa: libertad e igualctad
de las personas, libre comercio, reconocimiento dcl derecho a la li-
bre determinacin de los pueblos v la aceptacin de que cl poder
emana de la voluntad de los ciudadanos.
Se atribuye a la ideologa criolla el nacimiento de una conciencia 219
nacional que abri el camino a la independencia de Espaa, genera-
da en un proceso ideolgico tal vez tmido en la expresin dentro de
un orden social establecido, pero firmc en sLls convicciones. La rlis-
cusin prosigui hasta despus de la guerra de la independencia, y
provoc durante los momentos difciles previos a la misma -como
ocurri con las sublevaciones andinas del siglo XVIII, especialmente
la de Tpac Amaru- acercamientos y actitudes en defensa del dere-
cho de las poblaciones indgenas, a los que los criollos deseaban in-
corporar al nuevo Estado cuya formacin se favoreca con sus disctrr-
sos sobre la identidad nacionall3. Cuestin aparte son los resultados
finales. Las primeras Constituciones de los Estados independientes
(1823) convirtieron a los hombres andinos en ciudadanos sin ejerci-
cio de facultades polticas, como el derecho electoral a ser clegido,
consagrando el voto de los pudientes y el de los educados aculturados
al sistema occidentalla.
Dentro del contexto hostil a lo hispnico de los movimientos 220
emancipadores, se dictaron diversos dispositivos legales tendientes a
establecer la igualdad social y romper las prerrogativas existentes qne
favorecan a los peninsulares. Estas medidas beneficiaron, principal-
mente , a los criollos qlle tomaron el lusar prii'ilegiado de los espao-
les. De cstr ntanera, los nuevos grupos dominantcs, al amparo dc la
renor.rda lcgislacin "rceclitaron la conquista espaola sobre la po-
blacin indgcna"r:'.
Por csto la inrplantacin cle la Repblica y la abolicin de los trulos 221
de nobleza no dcterminaron un cambio en la mentalidad dr: los crio-

12 Mros M.+n, p. 24.


13 ANounsoN, p. 78.
i'1 RHulrS'rE.r. r. 282 s.
r CorLrn. 1978, p. 79.

9l
$ 3 EvolucrN i)L,L r)ER-L.cHo rENAL eL,RUANo

llos ya que, si bien juraban fidelidad a la patria y ala Repblica en


lugar de sumisin al monarca, continuaron usufructuando los privi-
legios y menospreciando a las otras clases y castas. Por su parte, los
indios no se identificaron con la causa emancipadora y la nueva re-
pblica, dirigida por el nuevo grupo dominante, no logr integrar-
los. No fueron ellos los que encabezaron y llevaron adelante la eman-
cipacin, sino ms bien los criollos y mestizos.
222 La concepcin liberal indidualista imperante en el momento de la
independencia e inspiradora de la organizacin del nuevo Estado, se
reflej directamente en la nueva legislacin. Muchas fueron las dis-
posiciones legales que se dictaron desde su declaracin. Pero, as
mismo, tuvieron importancia las diversas leyes de la colonia que se
mantuvieron en vigencia hasta bien avanzado el siglo XIX. En repeti-
das ocasiones, se estatuy que se reconoca vigencia a todas las orde-
nanzas y reglamentos espaoles que no contradijeren los principios
de libertad e independencia proclamados y que no hubieran sido
derogados por autoridad competentel6.
223 El objetivo del nuevo sistema no era, como sucedi con la legisla-
cin indiana, el de conservar la poblacin indgena como tal, bajo
un rgimen de libertad tutelada y un sistema poltico-econmico
subordinado; se trataba, por el contrario, de asimilarla y convertirla
en una masa de ciudadanos libres e iguales. De conformidad con
estas ideas, Simn Bolvar, en 1824, inici el desmantelamiento del
sistema comunitario indgena "decretando la propiedad individual
de la tierra y permitiendo el reparto de los bienes comunales entre
sus miembros". Durante todo el siglo XIX, continu buscndose,
en armona con los principios ideolgicos liberales, la transforma-
cin de los indios en ciudadanos de cada una de las nllevas reprbli-
cas. Sin embargo, las condiciones estructurales en que emerga el
naciente Estado hicieron posible que la herencia colonial se impu-
siera sobre los designios ideolgicos de los liberales que intenta-
ban, mediante la modificacin de la superestructura, cambiar las
7.
bases econmico-sociales" 1

r6
Reglamento Provisional dictado por San Martn, el l7 de marzo de 1821, art. 18;
cf. ANonsox, p. 80 ss.
t7 Corlsn, 1978, p. 79.

92
V Pluralismo

V. Pluralismo
El problerna era la poltica jurdica y legislativa respecto a las pobla- 224
ciones aborgenes. De acuerdo con los fines del Estado colonial y
republicano, en diferentes grados y por diversos mtodos, se trataba
de asimilarlas al nuevo sistema; para esto, se consideraba indispensa-
ble que abandonaran sus pautas culturales originales y adoptaran las
del sistema dominante. Este proceso de aculturacin significaba asu-
mir una nueva identidad cultural; cambio considerado esencial para
integrar y modernizar el pas. Esta orientacin no fue totalmente ajena
a las corrientes indigenistas, las cuales buscaban reindicar los dere-
chos de los pobladores aborgenes. Para comprender ias diferentes
maneras de abordar el problema de la imposicin de un derecho de-
terminado a pueblos de culturas diferentes, es indispensable abordar,
aun de manera sucinta, la problerntica de la pluralidad cultural.
Si por pluralismo cultural se entiende el reconocimiento de que los 225
numerosos y variados modos de vida de las personas son todos valio-
sos, se plantea la cuestin de saber si todos ellos pueden ser conjun-
tamente practicados o si slo deben reconocerse como tales aquellas
reglas culturales que respeten los derechos fundamentales. Cuestin
que implica la determinacin de los lmites de la tolerancia, que su-
pone el respeto de la libertad individual expresada en la diversidad
de pautas culturales, de opinin y de experiencias de da y que con-
cierne tanto al Estado corno a las personas naturales.
En cuanto al Estado, todo esto comportara, primero,la negacin de 226
toda forma de totalitarismo, laico o religioso. El rechazo a que una
manera de vivir determinada se convierta o sea impuesta como
hegemnica y que la supervivencia de las dems sea impedida o difi-
cultada. Sepundo, la necesidad de fijar qu principios el Estado debe
tener en cuenta para reconocer v proteger el pluralismo cultural. De
esta manera, sc puede lograr qr,re los diversos grupos sociales o cultura-
les reconozcan principios mninlos que funcionen como lmites de
tolerancia v como barreras frente al abuso del poder estatal; ms an,
quc permitan la conr.ivencia autnoma de las comunidades de cultu-
ras diversas. Los derechos humanos (art. 149 Const.) constiruyen estos
principios mnimos en la medida en que, cualquiera que sea el contex-
to, deben ser adscritos a las personas por su sola condicin humana.
En esta perspectiva, el respeto al pluralismo cultural no es ilimitado, 227
en el sentido de considerar como un bien en s la diversidad social o
$ 3 EvolucrN DL,L DL,l{,cH() pENAL lL,l{LrANo

cultural, sin tener en cuenta si algunas de sus manifestaciones son


contrarias a los derechr-s humanos, mbito tico comn.
Al respecto, un aspecto importante a precisar es el relacionado con la
cultura. Sin descuidar las diversas perspectivas en que sta ha sido
definida, de acuerdo con la importancia dada a alguno de sus ele-
mentos o a los fines tanto tericos o prcticos perseguidos al elaborar
la definicin, hay quc considerar quc el trmino cultura debe ser
comprendido como un sistema de normas o pautas de comportamien-
to que condicionan la manera correcta como las personas deben re-
accionar en una situacin determinada. En este sentido, las "costum-
bres" forman parte de la cultura. Sistema que hace de un conjunto
de individuos un grupo organizado y que modifica profundamente
las dotes naturales de estos otorgndoles grandes beneficios e impo-
nindoles mltiples obligaciones. Los individuos ven restringidas sus
libertades en beneficio del bien comn.
229 Desde su nacimiento en Lln grupo social, el individuo comienza un
proceso de adaptacin al sistema mediante la imitacin o el aprendi-
zaje. De esta manera asume modelos culturales, lo que determina la
formacin de su personalidad. El individuo tiene entonces la capaci-
dad de comportarse de conformidad con las pautas culturales de su
grupo social.

230 Si una persona no respeta estas pautas culturales, puede hacerlo con
pleno conocimiento de causa o debido a que no ha logrado asimilar
debidamente la pauta de comportamiento violada o lo ha hecho de
manera deficiente. En estos casos se aplicarn las normas legales co-
munes para determinar su responsabilidad. As, puede entrar en con-
sideracin la rcgla sobre la inin-rputabilidad si, por ejemplo, ia no
aceptacin de la pauta cr.rltulal se ha debido a ur-l trastorno mcntal
grave o, tanlbin, la nocin de error de prohibicin cuando por una
deficiente asimilacin de las pautas culturales el agente cree por equi-
vocacin quc su conrpol'tanriento no es delictuoso.

231 Los casos comprcndidos, por cjemplo, en el art. 15 son aquellos en


que se presentr un conflicto cultural que supone la diversidad de
sistemas de valores. En un lado, se encuentra la cultura en la que el
autor del delito ha formado su personalidad y, en el otro, la cultura
cuyos valorcs son consagrados por la ley que aplica el representante
del grupo social dominante.

94
7 Pluralismo

El conflicto puede ser absoluto, por ejemplo, en el caso de los miem- 232
bros de algunas tribus de la Amazona, sin contacto con la cultura de
raigambre europea y cristiana del Per oficial, cuando se causa la
muerte de nios recin nacidos, de mellizos, de ancianos o de enfer-
mos debido a que el grupo social no puede soportar la carga econ-
mica que significa su mantenimiento en vida. Desde la perspectiva de
ia cultura dominante (segn el Cdigo Penal), se trata de delitos
contra la vida. El autor de dichos actos obra, sin embargo, siguiendo
las pautas culturales de su comunidad. Culturalmente se trata, en
consecuencia, de un acto positivo ya que es el medio por el que el
grupo sociai subsistir en la medida en que conserva el equilibrio
necesario entre las necesidacles de la comunidad y los medios a su
disposicin. El autor habra actuado de acuerdo con las pautas cul-
turales que ha asimilado mediante el proceso de inculturacin. Pro-
ceso que ha condicionado la formacin de su personalidad y que,
como conjunto de pautas culturales, canaliza sus reacciones frente
a las situaciones materiales v personales concretas. En razn,justa-
mente, a su pe culiar personalidad sera considerad o irtcapaz de com-
prender el carcter delictuoso de su acto o de deternlinarse de acuer-
do con esta apreciacin.
En sociedades complejas como la nuestra y resultantes de un largo 233
proceso iniciado con un choque cultural cruento, los conflictos de
esta ndole son con frecuencia menos brutaies. Los grupos sociales
andinos (quechuas, aymaras, huancas, etc.) han sufrido la imposi-
cin por la fuerza de la cultura espaola (idioma, religin, sistema
econmico y poltico). Lo que ha significado la modificacin pro-
funda de sus pautas culturales, pero no su completa desaparicin.
Los grupos sociales andinos, como sucede siempre en este tipo de
conquista, reaccionaron ante la nueva cultura interpretando tanto
los nroides culturales propios como los impuestos, circunstancia que
ha perrnitido la super-r'ivencia de pautas tradicionales (propias).
La situacilt no es evidentemente la misma que en la Colonia e ini 234
cios de la Repbiica. Los esfuerzos, por un lado, de centralizacin
poltica y de homoseneizacin a travs, por ejemplo, de la educacin
1l, por otro, la interpretacin hecha por los aborgenes tanto de los
moldes culturales propios como de los que se les imponan, han es-
tructurado de nuevo la imagen tnica y cultural del pas. Ahora bien,
resulta ritpico pensar en el renacimiento de una sociedad y de un
Estado indios en oposicin a una sociedad y un Estado de peruanos

95
$ 3 EvolrrcrN r)!.L t)h.nEcHO I,LN.{L IL,RU.{NC)

occidentalizados. Problemtico es, igualmente, plantearse una solu-


cin federalista constituida por regiones o zonas con la predominancia
de un pueblo y una cultura determinados. No slo porque ira, por
ejemplo, contra la estructrlra de la tenencia de la tierra que consiste
en que cada comunidad la posea en diferentes niveles ecoleicos,
sino porque ignorara tambin el profundo mestizaie, la intensa in-
migracin intema y la pcctrliat' intcgracin dc los indgenas en el
sistema econmico nacional.
235 Con relaciim al tema que nos ocupa, podemos sealar que el progre-
sivo mestizaje, la f uerte inniigracin del carnpo a lr ciudad, la alfabe-
tizrcin de la mal'or parte de la poblacin, cl desarrollo de los me-
dios de comunicacin (prir-rcipalmente cle la radic.r y la televisin), la
participacin cada vez ms irnportante de los indgenas en cl sistema
pr-oductivo, han producido una cicrta uniforr-r-ridad dc las pautas cul-
ttrrales primarias. Se trata de aquellas qtre estn muv vinculrdas a la
supervivencia v cohesin del grupo social. Pautas que, en cierta medi-
da, eran reconocidas en las culturas precoiombinas rns desarrolladas:
pcir ejemplo, las referentes al respeto a la da, la integridad corporal,
la tenencia cle tierras (arna sua, arna ll.ullay ana kelLa: lto seas ladrn, no
seas mentiroso, no seas ocioso). Las costumbres o los ritos crueles, de
acuerdo coll nuestras pautas culturales r]]s humanas, han desapare-
cido o han sido fuerternente modicados por la aculturacin secrtlar.

VI. Evolucin de las concepciones legislativas


236 Para comprender esta problemtica rcsulta intercsantc \er, aunque
de lnanera superficial, la evolucin de l:rs concepciones que se adnri-
tieron al elaborar la legislacin. En la exposicin de motivos del pri-
mer Cdigo Penal (1863), el legislador peruano afirnr -olvidrndo
la numerosa poblacin indgena- que se haba segtrido rnuv de cerca
al Cdigo Penal espaol, porque estando las costlrrnbres de los pe-
nrAnos "r'aciadas en los moldes irnperecederos de las leyes y del idio-
ma de Castilla" no era posible alejar el Proyecto de Cdigo penal del
rnodelo hispano,
237 Este no fire un caso aislado en Amr'ica Latina. As, en Bolivia, pas
con una poblacin indgena mayoritaria, en 1834 se adopt
integrahnente el Cdigo Penal espaol de 1822 corlo Cdigo pro-
visional. En los debates, sus defensores sostrrvieron qLle se trataba
cle una ley redactada "por los hombres ms sabios de Espaa que en

96
VI. Evolucin de las concepciones legislativas

sus trabajos haban sido guiados por la filosofa y merecido la apro-


bacin de los mayores publicistas...", y sus crticos sealaron que
"aunque ste fuese cnteramcnte perfecto haba sido f,ormado para
los espaolcs y no para los bolivianos, siendo notablemente dife-
rentes sus costumbres y habiendo una distancia inmensa entre la
ferocidad de aquellos y la dulzura y amabilidad de estos ltimos,
que insistir en querer aprobar el cdigo en cuestin sera lo mismo
que ponerle a un pigmeo un vestido muy bien hecho para un gi-
gante"18.

En los aos posteriores y aun cuando se consideraron las diferencias 238


tnicas dc las poblaciones,los sistemas republicanos consolidados no
llegaron a plantear y solucionar el problema siempre presente de las
poblaciones nativas. Se nota, en buena cuenta, una vuelta al criterio
civilizador, paternalista y discriminatorio del derecho indiano. Un
buen ejernplo lo constituve la concepcin consagrada en el Cdigo
Penal peruano de 19241e. En sus disposiciones, se distinguen tres gru-
pos de peruanos: primero, los civilizados; segundo, los indgenas
semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo
por rltimo, los salvajes. La condicin personal cle los segundos hizo
que sc les considerase como incapaces relativos y se les sometiera a
una represin prudente o se les aplicara una medida de sesuridad,
de acuerdo a su "dcsarrollo mental", "grado de cultura" y "costum-
bres". En cuanto a los "salvajes", nativos de la amazona, se dispona
que si fueran sancionados con pena privativa de la libertad, sta fue-
ra sustituida con una medida de seguridad consistente en la "coloca-
cin en una colonia penal agrcola" con la finalidad de lograr su "asi-
milacin a la vida civilizada" y hacerles adquirir una "moralidad" que
los hiciera aptos para "conducirse" bien.
Si tcnemos en cuenta que en la exposicin de motivos y en las nor- 239
nras sobrc cstablecimientos penalcs contenidas en el mismo Cdigo
Penal, cl legislador nacional considera como fin de la sancin la "ple-
na readaptacin a la vida libre y honesta", podemos sostener que tan-
to cn relacin a los "salvajes" as como a los "indgenas semicilizados",
el legislador opt por una concepcin "orientada a la asimilacin".
Es decir, que consider el derecho penal como un medio tendiente a

li VlLLlrron, p. 1 10.
re l:lunr,roo Poz-o. 1979, p. 67 ss.

97
$ 3 EvolucrN r)L.L r)Er{L,cHo IL,NAL lr.nuANO

incorporar a la "cilizacin" a los grupos de peruanos que se encon-


traban fuera de su mbito benefactor.
Esta misma concepcin se mantuvo en otros dominios, como por ejem-
plo, en el derecho ciI. As lo demuestra el hecho de que la Comisin
de reforma del Cdigo CiI, en su sesin del 2 de diciembre de 1922,
aprob la frmula "son incapaces relativos los individuos de la raza
indgena que no hablan castellano"2o. Al discutirse este problema, en
el seno de la propia comisin, se lleg a plantear la necesidad de regu-
lar un sistema de tutela para estos sectores de la poblacin. En la se-
sin del 4 de noviembre de 1922, Olaechea trajo a colacin ei peli-
gro de que se reviviera el sistema colonial de las encomiendaszl por
el que se someti al indio a la tutela del colono blanco, como un
menor de edad, para que recibiese los beneficios de la fe y la civili-
zaci6n. Pero, al mismo tiempo, Olaechea sostuvo, tambin, que la
"cuestin indgena es una obra de extensin de la civilizacin por
el fomento de la riquezay de la educacin del pas y del indio"2?.
241 En el Proyecto de Cdigo Penal colombiano de 1927, redactado por
tcnicos italianos, se estableci (art. 26): "los indgenas que an no
han sido reducidos a la vida civilizada, se asimilan cuando delincan, a
los menores de edad que deben ser juzgados con arreglo a penas y
procedimientos especiales para ellos. Los indgenas menores de die-
ciocho aos no son punibles". En el Paraguay se lleg realmente a
someter a los indgenas a los tribunales de menores.
242 En 1940, en el Segundo Congreso de Criminologa, se acord "reco-
mendar a los pases americanos que al emprender la reforma de sus
legislaciones penales, tengan muy en cuenta el factor indgena, so-
bre todo en aquellas naciones en que este elemento tnico es nume-
roso, procurando la adopcin de una legislacin tutelar que tienda
perfectamente a su incorporacin a la vida civilizada".
El boliviano Jos Medrano Ossio23, en una ponencia presentada en
dicho Congreso, sostuvo que "el estancamiento o paralizacin del
desarrollo normal de las facultades mentales del indgena" se deba a
la "ausencia de medios educacionales esenciales, medios de los que

20 Actas, 1928,1"' fascculo, p. 59.


2r Actas, 1928,1"'fascculo, p. 40 s.
22 Acns,1928,1"'fascculo, p. 41.
23 M,on-qxo Ossro, p. 61.

98
VII. Pluralismo y legislacin penal

se roaea a todos los individuos que no sean de esta clase", y que debi-
do a sus "antecedentes psicolgicos", a la "inferioridad elt que se de-
bate en competencia con las dems clases" y a su "realidad social"
debe ser "considerado inimputable por el delito cometido, y la pcna
infecunda debe ser sustituida por medios psicopedaggicos, psiqui-
tricos y otros que hagan del indgena un ser inocuo, un ser incorpo-
rado definitivamente a la actual sociedad civilizada".
Los ejemplos citados muestran que la concepcin admitida no logr 244
los resultados esperados. Lo que se obtuvo fue ms bien la vuelta a la
actitud paternalista y discriminadora de la concepcin inspiradora
de la legislacin colonial referente a los indgenas. Concepcin ne-
gada por el criterio demoliberal de las repblicas nacientes.

VII. Pluralismo y legislacin penal


Como hemos tenido oportunidad de indicarlo, en la Constitucin 245
de 1993 (art. 149) se reconoce el derecho consuetudinario de las
comunidades campesinas y nativas y, por tanto, tambin de las nor-
mas penales que contenga. El lmite es fijado en su compatibilidad
con los derechos fundamentales. Este derecho consuetudinario pe-
nal es de difcil determinacin por ausencia de informacin suficien-
te, no basando que se le califique de "ancestral". As mismo, resulta
problemtica su aplicacin, en la medida en que el texto constitucio-
nal estatuye que las autoridades de dichas comunidades pueden "ejer-
cer las funciones jurisdiccionales dcntro de su mbito territorial".
Junto a esta problemtica, se plantea la referente a la manera como
las diferencias culturales de los pobladores de nuestro pas han sido
tenidas en cuenta en los cdigos penales. En cuanro a los dos lti-
mos (1924 y 1991), la diferencia radica en la acritud con que se abor-
da el problema de la aplicacin de una ley impregnada por una con-
cepcin cultural determinada (en este caso la dominante) a perso-
nas pertenecientes a otros grupos de cultura diferente.
En el caso del cdigo de 7924, el punto de partida era la aplicacin 246
prioritaria del sistema penal a todos los pobladores y el objetivo, apro-
vechar esta ocasin para integrar a la sociedad cilizada a quienes,
enrazn de su condicin de "salvaje" o de "indgena semicivilizado
degradado por la servidumbre o el alcoholismo", hubieran cometido
un delito. Integracin que debera practicarse privndolos de la li-
bertad mediante una medida de seguridad.

99
$ 3 EvoluctN DL.L t)E,lrL,cHo IL.NAL pL,lluANo

247 En'el Cdigo actual no se hace ms referencia expresa a esa funcin


integradora. Evitando el lenguaje de connotacin discriminatoria, se
recurre a las diferencias de cultura o costumbres para eximir de la
pena a quien haya cometido un delito por el hecho de actuar confor-
me a sus pautas culturales. De esta manera, se respeta mejor la iden-
tidad cultural del grupo social del cual es miembro el infractor.
248 Esta regulacin se haya evidentemente condicionada, en general, por
la concepcin poltica y, en particular, por la concepcin jurdica,
recogidas en la Constitucin. Este condicionamiento se explica en la
medida en que, en sta, se han incorporado los derechos humanos y
las garantas de la administracin de justicia, como derechos y garan-
tas universales, resultantes del progreso de la humanidad y de una
lucha poltica orientada a crear y desarrollar una sociedad basada en
el respeto a la dignidad personal.
249 No es otro el sentido y el contenido de las convenciones internaciona-
les sobre la materia. Es en esta perspectiva que el art. I del Anteproyec-
to de protocolo, elaborado por el Instituto de Etica y Derechos Huma-
nos de la Universidad de Friburgo, establece que el derecho al respeto
y expresin de los valores y tradiciones culturales es reconocido "en la
medida que no sean contrarios a las exigencias de la dignidad huma-
na, a los derechos del hombre y a las libertades fundamentales".
250 El pluralismo cultural y el derecho a la identidad tnica, reconocidos
en la Constitucin, no significan, en consecuencia, el reconocimien-
to de la equivalencia entre las culturas existentes en nuestro pas. Los
principios constitucionales y, en particula los derechos fundamen-
tales de la persona enumerados, en el art. 2 de la carta fundamental,
significan, en buena cuenta, la continuacin de la evolucin de la
situacin creada por la insercin de las sociedades precolombinas al
sistema mundial. Evolucin lenta y dolorosa que an no culmina,
pues, no se ha logrado todava una integracin igualitaria, respetan-
do sus diferencias culturales, de los diversos sectores que habitan en
el territorio nacional.
251 si nos limitamos a los derechos fundamentales podemos decir que el
reconocimiento del pluralismo cult-ural est condicionado a la acep-
tacin de una medida de valor de origen occidental, europeo y hasta
cristiano. Estos derechos son el marco dentro del cual, de un lado,
las diversas culturas deben manifestarse de otro lado, el Estado,
expresin de la cultura predominante, debe tratar de promoverlas.

100
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

En el mbito penal, en la medida en que el ncleo central de las 252


normas penales de la parte especial del Cdigo protege bienesjurdi
cos que coinciden con los derechos fundamentales (la vida, la inte-
gridad corporal, la libertad, la dignidad de la persona, etc.), la deter-
minacin de cules son las conductas permitidas y prohibidas est
igualmente condicionada por las normas constitucionales referidas a
los derechos humanos. Lo mismo sucede con relacin al sistema ju-
dicial, que es monopolio del Estado, expresin de la cultura predo-
minante, con referencia a las garantas constitucionales de la admi-
nistracin dejusticia. Recordemos nuevamente que el reconocimiento
de potestades jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades
campesinas y nativas est limitado, conforme al art. 149 de la Consti-
tucin, al respeto de los derechos fundamentales.
As, por ejemplo, en caso de los castigos corporales admitidos por un 253
grupo social determinado para reprimir la violacin de alguna de sus
pautas culturales, los criterios de pluralismo y tolerancia no deben
conducir a reconocer como vlida yjustificada esa forma de justicia pe-
nal tradicional. Lo mismo se debe afirmar respecto al maltrato y discri-
minacin practicados por ciertos grupos sociales o culturales en la per-
sona de mujeres y nios. Este es, precisamente, el criterio establecido en
la Constitucin. El reconocimiento de la pluralidad cultural y de juris-
dicciones no oficiales cst condicionado al respeto de los derechos fun-
damentales. Por esto, adems, con relacin al art. 15, se debe compren-
der que el factor cultural o las costumbres que pueden determinar la
incapacidad de una persona para comprender el carcter delictuoso
de su comportamiento o determinarse segn esta apreciacin, deben
ser pautas culturales que no contradigan los derechos humanos.

VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per


l. Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de
Vidaurre
Una manifestacin patente de la influencia tanto francesa como in- 254
glesa en las ideas penales de la nueva Repblica, constituye el Proyec-
to de Cdigo Penal elaborado por don Manuel Lorenzo deVidaurre2a

24 En 1824, Sin-rn Bolvar nombr una comisin para que elaborara los ccligos
civil y penal y design a Manuel Lorenzo de Vidaurre como Presidente, que Io
era tambin cle la nueva Corte Strprema.

101
$ 3 Evolucti,v I)L,L DL,li,cHO PL,NAL I'L,RUANO

en 1828. Publicada en Boston, su obra consta de dos partes: una


exposicin terica y el texto del Proyecto. En la primera -que a veces
es contradictoria- se nota una marcada influencia de los escritos de
Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Locke v Bentham.
sostuvo que el delito es el "dao causado a la sociedad con conoci-
miento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el
venidero"2u y qr" "debe ser proporcionada a los delitos"26. Segn
Vidaurre, el "principal fin de la legislacin (es) evirar los medios de
que se cometan los crmenes". El catlogo de sanciones es variado, y
aunque no menciona la pena de muerte en la parte general, la prev
como castigo de ciertos crmenes graves al describirlos en la parte
especial2T. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paio le-
gislativo" en materia penal en el Per, no se puede afirmar que se
trat de un "cdigo de factura irreprochable"2s. Las disposiciones
generales, por ejemplo, no estatuan de manera precisa lo qr.re es el
delito, cules son los medios de represin y la manera de aplicacin.
En su mayor parte, fueron declaraciones de principios o normas de
carcter procesal. Lo interesante de sus estudios es que busc un de-
rrotero propio. En su opinin, "los ejemplos que se pueden seguir son
muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el Cdigo de Francia"2e. Apoy
su trabajo en las ideas imperantes por ese entonces y no tuvo en cuen-
ta lo hecho en Espaa. En los aos siguientes, no volvera a reeditarse
este esfuerzo tendiente a elaborar un cdigo original a partir del es-
tudio y recepcin de las idcas europeas.

2. Cdigo Penal de Santa Cruz en el Estado Sud-Peruano


de la Confederacin Per-Boliana

255 De octubre de 1836 ajulio de 1838 rigi en el Esrado Sud-penrano


el cdigo Penal bolii'iano, impuesto por el General Santa cruz, cuan-
do se constituy la confederacin perr-Boli'iana. En ra parre

25
VroeLrnne,p.7y38.
26
Vroe.unnr, p. 23.
27
Por error se arm lo contrario en la primera edicin de esta obra y cle lo cual,
sin necesidad de ser historiadores refinaclos, muchos lectores se dieron cuenta.
28
Jrlrrrz ou Ase, 1926a, p. 28.
29
En carta de 2 de setiembre de 1828, con la que remite su proyecto a un concur-
so convocado por el gobierno chileno (ver Vroe.l'nnu, p. 5).

r02
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

considerativa del Decreto del 23 junio de 1836, se seala el incon-


veniente de que siguieran subsistiendo las leyes espaolas; la difi-
cultad de conocer los derechos y deberes, los delitos y las penas,
debido a la contradiccin existente entre las leyes dictadas a partir
de 1822 y las espaolas; y, por ltimo, Que "los cdigos civii y penal
de Bolivia, en que se hallan compiladas las leyes ms sabias dc las
naciones cultas, han producido en seis aos de prctica los ms feli-
ces resultados"30.
Dicho Cdigo Penal estuvo inspirado en el Cdigo espaol de 1822, 256
en el cual se nota una marcada influencia francesa, derivada del "mo-
miento de la Enciclopedia" y del "mor,'imiento codificador francs"31.

3. Cdigo Penal peruano de 1863

En las siguientes tentativas de codificacin penal se acenta en el 257


Perr la tendcncia a seguir el modelo hispnico. Diversas comisiones
se formaron para dotar al pas de un Cdigo Penal; pero slo la nom-
brada por el Congreso de 1853 logr elaborar un Proyecto. Dos cc_r-
misiones io revisaron (en 1857 y 1860), antes de que fuera aprobado
en 1863. En una nota de remisin del resultado de sus labores, fecha-
da el 20 de mayo de 1859, la Comisin de 1857 reconoci haber se-
guido al Cdigo Penal espaol de 1848-50, por haber "credo encon-
trar en sus disposiciones los ms saludables principios y las mejores
indicaciones de la ciencia", y, como ya dijimos, en razn a que "estan-
do las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los molcles
imperecederos de las leyes del idioma de Castilla no era posible ale-
jar nuestro Proyecto de aquellas acertadas disposiciones"32.
El Cdigo Penal espaol de 1848-50, modelo seguido por nuesrro 258
legislador', fue imitacin del Cdigo brasileo de 1830, "copia a su
vez dcl Cdigo napolitano, como ste lo era del francs de 1810"33. El
legislador no tllvo en cuenta otra ley extranjera, como lo hiciera el

30 Citado por Zrc,r. Grranon, p. 64.


3r Snlr,q.a, p. 441 .
32 Estos mismos criterios fueron sostenidos por la cornisin coclificadora en su
exposicin de motivcs; ver ZRv.t Lontz, 1947, p. 3I.
33
JruNuz m As, 1964, T. I, p.762; cf. QurNrrluNo Sn-t.a, en Lrszr, 1929, T. I,
p. 495.

103
$ 3 EvolucrN DEL t)t1t{L,cH() I,L,NAL pL.nuANo

argentino, quien sigui de manera harto fiel el Cdigo bvaro dc


1813, obra de Anselmo Feuerbach, y el de Luisiana (a travs de Ia
exposicin de Livingston)31.
259 Este apego al modelo espaol se nota, igualmente, en la legislacin
procesal penal. El cdigo de Enjuiciamiento en Materia penal de
1863, tuvo como fucnte inmcdiata la ley espaola denominad.a Rc-
glamento Provisional del 26 de septiembre dc 1835.
260 A pesar de que no exisren estudios profundos sobrc las ideas lurdi-
cas dominantes en los primeros cincuenta aos de la Repblica, se
puede admitir conZavala Loaiza3!, que la Escolstica, la doctrina de
los Padres de la Iglesia, Santo Toms, con su docta Stnntna, formaron
el arsenal del convictorio carolino y, despus, dc las universidad.es.
El ambiente en la Rcprbiica se modific poco, luego que de orras
generaciones sucedieron a las de Vidaurre, Snchez Carrin, Luna
Pizarro, etc.
26t En buena cuenta, lo anterior nos indica que la cultura del sector
dominante en el Pcr era casi la misma que predominaba en Espaa,
por lo que la importacin del modelo espaol (Cdigo penal de 1848-
50) puede ser calificada de reccpcin homognea, puesto que la cul-
tura del receptor no era distinta a la dcl pas originario del cdigo
recibido y no habindose seguido sino un solo modelo, no debe ser
considerada como una recepcin plural o eclctica36.
262 Es cierto que el legislador peruano no realiz una trascripcin literal
del cdigo espaol, sino que lo modific para adecuarlo al "esrado
del pas". Pero tambin es acertado afirmar que slo tuvo en cucnta
un aspecto de la realidad peruana, ignorando a la numerosa pobla-
cin nativa, que si bien haba sido "modelada" al estilo hispnico
durante la colonia, no se poda sostener que sus "costumbrcs" estu-
vieran "vaciadas en los moldes imperecederos de las leves v del idio-
ma de castilla". Los indgenur, -yo.a entonces en el'pas, no eral-r

34 on, Asrr,q, 1964, T. I, p. 1015.


35 Jruraz
Z,lr,'eLc Lollzl, 1947. p. 25.
36 Sobre estos conce ptos, ver KlrAcl,c\,ri\,p. 18; y Rnrl:.lsrt:rx, p. I 2g s. Mrn eutseoa,
p' 80' 89 s., afirrr que "el derccho patrio, consiclerado en su totalidad, ha siclo
y es un derecho exgeno, aferente, centrpetamente nacido: u derech6 des-
vinculado del alma nacional de nuestro pueblo, rrna legislacin articiosa y, por
1o tanto, infecunda".

104
VIII. E,volucin dc la legislacin pcnal en el Per

srdetos'activos en este proceso de reccpci<in, sino que 10 soportaban


como lo hicieron con la lcgislacin colonial.

4. Marco doctrinario y legislativo de la reforma penal


del siglo )O(
Desde los prirneros aos dc stt cntrada en vigor, rnagistrados y esPC- 23
cialistas consideraron nccesaria la rcforma dc este Cdigo. L,l Poder
Ejccutivo nombr difcrentes comisioncs en los aos I871,7873,1877
y 1900. Entre estos intentos de tcforma -v los que tuvieron lugar en
Espaa cxisti ttna cierta corrcspondencia tcmporal, aunque no co-
incidieron del todo en slls oricntacioncs3T.
Losjuristas peruanos que manejaron el Cdigo de 1863, sigrrieron fiel- 264
mentc las ensetianzas de los penalistas hispnicos3S. Esto es notorio en
las obras de Ricardo Heredia y de Jos Silva Santistebau. El primero
sigui muy dc cerca a Francisco Pachcco, "autor ms destacado y prin-
cipal del Cdigo espaol de 1848", quien sustent "la doctrina de la
expiacin" en el scntido eclctico que Rossi propugnaba3l). Silva sus-
tent las ideas de Ahrens y succdi a Pedro Glvez en la enscanza
del dcrccho penal en el Colegio Guadalupe. Este ltimo arregl, ba-
sndose en las teoras racionalistas de Ahrens, "el estudio del dere-
cho natural" y "acomod el derecho pblico a nuestra forma republi-
cana e inici el verdadero sistema del derecho penal"40. La llamada
Escuela alcmana del derecho natural creada por Krause y difundida,
sobre todo, por Ahrens,v Roeder, tuvo a partir de 1840 buena acogi-
da entre los tericos peruanosal.

37 [,os prol'ectos esparloles fi.reror.l los de S,qlrtER- en 1873, cie Esrru.ro.r v Dl'ru,
en 1877, dc la Clomisin cle 1879, cle Bt.r<;lr-rl e n 1880, clc Alonso \{rnrNu.z en
1882 v cn 1886, de SIlr''tur en 1884 v de Vtlus'URDE en 1891. \erJIltxl.z ot
Asu.r, 1!16.1, 'I'. I. p. 769 s.
:18 lls correcta la constatrcin de S<:lt',rnz, p. 598, de que "cuando un cdigo es
adoptaclo t:n el cxtranjero, la cloctrina del pas natal tiencle a acompaarlo".
3e r As, 1964,'t I, p. 861.
40 Jrrrun-r.z
Estuardo Nirnz-, p. 13.
'11 Flstuardo N(rr:2., p. 10, clescle su posicin gennanfila, v QurNraxo RIpollts,
1953, p. 67, cle acuerclo a str criterio hispano, no corlcuer(lan en la razn del
auge del krausismo cn ei Per. Para el primcro {ire "determinaclo no tanto por
el reflejo dcl krausismo espariol, cuanto por la influencia clirecta cle las tracluc-
ciones fi-ancesas". Para el segundo, por el contrario, "la mercanca clel krausismo

105
$ 3 EvolucrN DEL DEI{L,cHO IENAL pEuuANO

A'partir de 1896 se produce una reaccin contra la concepcin


jusnaturalista y krausista que predominaba; en ella destacan Manuel
Vicente Villarn yJuan Bautista de Lavalle (1908-1922). En derecho
penal, el positivismo italiano es acogido con entusiasmo. E,n 1889,
Javier Prado Ugarteche escribe su tesis de bachiller El mtodo positiuo
en el Derecho Penala2. Digno representante de esta corriente fue Oscar
Miro Quesada, con su libro llreues apuntes de Mesologa cri'minal perua-
na (Lima,1922).
266 Este fue el rnarco doctrinario nacional en el que tuvo lugar el movi-
miento de reforma que culminara con la promulgacin del Cdigo
de 1924. En el plano internacional, hay que scalar que en Europa se
desarrollaba una intensa lucha entrc las escuclas penales (Clsica y
Positivista) y que tena lugar un amplio movimiento de reforma en
este mbito. As, en Espaa se sucedcn sin xito una serie de tentati-
vas para modificar el Cdigo de 1870; en Italia entra en vigor el Cdi-
go de 1880 (llamado Cdigo de Zanardelli); cn Francia el viejo Cdi-
go de 1810 es modificado por una serie de leyes parciales; en Suiza se
trabaja sobre la unificacin del derecho penal; en Alemania se reali-
zan tambin varios intentos para reformar el Cdigo de 1870. En
Amrica Latina se da, igualmente, un movimiento de esta naturaleza.
En Argentina se adopt un nuevo Cdigo en 1921, cuyo Proyecto
databa de 191&1917; en Venezuela sucede lo misnro en 1921, y en
Uruguay, en 1889.
267 Nuestro proceso de reforma se inici con el nombramiento de una
comisin parlamentaria en enero de 1915. El Proyecto fue elaborado
por Vctor M. Martua, revisado por una nueva comisin en 1921
por ltimo, aprobado sin discusin parlamentaria en enero de 1924.

5. Cdigo Penal de 1924


a. Fuentes legales

268 Las fuentes legales a las querecurri Martua fueron diversas. Con-
serv ciertos elementos del Cdigo de 1863, transcribi muchas dis-

era netamente espaola, siendo la personalidad de sus teorizantes de Madrid la


sola capaz de hacerla viable en mentes hispnicas".
42 Diversas otras tesis de orier-rtacin positivista fueron sustentadas en San Marcos,
por ejemplo, I-a sociedad y el delito de PlcidoJruruz. Ver Bleuxo, 1904.

106
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

posiciones forneas, ya fuera de manera literal o varindolas parcial-


mente, o recurri a ellas para modificar algunas existentes en la iegis-
lacin anterior. Algunas veces, redact, tomando como base una idea
consagrada en uno de los modelos extranjeros, una regla sin prece-
dentes en la legislacin nacional o modific algunas ya vigentes.
As, pnes, tenemos que los modelos utilizados por el legislador son, 269
en orden de importaucia, los Proyectos suizos de 1915-16 y 1918, el
Proyecto italiano de 1921 y el Cdigo de la nrisma nacionalidad de
1889, el Cdigo argentino de 1921, el Cdigo uruguayo de 1889 y el
Proyecto sueco de 1918.
La influencia de este rltimo es mnima, pero no irrelevante. Se refle- 270
ja en la adopcin del sistema das-multa (art. 20). La influencia ho-
landesa es patente en algunas disposiciones generales concernientes
a la aplicacin de la ley penal sobre todo, en las referentes al con-
curso de leyes v delitos. En el Libro Tercero del Cdigo, consagrado
a las faltas, es notoria la influencia uruguaya.
La impronta italiana se halla presente slo en la Parte general del 211
Cdigo. Del Cdigo de 1889 Martua tom, en sus lneas generales,
la sistemtica, consistente en regular, primero, la ley penal, luego, la
sancin y, por ltimo, la infraccin. Tmbin adopt su sistema de
penas privativas de la libertad, paralelas (prisin de dos das a veinte
aos y penitenciara de ttn ao a veinte). Provienen, finalmente -sin
ser exhaustivos-, del Proyecto italiar-ro de 1921, elaborado por una
comisin presidida por Ferri, el criterio de la peligrosidad, el sistema
de ndices generales subjetivos y objetivos para determinarla, que re-
emplaz al anterior sistema de agravantes y atenuantes; la relegacin
como medida de seguridad aplicable a los multireincidentes espe-
cialmente peligrosos,v, por rltimo, el "rgimen de prisin".
Sin embargo, la influencia ms intensa e importante es la helvtica. 272
Sin exagerar, se puede afirmar que se la encuentra en todos los ttu-
los del Cdigo, desde los primeros artculos concernientes al princi-
pio de legalidad hasta las reglas clel rltimo libro, consagradas a la
regulacin de su entrada en vigor y aplicacin.
Esta influencia es particularmente ntida en lo referente a los elemen- 213
tos de la infraccin y las me didas cle seguridad. Las disposiciones suizas
sobre inimputabilidad y culpabilidad han sido fielmente transcritas.
Las normas peruanas sobre las causas de inculpabilidad y de justifica-
cin han sido modeladas de acuerdo a las frmulas helvticas; y aque-

LOl
$ 3 Evor-ur;r(rN r)EL r)L.ltLCHo TTENAL IL,I{UANO

llas que regulan el enr,o a una casa de reeducacin por el trabajo de


los delincuentes ociosos, o el internamiento en un hospital u hospicio
de inimputables o dc dclincuentes de imputabilidad restringida, son
directamente inspiradas en los Proyectos helvticos.
274 La mayor parte dc las figuras delictivas de la parte especial de nuestro
Cdigo han sido elaboradas de acuerdo a criterios suizos. Tambin el
orden en que han sido agrupadas es muy semejante al de los proyec-
tos helvticos: dclitos primero, contra la persona; segundo, contra la
sociedad y, por ltimo, contra el Estado.
215 Siguicndo, pucs, estc indito camino, el legislador nacional se ale.j
de la tradicional fuente hispnica qucdar-rdo limitada su hasta enton-
ces enorme influencia a las disposiciones del Cdigo derogado que
fueron conservadas y a las que fueron tomadas del Cdigo argentino.
En la parte especial, es ms notoria la supervivencia de lo espaol;
pero no porque el legislador se inspirara directamente en el modelo
hispnico, sino porque mantuvo algunas disposiciones nacionales o
incorpor algr-rnas argcntinas; o porque con frecuencia conserv,
aunque de manera parcial, las antcriores expresiones castizas.
216 El abandono de la fuente espaola no fue una reaccin de carcter
poltico contra la antisua metrpoli. Se trat ms bien del alejamien-
to de una fuente en estancacin y vetusta. Los proyectos de reforma
del Cdigo espaol eran inferiores a los elaborados en los otros pa-
ses europeos. El mejor de estos Proyectos, el de Montilla, fue de ins-
piracin extranjera, precisamente suiza.
277 La orientacin dc la rcforma penal no fue determinada por un cam-
bio en la concepcinjurdica nacional. Los cstudios de la ley penal,
dc lajurisprudencia v de la realidad dclictiva no haban alcanzado un
buen nivel. Las crticas al viejo Cdigo eran frecuentes, sobre todo
por parte de quienes defe ndan las ideas positivistas penales; sin em-
bargo, no exista un arscna"l de mcdios que hr-tbieran permitido una
rcforma sin referirse de manera directa a modelos extranjeros.
278 Los modelos utilizados pertenccan a la misma "familiajurdica";pero
se diferenciaban en cuanto a la concepcin que los inspiraba. El C-
digo italiano de 1889 fue el mximo exponente de la concepcin
clsica, su Proyecto sirvi de molde al legislador uruguayo'y fue pre-
cedido por el Cdigo holands de igual orientacin. El Proyecto ita-
liano de 1921, fue expresin de las ideas positivistas de Enrico Ferri y
ios proyectos suizos constituyeron excelcntes manifestaciones de la

108
VIIL Evolucin de la legislacin penal cn el Pcr

coiriente eclctica de la poltica criminal (posicin intcrmedia elrtrc


los extremos clsico y positivista).
Por estas circunstancias, puede afirmarse que cl Cdigo pcrlrallo cs 219
eclctico cn su contenido y que la recepcin de legislacioncs extran-
jeras realizadas al ser elaborado es, igualmente, de naturalcza
"pluralista o cclctica".

b. Factores de Ia recepcin del derecho penal forneo en el


Peni

A pesar de su comunicabilidad, es evidentc que el derecho de un 280

pas no puede ser automticamente transmitido o adoptado. El dere-


iho est siempre condicionado por la realidad socio-poltica dc cada
Estado y la conccpcin poltico-jurdica del lcgislador es de tet-minante
en el cscogimiento de la fuente leg:rla3'
Como cn toda reccpcin, l-rav que sealar tres factorcs decisivos cn el 281

caso peruano. El primcro cs el dc la dependencia poltica y cultural


del per con relacin a Europa. si bien no es posible habla como 1o
haca Koschaker, de un "factor de poder", es claro que las tlormas lega-
les europeas, sobre todo las sttizas, provenan de pascs considcrados
como modelos a scgui en razn de su xito cconmico y polticqaa.
En nuestro llbro La lq 'imltortada'. Recepcin del derecho penal en el Per, 282
hcmos analizado con ms dctenimicnto este factor. Es ms notorio
respecto al derecho civil o comercial que al derecho pcnal. Lzr intesra-
cin de los Estados al sistema econmico imperantc cxige cl establcci-
miento de un ordenamientojtrrdico capa7. de proporcionar las condi-
ciones de estabilidacl, seguridad r,garanta para la inve rsin extrdera Y,
en general, para las relacioues coll los dems pases, sobre todo los

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Es clere cho pr-rede srtceder lo mismo qtle
ingeutto peltsar qtle en el don-rinio clcl
en el cle las cier-rcias naturaies, clonde los restrltaclos de ias investigacioncs, lzrs
iltnovaciones, son adoptaclas por todas las naciones sin prestar atencin a stl
origen nacional; en este error inctrrre Zrnv, p.707.
El gobierno cle Legtra no habrajams escogido, para dar un ejen.rplo extremo,
como moclelo el CP sovitico cle 1922, aun cuando materiahnente le htrbiera
siclo posible constrltarlo. En la campaa electoral qtre trlvo lugar antes cle la
aprobacin del Proyecto Matirttra, el Ciobierno ptrblic en los periclicos
integralmente la breve exposicin cle motivos que le preceda.

r09
$ 3 EvolucrN DL,L r)L.l{h,cHO prrN-AL pL,uuANO

dominantes. Con referencia a esta circunstancia, es interesante recor-


dar lo afirmado por Ren Dav'id, jurista francs, autor del Cdigo civil
etope, quien dljo: "scamos francos, sc trata, de una manera amplia, de
atraer a las empresas extranjeras, a los crditos y a las garantas sin las
cuales no vendran a Etiopa". Estas exigencias o influencias de orden
poltico-econmico constituyen lo que se denomina "factor de poder".
283 El segundo factor que debe haber emprlado al legislador a cscoser
los modelos extranjeros que utiliz cs el de la calidad legislativa que,
en su criterio, posean. Esto es cierto, sobre todo, en relacin con los
trabajos legislativos suizos: la simplicidad y clariclad de redaccin, la
flexibilidad de las descripciones de los comportamientos punibles, la
amplia libertad de criterio que reconocan al juez, el dualismo del
sistema de sanciones, eran notas que permitan sostener que los pro-
yectos helvticos "eran eminentemente asimilables"a5. El Provecto
Ferri gozaba en el Perir y dem/rs pases latinoamcricanos de un gran
prestigio, debido a que se inspiraban en la conccpcin positivista,
muy en boga en estas latitudes, por ese entonces.
284 El tercer factor es de naturaleza fortuita; mejor dicho, se trata de un
conjunto de circunstancias debidas al az,ar. En el caso peruano, estas
circunstancias se dieron cn la persona del autor del Proyecto: Vctor
M. Mairrtua era ms bien un diplomtico y especialista en Derecho
internacional que un penalista. Su actividad diplomtica en Europa,v
en Amrica Latina, su aguda inteligencia, su insaciable curiosidad
intelectual y su conocimiento de idiomas extranjeros (francs e ita-
liano con seguridad), le permitieron conocer los dos provectos de
cdigo penal ms modernos, por entonces, v redactar, a su \.e2, Lln
buen cdigo penal, a pesar de que no cra un especialista. Si el legisla-
dor helvtico hubiera redactado sus prol'ectos nicamentc en ale-
mn, la influcncia suiza habra sido mninta o inexistente{,]. }{arrtua
debi conocer el Cdigo Penal holands, cuando fne represenrante
del Pe r en La HayaaT . Si los miernbros de la comisin r', en especial,

.1ir
Esta expresin fue empleada por Scsn,ln2, p. 586, para calificirr el Cdigo Civil
suizo.
ur.ra traduccin en espaol de clichos proyectos no existan por entonces. Las
soluciones legislativas suizas hubieran podiclo ser conocidas parcialmente por
el libro deJruxnz ou As,, 1916.
47
una traduccin francesa de este cdigo exista desde I 883, realizada por willern-
Joan WIxrc;exs y publicada en Pars. Sin ernbargo, la versin cor"rsultada por

ll0
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

el autor del Proyecto hubieran sido magistrados, otra hubiera sido la


orientacin de la reforma penal peruana.I aqu, no debemos olvi-
dar que las comisiones que elaboraron los proyectos de 1877 y 1900-
1902 cstuvieron constituidas porjueces, quienes imbuidcs por el sis-
tema tradicional siguieron considerando como modelo la legislacin
hispnica.
El nuevo Cdigo Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los 2g5
juristas, en pal-ticular extranjeros, y de manera negativa por los ma-
gistrados nacionales. El carcter eclctico de la recepcin peruana,
permiti a los especialistas, segn su concepcin personal, alabar sus
virtudes. Jimnez de fua destac su orientacin poltico-criminal y
afirm que "poda" figurar entre los ms avanzados documentos le-
gislativos y que se trataba de uno de los ms importantes actos de la
legislacin penal contemporneaa8. N{ario Manfredini subray la in-
fluencia positivistaae" En la Socit Gnrale des Prisons de Pars reci-
bi comentarios favorables cuando arn era Proyecto y se sostuvo que
haba sido influenciado por la concepcin jurdica francesa5O.
Estuardo Ntiez consider que era fcil discernir en el cdigo pema-
no una importante influencia alemana5l. Creemos que los elogios
formulados con relacin al Cdigo penal pecan de exageracin;con-
sideramos que sejustifican en parte, si se tienen en cuenta tan slo
las innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre
las medidas de seguridad y de prevencin, la culpabilidad, la peligro-
sidad, la condena condicional, la liberacin condicional, la rehabili-
tacin, el patronato, el tratamiento de menores. Pero un anlisis del
conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia, debido jus-
tamente a la diversidad de fuentes utilizadas; y hasta en algn mo-
mento da la sensacin de tratarse de un mosaico inarmnico.

\Ir('nrl..r parece haber sid< una espaola, que es citada, sin referencias, por
.A,ngel G. Conrl.Jo \
que no hemos logrado consultar.
'rs
Jr\rE\EZ or As'.r, 1964, p. 58.
4e En \Iexnrorxr, p. 73.
50 cf . IlpDp,19i9, p. 231 s.
5l La posicin de este autor peca de parcial. Si existe una influencia germnica en
el Cdigo peruano es dcbido a que los proyectos suizos se inspiran en las doctri-
nas alemanas. Esto es natural por las estrechas relaciones culturales que existen
entre los cantones de habla alemana (constituyen ia mayora) y Alemania. Ver
Hunrnoo Pozo, 1979, p. 60.

lll
{ 3 Er<rn'crciN r)1.-1. r)LltrrcHO pLrNAr. r,!.rtr.iA\o

286 En todo caso, tarnpoco fue correcta la actitud demasiado crtica de los
magistrados. Las mismas instituciones loadas por losjuristas, fueron con-
sideradas como el resnltado de una "doctrina exagerada v peligrosa,
cuya aplicacin cs utpica y que producir consccucncias funestas"i'2.

c. Enjuiciamiento de Ia obra del legislador de 1924 y


asimilacin del derecho importado

287 El lcgislaclor nacional no iniport mecnicamentc las disposiciones


extranje ras, sino quc trat de adccuarlas a la realidad del pas v prefi-
ri aquellas que tuvieran un preccdcnte cn la legislacin vigente;
muchas veces utiliz en la redaccin de la nueva disposicin el giro
nacional o mantuvo en parte su contenido. As, pues, logr, a pcsar
de las innor,acioncs que introdujo, una cicrta contintridad lelislativa.
288 El afn de nuestlo lesislador tcndicnte a tcner presente la rcalidad
nrcional es notorio cuando tiene en cuenta, aunquc imperfectamen-
te, lrs difercncias cxistcntcs entre los hrbitantes dcl pas. Lo hace, en
primer lugar, estrblccicndo una medida de seguridad para los salvajes
(pobladores primitivos de la Amazona) y para los indgenas
semicivilizados o dcgradados por la servidumbre y el alcoholismo. Se
trata de l:r "colocacin en una colonia penal agrcola" en sustitucin
de la pena privativa de la libertad qtrc sc lcs hubiera impucstoi':r.

Cf . N{e nrolias cle los l'resiclentcs clc la florte SrLpr-erna, Lizarclci .\lzanola r C.rr-
los \\raschbtrr-n, en ,-lrl 1923. p. 238: ,-{/ 192-1. p. 2tr5.
-,1
llrl t'elacin con los selr'colas, el coclificirclor'rcttrri conto "abandet-aclo dc Ia
civilizacitlr-r". r'a qtrc disptrso que "crunllliclos clos tcrcios clcl trcnriro qtrr se gtur la
lcvcott-esportclcra ai clclrto si hubiele sido corlre tido por riu itontbre civilizdo,
ltodr cl cle'linctrente obtener-libcltarl conclicitual si :Lr usintilacin a i r'ida
civilizaci:r v srt Inoraliclacl lo llrcert irllto para ccnrlucilse . En casr con[rill'io, con-
tirtuar ctr Ia colclttia hast:r quc se hnile cn estrl sittrircin o hasta el vencimiclto
de los 20 aos". Respecto a los indsenas, su zictiridacl flle netalrente paterlalista.
Consider a los qtre e r'rn sen-ricivilizados o clegradados por la servidtrmbre y el
alcoholismo como incapaces relativos. Esto hacc recordar que la Comisin
reformadora del Ccligo Civil consider entre los incapaces relativos a los ir"rcl-
gerlasquenosupieranelcastellanoyalosselvcolas.Cf. IlF, 1921,p.356.Este
criterio tiene un antecedente er-r la opir-rin que prevaleci para la organizacil-r
de las ettcolniendas en la Colonia: el indio deba ser sonetido a la tutela del
coloro blanco, collto ult nlenor de edad, parr que recibiera los beneficios de l:r
le y la civiliziicin. !'er Ll:cix, p. 368.

tt2
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

En segundo lugar, hay que sealar que estatuy como delito inde- 289
pendiente el sometimiento a servidumbre o situacin anloga a cier-
ta clase de indgenas (art. 225 y 226)54.
Lo criticable en la obra del legislador peruano no reside en el hecho 290
de que haya desertado de lo hispr-rico sino en no haberlo realizado
de mejor manera55. Es decir, partiendo de un rnejor conocimiento
de nuestra realidad y de las concepciones jurdicas contcnidrs en las
disposiciones que recepcionaba, circunstancia que hubiera permiti-
do estructurar una obra coherente y adecuada a nuestro medio. Ade-
ms, debi comprender que, para una asimilacin correcta de las ideas
contenidas en dichas normas, era indispensable facilitar el acceso de
los juristas y magistrados nacionales a las fuentes doctrinarias de don-
de procedan ya que, precisamente, su introduccin no haba sido pre-
cedida por su asimilacin por parte de los especialistas. Esta labor, hu-
biera encontrado barreras casi insuperables entonces: en especial, por'
que la ms importante fuente legal empleada, la suiza, consista en
proyectos que no haban sido estudiados orgnicamentes'6.
Por estas razones no se admitieron con facilidad, como sucedi en el 29t
caso de la recepcin de la ley espaola en el Cdigo de 1863, las ideas
jurdicas de los pases de donde provenan las disposiciones del nue-
vo Cdigo. As queda confirmado que las recepciones de naturaleza
"plural o eclctica" producen "leyes hurfanas"57.
Sin obras tericas que orientasen a los jueces y sin los elementos
materiales y administrativos indispensables, es natural que las nue-

La ineficacia de estas disposiciones no debe sorprender, ya qtle este tipo de


relaciones de dependencia personal no pueden ser cornbatidas sin destruir las
condiciones socio-econmicas que las generan.
Qr:rxrexo Rlpolr-s, 1953, p. 151, calific al Ccligo peruano de "cuerpo legal
ct)

extico" que comportaba un "grave clesarraigo" de las costtrmbres perttanas tan


ligaclas a las espaolas. Este alttor parte de la iciea de qtre "Espaa no es tanto la
fuente como vehculo receptador de las ideas dirigentes de doctrinas
adecundolas a la perspectiva nrtestra, a la manera de pensar, de decir y sentir
hispnica" (p. 83). En pocas palabras, presupone ttn cierto tutelde culttrral. Lo
que se revela cuando clice: "al transplantar al suelo de Amrica las nuevas ideas
germnicas, los universitarios espaoles... las hacen, a Ia vez, ms idneas para
fiuctificar en gentes de nuestra raza, nuestra fe y nuestra lengtta" (p. 83).
Slo despus de Ia entrada en vi6or del CP, aparecen las obras de Hl.muR,
THonMcNN,/voN O ranucx, Loc;oz, C t-,nc, ClnnvNx.
SeNu, p. 122.

I 13
pEltuANo
$ 3 Evolu<:rN DL,L r)L,nL,cH() IL,NAL

as reglas no fueran aplicadas en un buen nmero5'r. Es el caso, por


ejemplo, de aquellas concernientes a las rnedidas de seguridadse, al
concurso de leyes y de delitos60, I a los delitos contra la seguridad
pblica6r.
293 Ello parece que era la confirmacin de la crtica expresada por los
magistrados rcspecto al carcter "tttpico" de muchas disposiciones
del Cdigo. No obstante, este critcrio fue exagerado y lo utilizaron
con el propsito de impedir la incorporacin a nuestro derecho de
nuevas instituciones como la condena y la liberacin condicionales,
las medidas de seguridad y de prevencin, el moderno tratamiento
de los menores delincuentes, etc. Por el contrario, esto debi servir
de ocasin para exigir Lrna"uaca,tio legis" lo suficientemente extensa
para que se estudiara Ia nueva ley y se organizaran con relativa tran-
quilidad las condiciones materiales mnimas para su aplicacin. Ade-
ms, debi servir, tambin, para subrayar la necesidad de renovar,
conforme a nuestra realidad, las disposiciones a importar y de reali-
zar los estudios criminolgicos indispensables.
294 Nos parece que la principal enseanza de Martua, autor del Proyec-
to, no ha sido tenida en cuenta. A su manera, indic el camino a
seguir: recurrir directamente a las fuentcs cxtranjeras (legislacin y
doctrina) y tener presente la realidad nacional. Los magistrados si-
guieron empleando, en la aplicacin de las nuevas disposiciones, sus
esquemas mentales caducos; y los juristas, con raras cxcepciones, no
han asimilado correctarnente las concepciones jurdicas que se ha-

irs As,\slos, p. 8. Segtin 1, el raro destino clcl CP es el de "envejecer sin haber-sido


aplicirdo".
Ningtrn gobierno ha hecho un esftrerzo serio para constnrir los locales adecua-
dos. Esto es colnprellsible debido a la clebiliclacl cconirrnica de nlrestro Estado.
Ader-ns, es de considerar que la cliversidad de locales previstos no estaba de
acuerdo a nuestra realidad. Si de tal esfuerzo econrnico no fue capaz Suiza,
rrenos lo sera el Perr. La irnposibilidad de aplicar las penas y medidas de segu-
ridad de rcr.rerdo al CP, origin en Suiza, el proceso de reforma que cuhnin
corr Ia Ley federal del 18 de rnarzo de 197i. \rer Hunroo Pozo,1972b, p. 1,19 a
168 ,v bibliografa citrda.
La solucir-r de estos casos por lajurispmdencia tiene lugar, casi siempre, median-
te diversos criterios que no son los plasmados er-r las disposiciones respectivas.
6l Las disposiciolles que reprimen estas infracciones constituyen una reproduc-
cin flel clel modelo helvtico, pol lo que resultan en gran parte inadecuadas a
la realidad socio-ctrlttrril nacional.

lt4
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

llan implcitas en las normas recepcionadas62. El legislador no ha con-


tinuado en el camino que se haba trazado; no ha podido elaborar
una poltica criminal racional y no ha impulsado los estudios sobre
nuestra realidad delictiva63. En buena cuenta, se limit al "acto le-
gislativo de la recepcin" y descuid totalmente la segunda fase de
todo proceso receptivo, consistente cn la asimilacin; es decir, en la
aplicacin real de las institucioncs incorporadas al derecho nacionalda.

Que esta situacin del derecho penal peruano, que es parte de la 295
"cultura nacional", sea el resultado fatal del estado de dependencia
socio-cultural que caracteriza nuestra condicin de pas subdesarrolla-
do puede ser discutido. Pero es evidente que en estc dominio carece-
mos, hasta ahora, de fuerza creadora, que las actividades son de natu-
raleza predominantemente imitativa y qlre impera la improvisacin.

d. Concepcirm de polca criminal m eI Cdigo pennl de 1924

La concepcin clsica de la estricta legalidad, responsabilidad moral 296


y pena-castigo, caracterizaba el sistema jurdico peruano anterior al
Cdigo de 1924, En el Cdigo de 1863, de inspiracin espaola, no
se haca concesin alguna a la prevencin especial. La funcin prin-
cipal y nica de la sancin era el castigo de los malhechores. Las
medidas de seguridad y de prevencin eran desconocidas. El juez
slo dispona de un reducido margen de apreciacin para individua-
lizar la pena65. Esta oricntacin represiva fue abandonada al dictarse
el Cdigo Penal dc 1924.
Los criterios de poltica criminal de este Cdigo se manifiestan en los 297
siguientes aspectos:
a) La individualizacin de la pena de acuerdo a la culpabilidad y la
pelierosidad del delincuente. A estos dos factores se les reconoci

Esta falta cle asimilacin de conocimientos, base para la elaboracin de una


concepcin propia (no necesariamente original), no es monopolio de losjuris-
tas. En el dominio cle la filosofa lo ha destacado Sonuultr, p. 65.
63
En las Universidades, el estudio de la Criminologa es, casi siempre, puramente
terico.
Sobre la recepcin clel derecho extranjero en 'furqtra y la actitud gubernamen-
tal, ver Hrnsr:n, Ernst E., p. 107 s.
Hrrnreoo Po'o,1972a, p. 128.

u5
$ 3 Er.'olucrirN DL,L DL,l{L,cHo IL,NAL pl,riuANo

' la misma importancia, de modo que el juzgador, en el momento


de sancionar, poda armonizar los criterios de prevencin general
y especial, con arreglo a la personalidad del infractor.
299 b) La elirninacin de la pena de muerte y la incorporacin del siste-
ma de penas paraielas, que permita al juez surstituir la pena de
reclusin por la de prisin, o sta por la de multa.
300 c) La adopcin del sistema dualista de penas y medidas de seguridad
y de prevencin. Entre las segundas, se encontraban, por ejemplo,
la colocacin en una casa de tratamiento y de trabajo a los delin-
cuentes ebrios habitr.rales; la colocacin en una seccin especial
de una escuela de arte y oficios o en una casa destinada slo a la
educacin por el trabajo de los delincuentes que vivieran en cl
desarreglo o en la ociosidad; el inte rnamiento en un hospital o en
un hospicio de delincuentes inimptrtablcs o dc imputabilidad dis-
minuida; el internamiento dc delincuentes multireincidentes.
301 d) La inclusin del tratamiento, sobre todo, preventivo, para los me-
nores de conducta irregular, cuya aplicacin era posible, en cier-
tos casos, aun cuando el menor no hubicra cometido una accin
considerada como delictuosa.
e) La consideracin de las diferencias existentes entrc los habitantes
del pas. Para los miembros de las tribus "salvajcs" de la amazona
se estatuy una mcdida de seguridad, consistente en el interna-
miento en una colonia penal agrcola. La misma mcdida v, as mis-
mo, la atenuacin de la pena fueron previstas lcspccto a los "in-
dios semisalvajes v degradados por' la servidunrbre v el alcoholis-
mo", quienes eran considerados conro imirr,rtzibles dislnin rriclos.
303 0 La admisin de la condena conclicional, conro nredio para luchar
contra las penas privativas de la libertad de corta dtiracin; r'de la
libertad condicional, considerada como la rltima etapa de la eje-
cucin progresiva cle las penas privatir-as de la libertad.
304 S) La regulacin de la rehabilitacin 1'cl patror-rato, instituciones destina-
das a propiciar v a facilitar la reinsercin del condenado a la sociedad.

h) El notable progreso en la tcnica legislativa al elaborarse las dispo-


siciones de la parte especial del Cdigo (l,ibro segundo). Un cam-
bio importante en el catlogo de las infracciones 1o constituy, por
ejemplo, la eliminacin de los delitos contra la religin catlica y la
incorporacin de los delitos contra la libertad de creencias y cultos.

ll6
VIII. Evolucin de la lcgislacin pcnal en el Per

Inrnediatamente despus de la dacin del Cdigo Penal, el legisla- 306


dor dict, de acuerdo al modelo espaol, una ley sobre vagancia, en
la que se establecan las medidas de lucha contra este estado, califica-
do de peligroso.

6. Legislacin penal de 1924 a 1979


Despus de 1924, el legislador modific en varias ocasiones las dispo- 307
siciones del Cdigo.
a) En el sisterna de sanciones del Cdigo, la penzr de muerte haba 308
sido eliminada, por estimarse que "srt aplicacin era rechazada
por el pas"00. En 19496i, fue restablecida para sancionar el homi-
cidio calificado y la alta traicin, segn lo previsto en la Constitu-
cin de 1933. En los aos 1955, 1969 r, 1970, sc extendi su aplica-
cin a los casos de rapto de nrenores seguido de rnuerte, de ola-
cin dc menoes v asalto a mano armada, cometido con el fin de
hacer sufrir el acto sexuai o contra natura a la vctima68. En 1965,
su aplicacin se generaliz a una serie de delitos, cometidos con el
fin de ayudar al movimiento guerrillerooe.
En 1971, su aplicacin fue limitada slo a los delitos de alta trai- 309
cin y de rzrpto de menores seg;uido de muerte70. Las razones fue-
ron polticas. Sin embargo, ese mismo ao fue estatuida para los
casos de muerte provocada mediante bombas o explosivos. En 1973,
su aplicacin se volvi a establecer para los delitos de homicidio
caiificado, de ataque a los miembros de las Fuerzas Policiales v de
robo seguido de muerteTr. Por ltimo , en 1974, se dispuso su apli-
cacin para quienes, con fines polticos, ntataran o lesionaran a
otro empleando ctralquier clase de mcdios72. Esta riltima modifi-
cacin se caracteriz tarnbin por la extremada severidad de la

ti EserNo. p. 20.
b7
DL N! 10976 del 25 de rnarzo cle 1949.
68
Ley No 12341 del 10 dejunio de lg55; DL Ne 17388 del 24 de cnero cte 1969 y
DL N" 18140 del l0 cle febrcro cle 1970.
6e [-ey Ne 15590 del 20 de agosto de 1965.
70 DL Na 18968 clel 21 de seriembre cle 1971.
71 DL N! 19910 del 30 de enero de 1973.
72 DL Na 10828 clel 3 de dicier.nbre cle 197,1.

ttl
$ 3 Evot-uctN t)EL I)L,t{LcHo eL.NAL ptrl{Lrr\No

represin de los atentados contra la vida o la integridad de ias


cosas, cuando no se produjera dao personal o material o slo se
causara cste ltimo. Para estos casos estatua la pena de peniten-
ciara no menor de 20 aos y la de intcrnamiento no menor de zb,
respectivamente.
310 b) Se agravaron las penas, tambin de manera excesiva, respecto a
ciertos delitos contra los deberes de funcin (concusin, gestin
desleal de intereses prblicos, corrupcin, previsros en el Cdigo).
La idea bsica era que sin penas severas, no era posible moralizar
la administracin pblica73.
3ll con relacin a los delitos contra la salud, de los cuales se dio una
nocin bastante amplia en el cdigo sanitario de 1g09, se sigui el
mismo criterio. As, por ejemplo, se consideraron la violacin de una
norma de salud imporranre, la huelga de hambre, la huelga del per-
sonal de los establecimientos sanitarios, el plagio y la ocultacin de
menores. De acuerdo con este Cdigo, se prohiba, de manera ex-
presa, la prctica del aborto teraputico, as fuera por consideracio-
nes morales, sociales o econmicas. Adems, el mdico era conside-
rado responsable de los efectos que ocasionaran los medios
anticonceptivos cuyo empleo hubiese recomendadoTa.
3t2 El legislador persigui una finalidad claramenre represiva y de pre-
vencin general al ampliar de manera excesiva los plazos de prescrip-
cin de la accin penal, multiplicar los casos de interrupcin y sus-
pensin de la prescripcin, agravar la situacin de quien se alejara
del pas para evitar la accin de la justicia, y eliminar el plazo absolr,r-
to de prescripcin7i'. No era orro el objetivo que motir' al legislaclor
a excluir la concesin de la condena o de la liberacin conclicionaies
a los autores de ciertos delitos; por ejemplo, actos terrorisras. arenta-
dos contra la reforma agrariaT6.

73 \er los cor.rsiclerandos ctel DL N! 17100 clcl 8 clc


cle ig6g.
71 DL Ns I 7505 ctel I 8 de rnarzo cle 196g; derogado '.r'ierribr-e
par cialnrenre por el DLeg Ne
dejunio de 1981.
121 del 12
75 DL Na 19030 del l1 de'oviernbre cle rgTl y DL N, 19962 clel 27 de marzo cle
I 973.
76 ver DL Na 17106 de 8 cle roviembre cte 1g68; DL Na l73gg del 24 cle enero cle
1969; Dt, N' 17716 clel 24 dejunio de 1g69, art. 3 de las clisposiciones especiales;
Dl, N'! 17816 del l6 de seriembre de l96g; Dr, N, lg04g crel 30 de noviernSre cle
1971.

I 18
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

La agravacin de la represin tuvo lugar, tambin, a travs de medi- 313


das que no tendan en apariencia a este objetivo. As, la derogacin
del art. 194 CP, que permita al condenado por delitos contra el
honor solicitar la sustitucin del 90% de la pena privativa dc la li-
bertad que se le haba impuesto por una multa proporcional. El
fundamento falaz dado para la adopcin de esta disposicin, fue
que dicha norma estableca un privilegio en razn a la riqueza de
las personas, lo que se consideraba contrario al principio de la igual-
dad ante laleyiT.
La represin penal fue utilizada con el fin de garantizar \a aplica- 314
cin normal de ciertas reformas socio-polticas; por ejemplo, la re-
forma agraria, ei control de divisas, el monopolio del comercio de
metales y piedras preciosas, la rcforma tributaria, Ia libertad de pren-
sa, etc.78
Pocas fueron las ocasiones en las que se abandon o atenu la repre- 3r5
sin de ciertos comportamientos. Se puede citar, a ttulo de ejemplo,
el de los consumidores de drogas que dejaron de ser reprimidos como
autores o cmplices del delito de trfico ilcito de estupefacientes y
para quienes se previ, conforme al DL N'q 19505, del22 de agosto de
1972, medidas de tratamiento.
Otro ejemplo es el de las disposiciones concernientes a las infraccio- 316
nes contra la libertad y el honor sexuales, rnodificadas en 19747e. La
cdad de la vctima fue disminuida de 76 a 14 aos. La razn jurdica
invocada fue la necesidad de armonizar las disposiciones penales con
las civiles. Desde la dacin del Cdigo Cir,il en 7924, era permitido el
matrimonio de mujeres a partir de 14 aos. El resultado inmediato
de esta reforma fue la puesta cn libertad de un gran nmero de dete-
nidos como autores de estos delitos en agravio de menores de 16 y
mayores de 14. El descongestionamiento de los establecimientos pe-
nales, casi todos superpoblados, fuc uno de los objetivos perseguidos

DL Ne 20490 dei 24 de diciembre cle 1973. El mismo argumento fue invocado


para eliminar la caucin pecuniaria, condicin para el oto.rgamiento de la libe-
racin conclicional, hecho qtre l.ra facilitado, por el contrario, la aplicacin de
esta institucin.
DL N'! 17716 del 24 de junio de 1969; DL N'! 18457 ctel 3 cle noembre cle 1970;
DL Na 18882 clel 15 de junio cle 1971;DL No 18275 clel 15 cle abril cie 1970,
derogado por el DL Na 21954 del 7 de ocrubrc cle 1977.
DL Na 20583 clel 9 cle ablil cle 1974.

l19
$ 3 El'olu<;tN DL.L t)EnL,cHo IL.NAL ptrRUAN.-o

. por el Gobierno mediante esta reforma. Tambin, en la decisin de


obligar al organismo encargado de estos establecimientos a informar,
de modo permanente, aljuez competente sobre los condenados que
hubieran c'mplido las dos terceras partes de la pena "para los efec-
tos de conceder la liberacin condicional"80. Esta preocupacin estu-
vo, as mismo, implcita en el arr. 148, inc. b, del Cdigo de Ejecucin
Penal8l, por la que se otorg aljuez de ejecucin penal la funcin de
conceder la libertad condicional, de oficio o a solicitud del Ministe-
rio Pblico. De esta manera, se esperaba hacer ms expeditiva la libe-
racin de los condenados que la merecan.
317 La no aplicacin de varias de las nuevas instituciones incorporadas a
nuestro ordenamiento jurdico mediante el Cdigo de 1924, se de-
bi a las insuficiencias del sistema procesal penal. La corrupcin y los
abusos resultantes de dejar en manos de la autoridad administrativa
todos los aspectos de la ejecucin de las penas, determin que se
volviera a otorgar aljuez la facultad de conceder la libertad condicio-
nal. Para evitar viejas dificultades, se dio mayor intervencin al Minis-
terio Pblico v se estableci la oblisacin de la Direccin General de
Establecimientos Penales de informar de manera continua al juez
sobre los condenados que hubieran cumplido los dos tercios de la
condena, con el fin de que procediera a liberarlos de oficio (art. I
del DLeg l2l que modific el art. 62).
318 Al entrar en vigor el cdigo de 1924, el procedimicnro esraba regula-
do por el viejo cdigo de Procedimienros en Mareria criminal de
1919. De manera que era natural que no contur.'iese los medios nece-
sarios para hacer realidad la nueva orientacin del derecho penal
material. La desarmona entre la lev procesal v Ia lev nraterial fue.
con frecuencia, invocada, sobre todo por los magistrados. contra la
adopcin del uttevo Cdigo de Procedimientos Penales en 1940. .\s.
porejemplo, de acuerdo con el art. lg5, eijuez insrrucrorv el tribu-
nal correccional podan ordenar'. si las circutrstancias lo exigan v si la
posibiliclad de realizarlo exista, el examen clel acusado o d,e los testi-
gos para determinar stts condiciones sicolgicas e intelectuales. El
juez instructor tena la obligacin de ordenar este peritaje cuando
exista la presuncin de que el acusado padeciera de enfermedad

iro DLegNa 121 del 12 dejunio de 1981, art. l.


8r DLeg Ne 330 del 6 de marzo de 1985.

t20
VIII. Evolucirin de [: li:gislecin pcnal en el Per

mentai o de otro est.ado psico-patolgico (art. 189). Sin embargo, nn


se puede sostener que cl delincucnte liubicra sido colocado en el
ccntro del proceso peltal, sobre todo si sc considet-r la manela contc)
st' llr:rahan a r'abo Ios ploct's,rs.
En relacin con las rnoclificaciones ms importantcs Jrcclirs al Cdi- 3i9
co de Procr:dimicntos Penales despus clc su entra-cla cn vigor, hay
que seir:rlar:
a) De acuerdo ai art.2l0, la prcsencia dcl rcusado en el momento 32a
del juzgamiento era necesaria y. sesrin el art.319, el tribunal no
deba sentenciar hrsta el da en que ste compareciera. L,stas dis-
posicioncs fireron moCificadas en l97l. el juzgamiento clc los con-
tllmaces fue autorizado82 1', cn 197i], cl dc los auscntess3. La defen-
sa de los derechos dc los inculpados estaba en manos del def'ensor
de ollcio. El argur-ncnto cn far,'or de esta refrrrma. scgn el iegisla-
dor, era la necesidad dc reducir al mximo las posi'nilidactes dc-
que el delinctrente no fuera castigado, puesto quc cl-juzeamicnto
clcl niscnte tena por electn cvitar la prr:scripcirin dc la accitin
penal, de hacer correr descie entonces v exclusir';.nreilte Ia pres-
cripcin de la pena, mucho ms larea. La funcin dcl derecho
penal sc redujo, de esta manera, a la dc carcter represivo.
b) Preocupado por el retardo existente en la aclmiriistracin dc la 32i
.justicia pcnal, el gobierno n-rodificri cl procedimicnto a scgiiir par a.
juzgar a los autores de los delitos contra la vida i' seduccin, de
daos materiales, usura, especulacin de productos alimcnticios,
etc" Se dispuso quc el-juez instructorjuzgara cn primcra instanr_ia
y el tribunal correccional en la segunda v tiltima. En ios procesos
ordinarios, este tribrrnal dcba estatlrir en primer ltrgar r. la corte
Suprema era el rgano dr: apelacin-ti.
c) En otros casos, ia ncccsiclad dc ur-ia3usticia r'pida fiie considerada 322
c()nlo condicin indispcnsat-.le i:rara alcanzar el fin cie prevencin
gencr:ii clel delecho pcri:rl. ,-\s. sr: estableciti un prercedimiento
sunraricr pala.juzgar a lrs autorcs dll rcibosi'. I-os pxrcesarios por

lJ2
DL Na 19030 de I 11 de novienibre clc 1971.
83
DL Na 19962 del 27 de rnarzo cle 1973. Esas refcrrrnas lr;tn sirlo ratificadas rne-
dianre cl D[, Na 21895 del 2 de agosto de 1g77.
81
Dl, N! 171 10 clel 8 dc noviembrc dr: 1t)71.
S5
Dl- n.-, i9.q10 del 30 dc enero cle 1973. art. 5.

t2t
$ 3 Evor-ucrN t)EL DL,ttL.cHo I,L,NAL I,L,r{uANo

, atentados, con fines polticos, contra la vida de ias personas o la


integridad de las cosas y atentados contra los miembros de la Po-
lica fueron sometidos a laJusticia Militar por considerarla bastan-
te expeditivas6. Con este mismo objetivo, se estatuyeron tribunales
correccionales unipersonales parajuzgar a los delincuentes, para
quienes el fiscal no pidiera ms de 6 aos de pena privativa de la
libertadsT.
323 d) El afn de lograr una mayor celeridad en la administracin de
justicia fue inspirador, en gran parre, del DL 21895, del 2 de agos-
to de 1977. Con este objetivo, se trataron de regular mejor los
medios de defensa del procesado (cuestiones preas, cuestiones
prejudiciales y excepciones); se disminuy el plazo de duracin de
la instruccin (hasta 5 meses), prorrogable por una sola vez por un
lapso no mayor de 50 das; se establecieron algunos plazos perento-
rios que el cdigo procesal no sealaba; se dispuso la susrirucin de
miembros del tribunal colegiado, del abogJado defensor designado
por el acusado, para evitar la frustracin deljuicio oral; se aceler el
trmite de ste, eliminando o aligerando algunas de sus bases; se
flexibiliz la regulacin de las causales de nulidad, etc.
324 Esta enumeracin esquemtica de lo dispuesto en el DL 21895 sera
demasiado incompleta si no sealramos que modific el criterio
cuantitativo para distinguir entre faltas y delitos contra el patrimonio
v la saiud; en el primer caso, fij 10,000.00 soles y, en ei segundo,
indic 10 das de asisrencia facultativa o de impedimento para traba-
ja para cuando el agente actuara con dolo, y 15 das, para los com-
portamientos culposos (negligcntes). Por irltimo, indiqr-remos qlre
ampli la aplicacin de la "condcna condicional", al haccr posible su
concesin cuando la pena impuesta fuera hasta de 2 alios dc prisin.
325 Este Decreto Lev tuvo los vicios v virtudes de toda reforma parcial,
que tiende ms a encontrar una solucin inmediata para problemas
prcticos urgentes o, al menos, aliviarlos en parte, que a trazar las
pautas de una reforma integral. como en el dominio del derecho
penal sustantivo, en el derecho procesal el legislador tambin tiene
una poltica del " coup par coup".

DL N'Q 20828 del 3 de diciembre de 197,1, art. 3; DL Na 19910 del 30 cle enero cle
l973,arts.2v3.
87
DL N'! 12060 del 23 de diciembre de 1969.

t22
\{II. Evolucin de la legislacin penal en el Per

El sistema duaiista de penas y medidas de seguridad previsto por nlres- 326


tro legislador en 1924, no ha podido ser aplicado por la carencia de
establecimientos penales, la inexistencia de centros de tratamiento y
la falta de personal preparado. El mismo legislador reconoci que cl
nuevo Cdigo no producira, de inmediato, todos sus efectos debido
a las deficiencias de infraestructura, antes sealadas. As mismo, sos-
tuvo que era necesario promulgarlo en raz.n a que sus disposiciones
contenan el programa a cumplir para mejcrrar la represin penal88.
Pero es evidente que tal programa era demasiado ambicioso con re-
lacin a la situacin social y econmica del pas. El modelo helvtico
que sigui, sobre todo, nuestro legislador para estructurar el sistema
de sanciones se revel inaplicable en la misma Suiza. Este hecho
empuj al legislador helvtico a modificar, en 1971. el sistcma de su
Cdigo con el fin de adecuarlo a la realidadse.
En nuestro medio, los intentos de reforma peuitenciaria, no han 321
sido prccedidos por una revisin a fondo del siste ma normativo que
lo regula en sus lincamie ntos generales y los gobiernos no han pro-
porcionado o podido proporcionar "los medios financieros adccua-
dos. sin los cuales, por lo dems, un Estado civilizado no puede
realizar ninguno de los fines de su actividad de una manera efi.cazy
til"eo.
Est.amisma situacin ha impedido que se logpc la eficacia deseada en 328
relacin con los problemas quc ocasionan los menores de conducta
irregular. La orientacin adoptada por el legislador en 1924, en este
dominio, fue acentuada y clesarrollada con la promtrlgacin del Cdi-
go de N{enores de 1962. De esta manera, se estableci una ntida sepa-
racin entre el derecho penal de adultos v el dcrecho preventivo de
menores. En la prctica, las disposiciones muv avanzadas del Cdigo
de Menores no fueron total v convenicntemente aplicadas.
El patronato, medio importante de prevencin de la reincidencia, fue 329
administrativamente mal estrtrcturado v lto cont con los medios ne-
cesarios para clrmplir sus fir-res de asistencia moral y material y de vigi-
lancia de los condenados y libe rados (condicional o definitivament.e).

88 EserNo, p. 28.
rre Ver l{unroo Pozo. 1972b, p. 103.
eo EsnrNo, p. 28.

t23
$ 3 Evol.uctN l)lr.i- nur{!.cHo pr:NAr- prrnL'.\No

7. Cdigo Penal de l99l


a. Presupuestos de la reforma

330 Si bien la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993 no dio Iu-


gar a iniciativa alguna para reformar el Cdigo Penal, dictado dtrran-
te la vigencia de la Constitucin derogacla dc 1979, casi desde su
promulgacin, por el contrario, comenzaron v se multiplicaron las
propuestas para modificar un buen nmcro dc sus disposiciones.
La mayora de las propuestas concierncn a la parte cspecial y slo
unas pocas se refieren a la parte general. Todas ellas, sin embargo,
se caracterizan por su tendencia a acentuar el carcter represivo del
Cdigo.
331 Toda reforma legislativa est condicionada por factores de diversa
naturaleza. Las circunstancias sociales y polticas juegan un papel de-
cisivo, en la medida en que ponen de manifiesto que existen conflic-
tos o situaciones crticas en la vida comunitaria, los mismos que re-
quieren modificar o complementar el sistcma legislativo. En materia
penal, esto significa que los intereses individualcs y sociales no son
protegidos, de manera efi.caz, frente a la intensificacin o la apari-
cin de nuevas formas de agresin. De manera que el sisfema de con-
trol penal debe ser revisado y mejorado respecto al sistema de nor-
rnas que le sirven de base.

332 Esta constatacin requiere un anlisis clel funcionamienfo global de


dicho sistema de control, puesto que las deficicncias de su funciona-
miento pueden ser debido a otras carisas que la refercl'Iie a las ins'.rfi-
ciencias del sistema de normas. Ur-r ejemplo mtrv claro es la inancra
formalista en que los rganos judiciales interpretan r aplican 1as clis-
posiciones legales. Estos esperan, cada vez que ran ajtrzgar un caso,
que ste se encuentre literalmente previsto en el texto legal v si esti-
man que no lo est, reclaman la intervcncin cie I legislador para que
aclare el texto legal, a pesar de que esto i-rubicra podido realizarse
mediante una interpretacin creativa dentro del marco establecido
por las leyes y por la Constitucin. En casos de este tipo, no es neccsa-
ria la reforma de la le sino desarrollar su sentido hasta clonde lo
permita el marco del texto legal. Otro ejernplo es el de considerar,
con asiduidad, como se hace en nuestro medio, que la frecuencia e
intensidad con que es cometido un delito durante un perodo, hace
necesaria la modificacin de la le-v. La simple modificacin de sta,

124
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

ampliando su campo de aplicacin o aumentando la severidad de la


pena que prev, no es la rcspuesta adecuada para controiar ese fen-
meno social.
En el marco jurdico, esto inrplica que se haya llegado a estudiar el 333
sistema nornrativo pcnal r' cl rgirnen de poltica criminal en que
stc sc funclamenta. Lr que permitiri. dctcctar las rleficii:ncias legis-
latil'as v el scntido cn quc clcbcn ser corregidas. Dc ic conn ario, sllce-
dcr, coino acontece rntichas veces eirtrc nosotros, que se rccurra a
nociones y modelos legislativos forncos para modificar o sustiruir
norrnas quc, cn btrena cuenta, no han sido bien interpretaclas ni apli-
cadas. Hecl-ro que, con cierta fl'ecrrencia, est motivaclo por el afn
de introducir categoras supervaloradas por su rell o supuesta mavor
niodemidad, lo que trae corno conscci.rencia, por un lado, que se
abandonc totalnrente, a pcs?rr clc su correccin bsica, la estructura v
ios pi'incirics dc la lcy pcnal a rnoclificar. [,stcl producc una confu-
sirn cntrc qtricnes se haban lanriliarizrdo corr sr-r aplicacin, efcto
per-\erso dc la modificacin qtre hubicra sido cvitado si se hubiera
conscrv:rclo cl esqucrua originai cle Ia ley. P<-ir otro, qlle se rccurra a
divcrsas frentes lcgalcs buscando escoger la mcjor o ms rroderna,
con lo que se termina ciaborando trna lev quc puede ser clescrita
corno un mosaicct variopirito y, en algtrna forma, poco cohercnte.
Entre ios factorcs no-jurdicos, hav que considerar, por tjemplo, las 33-l
condiciones matcriales y pet-sonaies pzrra realizar nna refornta penai
cnrrlo la rnodihcacin clcl Ccligo. El equipci de expertos consriruido
pilrir claborar ei Proyccto clcber contar ccn ia infiaestructura nece-
s:iria para re:rlizar con seriedad sus iabores, las cuaies deben implicar,
al mcnos, lr eiaborrcin de poncncias y,su discusin adecr.rada para
adoptar dc mrnerr plourcsiva ios tcxtos definitivos. Este mtodo de
trabajo no slo evita la improvisacin cn el misrno, sino que permite
ia redaccin de actrs cic lrs reurtiones cle la comisin. Aderrrs, da trans-
parcncia a su dcsemperio 1'prodr.rcc una fuentc de informacin nece-
saria pzrra la interpretacin futura de las nornlas que se adopten. Esta
trrllsprrcncia debc cxistir en todos los niveles del proceso, sobre todo
en la ctapzr cn que la propr.resra de la comisirin es transrnitida al Minis-
terio de.Justicia, en el qr-rc sc decidir si y en qu versin se remitir el
Proyecto al Parlamento. De la misma manera, esta exigencia es impe-
rativa en los trabajos de la Comisin Parlanrentaria, para que se sepa
quines, en calidad de asesores oflciales u oficiosos, intervienen en la
redaccin ciefinitiva del texto qtre ser discutido en el Ciongreso.

125
$ 3 EvoluctN DEL r)EnEcr-ro IL,NAL pL,l{uANO

335 'Por rltimo sealemos que el factor primario y decisivo es la voluntad


poltica para que, segn claros criterios de poltica criminal, se lleve a
cabo la rcforma. Esta debe ser concebida no slo como el acto legis-
lativo para elaborar y dictar la ley de reforma, sino como un proceso
que continra con la creacin de las condiciones institucionales nece-
sarias tanto para su aplicacin, corno para su posterior y adccuado
desarrollo.

b. Antecedentes de la reforma
336 Corno antecedentes, es convenie nte recordar brevemente algunos de
los aspectos de la reforma del Cdigo Penal de 1924.
331 El Cdigo de 199i es el resultado de un largo proceso de reforma. El
primcr Proyecto data de 1984, seguido por otro de 1985, ambos fue-
ron elaborados por la misma comisin; sin embargo, difieren bastan-
te uno del otro. El primero era ms conservador en la medida que
sus autores se apegaron, sobre todo, al Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica. El Proyecto de 1985 sigue, en particular en la parte
general, al Cdigo brasileo modificado en 1984 y, de manera res-
tringida, al Cdigo argentino reformado el misrno ao y al Cdigo
de Uruguay revisado en 1985. Esta influencia es particularmente im-
portante en cuanto al sistema de sanciones penales: se modifica
substancialmente la tcnica de la doble va y se introducen sanciones
alternativas para las penas privativas de la libertad. El Proyecto de
1986 no difierc en lo esencial de lo que plantea el de 1985.
338 En 1990, una nlreya comisin continll los trabajos de reforma!'1,Ia
cual elabor un nuevo Provecto (publicado en julio de 1990). Basa-
do en cl Proyecto de 1986. el de 1990 es de orientacin diferente,
siendo sus fuentes principales el Cdigo Penal alemn de 1975, el
Proyecto alternativo alemn de 1962 r'los prove ctos espaoles de 1980
y 1983. En razn a que el plazo fijado por el Parlamento, en la ley por
la que delegaba facultades legislativas al Poder Ejecutivo, para que
dictara el nuevo Cdigo, haba vencido, se design una nueva comi-
sin revisora. El resultado de los trabajos de sta fue el Proyecto de
enero de 1991, en el que se reproducen las propuestas del Proyecto

er Ler Nq 23859 clel 25 de octubre de 1984 y Ley Na 2491 I del 8 dejulio de 1988.

t26
VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

anterior modificndolas, algunas veces, de manera insignificante. Este


ltimo Proyecto fue promulgado como Cdigo Penal mediante el
DLeg Ns 635 del 3 de abril de 1991.

c. Necesidad de la reforma

En la exposicin de motivos dcl Cdigo se explica sucintamente el .139

por qu de ia reforma afirmando: "Es dable reconocer que el Cdigcl


Penal cuya vigencia cesa, constituy en su poca un paso trascenden-
tal en relacin a las ciencias penales que le antecedieron" Sin embar-
go el paso irreversible del tiernpo, cou los nuevos avances doctrinales
y la explosiva realidad social del pas estremecieron su estructura fun-
cional. El fennreno criminal con los ndices alarmantes y las nuevas
modalidades r,iolentas de la desviacin social presionaban por mejo-
res propuestas de reaccin punitiva"e2. De este confuso lenguaje pa-
rece deducirse, primero, que se consider que los criterios doctrinales
en que se fundaba el Cdigo de 1924 haban sido largamente supera-
dos y que, por tanto era necesario actualizarlos. Siguiendo la evolu-
cin de las ideas penales, podra decirse que las concepciones
causalistas deban ser remplazadas por las concepciones finalistas. No
se tuvo en cuenta que la reforma del Cdigo alemn de 1871, en
1975, fue influenciada slo de modo excepcional (en lo referente a
la regulacin del error) por la discusin entre los defensores de las
concepciones mencionadas y que dur larsas dcadas. Segundo, que
las nuevas formas de criminalidad y su carcter violento exigan que
se rnodificara el sistemr dc penas del Cdigo, mbito en el que se
produjeron los cambios sustanciales que se introdujeron en el nuevo
Cdigo Penal alemn, gracias al trabajo de los autores del Proyecto
alternatir.o, prcocupados sobre todo por cLlestiones de poltica crimi
nal. Esperenlos que la provectada reforma del Cdigo de l99l no sea
ocasin para qllc se pretenda, por parte de ciertos iniciados, recurrir
a criterios funcior-ralistas, slo en razn al hccho de que estn en boga
),, por tanto, sin tener en cuenta si han logrado constituirse en doctri-
na dominante \,sin adecuarlos a nucstro medio.
del Provecto final, con el fin de explicar cul deba ser el
Lcs autores 340
contenido dcl nuevo Cdigo, sostur,'ieron que la empresa de la reforrna

e2 Ccligo Penal (1991), p.6

r2'7
3 Er,'ot-ucrN I)Et- I )L.luict{o pF.N.\t- pL,l{uANO

' "debcra abocarse no solamente a adaptar el Cdigo Penal al sistema


poltico dibqjado por l:r Clonstitucin sino, tambin a las nuer,as realida-
des de nuestra sociedad v a los avances quc presenta (sic) en esta hora la
poltica crintinal, la dogmtica pcn:rl, la crirninologa y, la cicncia peni-
tcnciaritt"ll3. (iiarr quc cn lo quc picnsan los refonnadores es cn ios estu-
ciios dogmtir:os l,d.c campo cf'cctitarlr.s en cl cxtranjero 1', sclbre todo,
cn Alcnrarria, puesto quc cl C<idigo dc 1924, a pesar dc su lerrga vida, no
haba siclo suficientenlentc cstudiado, ni tampoco se haban realizadc
estudios sobrc nuestra realidad delictiva )', por tanto, no se haban he-
chci propuestas globales sobre la odentacin que deba tcner su refor-
rna. En lr urisma situacirin nos cncontr-arnos cn el nromento cn que se
inicia ult llllt:vo proceso con rrriras a moclillcar o sristituir el Cdigo de
1991 antcs dc quc haya alcanzado la adolescencia.

34i Limitindonos a la Parte Gencral clel Cdig-o, scrialenros que tres de


ios aspcctos clcstacados en la cxpt;sicin der motivos se refieren, pri-
rner-o, a la nucr.'a regrrlacirn del crror cle tipo legal v del error clc
prohibicin sisuienclo cl rloclelr-r dci Cdigo Pcnal alcmn. As, se
rbandon la clcficiente rcgulacin prcvisra en el Cdigo de 1924, esta-
blecida conforlne a los criterio.s dc crror de hecho y crror de dere-
choea. Segundo, a la incorporacin del rnal denominad.o "crror de com-
prensitirt cultttralmente condicionado" para eliminar el trato indebi-
do dado a los indsenas v nativos de ia Selva por el Cdigo derogadoer,.
Por ltirno, al sistema de penas, considerado conlo positivarnente
innovaclor!'6.
342 La adopcin clel Cdiso de 1991 no constirur' cl abanclor-ro dcl nro-
clelo sLtizt. qr-re irrspir al lceisiaclor clc 1924. En realidacl. nruchas de
sus clispctsiciones tro lleguron a scr correctarncntc collllrcndidas ni
aplicadas r', solrc toclo. su olicntacin fuc urodillcada de nranera
pattlatina, cu iavcl- dc rrtra conccpcin cada vcz nriis r-etributiva, por
intrrtmcrablcs canrbios clue sc lcalizarol] t:into en la par[c general
com() ctr 1a especial. \ci extratia. cn consccirencia. qtre los autores de
los difercrntcs pro\ecios havan oJrtaclo por divcrsos critcrios: desde el
tecnicisnro jurclico inspirado pnr el Ccligo Penal Tipo cn los prime-

e3 Crlieo Pe r-ral ( l99l ), p. 6.


e'l cdigo Penal (1991), p.
eri Cticiigcr i'cnal (1991), p.
{r(i Ccligo Pcnal (i991), p. s.

128
VIII. Evolucin de la legrslacirin ircnal e n el Per

ros proyectos, hasta la recepcin, cn los proyectos frrrales, de disposi-


ciones de nrltiplcs cdigos y proyectos, tanro curopeos como lati-
noamcricanos. La tendencia hi sido la de siemprc: importar las clis-
posiciones legales fbrncas cstimadas como las nrs modernas, apre-
ciacin hccha sobre la base del simple texto y sin analizar los resulta-
dos obtenidos por su aplicacin cn erl pas de orisen. !-sto ers, en parti-
ctrlar', crtico cn la recepcin de las normas de los Cdieos dc Brrsil r,,'
de Portugal referentes al sistemzr dc penas, sin r.rn conocimiento cabal
de las lesislaciones de estos pascs ni dc su funcionamicnto concreto.

d. Legislacin penal desde 1991

Siguicndo la costumbre, el nuo'o Clrdigo ha sido objeto, casi dcsde 343


su entracla cn r,igcncia, dc una serie cie rnoclihcaciones tanto de la
parte general conro de la cspecial. Dc la nrisr-nt ntanerL qlre con res-
pecto al Cdigo de 1924, Ia orientacin ha sido rcentr-lar su aspecto
represivo 1'el resuitaclo obtenido, urla desnattrralizacin dc las orien-
tacioncs seguiclas e n su elaborrciln.
Sin pretender cnumerar de manera exhaustiva esas moclificaciones, 341
scalemos algunas de ellas. En cuanto a la parte general, hav que
indicar que ia cxcncin y rcduccin de pcnas, prcvistas r:n los art.
20 y 21, son declaradas aplicablcs, mediante la Ley N'q 25384 rlel lg
dc diciembre de 1991, a los partcipes en los deiitos previstos cn las
Secciones II, III y IV del Captulo Il dcl Libro Sesundo del Cclieo
Penal. En el DL N'g 25499 del 12 de mayo de lgg2, se esta.blccieron
los trrninos clcntro de los cualcs sc concedern los bcneficios cle
rcduccin, exencin, remisin o atenuacir-r de la pena, a los res-
ponsablcs por delitos dc tcrrorismo. La rcpresin de menorcs J'ue
acentuada con la dacin dcl DLeg N!'899, clcl 26 dc ma\,o de 1998,
por ci que se reprimc el de nontinado pandiilaje pernicioso. En cuan-
to a l:ts pcn:rs, se dictri cl Cldico 11e lr,jccricitr pe nal (DLeg N!r 654,
dei 2 dc rrgosto dc 1991).
l-a Lev N'q 27459, dei 11 dc rnavo cie 2001, modific los arr. 176-A y 34-s
183 CP -v adicion a este Cdigo cl artculo 183-A. l-1 inciso ? de su
artculo 135 fue modificado mcdiantc la I-ev N'Q 27480, clel 13 dc
junio dc 2001. El 16 de enero dc 2002, por l,cyN, 27636, sc incorpo-
raron los dclit.os de manipulzrcin scnticr ((iaptulo \,' del Tttlo
XIV-A clel t,ibro Secundo CP). El 30 cle dicicrnbrc dc 1992 se clict cl
DL Nq 26122, denominado "l-cv sobre la represirin cie la cornpeten-

r29
$ 3 EvOlucri.\ DL,L DL,R,CHO PENAL PERUANO

cia desleal". Ei Decreto Ley Ns 25592, del 26 de junio de 1992, esta-


blece pena privativa de libertad para funcionarios o servidores pbli
cos que priven a una persona de su libertad, ordenando o ejecutan-
do acciones que tengan como resultado su desaparicin. Por Ley Na
26461, del24 de mavo de 1995, se regul los delitos aduaneros, la
misma que fue derogada y reemplazada por la Ley Ns 28008, del 19
de junio de 2003. LaLey Penal Tributaria es establecida mediante el
DLeg Na 813 del 19 de abril de 1996. En el DL 815, de la misma
fecha, se prevn la exclusin o reduccin de penas respecto a los
delitos e infracciones tributarias. Se excluye del beneficio de indulto
a los autores de secuestro agravado por la Ley Ns 26478, del 3l de
mayo de 1995. Se amplan los alcances de la Ley de arrepentimiento
a las personas involucradas, procesadas, sentenciadas por los delitos
de terrorismo o de traicin a la patria, a excepcin de los que perte-
nezcan a un grupo de dirigentes de una organizacin terrorista (Ley
Ns 26248, del 12 de noviembre de 1993). En la Ley Nq 26508, del 20
de julio de 1995, se tipificaron como delito de Traicin a la Patria, los
actos de terrorismo cometidos por personas que se hayan acogido a
la legislacin sobre arrepentimiento. La tipificacin del llamado te-
rrorismo agravado (DLeg Nq 895, del 23 de mayo de 1998) y la agra-
vacin de las penas previstas para ciertos delitos violentos (DLeg 896,
del24 de mayo de 1998) fueron dejadas sin efecto mediante la Ley
Na 27472, del 5 de junio de 2001e7.
346 En el dominio del procedimiento penal, diversas disposiciones fue-
ron dictadas tratando de mejorar y hacer ms eficaz la realizacin de
los procesos. Mecliante el DL Na 25582, del 22 de junio de 1992, se
instaur el procedimiento especial con relacin a los casos de "cola-
boracin efrcaz". Se trat de favorecer a los imputados que dan infor-
macin efrcaz, oportuna e importante que permita reprimir a los otros
responsables en el caso de delitos contra el Estado, salvo los de trfi-
co ilcito de drogas y terrorismo.
341 De acuerdo con el modelo italiano del panergiamento y la ley colom-
biana, se estatuy, en la Ley Nq 26320 del 2 de junio de 1994, un
procedimiento especial para terminar rpidamente el proceso cuan-
do, en una audiencia especial, el imputado admite los cargos y se

e7 Sobre el carcter inconstitucional de estas disposiciones, consultar STC del 3 de


enero de 2003, Exp. Na 010-2002-AI/TC.

130
WII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

Itrgra, con la aceptacin del fiscal, un consenso sobre la pena. Eljuez


dicta sentencia atenindose a este acuerdo. Mediante la Ley Nq 26461,
del 8 de junio de 1995 (hoy reemplazada por la Ley Na 28008), se
agregaron los delitos aduaneros a los de trfico de drogas slo previs-
tos en la primera ley.
Se adoptaron medidas respecto al procedimiento por colaboracin
eftcaz con relacin a los delitos tributarios y se otorg a la Adminis-
tracin Tributaria competencia para investigar en este tipo de con-
ductas (DLeg Na 813 y DLeg N0 815, del 20 de abril de lg96).
Con respecto a los delitos de trfico de drogas )' de terrorismo qe han 349
dictado sucesivamente una .GT'e dirpoii.io'r... En cuanro a los
primeros, por ejemplo, mediante el DLeg Ns 824, de 23 de abril de
1996, se prohibi la concurrencia de polic-s como testigos con rela-
cin a los casos e@ido en la investigacin. as
mismo r. r!_F{bgalgorpus para dererminados supuesros de
"*.lry,i
detencin arbitraria. El procedimiento aplicado a los imputados por
el delito de terrorismo ha sido obietq-dg_4lyglqas modificaciones. La
principal fuEli-zada mediante el DL Na 25475, en la que se esrable-
cen cambios al mismo. Calificando ciertos casos de terrorismo como
delitos de traicin a la patria, se dispuso el juzgamiento de los impu-
tados por el fuero militaq segn el procedimiento fijado tanto en el
DL Ns 25708 como en el DL Ns 25744, del l3 de agosro y 27 de sep-
tiembre de 1992, respectivamente. Esta regulacin excepcional fue
en parte reformada mediante las Leyes Na 26248, del zb de noviem-
bre de 7993,26671, del 12 de octubre de tgg6 v ZG6bb, del 17 de
asosto de 1996. As, se admiti nuevamente el recurso de reyisin sin
nueva prueba, se excluv.la conde4a en aule-nlla- se corrigi el eie-
cicio dll hbeas.bryl,f"-$@9_qqq v se esra-
tuydT p-ibil ia4-A e c o n c e cie rla I i be icr o n c o ndi.i o.,ul.J.r liiEy
N'Q 26447, del 2odi uuiiLa. i995, se fy la fci"p-ti. a.la cual los
procesos por delitos de terrorismo, preristos en el DL Ns 2b47b, esta-
ran a cargo de los magistrados correspondientes conforme a las nor-
mas procesales y orgnicas vigentes.
La situacin se agrav de manera significativa con la dacin de la Ley 350
Ns 26_950, del*19_{g mqa_de_fgg8, en la que el Congreso autoriz al
PoderQc-utivo a legislar sobre seguridad Nacional. As, se clictaron
los DLeg Na 895, 896 y 899, en mayo de lgg8, en los que se regul ei
denominado delito de terrorismo agravado, se agravaron las penas
de ciertos delitos comunes y se previ el llamado pandillaje pernicio-

l3l
$ 3 Er.,oluclN I)EL l)F-l{-(tl-to PITNAI- PEIIUANO

so con relacin a los adolescentes infractores. Sc dispuso que los de-


litos previstos en las dos primeras leyes fueran de la competencia del
fuero militar. La fase de la instrtrccin dc est-e procedimiento,
marcadamente inquisitivo, dcba demorar un mximo de 20 das (pro-
rrogables en diez) y la compctencia para la represin era nacional y
no segn el foro de comisin.
351 Mediante la Ley Ns 27115, dcl 17 de mayo de 1999, sr: cstrbleci la
persecucin cle oficio para los responsablcs por delitos contra la li-
bertad sexual. El art. 300 del Cirdigo dc Proccdimicntos Penales fuc
modificado por la Ley Na 27 454, dcl 18 dc ma_vo del 2001 . El proce di-
miento en los casos de homonimia ftte resrtlado por la Ler'' Nq 27411,
del 27 de enero de 2001.
352 La reforma procesal culminada con la elaboracin del CPP de 1991
(DLeg Na 638, del 25 de abril de 1991 ) , cuya vigencia fue suspendida
(salvo la de aisunas de sus disposicior-rcs) con la finalidad de que sea
adecuado a las disposiciones dc la Constitucin de 1993 (Ley Nq 26299,
del 28 de abril de 1994). El tcxto rcr,isado por una comisirn, ha sido
aprobado y, por delegacin legislativa dcl Parlamento, cl Pocler !,ie-
cutivo lo ha puesto cn vigor por DLcg No 957e8. F.sta irltima medida,
ha estado presidida del dictado de una serie de disposiciones legales
despus de la cada del rgimen autoritariolil). A manera de ejemplo,
cabe mencionar la Ley N, 27378, del 21 de clicicmbre dc 2000, relati-
va a los beneficios por colaboracin eficaz- en el campo de la crimina-
lidad organizada; la Ley Na 27379, del 21 dc diciembre 2000, por las
que se amplan las facultades de la Fiscala I' del Fiscal de la Nacin
para realizar investigaciones prclirninar-es v solicitar nr ccliclas cxcep-
cionales limitatir,as de derechos. Factrltacles qtte fitcrotr cxtet-rcliclas.
por la Ley Nq 27482, del 15 de jur-rio 2001. rcspecti\'rllenter cn frvor
del Fiscal de la Nacin en cuanto a los ploccs()s cotr ;rtrtejtticio. l\Ie-
diante la Ley Nq 27686, del 19 de marzo de 2002, zrlrllque de manera
defectuosa, se estatuv sobre la vigilancia r.idco colno actir,idad poli-
cial. Para evitar errores v excluir rbr.rsos, se instattr, mediantc la Ley
Ns 27411, del l7 de enero de 2001, un procedimiento especial para
los casos de homonimia. La incot'recta e injrrsta aplicacin de la
reformatio in pejus, admitida de manera amplia por la jurisprudencizr,

e8 Publicado er.r el Diario Oficial Ell)ctutno, el 29 de julit-r cle 2004.


es Cf. S,rx M.qnrx, T. I, p. 55 ss.: S-ctttz Vnt.,rnor, 2004.

132
F
VIIL Evolucin de la legislacin penal en el Per

fuc prohibiclar porla LeyNa 27454, clcl 24 de rnayo 2001, con lo que
se reforz las g:rrantas proccsalcs de la defensal00. El plazo de pri-
sin pro'cntiva (art. 137 (ldPP) v el plazo de la etapa de la instrtrc-
cin (art. 202 CIdPP) fcron modificados por la Ley Na 27553, del 13
de noviembre 2001. i\s nrisnlo, se rcfbrmaron, mediante la Ley Ne
27652, del 24 cle enero ?002, i:rs disposiciones sobre recusacin de
jueccs y mccliclas crutclar-cs (art. 33 a 36 y 95 CdPP). La toma de
conocimiento \ el control cle las comurricaciones de las personas
concernidas por rula irnputacin penal en el marco de una investiga-
cin penal ojLrdicial fucron rcsulados por l,ey Na 27697, del 12 de
abril 2002. Por LeyNo 27833, del 21 de setiembre 2002, se regul el
recurso dc queja por denegatoria dcl rccurso de apelacin. Para re-
forzar la garanta de la defensa, sc reconoci, mediante la Ley Nq
27831, dictada tarnbin cn la fecha antes indicada, el derecho del
procesad<-, a no sonletersc rl interrogatorio de la instructiva as mis-
mo, que str negativa a responde r no constitr.rye prueba de cargo. En
virtr.rd de lo dispuesto en la cleclaracin de inconstitucionalidad dic-
tada por el Tribunal Cor-rstitucional respecto a la legislacin sobre
terrorismo, se dictaron los Decretos Legislativos Nq 922, del 11 de
fcbrero 2003 (relativo a la nulidad de los procesos por traicin a la
patria, realizados cn la jurisdiccin castrense), Nq 923 (relativa a la
Procuradura Prblica Especializada para delitos de terrorismo), Nq
925 (concerniente a los alcances del procedimiento de coiaboracin
cficaz), Na 926 (sobre anulacin dc oficio de la sentencia, juicio oral
v acusacin en los procesos pcnales que llevaron a cabo vocales y
fiscales "sin lostro") u ltJo 927 (estatuye ltormas sobre la ejecucin
pcnal, cn particular sobre bencficios penitenciarios y el procedimiento
aplicablc cn estos casos). Los cuatro rltimos Decretos Legislativos
clatan clel 20 clc febrero 2003. Er-r fin, sealemos la Lev N, 27939, del
12 cle dicie nrbre 2003. que regtrla los alcances de Ia punicin respec-
to a las faltas v el proccdirriento a seguir.

STC, Exp. Na 1231-2002-FIC/TC, clel2l de junio de 2002, en El Pe.ntano, 18 de


setierr-rbre 2002.

133
Segunda Parte
$ 4 Ley penal:
El principio de legalidad

I. Introtlttccin. II. Orsene.s. III.Et,r,lucn legislatiurt. l. A niuel


cottstitucir.tttctl e interttctcir,nal. 2. '\ ttiuel tle Leyes- IV. Iiundctmen'
ttls rlel principio de tegalidad. 1l lr /r-r delittt, no hrq penrt sirt ley
escrita. l. La 14 conofuente rlel da'echo penaL a. llocin de Iq.
a. L l)ccretos legtslotiurts. a.2. Gobia nos autocrtico.s y decreto lqes.
4. Deoeto.s suprentcts 1 redamentos. b. locin rJe clelito. VI. l''lo hal
delito, rto ltcq, pena sin k1 cierta. l. l{rcin cle certeza. 2. Incerti-
dtttnbres erl que inr:urre el legslador. a. ltio descripcin del clelito- b.
Empteo de clttsulas generttle.s. c. Uso de tenninos uagos. tL. Defectos
rle tcnica lcgiskttiuct. 3. Certeza en kt detenninacin de la pena y de
las merlidas de segundacL. a. Pena.s. b. Medidrts de seguridad. WI.
El princiltio de legalidad en kt.iurisprudencia.
I. Introduccin
El ordenamiento jurdico en general est basado en el criterio de 353
legalidad; es decir, los rganos estatales deben someterse a la ley y la
validez de sus actos depende de que tengan una base legal. Esto lti-
mo rige, en particular, tratndose de la limitacin de los derechos
fundamentales. En este sentido, la legalidad es el factor esencial del
Estado de derecho, en el que los rganos administrativos yjurisdic-
cionales deben respetar las reglas generales establecidas mediante
las leves, para garantizar el respeto de las libertades individuales y el
normal desarrollo de la vida de la comunidadl.
En sentido amplio, la legalidad se deduce de los principios de la se- 354
paracin de poderes, de la seguridad jurdica, de la igualdad y de la
democracia. Por esto, el deber impuesto a los rganos estatales de
que sus actividades tengan una base legal implica, en cierta medida,
que las personas sean tratadas de manera igual y que sus libertades
individuales sean debidamente garantizadas. El principio de la demo-
cracia se manifiesta mediante el control popular sobre la manera como
se ejerce el poder estatal. Por ltimo, el principio de la seguridad
jurdica, supone que exista una base legal relativamente precisa, que
permita a las personas ordenar sus conductas y Prever las consecuen-
cias que stas puedan producir. En buena cuenta, en relacin con los
derechos de las personas, la ley debe disponer lo que est permitido
que las autoridades hagan (base legal de toda intervencin estatal)
por el contrario, con respecto a los individuos debe reconocer su
autonoma de actuar en libertad mientras no infrinjan sus lmites.
El principio de legalidad, en el mbito penal, es una columna esencial 355
del derecho penal moderno. En gran medida, constituye un caso par-

1 Pn-e.or,l, 2003, N'Q 135; Roxrx, 1997, S 5 Na 1.

r39
\ '1 I-t.r' r,t.x,u-: E L pl{rNcrpl() i)L- l-1.(;..\r.u).-\r)

ticular del principio gencral dc lcgalidad, junto, por ejemplo, al prin-


cipio null,um uectigal sine Lege propio dcl derecho fiscal. El ejercicio del
poder punitixr implica cicrtas rcstriccioncs dc los dcre chos fundamen-
talcs, en especial cl de la libcrtrcl, pcro sicrnprc basrdas cn normas v
rc{lrs prccxistcntcs a la rcalizacirin dcl comportamicnto en cuestin.

3-5 lln la actualiclad. se clestacr una tcndencia a privile uiar ms la protcc-


cir-rn dc l:rs libcrtadcs individuales contra las violacioncs quc pucder
conlcter el Estado, sin rcnrinciar, claro cstt, a la scparacirn dc pode-
res o al tratamiento igrral clc lrs pcrsonas. As, cclnstitu\c una concli-
ci;n cscncial dcl Estado de derecho e indispcnsablc para rcforzar la
scguridad jurdica, la exigcncia dc qtrc toda intcrvcncin de ste en
los dcrcchos dc las personas debe tcner un fundamento legal v ser de
carzictcr excepcional. Caranta quc cs reforzada por la exigencia dc
que el acto de otorgar un scntido a la nolma v el de deterrninar los
alcanccs dc su aplicacin estn conclicionados por los principios y
rcglas tanto de los convcnios internacionales cle derechos hr.rmanos
como de la Constitucin.

II. Orgenes
351 El principio de legalidad, tal como fuc cstablccido cn las Dcclaracio-
nes de los dercchos humanos y cn los prinrcros cdigos penalcs, cs
una conquista dc orden poltico, fruto del proceso quc culn'rin:l con
la confornracin dc los Estaclos modcrnos. Su formulacin er-r latn
(n,ulfum crimtn, 'nulla, poena sine lege)2 no clata clc rrrtrv zrntigtro r', en
todo caso, str origcn no cstli cn cl clcrccho ronrano. La significacirin r
los inritcs dcl prir-rcipio clc lcgaliciacl son mcjor conrprencliclos si se
tiene en crient:r la nltncra cn quc sufge r evoltrcionr.
358 El sistcnra jirclicial pcnzrl dc las monarqnas absoitrtas cllropeas, pe-
rodo llanracio ,\ncien Rgine, sc caracter-izri por urla marcada irregu-
lalidad cn cl sistcnra-jurisdiccional; por cl clesordcn v multiplicidad
dc leycs; por los ir-u-lurnerablcs priviieeios para castigar de que goza-
ban los seorcs feudales v, cn particular, por el derccho del Rey o sus
rcprcsentantcs para castigar sin obscn,ar procedintiento regular al-

! FEtttnBAcH, p. 51 ss., propuso la expr:esin latir-r. Cfr: Conxuo, 1926, p. 5; Hell,


p. 810. En contra:.fntrx:z oE Asrl., 1964,'I'. II, p. 383

140
II. f)rgenes

gltno. Las " ma.i.son.s de ,los " hopita,rtx gnrrrui' ,las " ortlres du ro' o
forcd'
las "letlres de cachef' constituan toda una prctica represiva, y super-
puesta a la 'justicia resular" (ordinaria) )'con frecuencia opuesta a
ella. L,l sobcrano, directa o iudircctamcnte, decida y ordenaba cjc-
cutar los castigos. L,sto expiica el porqu en el sistema, cntonces vi-
gente, sc consideraba que "en toda infraccin hay un 'crimen maiestatis'
y en el nrs insisnificantc dclincuente un pequeo rcgicida cn po-
tcncir"3. De all que cl dere cho a castigar fitcra considcrado como un
rspccto del dcrecho quc cl Sobcrano tenr para gucrrear contra sus
cncnigos; un poder absoltrto dc vida o llruerte. Adems, hay quc
considerar quc la leeislacir-) penal se haba constituido bajo la in-
fluencia de una concepcin qrtc icicntificaba crimen con pccado, que
no distingtra nrul,bicn las levcs pcualcs de las reglas morales. Crite-
rio que no hizc sino reforzar la idea de que los crmcnes de lcsa ma-
jestad divina eran ios ms grar.es+.
Sin embargo, no slo hav qile vcr, e n csta forma de ejercicio dcl po- 359
dcr punitir,o. Lu-la simplc rrbitrariedad dcl Rcv para climinar de ma-
nera cficaz "nobles infidiles ou srands t)assaux rl.soltligant.s". Si el siste-
ma dc las " lettre.s rLc cachel" fuc aplicado de rnanera amplia y, al mcnos
dtrrante un tiempo, tuvo accptacin gcneral fuc clebido a la demanda
de lrs personas privadas interesadas en eliminar (temporal o para siem-
pre ) a uno dc los suyos. Foucar.rlt v Fargc han mostrado que as el po-
der absoh"rto dcl soberano fue pucsto al scrcio dcl priblico. Segn
cstos autores, tales mandatos de dete ncin no slo colmaban los vacos
clejados por el sistema jurclico orclinario, sino que duplicaban el pro-
ccso v eran introducidos cn stc para modificarlo v desnaturali zarlot' .

(lontra csc sistcma rcpresivo irregular y arbitrario, a mediados del 360


siglo XVIII. surse trn hrcrtc movimicnto social, inspirado o fomcnta-
clo por filsolos, polticos, juristas, masistrados. Los objetivos de este
movinricnto eran controlar dc modo ms estricto y constante la con-
duct:i ilcsal clc las pcrsonas v dc limitar cl podcr punitir,o dcl Estaclo(1.
Con cstr finaliclrd, sc considcr- indispcnsablc, cntrc otras mediclas,

' f()tr(.-\t't.T. J/.


l).
I Jear-r Cinrrr::r, p. 1 14 s. I.ln ln perspectir.'a alenranr. cL Kntt'.
5 F.r.n<;t:,/F< ltr( rAL;Lr , p. 10, 1,1. 345r s.
'i clL N{orrr:srtrn Lr , l.ii're XI, Chapitre VI: "No cxiste libertacl si ci pocler cle.jtrzgar
no cstir scparado del roclcr clc lcgislar".

t4t
cS 4 Ly pL,N-At.: EL I,l{tNCIpro t)L, LEGALII)Ar)

'dar a las disposiciones legales cierto grado de precisin. En stas, se


deba, medianre la descripcin de los delitos y la fijacin de las pe-
nas, manifestar de modo claro la idea de que cada crimen, as como
las ventajas que se esperaban obtener mediante su comisin, se halla-
ban vinculados al castigo y los inconvenientes que ste acarreabaT. se
trat, pues, de una actitud poltica conducente a poner en marcha
una nueva manera de ejercer cl poder de castigar.
361 La teora del contrato social constituy el fundamento ideolgico de
esta nueva actitud. De acuerdo con esta concepcin, "la necesidad.
oblig a los hombres a ceder una parte de su propia libertad al poder
pblico; parte que, evidentemente, constitua slo una pequea por-
cin, suficiente para obligar a los orros a defenderla. El conjunto de
esas porciones (las ms pequeas posibles) forma el derecho d.e cas-
tiga todo lo dems es abuso y no justicia; hecho y no derecho"S. Esta
idea implica que el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad,
aun aquellas de acuerdo a las cuales se le puede sancionar. euien
viola el pacto se convierte en enemigo de la sociedad y participa, al
mismo tiempo en el castigo que se le impone. El ms pequeo delito
la ataca en su totalidad toda la sociedad, comprendido el infracto
est presente en la ms pequea sancin. El castigo penal es, as,
concebido como una funcin general del cuerpo social y de cada
uno de sus elementose. Las principales consecuencias respecto a la
justicia penal son, por un lado, que slo en ias leyes penales ie pueden
establecer las conductas prohibidas y fijar las penas que les correspon-
den por otro, que el nico titular de este poder es el regisladoique
representa a toda la sociedad constituida conforme al contrato sociall0,

lII. Evolucin legislativa


l. A nivel constitucional e internacional
362 A partir de las ideas sucintamente presentadas en el acpite anterior,
se desarroll el positivismo legislativo que impuls el pioceso de co-

7 FortcuLr,p. 98.
8 BccnrR, lg7g, p. 67.
e FoucuLr,p. 92.
ro BEcc.+nrR, 197g, p. bl.

142
III. Evolucin legislativa

dificacin europeo. Las leyes deban ser sistematizadas de manera


bastante clara y precisa como para que cada persona pudiera saber y
prever las consecuencias de sus comportamientos. De modo que los
jueces deban limitarse a aplicar la ley.
Por su importancia ideolgica, el principio de legalidad fue procla- 363
mado como garanta fundamental de la libertad civil de las personas.
Si bien es cierto que la Carta Magna de Juan Sin Tierra (Inglaterra,
1215) contena ya una disposicin relativa al mismo (en su sentido
procesal), la consagracin legislativa de ste se realiz, en la poca
moderna, en la Constitucin norteamericana de 1776 (Virginia,
Maryland) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. En el art. 8 de esta ltima, se dice: "La ley slo
puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser
penado sino en i,.irtud de una ley establecida y promulgada anterior-
mente al delito y legalmente aplicada".
En el siglo pasado, despus de las dos guerras mundiales, se estable-
cen declaraciones semejantes a nivel internacional, por ejemplo, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (5, 11 inc.2),la Con-
vencin Europea de Derechos Humanos (art.7) y la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos, llamada Pacto de SanJos (art.9).
Esta recepcin del principio de legalidad se da, as mismo, a nivel
constitucional, pero no siempre de manera expresa. As, en el Per,
se proclam, en el Estatuto Provisional de San Martn y en las sucesi-
vas Constituciones, la inviolabilidad de la "libertad civil"' En la Cons-
titucin de 1828, se estipul, por primeravez y de manera expresa,
que: "ningn peruano est obligado a hacer lo que no manda la ley,
o impedido de hacer lo que ella no prohbe" (art. 150); y que "todos
los peruanos son iguales ante la ley,ya premie, ya castigue"ll. Disposi-
ciones casi idnticas contuvo la Constitucin de 1919 (arts. 19, 20,
27,27,30). En el art.68 de la Constitucin de 1933, se dispuso que
slo por sentencia ejecutoriada poda separarse a alguien "de la Re-
prblica" o del "lugar de su residencia"12. En la Constitucin de 1979

ll En la Constitucin de 1860 se modifica esta frmula que hace referencia slo a


los pemanos, con la expresin "nadie..." (art. 14 y 20).
12
Ver art. 9 CdePP, art. V CPP 2004. El art. 26, in fine, de la Constitucin de 1919,
vigente al promulgarse el CP estatua que "nadie puede ser condenado sino
[...] por losjueces que las leyes establezcan".

r43
,s 4 I-t.v pL.\.'Ai.: E L IRI\-cIpro l)L. Lh(;AL[),u)

se reslll, por el contrario, cle mancra ms cornpleta el principio de


lcealidad. En primer lugar, se estatuy, como garanta de lr adminis-
tracin dc justicia, que nadie poda ser penado "sin previo juicio"
(art. 233, inc. 9 ab initio). Lucgo, cntre los derechos fundamentales
dc la pcrsona, sc reconoci la presuncin de inocencia del procesa-
do. En el art. 2, inc. 20, letra f, se cstipul<i que "toda persona es con-
sidcrada inocente micntras no se hay'zr dcclarado judicialmente su
responsabilidad". Es deci r'onlrarict .ten,s7r, que toda condena deba
scr establccida en un proccso judicial. Se trata en realidad de una
garanta de carcter proccsal13. Dc rnanera ms directa, cn el art. b7
de la constittrcin dc i 933 sc prer,i que haban de considerarse como
delictuosos slo los actos quc htrbicran sido calificados, previalnente
a su comisin, como talcs en la lel. Disposicin que fue retomacla en
el art. 2, inc. 20, letra d dc la Constitucicin cle 1979; al mismo ticmpo
quc sc estatua cue nadie poda ser procesado si el acto que se le
imprrtaba no haba siclo. antes, prcvisto en la ley'. Esta rcgla sini de
fundamento a la norma proccsal quc establcce: "Slo abrir [el juez
instructor] la instnrccin si considcra que cl hecho denunciado cons-
titrrve delito" (art. 77 CPP). L,n la Constitucin de 1933, como en las
anteriores, no exista una disposicin que obligara al juez a imponer
slo las penas previstas cn la ley y que le prohibiera cambia arbitra-
riamentc, la pcna que sta misma scrlalara para cl comportamiento
delictuoso particular. Por el contrario, en la constitucin de lgTg
(disposicin antes citada, in fine), se dice, de manera cxpresa, q.e
nadie ser "sancionado con pcna no prevista en la lcv". En la consti-
tucin dc 1993, art. 2, inc.24,letra d, se csrablccc que: "Naclic ser
proccsado ni condenado por acto u omisin que al tienrpo cle
comcterse no est previamente calificado en la ler', de n'lallera cxprc-
sa e inequ\'oca, como infraccin punible; r-li sancionacio con pcna
no prevista en la lev". As mismo, se prev, entre las g:,rrantas jtrclicia-
les, la "inaplicabilidzrd por analoga dc la lcv pcnal v clc las rlorlnas
qtre restrinjan clerechos" I' la no imposicin dc pcna ',sin proceso
.judicial" (art. 139, inc. 9 v 10, r'cspecrivamcnte). cron la aclmisin dcl
derecho consuctlrdin:rrio clc l:rs comunidadcs campesinas y nativas

r3 I'ir XIagna. Cha.rla Lilertal: inglesa cie 12111, concedicla a los nobles
pclrJuar1
Sin 'I'icrra y consideracla colno firente primcra dcl principio cle iegaliclacl, esta-
tira etr sr art. 39, el-r realidad, lir saranta " ni.si perlegale.jurli,cittm puri.u ttt suoru)n
ttal pcr l,egan f arrati' . Cl{'. S<;rro rrrt_NDrlR, p. 27 s.

144
III. Evolucin lcgislativa

(art. 149 Const.), se flexibiliza cl principio de lecalidad rcspecto a


cstas comuniclades, a las mismas que se lcs reconoce la jurisdiccin
rcspccto a la aplicacin dc cse derccho mediante sus autoridades y
"dentro de su rnbito territorial".

2. A nivel de leyes
En cl Provccto de cdiso Penal dc Nfanuel Lorenzo dc vidarrrre no 366
figura, de nancra explesa, cl principio dc legalidad; sin embargo sus
disposiciones lo prcsuponen. Como ejernplo, basta citar la disposi-
cirn 34 quc estrtrryc: "Tocla acusacin deber/r contcner Ia ley quc se
ha quebrantado". Por cl contrario, ftrc pt'cvisto, sisuiendo al Cdigo
Penal cspaol de 1848-50, en el Cdigc.r Penal clc 1863. En su arr. 1, se
prcr.'czr: "Las accioncs u ontisioncs roitrntarias v maliciosas penadtrs
por la ic'u,, constiturc-n los clclitos r 1as faltas". De manera nrs amplia,
cn los tres prinleros artctrlos clel C.cligo Penal dc 1924, cl lcgislador
plasrnti cl plincipio cle lcgalidacl. Dcstac, de forrna cxpresa, los di-
vcrsos zlspcctos que haba aclqtiirido clicho principio en su evolucin
histrica. As, dispuso, primcrc), qlrc cl juez dcba imponer srlo las
pcnas prcvistas en li lcv l'le prohiba cambiar, de modo arbitrario, la
pena que sta scalarr para cl comportamiento delictuoso particular
(art.2);scgundo, quc laprir,:rcin o resrriccirin dc dercchos r ttulo
de pcna, scilo podran scr impucstas en virtud dc una sentcnciajudi-
cial (alt. 1); 1,, te rcero, que haba de considerarse corno delictuosos
slo los comportalnientos que hayan sido crlificados, prer,iar)entc a
su comisin, colro talcs en la ley (art. 3). En la cxposicin de nrotivos
clcl (idigo, se fundament su regulacin cliciendo que "el principio
dc libcrtad civil dcbe dominar toda la lcgislacin. En nrareria penal
cstc r-incipro cs 1a g:iranta clc 1a scsrrr-idad cle las pcrsonas, procla-
nrada conl() r.u'la cle l;rs conqrristas ll:is fccundas dc la Rcr,olucin
Fl'atrccsa. Los actos clc los honrbres no pucde n ser considerados ilcitos
ni clcternrinnr nccioncs reprcsivas sino en los casos previa y
taxlti\'lnlcnte est:iblccidos cn 1r 1c'r "ll.
En cl pr"occso dc rcfor-rnr clcl cciigo de 1924, de divcrsas nlancras sc 361
pr^opuso regular el principio dc legaliclad. As, cn el proyecto dc sep-

r+ Clrlieo t,enal (192-1), p. 18.

r45
d 4 Lnv pNL: EL pruNCII,ro I)E LrlcAlrr)Ar)

tiembre de 1984, art. 1, primera parte, se estableca: "Nadie ser pro-


cesado o condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no estuvieren previamente calificados en la ley, de manera expresa e
inequvoca, corno infracciones punibles". De esta manera, se segua
lo dispuesto en el art. 3 del Cdigo derogado, agregndose la refe-
rencia al aspecto procesal. En el Proyecto de octubre de 1984, art. III,
adems de omitirse este agrcgado, se vari la terminologa. Se utiliza-
ron las expresiones "hccho tipificado", de "manera previa v expresa"
y "delito o falta" en lugar de "acto u omisin", de "manera expresa e
inequvoca" e "infracciones punibles", respectivamente . La expresin
"de manera expresa e inequvoca" fue tambin empleada en el art. II
del Proyecto de 1985; pero en el marco de un tcxto diferente. Segn
esta disposicin: "La ley pcnal debe describir el hecho punible de
manera expresa e inequvoca, sin dejar duda sobre los elementos cons-
titutivos que lo integran". El aspecto procesal estaba previsto en el
art, I. Los art. I y II del Prol'ecto de 1986 eran idnticos a los mismos
artculos del Proyecto de 1985. En el art. 2 del Proyecto de 1990 se
vuelve al texto de octubre de 1984, pero se haca referencia a la "ley
vigente al momento de su comisin [del acto]". En el art. II del Pro-
yecto de 1991, sin embargo, se omiti la cxpresin "manera expresa
e inequvoca". Esta es la versin definitiva de la primera parte del
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo vigentelr'.
368 La segunda parte de este artculo ha seguido la misma evolucin: De
manera amplia, el Proyecto de septiembre de 1984, art. 2, dispona:
"Nadie ser condenado a sufrir pena o sentencia o rnedida de seguri-
dad distintas a las sancionadas en la lcv, ni a cr,rmplir pcna diferente a
la prevista para la infraccinjnzgada". En el Provecto dc octubre de
1984, art. III, segunda parte, slo se nlantu\-o la frrrtila: "ni sufrir
pena o medida distintas de las que ella !a ler ] establece para la in-
fraccinjuzgada". Pero, en el Provecto de 1985, an. I, se prefiri vol-
ver a la frmtrla utilizada, ctb initio. en el arr. 2 del Provecto de sep-
tiembre de 1984: "ni condenado a pelta o medida de seguridad no
establecida en ella [a ler']". L,l art. I del Provecto de 1986 fue idnti-
co al del art. I del Proy'ecto de 1985. El texto del Proyecro de ocrubre
dc 1984 fue retomado en el Proyecto de 1990, arr. l. La redaccin
fue modificada reemplazndose el trmino "sufrir" por la expresin

l5 Pn-lro S,q,lr,RRrA(;A, 1993, p. 27 ss.

t46
III. Evolucin legislativa

'"ni sometido..." y la ltima frase se refiere "a penas o medidas de


seguridad que no se encuentren establecidas en ella". Este mismo
texto, en singular ("pena o medida de seguridad"), figur en el Pro-
yecto de enero de 1991, art. II, y es el texto definitivo establecido en
el Cdigo.
Tambin hay que tener en cuenta que en la Ley Na 23506, Ley de
Hbeas Corpus y Amparo, art. 12 (art. 25 del actual Cdigo Procesal
Constitucional, Ley Nq 28237, de 31 de mayo de 2004), se estableci
que se rtrlnera o amer'aza la libertad individual cuando se exilia o
destierra o confina una persona sin previa sentencia firme (numeral
5), se le expatra o separa del lugar de su residencia sin mandato
judicial (numeral 6), se le secuestra (numeral 7) o se expulsa al ex-
tranjero a quien se ha concedido asilo poltico (numeral 8). Lo mis-
mo que en las leyes procesales, que no procede la accin penal si el
hecho no constitu,ve delito, que la etapa de la investigacin tiene la
finalidad de determinar si la conducta incriminada delictuosa, que
en la sentencia condenatoria deben indicarse las leyes que tiPifican
el delito y prevn la pena que se aplica (CdePP: arts.72 pf. 1, 285;
CPP 2004: art. fV inc. 2, MI inc. 3y 4,334 inc. 1, 394 inc. 1).
En la legislacin penal extranjera se reconoce la primaca del princi- 3'70
pio de legalidad, y los especialistas estn de acuerdo sobre su necesi-
dad. Aun en pases de cuyas legislaciones haba sido eliminado por
diferentes razones fe reincorporado. As, por ejemplo, en Alemania
Federal, en el art. 103 de su Ley Fundamental de 1949. Lo mismo suce-
di en la desaparecida Unin Sotica en el art. 6 de los Principios
fundamentales de derecho penal de 1958 y en el art. 2 CP de 196016.
Lin caso especial de excepcin al reconocimiento general del princi- 371
pio de legalidad estableca el Cdigo de Dinamarca de 1930. En su
art. 10, se dispona que ser sancionado penalmente "el acto cuyo
carcter punible est previsto en la legislacin danesa, as como todo

Iti En Alemania, el rgimen nacional-socialista reemplaz,por Ley del 26 dejunio


de 1930, la regla no hay delito sin ley por el principio autoritario de "no hay
delito sin pena". En la antigua Unin Sotica, el Gobierno revolucionario
repudi el principio de legalidad por considerarlo propio del sistema legal
burgus. Respecto al fenecido sistema sotico, se puede afirmar con ANCIL,
1962, p. XXIII, que volvi "a una nocin de legalidad que se compara,
prcticamente, con Ia de los cdigos neoclsicos de fines del riltimo siglo".

t47
$4 I-lv pxl: EL pruNcrpro r)L, LEcAI-lr)/u)

otro acto que se le ascmeje totalmente". Esta peculiaridad dc la legis-


lacin penal danesa es el rcsultado de una larga tradicin nacional;
la que reconoce al juez una amplia libcrtad de apreciacin17.

lV. Fundamentos del principio de legalidad


312 Los autores han tratado de cxplicar y ftrndamentar el principic' dc lc-
galidad desde diversos puntos de rista. Feuerbacll, cuya obra tuvo corno
Ieit motiu la lucha por la legalizacin dei derecho pe nal, propugn la
aceptacin y consolidacin de dicho principio. Sc bas, sobre todo, en
dos fundamentos: el primero, de carcte r poltico-crirninal, cra su con-
cepcin de la pena como medio de prer,encin general (teora deno-
minada dc la coaccin psicolgica) r', el segtindo, de naturaleza polti-
ca, era su conr.iccin de quc la primaca de tal principio propiciaba
una concepcin libcral del dcrccho pcnal. Dc csta manera, Fer.rerbach
dio un fundanrento pcnal especfico zrl citado principiols.
373 Franz von Liszt calific a la lev penal de "Crrtr Magna del delincuen-
te", debido a que consider qllc, conlo consecuencia del principio
de legalidad, la ley no slo es la fuentc del clcrccho a castigar, sino,
as mismo, su lmite. No garantiza slo la dcfensa de los cilrdadanos
ante los criminales, sino tambin de stos frente al poder dcl Esta-
dore. Mientras que Beling, basndose en su teora del tipo lcsal, afir-
m que "no hay delito sin tipo lcgal":'t.
311 L,lprincipio de legalidad, en la doctrina francesa, cs analizado en e 1

contcxto de Ia explicacin dc las condiciones dc punibiliclad cle la


infraccin. En esta perspectiva. constituve el centrr-r dei dcnonlilrclo
clelnento lcgal derl clciito v confbrrne al ctr:rl sc prr-ocecle a 1a calillca-
cin de los comportantientos pe nalmcntc rclcr':rntcs:1.
315 En el mbito filosfico, Carlos Cossio. fundaclor c1e ia concepcicir-r
egoleica dei derecho, afirm que el plincipio cle legaliclad :rpzrrccc
como ttna rcstriccin clc las sancior-rt:s. \ quc esto es clebido :t 1:r irnpo-
sibilidacl de equip:rrar los bicncs.jurclicos cr-rrr la pena::.

r7 Gn*'tx, 1951a, p. 400.


llr J.Cf. Crr,xr:o, FuuEns.rcH, p. 5l ss.; Rronrucn, 19512, p. 8.
re Lrszr, 1929, 'Il ll, p. 455.
?o BlrNc;, 1944, p. 4 ss.
2r Cf. Ax<;nr., 1931, p. 90.
:2 Cossro, 1948, p. 5 y 131.

148
IV Fundamentos dcl principio de legalidad

Merecen destacarsc las explicaciones de von Wright2s sobre el princi- 316


pio de legalidad con relacin al problema de la "naturaleza del pre-
mio". En slr opinin, este principio establece, al afirmar "nc) hay pena
sin iey", que cualquier accin que no est prohibida dentro del mbi-
to de un cleterminado orden normativo (totalidad de prescripciones
que emanan de una misma autoridad suprema) est permitida den-
tro dc 1. Por Io tanto. afirma que se trata de Llna norma permisiva
con contenido peculiar, consistente en la "suma total" de todos los
actos v abstenciones que no estn prohibidos. De esta ntanera, consi-
dera que se cierra el orden normativo y que esto es debido a que si no
puede prohibirse (o mandarse), al mismo tiempo y sin contradic-
cin, hacer y omitir un rnismo hecho, ambas opciones pueden per-
fectamente permitirse. Alchouron v Bulygin esclarecen la concepcin
de von \&Iright y dicen que la regla de claustrra podra enunciarse
diciendo: "Todo lo qtre no cst penalmente prohibido, est
penalmente permiticlo"?+. Sin embargo, esta idea de tipo clc norma
de clausura del sistema norr-nativo ha siclo criticada con firmeza, en el
sentido dc que se trata de "lrn inver'Ito conceptuai de losjuristas de
absoluta inconsistencia teortica":i. Ei sentido de una norrna
permisiva, como lo es la indicada norma de clausura, slo es bien
comprendido si se tiene en cuenta que "lo prescrito no es el compor-
tarniento que aparece corno contenido de la norma permisiva, sino
la no interferencia de la autoridad en tal comportamiento"2G. Esto
quiere decir que lo relevante no son los innumerables comportamien-
tos que no estn penalmente prohibidos, sino sobre todo, por un
lado, el hecho de que el Estado, no debe interferir en la actividad de
rlna persona que actria conforrne al ordenamientojurdico 1', por otro,
que slo puede inten'enir ejerciendo su poder punitir.'o cuando la
persona re aiice rlr-i comportamici-rto reprimido por una ley.
Por esta razn, procede afirmar qlre ulta vez adlnitido el principio de
317
legalidad, la aiternativa entre el argumento autoritario de que "est
prohibido lo que el lcgislador no ha declarado expresamente permiti-
1o", I el liberal de que "est permitido io que el legislador no ha decla-
rado expresamente prohibido", se resueive en favor de este ltimo27.

23 \,\lnrcsr, p. 101 y 103.


24 AlcHounoN/Bui.vc;rN, p. 198.
2t' C,cPEr-LA,, 1968, p. 71 s.
26 Crrprn-q., 1968, p. 73.
27 Ki-rrc. 1968, p. 33.

149
$4 Lrv pL,NAL: EL pRINCrpro DF. LL,cALTDAI)

378 ' Por fin, es interesante sealar la manera amplia en que Ferrajoli2s per-
' cibe el principio de legalidad y que tiene repercusiones en sus funda-
mentos. Este autor distingue, por un lado, entre un sentido formal
del mismo (nulla poena, nullum crimen sine lege) y que constituye una
norma dirigida a losjueces en relacin con las leyes vigentes a las que
estn sometidos y, por otro, un sentido estricto (nulla lex poenalis, sine
actione. .., sine defensione) y que, por el contrario, es una norma dirigi-
da al legislador acerca de la elaboracin vlida de las leyes penales.

V. No hay delito, no hay pena sin ley escrita


l. La ley como fuente del derecho penal
a. Nocin de lq

379 En el art. II del Ttulo Preliminar se prevn los dos extremos del
principio de legalidad: por un lado, declara que los delitos y las faltas
deben estar previstos en la ley vigente en el momento de su comisin
y, por otro, establece que slo se impondrn las penas y medidas de
seguridad establecidas en dicha ley2e. As, se estatuye, de manera
taxativa, que la ley es la nica base de la incriminacin de comporta-
mientos y de la imposicin de sanciones penales. En esto radica una
de las diferencias esenciales con el derecho civil. Segn el art. \TII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, los jueces "no pueden dejar
de administrar justicia por defecto o deficiencia de la l.y" y si este
fuera el caso, se dispone, en la segunda parte de este mismo artculo,
que ellos "deben aplicar los principios generales del derecho )i pre-
ferentemente, los que inspiran el derecho peruano". En materia ci-
vil, los jueces pueden, en conseclrencia, recurrir ampliamente a otra
fuentes para resolver el caso sub iudice, mientras que en nrareria pe-
nal estn ms sometidos a la ley cuando se trata de detcrminar si el
comportamiento ajuzgar constituve un delito r.cul es la pena que
debera aplicarse al responsable.
380 Respecto al principio de legalidad, el senrido que se da al trmino
"ley" no difiere en el fondo del que se le atribua en sus origines.

28
Funn"ror-r, p. 380.
29
STC, Exp. N'Q 010-2002-AI/TC Lima, g 8.1; STC, Exp. Ne 002-2001-AI/TC,
fundamento. j r.rrdico Na 6.

r50
V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

Conforme a la concepcin de la separacin de poderes, admitida


por los filsofos del siglo XVIII, la competencia para incriminar
penalmente comportamientos y establecer las penas aplicables a sus
autores deba ser exclusiva del poder legislativo, slo facultado para
adoptar estas decisiones "respetando los intereses de la mayora y de
la minora"3o. Ello supone que el poder estatal emana del pueblo, y
que la divisin de poderes es la base de su organizacin. De all que
se considere que el "fundamento democrtico del principio de lega-
lidad significa que slo el Poder Legislativo es el capacitado para dic-
tar leyes, por ser el represcntante de la voluntad popular. Esto ten-
dra ventajas de carcter tcnico y poltico"3r. As, la le pilar bsico
del Estado de derecho, tiene su fuerza v legitimidad de la soberana
del Estado. Adems, siguc siendo elaborada sobre la base de la idea
de que la sociedad es homognea, debido a que se sigue pensando
que la convivencia presupone un solo sistema de valores. Idea que
oculta el hecho de que se trata de un sistema impucsto por el sector
social dominante en detrimento de los correspondientes a las comu-
nidades de culturas diferentes. Dicho criterio ha sido flexibilizado en
la medida en que, en el art. 149 de la Constitucin, se admite que un
sector social, constituido por las comunidades campesinas y nativas,
crea sus propias reglas (derecho consuetudinario) y las aplica por
intennedio de sus autoridades en su "mbito territorial"32. De modo
que no slo se admite la presencia de un derecho consuetudinario
penal, sino que tambin restringe el poder del Estado, en razrt a
que el respeto de las otras culturas debe impedir la "criminalizacin"
de los comportamientos de los miembros de dichas comunidades,
cometidos conforme a sus pautas culturales. En ambos casos, el lmi
te es que las normas contenidas en las reglas consuetudinarias33 y,

30 \f-rR.lv'cc.l 'DoLclrr. p. 31, 38.


3l BRlcort. 19rr5. p.2-l5tJt.scrucx,,'\\'rrcrn, $ l5 I1ss.
32 En el Pror.ecto cie LOPJ cle 2002, art. ,13, se estatuye que los "integrantes de las
comunidades campesinas v nativas tienen derecho a la justicia impartida,
confbrme al derecl.ro consuetudinario". Respecto a losJueces de Paz, los rganos
judiciales ms prximos a las comunidades nativas y andinas, el art. 66, pf. 3, cle
la LOPJ dice que "preservando los valores que la Cons[itucin consagra, respetan
la cultnra y las costumbres del ltrgar".
33 Sin embargo, hay que indicar la irnprecisin y las limitaciones de la expresin
"derecho consuetudinario", en la medicla en que no comprende sino nna parte,
por ejemplo, del denominado "derecho comunal". Este esr tambin conslituido

l5l
{ ,{ I-l.r p!.\AL: EL pluN(lplo l)E LI--cAI-tt)At)

, por tanto, los comportamientos quc regulan no contradigan los de-


rechos fndamentales. Esta barrcra es bsica y compensa el abando-
no que implica la admisin parcial del derecho consuetudinario de
dichas comunidades; as, por ejemplo, es inadmisible que se acepten
penas corporales por el simple hccho que es costumbre aplicarlas y,
as mismo, que no se repriman los maltratos fsicos a menores y muje-
res por ser tradicin practicarlos en algur-ras cle dichas comunidades.
38i Las diversas constituciones que se han sncedido en el Per fiteron
elaboradas teniendo colno base el critcrio de que la ley es expresin
de la soberana del Estado3a. Segrin la Constitucin de 1993, de ma-
nera seme-jante a la Constitucin de 1979, la potestad de "dar leyes v
resoluciones legislatir.'as. as como interprctar, modilicar o derogar
las existentes" corrcsponde al parlamento (art. 102, inc. 1);pcro as
mismo, se lc reconoce la potestad dc "delegar en el Poder Ejecr.rtivo
la factrltacl de legislar, nediante clecretos legislativos. sobre la mate-
ria especfica y por cl plazo cletermiuado eu la lcy autoritativa". Ba-
sndose en estas disposiciones, el gobierno clict el DLeg N'q 635, del
3 de abril de 1991, promrtlgando el Ccligo Penal vigente. As misnro,
con este procedimiento lo ha modificado en varias ocasiones. Si bien
la misma Constitucin establece, en el segundo prrafo del artculo
antes citado, que los mencionados decretos legislativos "estn some-
tidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a
las mismas normas quc rigcn para la ley", las posibles ventajas del
sistema de delegacin de [a facultad legislativa no slo depcnden de
la manera como el Podcr Ejecutivo la utiliza, sino tambin r. sobrc
todo, por la manera como ei Congreso. en el monrento tlc dictar la
lerv alltoritativa, establece los alcances de la clelegacin.

382 l,a nocin formal de lev aparece dcnrasiado restrictira. pr.les. no conl-
prencle, de nrancra e\pres:i. los clccrctos leEislativo,\ consti[r-tcional-
rlcnte pcrmitidos. En conseclrencia. clcbrdo a que la separacin de
poderes no se prcsenta cle 1a nrurera iclcal a conro flre concebida en

por las reglas que la con.rur.ridad va creanclo para regular su organizacitr y resolver
los conflictos que se presenten (por ejemplo, por acuerdo de la Asamblea
Comunal. Cf. Pr.l'eJutrtpe, 1998, p.327 ss., en particular la nota 91; Bruqxor,
1987, p.40 ss.; Ior,r't,2003, p. 100 s. Este autor, en la nota 20, seriala que "la
existencia y vigencia de sistemas de derecho consuetudinario en el pas no es
unifcrrme".
3'1 P.tnue, p. 357; on BEI,ttrxoE, p. 102.

t52
\,1 No hav <lciito, no hav 1-rcr-r:r sin lcv cscrit:r

sus orgencs, as como :rl hechc de qrre -cn pascs colr-)o los nucstrr-is-
el rgirncn constitr.lcional es con frccuencia suprimido o dcsnaturrli-
zado. hay que adoptar Llna nocin ms amplia dc la lcv, en r:r sentid.o
dc ciuc constituve toda disposicin legal dc car:ic{.cr- st:ne:r:ri dictadr
por la autoridacl competcntc.

a. 1. Decretos legislauos

L,l parlamento, conforme a la constitucin. pucde delegar facult:r- 3E3


des lcgislativas al Podcr Ejecutivo. Esta delcgacin sejustifica, cn se-
neral. por la necesidad de quc ste llcve r cabo dcterminados zrspec-
tos clc su poltica. para lo qilc su i'cqrricre rtna intr:rvcncirr inmeclir-
ta y l;r elaboracin de nor-ntas lesiicr bastuntr: compicias. Es as como
ha dictado lcl'es dc clclcgacirin lesislatila pirr quc sc clrboren y dic-
tcri disposicioncs pcnaics. Urr e'jcrnplo cspcci;1l Dor su inrportancia
cs la l.er']\q 25280. dcl 30 de octubr-c: clc 199[.]. quc:rtrroriz;rl rjecu-
tivo para dictar cl nuer'<,r Criclieo Pcnal.
Si bien cstc proceder es correcto ell l:r form:-r, cabc pleguntalsc si cs -lE.i
convcnicntc quc trna ley tan importantc sea elaboradr v promulgada
de csta mancra, sobre todo si se ticne cn cuenta que: , cn crasos como
los dc las lcycs quc regrrlan campos tan amplios de l;i vicl:r conrrrrrit.ir-
lia, no cxi.ste la trrgcncia de reacr:ionar ilntc problcnras qtrc cxigr:rr
rtna innrediata intcrveuciu. Lrs cleficicllcias dc est;t r'a. :llrntclr{arl
en la mcdicla cl't quc clc esta mane ra se c:r'itr cl clcbatc p;rrl;rrncnfar-io
indispensable para quc todas irs corrient-cs poltic:rs sc nnniflcsrcn,
cn particular, stbrc los critcrios de polticr clinrinrl qrrc firnclarirr:rr-
tarn la ltlle\ra lcgislacin. I)c rctrerdo a la cxper-icncir. cn cster canl-
po. ilo cs srtficietttc que cl rariarlcnto tcnga 1a posibiliclacl cle cono-
ccr c(-)lno el Ejccutiro. obligackr a darlc cLlet.Iti. ita hccho rrso de l:l"s
frcultaclcs le:{islativas qr-re lc cielc.'ri. Esre conrrol no sc plodur:e de
lr2lncra efic:iz por r-azo1lcs tcl1ticas.
lirlo cic los ztspectos ciccisivos clc la dclecacin lcsislatir'r es qr.rc el 385
parlarnento. cn la lcv qtre la arrtoriza, fije dc manera precisa sus al-
canccs. La delcgacirin no clebe ser trn gcncrli v alnplia. citrc impli-
quc una abdicacin del Poder Legislatir.o3i'.

35 Dt,x,.tilti', i-l{) s,
-r.

i53
$ 4 Lr.v ll,NaL: El pruNcrpro DE LL,GAI-IDAI)

386' De esta manera, se evitara, as mismo, que el Foder Ejecutivo no


respete los lmites establecidos en la ley cle delegacin. En esta falta
se incurri, en el marco de la autorizacin que le fue dada, mediante
la Ley Na 23230 dei 15 de diciembre de 1980, para que dictase Decre-
tos Legislativos que derogaran o modificaran la legislacin expedida
por el rgirnen militar a partir del 3 de octubre de 1968. As, se dict,
por ejemplo, el DLeg Ns 46, del 10 de marzo de 1981, por el que se
tipific el llamado delito de terrorismo. Con esto no se derogaron
ciertos Decretos Leyes del gobierno milita ni se les modific, sino que
sd estableci una nueva legislacin creando una figura delictiva espec-
fica que no exista antes. Este fenmeno se ha producido de manera
ms frecuente cuando el parlamento ha estado del todo sometido a
una mayora controlada de manera directa por el poder central.

a.2. Gobiernos autacrcos y Decretn leyes

387 Debido rgimen democrtico parlamentario no se ha conso-


a que el
lidado ,v que el perodo republicano36 se ha caracterizado por la suce-
sin de gobiernos democrticos y de gobiernos autocrticos37, se plan-
tea el problema de saber cmo deben ser tratados los decretos leyes
en relacin con el principio de legalidad. Al respecto, hay que tener
muy en cuenta el hecho tangible de que dichos decretos, normas
generales dictadas por gobiernos dictatoriales, han constituido y cons-
tituyen fuentes del derecho penal peruano, en la medida en que han
sido y siguen siendo aplicados al amparo de la fuerza de las armas.
Una simple observacin del ordenamiento jurdico pemano permite
constatar que "el sistema legal no se resiente por los cambios peridi-
cos de un rgimen 'constitucional' a uno 'de facto"':lE v que estos
ltimos "son aceptados como parte del sistema legal v gobiernan por
medio de leves y actos oficiales, controlados por una refinada cos-
tumbre y principios constitucionales"3e.
388 Mientras dura el rgimen dictatorial, la vigencia de los decretos leyes
se basa en una validez de prima facie relacionada con su contenido, el

36 Respecto al perodo republicano es fuente de consulta indispensable, la excclente


obra de.forge Bes.on, Ilistoria de la lpblic, l6 tomos.
37 Conforme al esclarecimiento hecho por NlNo, 2000, p" 89 ss.
38 FunNrscH, p. 62.
3e Funl'*rscH, p. 79.

t54
V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

cual debe ser respetuoso de la dignidad de la persona y de los dere-


chos humanos. Adems, existen consideraciones morales, como por
ejemplo las de seguridad social, orden, paz, que favorecen el recono-
cimiento de las normas dictadas por quien detenta el poderaO.
Los tribunales nacionales han admitido la validez de los decretos le- 389
yes sin considerar si eran o no respetuosos de los derechos bsicos y
con un pragmatismo inspirado en un positivismo estrecho. La Corte
Suprema sostuvo, por ejemplo, que el "Decreto ley 11049 (Ley de
seguridad interior de la Repblica) tiene el mismo valor que los otros
decretos leyes (no penales) emanados de laJunta Militar de Gobier-
no, al estar sta investida de funciones legislativas, nica forma como
un gobierno de facto puede dirigir la vida poltica, econmica yjur-
dica del pas"41. Es tambin interesante recordar qr:e el Cuarto Tribu-
nal Correccional de Lima afirm que las normas dictadas por el Go-
bierno Revolucionario "son acatadas v aplicaclas cotidianamente por
los rganos administrativos vjurisdiccionales, de modo que tampoco
es admisible se cuestione su legalidad v vigencia"42. No conocemos
resolucinjudicial en la que, durante el perodo de un gobierno de
facto, se haya dejado de aplicar algn decreto ley por considerrsele
expresin de un poder usurpador.
Con relacin al aspecto que es materia de este captulo. la cuestin 390
crucial se plantea cuando se restaura el ordenamiento constitucio-
nal. La importancia de la actitud que se adopte ante el reconocimiento
de los decretos leyes es mayor en la medida de la trascendencia de las
disposiciones dictadas. Un caso evidellte es, en materia penal, la
dacin del vigente Cdigo de Justicia Militar medianre un decrero
ley, que no fue tomado en cuenta ni por la Asamblea Constituyente,
ni por el gobierno constitucional en el momento de procederse a la
armonizacin con la Constitucin de la legislacin establecida por
el gobierno de facto.
Para comprender n-rejor cul ha sido la poltica que ha preclominado 391
ante las sllcesit'as rLlptrtras del sistema constitucional, recordemos los
siuientes casos. La Asamblea Nacional, elegida en comicios convo-

40 Nrxo, 2000, p. 99.


'+r ES del 24 de marzo de 1950, en ItlP 1950, p. 341.
42 Serttertcia del 8 de euero dc 1974, publicacla en el diario la Pras clel 10 cle
enero de 1974, Lima.

r55
4 l-ev pxl: El pluN(rrptro r)1. LL-(;ALII)Ar)

cados por el gobierno de facto dirigido por Aueusto B. Legua, apro-


b, mediante la Ley Ns 3083, del 25 de septiembre cle 1919, "todos
los actos practicados por el Gobierno Provisional pzrra hacerse cargo
del Poder, para convocar al pucblo al plebiscito tracionzrl y para con-
servar el orden". As mismo, por la Lcy Na 11490, del 28 de.iulio de
1950, se validaron los decretos leyes dictados, violando la Constitu-
cin de 1933, por el gobierno instaurado por el golpe militar del27
de octubre de 1948. Por ltimo, el "Gobierno dc E,mergencia I' Re-
construccin Nacional", instaurado por el golpe de Estado de 5 de
abril de 1992, emiti diversos decretos lcyes, transgredicndo la Cons-
titucin de 1979, y que despus ftteron validados por la llamada Lei'
Constitucional de 9 dc cnero de 1993.
3g2 De esta manera, no se admiti el criterio doctrinario de que la restau-
racin del orden constitucional ticne conlo consecuencia la prdida
de vigencia de los decrctos leves dictados por el rgimen de facto. Tal
vez, La nica ocasin en que se acept la caducidad cle cse tipo de
disposiciones fttc cuando, por Lcv del 20 dc diciembrc dc 1895, se
declararon inexistentes las dictadas durante los aos i894 y 1895. EI
criterio aceptado cs ms bicn el de la supervivencia cle los dccretos
leyes hasta el momento en que scan derogados y sLlstituidos o modifi-
cados por el nuevo Congreso. En cloctrina tambin sc postrila el crite-
rio de la rer-isin, segn el cual una vcz restaurado el rgime r-r constitu-
cional, el Congreso debe proceder a una rcvisin de los decrctos lcyes
para decidir sobre su mantenimicnto cn vigcnci:t o su abrogtcin.
393 Teniendo en cuenta la prctic;r nacionrl dc aclmitir clttc ias disposi-
ciones legales de los gobiemos de lacto son r'iidas, tnicntt'rts lto scall
modificadas o derogadas o de manera inrplcita+:r. cttatrdo lro seall
cuestionadas, Pareja Paz Soldirn ++ sosttn'o qLle se trrtara clc rttra "cou-
validacin implcita" por slr aplicacir'r r.cumplinricr-rto. Da como ejem-
plo, el caso del Congrcso constitLlciotral cle 1963, cl crtal cada vez que
consider inapropiado o lesivo tur dcct-cto lcr'. proccdi rzipidamen-
te a dcrogarlo o modificarlo "pero rdrirtase -seala Parcja-, que ha
utilizado los trminos 'derguese' o 'ntodifc1r-tesc', lo quc implicaba
que reconoca su previa existencia y validcz". Se puede afirmar, conclu-

'13 Ver G,ucr Br:luxot:, 1977, p. ll5.


'1'l Pz Solnx. p. 38, (lf . Rtro/BRr-ALES, p. 310 s. Cl. G,rRci.r Bl:r.uxor:,
Panu.J.l
Ancxo al libro de Pant:,r, p. 600; I976, p. 49; 1977. p. 115 ss.

156
V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

ye este autor, "que el Parlamento ha prestado, cuando menos, un asen-


timicnto tcito a aquellos decretos leves sobre los cuales no se ha
pronunciado y que sisuen siendo acatados y cumplindose".
l,as razones avanzaclas para justilicar estas soluciones se basan sobre 394
toclo en la necc-sidicl dc favoreccr la seguridad.jurdica, la cual es
indispcnsablc par-a cl clesarrollo norrnal v continuadr: de las relacio-
ncrs cic los inclivicluos t: ntrc s -v clc -'stos rcspe cto ai Esraclo. Si duranre
cl pcrodo cn quc domina cl gobiclrtr-r dc frcto, erl derecho se inclina
rntc la fucrza dc quienes usurpan cl poder estatal v asurnen
ilcgtinrarncntc funciones lcgislativas, cn la poca que sigue a su ca-
da el dcrccho ir-rdcbicl:rrnente cstatuido es reconocicio como un he-
cho consumado, en la rncdida cn que no es derogado o revisado por
las autoridacics constitucionrles.
Dcsdr: csta pcrspectiva, n() crccnr()s qrre sca correcto recurrir a crite- 395
rios corno cl de "situacir-r cle urgerrcia" o del "asentimiento expreso
o tcito dc los gobcrnados"+5, p:rra admitir los decretos leyes como
fircnte del derccho penai ell nlrestro pas. Nos parece conveniente
recordar con Kelsen qr.rc cl Prir-rcipio dc ia legitimidad ("las normas
jurdicas pcrmanecen vlidas mientras no sean derogadas en la for-
ma que el mismo orden jurdico determine") nicarnente vale en
clcterminadas circunstancias. Deja de valcr en el caso de una revolu-
cin, cntcndida csta palabra cn su acepcin ms general; de tal ma-
nera que abarque el llamado " coup d'tat" . En una revolucin, en esre
scntido arnplio, ocrlrrc siempre que el orden jurdico de una comu-
nidad cs nuli{lcado 1' substituiclo en forma ilegtirna por un nuevo
orden; cs decir', cuando ia strbstitucin no se hace en ia forma previs-
ta por el orden anterior+6. Lsta substitucin se da aun cuando el rgi-
men legal reconozca lige ncia a las normas anteriores, ya que por este
hecho stas no pueden segtrir siendo consideradas como las mismas.
Lo importante, sin embargo, es que el reconocimiento de las disposi
cioncs legales dictadas se haga, sobre todo a las impuestas por un
gobierno zrutocrtico, apreciando su contenido, el cual debe serjus-
to v respetuoso dc los dcrechos bsicos. En este sentido, podra lle-
garse a sostener, colno lo hace Nir-ro+7, que este es el aspecto decisivo
y el del origen fornral de Ia disposicin legal.

'1 BulroxlAnr.,rs, 1950, p. 18


lij Kusr:x, 1908, p. 137.
47 NrNo, 2000, p. 100, 1t16.

157
$4 Lrv pNr-: E- rrtuNcrpro DL, LL,GALTDAn

396 Con el fin de crear el marcojurdico-legal para evitar la repeticiri de


golpes de Estado, la Asamblea Constituyente incorpor, en la Consti-
tucin de 1979, primero, el mandato de que "nadie debe obediencia
a un gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o empleos
pblicos en violacin de los procedimientos que la constitucin y las
leves establecen" (art. 82, pf. 1); segundo, declar la nulidad de "los
actos de toda autoridad usurpada";y, por ltimo, consagr el dere-
cho del pueblo a insurgirse "en defensa del orden constitucional"
(art. 82, pf. 2). Lo que, como poda esperarse, lamentablemente, no
fue obstculo para que el orden constitucional fuera de nuevo inte-
rrumpido y que el rgimen surgido del golpe de Estado promoviera
la dacin de una nueva Constitucin, en la que tampoco se dejaron
de cstablccer normas similares a las de la Constitucin de I979, orien-
tadas a prevenir nuevas usurpaciones de poder. As, en el art. 40 de la
Constitucin de 1993, se dispone que "nadie debe obediencia a un
gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en vio-
lacin de la Constitucin v de las leyes"; que la "poblacin civil tiene
el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional", as
mismo, que son "nulos los actos de quienes usurpan funciones pbli-
cas". Para consolidar el Estado de derecho no bastan este tipo de
declaraciones hipcritas, sino que es indispensable que se creen las
condiciones sociales v econmicas que son necesarias para la estabil!
dad de las instituciones y la justicia social.

a.3. Decretos supremos y reglameros

397 Tratndose de ciertas leyes que regulan un amplio campo de activi-


dades o el funcionamiento de ciertos sectores de la vida del pas, es
evidente que para su aplicacin se requiere la dacin de normas re-
glamentariasls. Esta labor se realiza mediante decretos supremos v re-
elamentos, que tienen conlo fin determinar v particularizar los modos
de aplicacin de las leves, decretos legislatir.os o decretos leves.
398 cuestin interesanre respecro al principio de legalidad es la de saber
si esta actividad de reglamentacin comprende o no las disposicio-
nes de carcter penal contenidas en una ley general. La respuesta
depende de cmo se comprenda tanto la tarea de incriminar com-
portamientos delictuosos como la de reglamentar leyes.

'18 Dox,cvnu, p. 133 ss.

158
V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

Si en las disposiciones penales, segn el principio de legalidad, como 399


garanta a las personas, se debe fijar en qu consiste el delito y qu
pena se aplicar a su autor, resulta inritil reglamentarlas. La autori-
dad competente para reglamentar mediante decretos supremos o
resoluciones ministeriales, no lo es para dictar o modificar leves pe-
nales. Si procediese a reglamentar la disposicin penal, tendra que
limitarsc, por tanto, a repetir lo establecidr en la norma general ( intv'a
legem), ya que no debe sobrepasar o restringir los alcances dc la nor.
ma general mediante una disposicin que.sea preater legem o contra
legem. De modo que, de manera supcrflua, repetira la descripcin
del acto incriminado y la pena prevista para su autor-.
Este criterio es admitido por la doctrina peruanaat). Pero por el con- 400
trario, en la prctica se aplica otro, lo que ha provocado confusin e
inseguridad, debido a que se ha incurrido en verdaderas violaciones
al principio de legalidad, en la medida en que se modifican los tipos
Iegales y se alteran las penas previstas en la lev que se reglamenta.
Mediante la norma reglamentaria, se procede en realidad a una in-
terpretacin de la norma reglamentada, con el objeto de precisarla o
aclararla. Sin embargo, este tipo de proceder parodia a la llamada
interpretacin autntica, la que es slo de la competencia del Poder
Legislativo y no de una autoridad administrativa sin capacidad de
legislar. Por lo que se trata de un atentado contra el principio de
legalidad, puesto que produce incertidumbre y no ofrece la garanta
que ste debe brindarso.
Es interesante recordar el caso del DL N'q 19609 que, en su art. 5, 401
dispona la represin penal (conforme a los art. 186 y 188 del enton-
ces Cdigo Sanitario, derogados por el DLeg Nq l2l, art. l2)5r de las

,19
BR..rrorr.{nns. 1950, p. 22.
50
En el caso que analizamos, la situacin se complicaba porque en el artculo 20
clel DS Na 002173-5A, se estattra que "el personal de las instituciones de salud
prblicas v priradas que no cun.rplan con lo dispuesto en el DL Na 19609, incurren
en los delitos prer.istos en los ir.rcisos a, b, y c del art. 185, y sern sancionados
con las penas sealaclas por los art. 186,v 188 en sri caso, del Cdigo Sanitario".
Lo que no era sino una repeticin de lo estableciclo en el art. 5 del DL N! que se
reglamenta.
Ley General de Salud, Ne 26842, del 15 cle jtrlio de 1997, deroga rodas esras
disposiciones. (Disposicin cuarta cle las Disposiciones complementarias,
transitorias y finales) .

159
$4 Ltr pL.i.\AL: El. pluNcrpro t)L_ LL.(;Atn),.\t)

' personas resPonsables de la conduccin de las instituciones de salud


ptiblica v ltrivadas, cuandc- en los cstablccimientos a su carso no sc
prestara "atcncin rndico-quirrgir:a" (art. 2) a "las personas que se
cncuentfen cn |iesqo gravc de saiud cl vicla, como consecuencia dc
itrtlrsittt:i<,ititl de ctnct-gcnciir" (art. 1) o crrando no colltaran "con los
rcctll-sos mit'tei'ialt:s v dc lrcrson:tl ncccsrrio parzr cumplir cficicntc-
l]tLlnte su conrctid,o" (art. 1i]).
402 En cl l)ecrct() Srrprcrno Na 0023-73-SA, del ?5 dc cnero cle 1973, por
el que sc reglamcnt cl decreto lcy antes citado, se estableci cu/rlcs
srn las "insriruciones der salud pirblicas o privadas" (art. 1) ,v lo quc
dcbc cotrrprenclcr-sc por- "sitliiicin dc cmergencia" (zrrt. 2) 1,por "aterr-
cirn o scrvicio n"idico quirriruico dc emergcncia" (art.3);se dispo-
na quc ei "respt-rnsablc penal cs el rndico quc ef-ccta la caiifica-
cirn" dcl cstado dc saltrcl dcl pacicntc y que los rcprcsentantes de la
lnstittrcin v ciia misnl:i sor] rcsponsables soliclarios con cl rndico
para cl rcsrrcimicnto del nral ocasionado (d;ro cn la salud o nluer-
te). Por estas cilcunstancias r', adents, por la forma tcita en que se
ha dcrogaci<-r el arspecro pcnal del art. 5 del de creto lev reglamentado,
nos ha parecido oportllno prt.rporcionar estc ejernplo tpico de la
def cctuosa tcnica lcgislatii,a utilizada.

b. Nocin de d.elito

403 En ei art. II del Ttulo Prcliminar, el legislador ha credo conveniente


rllttttcionar tanto los clclitos como las faltas. Con estos trminos no se
rcflcrc slci :rl tipo legal sistenritico, que consiste el-I la cicsclipcin es-
qLrclnticit qtte lracc tle la accil'r dclictrrosa en cl preccpto de las tror-
rlras pett:iles5:. Dr:betr scl ntis bien conrplcnclidos cn el seltticlo dc lo
tltr(: trll rleltrtr sc llanra Outnittit,toll.e.stund ("tipo le,'ai cie cal'lnta");es
tlecit'. ci c'otr.jttt'tto cle clcnrcntos que debe rcrrr-lir Lura conducta para
qllc sll aLitol sca pr.rnrblc (acle cr-racin a la descdpcin formal, el desvalor
jtrrclico: antijtrr-icicladr la replochabidad a su alrtor: culpabilidad),
con excepcin dc las condiciones procesales necesarias53.

tt:
scgrin la cloctlina irnper:rnte , tipo icgal cn sentido estricto. cf. ln/iaNq 1058 ss.
a:1
Sobre la necesicl:rd ric:rclnritir csta clasc clr: tipo, consultar: Zlppnoxt, 1973, p.
177 s.; Zrr,ltrnoxr,,'Ar.er:r,1,/SLoriur, p..119; Ricardo Nr_rrz, 1974, p. 75;.JrscHr:c;x,/
\{uc;rxn, $ 25 I 3; Nfr:n-rc;n/Zrer., $ 19 N! 39: -I'n:tl:u,rx, 1969, p. 172 ss.;Exr;rscn,
l!iir4, p. I29; contra: lleir:ot-r,, l96ir, r. lll9.

160
\{ No hay delito, no hav pena sin lcy csr:rita

LTna cuestin interna al derecho penal es la de determinar si el prin- 404


cipio de lcgalidad, concerniente sin duda algunaala parte especial
del Cdigo Penal, tambin es aplicable a las normas referentes a la
parte general.
Como los presupuestos de punibilidad son regulados en las normas 40-5
de la parte general del Cdigo Penal, sta tambin est rcgida por el
principio de legalidadsa. Contra esta afirmacin no se prtede intocar
el simple factor de tcnica legislativa que permite distinguir, en los
Cdigos penales, una parte general y otra especial. Las disposiciones
de la parte gcneral, en la mcdida en quc regulan las condiciottes
senerales de la represin, son complementarias a las reglas de la par-
te especial. En consecuencia, tambin estn conccrnidas por cl prin-
cipio de legalidad55. Si se admitiese el criterio de que la parte general
es siempre incompleta, podra pensarse que es posible complemen-
tarla recurriendo al derecho consuetudinario, an en detrintento del
impr.rtado. Dc modo que el legislador que dicte una norma estatu-
yendo un delito calificado por el simple resultado atenta contra cl
principio de legalidad; es decir, reprimiendo por lo que ocurre y no
por lo que se hace u omite. Lo mismo sucede si el juez impone una
pcna al agente que no ha actuado culpablemente. Es estos casos, "se
termina castigando como si fuera el mismo delito distintas clases de
acciones, slo porque han resultado vinculadas -a \eces con bastante
laxitud- con la misma consecuenaiur'56.
En un ordenamiento corno cl peruano, en el cttal el Cdigo Penal 406
estatuye el principio de culpabilidadi'i al decretat', en el art. VII del
Ttulo Prelimina que "la pena requiere de la responsabiliclad penal
del autor" y proscribir "toda forma de rcsponsabilidad objetiva", el
legislador no debcra establecer penas por la me ra produccin de un
resultado. Ctrando 1o hace, r'iola, en ltima instancia, el principio de
lcgalidacl. As, por ejernplo, cuando agrava la pena dcl delito de te-
rrorismo (art. 2 dcl DL Nq 25475)58. se limita a decir, en el art. 3, inc.
c, rltimo phrrafo, "si conro efecto de los hechos contcnidos en el

51 \4.unlrxr;rn, 1955, p. 235; G.nrr.A,xx, 1954, p. 24.


5 Cf. Srnqru,-u,t:nrn, 1996, $ 4 No 8; cf. sobre el derecho consuettrdinario cf., Na 7,
365,380,405.
5ti Solnn, 1976b, p. 285.
'7 cf. inliaNa 1563, 1755 ss.
58 \tr STC cicl 3 dc enero de 2003, Exp. Na 010-2002-AI/f'C.

tl
$ 4 Lt'v pxal: Er- pruNcrpro r)L, LL,cALn)Ar)

artculo 2 de este Decreto Ley, se producen lesiones graves a terceras


personas". l,a deficiente redaccin de esta disposicin deja abierta la
posibiiidad de que se imponga cadena perpetua por el simple hecho
de que se haya causado dicho perjuicio (responsabilidad por el resul-
tado u objetiva). La consecuencia principal de lo expuesto es que el
legislador no tiene, dentro de un sistema normativo en que imperan
ciertos principios, libertad absoluta para considerar como punibles
cualquier clase de hechos o agravar la represin sin tener en cuenta
la responsabilidad del agente.

VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta


Esta forma de expresar el principio de legalidad ha sido desarrollada
en diversas direcciones5e, las cuales son sealadas adicionndole una
precisin determinada. Pueden mencionarse las siguientes:
No hay delito, no hay pena sin lq escrita. De esta manera se pone en
primer plano el carcter escrito del derecho penal )', por tanto, la
exclusin del derecho consuetudinario para calificar los actos de
delictuosos y fijar la pena correspondiente a los responsables.
No hay delito, no hat pena sin ley precisa. As se busca indicar que la ley
debe ser redactada de la manera ms exacta posible para que los des-
tinatarios sepan cules son los actos incriminados y la sancin que les
corresponde.
410 No hq delito, no hay pena sin ley estricta. Con esto se trata de subrayar
que una vez que la ley ha sido dictada, sta llega a ser la nica f'uente
para el juez, quien no puede agravar la situacin del procesado me-
diante la aplicacin de una disposicin legal por analoga.
4tt No hay delito, no hay pena sin preuia. Si la regla de base cstaruve que
ley
el delito y la pena deben estar previstos en la lev, se deduce lgica-
mente que no se puede disponer en una ley la represin de un com-
portamiento, socialmente conforme, despus de haberse cometido y
tampoco que el juez aplique una ley a un acto realizado antes de la
entrada en vigor de la ley. Para que un comportamiento sea punible

I're Cf. por todos: Roxx, 1997, 5 No 8 ss.; Jarons, 1991, 4/2,10 ss.; EsuR, en
S
Scnxrr,/ScHRoDER, S I N'! l, 8, 24 ss.; RuooleHl, en RuooLpHl/HonN,/S,A.\,rsoN,
sK, s r N, 1,6, 11, 17, 22 ss.

t62
VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

es i;dispensable que la ley que lo incrimina y pre\/ la sancin aplica-


ble sea anterior a su comisin. Este es el llamado efecto de la no
retroactividad de la ley.
Los alcances de los adjetivos: escrita, precisa, estricta y previa no pue- 4t2
den ser determinados con nitidez. Adems, las consecuencias que
pueden derivarse de cada uno de ellos se entrecruzan v confunden.
Por esto, resulta ms bien decisivo considerar el fondo de la cuestin,
dejando de lado la terminologa utilizada por ser demasiado
simplificadora. As, conviene destacar mejor las reglas esenciales que
se deducen del principio de legalidad. Se trata, por un lado, de un
mandato de orden preceptivo, que dispone que los actos incriminados
y las sanciones deben ser establecidos en la ley de modo suficiente-
mente preciso y, por otro, de tres preceptos que prohben la analo-
ga, del recurso al derecho consuetudinario y de la retroactividad de
la ley penal.

l. Nocin de certeza
En el art. II del Ttulo Preliminar se hace referencia a que el acto est 4t3
"previsto como delito" y que la pena o medida de seguridad se "en-
cuentren establecidas" en la ley. As, no se ha considerado necesario
retomar la frmula ms estricta del art. 3 del Cdigo derogado, en el
que se exiga que la calificacin de una accin u omisin como in-
fraccin punible deba ser formulada "de manera expresa o inequ-
voca"60. De esta manera, pareca que se buscaba fijar una reserva de
carcter absoluto, en el sentido de la concepcin original del princi-
pio y de la conviccin predominante en esa poca, sobre la necesi-
dad y, ventajas de la legislacin61. Beccaria62, uno de los propugnadores
del principio de legalidad en el siglo X\1II, esraba en favor de que, al
legislar, se utilizara el lenguaje corriente, de manera que el cdigo
constituvera un "libro de familia", mediante el cual cada uno poda
saber qu actos eran prohibidos v con qu penas eran sancionad.os

60 Elart. 10delcPsuizodice "Ausrtrticklicn-'o"expressmeril" (expresamente) yas


va figuraba en el Proyecto de l9l8; mas no en el Provecto-texto cle agosto de
1915. Por esto sera ms exacto considerar como fuente directa de nuestra
disposicin el arrculo 10 del Cdigo iraliano de 1889.
(ir Cf . su.pra Ne 366 ss.
62 B:cc,qn., 1979, p. 56, s.

163
$ 4 Luv r'.N.-: Er- l,r{rNcrpro r)E LEGALIDu)

sus alltores. De esta forma, se forj la ficcin expresada en la frase "la


ignorancia de la lei, no excusa" (ignorantia juris criminalis nocet)63 que
perdur en nuestro derecho, puesto que en el art. 87, prrafo 2, del
Cdigo derogado, se dispona que "la ignorancia de la ley penal no
modificar en ningn caso la represin de delitos que tengan seala-
da pena mayor que la de prisin"6a. Criterio abandonado en el Cdi-
go de 1991. mediante la regulacin ms adecuada del error de prohi-
bicin65 (art. 14, prrafo 2).
4t4 Cuando se exige que la ley sea establecida con claridad y certeza, no
se tiene muy en cuenta, en primer lugar, que el lenguaje no es un
instrumento exacto que permita reproducir con fidelidad la realidad
de lo que se habla66. En segundo luga que las normasjurdicas, por
su peculiar naturaleza, slo son frmulas generales, elaboradas a tra-
vs de un complicado proceso de abstraccin y concrecin67. Como
las palabras, estas normas son "caracterizaciones, que si bien permi-
ten reconocer con facilidad los casos concretos tpicos, estn circun-
dadas por una considerable zona de penumbra en la que tendrn
cabida los casos dudosos"68.
415 Por estas razones, debe reconocerse que la reserva impuesta por el
principio de legalidad slo es de carcter relativo. Por lo tanto, no
se ajusta a la realidad sostener que los textos legales deben ser claros
e inequvocosoe. Crean en esta ilusin, por el contrario, los autores
del Proyecto de 1985 (agosto), en la medida que no se limitaban a
exigir que el legislador describiera el delito "de manera expresa e
inequvoca", sino que agregaban, adems, que deba hacerlo "sin
dejar duda sobre los elementos que [a] integran". As, pensaban

rj3 Axcrl, 1981, p. 233; Werslrxc;En, 1955, p. 226.


64 Cf . infra Nu I706 ss.
{ii Cf . infra N! 1720 ss.
o0 Las palabras y conceptos r1o son claros, precisos e inequvocos. Por esto, Gnntvtaxl
1946, p. ll3, dice justar.nente que el texto legal es corl mucha frecuencia la
exposicin incornpleta del pensamiento del legislador; tllu, 1953, Nq 6/3.
07 Exc;rscH, 1975, p. 101.
68 C,qnu, 1971, p. 68.
69 Ver art. 354 CP, que reprirne al jr.rez o fiscal que "cticta resolucin o emite
dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley...", y tarnbin el art. 422
que reprime al juez que se niega a administrarjusticia o que elude juzgar "bajo
pre texto de defecto o deficiencia de la ley". En el art. 358 del Cdigo derogado
se deca "bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la iey...".

164
VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

que era posible redactar normas claras cuya aplicacin no diera lu-
gar a vacilaciones, lo que poda conducir a propugnar la inutilidad
de la interpretacin.

2. Incertidumbres en que incurre el legislador


(r. No descripcin del delto

En el misrno Cdigo Penai no se ha respetado el mandato de que se 4t6


debe indidualizar el con-rportamiento incriminado. Esto sucede, por
ejernplo, cuando el lesislador sc ha limitado a ntencionar el comporta-
miento cn cuestin, pero sin caracterizarlo en forma mnima. Por ejem-
plo, cuando en los artculos i14 a 120 regula la represin del aborto
no dice en qu: consiste el comportamiento que debe realizar el auto
sino que se limita a decir el que "causa el aborto" (art. 115) o "hace
abortar". Con frecuencia, se justifica esta tcnica legislativa clicie ndo
que en estos casos el legislador se remite al criterio impcrante en la
doctrina v jurisprudencia. De ser esto correcto, bien hubiera podido
hacerlo con otros delitos; como con el homicidio o el hurto. Respecto
al primero, al redactar el art. 106, hubiera podido limitarse a decir "el
que comete un homicidio", sin embargo consider conveniente des-
cribir este delito diciendo "el que mata a otro". La descripcin del
comportamiento punible es an ms detallada en elart. 185, en el que
se regula el hurto. Segrn esta disposicin, comete hurto, "el que, para
obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, to-
tal o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se erlcuen-
tra". Esta manera general y esquemtica de describir los comportamien-
tos delictuosos, sealando sus elementos constitutivos fundamentales,
est ms de acuerdo con la finalidad del principio de legalidad.

b. Empleo de clusulas gmerales

Un factor tanrbin limitador del objerivo de garanta del principio 417


de legaliclad es el ernplco, en la elaboracin de las disposiciones pe-
nales, de trlninos o expresiones demasiado generales, extensivas.
Esto causa incertidumbre en clranto al fin perseguido o al campo de
aplicacin de la norma7O. En doctrina, se conoce esta clase de nor-

t'o \\I,unr-rNcpn, 1955, p. 261 . ENc;rsc;n, I954, p. 143, seala con jtrsteza que muchos
elementos descriptivos son tambin incletenninados.

l6s
$4 Lrv t ENL: EL pluNcrpro DL. LL,cALu)Al)

mas. con el nombre de clusulas generales (Generalklauseln)7l . Sin em-


bargo, hay que recordar que su uso es casi inevitable, por lo que el
riesgo no reside en el simple hecho de utilizarlas, sino ms bien en la
manera como son empleadas.
418 Puede citarse a ttulo de ejemplo la forma como el legislador ha des-
crito el delito de traicin a la patria. Lo comete, segn el art. 32b, "el
que practica un acto dirigido a someter a la Repblica, en todo o en
parte, a la dominacin extranjera o a hacer independiente una parte
de la misma". Mediante la expresin "Lln acto dirisido a" no se
individualizan suficientemente las acciones que pueden ser conside-
radas como constitutivas de este delito. Los juristas y lajurispruden-
cia suizos afirman con relacin al art. 265 de su Cdigo Penal, cuyos
antecedentes son la fuente inmediata de nuestra disposicin, que la
expresin " acte tendant d," (acto dirigido a) es tan amplia que com-
prende aun los actos preparatoriosT2. Si se tiene en cuenta la pena
prevista por el legislador peruano (pena privativa de libertad no me-
nor de quince aos), se entiende con ms facilidad la insuficiencia
con que ha sido descrito dicho delito. La situacin evolucion con
claridad en detrimento del principio de legalidad cuando la denomi-
nacin de traicin a la patria fue utilizada para designar otras con-
ductas, en particular las relacionadas con el terrorismo; baste con
indicar que, aun cuando se da la impresin de describir en detalle un
determinado comportamiento, se continua descuidando la exigen-
cia establecida por ste. Esto se debe, en especial, a que se utilizan
e:<presiones vagas; por ejemplo, cuando para describir una forma de
terrorismo se haca referencia a realizar "actos de colaboracin de
cualquier modo favoreciendo la comisin de delitos" (DL N, 25475,
art.4). \'aguedad que no es suprimida, sino ms bien acenruada por
la enumeracin que se hace, en esa misma disposicin, d.e los actos
de colaboracin73.
4t9 Es tambin vaga la descripcin dei con'rportamiento incriminado en
el art. 389 de la Let'N'q 26859 del 1 de ocrubre de 1997 (Ley Orgnica
de Elecciones). Segn esra disposicin, se reprime con pena privat!

7r N.cucKe, 1973, p. 3
;2 ScHrnnroun, ts0, N" zzo.
73 Cf. STC clel 3 de enero de 2003, dictada en el Exp. Nq 010-2002-Al/TC por la
que se declara la inconstitucionalidad de estas disposiciones.

166
a

VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

va de libertad no menor de dos aos a "aquel que haga propaganda


electoral, cualquiera que sea el medio empleado, en las horas en que
est suspendida; o aquel que atenta contra la ley, las buenas costum-
bres o agravia en su honor a un candidato o a un partido". Es eviden-
te que en este caso, por ejemplo, no se establece ninguna referencia
clara para individualizar el acto que debe ser ejecutado cuando se
mencionan los atentados contra la ley (slo la lev electoral?) o las
buenas costumbres (frmula suprimida en el Cdigo Penai).
El caso es ms complejo cuando se da la impresin de describir en 420
detalle un determinado comportamiento, para lo cual se utilizan una
serie de expresiones vagas; por e-jemplo, cuando para definir el deli-
to de terrorismo se hace referencia a que se cometa "empleando ar-
mamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio
capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad p-
blica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la so-
ciedad y del Estado". La indeterminacin de estas ltimas expresio-
nes, hace imprecisa la descripcin en s del acto que se debe ejecutar:
provocar', crear o mantener "un estado de zozobra, alarma o temor
en la poblacin..." (art. 2, del DL Na 25475, del6 dejunio de 1992).

c. Uso de trmitns aagos

Otro factor que determina una comprensin relativa del principio 421
de legalidad, es el uso frecuente de trminos o expresiones que dan
aljuez, como a todo intrprete, un marco bastante amplio de apre-
ciacin. A dichos trminos se les denomina, en doctrina, elementos
normativos, porque exigen una apreciacin especial de valor para
determinar sus alcances significativosTa. A ttulo de ejemplo, basta
indicar las siguientes expresiones: "disminuyendo prudencialmente
la pena" (art. 16, pf. 2; art. 2l ), "se esforzar seriamente por impedir"
(art. 19), "afecten gravemente su concepto de la realidad" (art.20,
inc. 1), "elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos" (art.
72, inc.2), "gran crueldad" (art. 107, inc. 3), "prctica de un acto
obsceno" (art. 183, inc.2), "abusa de la posicin monoplica u
oligoplica en el mercado" (art. 232), "droga para el propio e inme-
diato consumo" (art. 299), "un acto arbitrario cualquiera" (art. 376).

71 cf. No 1o8o ss.

r6l
$4 Llt' I,L,NL: EL pr{rNctpro DE t-LcALII)AD

422 'La absoluta certeza que se proclama como exigencia del principio de
legalidad est, por tanto, lejos de constituir una realidad. Por esto no
es razonable pretender que las leyes penales se redacten de manera
clara y cxacta, como si en el acto de describir una accin hubiera un
sentido en el cual a tcldo "inexacto" le corresponde un "exacto". En
rcrlidad, quien crea poder alcanzar esta perfeccin "persigue un es-
pejisnro que [e] elude pcrpetuam.n,""75r.
423 El lenguajc no es un instrumento tan de licado y preciso que permi-
ta clescribir con exactitud la experiencia. Cada uno de los trminos
o lrmulas empleadas para hacer trna descripcin da lugar a dudas
en cuanto a su significacin. Todo intento para precisar sus alcan-
ces no pucde hacersc sino recurriendo a otros trminos v concep-
tos, los que a su vez deben, nlrevamente, ser explicadosiG. Es lo que
sucede, por ejemplo, cuando el legislador trat de precisar lo que
son "actos de colaboracin" reprimidos segn el art. 4 de la ley so-
bre terrorismo (D[- Nlr25475). As, por ejernplo, en el prrafo f de
esta disposicin, se dispone que sorl actos de colaboracin "cual-
quier forrna de accin e conrnica, ayuda o mediacin hecha volun-
tariamente con la finalidad de financiar las actividades de elemen-
tos o grupos terroristas". Esta definicin implica, al menos, que se
determine lo que se entiende por "cualquier forma de accin eco-
nmica" y, luego, la explicacin que se d requerir nuevamente
ser precisada y as sucesivamente.
424 L,n vista de estas circunstancias, el legislador debe tratar ms bien de
establecer modelos de accin (elaboracin del tipo legal) recurrien-
do a los criterios de generalizacin v diferenciacin, o a instaurar
conceptos cu1'a .lurtdad depende del acuerdo que existe en cuanto
a stl colrtenido y lmites. Por esto Noll afirm, sin mavores pretensio-
nes, que "las labores de precisin le sern facilitadas al legislador cuan-
do pueda disponer de un lenguaje ampliamenre unitario en la teo-
i'a cie ntfica";i. Los juristas tienen, pues, una gran responsabilidad
en este mbiro. Un ejemplo de lo que hay que evitar es la substitu-
cin del trmino culpabilidad, comprendido mal que bien en un

7i Wetsrvrl^-x, p. 2Sb.
76 Nor.l, 1963, p. 299. Sobre la vagrredad cle los conceptos ver NLr<trct, 1973, p. 12;
Wux, p.48.
7i 1963, p. 299.

168
VI. No hay delito, no hay pcna sin ley cierta

sentido determinado entre los operadores del derecho, por el voca-


blo responsabilidad que, fuera de ser una innovacin terica poco
difundida en nuestro medio, tiene un sentido particular tambin
reconocido tradicionalmente. En todo caso, la imperfeccin del len-
guaje y, por lo tanto, de los textos legales es un factor ineludible
que debe ser tenido en cuenta por la tcnica legislativa, puesto quc
da cierta flexibilidad al texto legal, lo que posibilita su adecuacin
a la realidad cambianteT8. Como lo hemos sealado, esto hace de la
labor de quien iuterpreta y aplica la ley un proceso creador que,
aun cuando ligado al texto legal, implica que se lleve a cabo con
cierta libertadTe.

d. Defectos de tcnica legislatiua

Sin duda algr.rna que en la medida en que se utilice una tcnica legis- 425
lativa adecuada, la redaccin de las disposiciones penales ganar en
precisin. Diversas son las tcnicas que el legislador emplea cn su
elaboracin. Si nos limitamos a la redaccin de los tipos legales, obje-
to central del principio de legalidad, podemos sealar, Por ejemplo,
que algunas veces trata de individualizar la accin mediante la enu-
meracin limitada de casos: formulacin casustica (delito de uso frau-
dulento de cheques, art. 215); en otras recurre a una frmula gene-
ral (delito de terrorismo, art. 2 del DL Na 25475) o a ambas, alavez.
En este ltimo caso, la frmula general es empleada como un correc-
tivo de los inconvenientes propios a la frmula casustica8O o la enu-
meracin de casos es utilizada para delimitar la descripcin general
del delito. Por ejemplo, en elart. 121, se describe el hecho de causar
a "otro dao grave en el cuerpo o en la salud" v, enseguida, se intro-
duce una lista exhaustiva de casos mediante la frmula "se conside-
ran lesiones graves...".
Se incurre, por ejemplo, en grave defecto de tcnica legislativa cuan- 426
do se prer' la represin de las "infracciones" contra la movilizacin

78
Lla,ssevu.n, 1990b, S 1 Na 14 ss., en especial Na 19 s.
79
H.cssE\4un 1990b, $ 1 N'Q 9: " Keine Strafe ohne Gesetz ist eine KampJansage de.ryenigen,
die dn Strafgalalt untentorfen sirul, und ist die Kette, an uekh.e sie den, strafenden Stu,at
Iegen, wollen durch Beschrt)nkung und Kontrolld'.
Nolt-, 1963, p. 300; H,A.nrR, 1946, p. 5.

r69
$ 4 Luv ptNl: Er- pluN.lplo DL. Lb.cALll)Al)

.nacional. En la ley que la regula (Ley de N{ovilizacin Nacional, DLeg


Ns 733, del 8 de noviembre de 1991), art.36, se dice quc constituye
infraccin el incumplimiento de la movilizacin nacional, cuyo aca-
tamiento es "obligatorio por lparte de] toda persona natural ojurdi-
ca". Esta disposicin demasiado vaga trata de ser precisada mediante
el art. 38, en el que se prevn diez casos particulares en los que "per-
sonas naturales ojurdicas [...] cometen infracciones a la presente
ley". Sin embargo, en el inciso 7, se establece que cometen dichas
infracciones "los representantes legales de las personasjurdicas com-
prendidas en los acpites anteriores". De modo que hay que tener en
cuenta, por ejemplo, que se considerarn responsables por oponerse
o negarse "a restringir y/ o reorientar la produccin, comercializacin,
distribucin y el consun)o de bienes" (inc. 4) tanto a la personajur-
dica como a su representante. Adems las sanciones previstas (art.
40) son la multa y la privacin de libertad. Del art. 41 parecera dedu-
cirse que si bien a las personas naturales se les aplicara ambos tipos
de penas, a las personasjtrrdicas slo se les aplicara la pena de rnul-
ta. Lo que es lgico teniendo en cuenta que no puede encarcelarse a
una persorra jurdica, salvo que se entienda que esta pena se ejecuta-
r en la persona de sus representantes. Este de por s confuso resulta-
do, es complicado por lo dispuesto en el art.37 de la misma ley, en el
que se prev que "toda infraccin cometida contra la Movilizacin
Nacional en concertacin con otros Estados o sus ciudadanos, se
tipifica como delico de traicin a la Patria". Sin embargo, no se esta-
blece la pena para estos casos agravados, por lo que deberan aplicar-
se las penas previstas para el delito de traicin a la patria en el art. 325
del Cdigo Penal (pena privativa de libertad no menor de quince
aos) y en el DL Ns 25659 del 13 de agosto de 1992, cuvo art. 3Er
estatuye que la pena imponible es la prevista en el DL Nq 25-175, art.
3, inc. a (cadena perpetua). Fuera de la deficiente tcnica de reenvo
para fijar la pena, resulta incongnrente que no se hava pensado en la
pena que hay qtre aplicar a las personas jurdicas qlle incurran en
esta agra\ante, salvo que se haYa considerado que son sus represen-
tantes los que deberan ser castigados con una sancin tan grave.
Este proceder es evidentemente fuente de violaciones al principio de

8l Disposicin declarada, adems, inconstitucional por S'fC dei 3 de enero de 2003,


dictacla en el Exp. N'0 010-2002-AI/TC.

170
VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

legalidad y no slo es debido a la ignorancia jurdica o la falta de


tcnica legislativa, sino sobre todo a la ceguera poltica que lleva a
quien funge de legislador al dictar una ley tan autoritaria.
Tambin resulta oportuno sealar que constituye un defecto de tc- 421
nica legislativa el hecho de incorporar a la ley criterios tericos de
reciente elaboracin doctrinaria y que, por tanto, an no se han con-
solidado. Lo que comporta el abandono de nociones conocidas y
que han superado, mal que bien, la prueba de la regulacin en la
mayor parte de las legislaciones y de su aplicacin en diferentes
ordenamientos jurdicos. Esto sucede, como ya lo hemos indicado,
cuando el legislador peruano ha substituido, simplemente, el con-
cepto de culpabilidad (categora dogmtica muy estudiada y discuti
da) por el de responsabilidad (nocin de reciente elaboracin y ni
siquiera regulada legislativamente en Alemania, pas de origen). En
el Perir, no se ha estudiado esta nocin y, por lo tanto, se le ignora en
general. Este hecho traer como consecuencia que el cambio intro-
ducido no pase de ser un cambio de terminologa, pues se entende-
r, en el mejor de los casos, la responsabilidad en el sentido de culpa-
bilidad. Aun, el mismo legislador no ha dejado de continuar hablan-
do de culpabilidad y esto hasta en el Cdigo Penal, aunque de mane-
ra excepcional; por ejemplo, en el art. 353 ("que sean culpables de
los delitos previstos en", el Ttulo Delitos contra los poderes del Esta-
do y el orden constitucional).
As mismo, se puede considerar como defecto de tcnica lesislativa
el hecho de que se suprima del Cdigo Penal, por considerarla con-
traria al principio de culpabilidad, la agravacin de la pena a ttulo de
reincidencia, pero se la contine utilizando en la legislacin comple-
mentaria. Por ejemplo, en los art, 189 de la Ley sobre derechos de
autor (DLeg Na 822 del24 de abril de 1996), 41 de la Ley de Moliza-
cin Nacional (DLeg Nlr 733 del 12 de noviembre de 1991),37 dela
Ley de los delitos aduaneros (Ley Nq 28002 del l9 de junio de 2003).
Adems de las deficiencias anotadas, hay que destacar que con fre- +29
cuencia no se tiene en cuenta que cualquier modificacin de uno de
los elementos del ordenamiento jurdico, debido justamente al ca-
rcter sistemtico de ste, produce efectos inesperados en algunos
aspectos de su estructura. Olvidar esto, en relacin con la determina-
cin de las conductas delictuosas, implica disminuir las posibilidades
de lograr la certeza que exige el principio de legalidad. Un caso inte-
resante es el ocasionado por lo dispesto en el art.40, segundo p-

t7t
$4 Lrv pN,qr-: EL pruNctlro r)L. LL,cAr.l)AI)

' rrafo, respecto a los empleados de las empresas estatales y de econo-


ma mixta, con relacin a quines deben ser considerados servidores
y funcionarios pblicos (art. 425,inc.5) y, por tanto, con los delitos
contra la administracin pblica.

3. Certeza en la determinacin de la pena y de las


medidas de seguridad
a. Penas

430 No hay pena sin ley previa significa que, de la misma manera como el
comportamiento debe ser delimitado en la disposicin penal, por un
lado, tambin la sancin punitiva, antes de que el delito sea cometi-
do, debe ser prevista de manera suficiente y, por otro, que el juez
debe limitarse a imponer la sancin prescrita.
43t Si nos remontamos a los orgenes del principio de legalidad, hay que
sealar que los esfuerzos para concretar sus exigencias desemboca-
ron en la previsin, en los cdigos penales, de penas absolutamente
determinadas; un caso tpico fue, por ejemplo, el Cdigo Penal fran-
cs de 1791. Pero, este criterio se revel injusto e impracticable por-
que impeda la individualizacin de la pena, segn la gravedad del
acto y la personalidad del agente. Paraalcanzar este objetivo, se adopt
un sistema flexible.
432 En el Cdigo peruano de 1863 se dividan las penas en grados y tr-
minos, dejando al juez un margen de libertad para agraval o atenuar
la sancin. En el Cdigo de 1924, se adopt, siguiendo sobre todo el
modelo suizo, un sistema de penas "relativamente indeterminadas",
consistente en fijar para cada caso partictrlar el nrnimum v el mxi-
mum de stas, facultando al juez para escoger libremente, al interior
de estos mrgenes, la pena adecuada al delincr-rente individual. N{s
an, el legislador dej, en muchos casos, un buen margen de liber-
tad aljuez para escoger entre dos penas de naturalezay/o sravedad
distintas. No son diferentes los criterios aplicados en el Cdigo de
1991 y, en este mbito, no es un cambio substancial la substitucin de
las penas de penitenciara, prisin y arresto por una sola denomina-
da "pena privativa de libertad".
433 Este aspecto del principio de legalidad debe ser conservado v revalo-
rizado. No porque estimemos que sea posible determinar de manera
absoluta la pena, sino porque implica una limitacin a los poderes

t72
VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

tanto del legislador como del juzgador. No basta, para proteger efec-
tivamente las libertades de la persona, prever en la parte general las
sanciones que puede imponer el juez, sin establecer los lmites para
cada comportamiento delictivo en particular.
La idea equivocada de quc la severidad extrema de la represin pe- 434
nal es el medio eficaz para hacer frente a ciertas formas de criminali-
dad, ha conducido a introducir en el Cdigo de 1991 lmites mxi-
mos para la pena privativa de libertad, transformndola as, en estos
casos, en una pena tasada. Es el caso de la llamada pena de "cadena
perpetua"82, prevista, por ejemplo, para reprimir la violacin sexual
de nios menores de 7 aos de edad (art. 152), el hecho de obligar a
sembrar coca (art.296-C), el hecho de ser cabecilla de trfico de
drogas (art. 297) y diversos casos de agravacin en razn a la produc-
cin de la muerte o de lesiones graves en la persona de la vctima
(art. 152, 173,173-A, 189, 279-B).
La pcna absoluta y tasada en extremo es la pena de muerte. Se ha 45
tratado de reestablecerla, mediante el art. 140 de la Constitucin de
1993, para los delitos de traicin a la patria en casos de guerra y de
terrorismos3. A pesar de que en esta disposicin, infine, se dice "con-
forme a las leycs y a los tratados de los que el Perri es parte obligada",
esta regla es contraria ala Convencin Americana de Derechos Hu-
manos, art.4.2. En esta disposicin se prohbe la ampliacin a casos en
que pueda aplicarse la pena de muerte a supuestos no contemplados
"actualmente". Ahora bien, en la Constitucin de 1979 slo se la pre-
vea para el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior.
lJn ejemplo claro de la manera deficiente con que, en ciertos casos, 436
se trata de fijar las penas es el art. 37 de la l,ey de Nlovilizacin Nacio-
nal. Er-r esta clisposicin, en buena cuenta, no se prev de manera
expresa la sancin a imponer a los responsables de una infraccin
cometida contra esta le\' "en concertacin con otros Estados o sus
ciudadanos". Ei legislador se ha limitado a indicar que dicho com-
portamiento "se tipifica como delito de traicin a la Patria", con lo
qlre parecera que hace un reenvo a la disposicin en que se prev la
represin del citado delito. Esta tcnica resulta del todo inconsruen-

Cf. STC clel 3 de enero de 2003, dictacla en el Exp. Ne 010-2002-AI/TC,


considerandos Nq 184 y ss.
A;tstctIr, p. 67, en particular /5 ss-

t73
$ 4 Luv eL,NL: EL ptuNcti,to t)L, LtacALu)AI)

te en la medida en que son diferentes los comportamientos delictivos


calificados de traicin a la patria. Si se toma en consideracin slo el
art. 325 cP, habra que admitir que el responsable de cualquier in-
fraccin contra dicha movilizacin debera ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de quince aos.
437 Este ejemplo muestra, igualmente, un proceder bastante utilizado en
la legislacin complementaria consistente en hacer referencia a algu-
na disposicin de la parte especial del Cdigo Penal, en lugar de fijarla
expresamente como lo exige el principio de legalidad. Esto da luga
algunas veces, a un "sistema de cascada" que crea confusin e impreci-
sin en la fijacin de la pena para el comportamiento incriminado.
438 Para limitar el poder del juez de individualizar la pena, en el antepro-
yecto de 20048'1 se propone introducir el sistema llamado de "cuartos",
por el que se busca precisar las etapas que deben seguirse con dicha
finalidad. As, se estatuye que se fraccione en cuartos el marco estable-
cido por el mnimo y mximo fijado respecro a cada tipo legal. stos
deben ser considerados, en el caso sub iutlice, en relacin con las cir-
cunstancias concurrentes. De modo que si no concurren circunstan-
cias ni atenuantes ni agravantes o slo atenuantes, la pena debe ser
fijada dentro de los mrgenes del cuarro prximo al mnimo de la
pena conminada. En caso de circunstancias agravantes, la individuali-
zacin se har al interior de los lmites del cuarto prximo al mximo
de dicha Pena. Si se dan alavez circunstancias atenuantes y agravantes,
la pena ser fijada en el mbito correspondiente a los dos cuartos inter-
medios. Las ventajas aparentes de esta luelta al sistema de grados de
los ejos cdigos son desvirtuadas por la necesidad de enumerar las
circunstancias atenuantes y agravantes particulares; enumeracin que
es completada, para no dejar lagunas, mediante clusulas generales.
Esto da lugar a ciertos problemas; por ejemplo, el de precisar en qu
casos se puede considerar que no se presentan ni circunstancias
agravantes ni atenuantes o slo las primeras. As mismo, cuando proce-
de descender por debajo del mnimum de la pena prer.ista.

b. Medas de seguridad

439 Habiendo sido introducidas las medidas de seguridad en la poca


del positivismo criminolgico italiano, la frmula "no hay pena sin

84 Art. 49, p. 39.

174
VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

ley" se refera slo a las penas (privacin o restriccin de derechos con


carcter reprcsivo). Al ser incorporadas, se neg que su aplicacin es-
tuviera sometida a este principio, debido a que feron del todo separa-
das de las penas (sistema dualista rgido de sanciones penales).
Fueron introducidas en el Cdigo Penal de 1924, siguiendo el mode- 440
lo de los Proyectos de Cdigo Penal suizo. El sistema dualista adopta-
do era flexible, en la medida en que permita, por un lado, la imposi-
cin de medidas de seguridad a delincuentes incapaces de culpabili-
dad por tanto, de no ser sometidos a penas )l por otro, a la substitu-
cin de las penas impuestas a delincuentes imputables por medidas
de seguridad. Este sistema ha sido mantenido slo en parte en el
Cdigo de 1991 (Libro Primero, Ttulo M De las medidas de seguri-
dad), puesto que no se prer' la aplicacin de medidas de seguridad a
los delincuentes plenamente imputables.
Ni en el Cdigo de 1924, ni en las Constituciones de 1933 (art. 57) y 441
de 1979 (art. 2, inc. 20, letra d), la regulacin del principio de legali-
dad comprenda las medidas de seguridad. Como ya lo hemos sea-
lado, a diferencia del Cdigo de 1924, el Cdigo vigente se refiere,
expresamente, a stas al regular el principio de legalidad. Sin embar-
go, este hecho significativo no tuvo eco en la elaboracin de la Cons-
titucin de 1993. Al regularse el principio de legalidad, se sigue la
orientacin de las constituciones anteriores ornitindose estatuir la
aplicacin de este principio a las medidas de seguridad. El someti-
miento de las medidas de seguridad al principio de legalidad, en opo-
sicin al silencio de Constitucin, ha sido tambin previsto en el Cdi-
go de los nios y adolescentes (Ley Ne 27337 , del 2 de agosto de 2000);
en su art. 189, se dispone que ningn adolescente podr ser "sanciona-
do con medida socio-educatir,a que no est presta en este Cdigo".
A pesar de la manera defectuosa como ha sido redactado el art. II del 442
Ttulo Preliminar del Cdigo vigente, no se debe pensar que, a dife-
rencia de lo que se estatllve respecto a la incriminacin de la accin,
lo decisivo sea que la pena o la medida de seguridad est slo prevista
en la ley en el momento de ser impuesta. Muy por el contrario, tam-
bin rige la exigencia de que se trata de la pena o sancin prevista en
el momento en que se cometa el delito. Por la manera como ha sido
redactado el texto del art. II, no se puede decir que el legislador haya
distinguido entre las dos sanciones y que la expresin "se encuen-
tren establecidas en ella lla ley] " slo concierne a las medidas de
seguridad y gue, en cuanto a las penas, habra que vincularla a la

t75
Ss 4 Lnv pExl: Er- pruNcrr)ro i)L, LL,cALu)Ar)

exigencia de que se trate de lo estatuido en "la ley vigente al momen-


to de su comisin fdel acto]".
443 Bajo la influencia de las ideas positivistas italianas, se pens que las
medidas de seguridad no te nan carcter punitivo ya que su finaliclad
era la de hacer desaparecer, mediante el tratamiento adecuado, el
factor personal que condicionaba la comisin de delitos. En conse-
cuencia, se consider que las medidas de seguridad, por ser siempre
favorables a la persona concernida, deban ser aplicadas desde que
estuvieran establecidas en la ley, aun cuando no hubiesen estado pre-
vistas en el momento de la comisin del delito85. Slo segn este cri-
terio se justifica que la previsin y la aplicacin de las medidas de
seguridad no estn sometidas a las garantas brindadas por el princi-
pio de legalidad. Sin embargo, la distincin, as practicada, entre penas
y medidas de seguridad es slo una ficcin. Las rltimas son medidas
coercitivas que privan o restringen los derechos de las personas y, por
lo tanto, deben estar comprendidas en el citado principioso.
El art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo de 1991 debe ser compren-
dido en el sentido de que slo se aplicarn las medidas de seguridad
establecidas en la ley. En el art. 71, se prevn dos: la internacin y el
tratamiento ambulatorio. As mismo, que slo el legislador puede
preverlas en las leyes que dicte y disponer en qu casos sern aplica-
das. De modo que tambin para las medidas de seguridad la ley es la
nica fuente. Por lo tanto, el derecho consuetudinario y la analoga
no pueden servir de base a la restriccin de derechos a ttulo de me-
dida de seguridad.
445 En la medida en que, en el art. II, se dice quc "nadie ser sanciona-
do", hay que comprender quc el legislador se refierc tambin a la
imposicin de medidas de seguridad (sar-rciones penales) r'que, por
tanto, slo proceder hacerlo cuando alguien ha contetido Lrn acto
previsto como infraccin por la lcv vigente cn el lnonento de su co-
misin. En el inciso 1 de I art. 72 sc precisa quc debe tratarse de "Lln
hechc previsto como delito"; por lo tanto, no basta una falta como
podra deducirse del texto del art. II, en el que se alude a "delito o
falta". Delito significa un comportamiento tpico, conforme al tipo

85 Cf . infraNe 872 ss.


80 Cf. Srnrrxwrnrs, 1996, $ 4 Nq 8; Scnulrz 1985b, Anreproyecto arr. 2.

176
VI. No hay delito, no hay pena sin lcy cicrta

legal. As, en caso de af4entes inimputables, a diferencia del rcferentc


a los delincuentes imputablcs rclativos, no es indispcnsablc que ha-
van actuado culpablcmente (infraccin completa y que da, normal-
mente, lugar a la imposicin dc una pena). De esta manera. se adop-
ta el sistema de medidas de scguridad post delicturn, lo que brinda
mzryor garanta para ias personas pucsto que no podrn ser someti-
das a dichas medidas slo por su personal rnanera de ser (sistema cle
nredidas de seguridad a'nte delictttrn). Estc mismo critcrio ha sido ad-
mitido respecto a los "infractores adolesccntcs", quc son dcfinidos
como aquellos "cuya responsabilidad ha sido dcterminada como
autor[es] o partcipc[s] de un hecho ptrnible tipificado como delito
o falta" (art. 184 dc la Ley N!' 27337 del 7 de agosto de 2000). No dice
cosa difercntc el art. 185 dc esta misma ley, cuando prer' que "el
nio menor de doce aos que infrinja la ley penal ser pasible de
medidas dc proteccin prcvistas cn el presente Cdigo". Es decir que
el menor dcbc cometer un hccho tipificado en la ley penal.
As mismo, se fija el fundamento de su imposicin en el riesgo de 446
que el agente reitere la comisin dc dclitos. En este sentido, el inc. 2
del art. 72 estatuye la circunstancia de que "del hecho y de la perso-
nalidad del agente pueda deducirse un pronstico de comportamien-
to futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nue-
vos delitos". En la ndole cle esta condiciirn radica el problema esen-
cial relativo a la determinacin de la aplicacin de las medidas de
seguridad. A pesar de la exigencia de quc hay que tener en cuenta el
"hecho y la personalidad del agente", el pronstico que debe hacer
el juez sobre Ia probable comisin de nuevos delitos por parte del
imputado no deja de ser dcmasiado aleatorio. Esto sc dcbc, cn buena
cuenta, al hecho de que no existen criterios cientflcos o de expe-
riencia para excluir la arbitrariedad en su fbrmulacin; por esto se
busca establecer ciertas nornlas para restringirla. Teniendo ell cLlen-
ta la gravedad de la medida de internacin de inirnputables, se esta-
tuve que slo se aplicar cuando "concurra el peligro de que el;rgcn-
te cometa delitos considerablemente graves". Criterio que debe ser,
trmbin, aplicado en caso de imposicin dc la misma medida a de-
lincuentes imputables relativos, a pe sar de que no 1o preve a el art.77 .
Con la misma finalidad, al establecer las condiciones de individuali- 447
zacin de las me didas de seguridad (art. 73), se estatuye que la medi-
da que se aplique, en el caso concreto, debe ser proporcional "con la
peligrosidad delictual dcl agente, la gravedad del hecho cometido _v

t77
$ 4 Lny pNL: EL pruNcrpro DE LEGALTDAT)

de los que probablemente cometiera si no fuese tratado". Esra pro-


porcionalidad se hace depender no slo del criticable pronstico de
reiteracin en el delito, sino as mismo de la gravedad del hecho co-
metido. De modo que en caso de un delito de poca gravedad, no
podr aplicarse una medida de seguridad basndose en la "peligrosi-
dad" del agente. Sin embargo, aqu pesa tambin la imprecisin del
criterio de la gravedad de los hechos "que probablemente cometiera
si no fuese tratado" (art. 73 in fine).
Este pronstico, por el contrario, no es exigido por el Cdigo de los
nios y de los adolescentes para la imposicin de la internacin. En
el art. 236 se prev que esta medida slo podr aplicarse cuando se
trate de un infractor doloso, que el acto se encuentre tipificado en el
Cdigo Penal y que la pena sea mayor de cuatro aos;por reiteracin
en la perpetracin de otras infracciones graves; finalmente, por
incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educati-
va impuesta. Sin embargo, la amplitud de esta disposicin reside en
que no son condiciones acumulativas, con lo que se extiende demasia-
do el dominio de aplicacin de una medida de seguridad tan grave.
Debido a que las medidas de seguridad slo son reguladas en la parte
general, puesto que son impuestas segn la personalidad del agente
y no de acuerdo al tipo de delito cometido, era necesario regular las
condiciones de manera general. La determinacin de la duracin de
la internacin es precisada, en forma relativa, cuando se establece
que "no podr exceder el tiempo de duracin de la pena privativa de
libertad que hubiere correspondido aplicarse por el delito cometi-
do" (art. 75). Sin embargo, como la base de la individualizacin de la
pena es la culpabilidad con que actu el delincuente, resulta bastan-
te problemtico establecer cul sera la duracin en caso del incapaz
de culpabilidad que debe ser sometido a la medida de seguridad. La
fijacin de la duracin queda as al arbitrio deljuez. Esta imprecisin
es, en parte, corregida cuando se establece que el internado debe ser
sometido, cada seis meses, a una pericia mdica para saber si "las
causas que hicieron necesaria la aplicacin de la medida han desapa-
recido" si este fuera el caso, hacer cesar su ejecucin (art. 7 5, prra-
fos 2 y 3).
450 En caso de imputables relativos, alcohlicos o toxicmanos imputa-
bles, la duracin de la internacin no es precisada de manera conve-
niente. Su limitacin en funcin de la duracin de la pena que se les
imponga, se establece de modo indirecto cuando, en el art. 77, se-

178
VIL EI principio de legalidad en la jurisprudencia

gunda frase, se dice: "El perodo de la internacin se computar como


tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que elJuez pueda
dar por extinguida la condena o reducir su duracin atendiendo al
xito del tratamiento". Situacin que se agrava en la medida en que
de esta manera adems, conforme a lo dispuesto en la primera
parte de la norma citada, se admite la posibilidad, aun parcial, de la
ejecucin de ambas sanciones: primero la medida de seguridad
luego, la pena.
Esta deficiencia debi evitarse regulndose cada uno de los casos con- 451
siderados de manera separada, como se hizo con el relativo a los
inimputables. El art.77 aparece como introduciendo subrepticiamen-
te la imposicin de medidas de seguridad, Ias mismas que no eran
previstas en los ltimos proyectos de reforma del Cdigo Penal. El
criierio que pareci primar entre los autores del Proyecto de 1990
fue slo el de prever medidas de seguridad para los agentes incapa-
ces de ser sometidos a pena.

VII. El principio de legalidad en lajurisprudencia


Si se tiene en cuenta que el principio de legalidad, en uno de sus 452
aspectos, supone que el legislador haya establecido, con anteriori-
dad a la comisin de un delito, las condiciones de punibilidad para
que el agente sea procesado y castigado, el saber si ha sido respetado
o no implica verificar si el juez o el fiscal han comprobado que dichas
condiciones estaban presentes.
En diversas sentencias se invoca, de manera ms o menos amplia, la 453
vigencia del principio de legalidad. A pesar de ciertas imprecisiones
en la argumentacin, losjueces de la Corte Suprema han sealado87
que "para determinar el carcter delictivo de una conducta, el anli-
sis de la misma pasa por la constatacin que hace el juzgador, de que
el presupuesto fctico del cual parte, encuentra identidad con la hi-
ptesis contenida en la norma penal que sanciona el hecho someti-
do a estudio; una vez realizada la labor de subsumir y agotado el an-
lisis en las esferas de la antijuricidad y de la culpabilidad, la califica-
cin de la conducta delictiva ser de vital importancia para el proce-

87 ES del 4 de noembre de 1999. Exp. Na 292+99, en Roas/INrnxrus, p. 44.

179
$4 Ln l,rj^-At-: EL pruNclpro l)L. LEc,\LII),A,I)

. so". De manera simple, se puedc decir quc eljuez debc comprobar la


comisin de un hccho, su adectracin a un tipo leeal, Ia auscncia de
causas de.justificacin v la prescncia dc las circunstancias de culpzrbi-
lidad (tipo legal cle cal'anta). As misrno, cuando sosticnen que "es
garanta de la funcin jurisdiccional qtir: cl juzgador precisc la nor-
ma penal cspccfica a la que se rdccua la conducta ilcita que ha sido
matcria de.juzeamiento, no slo para dctermin:rr el quntrrrn de la
pena, sino tarnbin para los llncs pcnitcnciarios a que quedar sr{eto
el condenado, para los efectos de prevencin especial quc corrcs-
ponclc"88. Esto constittrye la confirmzrcin clc l:r oblis:rcin dc scalar
la base lcgal dc la rcprcsin penal.
454 En cste sentido, el caso nris claro dc r-lo rcspcto al principio dc lega-
lidad cs el del fiscal qr.re acusA o dcljtrez quc condena por un corn-
portzrmicnto que no ha sido incrinrinado en una ley penal o que ya
no lo es ms por derogacin dc la lev qrie lo incriminaba. Por cjcm-
plo. reprirnir por"dclito clc 'rude procesal (art. 197, inc. l) a qr-rien
comcti el comportamicnto incriminado mientras cstaba cn vigcn-
cia el Cdigo de 1924, en el quc no se prcvea dicha infraccin8e. As
mismo, aplicar la figura agravada dc reccptacin, prevista en cl art.
195, a pesar de que ha sido deroeada, mecliante el art. 2 dcl DL Na
25428 dcl 1l de abril de i992e('. Por ltimo, imponcr la pena de mul-
ta a pesar dc no estar prevista para el dclito come tidoel.
455 Un critcrio restrictivo respccto al principio de lcgalidad es el consis-
tente en centrar sus alcanccs con arreglo al carcter dei conrpor-t:r-
nticnto cjecutado. Conro lo hemos scalado, sc trat:r clel tipo lccal cic
galantavno del tipo sistenrrticr,r, el nisnro qlrc sc clecltrcc. bicn cicr'-
to, clel pr-incipio cie legalidacl. Dc r-noclo que scilo dc nlancni inciircc-
ta sc trata dc lcgalidacl crranclo sc alirnra qr-re 1a tipicicl:rci suponr: ran-

ES del l1 de nor.iernbre cle 1!)!)!'). Exp. \! 8?1-!19-La Libeltacl, en 1,/2000, Ario


II, Na 4, p. 337.
ES del 20 de mavo de 1998. Exp. N'386-98-l-iura, cn Roas \'.qnc;rs, 1999a, p.
131.
ES clcl 10 clejulio cle 1998. I.lxp. N'!4210-97-Puno, cn PR,rDo S,ct-o,\RR.rece, 1999,
P. 52.
'.rl Setrteucia de la Salr Penl de apelacioles para proccsos sum;rrit-rs con r-cos libres,
Corte Superior de Lirna, clcl 25 de nor,ielnbre de 1998. Exp. Na 3336-g8, en
Pncoo Srlo.cRRIAGA, 1999, p. 55. Cf. ES clel 16 de rrrarzo de 1998. Exp. Na 144-97
Cusco, en Ro,r.s V,A.nc,\s, 1999a, p. 551.

r80
\"II. El princirio de legalidad en la jurisprudcncia

to el specto objetivo como el subjetivolr2 o que la tipicidad sc da


tanto de modo directo (conformidad al precepto de la disposicin
penal) o indirecto (casos de tentativa o participacin)e3.
Por el inters quc rcpresentan y por constituir todaua delitos los com- 456
portamientosjuzgados, resulta oportuno citar dos casos referentes a
la aplicacin clel Cdigo clc 1924. Tanto conforme al art. 237 dc este
Ccligo como al art. 185 dcl Cdigo de 1991, el hurto suponc que el
objeto del delito sea "Lrn bien mucble, total o parcialmente ajeno".
Por esto es correcta la decisin de la Cortc Suprema de no sanciottar
al acusado que sustrajo bienes tnuebles dc la casa de su conviviente,
por haber demostrado mediantc docttmentos su calidad dc propieta-
rio. L,sta soiucin es ajttst:rcla al prir-rcipio de lcgalidad, pues, como
arm el fiscal en str dictar-nen. "si bien no puedc dejarsc de destacar
que el comportamicntr dci :tctrsado es injr-rstificable moralt-ncnte;
clesde el punio dr-: rista le gal, no ptteclc estiruarse corno la comisin
clel dclito que se 1c inct-ttnina..."'r. Es dccir. el,jttez no pr-rccle sancio-
nar una accin por n'rs innroral o autisocial que sca, si es que antcs
no sc adccua a urlo de los "moldes" cotrtenidos en la le1'.
Constitr-rye, por lo tanto, una violacin del principio dc icgalidad si 451
sc hacc lo contrario. Es cl caso de la Ejccutoria Suprema del 6 dc
abril de \964, cn que se sanciona por delito dc violacin a.l acusado
a126 de edad qrre sin violencia hizo sufrir el rcto sexual a stt hcr-
rnana de 17 airoses. Uno dc los fttnclame ntos de la resolucirn es qtte
"el hccho comet.iclo [...], no slo es contrario a Ia nloral, siuo quc es
un zrcto manifiestunente puniblc, porque va colttra las bascs sus-
t:rncialcs de nucstra Sociedad"l)6. Es cviclente quc se castig por la
comisirin dc rrn conlportenricnto no prcvisto colrlo clelito en nues-
tra lev per-ral.

Sente ncia c1e la Sala Penal cle :rpe lacior-res p:lra proccsos srrnrerios con reos libres,
Corte Superior de Linra. clel 2it cle abr-il c1c 1997. Exp. N'Q 8554-94, en Ro.r-s/
Ixr+x'lrs, p. 44.
9:'i
Scnte ncia dc la Sala Pe nal cle apel:rciones para procesos strmlrios con reos libres.
Corte Superior de Lirna. clel 11 clc dicicnrbrc clc 1998. Exp. Nu 326-98, en BAcAT/
Ro.rs/ir- nrn",r, p. 5 85.
1)+
ES clel 2 clc may'o de 1909. en ArI 1967-1968-1969, p. 293.
g
El texto orisinal dcl art. 199 exiga qtre la vctima sea rnenor cle 16 arios para
que se castisue el clclito de violacin cie menores y el art. 196 la violencia para
que sc d cl delito de viol;rcirin.
Ycl, srLpra N'q 38; iny'a No 514 ss., 796.

l8l
$4 Lrv pNar-: El pluNctpro l)Ft r-L,cALri)Ar)

458 Ha de considerarse, igualmente, como un atentado contra el princi-


pio de legalidad, el hecho de que el juzgador agregue al "modelo"
legal un elemento. De esta manera procedieron losjueces de la Cor-
te Suprema cuando declararon impunes a los acusados que haban
tenido relaciones sexuales con una menor prostituida de menos de
l6 aos de edad. Consider el mximo tribunal que "el delito con-
tra el honor sexual (violacin de menores, art. 199 del Cdieo de-
rogado) slo es justiciable con todo el rigor de la ley, cuando se
practica en agravio de un menor de 16 aos, cuya edad no ofrece
ninguna duda y que ha observado antes una conducta moral...". Sin
embargo, segn el art. 199 del Cdigo derogado basra que el agen-
te "hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto anlogo a un me-
nor de 16 aos"e7 (en el art.173 del Cdigo vigente, tampoco se re-
quiere violencia o amenaza).

s7 Este texto fue modificado. en cuanto a la edad, por el DL Na 18140

182
$ 5 Interpretacin de la ley

I. Vinculacin del juez a la lq. II. El derecho como lcnguaje. III.


Nocin dz in,tnfnetacin. N. J,lecesidad de interpretar V. Metas de
la interpretacin. L Concepcin subjetiua. 2. Concepcin objetiua.
3. Criterio mixto. 4. Doctrina l jurisprudencia. \4. Mtodos d la
interpretacin. l. NItodo litercl o gramatical. 2. Mtodo sistem,ti-
co. 3. Mtodo histnco. 4. X[todo teleolg'tco. 5. Jerarqua dc lo.s
mitodos. WL lnwlnetacin dclaratiua, restrictiua o extensiaa. WII.
Lmites de la interlnetacin. 1. Analoga. 2. Reduccin telnolgica.
I. Vinculacin del juez a la ley
En materia penal, como en los dems mbitos del ordenamiento ju-
rdico, la aplicacin del derecho es monopolio de las autoridades
legalmente constituidas. Entre stas hay que considerar no slo a las
autoridades jurisdiccionales fiueces, tribunales, representantes del
Ministerio Pblico), sino tambin otras que, sin pertenecer al apara-
tojudicial, toman decisiones sobre cuestiones de su competencia (au-
toridades encargadas de la ejecucin de penas, por ejemplo). En sus
decisiones sobre los casos sub iudi.ce deben apoyarse sobre una base
legal, la cual, segn el principio de legalidad, es la ley.
Si nos limitamos al caso del juez, hay que sealar que para absolver o
condenar deber, por lo tanto, invocar una disposicin legal pro-
mulgada antes de haberse cometido la accin delictuosa. En el pero-
do en que dicho principio fue estatuido en los ordenamientos lega-
les, la relacin entre la autoridad jurisdiccional v la ley era percibida
como su sumisin estricta a las disposiciones legales. As. se estim
que "los jueces de la nacin no son sino la boca que pronuncia las
palabras de la ley; seres inanimados que no la pueden moderar en srr
fuerza ni en su vigor"l.
Este criterio estaba basado en la aplicacin rgida del principio de la 46t
separacin de los poderes legislativo,vjudicial. Los jueces no deban
dictar leyes y los legisladores no deban intervenir en los procesos
judiciales. La sumisin estricta de los jueces a lo establecido en las
leyes implicaba, segn el criterio predominante entonces, la restric-
cin y hasta la prohibicin de la interpreracin de la ley. As,
Montesquieu afirm que "en los estados republicanos, es de rigor
ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones,

Moxrl,squrnr, 1939, T. I, p. 109.

185
sS 5 Ixr.trprt.recltiN t>e I'r Lsl'

' cuando se trata del honor, de la vida o dc la hacienda de un ciudada-


no"Z. En esta misma perspectiva, Beccaria afirm que en efecto, "en
el caso de un delito, hay dos partes: el soberano quc seala la viola-
cin del contrato social y el acusado que niega esta violacin. Es ne-
cesario pues que exista entre ellos un terccro que decida el conflicto.
Esta tercera persona es el magistrado, cuyas sentencias deben ser
inapelables y quien debe slo pronunciarse sobre si hav o no hay deli-
to. En consecuencia, la interpretacin de la ley no es asunto del juez,
quien se contenta con 'aplicarla'. En esta forma, la aplicacin slo es
posible cuando el legislador elabora leyes precisas v claras' Las leyes
obscuras y la interpretacin constituyen un mal que ser an ms gran-
de 'si las leyes no son redactadas en lenguaje popular"'3.
462 Este rigor en la manera de concebir la relacin entre el juez y la ley
constituy, en la prctica, un discurso poltico destinado a consolidar
el nuevo tipo de Estado surgido de los movimientos sociales e intelec-
tuales que tuvieron su momento culminante cn la Revolucin Fran-
cesa. Esta manera de concebir al Estado ha variado de modo sustan-
cial a partir de mediados del siglo XX y, en particula debido a la
primaca que se da tanto a los principios y valores constitucionales,
como a los derechos humanos. En nuestro pas, con el reconocimiento
de la pluralidad cultural, por ejemplo, se debe dejar de considerar el
derecho, por tanto, la ley como la expresin de una cultura
hegemnica sino como la conjuncin y cohabitacin de diversos prin-
cipios y valores. En consecuencia, la vinculacin del juez a la ley pasa
por la toma en consideracin estricta de la constitucionalidad de las
disposicion es.
463 El modo flexibiliz debido a los cam-
de percibir dicha vinculacin se
bios substanciales en la manera de concebil' el derecho v su aplica-
cin. Muchas de estas modificaciones concernieron al principio de
legalidad. As, por ejemplo, se eliminaron las penas tasadas, sealn-
dose un mnimo v un mximo dentro de los cuales eljtrez escoger la
pena particuiar. Tambin, sc restriugi, en la redaccin de la ley el
uso de frmulas casusticas prefirindose emplear trminos que, lue-
go, fueron denominados "elementos normativos", que admiten un
amplio margen de apreciacin.

Moxrlsqurn-r, 1939, T. I, p. 38.


BeccRrR, 1979, S V p. 56.

186
II" E.l derccho como lenguaie

Sobre la base del reconocimiento de cstas circunstancias, se admite de 464


manera amplia que la actividadjudicial implica de modo fundamental
la interpretacin de las disposiciones legales, as como la de los hechos
a los cuales es aplicada. Esto permite afirmar que el derecho es una
prctica social compleja que consiste esencialmente en interpretara.
[,a vinculacin del jue z alaley penal cxiste tambin entre sta v toda 465
persona que la aplica. Los juristas, al analizar un caso determinado,
tambin deben partir de lo establecido en las disposiciones penales.
Por lo tanto, su labor es similar a la que practican losjueces; pero a
difcrencia de los.juristas, los primeros estn condicionados por la
obligacin de resolver el caso concreto ,v por el contexto funcional
en el que actan. En esta labor, tanto jucces como juristas deben
concretar los hechos. es decir, detcrminar cules son los reler,antes
para el derecho mediante la reconstruccin o interpretacin de los
mismos; escoger las disposiciones legales que consideran les son apli-
cables e interpretarlas parajuzgar el caso concreto:'.

II. El derecho como lenguaje


EI derecho penal moderno, de acuerdo con el principio de legali-
dad, es sobre todo lenguaje escrito. En realidad, la existencia de las
re glas depende del lenguaje6. El derecho, por tanto, "tiene por con-
dicin de existencia la de ser formulable en un lenguaje, imprresto
por el postulado de la alteridad"T. Para comprender en qu consiste
y cmo funciona cl derecho en general es indispensable prestar aten-
cin a los problenras del lenguaje. Al respecto, hay qtre distinguir
entre el lenguaje cn el qrre estn expresadas las normas y el de los
juristas acerca del dercciro.
Si bien no todas las normas jurdicas tienen la funcin de prescribir, 461
ha1'que destacar quc una de las caractersticas primarias del derecho
"consiste en cspecificrr, nrecliante reglas, ciertos tipos de conducta
como rnodelos o pautas para gtriar a los miembros de la sociedad
como un todo, o a clases especiales dentro de ella; se espera que los

.1
Arrexz,c, 2001. p. 267.
':l (.'rprt-r-l,, 1999, p. 130
(i
\fonu.so, p. 10r5.
i Chpr:.r-t., 1968. p. 28.

187
$ 5 lNrureru'r,+ct(rN nE lR Lrv

' miernbros de la sociedad, sin el concurso o la intervencin de los


funcionarios, comprendan las reglas y entiendan que ellas les son
aplicables y adecuen su comportamiento a las mismas"8. La comuni-
cacin de estas pautas o criterios generales de conducta -"mediante
formas generales explcitas"- es posible gracias al lenguaje.
468 En el derecho penal, en virtud del principio de legalidad, la disposi-
cin legal es una frmula lingstica escrita, accesible a todos. Por la
tcnica legislativa empleada, las leyes con las que se incriminan com-
portamientos parecen dirigirse, en primer lugar, a las autoridades
que las aplican. As, segn el art. 106, la autoridad competente debe-
r sancionar con una pena privativa de la libertad a quien mate
intencionalmente a una persona. Sin embargo, estas normas se diri-
gen tambin a la generalidad de los miembros de la comunidad, con
la pretensin de regular sus conductase. Mediante el art. 106, se
prohbe matar a una persona y, por tanto, se ordena abstenerse de
r ealizar tal comportamiento.

469 Los signos que constituyen el aspecto fsico de las disposiciones lega-
les poseen un significado que nada tiene que ver con la sustancia
fsica real. Ese significado es atribuido por la persona a los signos
impresos que tiene, mediante la facultad de la visin, la experiencia
de dichos caracteres, la que les atribuye dicho significadol0. El texto
es el medio por el cual se expresa la norma con la que se regula una
situacin determinada.

III. Nocin de interpretacin


470 La interpretacin consiste en la atribucin de signihcado a las fr-
mulas lingsticas (denominadas proposiciones o disposiciones jur-
dicas)ll. De esta manera, nos estamos refiriendo slo a la interpreta-
cin de textos legales, que es uno de los diversos sentidos con que se
utiliza, en el mbitojurdico, el trmino interpretacin. Los diversos
sentidos de esta palabra deben ser tenidos en cuenta, pues, "no es lo

8 Hnnr, p. 49.
s Hnnr, p.49.
ro Ross, 1970, p. 109.
rr Lnxz, 1980, p. 246; cf. Ross, 1970, p. 113. Consltese tambin BoN,+conso,
p. 259.

188
IIL Nocin de interpretacin

misrno interpretar los aspectos de hecho de una situacin que se de-


sea encarar jurdicamente, que escoger y aplicar los preceptos nor-
mativos, jurdicos u otros [...]"12.
Adems, el trmino interpretacin sirve para referirse tanto a la acti- 471
vidad interpretativa como al resultado obtenido mediante sta. Este
producto es el significado atribuido a la disposicin legal (objeto in-
terpretado)13.
Si se tiene en cuenta el objeto interpretado se distingue, por ejem- 472
plo, entre interpretacin de la ley, del contrato, del acto administra-
tivo y, en relacin con el sujeto, se habla de interpretacin deljuez,
del abogado, del jurista. Tomar en consideracin estas distinciones
es importante con relacin a los lmites y a los objetivos de la inter-
pretacin. Si el juez busca establecer la regla de decisin del caso sz
itLdice, eljurista no interpreta, necesariamente, con esta misma finali-
dad. As, ste puede plantear los posibles sentidos diversos del texto y
abstenerse de decidir cul es el adecuadola.
Como el punto de partida de la interpretacin es la disposicin a 473
interpretar y su conclusin es la adscripcin de un sentido a dicha
disposicin, la interpretacin "supone una relacin entre el texto
previo, un sujeto (el interprete) y un nuevo texto"15, el cual busca
explicitar el sentido del texto original. El factor que impulsa y orien-
ta este proceso es el caso que debe calificarse jurdicamente. A partir
de ste, el intrprete busca la ley de posible aplicacin y para com-
prenderla retorna al caso. Por esto, se dice que la interpretacin del
derecho se basa en un "crculo hermenutico o interpretativo" con-
sistente en la relacin, mvil y contina, entre el caso, el intrprete v
el texto a interpretarl6.
Este proceso tiene un aspecto cognoscitivo, puesto que se acude al 4i4
"fenmeno elemental del entender que se realiza a travs del lengua-
je". Esto nos muestra, segn Betti, cmo el lenguaje adoptado por los
dems no puede ser recibido as, tal cual, como algo material, sino

l2 Vrnxrxc;o, p. 240.
13 Txcr-r-o, p. 38 ss.
I4 YY,r-r,tizzt, p. 68, nota 10.
li Armxz,q, 2001, p. 268., Vrnrsxco, p. 240 s.
I6 Fnosl'rr, p. 4; cf. Zcnu,str-siy.

189
$ 5 lxrr,ru'm.ractN I)n LA LEY

acogido como una llamada o una invitacin a nuestra inteligencia,


como una exigencia dirigida a nosotros, para reconstruir desde aden-
tro, traducir y volver a expresar interiormente, con nuestras catego-
ras mentales, la idea que l suscita y representa"lT. Este mismo autor
afimra que "de este modo, en el proceso interpretativo ocurre una
inversin del proce so creador: una inr.ersin por la cual el intrprete
en el inter hermenutico debe recorrer cn sentido retrospectivo el
inter gentico y realizar en s el repensarniento"ls. Una caracterstica
especfica de la interpretacin jurdica es el hecho de que el intr-
prete no slo traduce (renovacin semntica del lcnguaje normati-
vo), sino qr.re tambin acta aplicando las disposiciones en el sentido
que les atribuve al interpretarlasie.
415 De acuerdo con estas consideracioncs, parece conveniente dcscribir
la interpretacin como el conjunto de procedimientos metdicos y
de apreciaciones valorativas estrechamente relacionados, mediante
los cuales el intrprete, frente a Llna situacin de hecho dada, adscri-
be un sentido a la disposicin legal aplicable. Esta nocin se aleja de
aquellas que conciben la interpretacin como consistiendo en des-
cubrir el sentido propio de las palabras de la ley. Dicho de otra mane-
ra, en determinar cul de los sentidos posibles de las palabras ha sido
empleado por el legislador. La nocin que adoptamos, por el contra-
rio, parte de la negacin de que las palabras tengan "un sentido"
natural y que, por tanto, el intrprete atribuye al texto legal el senti-
do que, en base a las palabras de la ley y de criterios de valor impues-
tos por el ordenamiento jurdico, aparece como el rns justo al caso
concreto que debe ser juzgado. Es decir, que "slo en la interpreta-
cin se concreta y se realiza el sentido qlle se trata de comprender;
pero este acto de interpretacin permancce, as mismo, enteramente
ligado al sentido del texto"2o.
476 Cuando se comprende el proceso interpretatir-o sio como una acti-
vidad cognoscitiva, no se explica con plenitud en qu consiste, en
realidad, la toma de decisin por parte del juez. Para lograrlo, hay
que tener en cuenta que la adopcin de dicha decisin depende de

ti Bnrrr, p. 93.
r8 Buru, p. 93-94.
le Fnosrxr, p. 9.
2() Ge.oertrn, p. 355; Vrou., p. 344 ss

190
IV Necesidad de interprerar

una apreciacin valorativa de la norma. Debido a que sta constituye


la materializacin de toda su tradicin cultural y no se trata de una
simple frmula mgica, eljuez, condicionado por este contexto, com-
prende la proposicin jurdica de manera que su decisin aparezcay
sea aceptada "como justa o socialmente deseable". As, la interpreta-
cin -observada desde esta perspectiva- debe ser considerada ram-
bin como un acto cle valoracicin y nr de mero ccnocirniento.

fV. Necesidad de interpretar


Araz de las grandes codificaciones o de las grandes compilaciones, 471i
se tuvo la conviccin de que el derecho positivo se encontraba reali-
zado en la ley escrita. De modo que se consider que la labor de
interpretar deba estar plenamente sometida a la legislacin. De acuer-
do con un criterio absolutista, se afirm que no era indispensable
interpretar la lev y que haba que respetar de manera estricta su sen-
tido literal o, en caso de dudas, remitirse a la denominada "interpre-
tacin autntica" a cargo de la autoridad competente (en primer lu-
gar, el soberano o el parlamento). As, por ejemplo, en Francia, me-
diante el Decreto Orgnico del 16 de agosto de 1790, se prohibi a
losjueces interpretar de "modo general" las leyes y se les orden dir!
girse al Parlamento cuando consideraran indispensable que una ley
deba ser interpretada. As mismo, luego de la promulgacin del C-
digo Penal de Baviera (1813), se prohibi comentar sus disposicio-
nes2r. Esta clase de prohibiciones rena su origen en la idea de que el
juez estaba vinculado de manera estricta al texro legal, lo que garan-
tizaba la realizacin de los principios de igualdad yjusticia.
con la misma finalidad, se ha sostenido tambin la inutilidad de la 4ig
interpretacin en los casos en que el texto legal sea claro, seguro,
cierto. El sentido del texto es cl sentido comprendido printa.faciey, en
consecLlencia, en estos casos, es posible prescindir de la labor
interpretativa (i n claris non fit interpretatio). Este es el criterio que est
ntimamente relacionado con la idea de que las leyes deben ser re-
dactadas de manera clara, precisa y bastante amplia para compren-
der todos los casos de manera que, segn el principio de legalidad,

Rcrsrxs Srcltu,s, p. l8l s.; Sor.r:n, 1962, p. 9.

l9l
$ 5 INrl,nnm,rnclN Dn, Lc LL,Y

cada miembro de la sociedad disponga de una descripcin verbal


que pueda usar para decidir qu es lo que no debe hacer y cundo es
oportuno hacer algo.
419 Sin embargo, la vaguedad del lenguaje hace inadmisible esta concep-
cin. Afirmar que el texto es claro, "implica siempre una interpreta-
cin al menos implcita"; es decir, supone que ya ha sido comprendi-
do en un sentido dado y que ste ha sido reconocido como el "verda-
dero". La interpretacin no puede ser entendida como la simple com-
prensin literal del texto, dado que toda inteleccin literal implica
una previa que debe ser conflrmada, modificada o complementada
por el procedimiento de la interpretacin. No hay, pues, texto que
no requiera ser interpretado.
La idea del "texto claro" no slo revela las insuficiencias del mtodo
gramatical, sino tambin los esfuerzos hechos para disimularlas. De
esta manera se busca encubrir el ejercicio dogmtico de un poder
que busca ocultar los motivos reales de sus decisiones y sustraerlos a
todo control racional as como a todo debate.
48t Tanto el criterio de la "interpretacin negativa" (prohibicin de in-
terpretar los textos legales), como el de la falta de necesidad de inter-
pretar los textos claros estn inspirados en un pensamiento que des-
conoce la realidad o que trata de ocultarla para fvorecer, en perjui
cio de la divisin de poderes, el predominio de quien tiene la facul-
tad de dictar las disposiciones legales. As, se olvida o escamotea el
hecho de que los mandatos, prohibiciones o permisos jurdicos son
transmitidos mediante expresiones del lenguaje (en nuestro caso, el
espaol), muchas de las cuales son definidas de tal manera que tie-
nen un uso especializado. Estas expresiones, comunes o tcnicas, "no
pueden reproduci de manera exacta, toda la riqueza de la realidad
de la que hablan"z2. Las palabras no son unvocas, no tienen un sen-
tido natural y obvio. Su significado vara segn cual sea la conexin
de lo que se dice; y el sentido de lo que se expresa en conjunto es lo
nico que puede esclarecer por completo el correspondiente signifi-
cado de las palabras individuales. "El contexto mostrar -dice Ross-
la referencia con que la palabra ha sido usada en cada caso indidual
si se anota as cada referencia individual -contina el mismo autor-,

22 Scuerr, p.99.

t92
IV Necesidad de interpretar

surgir un campo de referencia correspondiente a la palabra, que


puede ser comparado con un blanco. En torno al centro habr una
densidad de puntos, cada uno de los cuales marca un impacto de
referencia. Hacia la periferia la densidad decrecer gradualmente".
Concluye el mismo autor: "La referencia semntica de la palabra tie-
ne, como quien dice, una zona central slida donde su aplicacin es
predominante y cierta, y un nebuloso crculo exterior de incertidum-
bre, donde su aplicacin es menos usual, y donde gradualmente se
hace ms dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no"23.
As, a pesar de que el derecho consiste en reglas generales formula- 482
das por escrito, "en los casos concretos particulares pueden surgir
dudas sobre cules son las formas de conducta exigidas por ellas".
Esto es lo que se ha llamado "la textura abierta del lenguaje", es deciq
siempre es posiblc representarse un objeto respecto al cual carece-
mos de criterios para determinar si es comprendido por la referencia
dc la expresin en cuestin. Tomando conciencia de este hecho, hay
que rccordar, segn Hart, que "la falta de certeza en la zona marginal
cs el precio que hay que pagar por el uso de trminos clasificatorios
generales en cualquier forma de comunicacin relativa a cuestiones
de hccho"2a.
l,os mtodos y argumentos interpretativos son, de modo predomi 483
nante, fruto de momentos histrico-culturales particulares. Adems,
la vaguedad de las palabras est en relacin a si, de acuerdo con el
contexto de comprensin y aplicacin de la norma, un aspecto de la
realidad considerada est o no comprendido en la referencia de la
expresin lingstica. Por eso resulta indispensable tener en cuenta
dicha vaguedad. Todo esto pone en evidencia la "futilidad de las pro-
hibiciones de intelpretacin qlle a veces se encuentra en los textos
legales", puesto que "nada puede impedir que una palabra, ordina-

Ross, 1970, p. lll; H,rnr, p. 119. Tiene razn SoLx, 1969, p. 148y172, cuando
rechaza la posesir'r escptica, "consistente en transferir al lengtraje normativo
las ir-rcertidumbres operativas posibles y aun frecnentes en el uso comn del
lenguaje". La expresin legal tiene un ineqtrvoco sentido dispositivo. Pero no
eslarnos de acuerdo con l en cuanto afirma: "Esto significa que cuando la ley
ernplea trna expresin tiene un significado preciso y dispositivo. Salvo que ella
dispor-rga de otro modo, ese significado es nico".
H.rrr, p. 159; Hu,nxxnuz Menx, p. 38 s.; C,rnnr, 1976, p. 31 ss; Auu,Nz, 1985,
p. 13 s.

193
$ 5 INrnru,ur,racr(rr.w IrL, I-q LL,Y

rianiente precisa (en un contexto habitual), lleguc a presentarse con


vaguedad, y que esta vasuedad sea irreductiblc sin una decisin ms
o menos arbitraria"2:'.
484 Por tanto, la expresirn gana cn prccisin cuando se determina el
contexto. El trmino infanticidio, en una convcrsacin entre legos,
hace referencia al hecho de matar a trn nio (un infante). Por el
contrario, en el discurso jurdico-penal significa que la madre mata a
su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal (art.
110). La expresin menor de edad, en el lenguajc comrin, cs cmplea-
da, muchas veces, para dar a entender que una persona tienc menos
edad que otra. En el contexto del derecho, en general, y del derecho
penal en particular, ptiede ser comprendida de diferentes maneras.
Por ejemplo, menor que no posee capacidad penal (art. 20, inc. 2),
menor vctima de delitos sexuales (art. 173), menor incapaz de con-
sentir. Con referencia al delito de bigamia, el trmino "matrimonio"
(art. 138), puede considerarse cuando se trata tanto del matrimonio
civil como del religioso o de uno slo de stos (en el contexto penal,
el definido por el derecho civil).
485 Para explicar mejor esta peculiaridad del lenguaje, se da con relativa
frecuencia el ejemplo del trmino "calvo", tomado del lenguaje co-
mn. As, se pregunta: Qu significa el trmino calvo? A quin se le
puede calificar de calvo? Si dar un contenido a esta palabra no tiene
mayor importancia en la vida corriente, sera de gran importancia,
por el contrario, si al legislador se le ocurriera, por ejemplo, aplicar
un impuesto a los "calvos". Se tendra que esclarecer a qu categora
de personas alude esta expresin. Calvo es quien no tiene ningn
pelo en la cabeza o, tambin, euien tiene algunos pocos?2';
486 Las dudas respecto al sentido de una palabra pueden sr.rrgir cuando
es utilizada dos veces en la misma disposicin, caso en el que cabe
preguntarse si tiene igual significacin. Por ejemplo, en el art. 427,
primer prrafo, se dice: "El que hace, [,..] un documento faiso o
adultera uno verdadero", y en el segundo prrafo, se expresa: "El que
hace uso de un documento falso o falsificado". El trmino falso pue-
de significar lo mismo y, por tanto, la palabra "falsificado" hay que

25 Cepn., 1968, p. 248 s.


26 Cf. Soln, 1969, p. 174 ss.; Cnnnl, 1976, p. 28 s.

194
IV Necesidad de interpretar

comprenderla en el sentido de documento adulterado, al que hace


referencia la segunda alternativa indicada en el primer prrafo o,
por el contrario, habra que considerar que ha sido empleado con
significados diferentes y que es indispensable precisar.
Aun reglas en apariencia tan claras como el art. 106 presentan dudas 48'7

cuando se les confronta con la realidad. Esta disposicin dice: "El


que mata a otro...". Es a una persona natural y viva a la que se refiere
el trmino "otro". Es natural que nos sintamos sealados por tal ex-
presin. Pero, comprende -tambin- a las "personas descerebradas"
o "muertas clnicamente"? En realidad, de lo que se trata es de saber
cundo se ha de considerar muerta una persona. Esto se ha discutido
mucho en los ltimos aos con ocasin de los transplantes de rganos.
Hasta hace algunas dcadas, se ha admitido que la da dura hasta el
ltimo latido del corazn o movimiento respiratorio. Pero ante la com-
probacin de que las funciones del corazn pueden detenerse aun
por horas, no se acepta hoy en da tal criterio. La medicina moderna
admite, por el contrario, el concepto de la muerte cerebral, incorpo-
rado en nuestra legislacin mediante el Cdigo Sanitario de 196927.
En ste, se reconoca que el fin de la vida productora de consecuen-
cias jurdicas, no corresponde a la verdad biolgica. En relacin con
esta ltima, se estableca que "la muerte se produce por la cesacin
de los grandes sistemas funcionales" (art. 36). Actualmente, laLey
General de Salud28, que derog el Cdigo Sanitario, establece en su
art. 1 que se "considera ausencia de vida al cese definitivo de la activi-
dad cerebral, independientemente de que algunos de sus rganos o
tejidos mantengan actividad biolgica v puedan ser usados con fines
de transplante, injerto o cultivo [...]. Cuando no es posible estable-
cer tal diagnstico, la constatacin de paro cardio-respiratorio irre-
versible confirma la muerte". Debido a qlre se limita la aplicacin de
esta definicin a los casos de transplantes de rganos y de tejidos, se
plantea la cuestin si puede o no ser considerada para los efectos de
la comprensin ,v aplicacin del art. 106 CP. Es decir, el "muerto

DL Na 17505 del l8 de marzo de 1969; modificado por la Ley Ne 23415, del 4 de


junio de 1982, y la Ley Nq 24703,25 dejunio de 1987. Posteriormente este cdigo
fue derogado por la vigente Ley General de Salud. Las Leyes N'g 23415 y 24703,
han sido reemplazadas por la vigente Ley Na 28189, Ley General de Donacin y
Trasplante de Organos y/o Tejidos Humanos, de 18 de marzo de 2004.
Ley No 26842, publicada el 20 de julio de 1997.

195
$ 5 INrett't,nr:rcrru I)E I.-A LEY

clnicamente" puede o no ser vctima del delito de homicidio; el tr-


mino "otro" comprende o no a la persona declarada muerta
"clnicamente". Al respecto, cabe tambin cuestionarse, si el art. 4 de
la Ley Ns 28189, en el que se dispone que ocurrida la muerte "los
restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de
derecho", slo tiene efectos para los transplantes y que, en conse-
cuencia, el destruir intencionalmente al "muerto clnicamente" cons-
tituye un homicidio. Nuestrajurisprudencia no ha tenido ocasin de
pronunciarse y nuestra doctrina no se ha planteado in extensum el
problema2e. En el extranjero, se ha dado una respuesta negativa30, la
misma que consideramos aplicable entre nosotros3l.
488 Y aqu, tambin, debemos hacer notar que no son extraos a esta va-
guedad los trminos tcnicos adems, el mismo legislador los usa de
manera inapropiada. Un ejemplo claro es el del empleo del trmino
"responsabilidad", que es utilizado tanto en la doctrina como en lajuris
prudencia con sentidos diferentes. En el Cdigo de 1991 se le ha emplea-
do para sustituir el trmino "culpabilidad", sin que se pueda saber si
slo se trata de un cambio de terminologa o si se abandona la nocin
de culpabilidad en favor de una nueva categora penal. Situacin que
se complica cuando se tiene en cuenta que, algunas veces, el legislador
l'uelve a referirse a la culpabilidad (art. 346: "que sean culpables").
489 No hay que oldar con relacin al lenguaje cientfico que ste se carac-
tenzapor una tendencia a cultivar la formacin pura de conceptos siste-
mticos, independizndose as del contexto y de la situacin. Sin embar-
go, slo en la forma "ms elevada del lenguaje cientfico, en el smbolo
de las matemticas pums, este esfuerzo ha tenido pleno xito"32. Por
esto, la referencia a la edad de la vctima -por ejemple es uno de los
pocos casos de certeza de la expresin en las normas jurdicas que la
contienen (art. 173 CP, violacin sexual de menores de 14 aos).
490 Si bien estos aspectos muestran la necesidad de indagar qu conteni-
do hay que atribuir a la expresin legal, el proceso de interpretacin

2e Cf. Rov Fntvnr, T. I, p. 73, nota 54; este autor considera que la persona declarada
muerta clnicamente puede ser vctima del delito de homicidio. Prn Cennnnc,
1972, p. 12 s. Hr-rnroo Pozo, 1995, Ne 39 ss.
30 Munncs,/Scsnorn,/M,wAlD, p. l3; SrnereNwunrs, 1969b, p. 53i; ScHxlc,
p. 189; Monnlus Pners, p. 671.
3l Sobre los fundamentos de nuestra posicin, Cf. Hunreoo Pozo, 1995, Na 33 ss.
32 Ross, 1970, p. 115.

196
\l Metas de la interpretacin

est muy condicionado por los hechos a los que se debe aplicar la
disposicin legal. Estos son, igualmente, objeto de interpretacin. La
forma como sean establecidos y las pretensiones que generen influ-
yen de manera esencial en la interpretacin. Esta influencia es, sobre
todo, evidente en los "casos lmites", pero no deja de estar presente
en los casos comunes. Adems, hay que tener en cuenta que el intr-
prete, actualmente, est bastante condicionado por el contexto cul-
tural plural y por una situacin social en constante evolucin. Situa-
cin que difiere mucho de aquella ms homognea, cultural y social-
mente, en la que el derecho era, en esencia, c<ncebido como un
conjunto de reglas y se estinlaba, ideolgicamente, resuelto el dile-
rna de los valores fundamentales33.

V. Metas de la interpretacin
1. Concepcin subjetiva
En el contexto sealado al final del prrafo precedente, se considera- 491
ba, en general, que la labor del intrprete estaba al servicio del legis-
lador, en la medida que deba limitarse a establecer el "verdadero y
irnico" sentido que ste haba establecido en la ley. La concepcin
subjetiva3a, tambin ilamada "tesis de la intencin de la autoridad" se
basa en el cl'iterio de que la ley es un acto de voluntad soberano que
se impone aljuez. Crmo miembro del Estado, ste no tendra sino la
tarea de determinar dicha voluntad. As, se considera que el fin de la
interpretacin es determinar la voluntad del legislador histrico que
elabor la ley, tal como los trabajos preparatorios y los propiamente
legislativos pueden revelarla ms all del texto; es decir, "a descubrir
el significado que se intent expresar, esto es, la idea que inspir al
autor v que ste quiso comunicar"35. De esta manera, el juez, por
ejemplo, precisa la significacin de los trminos de la disposicin
que debe aplicar al conflicto que le es sometido. Se supona as que

Zlc;nrrLsxy, p. 145 s.
3.1
La ternrinologa para designar las orientaciones subjetiva y objetiva de la
interpretacin varan rnucho; as por ejemplo, algunos autores se alejan de la
terrninologa rradicior-ral y prefieren hablar de teora intencionalista y de teora
cons tnrc tivis ta.
Ross, 1970, p. 1i7.

t97
$ 5 Ih\TERPIIL,TACIN DL r.A LL,Y

la ley contena la solucin, la cual deba ser descubierta mediante la


interpretacin.
492 Para comprender la concepcin subjetiva hay que considerar que la
elaboracin deliberada de la legislacin est dirigida por la inten-
cin de expresar un precepto de acuerdo con los procedimientos
constitucionales. Esta intencin del rgano estatal competente para
legislar debe reflejarse en el trabajo del intrprete dirigido a deter-
minar el sentido de las disposiciones legales. De esta manera, tanto
su labor como los resultados que obtenga sern legitimados, aun cuan-
do el sentido que d a las disposiciones interpretadas no slo est fun-
damentado en la intencin del legislador. Sin embargo, esta "tesis de
la intencin de la autoridad" es objeto de crticas que hay que tener en
cuenta, para precisar el papel que juega en la interpretacin.
493 El mayor problema que enfrenta esta concepcin es el de precisar
quin debe ser considerado como legislador3{r. Dificultad que est
ntimamente vinculada con la individualizacin de la voiuntad real,
la cual debe ser determinada como contenido de la ley. Si esta tarea
se revela muy difcil cuando se trata de un legislador individual, re-
sulta casi imposible cuando se trata de un rgano colegiado (Parla-
mento). Sus miernbros tienen en realidad rnltiples intenciones, orien-
tadas a producir efectos diversos en el mbito social. Sin duda la de-
terminacin de la intencin del legislador histrico es importante
para la legitimacin de la legislacin37 y para el esclarecimiento del
mensaje legislativo, pero su bsqueda constituye un procedimiento
que sire, con frecuencia, para velar una realidad compleja v contra-
dictoria. Esta bsqueda consiste muchas veces en atribuir a la regla un
sentido como si fuera el expresado intencionalmente por el legislador
real, cuando slo se trata del sentido considerado, por el intrprete,
como el correcto. La supuesta voluntad del legislador es, en ese caso,
slo una manera disimulada de atribuir un sentido a la norma, invo-
cando -para lograr su aceptacin- la autoridad del legislador.
494 A pesar de estas dificultades y considerando la real significacin de
los trabajos preparatorios, hay que rechazar la idea de que la volun-
tad del legislador es una mera ficcin. Dichos trabajos son fuentes
tiles para indagar lo que quisieron plasmar en el texto legal sus au-

36 R2, p. 213 ss.


37 Rrz, p. 222.

198
V N{etas de la interpretacin

tores. Sin embargo, no hay que exagerar su importancia, afirmando,


por ejemplo, que la interpretacin slo es vlida si logra captar la o
las intenciones del legislador.

2. Concepcin objetiva
En ia actualidad, la gran mayora admite que el proceso de la inter- 49s
pretacin no siempre concluye en Lrna sola solucin. El resultado no
es preciso, ni exento de ambigtiedad. Determinar cul de los posi-
bles sentidos es el resultado "correcto" de la interpretacin es un
acto de apreciacin valorativa, que est marcado por la manera como
se determine la mcta del conocimiento.

Con la finalidad de tener en cuenta las exigencias planteadas por los 49G
casos concretos, que no son los mismos que los que el legislador tuvo
en consideracin al dictar la le,v, se dej de pensar en el legislador
histrico v se imagin un legislador abstracto que la dictaba en el
momento en que deba ser aplicada. As, se atribuy a la ley una auto-
noma y se consider que la meta de la interpretacin era la determi-
nacin de su voluntad, de su sentido razonable, normativo3s.
Los sostenedores de la concepcin objetiva afirman que la le una 49i
vez promulgada, adquiere existencia autnoma. Por esto, niegan que
su sentido permanezca inalterado respecto al que le dio el legislador
real. Su sentido es ms bien determinado a medida que se aplica.
Con este objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en el marco
de los cambios sociales, teniendo en cuenta sw ratio legis. La ley va as
adaptndose a las nuevas situaciones.
La debilidad de la teora objetiva reside en la manera absoluta en 498
que niega el hecho evidente de que la ley obtiene su fuerza del acto
legislativo ftrndador r-que ste no es ajeno a ulta cierta manifestacin
de voluntad. Adems, su admisin sin restricciones implica el peligro
de que la adaptacin constante de la ley a las necesidades de cada
momento "sea librada aI azar de los casos sometidos al juez y culmine
en resultados indeseados".

3u Lnrxz, 1980, p. 250; Ross, 1970, p. 117, dice: "establecer el significado


comunicado, esto es, el significado que est en la comunicacin como tal,
considerada colno un objetivo".

t99
$ 5 lNrl,ni,tl,'rclN l)E L{ LEy

3.'Criterio mixto
Fuera de que, debido al carcter prctico del derecho, hay que consi-
dera de manera necesaria, los casos concretos y responder a sus exi-
gencias actuales, la separacin radical de estas dos concepciones es
artificiosa. El intrprete no puede indagar sobre los diversos sentidos
posibles del texto legal, sin plantearse la cuestin de cul de sros
corresponde mejor al caso concreto; salvo que lleve a cabo una inter-
pretacin especulativa o terica. Tambin es artificiosa en la medida
en que se basa en la separacin ficticia de la voluntacl con que se
estatuy la norma y el mensaje que se quiso transmitir. La voluntad es
un fenmeno del "mundo interno" del "legislador". Para conocerla
se tiene que recurrir a las palabras que constituyen el medio por el
que se expresa el pensamiento. Por su parte, el mensaje comunicado
no tiene un sentido objetivo independiente del medio por el que es
manifestado.
500 La intencin, que es un fenmeno del mundo interno del legislado
es"fundamentalmente inaccesible"3e. Gioja afirm, refirindose a la
comprensin del espritu del legislador -expresin con la que deno-
mina la voluntad- que "salvo que uno tenga algunas dotes
metapsquicas muy especiales, uno no puede entrar en el espritu del
legislador, sino a travs de ciertas manifestaciones externas que l
haga. Las manifestaciones externas ms comunes que tiene el legisla-
clor son hablar o escribir"ao. Comprender el mensaje no consiste en
descubrirlo. Esta comprensin vara segn los elementos tenidos en
cuenta: tanto aquellos presentes en el momento en que fue expresa-
do como los existentes en el momento en que es comprendido. Vo-
luntad y comunicacin constituyen dos aspectos de un mismo fen-
meno: de un lado, la primera se concreta en la segunda l', de otro,
sta expresa y hace conocer la primera.

501 Para entender mejor esta situacin es preciso recordar que toda in-
terpretacin est precedida de una "comprensin previa del texto
(precomprensin), que supone el conocimiento -entre otros facto-
res- de las circunstancias sociales y de las concepciones jurdicas y

3e Ross, 1970, p. 117.


rr) Groa, T. ll, p.264.

200
V Metas de la interpretacin

pol.ticas que han condicionado el nacimiento" del texto en cuestin4l.


Lo que permite poner en evidencia la manera de como la idea del
legislador se impone "segn la situacin concreta", en la que se trata
de comprender la norma para su aplicacin. En esta perspectiva, la
actividad del intrprete no puede ser concebida como el descubri
miento de un sentido que se le impondra, sino como la produccin
de un sentido determinado por su situacin.

En la medida en que se reconocen las leyes positivas como fuente del 502
derecho, la intencin del legislador debe ser tomada en considera-
cin para adscribir un sentido a las disposiciones legalesa2. Sin em-
bargo, este proceso est condicionado por los criterios de interpreta-
cin reconocidos. Adems, la intencin del legislador no es el nico
factor orientador de la actividad del intrprete y tampoco basta para
legitimar el resultado de la interpretacin.

No existe, en consecuencia, perspectiva puramente subjetiva u obje- 503


tiva. Si se prefiere seguir hablando de teoras subjetiva y objetiva, debe
cambiarse el criterio de clasificacin. Este consiste en tener en cuen-
ta a qu elementos recurre el intrprete para determinar el sentido
de la proposicin jurdica. Cuando se vale de las circunstancias per-
sonales y de hecho, ligadas a la estructuracin de la expresin y a su
adecuacin, diremos que la interpretacin es concebida de modo
subjetivo. Por el contrario, si emplea los datos que son discernibles
por el destinatario en la situacin en que se halla al aprehender la
expresin, se ha de hablar de interpretacin objetivaa3.
Ambos criterios deben ser empleados, por cuanto son tiles para es- 504
tablecer el significado de la ley, objeto de la interpretacin. Larenzaa
ha sealado muy bien que es necesario lograr una sntesis, pues, la
ley como voluntad expresada del legislador lleva en s los caracteres
de su tiempo, pero como ley ahora vigente se transforma con el tiem-
po. Ambos elementos tienen la misma gran significacin, y ambos
han de ser tenidos en cuenta por el intrpreteas.

4l G,ronvrEn, p. 425 ss., 478 ss.


12 R2, p. 199 ss, er-r particular p.232.
43 Ross, 1970, p. 118.
14 L,lnrxz, 1966, p. 87 ss.
15 Cf. Gr,nuexx, 1967, p. 47 y s.

201
$ 5 INrurumracrN r>e L L,y

4. Doctrina y jurisprudencia
En la doctrina penal nacional, las opiniones no son muy claras. As,
por ejemplo, se sostiene que "se trata de captar a travs del conoci-
miento el exacto sentido de la ley, su verdadera voluntad, es decir la
voluntad que late autnomamente dentro de la ley. No se busca la
voluntad del legislador sino de la le que es cosa distinta"46. De las
sentencias publicadas no se puede deducir una concepcin coheren-
te y con cierta vigencia. Lo cierto es que para fundamentar sus fallos,
losjueces recurren de manera indiscriminada y diversa a los diferen-
tes criterios. Si bien la tendencia predominante es la de interpretar
literalmente el texto legal, algunas veces se alude a la "voluntad del
legislador" o la "voluntad de la ley". Los ejemplos que damos al pre-
sentar4T los criterios interpretativos muestran esta confusin en la
manera de concebir la comprensin y la aplicacin de la ley.
Por ejemplo, en una antigua ejecutoria referente a la bigamia, se pro-
nunci sobre el problema de saber si en el art.274 del Cdigo dero-
gado (art. 139 del Cdigo vigente) la palabra matrimonio se refera
tanto al civil como al religioso. Sostuvo, en su Ejecutoria del 8 de
junio de 1940, que "aun cuando el segundo matrimonio se hubiese
realizado en forma religiosa, constituye delito de bigamia si se con-
trajo estando viva la primera esposa. La mente del legislador -argu-
mentaron nuestrosjueces supremos-, al establecer que slo el matri-
monio civil produce efectos legales, ha sido propender a la celebra-
cin del matrimonio como contrato y que el Estado tenga la constan-
cia y el control de las uniones conyugales realizadas, pero no ha podi-
do ser su intencin que despus de contrado un matrimonio civil se
efecten uno o ms enlaces religiosos"+E. Sin embargo. ha predomi-
nado el criterio restrictivo, slo existe bigamia en caso de matrimo-
nio civil. En general, podemos afirmar que la Corte Suprema se pre-
ocupa en particular del texto legal, en sentido figurado habla de "la
doctrina que establece el Cdigo Penal" o la ler'+e.
Un cambio importante se ha dado debido a la labor del Tiibunal
Constitucional. En sus decisiones se percibe una concepcin ms cla-

46
P, C,nu,nl, 1995, T. I, p. 207.
47
Cf. infra N0 508 ss.
48
A/1940, p.59.
49
RJP1937, p. 657;cf. Exp. 4357-97 Lima, enJurProSz, p. 119.
VI. Mtodos de la interpretacin

ra sobre la interpretacin. Esto se debe a la misma ndole de estas


resoluciones y de sus objetivos. Su lectura resulta interesante, ade-
ms, porque permite percibir la manera como son empleados los di-
versos criterios interpretativos50

VI. Mtodos de la interpretacin


En doctrina, se mencionan diversos mtodos o argumentos 508
interpretativos. Estos estn concebidos, comnmente, como proce-
dimientos o tcnicas utilizados para atribuir a los textos legales un
significado. Desde otra perspectiva, se puede deci as mismo, que
justifican la atribucin de un sentido a un texto legal. Son admitidos
de manera amplia por los juristas, aun cuando no estn siempre de
acuerdo sobre su ndole ,v el papel que desempean. A veces han
sido regulados en la ley por considerarse que era conveniente orien-
tar a los jueces sobre la manera de determinar el sentido de las nor-
mas. Sin embargo, aun en estos casos, no se trata de directivas a las
que debe someterse automticamente eljuez o el intrprete en gene-
ral. La regulacin legislativa de algunos de estos mtodos ha tenido,
as mismo, la finalidad de darles la prioridad respecto a los dems.
Esto est condicionado por las concepciones que se adopten sobre el
derecho y la interpretacin; por ejemplo, el considerar como priori-
tario el recurso al mtodo literal supona reforzar la posicin de la
autoridad de quien dicta las leyes y limitar fuertemente la facultad
discrecional del rgano jurisdiccional.
La bsqueda del sentido de la norma que se interpreta no est, en 509
consecuencia, determinada por el mtodo. Por el contrario, ste de-
pende de lo que se quiera encontrar; en otras palabras, el mtodo
est en funcin de lo que se indaga5l. La diversidad de los objetivos
con que se interpreta hace que nuestro sistema se caracterice por la
pluralidad de mtodos.
Debido a que se considera, cada vez de manera ms amplia, que la 510
interpretacin no es un mecanismo con el que se descubre el verda-

Respecto a las disposiciones penales sobre terrorismo, vase la STC del 3 de


enero de 2003, dictada en el Exp. Nq 010-2002-AI/TC.
Ceenlul, 1999, p. 134.

203
$ 5 INrrmuracrN rx, L r-ry

dero y nico sentido de la norma, se va imponiendo el criterio de


percibir dichos mtodos de interpretacin, sobre todo, como elemen-
tos retricos empleados por losjueces u otros intrpretes para desarro-
llar su argumentacin de justificacin del sentido que han otorgado a
la disposicin legal interpretada52. En esta perspectiva, hay que admitir
que la determinacin de este sentido no depende de la manera como
se utilicen los mtodos de interpretacin. Conforme a lo indicado an-
tes, la labor interpretativa desemboca siempre en una diversidad de
resultados, entre los cuales debe escogerse el adecuado al caso concre-
to y, por tanto, tambin al ordenamientojurdico. La solucin est en
la apreciacin de valor, que es un factor externo al mbito.jurdico.
5ll En derecho penal, todos los mtodos de interpretacin del derecho
son aplicables. Sin embargo, a diferencia de los dems mbitos jur-
dicos, su utilizacin debe hacerse dentro de los lmites establecidos
por el principio de legalidad. De acuerdo con la perspectiva adoptada
para precisar la semntica de las normas legales!'3, se distinguen el m-
todo gramatical o lingstico, el histrico, el sistemtico o conceptual y
el teleolgico o poltico. Es oportuno advertir que la terminologa
utilizada para mencionarlos no es uniforme entre los autores.

1. Mtodo literal o gramatical


5t2 Constituyendo el lenguaje el medio por el que se establecen las nor-
mas legales, no sorprende que los autores estn de acuerdo en admi
tir que el primer factor que debe tenerse en cuenta es, precisamente,
la expresin lingstica. El punto de partida es, por 1o ranto, el anli-
sis del sentido literal de la disposicin legal. Como va hemos tenido
oportunidad de afirmarlo, con reserva respe cto a la terminologa uti-
lizada, "lo que parece evidenre es que el esprittr [se] descubre a tra-
vs de la letra"!'4.

5r3 Segn la manera tradicional de percibir el mtodo gramatical, se tra-


ta de la forma ms simple de interpretacin y consiste en indagar por
el significado inmediato vinculado al uso comn de las palabrasss.

52 VERNe^-c;o, p.2b4.
ir3 Cpulr, 199g, p. 140
:: Groe, T. Ir, p.264
5r) Gursuxl, p. 359 ss.

204
VI. Mtodos de la interpretacin

Ests deben entenderse cn su sentido natural y obvio, segn el uso


general de las mismas. Sin embargo, como lo hemos visto con ante-
rioridad, las palabras no poseen un sentido de esta ndole. En su
mayor parte, son ambiguas, vagas; su camPo de referencia no est
definido, pues, consiste en un ncleo o zona central ntida y en un
nebuloso crculo exterior de incertidumbre. Debido a esto, median-
te el esclarecimiento del sentido literal slo puede lograrse fija ms
o menos, la amplitud de la expresin lingstica. El problema consis-
te en saber si el elemento literal (enunciado que prescribe) constitu-
ye un elemento independiente de los dems factores (histrico, siste-
mtico y funcional) o si slo es el resultado obtenido recurriendo a
todos stos. Si lo rltimo fuera cierto, el enunciado legal no puede
constituir un lmite absoluto de la interpretacin. Para determinar
qu contenido semntico hay que darle, es indispensable adoptar las
otras perspectivas concernientes a los restantes mtodos. Sin embar-
go, esto no implica que, al final del proceso interpretativo, no sea
posible concluir confirmando que el sentido que deba adscribirse al
texto legal sea el sentido literal.
Con el fin de ilustrar lo que hemos afirmado, resulta til presentar 5t4
una ejecutoria de la Corte Suprema56, a pesar de que, por un lado, se
refiere a la aplicacin del art. 199 del Cdigo derogado y,por otro, a
que el problema de fondo no es ms de actualidad porque el texto
previsto en el indicado artculo no ha sido conservado en el nuevo
Cdigo. El caso concretojuzgado era el de un menor de catorce aos
de edad que practica el acto anlogo al sexual con un pederasta, quien
hace de pasivo.
El Tribunal Correccional, en primera instancia, conden al homo- 515
sexual a Lrna pena privativa de libertad, como cmplice del delito de
r.iolacin de menores. Consider al menor como autor y vctima del
delito. Dejemos de lado las crticas qLIe merece esta solucin y reten-
gamos slo que el Tribunal invoc el art. 199 del Cdigo de 1924. Al
vcrse cn la Corte Suprema este caso, se sostuvieron trcs criterios dis-
tintos. En primer lugar, la misma resolucin suprema dice que, sien-
do el encausado un pederasta pasivo y el agraviado un menor de ca-
torce aos de edad que actu como activo en el acto sexual, resulta
que los hechos configuran el delito de atentado contra el pudo pre-

5(i ES del 2 de octubre de 1973, en BJ, Na 11-12, p. 440 s.

205
$ 5 lNrtwnr.racrrjN o uq Lty

sto en el art. 200 del mismo Cdigo. En segundo luga un primer


voto en discordia afirm que este hecho constituye el delito de viola-
cin presunta, "porque atenta contra las buenas costumbres, la liber-
tad y el honor sexuales, y que las dudas al respecto se deben a los
vocablos empleados en muchos cdigos y a las circunstancias de que,
como en el caso de autos, el agraviado hizo de sujeto activo en el acto
sexual". En tercer lugar, un segundo voto en discordia sostuvo que el
art. 199, al referirse a "hacer sufrir el acto sexual o el acto anlogo a
un menor", reprime al sujeto activo de dicho acto y no al pasivo, que
en el caso presente es, precisamente, el encausado; llegndose a afir-
mar que no es de aplicacin ni el artculo 199 ni eI200 (Cdigo dero-
gado) sino que debe castigarse al pederasta de acuerdo con el art. 85
del Cdigo de Menores de 1962, entonces vigente, que reprima la
incitacin a actos inmorales.
516 El mencionado art. 199 prevea: "El que hiciere sufrir el acto sexual o
un acto anlogo a un menor". Las discrepancias existentes entre la
resolucin suprema y los votos discordantes tuvieron su origen en un
problema de lenguaje. Se trataba de saber qu significaba "hacer su-
frir el acto sexual o un acto anlogo". En el caso del ejemplo, vemos
que la Resolucin suprema haca referencia expresa a que el agravia-
do actu como sujeto activo en el acto sexual. El primer voto en dis-
cordia seal, expresamente, que las dudas para encuadrar esc com-
portamiento como violacin de menores, se deban a los vocablos
empleados en muchos cdigos (se quiso decir, en nuestros cdigos) v
adems al hecho de que el agraviado hizo de sujeto actir,o en el acto
carnal. En el segundo voto, se hizo, tambin. referencia al papel de
incubo o scubo desempeado por el acusado (honrosexual).
5t7 El anlisis que se hace debe ser apreciado ter-riendo en cuenra que
el art. 199 filaba, entonces. cn 16 aos el lmite mximo de la edad
del sujeto pasivo; despus fue rebajado a 1f arios, mediante el DL
N' 18140.
518 Todo el problema giraba en saber cul era el significado de la frase
"hacer sufrir el acto sexual", o si se prefiere, qu cosa era lo que que-
ra decir laley, qu haba querido esratuir con ella el legislador. En la
Resolucin suprema analizada, se sostena que el acto imputado al
pederasta pasivo era un "atentado contra el pudor del menor" y ro
violacin, en base a que se estimaba que el sujeto activo del acto sexual
o anlogo deba ser siempre el sujeto acrivo del delito, y que el sujeto
pasivo deba ser, as mismo, el sujeto pasivo del delito. Esta opinin

206
VI. Mtodos de la interpretacin

parece basarse en el criterio "machista" de que el sujeto pasivo "pade-


ce" el acto sexual.
En el segundo voto en discordia, se rechazlaaplicacin de los art. 519
199 (por las mismas razones en que se bas la Ejecutoria Suprema) y
200, por faltar en el caso de autos "los elementos tpicos que configu-
ran la infraccin". Sus sustentadores afirmaron que era de aplicacin
el art. 85 del Cdigo de Menores de entonces (incitacin a actos in-
morales) . En el primer voto en discordia, se sostuvo, por el contrario,
que era de aplicacin el art. 199.
Si bien no se puede afirmar que la respuesta conveniente se justifica- 520
ra slo mediante el anlisis del lenguaje de la le cabe admitir que
ste nos da la clave para encontrarla. Con este objetivo, es indispen-
sable referirnos a la fuente legal del art. 199: los proyectos suizos de
1916 r' 1918.
El art. 199 era una traduccin del art. 131 delAnteproyecto suizo de 52t
1916. En el texto francs de esta disposicin -que fue consultado por
el legislador peruano- se empleaba la frase "faire subii' cuya traduc-
cin literal es, precisamente, "hacer sufrir". La connotacin emocio-
nal que tiene esta frase espaola, no la tiene la frase francesa. En
espaol, "hacer sufrir" significa "hacer padecer", esto es, hacer que
una persona soporte con resignacin y paciencia un dao moral o
fsico; en cambio, la expresin francesa significa, tambin, "someter
de grado o fuerza" a una persona. Es en este sentido de someter por
la fuerza que el legislador utiliz la frase "hacer sufrir". No se trataba
de averiguar si el sujeto pasivo "padeca o no el acto sexual". La clave
estaba en constatar si el acto sexual o anlogo haba sido impuesto a
la r'ctima del delito (que no es siempre el sujeto pasivo del acto sexual
o ar-rlogo).
Los jueces supremos -en el momento de resolver el caso- cuestiona- 522
ron Llna serie de aspectos superfluos; por ejemplo, que el menor en
forma alguna haba sido presionado para realizar en la persona del
encausado el acto anlogo al sexual; que este ltimo haba actuado
como sujeto pasivo; que el menor tena plena libertad para\aceptar o
rechazar la "inmoralidad" propuesta. Pero el art. 199 no exiga que el
acto sexual (o anlogo) se realizara contra la voluntad del menor;
prevea, justamente, una forma de violacin presunta. Es deci que
al menor se le consideraba incapacitado para prestar su consenti-
miento y todo aquel que practicase el acto sexual o anlogo en su
persona cometa un acto que la ley presuma no querido por ste, ya

207
ss 5 lNrnpru.rcrN rr r-q ly

' que sta lo considerab a incapaz de prestar el consentimiento. y esto


aun cuando el menor haya incita do y / o aceptado voluntariamente la
realizacin del acto sexual.
523 Cuando en uno de los votos dirimentes se hizo referencia a que -para
aplicar el art. 199- el sujeto pasivo del delito deba ser siempre el
sujeto pasivo del acto sexual, se distingua donde la ley no haca dis-
tincin alguna. Adems, si se hubiera analizado el art. lg9 en rela-
cin con el delito de violacin de mujeres mayores de edad (art. l90
del Cdigo derogado), se hubiera percibido otro senrido de la expre-
sin "hacer sufrir el acto sexual". En el mencionado art. 196, se deca:
"El que mediante violencia o amenaza hiciere sufrir el acto sexual".
Es deci "hacer sufrir el acto sexual" implicaba, en realidad, someter
a la mujer mediante violencia o amerraza para que practicara el acto
sexual fuera del matrimonio. Siendo la mujer capaz de prestar su
consentimiento, para la realizacin del acto sexual, el legislador ha
debido indicar el medio: la violencia y la amenaza. En el art. l9g, sin
hacer referencia a medio alguno, se emple la frase "hacer sufrir...".
Esto se debe a que supona en estos casos que el simple hecho de
practicarlo con menores de 16 aos, ya significaba cometerlo contra su
voluntad. El menor era incapaz de prestar su consentimiento. De esta
manera qued en evidencia la imprecisin de la frase "hacer sufrir...".
Tena un ncleo muy claro: someter por olencia a una mujer para
practicar el acto sexual; pero, tambin una zona de penumbra: el pe-
derasta pasivo que se hace practicar el acto anlogo por un menor. En
estos casos, se habla de "interpretacin extensiva"!'7.

524 Para precisar el sentido de las disposiciones que deban aplicarse, era
necesario recurrir a los otros criterios de interpretacin, en particu-
lar al sistemtico y al histrico. As, el resultado de sta sera coheren-
te con el conjunto de las normas.
525 Otro ejemplo interesante, esta vez tomado del Cdigo vigente, es el
referente al art. 194 que prev el delito de receptacin y en el que
se dice que el autor "deba presumir que [el bien] provena de un
delito". La cuestin es precisar si de esta manera se hace referencia,
por ejemplo, slo a quien acepta como regalo parte de las joyas
robadas por un tercero o tambin a quien acepta regalos adquiri-

57 Cf infraNa 559 ss.

208
VI. Mtodos de la interpretacin

dos.con el producto de la venta del botn. La respuesta no se puede


obtener mediante la simple interpretacin literal ya que la frase:
"deba presumir que provena de un delito" no tiene un significado
objetivo, natural. Muy por el contrario, puede ser comprendida de
dos maneras: por un lado, slo en el sentido de que se trata de el
bien proveniente de manera directa del delito cometido (por ejem-
plo, el bien que el agente se ha apoderado cometiendo un hurto)
por el otro, abarcando, adems del caso indicado, el consistente en
que el encubridor se limita a beneficiarse indirectamente de el bien
que proviene de un delito. No recibe, por ejemplo, las joyas roba-
das, sino parte del producto obtenido con su venta (conociendo su
origen ilcito).
Si el art. 194 se aplica o no a quien ha actuado de acuerdo a la 526
segunda hiptesis depende del contenido semntico que se d a la
frase "proviene de un delito". Literalmente, "provenir" significa pro-
ceder, originarse una cosa de otra. "Origen", significa principio, na-
cimiento y causa de una cosa. Debido a esta ambigedad en el len-
guaje, hay que enfocar el problema desde otras perspectivas, por
ejemplo la sistemtica y la histrica. El antecedente del art. 194 es
el art. 243 del Cdigo de 1924, cuyo texto es casi textualmente con-
servado. La fuente legal del 243, en cuanto al tipo legal, es el
^rt.
art. 125 del Proyecto suizo de 1918 que ya figuraba en el texto de
agosto de l9l5 (art. 129), en el de 1908 (art. 87) as como en el art.
144 del Cdigo helvtico de 1942 (art. 160 de la versin vigente).
Los expertos que redactaron este texto afirmaron que slo puede
ser objeto del delito la misma cosa obtenida mediante la primera
infraccin y no el producto de su venta. As mismo, estuvieron de
acuerdo en que no es necesario establecer si el delincuente obr
por un mvil de lucro58. Contra esta opinin, la doctrina y la juris-
prudencia suizas admiten el criterio opuesto favorable a reprimir el
seudo encubrimiento. Ni el factor histrico relativo a la voluntad
de quien elabor la disposicin, ni el propio texto suizo permiten
responder a la cuestin de manera definitiva.
En nuestro medio, una razn para rechazar el primer criterio reside 527
en el hecho de que nuestro legislador ha incorporado a los delitos
contra la administracin de justicia la infraccin en la que el agente

rr8 ZRCHER, p. 149 s.

209
$ 5 INrr,ru,uracrN- DE L{ LL,y

acta "procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito


o escondiendo los efectos del mismo; en este caso, ser reprimido
con prisin no mayor de dos aos o multa de la renta de tres a treinta
das" (art.405). Esta disposicin tiene como precedente el art.33?
del Cdigo de 1924, que haba sido esrablecido teniendo en cuenra
el art. 16, inciso 2, del Cdigo Penal de 1863. Segn esta norma, el
encubrimiento era reprimido en todas sus formas como un tipo de
participacin; en los Cdigos de 1924 y 1991, por el conrrario, lo es a
ttulo de infraccin independiente: primero, como receptacin, den-
tro de los delitos contra el patrimonio; y, segundo, como encubri-
miento real, en los delitos contra la administracin de justicia.
528 Lo que interesa respecto al tema que rratamos es la diferencia lin-
gstica existente entre el art. 194 y el art. 405. En el primero, se hace
referencia a un bien que el delincuente "deba presumir que proye-
na de un delito" y, en ei segundo, que acte ocultando "los efectos
del mismo fdel delito]". Significa esro que el legislador emplea dis-
tintas formas lingsticas para referirse a un mismo objeto de la in-
fraccin "Cosa que proviene de un delito" es lo mismo que "efectos
del delito"? En doctrina se admite que lo nico que diferencia ambos
comportarnientos es el mvil con que acta el agente: en un caso, el
de obtener un provecho; en el otro, el de dificultar la persecucin
judicial, desinteresadamenre y en beneficio del delincuente. En esre
sentido, para aplicar el art. 194 es necesario comprobar que el encu-
bridor actu con el afn de obtener provecho. Esta opinin doctri-
nal es el resultado de la interpretacin de los juristas y ha sido alcan-
zada indagando sobre las fuentes y las conexiones de la disposicin
con otras. Sin embargo, esta bsqueda no permite responder de ma-
nera firme sobre los alcances de la frase "provenir de un delito", ro
cual nos demuestra adems que Ia perspectiva sistemtica o concep-
tual se encuentra muy relacionada con la doctrina.
529 Todo lo dicho no implica no obstante negar la existencia de reglas,
supuesto indispensable de la interpretacin. Reglas !lue, como
formulaciones lingsticas, constituyen el punto de partida de la in-
terpretacin. Este aspecto de las reglas es un factor esencial, tanto en
la determinacin de los lmites de sta, como tambin en la creacin
de problemas de interpretacin.
530 Por ltimo, en este dominio se olvida con frecuencia que muchas
veces(por ejemplo, en los casos de redaccin defectuosa o de error
material) la determinacin del texto se hace mediante la interpreta-

2r0
VI. Mtodos de la interpretacin

cin. En estos casos resulta bastante arduo aceptar que el texto es el


que la condiciona o limita. Cuando estas versiones difieren, la decla-
racin de cill es el texto que debe ser aplicado es el resultado de la
interpretacin. Es dccir, se precisa crticamente el texto legal.

2. Mtodo sistemtico
Segrn este mtodo, la disposicin legal es interpretada recurriendo 53r
a divcrsas tcnicas y argumentos con referencia, por ejemplo, al lu-
gar quc ocupa en el ordenamiento jurdico, al hecho de que los tr-
minos son utilizados por el legislador en el mismo sentido o con sig-
nificaciones diversas de modo constante, a la circunstancia de que
debe atribuirse el significado que concuerde mejor con aquel dado a
otras disposiciones jerrquicamente diferentes o al hecho de que se
recurra al argumento de la coherencia del sistema jurdico para evi-
tar contradicciones normativas. Es decir, se trata de adscribir un sen-
tido a la ley teniendo en consideracin el contexto jurdico de la
regla. El primer y fundamental problema que se presenta es, en efec-
to, la delimitacin de este contexto jurdico que puede ser circuns-
crito a las disposiciones cercanas a la regla en cuestin o ampliado a
disposiciones pertenecientes a otros dominios del derecho y aun a
los principios generales.
La comprensin del mtodo sistemtico muestra que no se puede dis- 532
tinguir de manera radical cada uno de los mtodos o argumentos
interpretativos. De modo que debe ser caracterizado porque su objeti-
r-o principal es hacer posible la coherencia del ordenamiento jurdi-
co:'!'. L,n esre sentido. el intrprete debe tener en cuenta los mandatos
de la C,onstitr-rcin, la misma que enmarca y fundamenta el sistema
leeal. ^\s, en el arr. \'I del Cdigo Procesal Constitucional6o, ltimo
pn afo. se clispone que los jueces "interpretan v aplican las leyes o toda
llornta cort rango de lev v los reglanlentos segn los preceptos v princi-
pios constittrcionales. confonne a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resolnciones dictadas por el Tiibunal Constitucional".

5e Soi.n, 1962, p. I l0 ss.


d0 Lcv Nq 28237, publicado el 31 cle mayo 2004. Segn la Segunda Disposicir-r
'fransitoria y Derogatoria, e1 Cdigo Procesal Constitucional entrar en
vigencia
dentro de seis meses conrados a partir de la f'echa de su publicacin.

2rt
$ 5 INrrunrraclN p r-a le,v

533 El punto de partida del anlisis sistemtico es, por tanto, la idea de
que el sistemajurdico6l es un todo coherente y que comprende tan-
to la ley escrita y la costumbre, como los principios y valores que pue-
den ser deducidos de las mismas. El postulado de la plenitud del siste-
ma jurdico reemplaza al de la plenitud de la ley escrita, cara a los
partidarios del positismo formal y de la exgesis. Frente a las lagunas,
insuficiencias, obscuridades de las leyes o de las disposiciones legales,
eljuez no puede retardar ni denegar la administracin dejusticia "bajo
pretexto de defecto o deficiencia en la ley" (art. 422 CP). Es decir,
debe establecer la norma que le permita resolver el caso sub iudice.
En estas circunstancias, se comporta como si el derecho fuera cohe-
rente, completo, carente de ambigedades,justo y susceptible de con-
ducir a una sola solucin. Atribuyendo al legislador la conclusin que
l escoge comojusta para el caso particular, eljuez la presenta como
compatible con el conjunto del sistema jurdico. Aun cuando luego
deba poner en conocimiento de la Corte Suprema las insuficiencias
encontradas para que, si es el caso, ejercite su iniciativa legislativa.
534 Sin embargo, tampoco hay que caer en el extremo de sostener, con-
frontndolo con los hechos, que el derecho es desordenado y contra-
dictorio. De lo que se trata ms bien es de poner en evidencia que
afirmar su coherencia y plenitud absolutas, significa admitir una fic-
cin que slo resulta til para ignorar la complejidad de la realidad
social, su permanente cambio y el conflicto de intereses o valores de
la comunidad. Es necesario, por el contrario, tener en cuenta la ten-
sin existente entre las reglas y el orden social. Y por ltimo, que las
relaciones innegables que tienen entre s las reglas constituyen un
elemento decisivo para la interpretacin.
535 En la prctica judicial se recurre al criterio sistemtico, con cierta
frecuencia, en los casos en que el texto legal contiene una expresin
que tambin es utilizada en mbitos diferentes al derecho penal. Por
las connotaciones constitucionales que tiene es interesante plantear
las dificultades que comporta la comprensin de los trminos funcio-
narios y servidores pblicos, que son empleados para caracterizar a
los sujetos activos de los delitos contra la administracin pblica.
536 Teniendo en cuenta las dificultades que podran tener para la aplica-
cin de las disposiciones referentes a dichos delitos, el legislador pe-

61 ArcHounox/Bulycrx, p. 23;L*zlrxo, p. 459.

212
\L Mtodos de la interpretacin

nrano,'como muchos otros, consider conveniente prever quines


deban ser considerados funcionarios pblicos o servidores pblicos.
Para los efectos de nuestro ejemplo, nos basta indicar que, en el inci
so 3 del arf. 425 del Cdigo Penal, se menciona a quien "indepen-
dientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vn-
culo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos". As mismo, que la enumeracin es-
tablecida no es exhaustiva, pues, esta disposicin contiene, en su lti-
mo inciso, una clusula integradora que se refiere a los dems casos
"indicados por la Constitucin Poltica y la ley".
En el caso del delito de peculado, reprimido por el art. 387 del Cdigo 537
Penal, la condicin esencial es que el autor sea funcionario o serdor
pblico. Si no hubiera sido establecida la regla del inc. 3 del art. 425
del mismo cdigo, se hubieran presentado dificultades para saber si el
art. 387 es tambin aplicable a empleados de empresas estatales y em-
presas mixtas (capitales privados y pblicos). Debiendo ser considera-
dos, por la ley, funcionarios o servidores pblicos, los jueces deban
calificarlos, cumplidas las dems circunstancias prestas en el tipo le-
gal, como autores de peculado. Las dudas surgieron con la entrada en
vigor de la Constitucin de 1993. En el segundo prrafo del art. 40, se
dispone que "no esfn comprendidos en la funcin pblica los trabaja-
dores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta".
La Corte Suprema ha considerado que la disposicin constitucional
deja sin efecto lo dispuesto en el art. 425, inc. 3 y que, por tanto, 538
dichos empleados no pueden ser sujetos activos del delito de
peculado62. De esta manera, se adscribe al texto constitucional un
sentido amplio, segn el cual la exclusin de esas personas de la cate-
gora de funcionarios v servidores pblicos es vlida para todo el or-
denamiento jurdico. Esta interpretacin consiste en asumir el senti
do que se da al texto mediante la simple lectura, dejando de lado
otros posibles63. Uno de stos ha sido planteado en algunas decisio-

ES del 12 de agosto de 1994, Exp. 1688-94lima, Roes,/Isnxrr,, p. 52; as mis-


mo ES del 12 de diciembre 1996, Exp. 710-95-8 lca, Rolns/INFANTE, P. 756; RN
797-97 del l0 de diciembre 1997, Ro;ns/INr,Nrt,, p. 736; ES del 12 de agosto
1994, Ro.l.cs/Ixrnrurr, p. 719
Ro.ns,/Ixrexrr, p. 52 s.

213
$ 5 INrr.nlr+.recrN o r..q r-r'

nes de la misma corte suprema6a. En cste caso, luego de sealarse la


insuficiencia de no ir ms all del senrido literal, se sostiene que la
finalidad del segundo prrafo del art. 40 cle la constitucin no es
determinar quines son funcionarios o servidores pblicos, sino slo
precisar algunas cuestiones de orden administrativo. La ms destaca-
da sera la de fijar los alcances de la Ley Nq 20530, relativa a la homo-
logacin del sistema de pensiones de por vida. Este argumento es
reforzado mediante la comprensin sistemtica de la Constitucin,
en el sentido de que no es coherente que, por un lado, se prevea Lrn
sistema de control estricto sobre la utilizacin de los fondos estatales
(art. 41 y 82 Const.) y se establezca que el Estado puede, de manera
subsidiaria, realizar actidadcs empresariales directa o indirectamente
(art. 60 Const.) .y, por otro, se excluva de dicho control un buen n-
mero de empleados de empresas estatales o de economa mixta que
pueden calrsar graves perjuicios al patrimonio pblico. La argumen-
tacin es de orden teleolgico porque se orienta a tener sobre todo
en cuenta la finalidad del art. 40, prrafo segundo, de la carta magna.
539 De igual manera, debe enfocarse la interpretacin del art. 42b del
Cdigo Penal. La enumeracin de las personas que deben ser consi-
deradas como servidores o funcionarios pblicos, en relacin con los
delitos contra la administracin pblica, esr condicionada por la
finalidad de proteger mejor los intcreses pblicos sobrc la basc, de
la relativa autonoma del derecho penal, en el sentido de que puede
regular categoras de manera autnoma y de acuerdo a sus objetivos.
As, aun cuando se utilice la misma terminologa (posesin, lesin,
funcionario, menor, etc.), el contenido puede ser diferentc.
540 El criterio opuesto ha sido sostenido en una decisin p(,r orlo\ juL-ce\
de Ia Corte Suprema, en tanto que mienrbros de la Sala Penal. Descsti-
mando una de las excepciones de natlrraleza clc juicio. interpLrestas a
raz de la sentencia penal antes presentada, los jrreces afirrnan "qr.re la
interpretacin legal no pucde ser simpierr'rentc literal, sir-ro tcleolrigica,
es decir buscando cl fin v el esprittr dc la nornla, caso contrzrrio se
dara lugar y se amparara la impunidad de rnuchos ilcitos penales"ti:,.

{r'r ES del 27 de noviernbre l9g7 (Sala penal c), Exp. 4974-96, Lima; ES clel l4 cte
abril 1998, sala Per-ral c, Exp. 5522-97 Lirna; ES del 3 cle agosro 1998, Sal:r penrl
C, Exp. 251-98-Loreto.
65 ES del 27 de noviembre de 1997. Sala penal, Exp. Nq 457+96.

2t4
VI. N{todos de la interpretacin

3. Mtodo histnco
Los que atribuyen a la interpretacin un carcter subjetivo, no hacen 54t
sino privilegiar el mtodo histrico. Es decir, tratan de buscar la vo-
luntad del legislador histrico o, de manera menos rgida, la volun-
tad reconocible (nocin que permitira corregir las imprecisiones
cometidas por el legislador histrico). As, se trata de determinar qu
concepciones inspiraron a quienes redactaron y aprobaron el texto,
cules fueron las finalidades que se propusieron alcanzar. Tambin,
se busca delimitar el contexto social en que tuvo lugar el proceso
legislativo6G. Con estos objetivos se recurre a todos los materiales qtre
hagan posible esta indagacin histrica, cuyos resultados pueden fa-
cilitar la atribucin de un sentido al texto que se interpreta. Entre
dichos materiales, deben considerarse, por ejemplo, los documentos
escritos que contienen datos sobre los trabajos preparatorios (pro-
yectos, cxposicin de motivos, mensajes, actas de las comisiones o de
los debates parlamentarios, etc.).
El mtodo histrico puede permanecer al nivel del esclarecimiento 542
del texto mediante el anlisis de los datos referentes a la manera como
se ha utilizado el lenguaje, conforme a la poca de los trabajos legis-
lativos, para expresar el mandato legal. Sin embargo, puede tambin
consistir en recurrir sobre todo a la determinacin del fin persegui-
do por el legislador, lo que supone tener en cue nta la " ratio legis" . En
rrna u otra perspectiva, resulta claro que una separacin radical del
mtodo histrico respecto al literal o gramatical, al sistemtico o al
teleolgico no es fcil dc practicar. Esto confirma una vez ms que
debe recurrirse indistintamente a todos los argumentos interpretati-
Vos, teniendo en cuenta que estn rnuy relacionados.

La eficacia del mtodo histrico est, manifiestamente , r'inculada con 543


la mavor o menor posibilidad de contar con las fuentes documenta-
les necesarias. Si en relacin con una lev, recientemente discutida y
aprobada, es ms fcil indagar sobre las opiniones, los valores de quie-
nes Ia elaboraron y aprobaron; esta tarea resulta ms ardua respecto
a leyes antiguas. Adems, hay que tener en cuenta que, en funcin de
la manera como sea utilizado, el mtodo histrico puede desembo-
car en una interpretacin conservadora, en la medida en que sirve

; Zrpput.'s, p. 54; Corxc, p. 30.

215
$ 5 Ir.rruururnclN t)8, r-a, LEY

para impedir una actualizacin del texto legal mediante la defensa


de los viejos criterios que justificaron su adopcin. Por ltimo, hay
que destacar que los trabajos preparatorios no informan siempre de
manera certera sobre las ideas y valores del legislador, sobre todo
cuandole ata de un cuerpo colegiado en el que sus miembros aprue-
ban la ley por motivos y razones diferentes. Sin embargo, es innega-
ble que si bien el recurso a las distintas fuentes de informacin sobre
la elaboracin del texto legal, puede servir para esclarecer su conte-
nido (medio auxiliar de interpretacin), con frecuencia es utilizado
"para aportar argumentos en favor de la decisin tomada ala luz de
un texto presumido claro".
De modo que el juez no est obligado a tener en cuenta los trabajos
preparatorios. Dispone, por el contrario, de una gran autonoma en
la utilizacin de las informaciones jurdicas y axiolgicas contenidas
en esos trabajos, las que pueden serle tiles para aplicar la ley al caso
concreto, como tambin para ordenar de modo correcto los motivos
justificantes de su decisin.

4. Mtodo teleolgico
545 El mtodo teleolgico consiste en tener en cuenta el fin de la norma
que se interpreta y el sentido inmanente del derecho en general o de
un instituto; con relacin a lo ltimo se sealan "la naturaleza de las
cosas", "la equidad", "seguridad", etc. No se trata, pues, de las cir-
cunstancias accidentales que dan lugar a la dacin de la norma legal,
sino ms bien de las necesidades poltico-sociales que la norma
instrumenta y, as mismo, del contexto social en el que sta ha de
producir sus efectos6T. En este punto, se debe tener cuidado en no
oponer el fin realmente querido por el legislador al elaborar la ley
con la "finalidad actual del precepto" (criterios subjetivo y objetivo).
En algunos casos es posible identificar el fin o el ideal que inspir al
legislado pero si no se logra reconocerlo habr que preguntar qu
fin puede tener razonablemente una regulacin, para lo que habra
que tener en cuenta los fines objetivos del derecho.
Sin embargo, hay que admitir que no siempre se puede establecer
sin equvoco el propsito de una ley en el caso de identificarlo,

67 ou Pe.sqlrlun, p. 189; Cpr,u, 1999, p. 143.

2t6
VI. Mtodos de la interprctacin

no prporciona la nica gua de la actividad legislativa. Por esto, es


preferible considerar que la interpretacin teolgica consiste en la
"integracin de una multiplicidad de valoracionest ,v, el propsito
dc la ley solamente indica una consideracin nica de esa multipli-
cidad"68.
Cuando se habla de mtodo teleolgico se piensa ms bien en la 547
finalidad actual de la ley o de la disposicin legal. Se trata entonces
de determina teniendo en cuenta los objetivos del derecho, qu
fines pueden atribuirse de modo sensato a la disposicin legal. El
intrprete puede as encontrar la solucin del caso concreto de acuer-
do a la escala de valores consagrada por el ordenjurdico. Se habla
en este caso de ratio legis, literalmente "razr' de ser de la le;r".
La terminologa y los criterios utilizados para definir el mtodo te- 548
leolgico no se caracterizan, ni por su claridad. ni por su precisin.
Buscando esclarecer la situacin, Perrin pretende que "conviene. al
menos tericamente, distinguir la ratio legts, que es el espritu en el
sentido verdadero, del fin propiamente dicho que es el objetivo ge-
neral de la poltica legislativa perseguido por el autor de la ley"6s. As,
la ratio legis, examen atento de los intereses efectuado por el legisla-
dor para alcanzar el fin general de la poltica legislativa, no se con-
fundira con este ltimo, nocin mucho ms amplia.
Desde una perspectiva semejante, la Corte Suprema ha afirmado en S4g
una de sus decisiones "que la interpretacin legal no puede ser sim-
plemente iiteral, sino teleolgica, es decir buscando el fin y el espri-
tu de la norma, caso contrario se dara lugar v se ampararala impu-
nidad de muchos ilcitos penales7O".
La manera como han sido regulados los comportamientos delictuosos 550
previstos en los artculos l94y 405, a los que ya hemos hecho referen-
cia con anterioridadTr, constituye un buen ejemplo de la finalidad
perseguida por el iegislador. Mediante el art. lg4, busca proteger el
bien jurdico patrimonio, evitando que el agente contine, perpete
el dao ocasionado por el primer delincuente. En el art. 405, por el
contrario, trata de proteger el bien.jurdico "buena administracin

(i8 Ross, 1970, p. 142, quien prefiere hablar de interpretacin pragmtica.


(ie PunnrN, p.249.
70 ES del 27 cle noviernbre de 1997. Sala penal. Expediente 4574-96.
it cf. Na b25 ss.

217
$ 5 INrnnrn-EracrN oE r-c Lrv

' de justicia". El agente acta para entorpecer la accin de lajusticiaT2.


La comprensin cabal del significado de las normas, por tanto, es
alcanzada teniendo en cuenta el fin perseguido.
551 La problemtica referente a los fines de la ley est, en realidad,
influenciada por la manera de tratar la dualidad entre la letra y el
espritu. El punto de partida es "que una oposicin puede existir en-
tre la 'letra' y el 'espritu' de la le entre el sentido literal y el pensa-
miento que deba ser expresado". El primero se comprende como el
sentido que se confiere a la ley respetando la letra y, el segundo como
el sentido que es conforme al espritu de la regla73.
552 El intrprete dispondra primero, el sen-
as de dos puntos de apoYo:
tido que se confiere a la ley corresponde al mandato precisado resPe-
tando la letra y, segundo, el sentido que es conforme al espritu de la
regla. De esta manera existiran "dos legalidades legtimas"7a. La re-
gla deducida as por el intrprete est "virtualmente contenida en la
lry"'u. De manera que, en el dominio penal,junto a las incriminaciones
expresas (Gesetzstatbestrinde), existiran incriminaciones que se dedu-
cen de una "justa interpretacin de la ley"; es decir, segn el espritu
de la disposicin ( Austegungstatb estr)nde)7 6.
553 Los inconvenientes de este tratamiento comienzan con la marcada
ambigedad propia al trmino espritu y aumentan porque se habla
tambin del espritu del legislador o del espritu de la poca en que
la ley fue establecida o es aplicada.
554 Estas imprecisiones, que hacen dudar de una nocin tan manida como
la del "espritu de la ley", ocultan, en buena parte, por un lado, los
problemas relativos en general al derecho, a la actir''idad de los juris-
tas y a la significacin de sus funciones; y, por otro, cuestiones ms
concretas relacionadas con la interpretacin y el mtodo teleolgi-
co. Entre estas ltimas hay que considerar, por ejemplo, la referente

72 SoLER., 1976a, T. V p. 249.


73 En teologa, se distingue, de un lado, la exgesis -interpretacin estricta y lite-
ral del texto bblico- y de otro lado, la hermenutica -bsqueda de Ia verdad
espiritual oculta en el texto-; cf. TwmrNc,/MIrns, p.225. Sobre el origen de esta
pareja dicotmica, Luzztrt, 1990, p. 202 s.
71 PrnnrN, p.246.
75 Philippe Gnevrx, 1989, p. 154.
76 Hunr,too Pozo, 1987b ,p. 37.

2r8
VI. Mtodos de la interpretacin

a los lmites de la interpretacin y la concerniente a lajerarqua de


sus mtodos.

El espritu de la ley, comprendido como el "sentido verdadero con- 555


forme a la lgica interna y al fin de la disposicin en cuestin", es
aquel que corresponde implcitamente al contenido de la norma y
resulta siempre de la interpretacin. Es decir, el sentido obtenido,
luego de ordenar y precisar los datos proporcionados por el significa-
do literal del texto, no puede, por tanto, ser concebido como un
elemento diferenciado del resultado de la interpretacin y es siem-
pre un elemento variableTT. En la prctica, se recurre, con frecuen-
cia, al espritu de la ley cuando se considera que la solucin o las
soluciones planteadas, son inadecuadas o que conduciran a resulta-
dos absurdos o inaceptables socialmente.

5. Jerarqua de los mtodos


Segn la manera tradicional de comprender la interpretacin y de 556
presentar sus mtodos, podra pensarse que se trata de un procedi-
miento, constituido en etapas diferenciadas, que conducira de modo
lgico y seguro al descubrimiento del verdadero sentido de la ley.
Esta percepcin no es correcta en la medida en que el recurso a los 557
criterios de interpretacin no implica seguir un orden de prioridad
determinado. Unajerarqua previa y rgida es excluida porque la apli-
cacin de dichos criterios depende de las circunstancias particulares
del caso concreto. El hecho de dar la prioridad a uno de ellos en
detrimento de los dems, supone tomar partido por una ideologa
determinadaTs. Quien cree que la finalidad de la interpretacin es la
brsqtreda de la voluntad del legislador preferir el mtodo histrico.
Por el contrario, quien estima que el fin de la interpretacin es el de
precisar el sentido objetivo de la regla, privilegiar el mtodo teleol-
gico. -\, entre los penalistas, quienes parten de la idea de que la
finalidad del derecho penal es la proteccin de bienesjurdicos, afir-
man con frecuencia que su interpretacin propia es la teleolgica.
Todas las derns no seran sino medios auxiliaresTe.

it' Lttzzsrt,1990, p. 248.


?a
Zcu, p. 333.
79
RulouHr/llonx,/Sr.rsox, S t No 34.

219
ls 5 lxruptrrcN o r lEv

558' El intrprete debe recurrir a todos los medios que le permitan esco-
ger, entre los posibles sentidos que puedan adscribirse al texto legal,
el que le parezca ms conforme al caso a resolver. Este resultado no
es el nico "verdadero sentido de la ley", culminacin inevitable de la
interpretacin. Los cambios de jurisprudencia prueban la inexacti
tud de esta concepcin, a pesar de que los interesados afirman que se
limitan a deducir el "verdadero sentido". Sin embargo, ste no es
"verdadero" sino en relacin al contexto jurdico y axiolgico en el
que la ley es aplicada.

VII. Interyretacin declarativa, restrictiva o


extensiva
559 Segn sea el resultado obtenido mediante el proceso de interpreta-
cin, se distingue entre las denominadas interpretaciones declarativa,
restrictiva y extensiva8o. Se afirma que la interpretacin declarativa ex-
plica el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es oscuro y
ambiguo; pero. sobre todo, en este ltimo casosl. Se dice que esta in-
terpretacin, entre los varios significados de la expresin, precisa aquel
que responde exactamente a la voluntad de la ley82. De esta manera,
no se tiene en cuenta que en esto consiste -precisamente- la tarea de
la interpretacin en general. Es, por tanto, artificiosa la creacin de
esta "clase" de interpretacin. Esto resulta an ms evidente cuando
se sostiene que la interpretacin debe ser slo declarativa, "limitarse
a declarar el verdadero sentido del texto a aplicar y en todo su senti-
do, sin quitar ni agregar nada. Para esto, ella debe ser al mismo tiem-
po pamatical y lgica -y as mismo teleolgica e histrica- en ranro
que traduce exactamente el texto legal, v al mismo tiempo remite a la
razn de la le a su fin y si es necesario a su origen para esclarecer su
pensamiento y verificar la aplicacin al caso particular"s3. Desde la
perspectiva que hemos adoptado, resulta evidente que es superfluo
concebir en este sentido el proceso de interpretacin.

80 ExcrscH, 1967, p. 129 s.


8l Cnsrx Tonrns, p. 259.
82 BRlvroxr Anrns, 1950, p. 98.
83 GnevrN,Jean, l95la, p. 411; Locoz,/S,xoo, afi-. 1 N{, 4.

220
VII. Interpretacin declarativa, restrictiva o extensiva

Si el fondo del planteamiento concierne a la naturaleza, el fin y los


lmites de la interpretacin, el criterio utilizado para distinguir entre
la interpretacin restrictiva y la interpretacin extensiva no constitu-
ye la mejor manera de abordar esta problemtica. El carcter artifi-
cial de la distincin se comprende fcilmente cuando se reflexiona
sobre la manera tradicional como ha sido practicado. Los autores
estn, en gran mayora, de acuerdo en definir la interpretacirl res-
trictiva como la que "ofrece como resultado restringir el significado
de las palabras de la le cuando stas expresan ms de lo que el legis-
lador quiso"84. En cuanto a la interpretacin extensiva, arman que
"tiene por resultado extender el natural significado de las palabras
de la ley, cuando stas expresan menos de lo que el legislador quiso
decir"85. As, se ha considerado que el lmite a tener en cuenta es cl
texto legal. Cuando el intrprete no lo sobrepasa, se dice que es res-
trictiva y, por el contrario, se habla de extensiva cuando va ms all
del texto. Esta manera de percibir la interpretacin implica que exis-
tan dos factores seguros entre los cuales se hace la comparacin. Por
un lado, el significado de las palabras legales; y, por otro, lo que el
legislador quiso decir. Pero como Io hemos indicado antes, el texto,
punto de referencia escogido, no es un lmite neto y seguro. No es
siempre en s claro y preciso. Se trata ms bien de un elemento varia-
ble y ambiguo que necesita ser determinado y ste es precisamente el
papel de la interpretacin8o. Con relacin a la voluntad, diremos que
no se puede saber lo que "quiso decir el legislador" sino a travs de
ciertas manifestaciones externas: exposicin de motivos, actas de las
comisiones, proyectos anteriores sobre todo, el mismo texto de la
norma a interpretar. Al pretender oponer ia "voluntad del legisla-
dor" al "significado de las palabras", se concibe aquella como algo
que es posible detectar sin consultar las palabras legales. Se reincide,
de esta manera, en la tentativa de contraponer intencin y comuni-
cacin. Esta pretensin es artificiosa87. Resulta an ms evidente en
autores comoJimnez de Asa, que oponen "alcances de las palabras
legales" v "espritu y voluntad del texto"88.

81 Csrx Tosuns, p. 260.


85 Cesrx Tosrs, p. 261.
86 LRnr,rz, 1980, p. 272.
87 Cesrx'foas, p. 255.
88
Jntxrz or Asn, 1959, p. 116 s. Cf. Bnnnrorr Arus, 1950, p. 94 s., quien sigue
fielmente aJrruxrz on Asn.

221
$ 5 INrl.ru,nnracrN ne ur L,y

5r El reconocimiento de que el lenguaje es irnpreciso no permite, sin


embargo, negar la realidad de la disposicin legal. Puesto que desde
el momento en que una regla estatuida posee, como tal, un valor
apreniante e indisclluble, el juez -aun cuando aporta un elemento
creador cie derecho- est sometido a la ley corno cualquier perso-
na8e. Esto es, a pesar de que el texto sea impreciso, ofrece cl punto dc
partida v el marco que el intrprete no puede ignorar. De acuerdo
con la peculiaridad del lenguaje y si se desea seguir practicando esta
distincin, sera preferible denominar interpretacin restrictiva a la
que "limita el significado de una expresin estrictamente al ncleo
de la representacin" e interpretacin extensiva a la que comprende
"hasta el lmite del sentido literal posible. hasta el 'sector mzrrginal"'e0.
Se puede calificar de restrictiva la interpretacin que reconoce como
sentido de la ley el ncleo de su significacin; y extensiva, la que
comprende adems los casos situados en la zona marginal de dicho
ncleo. De modo que el intrprete permanece ya sea en los lmites
del ncleo que comprende las situaciones tpicas (interpretacin res-
trictiva) o va ms all para tomar en consideracin las "situaciones
lmites" mediante la determinacin semntica necesaria (interpreta-
cin extensiva). Por ejemplo, si se atribuye al trmino "matrimonio"
entpleado en el art. 139, el solo sentido de "matrimonio civil" estara-
mos ante una interpretacin restrictiva; por el contrario, si se com-
prendiera como "matrimonio civil y religioso", sera extensiva.
562 Como la decisin del intrpr"ete llo es del todo ajena al contexto,
tantojurdico como social, en el que determina el sentido de la nor-
nta, el problema consiste en saber cnro se concibe la interpretacil-r
y el papel que juega quien la hace. Si la interpretacin no es conside-
rada como un procedimiento rgido que cr-rlmina sienrpre en ult re-
sultado nico (el verdadero sentido), hav que reconocer que el intr-
prete dispone de un margen de libertad, dentro del cual puede incli-
narse en favor de uno de los sentidos posibles del texto legal y esco-
ger tanto los argumentos a invocar, conlo la mauera de presentarlos.
El intrprete participa as directarnente en la creacin del derecho.
563 Desde esta pelspectiva, el intrprcte plecisa, atribuyndole un senti-
do, los alcances del texto legal en la medida en que el legislador no

8e Geoe.unn, p. 352.
eo Contra C,rsrt Tosues, p. 259.

222
VIII. Lmites de la interpretacin

logra hacerlo de manera ntida, en razn de la naturaleza particular


del medio (lenguaje) que debe utilizar para comunicar sus manda-
tos. No obstante, esto no significa que goce de una libertad absoluta.
En primer lugar, los casos lmites en que se presenta este dilema de
manera aguda son poco numerosos. En segundo luga su decisin
debe ser integrada siempre en el orden jurdico en general y consi-
dera en particular, los logros tericos y prcticos en el dominio de
la interpretacin. El intrprete, vinculado a la ley como cualquier
otro destinatario, debe reconocer las disposiciones legales yjustificar
siempre sus decisiones que no pueden ser arbitrarias. Una cierta po-
sibilidad de prever las decisionesjudiciales es as asegurada. Como la
experiencia ensea: "debe existi al menos en los hechos, una vincu-
lacin del juez; pues la jurisprudencia no resuelve, de ninguna ma-
nera, los casos de modo verstil ,v segn las reglas que descubre de
caso en caso. La 'direccin de la jurisprudencia' puede ser reconoci-
da en su orientacin v marcadas sus estaciones"9l.

VIII. Lmites de la interpretacin


El proceso de interpretacin debe desarrollarse respetando los l- 564
mites del "sentido literal posible" del texto legal. Como lo hemos
sealado, ste se extiende hasta el extremo de la zona de penumbra
que rodea el ncleo connotativo de la expresin. Dicho lmite care-
ce de la nitidez necesaria, la cual permitira saber cundo se ha aban-
donado el marco del texto legal. Esto se debe, vale recordarlo, al
hecho de que los lmites de extensin del significado de las palabras
o de las frases no estn predeterminados de manera natural y obvia.
Sus alcances estn condicionados, sobre todo, por el contexto en el
cual son empleadas. De modo que, el significado de una expresin
no es el resultado de la adicin de los significados parciales de los
trminos utilizados.
A pesar de estas dificultades, en la mayor parte de los casos, se reco- 565
noce el marco establecido por el texto legal y dentro del cual debe
permanecer la labor interpretativa. cuando sta rebasa el sentido li-
teral posible de la expresin o reduce los alcances del ncleo
connotativo no puede seguir hablndose de interpretacin. Lo pri-

el H.csseN,{uR, 1994, p. 83.

223
$ 5 lNrnrcmracrN u t Luv

mero, s realiza, usualmente, mediante la analoga y, lo segundo, a


travs de la reduccin teleolgica.

1. Analoga

En el Cridigo Penal de 1991 se incorpor expresamente la prohibi-


cin de la analoga. Segn el art. II del Ttulo Preliminar: "No es
permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, defi-
nir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de se-
guridad que les corresponde". Esta disposicin est basada en uno
de los principios de la administracin de justicia. En el art. 139 de la
Constitucin, inciso 9, se dispone la "inaplicabilidad por analoga de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos"e2. Estas declara-
ciones slo son una confirmacin de lo establecido mediante el prin-
cipio de legalidad, presto tanto en la Constitucin como en el Cdi-
go. Esto explica por qu las leyes penales no contienen con frecuencia
disposiciones sobre la analoga. Sin embargo y sobrepasando los lmi-
tes establecidos en la Constitucin, en el CPP 2004, se extiende la pro-
hibicin a la interpretacin extensiva. As, en su art. VII, inc. 3e3, se
estatuye que la ley "que coacte la libertad o el ejercicio de los dere-
chos procesales de las personas, as como la que limite un poder con-
ferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpreta-
da restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan
prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejer-
cicio de sus derechos". Adems, en el inc. 4, se dispone que en "caso
de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo ms favora-
ble al reo". 'Iodo esto pone en evidencia que no se ha comprendido
en qu consiste la interpretacin y tampoco el papel del criterio de ia
duda f-avorable al momento de aplicarse la ley.
561 Ahora bien, en este contexto, hay que recordar que toda disposicin
legal constituye un esquema, un tipo abierto, no Lrna descripcin pre-
cisa y cerrada y que, por lo tanto, su aplicacin implica que sea preci-
sada en relacin con el caso sz iudice. Esto se efecta con ms facili-
dad en los casos comprendidos en el ncleo de significacin del tex-
to, que en los abarcados en la zona marginal o de penumbra. Estos

E2 F,xp. Na 010-2002-AI/TC-Lima,
ql STC,
irlia N" 886.
S 81.

224
VIII. Lmites de la interpretacin

ltimos son comparados con los casos tpicos y la posibilidad de apli


carles la misma disposicin est condicionada por la existencia de
caracteres similares comunes. En consecuencia la adecuacin del he-
cho a la norma (tipo legal) no puede ser comprendida como la co-
rrespondencia material del hecho al "molde legal" (plena identidad).
Se trata ms bien de un juicio de apreciacin analgica, pues, basta
slo cierto grado de coincidencia para admitir la correspondencia.
Esta similitud no slo es de orden lgico o material. Se irata, sobre
todo, de constatar la equivalencia a nivel normativoea: juicio de valor
que justifica someter el caso en cuestin al imperio de la norma apli-
cable al otro caso. Este razonamiento por analoga es propio de la
interpretacin. Constituye uno de sus medios y es en particular evi-
dente si se piensa en los casos de "interpretacin extensiva". Desde
este punto de vista, se puede afirmar que el hecho de prohibir la
analoga implica la prohibicin de la interpretacin.
El texto legal en s no puede servir para distinguir la analoga de la s68
interpretacin (ms precisamente de la interpretacin extensiva).
Tampoco puede serlo el procedimiento o el medio utilizado. Entre
lo que se denomina interpretacin (extensiva) y lo que se llama ana-
loga slo existe una diferencia de graduacin: el problema reside en
determinar si la regla prev o no el caso concreto. La respuesta hay
que buscarla en la manera como se recurre al razonamiento por ana-
loga. En la medida en que ste sea utilizado para determinar -me-
diante el juicio de valor propio al razonamiento analgico- que el
caso concreto rene las caractersticas sealadas por el tipo legal,
estamos an en el campo de la "interpretacin". Por el contrario, se
trata de "analoga" si la aplicacin de la regla a un caso que escapa a
su campo de aplicacin se hace con arreglo a la similitud de este caso
con otro al que es aplicable la regla en cuestin.
Como lo hemos r,"isto al estudiar el principio de legalidads5, la analo- 569
ga est prohibida en derecho penal, en la medida en que se le em-
plee para fundamentar la represin de un comportamiento median-
te la creacin de un nuevo tipo legal o la ampliacin de uno existen-
te. Por el contrario, el razonamiento analgico que restringe el po-
der punitivo est permitido.

e4 L+nr:Nz, 1980, p. 256.


e5 Cf. supra Ne 353 ss.

22s
$ 5 INrrnlm,racrN oE, La Ly

510 A pesar de estas explicaciones, no se logra despejar la duda sobre los


esfuerzos hechos para distinguir la interpretacin extensiva de la ana-
loga. Los criterios utilizados se basan en elementos metajurdicos o
polticos e ideolgicos y no en convincentes razones tericas. Pero
esto no significa que el intrprete (en particular, eljuez) obre nece-
sariamente de manera arbitraria. La le no est dems reiterarlo, no
es slo una especie de proposicin (de diversas soluciones) que el
intrprete pueda ignorar a su antojoe6. La aplicacin de la ley se hace
en un contexto determinado por el conjunto de normas legales, prin-
cipios jurdicos y criterios establecidos por la jurisprudencia.

571 En las decisiones de los tribunales se recurre a la prohibicin de la


analoga para excluir la aplicacin de alguna disposicin legal. Sin
embargo, por la manera como estn redactadas, no es posible siem-
pre apreciar lajusteza del argumento. As, debido a que no se relataeT
en qu consisti el comportamiento del procesado, resulta imposi-
ble saber por qu no se aplica el art. 198, inc. 8, a un procesado segn
el art. 246, inc.5, del Cdigo de 1924. En esta ltima disposicin, se
reprima a quien "cometiere fraude en perjuicio de alguna adminis-
tracin pblica". El art. 198, inc. 8, del cdigo actual, incrimina como
fraude en la administracin de una personajurdica el hecho de "usar
en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona". Si se
piensa en el fraude a la administracin pblica es debido a que, en la
misma sentencia, se considera que no puede reprimirse al procesado
por peculado debido a que no es considerado funcionario o servidor
pblico. Esto ltimo como consecuencia de que se afirma que el p-
rrafo segundo del art.40 de la Constitucin de 1979 derog el inc. 3
del art. 425, en el que se reconoca esa calidad a los empleados de las
empresas estatales o de economa mixta. Si se conociera qu acto
cometi el agente podra analizrse si era correcto, por ejemplo, afir-
mar que haba incurrido en el delito de fraude a la administracin
pblica conforme al art. 246, inc,5, del Cdigo de 1924, pero que no
poda sancionrsele porque en el nuevo Cdigo no se haba conser-
vado esa disposicin. Por ltimo, que tampoco le era aplicable el art.
198, inc. 8, del nuevo cdigo a pesar de haber cometido un acto simi-
lar al incriminado en esta disposicin debido a que no constituye el

eG Z,renoxl,/At-cre,/Sr-ou,n, p. I 10.
e7 ES del 12 de agosto de 1994. Sala Penal, Exp. Na 1688-94, en Ro.,s 1999a, p, 79.

226
VIIL Lmites de la inte rpretacin

acto que sta prev. Es determinante la similitud del comportamien-


to ejecutado y del previsto en la disposicin le gal que trata de aplicar-
se. Es equvoco afirma como lo hacen los jueces en la sentencia co-
mentada, que "dicho supuesto delictivo [art. 246, inc. 5 del Cdigo
de 19241 ha sido descriminalizado en el Cdigo Penal vigente, y no
Ies] posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artculo
ciento noventa y ocho inciso octavo del Cdigo Penal vigente por
estar prohibida la aplicacin de la ley penal por analoga".
Tampoco resulta clara la aplicacin de la prohibicin de la analoga 512
en el supuesto que trata de una Fiscal Provincial de Lima que "permi-
ta la injerencia de su esposo en asuntos propios de su despacho,
como tambin su activa participacin durante el turno y post-turno
ocurrido entre el quince y el veintisiete de mayo de mil novecientos
noventicinco, a lo que se agrega su presencia en el despacho micn-
tras la seora Fiscal atenda al pblico, y el acceso, revisin y califica-
cin de expcdie ntes v denuncias en gir6"os. En la denuncia fiscal para
que se abriera instrr.rccin penal, la conducta de la Fiscal fue califica-
da "de complicidad en la comisin del delito de usurpacin presun-
tamente cometido por su cnyuge" y, adems, se le imput "la comi-
sin del delito de Abuso de Autoridad". En la sentencia en que se
decidi el no ha lugar a abrir instruccin, se afirm que de conformi-
dad con el art. III del "Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, no es
pcrmitida la analoga para calificar un hecho como delito o falta, en
consecuencia, no apareciendo de la denuncia fiscal antes glosada im-
putacin concreta contra la denunciada por omisin, rechazamiento
o retardo de algrn acto de su cargo, no puede analgicamente
imputrsele a ttulo de abuso de autoridad los hechos que en la men-
cionada denuncia se imputan como complicidad en usurpacin de
funciones, menos arn si no se ha sealado cul acto de funcin omi-
ti, rehus o retard, por tales razones". De esta confusa argumenta-
cin parece deducirse, ms bien, que se trata de un problema de
insuficiente determinacin de los hechos que deberan ser califica-
dos como tpicos.
Por el contrario, el recurso a la prohibicin de la analoga resulta en 513
parte claro en el caso en el que se aprecia el carcter delictuoso del
hecho, cometido por los directivos de una empresa comercial desti-

e8 Exp. Na 8741-97 Lima, 13 cle nor,iembre clc 1998, en Roas/lsne.xrts, p. 47.

227
s\ 5 Isren'nrcrN i)E r-q LEY

rrada a prestar dinero o captar recursos. slo de sus socios accionistas.


El asunto es saber si estas personas incurren en el delito de
intermediacin financiera, previsto en el art.246. La cuestin es de-
terminar si la condicin fijada en esta disposicin, de que el agente
haya captado de manera "habitual recursos del pblico" sea realizada
cuando slo hubiera obtenido dinero de sus "socios accionistas". La
Sala Penal que conoci esta causaee afirm que debido a esta "restric-
cin del universo de prestamistas" se "excluye la nocin de 'pblico'
exigible por el tipo penal de intermediacin financiera, resultando
por lo mismo amparable la excepcin de naturaleza de accin en
atencin a los principios de legalidad y prohibicin de aplicacin
analgica". Aceptado este criterio, resulta posible sostener que apli-
car el art. 246 supondra hacerlo debido a que captar recursos de los
socios es similar, anlogo al hecho de captar recursos del pblico.
Esta ltima caracterstica se referira a todas las otras personas aparte
del propio agente y, llegado el caso, de los socios de la empresa dedi-
cada a la captacin. Sin embargo, otra sera la conclusin si se admi-
tiera que es factible interpretar de manera extensiva la exigencia del
tipo legal en el sentido de ampliar el crculo de los prestamistas a
toda persona, comprendidos los socios de la empresa.
574 LIn ejemplo interesante de la manera cmo se puede ir ms all del
"posible sentido literal del texto legal" es el de una ejecutoria de la
Corte Supremal00 referente al delito de violacin. Aunque relativo a
la aplicacin del Cdigo deropado, conserva cierta vigencia porque
este delito est tambin previsto en el Cdigo de 1991. El casojuzga-
do trata del siguiente comportamiento:.|uan, mayor de edad, con "el
pretexto del juego entre hermanos", venci la resistencia de su her-
mana de l7 aos y le hizo sufrir el acto sexuallOl. El fiscal consider,
en primer lugar, que es "preciso hacer notar que el Tribunal correc-
cional sentenciador discurriendo sobre conceptos estrictamente
legalistas, apovando su decisin sobre la falta de un requisito legal,
ha otorgado su absolucin al acusado convicto y confeso, io que cons-
tituye un grave error que es urgente enmendar". Luego niega -con

ee Sentencia del 17 de marzo de 1998, Corte Superior dr: Lima. Exp. N, bZZg-978,
en Roes,/Ixr,tNrrs, p. 47.
r00 ES 6 de abril de 1964, en AJ1964, p.272.
l0l Antes del DL Na 20583, la vctima del delito de violacin deba ser mavor de l6
aos, actualmente el lmite es de 14 arios.

228
\4IL Lmites de la interpretacin

raz6r'- que se trate de un delito de seduccin, teniendo en cuenta la


relacin de parentesco existente entre ofensor y vctimal02. por el
contrario, afirma que debe aplicarse el arr. 196 (Cdigo de 1924)
que sanciona a quien haga sufrir el acto sexual a una mujer (fuera de
matrirnonio), empleando violencia o amenaza grave. Los argumen-
tos que expuso son:
1. Que teniendo en cuenta el g^rado de educacin dei aLtor, "no pue- 5?5
de exigirse que haya mediado violencia fsica, para la comisin de
los hechos instruidos, sino que, probada como est la estrecha rela-
cin familiar entre acusado y agraada, riene que darse por estable-
cido que, el acusado, abusando de su calidad de hermano mayclr de
la ofendida, venci su resistencia fsica y moral y la someti...".
2. El absolver al acusado "establece un funesto precedente, porque 5i6
de seguirse apreciando as estos hechos, importara hacer arnbien-
te para que los delitos incesruosos queden tambin impunes, y
esto no puede ser..,".
3. El "hecho cometido [...] no slo es contrari< a la moral, sino que 577
es un acto manifiestamente punible, porque va contra las bases
sustanciales de nuestr a or ganizacin, j urdicame n te organizada".
La cuestin consiste en determinar qu se debe entender por "vio- 57g
lencia". Para este ef'ecto, hay que tener en cuenta el contexto en que
es utilizada esta palabra. El art. 196 del Cdigo de l9Z4 dice: "el que
por violencia o grave amenaza" (igual que el art. 770 del Cdigo vi-
gente) obliga a "una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimo.
nio" (en el artculo vigente, la vctima es una persona y el comporta-
miento la prctica del acto sexual u otro acto anlogo). Es evidente
que con el trmino violencia, se hace referencia al empleo de la fuer-
za bruta con el fin de vencer la resistencia de la mujer. cabra pre-
gllnrarse si tambin se refiere al empleo de la fuerza morai (uzs
compulsiua), Pero, es dudoso que abarque los casos de abuso de auto-
ridad o del ascendiente que se tiene sobre la vctima. En el contexto
del art. 196 (art. 170 vigente), no se puede responder afirmativamen-

to:l 1 pN'Q 20583 modifica el art. 201 en cuanro a la edad y a la agravante. Esta
rltima consiste en la existencia de una relacin especial entre el agente y la
vctinra; por ejemplo, familiar. De moclo que el legislador parece admitir que es
posible que el padre seduzca a su hija.

229
$ 5 L,-TEB.PnETACIN t)E r-A. LI'v

te a la pregunta de si el trmino violencia comprende el empleo de la


fuerza moral, precisamente, porque a ella se refiere la palabra ame-
utllizada en el mismo texto. Ahora bien, si la amenaza no es
rraz.a,
aludida mediante la palabra violencia, menos lo ser "el abuso del
ascendiente que se tiene sobre una persona".
519 Dcl primer argumento del fiscal, podra pensarse que se trata de una
interpretacin extensiva. Sin embargo, es evidente que no se puede
admitir que el hecho, de que el hermano mayor, mediante el abuso
de su ascendiente sobre su hermana,venza la resistencia de sta pue-
da ser comprendido dentro del posible sentido literal del texto legal.
Slo desnaturalizando el lenguaje e ignorando el contexto en que
aparece la expresin, podra afirmarse que el acusado ha ejercido
"violencia".
580 Estamos ante un caso ms de cmo se utiliza el razonamiento
analgico. El juzgador consider, primero, que la violacin (acto
descrito en la ley) y el inccsto (no previsto como delito independien-
te en nuestra legislacin) deban ser reprimidos por ser actos que van
"contra las bases sustanciales de nuestra organi'zacin, jurdicamente
organizada" y "ro pueden permanecer impunes". En segundo luga
que la situacin de hecho era semejante; en ambos casos se trataba de
un acto sexual cometido contra la voluntad de la vctima. La diferencia
radica en que para la olacin se requiere olencia o grave anr'eraza,
elemento que no se present en el caso juzgado. De esta manera, se
aplica una disposicin legal a un caso no previsto en ella, valorando
material y normativamente en el sentido de que se trata de casos an-
logos. Esto constituye una violacin al principio de legalidad.

2. Reduccin teleolgica
,581 La denominada reduccin teleolgica, en la medida en que no con-
tradice el principio de legalidad, no est excluida del derecho penal.
Se trata de un procedimiento que, en razn de criterios fundamen-
talmente de valor, restringe el mbito de aplicacin de la normajur-
dica en relacin con casos que estn comprendidos, sin mayor duda,
en su ncleo connotativo.

230
$ 6 Aplicacin de la
ley penal en el espacio

I.Derecho penal intnnacional. 1. Introduccin 2. Fu'ncin 3. Pu


der represiuo, jurisdiccin, cotnpetencia. 4. Derech,o Ntenctl mattrial y
derecho procesal penaL 5. Principios dl derecho penal i'nternacir>
nal. 6. Legislacin nacional. II. Principio de territorialidad. l. Fuen-
tes y lmites. 2. Territorio. 3. Lugar de comisin d,e la infrctccin a.
Las diferentes teoras. l. La solucin legal y su interpretacin c.
Misiones diplomticas. d. Principio dz matrcula o dl pabelln e.
Actos de participacin III. Principio de la competmciareal N. Prin-
cipio de Ia pnsonalidad actiaa. l. Nocin y justificaci'n 2. Agente
nacional. 3. Identidad de nonnas. 4. Entrar en la Repblica. 5.
Factibilidad d extradicin V. Principio d la personalidad pasiua.
W. Principio dc Ia competencia, uniuersal, de Ia cornpetencia de re-
emplazo o cle sustitucin. WI. Principio d la administracin d
justicia por representacin. WII. La extradicin. IX. Aplicacin d,e
lqes penalzs extranjnas. X. Aplicacin d smtencias extranjuas.
XI. Caso dc funcionario o emplcado nacional que delinque en el
extranjero. XlL Excepciones estatuidas en el ar. 4.
I. Derecho penal internacional
1. Introduccin
Debido a los importantes Progresos que se han realizado en el mbi- 582
to de los medios de comunicacin, el mundo actuall, se caracteriza
por las estrechas relaciones entre los pueblos y los Estados. Las dis-
tancias se han acortado y el desplazamiento tanto de personas como
de cosas se ha ampliado e intensificado. De modo que, con frecuen-
cia, los actos efectuados en un pas estn relacionados con otro debi-
do a un factor personal o material. Este hecho da a los comPorta-
mientos una dimensin internacional, en la medida en que los Esta-
dos concernidos pueden estimarse interesados y competentes Para
reprimir a los responsables2.
En el ejercicio de su soberana y sobre la base del aspecto forneo del 583
acto, cada Estado determina bajo qu condiciones el responsable esr
sometido al poder punitivo. Con este objeto, se han elaborado ciertos
criterios denominados de conexin o relacin (Anknpfungspunhte).
El conjunto de normas (art. 1 al 5 del CP) en los que estn regulados
constituye el llamado derecho penal internacional (intnnationales
Strafrecht).

2. Funcin
Esta ltima denominacin no es del todo exacta3, puesto que las re- 584
glas en cuestin no son normas convencionales o consuetudinarias

I
Scrurrz, 1963a, p. 305.
2
Hutr,/KornlNc.Joultx, p. 24.
3
Scsurrz, 1953, p. 3l; H,trrtn, 1946, p. 48; Oruln, 1983, p. 1;Esu,n, en ScHllxu,,/
ScHnorn, vorbem. SS 3-7 Na 1;Jrscurcx, 1965a, p. 76 s.; Ftnno, p.3y 7.

233
$ 6 ArltcacrN I)L, t-l LL,y priNAL L,N L-L ESIACIo

relativas a las relaciones entre Estadosa, Son ms bien normas estatui-


das por un Estado en virtud de su izs puniendL sea teniendo en cuen-
ta el aspecto del acto que lo vincula con el extranjero, sea de acuerdo
con Lrna convencin internacional. En conseclrencia, forman parte
del derecho penal interno5.
-585 Diferente es el denominado derecho internacional penal
(Vlkerstrafrecht, materielles internatirnales Snafrecht), el cual est con-
formado por las disposiciones que reprimen las violaciones al orden
pblico internaciorral o el derecho de gentes (crmenes contra la
humanidad, crmenes contra lapaz, crmenes de guerra)6.
586 Mediante las reglas del derecho internacional penal se prev en qu
casos la ley penal nacional es aplicable. Estas normas cumplen, en
este punto, la fnncin de fundamento del derecho punitivo del Esta-
do (strafgwaltbegrndende Funhtiozl), el cual ampla, de esta manera, su
poder coactivo previendo que su derecho penal tambin se aplicar
a delitos cometidos fuera de sus fronteras (Ausdehnung der Strafgeualt) .
Sin embargo, no se debe sobrestimar este aspecto, ya que el Estado
slo es soberano sobre su territorio.
587 En derecho internacional no existen normas en las que se regulen
los lmites de la soberana de los Estados en materia penal. La delimi-
tacin se determina a travs de las decisiones que cada uno de stos,
en funcin de su poder discrecional, establece respecto a la exten-
sin del mbito de aplicacin de su derecho penal. Las normas que
dictan, por lo tanto, fijan slo de manera indirecta "el lmite del do-
minio de los derechos penales de los dems pases"7.
588 El poder del legislador no la medida en que debe
es absoluto, en
respetar la regla del derecho internacional que prohbe el abuso de
derecho (Verbot des Rechtsmissltrauchesi) \.', as mismo, slo tornar en con-

Scnurrz, 1967a, p.307.


Cf. LoNtsots, 1979, p. 13 s., propone llarnarlo "derecho penal extranacional"; cf.
tambin Scsurrz, 1982b, I, p. l0l;Jrscnucx/!1rtcri;lo, $ l8 I N'Q l.
Mcnla,/Vrru, Na 287; Prulocr-, 2003, Na 52; cf. Hunr/Kou,xrc;JoullN, p. 25 s. No
se gana en precisir.r buscando una nocin general que comprenda el derecho
penal int.ernacional y el derecho internacional penal. Otorgar a la prin.rera de-
norninacin un sentido amplio y otro restrictivo no es saf.isfactorio, ver TnIFFTERER,
p. 1484.
7
Scuurrz, 1960a, Nq 1208, p. 2.

234
I. Derecho penal internacional

sideracin los hechos sobre los cuales tiene un inters legtimo para
intervenir j udicialmente8.
Las normas del derecho penal internacional tambin tienen la fun- 589
cin de establecer qu derecho penal se aplica en el caso concreto
( Strafanuendungsrecht). Segn la concepcin mayoritaria, los jueces

cuando aplican el derecho penal nacional slo se limitan a concretar


la soberana del Estado. En algunas ocasiones, sin embargo, el legis-
lador dispone quc losjueces nacionales tengan en cuenta el derecho
penal forneo. Por ejemplo, cuando admite la aplicacin de la lex
mitior. De este modo, las normas del derecho penal internacional tie-
nen el papel de lmite (Kollisionsrecht)s.
Sin embargo, las reglas del derecho penal internacional no estn 590
destinadas, sobre todo, a solucionar conflictos entre las leyes promul-
gadas por los diversos Estados. Constituyen, ms bien, el firndamento
del ejercicio de su poder punitivo. A pesar de la similitud de la deno-
minacin, el derecho penal internacional es en sustancia distinto al
derecho internacional privado 10.
El fin principal perseguido por el legislador es el de excluir la impuni- 591
dad de los comportamientos delictuosos. Con este fin, da poca impor-
rancia al hecho que pueda multiplicar los conflictos positivos de com-
petencia. Tanto mejor si dos o ms Estados pretenden ejercer su pode-r
punitivo respecto a un caso particular (hollisionsbegrndende Normen)\l.
La amplitud y frecuencia de estos conflictos de competencia positi- 592
vos estn condicionados por los criterios empleados por el legislador.
As, ste puede optar por organizar la lucha contra la criminalidad
sobre la base de una cooperacin estrecha con los dems Estados, en
lugar de hacerlo inspirado en la desconfianza respecto a stos. En
este caso, ampliara el dominio de aplicacin de su poder punitivo,
mientras que en el primero lo restringira12. Para regular dichos con-
flictos es indispensable jerarqwizar los factores de conexin y las com-
petencias a las que sirven de fundamentol3.

8 Juscnrcr/WlcENu, S 18 I N'! 1.
e ScsuLrz, 1963a, p. 307.
10 Cf. Scsurrz, 1960a, Na 1208, p.2.
rr Esr:R, p. 1359.
12 \'erJrsr;urcr, 1965a, p. 78, nota 26.
l3 Sobre la distincin cnrre conrpetencia principal v competencia secttndaria, cf.
infraNo 600 ss.

235
$ 6 At t-tcnctN DL, LA LEy IENAL EN L,L E,spACIo

3. Poder represivo, jurisccin, competencia


593 Fijar los lmites del poder represivo del Estado no es lo mismo que
establecer los lmites de su poderjurisdiccional (Gerichtsbarkeit). En
virtud de este ltimo, el Estado somete a las autoridades judiciales
nacionales el procesamiento de un imputado. Estas autoridades, en
funcin de su poderjurisdiccional, base de todo procedimiento pe-
nal, aplican o dicen el derecho (ius dicne). Por lo general, el poder
punitivo y el poder jurisdiccional coinciden ya que cada uno de los
Estados trata de hacer valer el primero medianrie sus propios rganos
judiciales. Sin embargo, en raros casos el poderjurisdiccional falta a
pesar de que se trate de aplicar la ley penal material (por ejemplo, en
el caso del diplomtico extranjero que comete una infraccin en el
territorio nacional) la.
594 As mismo, es indispensable distinguir entre el poder represivo del
Estado y la competencia de los rganos judiciales nacionales. Esta
competencia implica la aptitud de un rgano judicial para abocarse
en exclusiva a un litigio. Los criterios de conexin del derecho penal
internacional nada tienen que hacer con los criterios de la delimita-
cin de la competencia ratione lociente los tribunales y que determi-
nan el foro.

4. Derecho penal material y derecho procesal penal


595 Las opiniones doctrinarias divergen respecto a la ndole de las nor-
mas del derecho penal internacional. El criterio mayoritario sostiene
que en general esas normas forman parte del derecho penal material
y, por lo tanto, no al derecho procesal penall5.
s96 En la medida en que dichas normas fijen el dominio de aplicacin
del poder punitivo del Estado, pueden ser consideradas como nor-
mas penales primarias. Sin embargo, tienen un carcter secundario
cuando estatuyen si el juez nacional debe aplicar al hecho concreto
el derecho nacional enrazn de uno de los factores de conexin. En
ningn caso, por tanto, estas normas prescriben a las personas que

t4 JtscHrcx,/Wucuxo, S 18 I Na 3.
l5 ScHur-rz, 1967a, p. 309.

236
I. Derecho penal internacional

acten o se abstengan de obrar de cierta manera. Este papel lo des-


empean las normas penales que individualizan los comportamien-
tos punibles. A estas normas primarias estn vinculadas las normas
secundariasl6 de aplicacin de la ley.
En el derecho nacional se ha admitido este criterio, puesto que las 597
normas del derecho penal internacional estn previstas en el Cdigo
Penal. Carece de importancia, en buena cuenta, la ubicacin de di-
chas medidas en el ordenamiento jurdico, lo que ms bien importa
es el papel que realmente desempean. As, el CdePP contena tam-
bin reglas de este tipo, las cuales fueron derogadas al dictarse el
Cdigo Penal de 199117. El mismo criterio se sigue en el CPP 2004:
"Si el delito es cometido fuera del territorio nacional y debe serjuz-
gado en el Per conforme al Cdigo Penal..." (art.23).
En la legislacin extranjera se encuentra regulado el dominio espa- 598
cial de aplicacin de ley penal, ya sea en los cdigos penales, en los
de procedimientos penales o en las constitucionesls. En doctrina, no
faltan autores que consideran preferible reconocer el carcter com-
plejo de las normas que lo regulanre.

5. Principios del derecho penal internacional


Como hemos sealado con anterioridad, el legislador no puede deci- 599
dir de manera arbitraria qu casos estn sometidos a su poder puniti-
vo. Su decisin ser correcta y oportuna en la medida en que tenga
en cuenta la existencia de un vnculo entre la situacin de hecho y
sus legtimos intereses de proteccin jurdica. ste puede consistir
en la relacin directa que tenga con el lugar de comisin de la infrac-
cin (principio territorial), con la nacionalidad del delincuente (prin-
cipio de la personalidad activa), con la proteccin de bienes jurdi-

Iti Cf. H.nr, p. 103 ss, en particular p. 105.


t7 SnN MnrN, T. I, p. 25.
l8 Su incorporacin en los Ccligos procesales se bas en la concepcin, precon!
zada en el siglo XVIII, que sostena que los cdigos penales seran parecidos en
todos los pases y que las normas que estudiamos deberan determinar slo la
competencia de losjueces. Consultar: OuHlun, 1983, p. 30.
le Zrrrruc, p. 22, dice: "es de naturaleza mixta o compleja: material o procesal, lo
que tienen de comrn es qre pertenecen al derecho pirblico".

23',1
$ 6 At,t.tcacrN t)E L,\ LL,y pL,1,vAL L,N L,L L.srAcro

cbs nacionales (principio de la competencia real o de defensa v princi-


pio de la personalidad pasiva), o con la defensa de intereses comunes
a todos los Estados (principio de competencia universal). Adems,
hay que sealar que se admite un quinto criterio, denominado de
'Justicia por representacin", para los casos en que un Estado no con-
ceda la extradicin de un delincuente, solicitada por otro que tenga
expedito su derecho a reprirnirlo.
600 Los legisladores no recurren a uno solo de estos criterios para regu-
lar su derecho penal internacional. En la actualidad, de acuerdo a su
soberana territorial, fijan como criterio bsico el principio de terri-
torialidad (Territorialit(itsprinzip) y lo complementan con otros, fun-
damentados en cada uno de los factores que vinculan el comporta-
miento, cometido fuera del territorio nacional, a su Estado20. Estos
factores de conexin son la nacionalidad de la r'ctima (Principio de
la personalidad pasiva, Indiuiduallschutzpinzip), la nacionalidad del
autor (principio de la personalidad activa, ahtiues Personalitritsprinzip,
Heimatpinzip), el inters del Estado (principio de la competencia real,
Staatsschutzltrinzip), el inters comrn cle los Estados (principio de la
competencia universal, Weltrechtsprinzip). Algunos de estos criterios
(en general, el territorial y el de la competencia real) son utilizados
para establecer una competencia principal, mientras que la funda-
mentada en los dems es calificada de secundaria2l o subsidiaria.
601 Sin embargo, ambas formas de competencia son originarias v son
indispensables para fundamentar una delegacin para reprimir los
actos cometidos en el extranjero. sta consiste en una demanda cle
las autoridades del Estado en que la infraccin ha sido comerida a las
autoridades del lugar en el cual se encuentra el autor de la conducta
punible, para que sea perseguido y rcprimido por el Estado requeri-
do. Este, al aceptar la solicitud, ayuda al Estado requeriente a e-jercer
su obligacin de castigar al responsablc (competencia por represen-
tacin o, para evitar confusiones terminolgicas, competencia por
deIe gacin, s te Llu ertrete ndes S trafrc c ht) 22 .

Si bien los Estados, como lo sealamos antes, deciden soberanamente


sobre los lmites de aplicacin cle sus leyes penales, no debe olvidarse

20
Tnt:cHsgl-, 1997, vor Art. 3 No ].
tl
ScHulrz, 1967a, p. 311.
22
ScHur-rz, \967a, p. 325 ss; Colovrrxl, p. 52 ss; M,rnxes, 1986, ryS 424, p.6 s.;
Bouzr,/Prx,qrnr, II, p. 1627; cf . ATF 118 IV 305/JdT 1995 IV 66.

238
I. De recho penal internacional

la conipleja interrelacin econmico-poltica del mLrndo, que deter-


mina la dependencia de los pases ms dbiles de los poderosos, y la
influencia que de stos se deja sentir en todos los dominios. Muchos
casos pueden darse como ejemplo, desde simples desconocimientos
de las decisiones judiciales de un Estado23, hasta los graves
cuestionamientos o violaciones de las reglas de derecho internacio-
nal y humanitario.

6. Legislacin nacional
El Cdigo Penal de 1863 no contena disposicin alguna sobre el do- 603
minio de aplicacin de la ley penal. Fue en el Cdigo de Enjuiciamien-
tos en Materia Penal de 1863, en donde figuraron, por primeravez,
algunas normas al respecto. En los nueve acpites de su art. 2 se enu-
meraban, de manera desordenada, los casos que estaban "sujetos a la
jurisdiccin criminal de la Nacin". En el primero, se consagraba el
principio territorial; en el 4 y el 5 se regulaba el caso de delitos cometi-
dos en naves nacionales; en el 3, el 6 y el7, prevea el principio real o
de defensa; en el 8, el principio personal; en el 9, el principio universal
y, en el segundo, el caso de diplomticos nacionales que en el ejercicio
de sus funciones delinquieran en el extranjero. Adems, se sealaban,
en el art. 9, algunas circunstancias en que "cesa la jurisdiccin nacio-
ral" y, en el art.7, quines eran losjueccs competentes en el caso de
delitos cometidos en pas extranjero, alta mar o aguas de ajena juris-
diccin Al elaborar el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal

23 Se ha citado con frecuencia el llamado Caso Cutting. En 1886 Cutting, ciudada-


no nortearrericano hizo publicar en un peridico de Texas (EE.UU.) un artcu-
lo difarnatorio en agravio del mexicano Emigio Medina. Encontrndose tiempo
despus en la Ciudad Paso del Norte (Mxico), fue detenido v condenado a un
ao de prisin El enjuiciamiento y la condenacin de Cutting tuvieron lugar
conforme al art. 198 del CP mexicano, que estatuye el principio denominado
de personalidad pasiva (una forma de principio real o de defensa). El gobiemo
norteamericano protest no slo porque el tribunal juzgador no ofreca -en su
opinir.r- todas las garantas necesarias, sino tambin "porque la pretensin de
las autoridades mexicanas atentaba corltra los derechos de los EE.UU. de esta-
blecer su competencia penal segn eI lugar de ejecucin del delito y la naciona-
lidad del delincuente". El incidente termin con la sumisin de las autoridades
mexicanas, lo que constituy una "capitulacin simularia". Cf. Doxxolu on
V.ns, 1928, p. 107 s.; Orsltt, 1983, p. 420.

239
$ 6 At r-rcncrN DE, t-r, LL,y IENAL L,N EL L,srcro

en 1920, nuestro legislador no conserv todas estas disposiciones. En


los art. 9 y 10, se limit a regular en sentido amplio, el principio real
(delito "contra un peruano o contra la seguridad del Estado, falsifica-
cin de moneda, billetes o documentos nacionales"); seal de ma-
nera diferente las condiciones de represin para estas infracciones.
Los art. 6, 7 y 8 del CdePP de 1940 son semejantes a las disposiciones
del Cdigo de 1920, norndose en ellos, con mayor claridad, la in-
fluencia francesa2a. El texto de dichos artculos no est en completa
armona con lo dispuesto en los art.4,5 y 6 del Cdigo Penal de 1924
y los cuales figuraban en el Proyecto de 1916 (art. 4, 5 y 6) .
El principio de territorialidad sigue siendo el pivore sobre el que gira
el sistema del derecho penal internacional. Su aplicacin general est
prevista en el art. I CP, salvo las excepciones contenidas en el dere-
cho internacional. En el segundo prrafo de esta disposicin, recor-
dando la eja idea de los territorios flotantes, se fijan las condiciones
en las que la ley penal nacional tambin se aplica a los delitos come-
tidos en naves o aeronaves.
Los diversos casos de aplicacin de la ley penal nacional a los delitos
cometidos en el extranjero son enumerados en los diversos acpites
del art. 2 CP. As, de manera clara, se prev el principio real o de
defensa en el numeral 3. Con cierta relacin a este criterio, se regu-
lan separadamente los casos de atentados contra la seguridad o la
tranquilidad pblica y del funcionario o servidor pblico que delin-
que en el desempeo de su cargo. En el numeral 4 se dispone bajo
qu condiciones se aplica la ley penal nacional cuando el delito es
cometido contra un peruano (principio de la personalidad pasiva) o
por un peruano (principio de la personalidad activa). Por ltimo, en
el numeral 5 se regula la competencia asumida por el Estado perua-
no mediante tratados internacionales.
En el art. 3 CP, se dispone que se aplicar la ley penal nacional cuan-
do, por no haber accedido al pedido de extradicin (Ley Ns 24710,
del27 dejunio de 1987), el Estado peruano debe reprimir al respon-
sable. La regulacin es complementada, primero, mediante el art. 4
CP, en el que se prevn diversas excepciones a la aplicacin de la ley
peruana, en virtud de los incisos 2,3,4 y 5 de la misma disposicin.

24 Ver Code d'instruction criminelle, art. 5 y 7.

240
II. Principio de territorialidad

Segundo, por el art. 5 CP, en el que se estatuye el principio de la


ubicuidad para resolver los problemas relativos a la determinacin
del lugar donde se reputa cometido el delito.
En cuanto al derecho internacional, hay que tener en cuenta, por 608
ejemplo, lo dispuesto en el Tratado de Derecho Penal Internacional
de Montevideo de 188925 y el Tiatado de La Habana de 1928 ("Cdi-
go Bustamante")26, cuyas disposiciones, a la vez que no concuerdan
de manera exacta, entre s, tampoco corresponden a los principios
admitidos en el Cdigo Penal.
De modo que en nuestro pas hay una multiplicidad de normas sobre 609
el dominio de aplicacin de la ley penal. Las reglas estatuidas en los
tratados internacionales se aplicarn a todos los casos relacionados
con los pases contratantes y las normas del Cdigo Penal regirn
para los dems. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevale-
ce el primero. Adems, la legislacin peruana cuenta con una Ley de
Aeronutica Civil que regula qu norma es aplicable a las infraccio-
nes cometidas a bordo de aeronaves2T, as como con una Ley de Ex-
tradicin Ns 24710, del27 de junio de 1987)28.

II. Principio de territorialidad


1. Fuentes y lmites
De acuerdo con el principio de territorialidad, la ley penal se aplica a 610
todo delito cometido en territorio nacional, sin tener en consideracin
la nacionalidad del autor o el carcter de los bienesjurdicos lesionados.

Ratificado por Argenna, Bolia, Ecuador, Paraguay, Urugr.ray y Per (Resolu-


cin Legislativa del 25 de octubre de 1889). El Tratado de 1940, no ha sido
ratificado por el Perir. Ver Textos de los Tratados de Montedeo sobre Derecho
Internacional Privado, p. 173 s.
Son partes Bolia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guate-
mala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam y Per (Resolucin Legislativa Ne
6462, del3l de diciembre de 1928).
Ley Nq 27261 del10 de mayo de 2000; ya el Cdigo Busramante se refera a esos
casos, no as nuestro CP.
Los Tratados de Montevideo y de la Habana (Cdigo Bushmanre) tambin con-
tienen reglas sobre esta institucin; el Gobierno peruano ha firmado diversos
tratados bilaterales de extradicin; as por ejemplo con Blgica, Espaa, Esta-
dos Unidos, Reino Unido, etc.

24t
$ 6 Arr-tcecrN DE r"r LL,y IENAL EN L,L L,spACIo

6ll La imprecisin del art. 4 del Cdigo de 19242e ha sido corregida en el


art. I del Cdigo vigente, en el que se establece, expresamente, que:
"La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho puni-
ble en el territorio de la Repblica". De esta manera, se deja de hacer
referencia, como suceda en el cdigo derogado, slo al hecho de
que "ser reprimido todo el que cometa una infraccin en el territo-
rio de la Repblica..."3o.
612 El florecimiento del nacionalismo y del Imperio, durante el perodo
de la Revolucin Francesa, determin la consagracin en la legisla-
cin de Europa continental del principio territorial, como la regla
fundamental para la determinacin del dominio de aplicacin de la
ley penal3l. Fue preconizado por diversos filsofos de la Ilustracin,
en especial por Montesquieu y Rousseau. La regulacin del principio
de territorialidad se inicia en la legislacin francesa luego, se difun-
de en el derecho de los dems pases, mediante la afirmacin intran-
sigente de que lajusticia penal es territorial.
6t3 La preeminencia del principio territorial en el derecho ingls, por el
contrario, tiene sus races en el sistema acusatorio, segn el cual el
jurado de acusacin estaba autorizado para conocer slo lo que suce-
da en su condado32.
614 En el derecho europeo y, por lo tanto, en el nuestro, el principio terri-
torial se basa en la soberana del Estado (Grundsatz der Gebietshoheit),
una de cuyas expresiones es la dacin de leyes penales 33.
615 El fundamento jurdico de este principio es, generalmente, hallado
en razones de orden procesal, represivo e internacional3a. As, se esti-
ma que facilita la indagacin de las pruebas, permite restaurar en

2e ConNrJo, 1926, p. 14.


30 El acpite primero del art. 2 del Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal
de 1863 estatua que estn sujetos ajurisdiccir'r criminal de la nacin "los pe-
ruanos y extranjeros que delinquen en el territorio de la Repblica". Tampoco
se refera, pues, de manera expresa a que la ley aplicable es la peruana.
3r Cf. DoxN,unu p Vsnrs, 1928, p. 5; O,sln, 1983, p. 110 ss.; Zurnlc, p. 157.
32 DoNxorcu or Vanes, 1928, p. 5 s.
33 Henr, p. 31, dice, con razn, que "el sistemajurdico de un Estado moderno se
caracteriza por un tipo especial de soberana e independencia territoriales"; cf.
JlscHr,cx, 1965a, p. 85.
31 DoxN,oreu on Vns, 1928, p. 11.

a^a
II. Principio de territorialidad

corto plazo el orden pblico en donde el delito ha sido cometido, y


hace ms eftcaz el efecto ejemplarizador de la pena.
El primer deber del Estado, mencionado en la Constitucin (art.44, 616
inc. 1), es el de "defender la soberana nacional". En el dominio pe-
nal, el Estado trata de imponer un determinado orden para asegurar
la proteccin de ciertos bienes que considera importantes. La viola-
cin de una de sus disposiciones es considerada como una desobe-
diencia a su autoridad y cuya sancin slo a l corresponde. La apli-
cacin irrestricta de este principio conducira a desconocer todo he-
cho delictuoso cometido fuera del pas y a no tener en cuenta los
procedentes j udiciales extranj eros35.

2. Territorio
La amplitud del dominio de aplicacin del principio territorial de- 617
pende de lo qu se comprenda por "territorio" y de la manera cmo
se determine el "lugar de comisin de la infraccin".

El territorio3G todo, circunscrito mediante normas interna-


es, sobre 618
cionales. stas constituyen la base de las disposiciones de derecho p-
blico interno que regulan su extensin. En ningn caso el Estado pue-
de de manera unilateral establecer el mbito de su dominio geogrfi-
co, el mismo que est constituido por la superficie del globo terrestre
enmarcada por los lmites estatales, el subsuelo, el mar territorial y el
espacio areo que cubre tanto al suelo como al mar. A este espacio se
limita la validez del orden jurdico y fuera de l queda el "extranjero".
En el artculo 54 de la Constitucin se establece que el territorio 619
"comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio
areo que los cubre". Respecto al dominio martimo se dispone que
est constituido por "el mar adyacente a sus costas, as como su le-
cho 1' subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas me-
didas desde las lneas de base que establece la lry"u'. Adems, esta-

DoNNrioru uu VRrnus, 1928, p. l2 s.; en relacin con el derecho anglosajn, cf.


OUHI-en, 1983, p. 30 y s.
GRurzNnR, 1964, p. 16.
El DS Nq 052-2001R8, de 11 de abril de 2003, ha establecido los criterios para
determinar las lneas de base relativas al Dominio Martimo del Estado.

243
$ 6 At t-tcecrN DE r.+ LL,y IENAL EN L,L L,spAcro

tuye que el Estado ejerce soberana yjurisdiccin, sin perjuicio de


las libertades de comunicacin internacional, sobre su dominio ma-
rtimo y sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adya-
cente, de conformidad con la ley y con los tratados internacionales
ratificados.
La expresin territorio de la Repblica del art. 1 del Cdigo Penal
debe comprenderse en este sentido amplio. El mismo que ya era su-
puesto en otras normas legales. Por ejemplo, en el DS del l'q de agos-
to de 1947, referente al mar territorial, se estatua que "la soberana y
lajurisdiccin nacional se ejercern tambin sobre el mar adyacente
a las costas del territorio nacional..." (art. 28). Con esta ltima expre-
sin se haca alusin, sin duda, slo a la superficie terrestre, a la que
tambin se designaba con el trmino territorio38. Un acto de sobera-
na nacional es, sin ninguna duda, la aplicacin de la ley penal a los
actos delictuosos cometidos en embarcaciones que se encuentran en
esta zona martima.
62t El empleo de la expresin dominio martimo, en lugar de mar terri-
torial, ha sido determinado por razones doctrinales y, en especial,
por preocupaciones de poltica internacional. Esto se evidenci en la
discusin que tuvo lugar en torno a la conveniencia o no de que el
Per suscribiera el acta final de la Convencin del Mar. La respuesta
negativa del Gobierno se inspir en la nocin estricta (fsica y norma-
tiva) de mar territorial3e.
La extensin del mar territorialao fue sealada por el Estado peruano
en 200 millas (art. 3 del DS del l'qde agosto de 1947). Se ratific el
contenido de este Decreto en la Declaracin de la Zona Martima
(Santiago de Chile, 18 de agosto de 1952), en la que se expusieron
los fundamentos econmicos y sociales. Esta extensin no es recono-
cida por todos los pases; pero en ella es indispensable que el Estado
peruano ejerza soberana yjurisdiccin para "reservar, proteger, con-
servar y utilizar los recursos y riquezas naturales de toda clase que en
o debajo dicho mar se encuentran" (art. 2 del DS antes menciona-

Ver Ley de Aereonutica Civil N" 27261, del 10 de mayo de 2000 y su reglamen-
to aprobado por DS N'Q 050-200I-MTC de 26 de diciembre de 2001.
39
Cf. Genc Beu.uxon,, 1984, p.22.
.10
Novnx,/G,nc-ConnocHnxo, T. II, vol. 1, p. 202 ss.
II. Principio de territorialidad

do)n'. Los fines especficos que justifican la decisin peruana per-


miten, de otro lado, que admita un criterio distinto en relacin con
la represin penal. En el Tratado de Montevideo de Derecho Penal
Internacional de 1889 se sealaban cinco millasa2. La nocin de
mar territorial de una extensin de 200 millas ha sido reafirmada
por el Per, negndose a suscribir la Convencin del Mar de 1982,
aprobada en la Tercera Conferencia Mundial sobre el Derecho del
Mar (1973), en la que se distingue una zona contigua que no debe
superar las24 millas y una zona territorial de l2 millas, adems de
una zona econmica exclusiva hasta las 200 millas. Sobre la tercera
se reconoce al Estado ribereo una soberana modal o funcional
(art. 3, 33 y 57).
Respecto a la navegacin de naves extranjeras hay que considera 623
conforme a la frmula "salvo las excepciones contenidas en el Dere-
cho Internacional" del art. 1, el denominado "paso inocente". En
trminos de la Convencin del Mar, por ejemplo, se trata del hecho
de "atravesar mucho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer
escala" (art. 18, inc. 1, a). El carcter de inocente, segn el art. 19 de
esta misma Convencin, significa que "no sea perjudicial para lapaz,
el buen orden o la seguridad del Estado ribereo".
En cuanto al espacio areo, el gobierno peruano declar, mediante
R. S. del 15 de noviembre de 1921, tener derecho absoluto sobre la
parte que cubre su territorio y sus aguas territoriales (Reglamento de
la Aviacin Civil y Comercial). Por Resolucin Suprema del 17 de
setiembre de 1936, se adhiri a la Convencin Internacional de Na-
vegacin Area de Pars de 1919 (CINA), renovada en 1929 y 1933,

Sobre mar territorial, constrltar: G,cRcr\ Bur,ruNou, 1989, p. 159 ss., en particr-r-
.11

lar, p. 178 ss., y los autores citados; HcnRn PRursrN, p. 59; Penrn, p. 202 y s. En
el plano internacional se disctrte mtrcho sobre su extensin: La Conferencia
Panamericana reunida en Panam en octubre de 1939, la fij en 300 millas; Ia
Convencin Interamericana de Neutralidad, reunida en Rjo deJaneiro en se-
tiembre de 1941, recomend que se fijara en l2 millas. Cf. Gnc,q Bn-cuNot,
1984, p. 20 y s.
El art. 12 de dicho Tratado estatuye qtre "se declaran aguas territoriales, a los
efectos de la jurisdiccin penal, las comprendidas en la extensin de 5 millas
clesde la costa de tierra firme e islas qtre forman parte del territorio de cada
Estado". Esla norma ha sido reproducida en el Tratado de 1940 del cual el Perr
es signatario; pero, que an no ha ratificaclo.

245
$ 6 Art-rcecrN r)L r-{ LEy IENAL EN L.L ESIACIc)

'en la que se reconoca tal derechoa3. En el art. 3 de la actual Ley de


Aeronutica Civil (LeyNq 27261, de 10 de mayo de 2000), se estatuye
claramente que: "El Estado peruano ejerce soberana completa y ex-
clusiva sobre el espacio areo que cubre su territorio y mar adyacen-
te, hasta el lmite de las 200 (doscientas) millas, de conformidad con
la Constitucin Poltica del Per".
625 La referencia al espacio areo en el Cdigo Penal es indirecta; as, en
el art. 1, ltimo prrafo, cuando se alude al "espacio areo donde
ningn Estado ejerza soberana" en relacin con los delitos cometi-
dos a bordo de aeronaves nacionales privadas, se supone que el Esta-
do ejerce soberana en el espacio areo. En qu consiste el mismo es
una cuestin determinada a nivel internacional y declarada en el de-
recho pblico interno. As, con claridad, se dice en el art. 54 de la
Constitucin que el Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el
espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmi-
te de las doscientas millas".

3. Lugar de comisin de la infraccin


626 Para determinar si la ley penal nacional se aplica al caso concreto,
hay que tener en cuenta si ste se ha producido en el territorio nacio-
nal. Se trata de localizar el delito en el espacio; dicho de otra manera,
de fijar el lugar donde se le reputa cometido.
Para lograrlo, es indispensable tener en cuenta la ndole de la con-
ducta punible. En el caso del delito formal o de mera actividad

13 En la Convencin de Chicago del 7 de setiembre de 1944 se reaflrm los trm!


nos de la Convencin de Pars relativos a la soberana nacional en el espacio
areo. En su art. I se dice que cada Estado tiene soberana total y exclusiva en el
espacio areo situado sobre su territorio. Declaracin que es precisada en el art.
2, en el que establece que "se consideran como territorio de un Estado las reas
terrestres y las aguas territoriales subyacentes a ellas que se encuentren bajo
soberana, dominio, proteccin o mandato de dicho Estado". La Organizacir-r
de la Aacin Civil Internacional (OACI), creada por dicha Convencin, ha
propiciado convenios internacionales para reprimir los actos ilcitos que se
ejecuten contra la aviacin comercial: el "Convenio sobre las Infracciones y
ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves", Tokio, l4 de setiembre
de 1963, y aprobado por el gobierno mediante DL Na 22092 del 21 de febrero
de 1978; el Convenio sobre Piratera Area, La Haya, 1970; el Convenio sobre
la sancin de actos de violencia contra la persona cometidos a bordo de
aeronaves, Montreal, 1971.

246
II. Principio de territorialidad

(Tdtigkesdelikt), su realizacin se agora con la accin ilcita (comi-


sin u omisin). No requiere, por lo tanto, de la produccin de un
resultado diferenciado del comportamiento del agente (por ejem-
plo, el secuestro). Por el contrario, el delito material o de resltado
(Erfolgsdelikte) implica que el auror, medianre su accin, s lo produz-
ca. Es el caso por ejemplo del homicidio, consistente en atacar a una
persona y provocarle la muerte.
Respecto al primero,lalocalizacin en el espacio se complica cuan- 628
do el comportamiento del agente se materializa en varios lugares. En
otras palabras, cuando los elementos constitutivos del delito se dan
en espacios diferentes. As, cuando el delincuente desplazaalaper-
sona raptada por diversos sitios o si el violador hace sufrir el acto
sexual a la vctima en una estancia diferente de donde la puso en
incapacidad de resistir.
En cuanto al delito material, puede suceder que el lugar donde ha
atacado fsicamente a la vctima y el lugar donde sta fallece no coin-
cidan. Este caso es el llamado delito a distancia (Distanzdelikt) y sy
localizacin espacial plantea muchas dificultades.

a. Las fereres teoras

El problema ha tratado de ser resuelto mediante diversos criterios.


Segn la teora de la accin (Handlungs- oder Ttitigheitstheorie), se re-
puta que el delito ha sido cometido en donde el agente la ha ejecuta-
do. En favor de este planteamiento habra que tener en cuenta que
la voluntad criminal se manifiesta en este sitio y que ah es donde se
pueden hallar con relativa seguridad las pruebas para el juzgamiento
del responsable. En oposicin a esta concepcin, de acuerdo con la
teora del resultado (Erfolgstheorie), dicho lugar es donde ste se ha
producido. Este factor constituira el elemento decisivo en la medida
en que su realizacin conlleva la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico protegido. Por ltimo, de conformidad con la teora de la
ubicuidad (ubiqudtstheorie), el delito es reputado cometido tanto en
donde el agente ha obrado, como en donde el resultado ha tenido
lugar. sin embargo, ninguno de estos criterios ha permitido superar
todas las dificultades. El problema reside, sobre todo, en la impreci-
sin de las expresiones accin y resultado.
Para superar dichas dificultades, se han ideado diferentes solucio- 63t
nes, teniendo en cuenta las caractersticas especficas de los delitos.

247
$6 AlucncrN DE rA r-L,y IL.NAL L,N L,L L,slACro

As, considerando que el resultado tpico (la muerte en el homici-


dio) est precedido de un efecto inmediato, primera consecuencia
del acto delictuoso que puede ser ya considerado como resultado (la
lesin causada por el homicida), se propone que se repute cometido
el delito donde se haya producido el efecto inmediato (teora de la
accin a distancia o Zwischenwirkungstheorie).Tambin se ha propues-
to que se tenga por lugar de comisin todo sitio donde se hubiera
desarrollado el hecho punible; es decir, en donde se realicen total o
parcialmente los elementos materiales de la infraccin, as como don-
de se han producido el efecto inmediato o el resultado final (teora
de la ubicuidad absoluta). De modo que basta que el delito concierna
de cualquier modo al territorio nacional. Este criterio multiplica ne-
cesariamente los conflictos positivos de competencia. Su aplicacin
irrestricta da lugar a situaciones absurdas, por ejemplo en relacin
con los llamados delitos de trnsito (Transituerbrechen). As, debera
considerarse lugar de comisin del delito de injurias todos y cada
uno de los territorios por los cuales transita la carta de agravios remi-
tida desde Pekn aLimaaa.

b. La solucin lcgal y su interpretacin

632 A diferencia del Cdigo Penal de 1924, en el que no se opraba expre-


samente por uno de los criterios antes expuestos, en el vigente se
acepta el principio de Ia ubicuidad. Segn su art. 5, el "lugar de comi-
sin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u
omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos".
633 De manera correcta se consideran tambin los casos de participacin
delictuosa, aunque si se hubiera omitido la referencia expresa no se
hubieran alterado significativamente los alcances de la disposicin.
Por el contrario, constituye una insuficiencia importante el que se
haga referencia a los "efectos" del comportamiento, en lugar de limi-
tarse al "resultado". Del texto legal, se deducira, en consecuencia,
que el legislador ha escogido la teora de la ubicuidad absoluta. Lo
que no concuerda con la breve explicacin dada en la exposicin de
motivos. En sta, se dice que la "novedad consiste aqu en aceptar el

14 As mismo en caso de un mensaje por internet que transita por varios pases
antes de llegar a destino.

248
II. Principio de territorialidad

criterio de la ubicuidad para determinar el lugar de comisin del


dclito. pudiendo ser aquel sitio en que sc proclujo la accin u omi-
sin o cl de la manifestacin del resultado". Esta diferencia con rela-
cirin al tcxto legal sc dcbe quizs a que ia exposicin dc motivos nn
firc. en realidad, redactada con referencia al texto definitivo. El texto
vigentc figura en los Proycctos de 1990 (art. l0) y 1991 (art" 5), mien-
tras qlle en el art. 3 del Provecto de octubre de 1984, donde se regul
por prirncra vez el citrdo principio, se estableca "as como donde se
produjo o debera producirse el resultado". Esta frmula fue conser-
vada cr-r los Proyectos de 1985 (art.4) y 1986 (art.4). Si bien dicha
refercncia a los "efectos" es confirmada en el art.2, numeral 2, en la
n-rcdida en quc en esta norma se cstablece que los atentados contra la
scgJuridzrd o la tranquilidacl pirblica deben producir "sus efectos en el
tcrritorio de la Rcpblica", resulta ms significativo para no admitir
cl principio de ubicr.iidad absolr.rta el hecho de que, al fijar el mo-
mcnto cle con-risir-r dcl dclito, se establezca, en el art.9, que "es aquel
en cl cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la oblisacin de
actuar, inclcltendientementc del momento cn que el resultado se pro-
cluzca". Contc en el caso de la localizacin de la conducta punible, la
mencin dcl resultado se hizo tambin en el Provecto de 1984. En su
art. 6 sc considera cometido el delito "cn el momento de la accin rr
omisirn, runque otro sea cl del rcsultado". Por las razones indicadas
alrtes, nos parece quc el art. 5 debe ser interpretado en el sentido del
principio de ubicuiclad restrictiva.
L,l frctor decisivo es que, al menos, uno de los elementos constituti- 634
vos dcl delito, parcial o totalmente, sea ejecutado en el territorio na-
cional. Poco importa que se trate de un caso de consumacin o de
tent:r.tiva. Respccto a esta rltima, se admite tambin que el delito se
clcbe re pr.rtar courctido en el iugar donde , segn el plan delictivo, el
rcsultado debcra hrberse proclucido.
En el caso de omisicir-r propiarncnte dicha, basta que el agente hubie- 635
ra dc'jado cn forma parcial de realizar el comportamiento ordenado
clc mancra irlplcita por el tipo legal en cuestin. Sin embargo, no
debc comprendersc, mediante una simple interpretacin literal del
art. 9, quc tambin la omisin es cometida donde produce sus efec-
tos, aun cuando stos no constituvan elementos del tipo legal del
clelito de omisin propia. As, no puede considerarse como lusar
clc comisin cl sitio doncle el menr de edad reside y no recibe la
pensin alimenticia cle parte de su padre, sino el lugar donde ste

249
6 A,t-tcclN I)t1 LA. I-L,Y PINAL L,N tl- ESIcllo

omite cumplir con su obligacin lcgal (art. 149). Oaso diferente es


el de la on-risin impropia, en la que mediante su abstencin el agcn-
te (garante) realiza el tipo legal dc un clclito matcrial. L,l lug:rr de
comisin es tanto donde el agente omite obrar, como donde el deli-
to se consuma.
63 Los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumacin dcl
delito no son considerados, en general, para determinrr el lugar dc
cornisin. Por ejemplo, en cuanto a la alteracin o supresin de la
filiacin de un menor (art. 145), el fin del agente de alterarlr o supri-
mirla es slo un elemento subjetivo del tipo legal. En consccuencia,
para su consumacin, no es indispensable qr.rc cl delincuente alcancc
su objetivo. Igualmente, los actos rcalizados pzrra materializtr cstc fin
no son elcmentos constitutivos de este clclito y, Por tanto, tro ptteden
scr utilizados para estableccr cualqr.rier factor de relacin o dc conexin.

637 Acttralmente, debido al desarrollo de la informtica, se plantean cucs-


tiones interesantes respecto a la comisin de dclitos mcdiante este
medio tcnico. en particular por intermedio de internct (por cjern-
plo, estafas, amenazas, injurias). A pesar de sus pe culiaridades, no
hav grandes dificultades en aplicar cl principio de tcrritorialidad. As,
dcbe considerarse como lugar de comisin clcl dclito cl sitio dondc
el agente acta (por ejemplo, escribe y enva el mensajc clectrnico
injurioso) o donde cl resultado se producc. Sin embargo, Ia aplica-
cin del principio de tcrritorialidad cn su scntido absoh.rto produci-
ra el efecto no dcseado de considcrar corno compctcntes a todos los
Estados donde la informacin hr sido diftrndida. Prra er-itar csto,
deberan considerarse slo los casos cn los que el rcsltltado tpico se
ha materializado (por ejcmplo, donde la r-ctima clc tttra estaflt r'zr
internet, se encuentre cn el mo[lcnto dc cf'cctttar c1 llcto de clispclsi-
cin patrimonial perj udicial ) 1:'.

c. Misiones plomticas

638 Los locales de las misioncs diplomticas de los Estados acreditados


han sido considerados como tcrritorio extranjero. As, las parcel;rs
del tcrritorio nacional, ocupadas por stas, crrn tratadas como si fue-
ran territorio del Estado represcntado ante cl gJobierno pcruano. Estl

'1, Clf. Scnu,-rnz:,xrc;c;rn, p. 124

250
II. Principio cle te rritorialidatl

ficcin ya no es aceptada, pues, llevada a sus ltimas conseclrcncias


tenclra que recon()cerse tambin que el Estado forneo fuerzr sobc-
rano sobre el subsuclo v el espacio arco relativo al territorio ocupr-
do por su misin. De acuerdo con cl critcrio vigente, se estimr quc es
una cLlcstin concernientc a la aplicacin de la ley penal en cuanto a
las personas46. El dcrecho nacional es aplicable cn principio a los rctos
clelictivos cometidos en los locales cle las nrisioncs; pcro la comiletell-
cia de las autoridades nrcionales para cjercer su poder coercitivo es
suspendida, mientras perdur-e Ia ilrmunidad quc se les rcconoce .

d. Principio de matranla o del pabelln

Tarnbin era admitido, tradicionalmente, que las naves o aeronaves 639


constituan una extcnsin dcl tcrritor-io nacional (teora de los terri-
torios flot:rntes)47. Esta flcci<in es, hov en da, rcchazada y sicrnpre
fuc muy criticada. Su admisin crea mucha confusin; pues, tendra
que considerarse -erl caso cle navc- colrro territorio nacional la su-
pcrficie de agua sobre lzr quc navcga, tambin la que la rodea y cl
cspacio areo qr.re la cubre. Aun cuando se afirme que la nocin de
territorio flotante no debe ser conrpl-endida en un scnticlo naturalis-
ta sir-ro jurdico, no dcja de ser fucntc de dificultades.
De lo que sc trata es de reconocer que cs neccsario, debido a los 640
caractercs propios de estos medios dc transporte y el dcsarrollo qtre
han alcanzadcl, estableccr un tratamicnto espccial para los casos en
que se conletan infracciones a bordo de ellos. Para lograrlo no es
indispensable rccurrir a la ficcin de los territorios flotantes. Tampo-
co es col'rccto penszrr qrre de lo que sc trata es de "detcrminar si el
clelito se tenclr por comctido cn el intcrior o en el cxtranjero"ls. Lo
quc intcresa ms bicn es fijar la convcniencia de clue la ley pcnal
nacional se aplique o no en ttlcs casos.
En cl rrt. 1, seqturda parte, lo quc hace cn realidad cl leuislador pe- 6:11
ruallo cs, primcro, rcafirmar la rcgla de quc su ley penal se aplica
siempre a todos los actos comcticlos en su tcrritorio (suclo, mar tcrri-

l{)
C,l. inlra Na 90() ss.
1i M.runecu/Zrrr, $ 1l No 14; lSrullroxrAnr,q.s, 1950, p. 154-155.
13
Sot.tt<, 1976a, T. l, p. 154; str critcrio ptrecle se tal vez, correcto de acuerdo a las
disposiciorrcs de la lcr rrgentinlr qu('conlcnrll.

25t
$ 6 AlucacrN DL, LA LEy IL,NAL L,N :L L,stcto

torial, espacio areo); segundo, admitir la teora del pabelln4r', para


reprimir, en todos los casos, los comportamientos delictivos cometi-
dos a bordo de naves o aeronaves nacionales pblicas y, cuando sean
efectuados en alta mar a bordo de naves o aeronaves nacionales pri-
vadas, a causa de que ningn Estado tiene soberana sobre esta zona
marina porque es "res nullius"'0. Mediante la ltima regla, el legisla-
dor es consecuente con el criterio que le sirve de Punto de partida
(principio territorial), ya que deja en manos de los otros Estados la
represin de las infracciones que se cometan en las naves nacionales
que se hallen en las aguas territoriales de stos. Adems, debe tener-
se en cuenta que el Estado peruano puede invocar cualquiera de los
otros principios (real o de defensa, personalidad activa o pasiva, uni
versal) para reprimir algunas de las infracciones que se cometan en
naves o aeronaves nacionales que se hallen en el mar o espacio terri
torial de otro pases.
642 En caso de naves, el reconocimiento de la jurisdiccin del Estado
ribereo para aplicar su ley a las infracciones cometidas a bordo de
naves privadas peruanas que surcan sus aguas territoriales, supone
que el Estado peruano se arroga la potestad de aplicar su lev a los
responsables de delitos realizados a bordo de naves extranjeras que
se encuentran en aguas territoriales del Per.

643 Este criterio, estatuido tambin en la legislacin vigente, nos Parece


incorrecto y no conforme a la orientacin mayoritaria en la legisla-
cin extranjera. No resulta clara la manera de cmo se reafirmara la
soberana nacional declarando la aplicacin de la ley peruana a un
crimen de lesiones cometido, a bordo de una nave nlercante palla-
mea, por un marinero griego en agravio de un libio. Tanlpoco es
evidente el perjuicio que sufrira Ia soberana nacional si r-'o se afir-
ma su competencia para reprimirlo conforme la lev del Perti. \fs
racional y prctico es limitar la aplicacin de la lev nacional a las
infracciones, cometidas a bordo de naves extranieras que se encuen-
tren en aguas peruanas, que por sus consecuencias se relacionan con
intereses del pas. En la Convencin sobre el Derecho del Mar, art.

4e Este principio figuraba ya en el art. 8 del Tratado de Montevideo de 1889.


50 Definida en el art. 86 de la Convencin del Mar; en el art. 92 se dispone que Ias
naves navegarn bajo pabelln de uu solo Estado, y en el art. 87, la libertad de
navegacin en alta mar.

252
II. Principio de territorialidad

27, se sealan los casos siguientes: primero, cuando el delito tenga


consecuencias en el Estado ribereo, o sea de tal naturaleza que pue-
da perturbar lapaz del pas o el buen orden en el mar territorial;
segundo, cuando el capitn o un agente diplomtico del Estado del
pabelln de la aeronave haya solicitado asistencia a las autoridades
locales; tercero, si es necesario para la represin del trfico de drogas
(otro ejemplo es la frmula empleada en la actual Ley de Aeronuti-
ca civil, art. 651.
Respecto a las aeronaves, hay que destacar que, en oposicin a la
solucin unitaria adoptada por el legislador nacional, por las dife-
rencias que existen entre la circulacin area y la martima, los pro-
blemas que surjan por la comisin de un delito a bordo de una aero-
nave no pueden ser resueltos de manera idntica en todos los aspec-
tos!'2. La efectiva aplicacin del principio territorial, por ejemplo, es
poco practicable por la imposibilidad o gran dificultad que existe en
ciertas circunstancias para saber en qu espacio areo se encontraba
la aeronave al cometerse la infraccin; como por el hecho de que las
aeronaves sobrevuelan zonas en donde nadie ejerce soberana y, por
ltimo, a que el Estado al que pertenece el espacio areo se desinte-
resa con frecuencia en ejercerla53. Por esto, hizo bien el legislador al
establece en la Ley de Aeronutica Civil, el principio de la naciona-
lidad de la aeronave. Regla que, adems, es con frecuencia admitida
en la actualidad5a.
Segn el art. 5 de dicha le "los hechos ocurridos, actos realizados y
delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana fuera del
territorio del Per tambin se someten a las leyes y tribunales perua-
nas en los siguientes casos cuando se encuentre sobre: a) Alta mar o
en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana, o b) Terri-

:l Este criterio ftre aceptaclo en el Cdigo Bustamante. As, en su art. 2, se exige


que debe existir trna "relacin entre el hecho delictuoso y el pas y sus habitan-
tes o perturbar su tranquilidact". Tambin figtrra en el art. 19 de las Normas
penales cle las Convenciones sobre el Derecho del Mar de Ginebra de 1958;
constrltar: OrHI-un, 1983, p. 305 s.; ClnrzNun, 1964, p. 24 s.
52
Mr:r'r.n, p. 605.
ir3
Mn'p.n, p. 605 s.
5-1
Segrn Zl+runrc, p. 195, no se le debe asimilar al "principio del pabelln" por-
que las aeronaves, a diferencia cle las naves, no enarbolan bandera. Ver Conven-
cin de Tokio de 1963.

253
r\ 6 'r.tr:.ct:triN t>i' t-q, LLy l,tNAL LN hL Ist,Aclo

, torio extranjero, excepto quc los clectos de tales hechos, actos o de-
litos alccten Ia sccuridad o cl orden pblico del Estaclo subyacente, o
causcn dalios a pcrsonas o biencs derrtro cle dicho territorio". En el
art. 7 se cstatuye quc los "hcchos ocurridos, actos realizados y delitos
cometidos a bordo de una aeronavc civil extranjera en vuclo sobre
territorio peruano, sc rigen por ias lcyes dcl Estado de matrcllla de
la aeronavc, excepto cn los sigtricntes casos, en que se sornetern a
las leyes y tribunales nacionales, cuando: a) Afecten la seguridad o el
orden pirblico del Perr, o b) Causcn dao a personas o bienes en
territorio pcruano"s'5.
646 l)cbemos clcstacar, en prirncr lugar, cl carctcr gencral de estas dis-
posiciones. Se reficren no slo a los delitos cometidos a bordo, sino
tarnbin a hechos ocurridos y actos realizados. Es clecir, que com-
prcnden tambin, por ejemplo, los actos jurdicos civiles que se lle-
ven a cabo a bordo; las violaciorles qllc comettn los pasajeros a los
rcglanrentos internos de la aetonzlve, y los c<mportamicntos
indisciplinados realizados por los rnicmbros del equipajel't;.
617 En sesundo lugar, el legisladol' trata de hechos o actos sucedidos a
bordo de una aerona\e y durante el vuelo. Por lo que -contrario sensu-
se debc declucir que lzr ley tracional se aplicar siempre qtre los actos
sean cometidos cuando se hallen en aeropuerto nacional, segrn el
pr-incipio territoriali'7.
64U En doctrina y en las convcncioners intcrnacionales, se ha tratado de
fijar desde qu momellto se considera que la aeronave se encuentra
en r,uelo. Se ern la Convencin cle Tokio, una acronAve est en vuelo
desde el momcnto cn que "la fuerza motriz es ernpleada para despe-
gar h:rsta el momcnto cn que cl atetrizaje ha terntintclo". Esta rcgla
aparece ya en el art. 1, inc. 21, de la Clonvcncin intcn-)rlcional de
Roma de 1952 y en ci arlcxo 6 de la Conrencicin de Chicago de 194458.

i5
\er tanbin los art. 3 r'4 de la Le1,de Aeror.rittrtica Cir,il.
5(i
Algtmos autores l'ecomiend:rn, en parte con razn, qtre los ate ntados contra el
t'egl:rttrento interno de lir acr-or-urve o los ac[os cle inclisciplina de los rnienrbros
del eqtripaje sean siempre reprirriidos por el Estado cuyir nacionaliclad tiene la
aeronave. Algul,cn q(re tlles disposiciones son "srrl g.enrzls" v cle naturaleza "rigu-
rosan)ente nircioltal". Cf . Mn'tn, p. {)16 ss,
La aeronave no es ell cse instan[e sino un inlnueble sobre territorio nacional:
art. 812, inc. 4, CC.
58
Cf. Gxrzxnn, 19{r4 p. 27.

254
II. Principio cle territorialidad

Tenicndo en cuenta las rcglas cstablecidas cn la Ley de Aeronutica 649


Civil, tampoco es necesario distinguir -como se hace en doctrina-
cntre delitos coneticlos mcdiante aeronaves y los ejecutados a bordo
dc acronaves. Un cjemplo de los primcros puede ser el ejecutar "cual-
quier rcto qlrc pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, cons-
trlrcciones flotantes o cle cualquicr otro meclio de transporte colecti-
',o o clc comunicacin dcstinado al uso prblico" (dciito contra los
medios dc transportc colectivo o dc comunicacin, art. 280 CP). En
este caso, cs cvidcnte que se aplicar la lcv nacional en virtud del
principio territorial.
En tcrccr lugar, subraycmos quc las rcglas de la Ley de Aeronutica 50
Civil se refieren slo a las aeronavcs civiles pcruanas o cxtranjeras; y
no r las aeronaves prblicas. El art. 332 clcl Cdigo deJusticia Militar
(DL Nq 23214 del 28 dc jtrlio clc 1980) estatlrye la competencia de los
tr-ibunalcs militrrcs nacionalcs sobrc infiacciones cometidas en alta
mlr o a bordo dc aeronaves penlanas.
Son navcs o aeronaves prbiicas pcruanas las militares y las dcstiuadas 65I
en exchrsir,idad al sen'icio del poder pirblico, tales como: col'rcos,
adlranas v polica. Todas las otras scrn reputadas civiles, aunque sean
de propiedad del Estado (por cjcmplo, art. 38 de la l,ey de Aeronu-
tica Civil). La nacionalidad dc las rltimas est determinada por su
inscripcin cn cl Registro Prblico de aeronaves del Perr:'t).
Dc lo cxpuesto, parcciera quc las acronaves del Estado destinadas 652
cxclusivamcnte al scn'icio dc correos estuvieran fuera clel rginen
cstablccido por la l,cv dc Acronutica Civil. Sin embargo, en esta
misma norma se estatuve que "las aeronaves de Estado que realicen
actividacles aeronlrticas conforme a la autorizacin otorgada se en-
cucntran srgetas a la presente ley"tltt.
En cl Ccligo Bustamante se emplea una terminologa semejante a la 653
dcl C,cidigo Pcr-ral de 1924. Se hace referencia a "acronaves de gue-
rra" \' "acronaves nrercantes" y se establece la regla de la nacionalidad
de la aeronavc para ambos casos (art. 300 y 301) ; limitando su aplica-

Art. 39 clc la Ley cle Aeronutica Civil. Norrnas sobre el establecimiento cle tal
registro se estatuven ya en el conl'enio cie Pars de 1919, en el de Madrid de
1926 y en los de la Habana cle 1928 y de Chicago de 1944. Cf. Cr-A,lss, en Juris-
pndencia Argentina, Na 4600, del 25 de setiembre de 1974, p. 2 y 5.
Art. 19, pf. 3.

255
$ 6 A,lrcacrN I)L, LA l-L,y I,ENAL L.N EL L.sIACIO

cin para las "mercantes" a los casos en que las inlracciones tengan
"relacin con el pas y sus habitantes (o) perturban su tranqriilidad"
(art. 301 , in fine) .

654 Las reglas de la Ley de Aeronutica Civil son ms precisas sobre este
punto. Tanto en el art. 6 como cn cl art. 7 sc enumcran las condicio-
nes que deben presentarse: a) darios a la seguriclad o al orden prbli-
co; v b) da<ls a las personas o a los bicncs que sc cncuentren cll
territorio peruano.
655 El art. 6, pf. 3, de la Ley de Aeronutica Civil de 1965 sealaba ade-
ms otro caso en que se aplicaba la ley nacional a los dclitos comcti-
dos en aeronaves extranjeras que sobrevolaban el territorio peruano,
"si hubiera la aeronave realizado en la Rcpblica el primcr aterrizajc
posterior a su comisin"61. Esta previsin ha sido suprimida en la vi-
g-entc Ley.
656 De este somero anlisis de las disposiciones de la Ley de Aeronutica
Civil, hay que concluir que la regla fundamental -a diferencia de lo
que sucede con las naves en que predomina el principio tcrritorial-
es que se aplica el principio de nacionalidad de las aeronavcs civilcs,
conforme al cual se someter a los agentes de infracciones cometidas
a bordo de stas a la ley del Estado en donde estn inscritas. Slo en
las situaciones especiales enumeradas por la ley se aplicar por ex-
cepcin las disposiciones legales del Estado en cuyo espacio areo
vuela la aeronave.
G51 En el Cdigo de 1991, la misma regla es aplicada a las naves y
aeronaves, ignorndose as normas como las adniitidas en las con-
venciones internacionales. Deben, por el contrario, perfeccionarsc
tales reglas y tratar de aplicarlas al caso de las naves para lirnitar, de
manera prudente, la intervencin d los rganos jr-irisdiccionales pe-
ruanos y la aplicacin de la ley penal nacional.

e. Actos de paricipaczn

658 En el art. I CP, no se hace refercncia a los actos de los participantes


para determinar el lugar de comisin del delito. Dc modo que hay

ril Sobre los ir-lconvenientes de aclmitir esta solucirl, cf. Muycn, p. ti38 s.; v Resolu-
ciones cle la Stirna Confrencia Internmcricana cle Est:rdos Ame ricanos de trf on-
tevideo cle 19:J3.

256
II. Principio de territorialiclad

quc. cntender que la cxprcsin "todo el que comete un hccho puni-


blc" sc rcflcrc tanto al que actra solo, como a todos los quc en con-
jrrnto intcn'icnern en cl acto dclictivo. Por el contrario, en el art. 5 se
dicc "cl zrutor o partcipe hr actuado u ontitido la obligacin de ac-
tuIr". La rcdaccin dc csta clisposicin slo polte en evidencia los
casos dc participaciirn, implcitos en el texto dcl art. l, sin aportar
critcricls para resolver los divcrsos problemas que sc plantean cn ra-
zn a lr diversidad dc formzrs que asume la participacin delictiva
(principal v sccunclaria).
Los coarrtores y'el autor mediato pzlrticipan en el delito a ttulo prin- 659
cipal. l,os primeros, sin necesidad dc cumplir actos de ejecucin, se
:rsoci;rn a la dccisin inicial de conctcrlo o a la ejecucin de ste con
trl intcnsicl:rd qr-rc aparcccn conlo lutorcs. Dc la nocin mixta de
participacirin de los coatrtores, se deduce que cadzr uno responde
por lo que los otros han rcalizaclo, clc modo quc cl dclito cometido
e n coAlltol'a t:s reputaclo como c'jecrrtado en el lusar dondc uno dc

los coarrtor-cs hr cjecutado uno cle los clcmentos del tipo lcgal.
El misnro critcrio dcbc scr aplicaclo rcspccto al coautor que no ller,a 660
:r crbo ninsrn acto de ejecucin (coar.rtor intelectual), como al autor
nrccliato, zr qtricn sc lc in-rputa cl dclito comctido por un tercero sin
dolo, qtre l ha utilizado comc intermcdiario material.
Tr'rtrndosc dc las folmas accesorias o sccundarias de participacin, 661
cornplicicl:rd e instiJacirin, sc ha consiclcrado que deben somctcrse
krs conrportarnientos quc stos comctll-l cn cl cxtranjero al derccl-ro
penal nztcional, slo cuando la conducta principal sea ejecutada en
tcrritorio pcruallo. Sin crnbargo, resulta m/rs cohcrente aplicar cl
principio dc tcrritorialidad, pucs, si cl cmplicc o instigador actrizr
cn cl cxtrar-rjcro v cl clelito se ejccutzt, por el autor principal o el insti-
gaclo, cn tcr-ritorio r-lrcion:rl, se lc aplicar la ley nacional porque el
"r-csultrclo" cler sir c()nrportarnicnto se ha producido cn ste. Pcro una
cucsti(in cirrecla pcnclicntc por contestar. i Es justificado rcprimir al
prrticipantc secundrrio que actra cn cl cxtranjcro a pesar dc que cl
con-lportartricr-lto principal no cs tpico de acucrdo con cl dcrecho
clcl Estado cn clonclc obrci? Para resolr,'cr estc conflicto, se ha pro-
pucsto que sc prevea la regla dc la cloblc incriminacin{i2.

02 S<;rn:urz, 1987, p. 13; cf., tambin 'l'ntc;usuL, 1997, Art. 7 Ne 7. Es interesante


inrlicar que , seerin cl art. 113-5 <lel (ll) fr:rncs, cl c<irnplice, cn territorio fran-

257
$ 6 AlltcactN r)t. LA l-try IENAL, ltN F-r- Ilsl,ACIo

662 A diferencia de otras legislaciones, cl Cldigo perurno no prer.' ci


reconocimiento de las sentcncias extranjeras que hayan sido dicta-
das respecto a responsables de dclitos comctidos en el tcrritorio na-
cional. De modo que cl principio de tcrritorialidad (art. 1) estatul,c
que las autoridades peruanas podrn perseeuirlos dc nucvo, sin con-
siderar si han sido absueltos o condcnados y, en estc riltirno caso, que
hayan cumplido total o en parte la pena impuesta. De la misma mr-
ncra, procedern cuando sta haya prescrito o haya sido rernitida.
663 Esta regulacin va demasirdo lcjos y constiruvc una cxplcsin dc des-
confianza frente a la administracin dc justicia dc los cle ms Estados.
lJna consecuencia evidente del carcte r injusto cle este critcrio es el
hecho de que no se prcvea la impr.rtacin de la pena impucsta en cl
extranjero y cumplida total o parcialmente . Por cl contrario, tratn-
dose de la competencia sccundaria fundada en los otros criterios dc
conexin, el Cdigo rcconocc dc manera amplia las scntcncias o dc-
cisioncs dictadas en otro pas en contra de los dclincuentcs quc h:rn
obrado cn el extranjero (art. 4, pf. 3).

III. Principio de la competencia real


664 El principio de la competencia rcal (o principio dc la rcalidacl, o prin-
cipio de la cuasi-territorialidad, o aun principio clc 1zr prott-'ccin cstzr-
tal; Real- oder Staatsschulzprinzip) dispone qrrc la ley pcnal nacional sc
aplica al autor de una infraccin conletidr cn el cxtranjcro, cuanclo
lesiona o pone en peligro un bienjtrrdic<t cu\,o tittrlar cs cl Estrdo. l.n
cl mbito del derecho intcrnacion;rl, la compctcncit ltasacla sobre
cstc principio se justifica sin mayor dificrrltad{i:J. Si sc adnritc dc lna-
nera amplia que lo decisivo es quc lcs biencs jrrr'dicos;itacackrs llrc-
rczcan la proteccin del Estado, se podrzr pensar quc cl princiltio rcal
o de defensa se desprende del principio dc la pcrsonalidad pasiva(;+,

cs, de ttu crirneu o delito cometido en el extrar-r.jero, es reprirniclo por lirs atrto-
ridades francesas si, por un lado, el crimen o clelito es penirclo tanto por ll
forinea colno por la francesa yr por otro, si ha sido comprobirclo cn una dcci-
sin finne cle lajurisdiccin extranjera. Segtin Pruroul,2003, Nr 231, "lir inicia-
tiva de la persectrcin dcbe procccler cle las atrtorid:rdes extranjerzrs, pcro el
hecho de que el crnplice haya actu?rclo cn Francir tro excluyc la represin".
(i3 'fnrcnsul, 1997, Art. 4 N0 l.
{i1 Lo irdmiti cn pirrticrrlar Br^-orxr;, 1t185, p. 394; N{anr-z'\'rlu, N" 290

258
IiI. Princirio de la compete ncia rcal

plrcsto qrre sc debc aplicar la ley dc la vctima a todo dclito cometiclo


en su agravio. contra este critcrio, se puede afirmar que constittrve
rur aspecto del principio de la casi-territorialidad6r,, en la medicla en
que se trata de una ampliacin de la proteccin dcl Estaclo en favor
dc los intereses de los nacionalesd(i.
En la doctrina y legislacin, sc tratan por separado estos dos casos; sc 5
habla del principio de personaliclad pasiva cuando el acto atcnta con-
tra bienes dc nacionalcs pzrrticularcs. Este es el criterio admitido por
nuestro legislador.
El principio real o de defe nsa ha sido justificado invocando la idea 666
dc quc cl Estado tiene cl dcrecho clc rccurrir a la lcgtima dcfensa
frentc a los ataqr-rcs de qrrc sc:r r'ctinra6i. si bicn es cierto que la idea
cs en partc corrcctr, en cllaltto suponc qtre cl Estado busca protcger-
sc y conservar taltto su integridacl como su estabilidad, no es menos
cicrto, tambin, que cs innccesario utilizar la expresin lcgt.ima dc-
fe'sa, q.e tie'c rr'a sigrificacir pre cisa en clerccho peral.
Er-rrcaliclad, cl L,stado se lrrosa la potcstad de rcprimir
-aun cuanclo (:>61
hrvan sido cometidos fuera dc str territorio- los ataques dirigidos
contra 1, dcbido a que rcme quc el pas en cl que acta cl clclincuen-
te, por falta dc inters o deficie ncias legislativas, no persiga v casriguc
con la oportunidad y scve ridad rcqueridas cste tipo cle infraccionei68.
As, se cstima que sicndo ni"cional cl inte rs defcndiclo, no cs posiblc
confiar ni cn la ley fbrnca, ni cn una juriscliccin extranjei" po."
ascgurar sll protcccirn6!). Esta mancra de concebir el principio rcal o
de dcfcnsa ha sido muy criticada por considerarse que d.esnaturaliza
la funcin dcl dcrecho penal, cn la medida en quc todo araquc con-

Tnu<:Hsr.:r-, 1997,;\-t.4Ne l;cf, Cor.orrrrsr,1>.47;SlRA..rr.tx$rR, 1996, S 5N! 1b


ss.. halrla cle" '\cltulzpritrzil" (plitrcipio de plotcccitin) parir clesignar los os pr.i-
cirir's, segri' la d,ctri.ir alc'ta.ai cl.-f lscgl.<;r</\Vrrcuxn, l&ll N" 4.
li ri
S
Blxtrtxr;, 1885' p. '127; I especto a lir corrcliicill e ntre cl principio protecror pcrso-
nal (per-sonalidad pasir,a) r'cl principio proLecror esraral, sctn'r-rz, l9(i7a, p. 3lg.
6i ZL,rrl.nr<;, p. 200. Cf . Nll.*r-.,zVrru, Nq ii13.
ris
cf. r,ovnors, 1979, p. 388. \e rArt. 338 de ruesrro cp, scg'cl cual scr repri-
mido cor-r la pe na privatir,a de libe rtacl no l]rayor cle cir-rio airos, qrricn pr.acti_
cltle -el1 territorio Pe: rtlatlo- actos cicstinaclos a alterar por la violeci:r cl grclcr-t
poltico de Estad. cxtranjer.. clf. DoxxDr!-Li DE v,qnnus, 192g, p.314;
''
.fr.sr:Hl:c;x, 1965a, p.86; (ltnlrs.-, 1954, p. 24{r; S<tnu.,q--o,n, 1g66, N" 67 s.
LolrBors, 1980, p. 59.

259
r\ 6 A,t-lcrtlt'r.. r)ra I-A t-Dy l)IN\r- L.N* Et- Irsl,cto

tra el Estado cometido en el extrrnjero no.justifica su intervencin.


Estc efccto cs atenuado debido a quc no tiene la funcin dc rcgla
principal en nucstro sistcma pen:rl70.
668 A diferencia de la tcnica dctallista cmpleada en cl Cdigo de 1924
(art.5, inc. 1), en el Cdigo vigcntc (zrrt.2, numcr-alcs 1 a 3) se mcn-
cionan de manera general los dclitos rcprimibles dc acncrdo con el
principio real o de defcnsa. Con estc objcto, sc utilizan las cxprcsio-
nes empleadas al designzrr los Ttulos de la p:irtc especial. l)e csta
lnanera, en el prrafo 2, sc citan los ataqucs contrl la scguriclacl o la
tranquilidad pirblicas. En el pilrrafo 3, los agravios contra el Esta.do,
la def-ensa nacional, los Podcrcs clcl Estado y el ordcn constitucional
o al orden monetario. Por cl cont.rario, cn el prrafo 1, se prcv un
caso particular en el que los intercses son rfcctaclos por lirncionarios
o servidores pblicos que, cn el dcscmpeo dc su cargo, conletcn
cualquier delito. Slo rcspccto a los hcchos pur-riblcs mencionados
cn el prrafo 2, se limita la inten'cncin del Estzrdo a los crsos en que
los ataques enunciados debcn prodrrcir "strs cf'cctos cn el tcrritorio
de la Rcpblica".
669 Los delitos comprendidos cn csta cnumeracin gcr-rcral son nuntero-
sos y divcrsos en cuanto a slr gravcdad. Para mayor precisin, hrrbiera
sido conveniente, a imitacin de otras legislacioncs, aludir dircctzr-
mentc a los Ttulos de la parte espccial. As, cl Ttulo XII, "Delitos
contra la seguridad publica", contprcndc los Czrptulos I (Dclitos clc
pcliero comrn, art.272 a279), II (Delitos contra los mcdios de trans-
porte, comunicacin y otros servicios pblicos, trrt. 280 a 285),III
(Delitos contra la salud prblica, subclividiclo cn clos Sccciones: I (Con-
taminacin y propagacin, art. 286 a 295) r, II (Tr-fico ilcito clc clnr-
gas, art. 296 a 303). El Ttulo XIV, Delitos conrra la tranquilidacl pri-
blica, abarca los delitos contrr la paz, priblica (ar-t. 3lir -rcunir'r
tumultuaria, 316- apologa dc un de lito, 317 -agnrpaci<in delicttros:r,
318- profanacin de un muerto), cl dc tcrrorisnro (art. 319 a 324) . El
Ttulo Xd Delitos contra el Estado y la dclcnsa nacionrl, cst dividi-
do en las Sccciones: I (Atentados contra la seguridad nacional y trai-
cin a la patria, art. 325 a 334), II (Delitos quc compromercn las

70 L:r opinin extrernl elr rclrcill :r ll irnpoltanciir cle cste plincitio lr sostuvo
Blxorxc;; quien lleg a conside rrrlo corno criterio frrnclrrnent:rl del "clerecho
penal intentacionnl" y a los de rnis corno casos especiulcs cle su aplicacin. Colt-
sul tar: Juscrrcci, 1 96ir:r, p. [36; Do^..xr:Dr:rr r)] VAsnrs, 1928, p. 87.

260
III. Principio de la competenci:r real

rclacioncs extcriorcs del Estado (art. 335 a 343), III (Dclitos contra
los smbolos y valorcs de la patria, art.344 y 3ab). El Ttulo XVI, De-
litos contra los poderes del Estado y cl orde n constitucional, est cons-
tituido slo por la Seccin I, Rebclin, sedicin y motn (art. 346 a
350). Por ltimo, el Ttulo X, l)clitos contra el ordcn financiero y
mone tario, contie ne la Scccin II, Dclitos monetarios (art. 252 a 261).

Para comprcnder cabalmcntc los alcrnces del art. 2 CP, respecto :rl 610
principio real o de dcfensa, dcbcmos considerar que de acuerdo al
zr:Lt. 4 CP, el delincucnte no scr perscgtrido cuando la accin penal
se hallc cxtinguid:r conforme a la lcgislacin nacional o dc acuerdo
con la dcl Estado en dondc se comctiri la infraccin; cuando se tratc
dc delitos polticos o hechos cot-Icxos con cllos o cuando el proces:r-
do haya sido absuelto cn el cxtranjcro; o, condenado, haya cumplido
la pena, o, sta se hallrre prcscritzr o le hubiera sido remitida. Es de-
cir, quc podrir ser pcrscguiclo, fera de cstos casos en que no haya
sido proccsrdo cn el cxtranjcro, slo cttando no hubiera cumplido
totalmcnte la pena que sc lc htrbicsc impr,resto. En estc caso, se reno-
var cl juicio antc los tribunales dc la Repblica y se computar la
pzlrtc de la pcna cun-rplida.
l,a cxccpcin en favor de los dclitos polticos o hcchos conexos con 67 |
stosTr limita bastante la aplicacin dcl principio real. No slo en
rclacin con las infraccioncs "contra la seguridad dcl Estado" que
son objctir,amcnte dclitos polticos (scgirn el bien jurdico violado),
sino tarnbin, dc conforntidad con el critcrio subjetivo aceptado en-
tre nosotros, con los hechos punibles comunes. Adems, hay que con-
siderar quc cl art. 2, pf. 3, arnpla la exccpcin a stos cuando son
comctidos cn concxin con los dclitos polticos. Una rcstriccin im-
pclrtante es Ia prcvista en la Constitucin. Segn el art. 37, ltimo
prrafo, dc l:,r Carta poltica, no se consideran delitos polticos "el
gcr-rocidio ni el magnicidio ni el terrorismo".
La razn de ser dcl principio real o de dcfensa es la proteccin del 672
L,stado. Si se le atribuycr:r un mbito demasiado amplio, se compren-
dcran demasiados delitos cometidos en el extranjero y, en conse-
cucncizr, sc debilitara mucho el principio de territorialidad, el cual
dejara de scr cl pivote principal del sistema. Sobre todo, en la medi-
da en que se habla de cfcctos cn lugar de resultado con relacin a los

7l Iista exprcsin es rrn reflejo clc lr influcncia positivista del Proyccto Ferri de 1918.

26t
$ 6 Alt-tcat;lriN t)L l-A LL.y pL.\At- EN L.L tspActo

delitos contra la seguridad y la tranquilidad pblica. El exccso en


que incurre el legislador es cvidente, porquc si fuera la produccin
dei resultado la condicin para lin-ritar cl nmero dc los comporta-
mientos punibles de esta ndole comprcndidos por el principio real,
el prr:ifo 2 dcl art. 2, scra una rcfcrencia supcrf'lua al principio dc
territorialidad, cn aplicaci<in del citcrio clc la ubicuidad.
613 Una deficiencia cle la rcsulacin adoptada lcsidc cn quc ia rcfcrcn-
cia a los Ttulos dc la partc especial dctcrmina que se aplique la ley
nacional a clsos sin mzryor importancia para la proteccin dcl Esta-
do; por ejcmplo, la pertllrbacin de lapaz de los mucrtos o los asra-
vios a ios srnbolos clc la patria.
611 Si cl fin dcl principio rcal o dc clcfcnsa es el de proteger al Esrzrdo, en
raz,n a la falta de confianza cn I:r accin reprcsora dcl Estado extranje-
ro, las exccpcioncs prer.istas rcsultan un tanto incoherentes dcbido a
qrle se cxcluye la aplicacin clc la lcv nacional cuando se d la prescrip
cin de la accin, se trate dc dclitos polticos y fiscalcs, cl rcsponsablc haya
sido absuclto o hava cumplido con la condena impucsta cn otro pas.

IV. Principio de la personalidad activa


1. Nocin yjustificacin
615 Crrnfcrnre al principio la personalidad acrivr (aktiues
Pr:rsonalilcitsprinzip), se aplicar la ley penal nacional a todo nacior"ral
qtrc htrbiese cometido un delito fuera del territorio de la Reprblica.
Lts razones cxpucstas en favor dc cste principio son numerosrs \
variadas. Algunas constituyen "la manifestacin dc un nacionalisnro
, intcnso, qtrc obliga al nacional a seguir los manclatos de slr derecho
sin consideracin dcl lugar dondc sc encuentrc. Tarlbin pucdc scr
la exprcsin de una fuerte voluntad poltica te ndicnte a controlar cl
comportamiento de los srbditos airn cn el extranjcro. [...] Adems,
cl principio la pcrsonalidad actira puede ser invocado con cl fin de
evita"r quc el nacional come ta crmcncs en el extranjero y, protegido
por el principio de la no cxtradicin de los nacionales, se refugie en
su patria sin el ricsgo cle ser reprimido"72.

72 Scuutrz, 1967a, p.315; lorlrr, p. 18; Sln,qr:,u'ErrH, 1996,


-fnr.cnsnL,
1987, S 5 Nq 11;
i997. Art. 6 Nu 1

262
IV Principio de la personalidad activa

Estc criterio sc justifica cada vez menos en la medida en que se acep- 676
trla cxtradicin de los nacionales, muchas veces con la restriccin
de quc lzr pcrsona concernida consicntaT3. En la Constitucin perua-
na, art. 37, no se menciona expresamente el caso de los nacionales.
Aclmitida de nanera arnplia en el primer prrafo de esta disposicin,
se le cxcluye , primcro, "si se conside ra que ha sido solicitada con el
fin de pcrscguir o crstisar por motivo dc religin, nacionalidad, opi-
nin o rzrza" (pf. 2) y, segundo, cuando se trata de "perscguidos por
delitos polticos o por hcchos conexos con ellos. No se consideran
tales el gcnocidio ni el magnicidio ni el tcrrorismo".
[,a rcgulacin del principio la personalidad activa ha sido simplifica- 617
da en el Cdigo Penal de 1991, cn la medida en que se derogan las
disposicioncs del CdePP que modific las reglas establecidas en el
Cdigo Penal de 1924. El Cdigo procesal haca, en gran medida,
del principio la pcrsonalidad activa el pilar principal dcl sistema de
aplicacin dc la ley penal en el espacio. En el Cdigo Penal vigente
se vuelr,e, dc mancra cor-recta, a colocar cl principi< de territoriali-
dad en el centro de este sistema. En el nuevo Cdigo Procesal Penal
clc 2004 (art. 23), al cstatuir sobre la competencia, hace referencia al
caso dcl dclito cometido fue ra del territorio nacional y que "debe ser
juzgado cn el Per confbrmc al Cdigo Pcnal".
El principio la personalidad activa cst previsto, de la misma ntanera 678
yjtrnto al principio de la personalidzrd pasiva, en el art. ?, pf. 4. Esta
normi cstablcce quc la ley penal nacional se aplica a todo delito
cometido en cl extranjero, cuando es perpetrado "[...] por perua-
no y el delito est prci'isto conro susceptible dc extradicin segn la
ley peruana, siempre que sea punible tambin en el Estado en que
se cometi y el agcnte ingresa de cualquier manera al territorio de
la Rcpblica".
El carcter subsidiario del principio de personalidad activa fue admi- 679
tido desde la elaboracin dc la mayor parte de cdigos europeos en-
trc 1810 y 1850. Una excepcin importante la constituan los siste-
rnas austriaco v alemn, los cualcs le daban la prioridad. Esto consti-
tua la expresin extrcma de un acentuado nacionalismo o de una
fuerte voluntad poltica7a.

Cf. Gurslun 1982, p. 283 s.


74
Zr-rrnrc;, p. 212.

263
$ 6 At,t-tr;ec;tciN I)E I-r Lf.\. pllN_{l- l..N LL t:StActo

680 Sc trata de utta particular concepcin del Estaclo, cuvos sostencclorcs


dcjan de lado su clcmento rnzrtcrial o tcrritorial y lo conciben, so-
bre todo, colno un grllpo clc pcrsonas sonretidas a una autoridrcl
comtn. Dounedicu de Vabrcs describi biclr estc critcrio diciendo:
"La ley es cl instruncnto dc csta r,'olur"ltad sobcrana. L,l
.jucz cs el
instrtrmcnto de csta voluntad. L)c la vinculacin cle estas llroposi-
ciones, se declttce quc la ley situc a los sribditos clcl Estado curnclo
habitan ftlera dc su tcrritorio y cclebran contratos o conrcten clcli-
tos; y quc los jueces del L,stado son aptos para conoccr dc todos
estos casos"Tl'.
681 De esta manera los srbditos dc trn Estado tcndran un clcber clc leal-
tad en relacin con cl dcrecho dc su pas. Algtrnos r"utores y lcgisla-
dorcs llcgan a admitir quc stc debcr subsistc aun cuando srr conr-
portamiento, cn el lugar dorrcle actc cl nrcional, no sca considcra-
clo delictuosoTo. Hoy en da, este critcrio cs rcchazaclo cn ge ncral. En
,'\lcmania, se rfirrna que "sc trata de una pal'tc dc la czrmisa clc fucrza
idcolgica con la quc cl nacional-socialismo quiso sometcr zr las pcr-
sonas desde la cunr hasta la ttrmba" y quc hoy cn da debe ms bicn
exigirsc "el dcrccho a vivir cn una socicdad dc acucrdr> a las costln-
bres y leycs en elia vigcntcs"77.
682 Tambin se ht tratado dc jtrstificar la adrnisin clel principio la pe r-
sonalidad acfiva afirmanclo quc la aplicacin cle la le1, nrcional im-
plica un refclrzamicnto dcl clerccho de la nrciirn y clc los vrlorcs
que protcge. Todas estas razor-rcs son Vagas v condtrccn a la aplica-
cirl indiscriminada de la ley nacional a los actos cometiclos en cl
cxtranjcro.
683 En la doctrina penal moderna sc admite con ms frccrrcncia rrr-rl rn-
zr-rprctica y rns precisa. Sc trata, por un laclo, clc h:rccr r-cspetar- l:r
rcgla a'ut dedtre, aut judicare e impedir que cl dclincr-rcntc nacional pcr-
lnanezcur impune y, por otro, de asegurar lr ieualdacl de tratanicnto
de los delincuentes nacionalcs, sir-r intcresar doncle hal,an actrrado.
684 Cuando no se admite lr extradicin de nacionales, corno sucecla
durante la vigencia de la antigu:t l,ey de cxtraclicin dc lggg, se con-

i5 DoxNuorcLr o: VsnEs, 1928, p. 78.


7(i Ccrde d'ir-rstrttction crirninelle cle Francia, alt.689 1'art. 113-6 clel Cctdepnal,d,c
1992.
77
Jt:scHuctx, 1905a, p. 79 s.

264
I\l Principio cle la pcrsonalidad activa

sidera quc cl principio la pcrsonalidad activa vicl-lc a ser la contrapar-


tida clc csta prohibicin. Griitzt-rcr sosttlvo que esta raz.n prctica es
suficiclttc pala trceptal tal principio cn ulla futura Conveucin etlro-
pca sobrc la trnificaci(rn dc clisposicioncs conccrnicutes a lzrjurisdic-
cin. Ochlcr, por cl contrrrio, Lcchaza cst:r opinin y cree que cl
ftrnclamcnto lo da cl simple hccho de quc cl delir-rcuente no haya
siclo castigado clr cl cxtranjcro. En str opir-rin, los preccptos jurdi-
cos clcl ltrgal clcterntiuau pr-imirri:rmctttc la r:ondttcta dc los indivi-
duos; pero su violacin hacc qtte las tlormas uacionales abarquetr str
comportamicr-lto78. En Ia prctica, cl principio de pcrsonalidad pasi-
va ha tcnido la ltrnciirn dc complcmcuto a la regla dc la no extradi-
cin de nacionales. Esta fiurcirt clcl principio la personalidad activa
impidc qtrc cl pas natal sc convierta cn asilo cle dclincuclltes; con lo
qrre :tdqtriere ult:l gran import:rncia cn la poltica crittriual cle rtu Es-
trdo. Dc csta mancl'a, r,t m/ts all quc la rcgla dc la competctrcia por
substittrcin, pucs, conlorme a sta cs it-rdispensablc que el Pcrr rc-
chacc la cxtradicin solicitacla por la uttoriclad competeute de un
Estaclo cxtr-anjcro (art. 3).
l,rscondicioncs establecidas por el legislador de 1991 son: a) agente 685
dc nacionalidad pcnrana; b) infraccin quc pueda dar lugar a extra-
clicin; c) qtrc la ley clel lugar de comisin considcre cl comPorta-
micnto tarnbin como puniblc; d) quc cl agentc cntre en la Reprbli-
ca (art. 5, inc. 2. CP).

2. Agente nacional
El clcmento clc lr situacin, crcada en el extranjero y que perrnite al 686
Estado consiclcrarse autorizado a intervenir, es la nacionalidad dcl agen-
tc. L,s dccir, "cl r'nculo dc carcter poltico yjurdico que liga a una
pcrsonr coll un Estado determinado"Te. l,a nacionalidad es un dere-
cho fundanrcntal dc l:r persona (art. l, inc. 21 Const.). Nadic pucde
scr despoj:ido de ella. En el art. 5?, sc establccc que son peruanos los
nacidos en el tcrritorio de la Reprblica Qus soLis) y los nacidos en el
cxtcrior de padrc o madrc pcruanos Qus sanguines), inscritos en el re-
gistro corrcspondientc durantc slt minora de edad. As misrno dispo-

78 19tiira, p.4111 s.
7e Jr:s<:rtut;x,
P.-r.nu,.r, p. 355.

265
c\ () AI,LIcActa)N I)t: t-,\ Lhy pt.NAL h\ t:_t_ trsl,AcIo

nc qrlc lo son tan)bin los quc :rdquicran la nacionalidad por naturali-


zacin o por opcin, siernprc quc tcnsan rcsidencia en cl perri.
681 La nacionalidad dc la pcrsor-ra conccrnida es aquella que posea cn el
nlomerlto dc comcter, sin importar que tambin sca titular de otra.
Esta condicin es cxpresad:r dc mancra clrra cn eI texto leeal, al esta-
tuir quc la ley penal pcruana sc aplica cuando el dclito cs pcrpctrado
por ult pcruano.
688 L,l cmpleo cstricto dc csta rcgla sienifica que la lcy nacional sc aplica-
r aun cuando el agente o la vctima l-rayan perdido, con posteriori-
clad a la comisin dcl delito, la nacionalidad pcruana. Esta cuestin
el'a, cn particular, importantc cn la mcdida en quc lto sc admita la
cxtradicin de nacionalcs. En todo czrso, no existiendo ms la cir-
cunsta.ncir que originaba el intcrs dcl Estado para aplicar su lcy na-
cional, la rcgla dcbc ser lr cxtradicirin clel responsable de la conduc-
ta punible v, si no f'ucra pcdido por orro Estado, las autoridadcs na-
cionales debr:n reprinrir conlormc a su lcy y cle acuerdo con la rcgla
uu,l derlere au,l punire.

689 cluando cl autor adquiera la nacionalidad pcnrana despus de come-


tido el delito en el cxtran-jcro, la lcy pcnal nacional podr ser aplica-
da, si es qrie la infiaccin pncclc dar lLrgar a extradicin
690 Aparcce, pues, como rclcvante la cxistcncia dcl vnculo de la nacio-
nalidad cn el lnomento cn que sc inicia Ia accin represivas0. Estr es
una nueva razn para rechazar -como lo hernos hccho antcs- cl cri-
tcrio de quc cl principio dc la persor-ralidad activa se fundamcnta en
ia cxistcncia dc ttn deber dc lcaltad o una particular conccpcin del
Estado o del nacionalismo.

3. Identidad de normas
691 Dcbido a quc cl Estado sustituye a otro Estado (en cuvo tcrritorio se
comcti el dclito) para rcprimir al delincuente, se cxplica que se
establczca corno condici-rn la regla de la denominada identidad cle
las normas8l. El hecho comctido dcbe scr clelito y su alrtor merecer

Est.e esel critcrio aclmiticlo en lir legislircin francesr, code pnal, ar-t. 113-6. Cf
Pn\orl, 2003, N'Q 233 ss.
sl C,f.Lot;ctz/S\NDoZ, art. 6, N! 4 b.

266
IV l)rincipio cle la personaliclad activa

una pcna t.anto sesrn la ley nacional, como confornle a la clerl pas cn
que tu\o lugar.
L,l art. 2 CP dice: "sicmprc que seir puniblc tambin en cl Estado cn 692
que se cometi". l,os artculos 1 y 5 dc la Ley No 24710, clel 27 dc
junic.r de 1987 (Lcy dc Extradicin) rcquicren quc la. personzr
conccrnida haya siclo "acusada o condcnada". El Estado pcruano no
puecle tratar con ms scve ridad a sus sbclitos quc cl Estado extranjc-
ro en dondc se comcti cl dclito.
Esta mancra de formular la condicin presupone adrnitir que Ia apli- 693
cacin de la ley no sc r-calizr cn rbstracto, sino tcniend,o en cuerrta cl
conjtrnto de disposiciones, matcrialcs y procesales, qllc son aplica-
blcs al caso concreto. No se podra, sin contradccir los ftrndamcntos
de nuestra legislacin, pcrseguir penalmente a alguicn quc ha conlc-
tido, cn pas extranjero, un comportalniento tpico cn circunstancias
quc justifican su conducta, segn la ley de ste. As mismo, cuando
e r-r cl pas donde cometi el de lito, el responsable no puede scr repri-

mido porque el lesionado no se ha querellado segn lo prcv la lcy


fornea, a pesar de que no lo cxija la ley peruana. Larazn de csta
interpretacin es lograr que cl agente no sea tratado con ms severi-
dad de lo que pueda serlo en el Estado donde cometi la infraccin.
Algr-rnos autorcs son partidarios dc qlrc sc limite la aplicacin de la 694
idcntidad de reglas a los casos dc aquellos nacionales que hayzrrt resi-
dido bastantc tiempo en el pas extranjero y que, por tanto, se hayan
fzrmiliarizado con las costumbres y hbitos vigentes all, no debindo-
sc tcner en cuenta para los quc van r otro pas a cometer actos
dclictuosos previstos slo cn su ley nacionals2. Quicnes sostienen estc
criterio, tiencr-r presente algunas situaciones como la del aborto. l,as
mujeres intcrcsadas en quc se lcs intermmpa el embarazo y habitan-
do en Estados, en donde se rcprime dicho comportamiento como
dclito, r-iajan a pases en los que sc autoriza dicha internrpcin bajo
ciertas condiciones83.
Ntrestra legislacin no contcmpla cl caso en que el nacional fuera la 695
r,ctima o el autor de un acto delictuoso en territorio no sometido a
soberana alguna. Este hecho qucdara impune debido a que no se

82 Consultar (in[rrzNr.n, 1964, p. 41.


83 \/cr $$. 5, inc. 9 y 8 clel CP alemn.

267
$ 6 A,lrcectN.. t)E L{ Lrly ptrNAI- EN L,L LSPACTO

dara la condicin de Ia "identidad dc reglas"sa, salvo que existiera


otro elemcnto de concxin quc fundamente la competencia dcl Es-
tado peruano.

4. Entrar en la Repblica
El dclincuente debe, segrn el art. 2, numeral4, inJine, ingresar "de
cualquier manera al territorio de la Repblica". El juzgarniento cn
auscncia est excluido, al menos. cuando el proceso comprende un
slo inculpado. Uno de los principios de la administracin de justi-
cia, prcvistos en cl art. 139 dc la Constitucin, es el dc "no ser conde-
nado en ausencia" (numcral 12). En caso cle un proceso con dos o
ms inculpados, cl ausente pucde ser juzgado (por permitirlo la ley
procesal) y absuelto (por no prohibirlo la Constitucin)8r-.
697 El ingreso del delincuentc en territorio nacional debe scr, en princi-
pio, voluntario; dc esta rnanera accpta somcterse a la autoridad judi
cial nacional. Sin e mbargo, no cxistcn razoncs valederas para que esca-
pc a la reprcsin cuando su entrrda se produce por una causa dc fuer-
za nayor o debida al azar; por ejcmplo, por scr desviada hacia un aero-
pucrto nacional la nave en qlle viaja con otro destino. Lo quc s est
excluido cs que el rcsponsable sca obligado -de manera ilegal- a rctor-
nar al pas para ser juzgado (por cjemplo, mcdiantc un secucsrro).

5. Factibilidad de extradicin
98 El art. 2, numeral 4, prev adems quc "el delito est previsto como
susceptible de extradicin segn la ley peruana", En el ar-r. 6 de la Lo,
de extradicin se prevn los casos en quc la cxtradicin no es adrnisi-
ble, entre estos se menciona el que la "pcna conminada al deiito ftresc
inferior a un ao de prisin" (numeral 5). Esto significa que slo sern
compctentes las autoridades peruanas cuando el dclito cometido por
el nacional en cl extranjero sea una infraccin de cicrta gravedad.

84 Este problema ha siclo planteaclo en Alcmania y resrrelto en el Cp: $. 7, N" I y 2:


"El derecho pe'al alemn rige para los hechos cometidos en el extranjero [...]
si etl el ltrgar de cornisin es atnenazirdo con una penzr o si tirl lugar no se halle
someticlo a soberurr penal".
8r' Ver DLeg Ne 125, del 12 de jtr'io de 1g81, t.ey
N" 26441, clel 26 cle junio cle
1996, v CclePP, art. 318 al 322; cf. Slx Mnrx, T. II, p. 1363 ss.

268
V Principio de la personalidacl pasiva

V. Principio de la personalidad pasiva


I)e acuerdo con cl principio dc pcrsonalidad pasiva (o principio de
cuasi pcrsonalidad o dc proteccin individual; ltnssiues Personalitrits-
oder Indiuidu,alschutzltrinzip) la ley penal nacional es aplicable a los
delitos comctidos -fuera dc territorio nacional- en agravio de un
rracional. As, lo cstatuye el art. 2, numeral 4, in initio, a\ referirse al
delito "perpctrado contra peruano".
En opinin de Binding, cste principio constituye un aspecto dcl prin- 100
cipio real o de defensa y su fttndamento est tanto en la afirmacin
de la soberana estatal, como cn la necesidad de procurar a los nacio-
nales una amplia proteccin8(i. Este critcrio ya no es admitido, pues-
to quc la concepcin de nacionalidad en que sc basa ha sido supera-
da. Adems, para algunos autorcs su admisin va contra la facultad
jurisdiccional dc los otros EstadossT. Su fundamcnto cs sobre todo de
orden pragmtico, cn relacin con la falta de cotrfianza respecto a la
desconfianza qlle inspira lajusticia extranjera cuando se trata de pro-
teger las vctimas quc no sol] sus nacionalcsss. Muchas veccs, cstas per-
sonas se encuentran cn situacin crticase debido a la xcnofobia, difi-
cultades de comunicacin y de asistencia. La finalidad sera, por lo
tanto, proteger mejor a los nacionales qrte sean vctimas de delitos co-
metidos cn cl exteriorso. Al rcspecto, Stooss explic que si el Estado
extranjero no garantizaba la proteccin penal, dcbido a un vaco en su
legislacin, a la dcjadez de las ar.ltoridades u otras razones, debera ser
aplicada la ley nacionaler. En todo caso, cn el mbito del derecho
internacional, la justificacin de cstc principio es muy discutidaez.
Por estas consideraciones, sc lc atribuye un papel subsidiario, Los 701
efectos del principio dc personalidad pasiva estn limitados por las
mismas condiciones del principio clc pcrsonalidad activae3. Debido a
la tcnica leeislativa dc regular en conjunto estos dos principios, en

86 Blxorxr;. 1885, p. 127.


iJ7 OuulEx, 1983. p. 416; KoHr-un,-1., p 72, 97; llnnrHolov, p. 4l .

nr Scur;rr, 1967a, p.318; rourt, 1987, p. 13; 'Innr;rtsrr-, 1997, art.5, Na 2.


re ScHurrz, 1987, p. 14.
lx) Onulun, 1970, p. 119.
{)l Srooss, 1894d, p. 13; ScHur-rz, 1963:r, p. 312.
e2 TntcHsrt-, 1997, art. 5 Na l; Scnurrz, 1974b, p. 378.
1)s Cf. strpra, nnuti.s nutnndis, Na 675 ss.

269
$ 6 ,\r,lir;.l,ctN l)11 LA l-EY Ptrr.!.\L l'lN LL ESI']A(llo

' cl alt. 2, nullreral 4 clcl tjrjdigo, no se prcr', como sc haca cn cl


Cdigo derogado. quc cl autor dcbt scr un extrartjero.
102" L-,nel Cdigo dcrogado, cl carcter subsidiario del principio cle pcr-
sonalidad pasir.'a rcsultaba cou claridad del hecho dc quc se daba
ms preferencia a la extradicin del delincucnte. Slo en el caso de
que el Estado t:n cuyo territorio sc ha cornetido la infraccin se dcsin-
teres:lrr en pcrseguir al dclincue nte, el Est:rclo penrtno podajuzearlo
y condenarlo conforme a sll legislacin Aun ctlando cste no sea el hc-
cho rcspccto al art.2, nunteral 4,hay que intcrpretar est.a regla cn cl
scntido de que el Estado peruano, en cas() de clue se lc pida la extradi-
cin, debc preferir la cntrega del responsablc en vcz de juzgarlol)a'

VI. Principio de la competencia universal, de la


competencia de reemplazo o de sustitucin
103 En scntido amplio, el principio cle competencia ttniversal o principio
de trnivcrsaliclad del dcrecho dc castigar (\\leltrechts- ocler
' Llniuersolittitsprinzip) significa quc todo Estado puccle juzgar y conde-
nar un delincuentc sin tener cn cuenta slr nacionalidad o cl ltrgar dc
cornisin de la infraccin No conoccmos legislacin en la quc haya
sido admitido dc tnl nrancra. En su ve t'sirtr extrcmrt, la "contpctctrci:t
del.jucz serrzr determinada por la sola prcocupacir-r de una justicizr
prorlta y cficaz; cl lugar de arrcsto es el factol- detcrminaltte; Pol' tan-
to, es el juez de cstc ltrgar quicn es competcnte. Todos los jtrcces del
mundo ticnen la pretensin dc asumir la rcprcsin; ellos no sott ns
considerrdos los rganos dc una soberana en p:lrticttlar, sit-to ms
bien de una represin universal"e5. En curnto a su fitnclanleltto, se
trzrtara de reconocer una soliclaridad sin fallas clltrc los Estaclos, 1i
misma que permite al.juez del lugar de arrcsto repriniir toclrs las
infi-acciones que conoce, aun aquellas cometidas cn cl cxtranjcro por
extranjcros contra extranje ros.
704 En doctrina v legislacin, por el contrario, se le reconocc lln cantpo
de aplicacin restringido. Este dominio cs el de cicrtos lctos gravcs
quc atentan contra intercses o bienes generales o intcrescs cstatales.

e'l C[. art. 4 v 5 de la Ley de Extradicin Nu 24710, clcl 26 cle jrurio cte 1987
e5 Lorrnors, 1979, p. 19: Prucout-, 2003, Na 224.

270
VI. Principio dc la competcncia univcrsll

Sc trata dc' crnrenes nlundialcs, anrenzrzando el intcrs comrn dc


todos los Estados06. Los bienes protegidos pucdcn scr de orden mrte-
rial (rcd tclcfnica, moneda), o consistir cn "\'alore s inmatcrialcs quc
son el patrimonio moral dc la humanid'rd"!)i (rcspccto a. la trata d.e
pcrsonas, piratera). Es dccir, son los de nominados delitos contra el
dcrecho de gentes o delitos internacionalcs.
l,a admisin dcl principio univcrsai significa, en brtcna cttcnta, lzr 705
accptacin dc la compctcncia dcl Turlex d,e aprehensionisv no es nece-
sario buscarle rrn fundamcnt-c. en la filosofa. Lo importantc cs qtrc
existe lrn inters comr.in en la rcprcsin de aqucllos zrctos que consti-
tuyen una verdadcra criminalidad mundial. Entrc los L,stados se da
trn sentimiento dc solidaridad y dc convcnicncia, cu-va finrlidad es
impedir la impunidad dcl autor dc uno de esos actos SJravcs!)8.
F.ntcndido as, cstc principio cs sobre todo subsidiario. El Estaclo com- 706
petentc no lo cs cn virtucl dc ttno clc los clcmcntcls cn que se basan
los dcms principios: tcrritorial, rcal, cle pcrsonalidad activa o pasiva.
En nuestro ordenamie nto jurdico. estc principio ers admiticlo e n ia 101
nreclida en que. en el art. 2. nurneral 5, sc cstatuye que la 1e1'penal
nacional sc aplica a los casos cn que el "Perir esta obligado a rcprimir
confrrrmc a tratados internacionalcs". De modo quc la cornpetencizr
de las autc-ridrdes pcnl?rnas t:st/r clctenninrcla por la rrtiflcacin clcl
convcnio intcrnrcional, sin importar si cxistc uno clc los trzrclicionalcs
clementos dc conexin con cl cxtranjero. As, se mejora la tcnica le-
sislativa porquc ya no cs mhs necesrrio indicar, rcspccto a cadr dclitcr
concr:rnido, quc scr:i re prin-rido confornre a Ia ley penal nacional cuan-
do cs cometido en cl cxtranjcro. Entre estos trataclos, limitmonos a
mencionar los refc'rentcs a trata de pcrson;rs, trFrco dc armas, ctc.
Tambin hav qtre tener en cuenta los casos en que el leeislador prer' 708
e n el Cdigo Pcnal o en algur-ra ley especial la competencia universal

dc las autoridadcs pcrllanas.

e6 Segrin DoNxEDlliLr DII VrsRus. i928, p. 143, esta formir clel principio univcrsal cs
cerclno al sistenra realista. No es en la circtrnstancia postcrior al clelito, la pre-
sencia clel delincuente no castigackr, qrre rcsiclc la cornpetenci:r univcrs:rl, sino
en la ncloie clel clelito mismo ], cn sus conscctre ncils.
tt7 DoNN.oluli D V,q.uREs, 1928, p. 144.
eB ScHrrr-rz, 1963a, p.312; Zr'r'r:nrc;, p.22ii; Dox*urcLr or:, V,rsnr:s, 1928, p. 169;
.]rsr;rttcx,/Wtsl(;END. S 1il lll 5.

27t
6 Al,lrc:ecrN I)E LA. r-Ey IENAL L,N rrt- L.srAcr()

709 En relacin con los :rctos terroristr"s -fenmcno grzrvc y de rnagr-ri-


tud internacional-, no sc ha impucsto la zrplicrcin clel principio
universal. Su origen y carcter poltico l-ran impcdido que sc picnse
en tal solucin; por el contrario, se ha modificado la rcsulacin de
la extradicin de los responsablcs dc trl actividad. As, el art. 37,
ltimo prrafo, de la Constitucin dispone quc qucdan "cxcltridos
de la cxtradicin los pcrscguiclos por dclitos polticos o por hcchos
conexos con cllos" y dc quc no "sc considcran talcs cl genocidio ni
el magnicidio ni cl terrorismo". Esta rltirna partc complcrnenta al
art.7 de la Ley de extradicin, cn el quc no sc mcncionaban cstos
tres delitos.
710 Dada la gravedad de la infraccin, se ticr-rc por super[1tro exieir que
se d la "identidad de normas" o "doblc incriminrcin". Esto ha per-
mitido a algrn jurista considcrar quc estamos fren[c a una violacin
dcl principio clc Ia lcgalidad. Scgtir-r cllos. cl inculpzrdo, cn el mo-
' mento de acttrar, no podr prcver la aplicacin de la lcy quc sc lc
qtricrc aplicaree.
7II Dcbido a que su fundame nto lcgal cs la oblisacin :rstrnridr por el
Estado perllano cn un convenio intcrnacional, lzr conrpetcncia qrre
origina es principal. No cst condicionada a la doble incriminacin
del dclito, ni a que stc sca susccptible dc cxtradicin.

VII. Principio de la administracin de justicia por


representacin
112 En doctrina sc distingue , runqlle no sie mpre clc m:rncrr clar:r, lu conr-
petencia universal propiamcnte dicha (l4k:ltrcchtsf egeprinzlt) clc lr conr-
pctencia de recrnplazo, clc sustitucin o por rcprcsclltacin
(stellueretende Strafrechtspflege)r00. Ilsta riltinra cs clistinta clc lzr prime-
ra "en la medida en quc la dccisin dc pcrscctrcitin no ha sido toma-
da aisladamcnte por el Estado que reivir-rclic:r su conrp('tcncia, pcro
sobreentiende una cicrta tolerancia, sino quc clcpct-rdc clcl acucrdo
del otro Estado que cs el ms dircctarncr-rtc intcrcs:rdo en la rcprc-
sin de la infraccin; por ejemplo, cl Estado cn dondc la infrrccin

ee Cf. Doxxuoruu orVennus, 1928, p. 165.


loo Cf. al respecto O,lrlun, 1983, Na
143 ss,802 ss.; Cior.olrurxr, 1983, p.49.

212
VII. Principio de la administracin cJc justicia iror representacin

h:r sido conletida"iOl. En la prctica, la difcrencia se reduce a dos


Ispcctos va mencionados: necesidad dc unr dobic incriminacin y
sr-rbsidirridad en rei:rcin con la extradicirn.

F,ste principio con ocasi<in cle la discusin del pro- l


sc hr dcsarrollrdo 13
blerna cle saier si dclcn c::rstigarsc y de qu manera las infiacciones
conreticlas en ci cxtr:rnjcrol0:. En un inicio sc le concibi para los
clsos en quc no sc conceda l:i cxtrrdicin clc un delincucntc que
haba comctido un delito cn otro pas, ,v se estimaba que desarrollaba
todos sus electos en relacin con la no extradicin dc nacionales.
Es[a rnanera de concebir el principio de la administracin de.justicia
por rcpresentacin prochrca cc,infusirn por cuant.o entraba en pug-
na con el prir-rcipio dc la pcrsonaliclad activa. Antc este problema, se
sostuvo que "al final este principio slo sisnifica que el fnacional], el
crral ira comctido un clclit,o en el cxtranjero, scr juzgado y condena-
do -bajo cicrtas circunstancias- confr)rme a las le1,s; nacionales. Si se
trata slo dc una administracin dc justicia por representacin o de
ur-r propio poder plrnitivo del Estado que reprime, cs una cuestin
sccrrndaria" l r':].
En Alcmania, se ha sostenido que segrn el principio aqu analizado, 714
el clcrccho germrno cs aplicable al cxtranjcro que clelinqui fuera
clel territorio nacional si ha sido detenido, y aun cuando la ley autori-
cc su cxtradicin, o sta no hzrya sido solicitada por el Estado intere-
sado o no hrva sido concedicla o ncl fucra viable. De esta rnanera, ha
sido consasrado en el $ 7, Ne 2, pf. 2, CPr01.
justicia por represcntacin cuando se l15
Se l-rabla clc aclministracin dc
persiguc Lln acto cometido en cl territorio nacional y que slo es
delito conforme a la ley extranjcra. La persecucin penal es realizada
en inters del Estado cxtranjerol0r'. Otro caso en el que se hace refe-

l0l Cknrt't uunop:x potiR Lras pr<tsr.F.\tEs crRI\rrNELS. Conpte n u extraterritori ale en
natiire pnale, Publicaci<in clcl Consc-jo dc Europir, Strasbourg 1990, p. 1a.
i r): (i*r r zri H l 960. p. 1U3.
H.q.rrrn, l9,1ti, p.51;.f rrri:xt'z ol: Asi;,1. 1959, p. 197, sostuvo, iguahnentc, que la
Petta sc impone Por representacin cn caso dc los nacioltalcs no elttrcgados
por r'a clc extradiciirn v cle los diplonrticos nacionales ctre clelinquen en el
e'jcrcicio de strs funciones. Bllr\f oNl Air.rs, qtricn cita aJllrtxr z DE Asr.lA, parcce
ser dc la nrisr.lln opinir.r, 1950, p. 142.
I t).1
Vcr rt. 10, inc. ?, CP italiano.
I05
Vcr' (lni' tzx.n, 19(i0, p.'103.

'r11
$6 AllrclcrtriN r)r1 LA LL,y I,El,'Ar. r.r\v L,l. ESt,ACto

' rencia a este principio, es el de ciertas infraccioncs lcves conretidas


en el territorio nacional; pero respccto a lrs cuales el Estado sc limita
a realizar una invcstigacin preliminar y, luego, solicita al Estado dc
donde cs originario cl delincuente que lo sancione. Un cjcmplo lo
constituye el art. 101 dcl Cdigo suizo de la circulacin (1958)106.
Concebido dc csta mAnera, este principio adquicre una gran impor-
tancia sobre todo en Europa, dondc se producen movimientos dc
poblacin intensos, masivos y temporales (motivados por el turismo
o la bsqueda de oportunidades de trabajo).
116 En el Cdigo Penal de 1991, art. 3, se prev la competencia por subs-
titucin para los casos en que, "solicitada la extradicin, no se entre-
gue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero".
De acuerdo a la manera como, hoy en da, se regula la extradicin,
esta regla no puede ser considerada como compensacin a la no cx-
tradicin de los nacionales. Adems, concierne slo a los delitos que
pueden dar lugar a extradicin. Todas las dcms formas a que hemos
hecho referencia no son consideradas.

VIII. Extradicin
711 Se trat de un acto de ayuda interestatal en asuntos penales, que tie-
ne por objeto transferir a Llna persona, individualmente perseguida
o condenada, de la soberana de un Estado a la dc otro107. Est en
estrecha relacin con la aplicacin de la ley en el espacio. Se le men-
ciona expresamente en el art. 2, inc. 4. Pero, no todas las infraccio-
nes dan lugar a la extradicinl08.
718 Sejustifica la existencia de esta institucin porque, en cl plano inter-
nacional, facilita y asegura la lucha contra ia delinctrencia. Esto no
significa que su admisin sea suficiente para asegurar ia persecucin
penal y, en particular, la ejecr.rcin de la pcna, cuando el dclincuente
despus de cometer la infraccin o de ser condenado, huye al extran-

l0{i potest:r razn, Scuulrz, considera qtre el Estado ejercer su clerecho a castigirr
en virttrd de este principio, slo cuando el Estado en que se comeci la infrac-
cin 1o solicita y que es, en la lnavor parte cle los casos, un sustituto de una
extradicin no concedida. Cf. Bttssr.RuscoNr, cornentarios al art. l0l.
107 Ztrrnlc, p. 339;Jrsclucx, 1972, p. 584.
l08 Cf. Gnirrzxl:n, 1960, p. I s.

274
VIIL Extradicin

jero. Durantc mucho tiempo, pocos han sido los esfuerzos para evi-
tar que los delincucntes concreten su propcnsin "muv marcada a
sustraerse al castigo quc les espcra"l0e.
En sus inicios, la extradicin constitua un acuerdo entre soberanos 719
que se cntrcgaban sus cnemigos polticos. Esta ndole contractual
supervivi hasta despus del sislo XVII, a pesar dc que se ampli a los
delitos de derecho comn. Su regulacin legislativa comenz con la
dacin de la ley belga sobre extradicin de 1833. Se uniformiz el
rgimen de extradicin para todos losjusticiables de un mismo pas y
estatuyeron algunas garantas cn favor dc la pcrsona concernida. En
esta poca, fueron establecidos los principios bsicos, por ejemplo, la
doble incriminacin, la exclusin de los delitos polticosrt0 y que se-
ran afirmados en numerosos tratados bilaterales. Despus de la Se-
gunda Guerra Mundial, se llevaron a cabo csfuerzos para instaurar
un sistema convencional multilateral.
El mejoramiento de los medios de transportc, la aceleracin del tr- 720
fico internacional y la globalizacin de la economa han conducido a
nuevas formas de criminaliclad (terrorismo, trfico de droeas, desvo
de aeronavcs, etc.) y l-ran multiplicado los casos presentando un fac-
tor de conexin entre paseslll. Debido a esto, los sistcmas tradicio-
nales dc colaboracin internacional han sido revisados y se han sus-
crito numer'osas convenciones internacionales, particularmente en
Europa bajo la gida del Consejo de Europa.
Si en sus orgenes fue un acto de ndole poltica, en la actualidad' i2l
tiene un carcter sobre todo judicial. El aspecto poltico permanece
en la medida en que, en algunos casos, su concesin o rechazo queda
en manos slo del poder ejecutivo. Este sistema mixto ha sido adop-
tado por el legislador peruanoll2. El Poder Ejecutivo decide en lti-
ma instancia si la extradicin tiene lugar o no. Es deci si se solicita a
un Estado extranjero al procesado, acusado o condenado (cxtradi-
cin activa, Ley de extradicin, art. 4) o si se le pide la entrega del
delincuente que ha cometido un delito en el exterior (cxtradicin

I 0!) o/F-ru1/\4/vss/ ScHou\\ry, p. 257


Scur,rr .
lro Sc;uuLrz, 1974a, p.499.
111 G.urrrn.n, 1984, p.51.
I 12
SAN Mnrx, T. II, p. 1450.

275
$ 6 A,t-tcar;tN r)L, Ll l-tiy IENAL ttN ht- L.sl(ttc)

pasiva, Ley de extradicin, art. 5)rr3. Segn la Constitucin, art. 37,\a


extradicin "slo se concedc por el Poder Ejecutivo previo informe
de la Sala Plena de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley v de
los tratados, y segirn el principio de reciprocidad".
122 De acuerdo con la l,ey de cxtradicin, cn caso de extradicin pasiva, la
Corte Suprema dictarnina si procedc o no (art. 36), de acucrdo con el
informe del juez de instmccin (art. 35) a cargo del procedimiento y
emitido despus de realizada la audiencia pblica correspondiente' El
Gobierno est r.inculado a lo dictaminado por la Corte Suprema, cuan-
do sta la declara improcedente. En caso contrario, el Cobierno de-
cide libremente y, por lo tanto, puede denegaria. La extradicin co-
mienza por iniciativa del juez instructor o'Iribunal Correccional que
la considere necesaria con ocasin de un reo ausente o contumaz. El
expediente correspondiente es elevado a la Corte Suprema para quc'
en Sala Plena, decida y, en caso de considerarla pcrtinente, se dirija al
Consejo de Nlinistros para que, por va diplomtica, requiera la mis-
maal pas donde se encuentra el imputado reclamado (art.37). El
Gobierno puede rechazar el pedido de la Corte Suprema (art. 38).
723 Segrn el art. 37 de la Constitucin, la extradicin no procede si "se
considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar Por
motivo dc religin, nacionalidad, opinin o raza" (prrafo segundo) v
esrn "exluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos
o por hechos conexos con ellos". entre stos "no se consideran tales el
genocidio ni ei magnicidio ni el terrorismo" (prrafo tercero).
i24 De acuerdo al principio de la prioridad dc los tratados internaciona-
les,la extradicin ser concedida teniendo cn cuenta lo clispuesto en
stos y en la Lcy Nq 24710 (reglamentada por DS N'q 044-93JLrS) en
1o referente a lo no previsto en dichos tratados (art. 2). Al respecto
hay que tener en cuenta que en algunas convenciones se comple-
menta la falta de un tratado espccfico. As, la Convencin
Interamcricana contra la Corrupcin, art. XIII, pf. 3, dispone que si
"un Estado Parte que supedita la extradicin de otro Estado Parte,
con el que no lo vincula ningrin tratado de extradicin, podr consi-

ll3 Art. 1 a 5 de la Ley de Extraclicin del 27 clc jtrnio de 1987, Ley que clerogir la
Le1'de extradicin dc 1888 y los alt. 345 a 348 del UclePP, as como cualqtrier
otra nonna qr.re se le oponga (art. '16). Cl. ES dei 26 de marzo de 1992. Exp. Na
03-92-Lirna, en Ro.1,rsl Ptrn, p. 458.

276
\III. Extradicin

derar la presente Convcncin como la base jurdica de la cxtradicin


respecto a los delitos a los que se aplica el presente artculo".
De modo excepcional, pttede basarsc en la reciprocidadlla,la misma 125
qr.re tiene un carcter subsicliario respecto a los tratados y a la lcy. No
se trata de un criterio limitador de la ccncesin de la extradicirin. La
condicin para utilizarla como fuente cs, ms bien, de quc se respc-
ten los derechos humanos y lo ciispucsto, cn los art. 6 y 7, sobre la no
ad,misibitidad y ta no concesin dc la extradicin (art. 3). Para
Donnedieu de Vabres"o, lo racional y deseable es que cl rgimcn de
sta sea internacional y convencional, dcbido a quc cl pedido de la
misma siempre comporta la prcsencia de dos o ms Estados'
En el art. 6 de la Ley de Extradicin, se prcvn las diferentes causas 126
de no admisin de la extradicinl16.Junto a las indicadas en el
^rr'37
de la Constitucin (inc.6 de la mencionada ley), se establecen la
falta de jurisdiccin o compctencia del Estado solicitante para juzgar
el delito, el he cho de que la persona concernida hubiera sido absuel-
ta, condenada, indultada o amuistiada (ne bis in idem), Que la accin
penal o la ejecucin dc la pena haya prescrito, que el caso fuera a ser
de conocimiento de un tribunal de excepcin, que la pena conmina-
da al delito fuese inferior a un ao de prisin o quc slo fuera una
falta, que el delito fuera pcrsegLrible a instancia de parte (salvo en
caso de estupro y violacin) o que se trate de infraccin de leyes
monetarias y fiscales que no constituyan delito comirn La diferencia
notable con la Ley de 1888, es que no se excluve la extradicin de
nacionales. El art. 3 de esta ley, se refera al caso de que el "delin-
cuente reclamado fttere nacional por nacimiento o naturalizacin".
As mismo, en el art.7, se dispone que la extradicin no ser acorda- 121
da, si el delito por el que cs requerida es considerado poltico o un
hecho concxo a tal infi'accin o cuando, solicitada por un delito co-
mrn, el objetivo es reprimir a la persona concernida por motivos de
raza, religin, nacionalidad o de opinin poltica, as como si su si-
tuacin pr.rede agra\,arse por alguna de estas razones.

l1a Cf. ES clel 18 de marzo cle 1998. Exp. Nq 09-97, en Ro,s V,ltces, 1999b, p. 618.
ll:' DoNNEDrnu ouVns, 1928, p. 2ir0.
1l(i ES del 26 de