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icard Nieve ieves Ricardo Nieves

Teora Del Delito y Prctica Penal


Reflexiones dogmticas y mirada crtica

Consejo Directivo
Rad adh Jimne Pe nez D r. R adhams Jimnez Pe a Procurador General de la Repblica Dr. ng el Castillo Tejada n Ca illo Tejad ejada Procurador General Adjunto Jes Ma Fe ndez Vle es lez D r. Jess Mar a Fernndez Vlez Procurador General Corte de Apelacin del Departamento Judicial de San Cristbal Dieg Jos Ga D r. Dieg o Jos Garca Presidente del Colegio de Abogados de la Repblica Dominicana (CARD) Sa Ino noc Me D r. Sant o Inoc encio Mer c e des Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Politicas Universidad Autnoma de Santo Domingo (UASD) uez Li Vsque Sa D r. L ino V squez Samuel Jurista Ramn Emilio Nez N. Director General Mara Olivares Paulino Gestora de la Direccin Encargada Dpto. Comunicaciones e Imagen Institucional Rodrguez Wa ner gue Mar tha Ro drg uez Wag ner Encargada Dpto. Asuntos Acadmicos Niurka Germoso Encargada Dpto. Administracin y Finanzas Orlidy Inoa Lazala Encargada Dpto. Polticas Pblicas, Investigacin y Anlisis Manol ita Sosa Fr ancia Manol ita Sosa Coordinadora Gestin de la Capacitacin Yo Hicia iciano Wendy Yo c a sta Hiciano Coordinadora de Comunicaciones nessa Ma iela Cob Echenique Vanessa Mar iela Cob o Echen ique Coordinadora Gestin Humana y Evaluacin Raquel Martnez Lpez de Vivigo Coordinadora Biblioteca Piedad Antonia Cabral Flores Coodinadora de Administracin y Finanzas Ilena Carolina Rosario Rodrguez Coord. Polticas Pblicas, Investigacin y Anlisis

Vanessa Guz uzm Sot oto Taur ys Vanessa Guzmn Soto Asistente de la Direccin Xiomara de la Rosa Mara Leticia de Len esse Ja Ve Jesse James Vent ur a Mara Aurelia Snchez Regalado Asistentes de Departamentos Millie Henrquez Recepcin

ISBN: 978-9945-8757-2-0

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Secretara Pro-Tmpore de la Red de Capacitacin del Ministerio Pblico Iberoamericano (RECAMPI)

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No hay falta que no me haya sentido capaz de cometer Goethe

Queris prevenir los delitos? Haced que las luces acompaen a la libertad C. Beccaria

PRE PRESENTACIN

La Escuela Nacional del Ministerio Pblico pone a disposicin de la comunidad jurdica, la obra Teora del Delito y Prctica Penal Reflexiones dogmticas y mirada crtica, de la autora del Dr. Ricardo Nieves, quien hace en ella un recorrido por las principales corrientes de pensamiento que fundamentan la Teora del Delito desde el punto de vista de la dogmtica penal. Histricamente, se puede hablar de dos corrientes: la teora causalista del delito y la teora finalista del delito. Para la explicacin causal del delito, la accin es un movimiento voluntario, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teora finalista del delito entiende, por el contrario, la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo anlisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestacin exterior de esa finalidad. Ms recientemente, la teora funcionalista intenta constituir un enlace entre finalistas y causalitas, como bien expone el autor, destacando en esta lnea el penalista alemn Claus Roxin. El debate acalorado que generan estos temas viene dado por las novedosas aportaciones poltico-criminales que buscan adaptar el poder coercitivo a las exigencias de un Estado Democrtico de Derecho, considerando al Derecho Penal como la ltima ratio de la poltica criminal, su razn ltima. Definitivamente que la dogmtica penal hoy da nos lleva a continuar reflexionando sobre el objeto del Derecho Penal y, especialmente, el

contenido que debe abarcar, especificando las cuestiones que deben ser incluidas y las que deben quedar fuera del anlisis. Esta tarea no slo consiste en una discusin puramente terica, sino que la determinacin del objeto de estudio de esta disciplina pone de manifiesto la intencionalidad en el manejo del poder punitivo por parte del Estado. Establecer cul es el objeto del Derecho Penal ha sido siempre un tema de discusin importante, y este es, precisamente, el anlisis que Ricardo Nieves, miembro del cuerpo docente de la Escuela Nacional del Ministerio Pblico, nos invita a hacer con sus planteamientos en esta obra que forma parte de la Coleccin ENMP. Ramn Emilio Nez N. Director General

INTRODUCCIN

El presente trabajo no pretende (como es objetivamente verificable, atendiendo a su brevedad y a la precisa formulacin del ttulo) ofrecer una versin completa ni una respuesta acabada a todas y cada una de las cuestiones enumeradas y planteadas alrededor del extensivo e inquietante problema que sugiere la Teora Jurdica del Delito. Slo procuramos reflexionar sobre los senderos iniciales que marcan la va principal para adentrarse al estudio preliminar de esta temtica que a ms de ser compleja, carece de un sensible modelo de estudio acadmico en nuestros centros de enseanza superior, orientados al estudio del Derecho Punitivo. Se busca plantar semillas, abrir los surcos liminares de un enfoque limitado, a manera de propicia introduccin, para estudiantes de Derecho Penal y jvenes abogados que inician, desde sus respectivas posiciones, la investigacin y anlisis estructurado de la teora del hecho punible. Cabe, asimismo, por el carcter esencialmente didctico del escueto enfoque, mostrar algunos aspectos relevantes de la evolucin de las escuelas del pensamiento penal y, a ttulo de ejercicio reflexivo, presentar un esquema epitomado de aquellas versiones que ameritan una lectura primaria de la materia. Al final, un muestrario exiguo de terminologas que osamos llamar Glosario, no busca mayor significacin que vincular conceptualmente al lector con aquellas entidades indispensables para el manejo lingstico de una de las ramas del discurso penal, tan mentada como ignorada.

En todo caso, esta versin, se sustrae de cualquier otro fin mayor, para simplemente y a travs de un modelo esquematizado, ensear una primera entrega, nocin general, que, para subsanar otras dudas, requerir de una segunda propuesta en la que con mayor disposicin y enjundia se abordarn las cuestiones que interesan, como exige Maximiliano Rusconi, a problemas puntuales que definen no el continente, sino, en mejor medida, el contenido de cada categora y la configuracin de los efectos sistemticos que se encuadran en los llamados casos difciles. Es decir, en la construccin hipottica de la teora del caso que, por adelantado, debe constituir la base de sustentacin del ejercicio prctico de la tesis penal. Enhorabuena!

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AC N OTA S ACL AR ATORIAS


HACIA DNDE APUNTA LA DOGMTICA PENAL? ALGUNAS VALORACIONES SOBRE SU INCOMPRENDIDA FUNCIN PRCTICA

El sistema del hecho punible sobrevive en medio de grandes estremecimientos, muchos de los cuales parten de su propio modelo de imputacin, o cuando menos sobre la conceptualizacin de su cada vez ms crtica definicin. De ah que al derecho penal le resulte sumamente difcil escapar con xito de las evaluaciones que continuamente y desde diversos ngulos exigen respuestas sobre el grado de violencia (Rusconi, 2005) que utiliza tanto para la resolucin del conflicto, cuanto para asegurar los fines bsicos de asegurar la paz y armona social y, de otro lado, la adecuacin para aprender a convivir con la violencia del hecho ilcito y la propia respuesta intrnseca tambin violenta que emite el Estado. La compleja labor hermenutica de las categoras sistemticas de la Teora Jurdica del Delito, impone determinar y clarificar las ideas bsicas que marcan los criterios fundamentales del ejercicio dogmtico. Valorar cada postulado de la legislacin penal ordena en la administracin de justicia encontrar esa identidad esencial entre el caso previsto en la norma y el caso de la vida real (Rusconi.) Jescheck, considera la ciencia del Derecho Penal como un ncleo de la dogmtica jurdico-penal que constituye su fundamento y lmite elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurdicas; ordena el material jurdico en un sistema en el que tambin tienen cabida las

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sentencias de los tribunales y las opiniones de la ciencia e intenta hallar nuevos caminos de la elaboracin conceptual y sistmica (Roxin) a) Proyec cin de la dog mtica jurdico -p ena l . Pr yeccin la dog ica ju dic ico La dogmtica penal es el instrumento mediante el cual se facilita la interpretacin progresiva del derecho vigente, en base al examen crtico, a la comparacin y a la clasificacin de la jurisprudencia, como puente entre la ley y la prctica, vale decir (Borja Jimnez, 2000) que la dogmtica jurdicopenal se proyecta en dos niveles distintos: Tendencias actuales en teora del delito en el plano del derecho penal de lege lata y desde la perspectiva de la lege ferenda. mer pl icaa aa: la dog -Primer pla no de la dog mticaa : llanamente se considera como una esfera que contribuye a evitar la arbitrariedad y el caos en las decisiones judiciales, en la labor de interpretacin de la norma y en la enseanza del derecho. Desde esa vertiente, el llamado carcter tautolgico de la dogmtica jurdico-penal expresa lo que el Derecho dice (y por qu lo dice), permite de este modo una aplicacin igualitaria del Derecho en casos iguales. ica pl pr yeccin la dog - S e g undo plano de proyeccin de la dog mtica : se refiere a la esfera de la poltica criminal y legislativa. Una continua labor de depuracin a que la dogmtica somete las instituciones jurdico-penales, es decir, el esfuerzo continuo del pensar jurdico dogmtico que supera errores y trampas; es el arsenal de conceptos e instituciones (Descartes) que reconduce la labor legislativa para ganar en precisin, calculabilidad y tecnicismo. Borja Jimnez, destaca que esta misin de la dogmtica contribuye a evitar uno de los mayores peligros que asalta al sistema jurdico penal de hoy, a saber: el del carcter contradictorio, reiterativo y atomizado de las normas legales. Al reducir este riesgo, la dogmtica tambin contribuye a la creacin de un sistema jurdico ms justo. Ense que debido en ba al De cho b) Ensear lo que es debido en ba se al Dere cho. As lo manifiesta Gimbernat Oleig, el trabajo de averiguar qu es lo que dice el derecho, adentrarse en su contenido, calibrar los presupuestos que

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describen un tipo penal y que lo distingue de otro tipo, o ms bien, dnde acaba el comportamiento impune y donde comienza el punible (Borja Jimnez, 1999). Esta tarea de definir los contornos del tipo penal y su inestable frontera con el mbito de la antijuricidad (Rusconi) se encuentra bajo la lupa de preocupaciones que ataen a la dogmtica. El mbito que hace posible la definicin de conceptos y la aplica-cin segura y confiable del derecho penal, en base al anlisis racional que ofrece la hermenutica jurdico-penal, dotando de control la idea siempre mejorable del Estado de Derecho (Seguridad Jurdica) que se desplaza sobre el aparato dogmtico, que segn cuenta Jescheck seguir siendo el ncleo de la ciencia penal. En consecuencia, la Teora Jurdica del Delito, representa la ms afinada propuesta de cmo fundamentar las resoluciones de los tribunales en la aplicacin de la ley penal, en fin las reglas elementales que debe observar el legislador cuando redacta una norma y su carcter coherente y sistemtico: la racionalidad normativa de la ley penal (Rivero Snchez, 2001). c) Proyecciones precisas de la dogmtica. En resumen: la dogmtica penal proyecta: 1- Un estudio del derecho positivo, en base a presupuestos claros y definidos. 2- Es soporte de tres tipos de investigaciones o procedimientos (Borja Jimnez): - Investigacin exegtica. - Investigacin sistemtica.* - Investigacin crtica. 3- Construccin de una proposicin jurdica que determina una expresin lingstica propia de mundo fctico de la vida social. 4- De lo anterior se desprende que la dogmtica cifra su contenido en: una lgica del lenguaje, lgica de la materia regulada y lgica del Derecho. 5- La dogmtica posibilita la comprensin y sistematizacin del Derecho Positivo, permite, como nica va, la explicacin del
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Vase: Glosar io (anexo) para una mejor comprensin de las terminologas empleadas. Glosar

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Derecho Penal en las universidades y la mejor aplicacin en el campo jurisdiccional. 6- Es el pensamiento dogmtico el que contribuye a esclarecer el papel de la aplicacin de la justicia al caso concreto, individual, soportando el peso gravitante de los principios axiolgicos fundantes del Derecho Penal Material, como son: los principios de legalidad, responsabilidad, culpabilidad, necesariedad, igualdad, etc. d) El compromiso crtico de la Dogmtica. El modelo crtico de la ciencia penal (sistema jurdico-penal) slo es posible a travs del mtodo terico que se ha encargado por ms de siglo y medio, de ir desentraando las reales interioridades del jus puniendi, como expresin violenta y monoplica del Estado; la enriquecedora movilidad del juicio crtico, ha facilitado arrinconar, poco ms, poco menos, la arbitrariedad matriz que orient, desde sus inicios al saber jurdico penal. Al respecto, Eugenio R. Zaffaroni, (ver ms adelante) en nuestra corriente iberoamericana, ha centrado, junto a Alberto Binder (1999), en la nocin crtica del sistema penal, la conduccin ms relevante de esta misin, basado en un descarnado enfoque del sistema penal y de los vericuetos que continuamente lo han expuesto a la ms irracional deslegitimacin tica. Sobre el particular, la herramienta dogmtica posibilita una funcin crtica de la ley penal (Rusconi, 2005) y colabora tcnicamente en la formulacin de eventuales reformas legislativas que se proyecten. La consabida crisis que manifiesta el sistema de control penal y la propia poltica criminal, encuentra explicacin exegtica por medio de la comprensin terica que realiza el jurista como intrprete teleolgico de la norma jurdica y su funcin real y simblica del poder penal del Estado. ica Po tic Cr ica Do e) Pol tica Crimina l y Do g mtica . Al referirnos al concepto de poltica criminal, queremos hacer entender la postura de una escuela de pensamiento (penal) que concibe al Derecho como lmite del control punitivo Estatal. Es decir, que la poltica criminal se instituye en un conjunto de directrices (instrumento legal) que guan las decisiones que toma el poder poltico (Zaffaroni, 2000) y proporcionan los argumentos para su crtica. La poltica crimi-nal cumple, por ende, una funcin de gua crtica, resea Zaffaroni.

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Y si la poltica criminal es la ciencia o arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse (protegerse) jurdico-penalmente y el camino correcto para hacer efectiva esa proteccin, no hay que explicar que la dogmtica es la va expresa de la crtica a esos valores y medios escogidos por el Estado. Toda norma jurdica traduce una decisin poltica, sostiene Zaffaroni, para argumentar que, en resumidas cuentas, la norma es hija de la decisin poltica. El saber penal, por lo tanto es intrprete compromisario de toda poltica criminal que emana del poder poltico, de sus actos y sus decisiones, lo que no debe extraar en tanto que el orden normativo es una forma ms de control social (ltima ratio) lo que se traduce en un momento de poder que no es neutral ni asptico, sino todo lo contrario: el penalista entonces es el exegeta de esa exclusiva potestad del Leviatn. Do ica Prctic Ju dic ica ico f ) Do g mtica y Prctica Jurdico -Pena l . Al respecto, Alberto Binder ha sugerido tanto las dimensiones prcticas como los mecanismos de control que proyecta el andamiaje dogmtico a la hora de aplicar, en trminos operativos, el derecho penal. A partir de tales consideraciones, a grosso modo, la discusin del maestro argentino se entabla de cara al marco de inseparable influencia que media entre la teora y la prctica penal (Binder, 1999). La dogmtica ejerce aqu un invaluable esfuerzo vinculante que permite considerar que la funcin prctica es la consolidacin de esa inescindible interrelacin y reconocimiento recproco. Se trata en general, de acuerdo con Binder, de un esencial acercamiento entre dogmtica y prctica penal consistente en la toma de conciencia de referencia obligada y directa a la realidad. La realidad asume entonces diversos significados para la dogmtica, que se traducen en cuatro funciones bsicas: funcin racionalizadora, funcin de traslado, funcin de control y funcin ordenatoria de la discusin procesal. (Binder) En el primer aspecto, la dogmtica orienta a la elaboracin de un modelo para la toma de decisiones, un mtodo que sirva al juez y a los dems operadores del sistema (Houed-Fallas, 2000) para que las decisiones relativas

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al ejercicio del poder penal sean racionales, seguras: la dogmtica penal no es infalible, pero puede ayudar a disminuir el margen de error, sostiene Binder. De la misma manera, la funcin de traslado se refiere a que las decisiones vayan dirigidas al caso concreto, sin distorsin, para mantener la funcin integradora del orden jurdico, conforme a la lgica del sistema: su legitimidad y credibilidad. La funcin de control atae propiamente al control de la legitimidad de cualquier sistema judicial (Houed-Fallas), un control real de las resoluciones judiciales y al servicio de una verdadera fundamentacin de los casos que, consecuentemente, propicia la dogmtica. Do ica Pe Te Delito elit g ) Dog mtica Pena l y Te ora del Delito. Si se da por sentado que la Teora del Delito nos ensea los diferen-tes niveles del anlisis que deben resolver de forma integrada el estudio de la conducta humana para calificarla como delito, est claro que esa caracterizacin obliga a una ordenada segregacin de hechos que una vez convertidos en tipos (descritos e individualizados por la ley) debern ser sancionados como prescribe la norma en el entendido de que se trata de conductas prohibidas (punibles). Este universo complejo de conducta accin delictiva resultado reproche (sancin) es la materia prima de la que se nutre la Teora Jurdica del Delito, y, en esencia, la dogmtica penal. Al dimensionar y dar trascendencia a la accin humana que se convierte en conducta tpica por no estar autorizada por la ley, la dogmtica se alza como rectora de este encabritado ejercicio del saber penal que, a buen seguir, es el ungento por excelencia para tales fines. Ni sist tie va idez absol iene h) Ning n sistema tiene va l idez absoluta . La frase corresponde a E. Bacigalupo, y denota que al igual que la relatividad que acusan las Teoras de Pena, en el campo de la Teora del Delito ningn sistema adquiere tampoco validez holstica. Una cosa queda claro: los sistemas dogmticos, sin excepcin, se nutren de los presupuestos de la Teora de la Pena (de la funcin social del Derecho Penal) y, en todo caso, de una teora de la sociedad. De igual modo, resulta intil, como creyeron los positivistas, deducir de las palabras de la ley el momento en el cual se deben tratar los problemas

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que suscita comprobacin de las representaciones que el partcipe tenga de su aporte al hecho comn (Bacigalupo, 1995). No existe un sistema absolutamente puro y su constante evolucin evidencia que la dogmtica jurdica apuntala el sentido de comprender y explicar la realidad: implica siempre una expresin lingstica referida a un mbito fctico de la vida social () abarcado bajo la pauta valorativa del Derecho (Borja Jimnez), y el delito como presupuesto esencial de la norma jurdico-punitiva constituye la centralidad sobre la que se desarrolla la actual sistematizacin tcnica del Derecho Penal. La proteccin de bienes jurdicos ha mudado de su antigua habitacin, no obstante, la discusin metodolgica y las reflexiones actuales (criterios poltico-criminales o funcionalistas) resisten un arsenal de crticas que se multiplican (Rusconi, 2003) al considerar que el bien jurdico como institucin fundamental, se reduce, y desmaterializa, desmembrando los principios monumentales de control y lmite del jus puniendi: las garantas. La dogmtica es, por lo tanto, la parte nuclear de todas las exposiciones de la parte general del Derecho.

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CAPTULO I INTRODUCCIN A LA TEORA JURDICA DEL DELITO

Obser acin Preli 1.1- Obser vacin Preliminar


Enfocar adecuadamente la Teora Jurdica del Delito, obliga a una minuciosa y enriquecedora tarea, conlleva el recorrido de un prolongado trayecto bibliogrfico. La evolucin peridica de la dogmtica penal impone un ejercicio, en primer lugar, de carcter didctico-histrico e incita a la visita intelectual de la gnesis del Derecho Penal. De igual modo requiere escudriar las races filosficas de las diferentes corrientes o sistemas, y, por ltimo, empuja a una valoracin holstica de la teora actual. Y de los ltimos eslabones que hoy se mecen entre la Imputacin Objetiva y el Funcionalismo con base en los esquemas sociales y los roles que desempean las personas. Cuando nos referimos al delito, como entidad jurdica, debemos considerar que la construccin terica de esta categora, ha ocupado una dilatada y profusa etapa evolutiva, la cual se ha ido superando a s misma con el aporte incalculable de dos protagonistas: la ciencia penal y la conducta de las personas. La ciencia, en su afn interminable de bsqueda del conocimiento; la conducta humana como una valoracin dinmica que ha variado en el control de las leyes y las normas. El ejemplo ms palpable de esa evolucin se revela en la parte final de este tema, al constatar el cambio o la reinterpretacin que se produce en Eugenio Ral Zaffaroni, en su

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tratamiento a la Teora Jurdica del Delito. En su interesante ensayo En Busca de las Penas Perdidas (1991), Zaffaroni reorienta su postura dogmtica para, prevalindose de la crtica frontal al discurso jurdico-penal, redefinir el concepto y la estructura de delito, en una elucubracin terica que termina por sealar la deslegitimacin del sistema penal y sus agencias operativas. Asimismo, y a ttulo de ejemplo, lo que para la sociedad de ayer fue el pecado grotesco de la hechicera, hoy, no es mas que vetusta costumbre una cotidiana recreacin de la tradicin popular; con similares ingredientes, muchas conductas anatemizadas en sus orgenes, ahora se imponen sin rubor alguno. El paso inacabable del tiempo as lo ha determinado. Hemos pretendido elaborar una monografa breve, pero abarcadora, apuntalando en sntesis los aspectos ms relevantes de la Teora Jurdica del Delito; desde los antecedentes histricos, enfocando su basamenta primaria, hasta las delimitaciones tericas que se han levantado sobre el edificio estratificado en el anlisis del delito contemporneo y su marcada tendencia al elemento social y la categora de lo humano, como aspecto medular. Cabe aqu una epitomada lectura de la buena partida que ha ganado la teora de la imputacin objetiva Como modelo que privilegia la concepcin normativista sobre los presupuestos ontologistas y naturalsticos, abriendo as otra escuela que elabora la tesis de la adecuacin social y el riesgo permitido, en ascendentes materiales de envergadura logstica y que replantea interesante y nuevas discusiones en el campo punitivo. La fundamentacin dogmtica procura confrontar las distintas escuelas en el abordaje terico del hecho punible; para esa necesaria labor recurrimos a valorar la tendencia que se proyecta desde la corriente causalista del positivismo penal pasando por la tesis finalista, desarrollada por el clsico penalista alemn Hans Welzel. Desde aqu tocamos los costados tericos del funcionalismo radical elaborado por Gunter Jakobs, probablemente el mayor desafi al andamiaje jurdico tradicional heredado del siglo de las luces. Un importante espacio lo dedicamos a la conducta: su estructura nticoontolgica y la meta (final) en que sta desemboca: la voluntad como sostn

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de la accin dirigida hacia un fin. Un tratamiento del que Zaffaroni es, en nuestra periferia, un expositor aquilatado y enjundioso. Este bosquejo dista mucho de ser siquiera un ensayo completo. No obstante, ha sido concebido con una orientacin que aspira, en primer trmino, y a modo introductoria, a la clarificacin y el reforzamiento de una cultura jurdica comprometida, cuando menos, con un derecho penal de bases legtimas, democrticas, garantistas y humansticas. Apunta a la superacin de un modelo, agotado por dems, de races autoritarias, de proyecciones iluministas, y socialmente excluyente: el positivismo dogmtico penal. Est dirigido especialmente a los estudiantes de derecho y a los jvenes abogados que se inician en la investigacin del campo punitivo, visto desde un ngulo que procura trascender el viejo modelo de la enseanza rigurosa sobre la base acrtica del formalismo acadmico que, esclerticamente, aun persiste en muchas de nuestras escuelas de Derecho. Se revela contra la tradicional escuela de la dogmtica jurdica. Y ms an, procura valorar los aspectos ms descollantes de la teora actual del derecho penal en su funcin de justipreciar el delito como conducta humana, penalmente relevante, transformadora, como apuntaba Roxin, del mundo exterior. Es por ello que desde el inicio de esta monografa abandonamos la muy recurrida frmula (anegada en el tradicionalismo penal positivista) de ubicar de manera mecanicista al delito. Del mismo modo, al confrontar las virtudes de dos escuelas del derecho, (el Causalismo y el Finalismo. La primera, en abierto rezago intelectual; la segunda, en transicin y abono una refrescante discusin pluralista y que tambin resiente ya la embestida de otras corrientes post-modernistas del Derecho. Enriquecer la bsqueda incesante para construir un Derecho Penal democrtico, propio de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho (un Estado de los Derechos Humanos), es nuestra ulterior disquisicin. Atendiendo a esa razn fundamental es que nuestro trabajo descansa primordialmente en los lineamientos tericos de Eugenio Zaffaroni, propulsor de una teora del derecho penal desmitificadora, y un enhiesto crtico del Causalismo positivista y el autoritarismo penal latinoamericano. Al abordar el andamiaje terico de Eugenio Ral Zaffaroni, y el cambio teortico que opera en l, dividimos su mirada en dos etapas, significando

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brevemente, en la segunda, el rumbo crtico que asume el ilustre profesor y magistrado de Buenos Aires, frente a los sistemas penales deslegitimados y arbitrarios que todava prevalecen en nuestro margen continental. Sin embargo, como correctamente ha opinado Maximiliano Rusconi, en todo enfoque introductivo a la teora jurdica del delito, (y en nuestro caso particular, dada las limitaciones acadmicas y el propsito primario del mismo), nunca deber perderse de vista que la relatividad terica y conceptual de los sistemas, aun mas all del Causalismo y del Finalismo, derrumba toda pretensin absoluta del tratamiento dado a esta temtica cada da mas desafiante para la dogmtica penal.

1.2- Breves Antecedentes Histricos


Pu pa ida mit lg ico ito a) Punto de partida mitolg ico :
En un escueto enfoque histrico, el estudio del delito, como entidad jurdica, denota una valoracin constante que ha cambiado con el curso de la historia. Zaffaroni entiende que la primera definicin de delito con clara base sistemtica, probablemente pertenece a Tiberio Deciani, jurista italiano (1509-1582), en su Tractatus Criminalis deca: delito es el hecho, dicho o escrito del hombre, que por dolo o por culpa est prohibido por la ley vigente, bajo amenaza de pena, que ninguna justa causa puede excusar (Zaffaroni, 1990:60) En el ms antiguo derecho del Oriente (Persia, Israel, Grecia antigua y Roma) el delito ha permanecido originariamente como factor de responsabilidad por el resultado antijurdico. Es de conocimiento que en El Pritaneo se juzgaba de igual forma rboles y piedras. De all que Esquines deca: arrojamos lejos de nosotros los objetos sin voz y sin mente... Platn en su obra Las Leyes, afirma lo mismo, exceptuando el rayo y los meteoros lanzados por la mano de Dios. Zaffaroni ensea que en la Edad Media se castigaba profusamente animales y hasta se recuerda la historia de un famoso abogado especialista en la defensa de bestias. (Zaffaroni) Ello obedeca a la valoracin jurdica de entonces, ataviada de valores subjetivos, en los que se apreciaba nicamente el resultado daoso producido, sin reparar en los aspectos tpicos de la conducta cuya preeminencia se enarbola en la actualidad. La preponderancia

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del elemento religioso en la Edad Media hizo pensar que los animales y las bestias podan tener intencin y por tanto ser capaces de sancin.

El pr dom religioso eligioso: b) El pre dom in io de lo religioso :


Es que la valoracin jurdica de la conducta ha variado con el decurso de la humanidad: Zaffaroni nos recuerda que en pleno medioevo el obispo de Pars excomulg a las sanguijuelas del ro Sena, aunque es lgico pensar que ellas ni se enteraron. Y es precisamente la premisa que plantea la sancin a la conducta humana la que permite el punto de partida de la teora del delito con criterios cientistas en el mbito penal. As hasta finales del siglo XVIII y tocando las puertas del siglo XIX, se quemaban en las hogueras a las brujas de Europa, porque para entonces la hechicera (como conducta) era el delito ms grotesco; la valoracin jurdica de aquel perodo as lo consider; y en consecuencia infelices mujeres (algunas afectadas por la demencia), fueron quemadas vivas. (Zaffaroni) Pero en modo en alguno el concepto delito es imperio de la dogmtica de nuestro siglo, sino que adviene como construccin terica de las anteriores corrientes, presentando una evolucin dinmica. Histricamente son muchos los episodios que demuestran que el delito fue siempre lo antijurdico, condicin que lo convierte en ente jurdico. El rasgo subjetivo (la intencin) aparece en los albores de la Roma culta, donde tambin se consideraba la posibilidad de castigar el homicidio culpable, figura heredada que hoy reposa en todos los cdigos de nuestro tiempo.

Te Lib ibe Cl sica c) Te ora Libera l y Cl sica :


El inexorable paso del tiempo allana el camino para que aparezca en el derecho, junto al elemento antijurdico (el ms aejo), la culpabilidad como caracterstica intrnseca de la conducta delictuosa. Ya para 1840 Pufendorf y Luden nos hablan de la teora de la imputacin influenciada por el pasado del delito, y clasificaron en forma tripartita los caracteres de accin, antijuricidad y culpabilidad. Sin embargo, la construccin del concepto ente jurdico que denota expresin terica de contenido, aparece propiamente en la doctrina liberal del derecho, que la somete a la autoridad (Estado), vale decir a los preceptos de la ley. Es a Beccaria a quien corresponde la primera elaboracin moderna de la teora del delito (1764), producto de la filosofa poltica del

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Iluminismo Europeo, en el marco conceptual del Estado Liberal y del Derecho, consecuencia de las ideas del Contrato social y la Divisin de Poderes.

d ) Hacia el Positivismo: Hacia Positivismo: ositivismo


La doctrina de Carrara, perfeccionada por Carmignani y la que antes fue formulada por Feuerbach y Romagnosi, asume la concepcin tcnica del delito como ente jurdico. A partir de entonces Carrara define delito como: La infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso ( Jimnez de Asua, 1971 Por ello a Carrara se le vincula como el iniciador tcnico de la doctrina del delito ente jurdico, quien puso la base lgica para una construccin jurdica coherente del sistema penal (Baratta, 1988) Con Carrara nace, en Pisa, la moderna ciencia del Derecho Penal Italiano, desde all sostiene: El delito no es ente de hecho, sino un ente jurdico... porque su esencia debe consistir en la violacin de un derecho. (Carrara) Posterior a Carrara, los cimientos del positivismo arrastraron parte del material del antiguo maestro italiano, de tal manera que Garfalo representa la sntesis del delito natural, la que despus recoger Mayer, en Alemania, conocidas como las normas de cultura. Garfalo, de acuerdo con Jimnez de Asa, fiel exponente del , jurisnaturalismo, enfoca y ampla la visin antropolgica de Lombroso y define de forma sinttica el delito: el delito social o natural es una lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimien-tos altruistas fundamentales (piedad y probidad). Ernesto Beling (1906) visualiza el delito desde una ptica causalista y nos dice que delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad ( Jimnez de Asa) Segn este autor alemn, para que un acto sea delito requiere: una accin descrita objetivamente en la ley (tipicidad), que sea contraria al derecho (antijurdica) que sea culposa o dolosa (culpabilidad); y tambin que sea sancionado con una pena (punibilidad). El delito, se describe en consonancia con las ciencias naturales (debido al apogeo de estas en el siglo XX, especialmente la botnica, la zoologa, o la fsica); el delito se contempla fundamentalmente como accin, como fenmeno

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natural, o sea exteriorizacin de la voluntad que gua la conducta humana. (Borja Jimnez, 1998) Es la imagen positivista del hecho punible. Max Ernesto Mayer lo considera como un acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. Mayer emplea la palabra imputable para otorgarlo a la culpabilidad, de manera que se acerca de Beling. No obstante, seala Jimnez de Asa, que al introducir el trmino imputable se refiere a la parte que corresponde al delincuente ms que a la consagrada al delito; pero es indispensable acuarla en una construccin tcnico-jurdica del delito. En Munich, Edmundo Mezger (1924) reemplaza a Beling y reduce la definicin del delito para sealar los elementos siguientes: accin tpicamente antijurdica y culpable. Para ste jurista, la penalidad es una consecuencia del delito y no una caracterstica como establecan los anteriores. El profesor Jimnez de Asa, seguidor de la Escuela Alemana y crtico del positivismo Clsico, centra el concepto de delito en que: es el acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre, y sometido a una sancin penal. El maestro Espaol lo considera entonces una unidad, cuya suma se expresa en las caractersticas tales como: Actividad, Adecuacin Tpica, Antijuricidad, Imputabilidad, Culpabilidad, Penalidad y, en ciertos casos, condicin objetiva de punibilidad. El acto es para Jimnez de Asa el soporte natural del delito y la imputabilidad es la base psicolgica de la culpabilidad; las condiciones objetivas son para l, inconstantes y adventicias... De modo que la esencia tcnico-jurdica de la infraccin penal radica en tres requisitos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La penalidad, en cambio, constituye, con el tipo, la nota diferencial del delito. (Jimnez de Asa).

Sn la Ev ucin Te ica Delito elit 1.3- Sntesis de la Evolucin Te rica del Delito
No pretendemos desarrollar, ni mucho menos, todas las corrientes o sistemas que ofrecen una explicacin lgico-racional del delito y el derecho penal; tan solo pretendemos, suscintamente, alcanzar aquellas escuelas que han tenido mayor influencia en su actual comprensin. DE LI SI a - SI ST E M A DE LI S ZT-B ELI N G : Emiliano Borja Jimnez, consiente que este modelo se elabora en base al mtodo naturalstico, un esquema conceptual similar al que emplea la fsica

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o la botnica, por ello se considera al delito como una accin o fenmeno natural, exteriorizado por la voluntad humana. A Frank Von Liszt le correspondi delinear, al lado de la antijuricidad objetiva de Von Jhering, la culpabilidad subjetiva. Pero hasta Jehring el concepto dogmtico de delito era incompleto, ya que la antijuricidad y la culpabilidad no abarcaban los presupuestos de la punibilidad. Fue Ernest Von Beling quien en 1906 enunci el concepto Tipo Legal, piedra angular de todas las construcciones dogmticas posteriores. (Sin embargo, veremos ms adelante que esta aseveracin, en la actualidad, no concita igual relevancia). El sistema alcanza en ellos la divisin tripartita del concepto delito. Se le denomina sistema Clsico. Es decir que a la accin que amerita ser castigada se le aaden tres atributos esenciales: tipicidad (descrita por la ley), antijuricidad (contraria al orden jurdico y lesiva de un inters social), y culpable (la exigencia de conexin psicolgica entre el sujeto y el hecho perpetrado). Esos son los presupuestos de causa-efecto (el resultado delictivo es concebido como una transformacin de la realidad ocasionado por el movimiento corporal y, ste, a su vez, responde a impulsos de la voluntad). Pero ste modelo, que en principio signific un gran aporte a la teora del delito, qued agotado en razn de su punto de vista filosfico positivista naturalstico, y adems, por su debilidad para explicar el fenmeno normativo del delito imprudente, y por el concepto mecnico y causal de la accin, que resultaba inapropiado para incriminar conductas omisivas. Como recibi influencia filosfica del positivismo este sistema est regido por el principio objetivo-subjetivo: injusto objetivo y culpabilidad subjetiva. La conducta se considera un acontecer causal. La voluntad: una capacidad de inervacin muscular. El tipo: abarca la exterioridad de la conducta, porque prescinda de cualquier elemento subjetivo. La antijuricidad: era objetiva, en razn de que recaa sobre esta exterioridad de la conducta y era sealada por Liszt como daosidad social. El injusto: abarca toda causacin fsica. La culpabilidad: es subjetiva, psquica. Se consideraba como una relacin psicolgica entre la conducta y el resultado (Teora Psicolgica). Un nexo psicolgico entre el sujeto y su comportamiento antijurdico.

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SI NEO EOC b - SI ST E M A S NEOC L A S I COS : Obedecen a decadencia los planteamientos filosficos del positivismo. Estas corrientes fluyen de una visin cientfica que postula que no existe una forma nica de conocimiento y explicacin de la realidad. Las ciencias naturales no llenan por completo, entonces, las expectativas epistemolgicas del objeto de estudio y se introduce un nuevo elemento en la ciencia social: la categora del valor. Entra en discusin el anlisis axiolgico de la realidad, de acuerdo con Borja Jimnez, y en esa escala de valores entra el Derecho y, lgicamente, en el mbito jurdico-penal, la valoracin del delito y de la norma. La tipicidad abandona su anterior caracterstica descriptiva del comportamiento punible y se contempla en la norma, es decir la tipicidad se integra con la antijuricidad y conforman el primer juicio de desvalor objetivo de la conducta prohibida a travs del tipo de injusto. Para Borja Jimnez esta innovacin refleja uno de los momentos ms brillantes y representativos de la concepcin neoclsica. Tambin le corresponde a esta escuela el descubrimiento de los componentes subjetivos del injusto y admite que, en casos excepcionales y siempre que venga establecido por el ordenamiento jurdico, el injusto pueda ser acompaado en base a algunos componentes anmicos (Mezger, 1924) del sujeto (nimo de lucro en el hurto, intenciones libidinosas en los delitos sexuales). Y en el campo de la culpabilidad su aporte frente a la escuela anterior, fue determinante, sobre todo en lo referente a los delitos culposos que fueron separados de los intencionales, exigiendo la capacidad de culpabilidad (condiciones biosicolgicas que no impidan una normal comprensin del significado de actuar). Se inicia aqu la doble atribucin de la accin: a ttulo de dolo o a ttulo de culpa (Mezger) Nacen con la teora normativa de la culpabilidad (Frank, 1907) y con la introduccin de los elementos subjetivos del tipo (1911). De aqu parte un nuevo esquema del delito, el cual lo valora como una individualizacin del acto prohibido (conducta tpica) y una doble desvalorizacin (anti-juricidad), del acto y del autor (culpabilidad). En realidad este sistema no se diferencia tanto del Sistema Clsico, ya que dolo y culpa permanecen en la culpabilidad, y el tipo sigue siendo

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objetivo al igual que la antijuricidad, pero la negacin de los supuestos sealados anteriormente fue notable para la teora del delito. Entre sus principales forjadores estn los autores contemporneos alemanes, a la cabeza de Edmud Mezger (1950). De su lado Hellmuth Mayer (1953-1967), sigui el criterio Objetivo-Subjetivo. En sntesis, la escuela neoclsica postula que hay un concepto jurdico-penal de la accin distinto del ontico-ontolgico y confunde el juicio del desvalor con el objeto desvalorado, tanto en la antijuricidad como en la culpabilidad. SI FIN c- SI ST EM AT I C A FINAL I STA : Tras la cada del nazismo, en 1945, se despide en Alemania la tendencia irracionalista, se abre una nueva era en la ciencia penal, y aunque predomina la valoracin neoclsica del delito, entra en vigencia la concepcin finalista para el anlisis estructural del mismo. Inicia con los trabajos de Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna. Para Weber el delito era bipartito (sostena que la tipicidad implicaba la antijuricidad), en cambio, Graf Zu Dohna concibe la antijuricidad como el juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre el subjetivo. La sistemtica finalista es perfeccionada por Hans Welzel (1930 y 1949) quien sostiene un criterio tripartita y afirma la pertenencia del dolo al tipo subjetivo, la independencia de la antijuricidad, y separa el dolo de la culpabilidad. Welzel afina su teora finalista y, contrario al criterio causalista (objetivosubjetivo), parte de la base de que no existe un concepto jurdico-penal de accin, sino que este concepto se identifica con el ontico-ontolgico. (ver el Finalismo, ms adelante). Inaugura una incipiente metodologa de investigacin jurdico-penal que se aparta de la doctrina neokantiana de los valores y se acerca a las corrientes ontolgicas y fenomenolgicas. (Welzel 1930) Para Welzel el ordenamiento jurdico determina por s mismo que elementos ontolgicos quieren valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no pueden modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. La estructura lgico-objetiva fundamental, observa Borja Jimnez, que est en la base de todo Derecho Penal, es la accin humana como base de la

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teora jurdica del delito, el equivalente al de actividad final humana.1 La accin humana es ejercicio de la actividad final. Lo propio, lo genuino del acto del hombre consiste en anticipar en la esfera del pensamiento determinadas metas, en seleccionar los medios necesarios para su consecucin y aplicarlos despus de modo planificado para lograr la realizacin de aquellas.

1 Nicolai Hartmann precis que la persona configura y transforma sus deseos en fines y realiza estos valindose de medios previstos para ello, dirige el suceder real a lo deseado a la accin.

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CAPTULO II CAUSALISMO Y FINALISMO: DOS ESCUELAS ENFRENTADAS EN LA TEORA JURDICA DEL DELITO
En las pginas siguientes nos adentraremos en una necesaria discusin que apunta, en el orden terico, al enfrentamiento de dos escuelas: el causalismo y el finalismo. La reflexin procura sentar las bases de una comprensin superadora del positivismo tradicional, e incidir en la nueva generacin de jvenes penalistas que, desde otra ptica, se acercan a una dimensin sustancialmente diferente de la ciencia penal. A partir de 1930, dos escuelas se han enfrentado en un duelo, que al decir de Gregorio Romero (Tequextle, 1999) ha sido de mucho beneficio para la dogmtica penalista en general. Igual partida ha tomado Eugenio Ral Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, 1995) en Argentina, mostrndose en un fervoroso opositor de la sistemtica causalista y quien, sin dudas de ninguna especie, ha realizado talvez el mayor aporte a la dogmtica hispanoamericana, de hoy por medio de una acrisolada postura crtica adems de ser responsable junto a Alberto Binder de la perspectiva actual, que ha tomado la dogmtica latinoamericana. En razn de un noble y fructfero ejercicio intelectual, en procura de un verdadero y democrtico enfoque del derecho penal, nos permitimos hacer una disquisicin sinttica y comparativa y de las escuelas fundadas por Frank Von Liszt (Causalismo) y Hans Welzel (Finalismo) de cara a la teora jurdica del delito, como base fundamental de comprensin y anlisis de la dogmtica punitiva actual.

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Te Ca salist Defi icin Ca acte stica efin 2.1- La Te ora Causal ista : Definicin y Caracterstica s
Fundada por Frank Von Liszt (1930), hace un anlisis sistemtico del Derecho Penal y del Delito, partiendo de una explicacin naturalstica de la accin humana desde la cual se genera el delito. La accin se entenda como el impulso de la voluntad, generadora de un movimiento corporal que supone la causacin de un resultado (visin objetiva). (Houed, 2000). El delito comprende una accin ejecutada (accin stricto sensu) de una parte; y una accin esperada (omisin) de otra parte; as como un resultado sobrevenido. Para que el delito pueda ser sancionado precisa de la existencia de un nexo causal o una relacin de causalidad entre el acto humano y el resultado producido: existe una relacin causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado concreto, seala Mario Houed. As, y siempre de acuerdo con el ex magistrado del Supremo Tribunal de Costa Rica, para seguir las huellas dejadas por Von Liszt, quien se refera a que el resultado debe ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relacin de causa a efecto una relacin de causalidad.2 En iguales trminos, en Mxico, se expresa Octavio Orellana Wiarco (1993): La excepcin naturalstica del acto o accin humana se basa en relacin de procesos causales. La accin nace de un movimiento corporal que es un proceso, que va a producir un cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto, y entre uno y otro se da una relacin. Para Liszt la accin humana debe ser voluntaria; pero tal voluntad se refiere nicamente al movimiento corporal que produce un resultado material, donde slo existe una relacin de causalidad entre ese movimiento y el resultado material. El movimiento corporal voluntario resulta de un proceso causal ciego, en donde no interesa el sentido del fin de la accin. Es precisamente de esta parte de la teora causalista de donde nace la mayor crtica de Ral Zaffaroni, quien expresa: La diferencia entre nexo :

Liszt, defina como una inervacin muscular la producida por la energa de un impulso cerebral, por un medio natural (leyes causales de la naturaleza) y que provoca una mutacin o cambio en el exterior, perceptible por los sentidos.

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causal y nexo final est en que, en el causal, de una causa sale un efecto, este a su vez es causa de un nuevo efecto y as sigue... hasta el infinito... En el nexo final, por lo contrario, se pone un determinado fin que puede hallarse muy adelante... La finalidad no se monta en la causalidad... y con ello, afirma Welzel, en su clsica expresin que en tanto que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente.

2.2- La Omisin vista desde el Causalismo


Nos dice Romero Tequextle en Elemento el Tipo que la omisin como parte negativa de la accin, se presenta cuando no se realiza el movimiento corporal esperado, que deba producir un cambio en el mundo exterior, violndose una norma imperativa, es decir, una norma que ordenaba un hacer ( Jimnez de Asa). Mucho tiempo atrs E. Mezger sealaba en la misma perspectiva: Lo que hace que la omisin sea omisin es la accin esperada, que el autor ha omitido realizar; porque no ha realizado esa accin que de l se esperaba, por esa razn es punible.

2.3- Caractersticas Esenciales del Causalismo


1. Se fundamenta en el principio de la causalidad natural: todo resultado es producto de una causa: -Causa -Nexo causal, y -Efecto 2. Se fortalece en 1906 (Beling) con la teora sobre el tipo, dando origen al segundo elemento del delito: La Tipicidad. Esta es una valiosa aportacin del causalismo a la teora general del delito; porque la tipicidad se convierte en fundamento de la sistematizacin del hecho punible, y adems, en garanta , de libertad, que sirve (al juez) como marco de referencia preciso, para evitar la aplicacin analgica y caprichosa del derecho penal. Beling considera que el tipo es la descripcin local de delito, exenta de todo carcter voluntario... (ver ms adelante La Tipicidad). 3. El Causalismo en un principio defini la anti-juricidad como lo contrario al derecho, no obstante, Max Ernesto Mayer, nos recuerda Jimnez de Asa, enmienda ese error y establece que La persona que comete un delito no hace lo contrario a la ley, sino que, precisamente, su conducta se

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ajusta a lo prescrito por la ley en el tipo. Mayer postula que es antijurdica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado. 4. La Culpabilidad es para los causalistas (Von Liszt), una sntesis sobre la base de relaciones naturalsticas. Es una relacin psicolgica entre el sujeto y el acto. Orellana Wiarco dice que el acto se integra, en la teora causal del delito de: conducta, resultado y nexo causal, y la conducta a su vez la componen un elemento psquico y otro fsico, el primero es la voluntariedad de la propia conducta y en el segundo se proyecta el elemento psquico de la actividad o inactividad humana. 5. Otro aspecto que encararon los causalistas como especies de la culpabilidad es el Dolo y la Culpa. Ms adelante veremos que para el finalismo estas especies estn contenidas en la tipicidad, que no en la culpabilidad.

Te Fi ist 2.4- La Te ora Fina l ista


Teora contradictoria del Causalismo, fundada por Hans Welzel (Alemania) en 1930. Critica al Causalismo y lo acusa de errneo porque desconoce las diferencias positivas entre delitos culposos y los dolosos. Romero Tequelxtle interpretando a Welzel, aade que el maestro alemn Para la accin vela no como es un simple acontecimiento causal, sino dirigido a una meta, a un fin. El que asesina a otro, dice Welzel, ciertamente est condicionado causalmente (selecciona los factores causales, conscientemente) pero los dispone de forma tal que alcance la meta predeterminada: seleccionar el arma, la ocasin propicia, se sita al acecho, apunta el arma, dispara... todos ellos, son actos dirigidos a la meta, sometidos a un plan conjunto. El pensamiento finalista de Welzel arranca de la tica kantiana y de la filosofa de Nicolai Hartmann. El fin es a la voluntad como el valor al deber ser. Slo el sujeto es capaz de proponerse fines, es decir, de transformar los valores que ha intuido en metas de su accin.

Dolo y Culpa en el Finalismo


En la accin dolosa de la finalidad la meta y el fin a conseguir es factor configurado del proceso de accin. En la accin culposa slo es un momento de referencia.

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En la accin dolosa todos los actos van dirigidos a una meta; en la culposa no; sin embargo, cualquier accin culposa, no dirigida hacia una meta, sino que sea causa ciega, adquiere, ms que un rasgo natural (ciego), la circunstancia de ser evitable finalmente. Es decir, el hecho de ser evitable, le concede el carcter de ser ms que un hecho fortuito ciego, es una genuina accin.

2.5- Caractersticas Bsicas del Finalismo


Welzel traza los lineamientos en su Derecho Penal Alemn (1972) y reafirma: 1- El sentido real de la accin finalista procura restablecer la funcin tica-social del derecho penal y a la superacin de las tendencias naturalistas-utilitarias del mismo. 2- La accin es una acontecimiento finalista y no solamente causal. La finalidad es vidente porque el actuar va dirigido conscientemente a la realizacin a travs de la accin. Se trata de una accin humana sujeta a la voluntad del que decide, siguiendo un fin concebido con anterioridad; o sea, no se acta sujeto, solamente, al principio de relacin causa-efecto. 3- En cuanto al tipo y la tipicidad, sostiene Francisco Muoz Conde (1981) que en estos se encuentra la caracterstica fundamental del finalismo: la accin u omisin humanas subsumibles en el tipo, no son simples procesos causales (ciegos), sino procesos causales regidos por la voluntad. Es de esta manifestacin que el finalismo da preponderancia a los elementos del tipo subjetivo, en donde ubican (en la tipicidad) precisamente al Dolo y la Culpa. En ese tenor, Romero Tequextle cita a Mrquez Piero, (1988) quien afirma: El finalismo traslada el dolo y la culpa a los elementos del tipo, arrebatndoselos a la culpabilidad, que es donde los ubica el causalismo. Tambin Zaffaroni ha considerado que el Dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste en el caso concreto, y aade que el dolo es la finalidad que se individualiza en el tipo de atencin a ella misma (a la finalidad).

Vase: Muoz Conde (1981), Teora del Delito. Espaa, p. 52.

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4- En cuanto a la antijuricidad, volviendo a Muoz Conde,3 se expresa: es la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico. Este no es un concepto especfico del Derecho Penal, sino unitario, vlido para todo el ordenamiento, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo. 5- El finalismo distingue entre antijuricidad e injusto. Antijuricidad es una reaccin de contradiccin entre los miembros de una relacin; lo injusto, por el contrario, es algo sustancial, la conducta antijurdica misma as, a manera de ejemplo, la perturbacin arbitraria de la posesin, el hurto; la tentativa de homicidio... La antijuricidad es una cualidad de estas formas de conducta, la contradiccin precisa que se encuentra con el ordenamiento jurdico. Los causalistas, de acuerdo con las opiniones de Jimnez de Asa, solamente consideran los elementos objetivos en la antijuricidad, en tanto que el Finalismo toma muy en cuenta a los subjetivos y pone nfasis en la voluntad de la accin finalista, no en el mero resultado. Un ejemplo ilustrativo se explica en que los tocamientos o caricias, accin bsica del delito de abuso sexual, slo llegan a ser antijurdicas, si llevan un propsito ertico sexual. 6- La culpabilidad es para los finalistas la integracin que se realiza con los siguientes elementos valorativos: imputabilidad (capacidad de cognoscencia) y capacidad de motivacin (cognocibilidad, posibilidad de conocimiento de la ilicitud del injusto), y exigibilidad de la conducta, consecuente a la norma. El penalista Maurach es citado por Mrquez Piero para sealar que el juicio desvalorativo de la culpabilidad supone reprochabilidad (al agente) de su actuacin no conforme al derecho, se le reprocha su actividad injusta cuando pudo ajustarse a la normacin jurdica establecida.

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CAPTULO III UNA MIRADA ACADEMICA ZAFFA elit Te Delito pa La Te ora del Delito a par tir de ZAFFARON I
(Pr mer Et (Primera Etapa) Un an la Es uctu Delito elit - Un an l isis de la Estr uctura del Delito Ap ximacin conceptu la conduct ca cte ucta - Aproximacin conceptua l a la conducta : carcter genrico del delito 3.1- Consideracin preliminar
Hemos visto como desde el siglo XVIII y hasta principios del XX, el enfrentamiento entre las llamadas Escuela Clsica y Escuela Positivista del Derecho Penal, que dio origen a grandes revisiones, correcciones y reformulaciones de la Teora del Derecho, y con ello a una perspectiva distinta del delito. Observaremos ahora el modelo explicativo que, sobre el hecho punible, nos propone Eugenio R. Zaffaroni; para nosotros se trata, en este caso, de unos apuntes gruesos en los que se centra el discurso penal del brillante investigador argentino. Vale la pena insistir en que a partir de 1930, la dogmtica penal presenta un panorama discursivo en el que prevalece el duelo que sustenta el Causalismo (Beling) y el Finalismo (Welzel). El primero, con resabios
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Como se ver ms adelante (en la 2da. Etapa), E.R. Zaffaroni experimenta un giro acadmico y conceptual con relacin a la Teora Jurdica del Delito, a partir de una valoracin crtica del sistema penal; un poder deslegitimado y violento, cuya arbitrariedad y violencia le obliga a replantear sus juicios, abriendo campo a espacios que permitan la construccin de un nuevo discurso penal.

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naturalsticos de la accin humana como germen que explica el delito; y el segundo, negando que la infraccin sea un simple acontecimiento causal, porque es una accin dirigida a una meta o fin predeterminado. Es notoria la incursin y el aporte de Eugenio Ral Zaffaroni4 Vase, para conocer estos aportes: E.R Zaffaroni (1988) Tratado de Derecho Penal, Tomo III (1988)... Crtica Sociolgica al Sistema Penal, Crisis y Legitimacin de la Poltica Criminal y el Derecho Penal... (2002), Estructuras Judiciales (2007) en esta valiosa discusin del derecho punitivo. Para este autor latinoamericano, se hace necesaria la construccin terica del delito, en base a criterios racionales, superadores de la tesis que ha extendido el derecho positivo, en nuestros pases perifricos. Su crtica inicia desde la semntica misma que ha enarbolado la escuela positivista, considerando la falta de precisin en el vocabulario legal, como una rmora que es necesario reemplazar, a travs de un orden lgico, construyendo as una estratificacin que se da en el gnero conducta. Se pretende, por tanto, no un afn especulativo o de esttica jurdica, sino un concepto estratificado y analtico correspondiente al objetivo prctico que persigue la teora del delito; es decir, colocarnos en un plano ordenado y lgico que nos permita afirmar o descartar la conducta criminal en concreto. Y para ello, nos sugiere Zaffaroni, deberemos rechazar la concepcin unitaria del delito, el concepto totalitario del delito, para adentrarnos a distinguir los planos o niveles analticos de la teora. Fiel a esa proposicin iniciaremos por definir y abordar los lineamientos estructurales a partir de los niveles de la referida teora, afirmando que como conducta humana que es, el delito amerita un anlisis estratificado, cuyas caractersticas merecen un cierto orden de estudio y comprensin. De all la razn de iniciar partiendo de la conducta misma. Zaffaroni nos habla de que la conducta es el todo del delito y los denominados elementos son caractersticas de la conducta requeridas para catalogarlas delito.5

Vase, para conocer estos aportes: E.R Zaffaroni (1988) Tratado de Derecho Penal, Tomo III (1988), Crtica Sociolgica al Sistema Penal, Crisis y Legitimacin de la Poltica Criminal y el Derecho Penal, (2002), Estructuras Judiciales (2007), entre otros. 5 Un enfoque resumido al respecto esta contenido en ER Zaffaroni Manual de Derecho Penal (1998) Argentina, 3ra Edicin.

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Qu Delito El an elit est ificado 3.2- Qu es el Delito ? El an l isis estratificado


Para saber qu es delito, es decir, las caractersticas que tiene un hecho para ser tipificado de tal, inferimos que los delitos no son ms que conductas humanas. Ahora bien, el delito es la conducta de un hombre, pero no toda conducta del hombre puede ser calificada delito. De manera que esa conducta debe estar prohibida por algn dispositivo (legal) que la exprese, y solamente adquirir ese carcter cuando la conducta se adecue a esa frmula legal. Es de aqu que surge lo que tcnicamente llamamos Tipo: elementos de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se prohbe con relevancia penal. (Para aquellos se inician en este estudio el Manual es un valioso y deficiente primer escaln) Por ejemplo matar a otro (Tipo Homicidio, art. 295cp); sustraer fraudulentamente (tipo Robo, art. 379, cp)... La conducta que se adecua a un tipo penal, es la conducta tpica: tiene caracterstica de tipicidad. Pero la sola caracterstica de tipicidad, no individualiza suficientemente la especie delito, pues no toda conducta tpica es delito, por ejemplo, en fuerza fsica irresistible, caso fortuito, inconsciencia, etc. Tambin existen supuestos en que operan permisos para realizar conductas tpicas: son aquellos casos en los que decimos que acta una justificacin. La legtima defensa (Art. 328 cp) y el estado de necesidad constituyen casos en los que la justificacin excluye el carcter delictivo de la conducta tpica. Pero cuando la conducta es tpica y no est permitida, puede ser tambin Antijurdica: contraria al orden jurdico, funcionando como conjunto armnico. An as no toda conducta tpica y antijurdica es un delito, por ejemplo, quien no pueda comprender por su incapacidad psquica lo antijurdico de su hacer (demente) no comete delito, a pesar de que su conducta es tpica y antijurdica (Art. 64 cp). Y es a esta dualidad que conocemos como injusto penal. Zaffaroni denomina injusto penal a la conducta tpica y antijurdica, la que an no es delito, porque para ello necesita serle reprochable al autor, en razn de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera. Esta caracterstica de reprochabilidad del injusto al autor es el tercer carcter especfico del delito: la culpabilidad. Entonces, de esta frmula construimos el concepto de Delito: que es una conducta tpica, antijurdica y culpable.

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3.3- Esquema de los Caracteres de la Conducta***


-Conducta > -Tipicidad -Antijuricidad -Tipicidad -Antijuricidad -Culpabilidad Carcter Genrico del Delito > Caracteres del Injusto Penal

>

Caracteres Especficos del Delito

3.4- La Conducta
A) Concepto. Funcin La conducta humana es inescindible, seala Zaffaroni: es el todo del delito, un todo prejurdico, y jurdico a la vez. Es prejurdico porque existe antes que la ley la describa e independientemente de su descripcin y valoracin o desvaloracin. Es un todo jurdico por ser materia de una valoracin jurdica. La conducta es lo genrico y lo delictivo es lo especfico. Cuando el derecho desvalora una conducta, la conoce, ejecuta un acto de conocimiento, y la ley la considera desvalorada (mala), de ah que el legislador decide la conducta mala haciendo recaer una conminacin penal, desvalorndola. De esto se deduce que el derecho valora conductas, no las altera, ni las crea. Cuando la ley describe o individualiza una conducta, simplemente realiza un acto de conocimiento para toda la conducta humana. En sntesis, se plantea de forma crtica que la ley no crea conducta como sostena la corriente neo-kantiana (idealista) muy prxima al positivismo del siglo XIX, porque no existe un concepto jurdico-penal de la conducta. Hans Welzel (1971) habla de la estructura ntica6 de la conducta. Lo ntico es lo que pertenece al ente, y ontolgico es lo que se adecua al ser de la conducta. Es decir el concepto ntico-ontolgico de conducta, es el concepto comn, cotidiano que tenemos de la conducta humana. Es por esta razn que el derecho penal se limita a agregar un desvalor jurdico a

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Tomado del esquema que plantea Zaffaroni. Vase: Zaffaroni , Derecho Penal, Parte General, tomo III. Corresponden a Heiddeger los trminos ntico (lo que atae al ser) y ontolgico aquello que se refiere a sus modos de ser. Ontico-ontolgico es, por tanto, el carcter propio de la conducta del ser. Vase: Heiddeger (1959) Ser y Tiempo en Dreyfus (1995), Ser-en-el-Mundo.

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ciertas conductas, pero no cambia en nada lo ntico de la conducta, sino que respeta el concepto ntico-ontolgico; por tanto no hay concepto jurdico-penal de conducta humana. nduct Cr men Sine Conducta (No ha El Pr ncip Nu B ) El Princip io Nu llum Crimen Sine Conducta (No hay delito sin conducta) Este principio es una Garanta jurdica fundamental. Sin este principio como norma bsica, cualquier conducta podra ser penalizada. Entonces todo empeo por fundar un Derecho Penal con un mnimo de respeto por la Dignidad Humana no puede menos que reafirmar que la base del delito como ineludible carcter genrico- es la conducta, reconocida en su estructura ntico-ontolgica. En definitiva, no hay delito sin conducta; de lo contrario se corre el riesgo de colocar y de punir otra cosa distinta a sta. Zaffaroni, en la obra mencionada, reniega la posicin de la teora Kelsiana, la que afirma que las personas jurdicas son punibles en razn del pretendido argumento poltico-penal del auge de la delincuencia econmica. El gran penalista argentino sostiene, para contrariar esa postura, que una sociedad comercial y un hombre son entes distintos en su estructura, y que la conducta humana no tiene su equivalente en el acto jurdico de la persona jurdica. Y es que no se puede hablar de una voluntad en sentido psicolgico en el acto de la persona jurdica: no se admite la existencia de una conducta humana: la persona jurdica, entonces, no puede ser autora de delito, ya que no posee capacidad de conducta humana en el sentido ntico-ontolgico de la misma. Come men io: Comentario Responsabilidad de las personas morales. Esta postura . no es aceptada del todo hoy en da, la responsabilidad de las personas morales se ha extendido con bastante alcance en muchos pases, hasta el punto que en nuestro pas el nuevo anteproyecto cdigo penal actual, prev (art. 22) la responsabilidad penal de las personas morales, una tendencia que va ganando cuerpo cada da en Amrica Latina. De nuestra parte, y en plena coincidencia con otras voces que se suman a esta corriente, la no responsabilidad de las personas morales desembocan en una compleja marejada jurdica y social que, para el rea econmica y corporativa financiera, ha obrado impdicamente estimulado la macrodelincuencia de cuello blanco y otras conductas similares. A ese respecto sera conveniente analizar

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los postulados que, en contra posicin a Zaffaroni, ha enarbolado su compatriota Rusconi (2005), un partidario a capa y espada de la penalizacin directa de las personas morales sobre la de la responsabilidad personal de sus operadores. Volviendo sobre el principio Nullum Crimen Sine Conducta, es una garanta para evitar el derecho penal de autor. El cual considera que la conducta es un simple sntoma de peligrosidad del autor: una personalidad enemiga y hostil al derecho, pues, esta valoracin ha creado un derecho penal autoritario, peligroso; se aplica la ley a la persona, a sus caractersticas, o sea, se trata de desvalorar a la persona, no a su conducta, que es lo que debe procurar el Derecho punitivo. Vemos tambin que el mismo principio ayuda a enfrentar las posiciones que pretenden colocar la conducta en el centro de la teora del delito, negndole as su ubicacin en el plano anterior al de la tipicidad: negarle un paso analtico, es decir pretende que el tipo crea la conducta y que sta depende de los requisitos del tipo. Por ltimo, vemos que el principio Nullum Crimen Sine Conducta es una garanta contra los llamados delitos de olvido y delitos de mera sospecha de Manzini segn l, la conducta no requiere voluntad y se llega al extremo de considerar que el delito, no requiere conducta (Marinucci).Esta es otra versin de un derecho penal autoritario, excluyente, en franca decadencia tica. C ) Conducta, Accin, Acto, Hecho En su manual de Derecho Penal Zaffaroni cataloga la terminologa en torno a la conducta como anrquica: algunos autores hablan de acto como concepto que abarca la accin (hacer activo), y la omisin entendida como no hacer lo debido. Sin embargo, para l ambos (acto y accin) son sinnimos.7 Jeschek caracteriza la accin como funcin clasificatoria y elemento bsico del Derecho Penal (Roxin: 234). Entretanto conocemos de Claus

En Costa Rica, el destacado jurista Mario Houed la llama la accin simplemente.

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Roxin (1997) que en la moderna dogmtica penal a tal concepto se le atribuyen cuatro cometidos fundamentales: 1- La accin debe suministrar un supraconcepto de las conductas punibles (designa esa conducta) 2- Debe vincular o enlazar entre las categoras del delito (elemento de enlace o unin), es su columna vertebral 3- Debe ser neutral frente al tipo, la antijuricidad y la culpabilidad (sin predicados valorativos) 4- Excluye aquellas conductas que no tienen relevancia para el Derecho Penal (es funcin delimitadora) En cuanto a la crtica de algunos que se niegan a utilizar la palabra conducta por considerarla un comportamiento permanente o continuado, el profesor argentino nos dice: no creemos que esto sea fundado, porque la extensin de actividad que debe considerarse la determina el tipo y no la expresin que usamos a nivel ntico-ontolgico. El vocablo Hecho es utilizado por algunos para designar la conducta ms el nexo causal y resultado. No obstante, Zaffaroni lo considera inadecuado en tanto cuanto la palabra hecho debe ser asimilada o entendida en el sentido que le otorga el derecho civil: acontecimiento susceptible de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. De manera que los hechos pueden ser humanos (participa el hombre) o de la naturaleza (no participa el hombre). A su vez los hechos humanos se subdividen en: voluntarios: que son precisamente las conductas y las que interesan al derecho penal.
Hechos HECHOS8 Humanos (un hombre obra) -El autor se conduce. No Humanos -Voluntarios: Hay conducta:

Involuntarios: No hay conducta: l autor slo obra.

Tomado de Zaffaroni.

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Visto el esquema Zaffaroniano de los hechos, vale decir que para l, la expresin ms correcta sera pragma: voz griega que expresa prattein: actuar, praxis, trato que procura.9 D) La voluntad vista desde la ptica finalista La escuela que hemos venido desarrollando en la temtica de la teora del delito, no admite que haya una voluntad de nada o para nada, de modo que toda voluntad implica necesariamente una finalidad. Porque la voluntad ser siempre voluntad de algo. Y ese contenido de algo es una finalidad. Esta es una tesis que asumen casi todos los autores. Pero la escuela Finalista sostiene esta tesitura en cualquier concepto de la conducta humana y como hemos dicho antes, para la escuela causalista de la accin, slo es aplicable al plano ntico de conducta, ya Dese (Res ado) eseo esu E) Voluntad y Deseo : (Resu ltado) El maestro argentino es reiterativo en la conceptualizacin, y describe: Voluntario: es el querer activo, el querer que cambia algo. eseo D eseo : Es algo pasivo, que no se pone en movimiento para cambiar nada. As, el que quiere -tiene voluntad- se mueve hacia el resultado; el que desea slo espera el resultado, y se alegra si sobreviene. Definitivamente, hay voluntad del resultado de una conducta cuando se quiere el resultado, porque en el querer vibra el impulso a vivir y en el desear, a ser vivido. Es uctu la Conducta nduct F) Estr uctura de la Conducta La conducta no posee elementos, pero s tiene aspectos, y en su abordaje analtico estos se presentan: a) Internos y b) Externos. Asp cto In la Conducta nduct a) Asp e cto Interno de la Conducta : Se refiere a la proposicin de un fin y a la seleccin de los medios para su obtencin. En esa seleccin tambin nos representamos los resultados concomitantes. De esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta: lo externo.

La cita es de Heiddeger.

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Asp cto Ext no: b) Asp ecto Externo: consiste en la puesta en marcha de la causalidad en direccin a la produccin del resultado. Es a esto que agregamos precedentemente el aforismo de Welzel quien ha situado a la finalidad en lugar siempre vidente, con sentido y sobre la previsin de la causalidad, o lo que es igual: el nexo de la finalidad toma riendas de la causalidad y la dirige.10

10

Vase: supra, El finalismo.

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Resumen Grafico Explicativo (1)


1. Mtodo analtico: Categoras jurdicas 2. Instrumentos para abordar de forma estratificada el ilcito penal. 3. Aplicacin del Proceso de Legalidad.

1- Teora Jurdica del Delito

2- Delito -Perturbacin grave del orden social. -Transformacin del mundo exterior (negativa). 3- Perturbacin Grave del Orden Social Se explica Teora Jurdica del Delito Amerita de una respuesta penal Responsable: -Respuesta Penal No Responsable: -Medida Seguridad

Aplicacin de la Ley Penal

Infraccin de una norma

Origen NORMA

-Histrico -Filosfico -Ontolgico -Antropolgic

Deber moral Infraccin de la Norma

Ej.: No debes matar.

Debe lesionar un inters social (Bien Jurdico Protegido) a) Lesin de norma (disvalor) b) Tentativas inidneas.

Intervencin del Derecho Penal

Tentativa Todo autor exterioriza una voluntad criminal que no llega a lesionar un bien jurdico slo por casualidad.

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Teora del Delito


Carcter Instrumental y Prctica

Obtener base cientfica. Sistema para aplicarle cierta seguridad. No absoluto Labor de mediacin entre el texto legal y el caso concreto.

Texto Legal

Teora del Delito


Hiptesis posible de la voluntad del legislador -Racionalidad aplicacin de la ley -Legitimidad

Caso

1) Qu tipo de hecho prohbe la Norma? Qu proh 2) Circunstancias? 3) Es responsable?

Teora del Tipo Penal


Descripcin contenida en la ley de una accin contraria a una norma. a) Tipicidad:
1er. carcter

La conducta o accin se subsume bajo el tipo penal. Conducta tpica. La accin tpica contraria al orden jurdico. Ruptura con la norma. Conducta es tpica y antijurdica, pero -no reprochable -no es sancionable -no es delito Es reprochable

b) Antijuricidad: 2do. carcter

b1) Injusto Penal:

c) Culpabilidad: 3er. carcter

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Conducta

Es el carcter genrico. Es prejurdica y jurdica a la vez. Es inescindible. Es un todo jurdico. Estructura ntica-ontolgica (Welzel) Caracteres del injusto. Carcter especfico del delito.

Tipicidad Antijuricidad - Tipicidad - Antijuricidad - Culpabilidad

P. Nullum Crimen sine conducta conducta


-Es una garanta jurdica fundamental.-Evita el derecho penal de -Personal autor. -Individualizada -Evita el derecho penal -Carcter genrico. autoritario -Mira al acto. -No toda conducta es penalizada. -Ubica la sospecha. el plano -Es garanta contra delitos de olvido y mera conducta en(Manzini) t i l ti i id d

Accin

Hacer activo y no hacer lo debido (omisin) Acto = propio de la voluntad.

Hecho

Pragma: Prattein, actuar, praxis, trato que procura. -Es la conducta + nexo causal y el resultado. -Humanos (hombre). -Naturaleza (no hombre). a) Voluntarios: Conductas que interesan a Derecho Penal b) Involuntarios: no hay conducta, pero el autor slo obra.

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Voluntad y Deseo:
(Finalismo)

Implica finalidad. Voluntad de algo. Quiere el resultado. Aplica al plano ontolgico. Dirige a un fin determinado. Querer activo cambia algo Deseo: -Es pasivo, no cambia nada. -Espera el resultado.

Elementos de la Conducta
a) Internos:
Proposicin de un fin y seleccin de los medios.

b) Externos:

Puesta en marcha de la causalidad Producir un resultado. -Nexo de la finalidad (Welzel) -Se dirige

Tipos Penales

Son frmulas, instrumentos, hiptesis legales individualizan conductas. Descripcin de la conducta descrita por una norma. Individualiza conductas penalmente relevantes. Dolosos: accin dirigida por el autor resultado conciencia entre lo subjetivo y objetivo del hecho (querido por el autor). Culposos: (contrario) realiza el tipo legal, pero sin conexin entre lo querido, lo conocido y lo ocurrido.

Elementos
a) Descriptivos: El autor conoce por sus sentidos: puede verlos, tocarlos, orlos. Ej.: cosa mueble. No perceptible por los sentidos: -Honestidad -Buenas costumbres. -Infanticidio. -Robo agravado

b) Normativos:

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Subsuncin:

Relacin entre un hecho y un tipo penal que permite concebir la tipicidad del primero. Hecho rene todos los elementos que el tipo contiene. Adecuacin de la conducta al tipo penal. El tipo.

Caracterstica exclusivamente penal

Antijuricidad:

Es una adecuacin (y no violacin) al derecho Maurach Falta de autorizacin de la accin tpica. Lesin de la norma. -No debes matar. -No debes robar. Falta de permiso o amparo de una causa de justificacin. Ej.: legtima defensa, estado de necesidad, etc. Los hechos no poseen grados (ms o menos antijurdicos) sino contrarios a la forma.

Responsabilidad Penal

(Todos los elementos) -Exigibilidad. -Atribuibilidad. -Invocabilidad. -Apostrofabilidad. -Abordabilidad.


(Roxin)

Capacidad Culpabilidad

Imputabilidad Mayor atencin dogmtica. El injusto jurdicamente reprochable a su autor. Sea culpable. Carcter normativo (Zaffaroni): el sujeto podra hacer o haber hecho algo distinto a lo que hizo, y le era exigible que esas circunstancias que lo hiciera Vuelve a principios aristotlicos? Porque parte de una teora moral. La virtud contra el vicio? Teora del actiolibera in causa (Libre albeldro)

Culpabilidad:

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Recapitulacin:

Conducta

(Carcter genrico)

Tpica

(Se adapta al tipo)

Antijurdica

(No est justificada por la norma). (Es meritoria de un reproche) (Conducta tpica antijurdica y culpable).

Culpable

Delito

Ausencia de Conducta
-Aspecto negativo de la conducta. -Participacin sin voluntad. -Participacin involuntable: Constituye: a) Involuntabilidad. b) Fuerza fsica irresistible.

a) Fuerza Fsica Irresistible: F


Proviene de la Naturaleza o de un tercero. Una mera masa mecnica.

b) Involuntabilidad: Involuntabilidad:
Incapacidad psquica de voluntad. Incapacidad psquica del delito. Inconciencia, conciencia parcial, perturbada por narcticos, parlisis histrica, afectacin, etc.

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Recapitulacin:

Conducta

(Carcter genrico)

Tpica

(Se adapta al tipo)

Antijurdica

(No est justificada por la norma). (Es meritoria de un reproche) (Conducta tpica antijurdica y culpable).

Culpable

Delito

Ausencia de Conducta
-Aspecto negativo de la conducta. -Participacin sin voluntad. -Participacin involuntable: Constituye: a) Involuntabilidad. b) Fuerza fsica irresistible.

a) Fuerza Fsica Irresistible: F


Proviene de la Naturaleza o de un tercero. Una mera masa mecnica.

b) Involuntabilidad: Involuntabilidad:
Incapacidad psquica de voluntad. Incapacidad psquica del delito. Inconciencia, conciencia parcial, perturbada por narcticos, parlisis histrica, afectacin, etc.

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CAPTULO IV LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL


4.1- La Tipicidad
Los Ti Pe (Do Cu A) Los Tip os Pena les (Dolosos y Cu lp osos) Hemos dicho con anterioridad que los tipos son frmulas, instrumentos o dispositivos legales que crea el legislador para individualizar conductas (tpicas). Reiteramos aqu que el tipo no es ms que la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Realizar un tipo penal es llevar a cabo la conducta por l descrita como lesiva de la norma (Bacigalupo, 1993). Zaffaroni lo define como un instrumento legal, lgicamente necesario, y de naturaleza predominantemente descriptiva que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes. Bacigalupo seala igualmente que el tipo penal no est compuesto solamente de elementos positivos (que deben concurrir), sino tambin por los elementos negativos (que no deben concurrir), como por ejemplo, la accin de matar no es la accin necesaria para defenderse de una agresin antijurdica, actual e inminente. Asimismo, el penalista colombiano apunta que el tipo de delito doloso, contiene una accin dirigida por el autor a la produccin del resultado, es decir, requiere una conciencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo del hecho y, por tanto, lo ocurrido tiene que haber sido conocido y querido por el autor (ej.: la muerte de la vctima tiene que haber sido querida por el autor, conocedor de las circunstancias del hecho). En el tipo del delito culposo ocurre lo contrario, contiene una accin que no se dirige por el autor al resultado. Por eso la ocurrencia entre lo ocurrido, y lo conocido y querido, no existe; por ejemplo, el chofer (autor) quiere llegar hasta X, acelera su marcha y mata (sin querer) al peatn que

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cruza la calle, y que no previ, debindolo hacer. La caracterstica del ejemplo corresponde al jurista E. Bacigalupo (1993: 85) El autor de una accin, en una situacin descrita, realiza el tipo que el legislador ha elaborado haciendo mencin de los distintos elementos que lo componen. Estos elementos del tipo son: a) Descriptivos: Lo que el autor conoce a travs de sus sentidos, puede verlos, tocarlos, orlos, por ejemplo: cosa mueble. Elemen leme No ivos os: b) Elementos Normativos : En ellos predomina una valoracin que no es perceptible por los sentidos. Podemos transferir algunos de ellos: 1) Valoracin emprico-cultural del autor: honestidad de la mujer, las buenas costumbres. En ambos casos el autor debe hacer una valoracin de las circunstancias en los que acta, ajustada al promedio de la sociedad. 2) Referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el autor; as que la agresin haya sido emprendida con medios determinados. 3) Referencias al momento de la accin: por ejemplo infanticidio: debe realizarse en un trmino breve (recin nacido, art. 300 CP) o posterior al nacimiento o durante el nacimiento. 4) Referencias al lugar en que se comete la accin: el robo resulta agravado cuando se realiza en casa habitada (art. 381, CP). c) La subsuncin: Es la relacin existente entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero. Un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando rene todos los elementos que el tipo contiene. Ms claro: subsuncin, es la adecuacin de la conducta al tipo penal, cuando la primera posee los elementos que exige el segundo. d ) NOTA : De todo el recorrido terico que hemos proyectado sobre NO el tipo legal y la adecuacin de la conducta a este instrumento (tipicidad), advertimos que adems de su funcin individualizadora de conducta, el tipo es la nica caracterstica exclusivamente penal.

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4.2- La Antijuricidad
Es el segundo elemento de lo ilcito. Una accin es antijurdica cuando no est justificada, sea realizada por un tipo de accin o de omisin, o de un tipo doloso o culposo. La antijuricidad es, pues, la falta de autorizacin de la accin tpica. Matar o robar son acciones tpicas porque lesionan la norma que establece: No debes matar, No debes robar; de manera que ambas acciones sern antijurdicas si no cuentan con el amparo o el permiso de una causa de justificacin. (por ejemplo: legtima defensa, estado de necesidad, art. 328... CP). En la prctica, resea Maurach, que la teora de la antijuricidad es una teora de la adecuacin al derecho, es decir, una exposicin de aquellos hechos, que a pesar de la realizacin del tipo, no son antijurdicos en el caso concreto, y por tanto, irrelevantes para el derecho penal. Es por esta razn, segn apunta Bacigalupo que lo correcto es plantear primero el problema de la tipicidad. As vemos que la antijuricidad se da o no se da: un hecho tpico est justificado o no lo est, o sea, no existen grados de antiju-ricidad: los hechos no pueden ser, comparativamente considerados, ms o menos antijurdicos, deben ser del todo contrarios a la norma para que posean esta caracterstica. La responsabilidad penal. Para que el autor de un ilcito penal responda por el hecho cometido, debemos analizar las condiciones independientemente de los que determinan la existencia de lo ilcito. Actualmente prevalece la llamada Teora predominante de todos los elementos de la responsabilidad en una nica categora que se designa con la expresin culpabilidad. Y dentro de sta, la capacidad de culpabilidad (Imputabilidad), la cuestin de la conciencia de la antijuricidad (aqu se trata el dolo, la culpa o negligencia) y las circunstancias que excluyen la culpabilidad, bajo el nombre de Exigibilidad (Bacigalupo, 1998) Esto significa que el sujeto ser responsable en la medida que el Estado le pueda exigir una respuesta determinada. Esta corriente garantista ha exhibido contrastes ante la dogmtica punitiva y el concepto de poltica criminal. Otro sector de la teora de la responsabilidad nos habla de la atribuibilidad (responsabilidad por el hecho) y de la culpabilidad en sentido estricto. Roxin, en su Proyecto Alternativo (1972), en Alemania, ha sustentado otros criterios como invocabilidad, apostrofabilidad o abordabilidad por la norma.

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Hasta aqu hemos visto que una conducta para llegar a ser delito no debe estar permitida por algn precepto jurdico, debe ser antijurdica. Pero ambas caractersticas del delito (tipicidad y antijuricidad) constituyen lo que Zaffaroni llama injusto; de tal forma que el injusto no es ms que una conducta tpica y antijurdica, y para que ese injusto adquiera la valoracin de culpable debe contar el tercer carcter de la conducta, la culpabilidad.

4.3- La Culpabilidad
Es el concepto que ha requerido mayor atencin por la dogmtica penal. Es necesario que el injusto le sea jurdicamente reprochable a su autor, es decir, que su autor sea culpable. Este carcter de reprochabilidad de que se hace merecedor el autor de un hecho complementa la construccin (terica) que llamamos Delito. Para Zaffaroni la culpabilidad es de carcter normativo, fundado en la conviccin de que el sujeto podra hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciera, pero llegar a esta exigencia conceptual ha necesitado una vasta elaboracin doctrinaria, evolutiva, y que aparenta -dice Zaffaroni- volver a los principios aristotlicos. Pues este parta de una teora moral al afirmar que el hombre que se aparta de la virtud va cayendo en una vertiente del vicio que un cierto momento ya no le deja ninguna libertad para ser virtuoso. Como vemos esta aparenta ser la regresin a la teora actio libera en causa o el libre albedro, comentado al principio de este anlisis. Veamos la esquematizacin conceptual que hace Zaffaroni para simplificar lo expuesto hasta ahora.
CONDUCTA TIPICA ANTIJURIDICA CULPABLE DELITO (Carcter Genrico) (Se adapta a descripcin de la ley: tipo) (No Est amparada por ninguna causa de Justificacin) (Pertenece a un sujeto a quien le es reprochable) Conducta tpica, antijurdica y culpable.

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Ausencia Conducta nduct 4.4- Ausencia de Conducta


El llamado aspecto negativo de la conducta (casos en que no hay conducta), toca aquellas situaciones en que participa un hombre sin voluntad. Existen dos condiciones en las que participa el hombre de manera involuntable: a) Fuerza fsica irresistible; y b) Involuntabilidad que es la inconsciencia o incapacidad de dirigir las acciones. le: uer Fsic Ir esistible sica a) Fuer za Fsica Irresistible : Puede provenir de la naturaleza o de un tercero. Zaffaroni delimita la fuerza fsica irresistible entendiendo aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica. El mismo autor alerta sobre la confusin que genera la primera con la coaccin y el estado de necesidad inculpante: ambos constituyen la amenaza de sufrir un mal grave e inminente. De resultas que el mencionado autor distingue lo involuntario forzado como aquello cuyo principio es extrnseco (el agente no pone nada suyo), por ejemplo, cuando somos arrastrados a alguna parte por el viento o por hombres que nos tienen en su poder. En tanto que en la coaccin y en el estado de necesidad inculpante el individuo, es dueo de sus movimientos, habiendo accin aunque no es libremente decidida por l (son formas de justificacin de inculpabilidad). Por otra parte, quien de manera voluntaria se coloca bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible genera una accin que en definitiva es una conducta, y en tal virtud debe investigarse tambin para determinar si hay delito. In abilidad ilidad: b) Involuntabilidad : Es la incapacidad psquica de conducta; el estado en que se encuentra el que no es capaz psquicamente de voluntad. Entonces aquellos hechos en los que no participa la voluntad de la persona que los causa, son diferentes de aquellos casos de incapacidad psquica que hace desaparecer otros caracteres del delito. Para que haya delito es necesario que el autor tenga capacidad psquica del delito. Se requiere as una capacidad psquica de voluntad para que haya conducta: la capacidad psquica para que haya tipicidad, y de otra parte, que haya culpabilidad (imputabilidad). A esta

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suma de los tres (3) caracteres es que llamamos capacidad psquica del delito. Ca en que ha vo ad: c) Ca sos en que no hay vo luntad : 1- Inconsciencia 2- Conciencia parcial 3- Falta de voluntad de origen traumtico 4- Conciencia perturbada (transitoria o permanente) 5- Inconsciencia por narcticos 6- Involuntabilidad por incapacidad de dirigir los movimientos: no poder dirigir sus acciones. 7- Parlisis histrica, prdida del uso de la palabra, afectacin del Sistema Nervioso Central, etc. abilidad pr curada ilid In d ) Involuntabilidad pro curada : Es una situacin distinta a la ausencia real y comprobable de voluntad; pues en la involuntabilidad procurada el sujeto que acta se procura un estado de incapacidad psquica de conducta: l realiza una conducta, la que puede ser tpica, segn las circunstancias, y a partir de los criterios de Zaffaroni. Resumen Grafico Explicativo (2)

Teora del Tipo Penal


Descripcin contenida en la ley de una accin contraria a una norma. a) Tipicidad:
1er. carcter

La conducta o accin se subsume bajo el tipo penal. Conducta tpica. La accin tpica contraria al orden jurdico. Ruptura con la norma. Conducta es tpica y antijurdica, pero -no reprochable -no es sancionable -no es delito Es reprochable

b) Antijuricidad: 2do. carcter

b1) Injusto Penal:

c) Culpabilidad: 3er. carcter

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CAPTULO V UNA MIRADA CRTICA: EN BUSCA DE LA PERDIDA TEORA JURDICA DEL DELITO****
rei rpretaci ein acin Zaff affa la Te Delito, elit La reinterpretacin de Zaffaroni de la Te ora del Delito, a la luz de un sistema penal deslegitimado
cla acin Obligad ada Aclaracin Obl igada :
No nos proponemos levantar aqu muchas de las objeciones crticas que Zaffaroni ha desentraado del poder penal; ms bien, nos interesa destacar, en lneas generales, la evolucin hacia la crtica del ms lcido de los penalistas latinos de este perodo. Para una mayor y mejor comprensin del giro terico y acadmico de Zaffaroni, recomendamos la lectura de: Sistemas Penales y Derechos Humanos Y En Busca de las Penas Perdidas, en sus pginas se recoge el horror que destila el modelo penal latinoamericano, la gnesis del espanto y la insita deslegitimacin que arrastran todos nuestros sistemas perifricos. No es una propuesta definitiva, sino, como el propio Zaffaroni ha sostenido: es la indicacin del paraje, en donde creemos que se puede abrir el camino que termine con este genocidio que simboliza la aberracin del poder de un sistema penal con nfulas de irracionalidad. El termino alude, a manera de parfrasis la tesis que En busca de las penas perdidas (1993), sostiene
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El trmino alude, a manera de parfrasis, la tesis que en En Busca de las Penas Perdidas (1993), sostiene Zaffaroni, en cuyo enfoque critico arremete contra un sistema penal deslegitimitado, y a luz de un modelo (latinoamericano) de deficiente racionalidad jurdica y humana.

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Zaffaroni, en cuyo enfoque critico arremete contra un sistema penal deslegitiminado y a luz de un modelo (latinoamericano) de deficiente racionalidad jurdica y humana. Y claro est que la propedutica de Zaffaroni se formula de una elaboracin epistemolgica que parte del realismo marginal que caracteriza nuestra periferia poltica y social latinoamericana. La Evolucin del profesor argentino en el tratamiento de la dogmtica penal se va produciendo en el discurrir de ms o menos una dcada. El mismo lo resea en la presentacin de su obra En Busca de las Penas Perdidas (1993). La violencia intrnseca que encierran los sistemas penales latinoamericanos despert en l una ya incubada conciencia crtica que termin por construir una visin profunda y radical de la realidad del sistema penal, abriendo campo, incluso, a una nueva dogmtica que todava est en construccin. En los quince aos transcurridos desde que trazamos la estructura sobre la que diseamos el Manual y el Tratado (y claro est, la teora del delito) se agudiz la crisis de legitimidad del sistema penal, se refinaron los instrumentos crticos y arreciaron las contradicciones y antagonismos en la realidad Latinoamericana. No hay lugar a dudas de que esa percepcin de la realidad penal hispanoamericana es la que obliga a un replanteo de su discurso jurdico penal. El propio autor admite que estas circunstancias y la experiencia que le proporcion la direccin del programa sobre Sistemas Penales Derechos Humanos del Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos (ILDH), incidieron ostensiblemente para que l concebiera la idea ponderable de reconstruir la dogmtica jurdico-penal en el marco de un derecho penal garantizador y etizado, asumiendo plenamente la realidad de poder del sistema penal y su deslegitimacin. En esa nueva lnea de investigacin Zaffaroni llega a admitir bsicamente la razn que le asiste a Louk Hulsman y colegas para atreverse a pedir la abolicin del sistema penal. La nueva postura del notable profesor entra por el sendero de un modelo integrado de derecho penal y criminolgico (crticos), basamentado sobre una tica primordial, a la par de una defensa cuidadosa de las garantas penales y a la luz de un humanstico y reconducido discurso penal.

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La investigacin que realiz Zaffaroni para el ILDH (1984) marc la perspectiva acadmica de su prolfica dogmtica y desemboc en un discurso crtico que se comentar en: En busca de las penas perdidas (1992), y luego se prolonga en un vasto campo de sus avatares acadmicos por todo el continente, a travs de artculos, conferencias, entrevistas y cursos internacionales... y monografas celebrrimas a todo lo largo de Amrica Latina. En Muertes Anunciadas, Zaffaroni plasma la forma masiva y normalizada en que el sistema penal causa miles de muertes en todo el continente, por medio de su operatividad irracional, violenta y deslegitimada. En el ensayo Crtica Sociolgica al Sistema Penal (2000), el jurista de Buenos Aires, nos muestra ya la concrecin de un discurso que reorienta las fibras desgastadas de las agencias (que actan como subsistemas) penales y el grado de desvinculacin que presentan con la realidad social.11 La Teora del Delito se concibe ahora como una limitacin de la violencia selectiva que opera en el sistema penal. El sistema penal es una maquinaria estigmatizante que selecciona sus candidatos (aproximacin terica a Hulsman) en razn de la persona (el buen candidato se selecciona mediante un estereotipo), pero la agencia judicial slo puede intervenir racionalmente, si lo hace, para limitar esa violencia selectiva y fsica... El delito no existe en trminos unitarios, nos apunta Zaffaroni: porque si vemos la parte especial de cualquier cdigo penal, ste seala una cantidad de acciones conflictivas de total heterogeneidad en cuanto a su significado social. Pero cuando se observa como opera el sistema penal en estas hiptesis conflictivas vemos que en la inmensa mayora de los casos ste no interviene (hurtos, cohechos, estupros, etc.), que slo en un nmero ridculamente nfimo llegar a la agencia judicial. Otras veces interviene nicamente en algunos casos y contra determinadas personas (homicidios, o sea, casos en que el mayor nmero histricamente ha sido cometido por el propio Estado lo que casi nunca lleg a conocimiento de las agencias judiciales...), en otros casos no ha intervenido nunca a pesar de la gran frecuencia (...) otros han pasado de moda (duelo), otros, jams se han presentado (infidelidad diplomtica), etc. Aunque el autor se refiere a su legislacin nacional, muchas

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Vase, para una mayor amplitud a: Zaffaroni, (1993): En busca de las penas perdidas, Argentina, p. 199.

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normativas del mbito nuestro ha atravesado el mismo sendero de tortuosidades y abrumadoras menciones que jams concretizaron una sancin. Sobre estas consideraciones resulta evidente que el concepto jurdico de delito no es tal, -sugiere Zaffaroni-, sino que es la sntesis de los requisitos que debe presentar cualquier accin conflictiva de un autor seleccionado por el poder del sistema penal, para que la agencia judicial responda afirmativamente en cuanto al avance del proceso de criminalizacin en curso. La realidad marginal. Bajo estas premisas, Zaffaroni nos muestra una conceptualizacin de delito que responde, esencialmente, a la realidad operativa del sistema penal. Y por otro lado nos seala que el delito no existe, pues nticamente slo existen conflictos arbitrariamente seleccionados y jurdicamente slo existe un conjunto muy heterogneo de hiptesis conflictivas que, con buena voluntad pueden llamarse delitos. De esta manera, el destacado profesor, establece una definicin a travs del nexo vinculante de la accin con la decisin criminalizante afirmativa de la agencia judicial que le da curso al proceso criminalizante de una conducta que el discurso jurdico-penal ha categorizado de delitos. La pretensin de una racionalidad tica empuja a Zaffaroni a arremeter contra las que llama agencias penales. El mximo de selectividad tolerada, viene dado por esos requisitos, lo que se traduce en un programa que acta como reductor de la violencia selectiva y deslegitimada del sistema penal. La categora de esos requisitos deviene un nivel elemental (accin) y nivel mnimo (tipicidad y antijuricidad). Una vez cumplido ambos requisitos acudimos al tradicional injusto penal, que engloba los presupuestos que a su vez implican la posibilidad de una respuesta judicial que admite la progresin criminalizante, pero no implica la necesariedad de produccin de respuesta (pena). Cuando entra en escena este nivel de respuesta el discurso jurdico penal le llama tcnicamente culpabilidad.12
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En esta parte, el magistrado de Buenos Aires no se queda solo, es gruesa la lista de penalistas actuales que aun, sin endosar la perspectiva abolcionista del Derecho Punitivo, han calificado a la maquina penal como un brutal poder seleccionador que, a mas de fabricar siempre un culpable necesario (L. Hulsman), se encuentra entrampada en la fabrica de una pena para cada delito; en vez de calcular una oportunidad para cada persona Vase: W Prez Toro, Vanegas Y. Alvarez (1997). Estado de Derecho y Sistema Penal. Colombia, Universidad de Antioquia. As mismo: S Cohen, (1988): Visiones del Control Social, Barcelona, PPV.

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Pero el sistema penal no acta captando las acciones tpicas y antijurdicas en forma mecnica o automtica, por consecuencia, la llamada teora del injusto (dentro de la teora del delito), segn observa Zaffaroni, adolece de un equvoco lingstico, porque, como se ha reiterado, en la seleccin arbitraria que realiza el sistema penal, tipicidad y antijuricidad, actan solamente como requisitos mnimos que demanda la agencia penal para responder. Tanto es as, nos advierte nuestro autor, que la agencia judicial se vale de estos instrumentos para limitar un ejercicio de poder claramente arbitrario, ya que hay muchas personas ms que han hecho lo mismo que el seleccionado y no han sido objeto de criminalizacin, hay otros que no lo han hecho y se le presentan seleccionados a la agencia judicial (...) pero el poder selectivo contina ejercindose para justificar la necesidad de la arbitrariedad. Entendido as, y partiendo del presupuesto de que el derecho penal no resuelve ningn conflicto, sino que decide en la mismos, cualquier intento de racionalizacin discursiva legitimante de su ejercicio no hace ms que creer en otra ilusin, apunta el catedrtico de Buenos Aires. Definitivamente, si partimos de la aceptacin de que el sistema penal est afectado de una deslegitimacin (irracionalidad operativa), cualquier propuesta de interpretacin del ilcito estar lejos del cumplimiento del imperativo jus humanista y los lmites constitucionales, pautadores y contrapeso de la agresividad del sistema penal, y, en todo caso, de la configuracin dogmtica de delito.

La Culpabilidad tambin est en crisis


Rusconi define la culpabilidad como la ms laxa y compleja de las concepciones dogmticas del delito. La llamada teora normativa de la culpabilidad reprochabilidad- acusa crisis de legitimidad con la propia deslegitimacin del ejercicio del poder del sistema penal. Es que la selectividad dice Zaffaroni- del sistema penal neutraliza al reproche: por qu a m?, por qu no a los otros que hicieron lo mismo?, son preguntas que el reproche normativo no puede responder el sistema. Qu pasa con los delitos de Cuello Blanco, el creciente lavado de activos, los grandes fraudes contra el Estado, la corrupcin publica y privada?.

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En una situacin objetiva como la planteada no se puede reprochar a nadie y por ende tampoco al seleccionado que se presenta ante la agencia judicial. La crisis que se observa en todo el derecho penal, se evidencia claramente en la culpabilidad, que al tenor de Zaffaroni ha sido el ms saturado de los caracteres del delito. En definitiva: Zaffaroni plantea que la crisis del reproche, por su deslegitimacin (acicateada por la selectividad) y la reproduccin de la violencia le restan todo contenido tico al juicio de culpabilidad. Porque para el llamado poder de los juristas no puede prescindir de sus momentos ticos, ya que se convertir, nicamente, en utilidad para el poder, reducido a un instrumento de funciones deslegitimados e irracionales, de fuerza. Un instrumento de poder, encubridor de mega delito y persecutor de los vulnerable que se exponen al aparato de seleccin.

Los vulnerables de siempre


Por ltimo, la culpabilidad (como deuda) que recibe el pago de la pena), en la realidad no resuelve nada, pues la misma no resuelve el conflicto que genera la lesividad de la accin, y por lo tanto no est legitimada. La agencia judicial cobrar la deuda de los que por su vulnerabilidad y su esfuerzo personal se colocan al alcance de aquella. Esta exposicin o estado de vulnerabilidad (el riesgo de seleccin) es predominantemente social (condicionada socialmente) y depende del grado de riesgo o peligro que la persona corre por su sola pertenencia a una clase, grupo, estrato social, minora, etc., siempre ms o menos amplio, como tambin por encajar en un estereotipo, en funcin de las caractersticas que la persona ha recibido.13 La situacin de vulnerabilidad est dada por el riesgo, el peligro, que como tal conlleva a mayores posibilidades de seleccin. El anlisis de los sistemas penales tomando como factor de referencia los Derechos Humanos, constituye el paradigma metodolgico de Zaffaroni. Los tratados internacionales y las normas constitucionales vigentes colocan a nuestros sistemas penales contra la pared de la razn y la

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Esta es la nocin clsica que desde Claus Roxin se conoce como Derecho Penal de Autor un juicio que, por los caracteres de la persona, deriva en reprochabilidad; una valoracin autoritaria y carente de toda condicin de Justicia.

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tica, como bien lo ha sealado el gran autor argentino: los Derechos Humanos sirven para determinar en qu manera el mundo se encuentra al revs. De esta inversin de la Dignidad no se escapan los sistemas penales que, en cierta forma, son los instrumentos que ms han contribuido a mantener de revs al mundo de los Derechos y del respeto a la Dignidad Humana. El vuelco de Zaffaroni con relacin a ejercicio de poder de los sistemas penales (y a la teora del delito) se destapa como una razonable y responsable labor de un intelectual, una va acadmica comprometida con el destino Latinoamericano, aquel que se vincula a la realidad marginal que involucra la vida de millones de seres humanos excluidos y atropellados y por quienes, inexcusablemente, deberemos seguir luchando...

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CAPTULO VI LAS NUEVAS TENDENCIAS DE LA TEORA DEL DELITO

ca Funcion co pr ncip recto la La categ ora de lo Funciona l como principio re ctor de la Nueva Te ora del Delito elit uev Te Delito
El esfuerzo investigador de la ciencia penal, a lo largo de los tiempos, se ha centrado fundamentalmente en la elaboracin de la Teora Jurdica del Delito. Bernd Schneman (Silva Snchez, 1991) ha planteado una interesante clasificacin de esta evolucin desde su nacimiento, en los diferentes perodos de su construccin, hasta las actuales tendencias modernas. Es correcto recordar aqu que al principio de este ensayo nos valimos del profesor Romero Tequextle (Cuerpo del Delito o Elementos del Tipo), para plantear que todas y cada una de las tendencias que hemos analizado y las que vamos a ver a continuacin son, en mayor o menor medida, derivaciones o corrientes que se enmarcan ya sea en el causalismo o en el finalismo como sistemas troncales de la teora del delito. Esto as, por que a pesar de que hay la imputacin del resultado (criterio normativista) y el funcionalismo radical (Criterios de tecnologa social?) aparentan ganar la batalla, tambin es cierto que tales propeduticos arrancan de ambos troncos iniciales. Recapitulando las teoras tratadas anteriormente tenemos el siguiente esquema:

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a) El naturalismo: inspirado en el sistema Clsico del delito (causalismo). b) La Explicacin Neo-Kantiana. c) Las tesis irracionalistas: propias del nacional socialismo de Hitler. d) El finalismo de Hans Welzel. e) El postfinalismo, y f ) Las sistemticas funcional-racionalistas. En la primera parte de este breve ensayo nos encargamos de tratar tres de las tendencias mencionadas, obviando el tratamiento de las teoras irracionales, en razn de que estas obedecen a un perodo (el fascismo hitleriano) que en la dogmtica punitiva ha sido felizmente superado. A partir de aqu nos centramos en enfocar, brevemente, las tendencias actuales que ha seguido la teora del delito en los pases que conforman el modelo Continental Europeo (Alemania, Italia y Espaa), de grandes incidencias en nuestro lado perifrico, sobre todo en las ltimas dos dcadas.

6.1- Las nuevas corrientes alemanas Las Te as Funcion ist Las Te oras Funciona l ista s
Despus del enfrentamiento, posterior a la segunda guerra mundial, entre las concepciones neo-Kantianas y la finalista en el pas germnico ha prevalecido, en una parte importante de la doctrina, las deducciones dogmticas del finalismo Welziano, caracterizadas por mantener el dolo dentro del tipo penal y no de la culpabilidad. Igual ocurre con el delito doloso e imprudente, activo y omisivo. Emiliano Borja Jimnez nos indica que la especie de post finalismo alemn, ha desarrollado otra direccin del pensamiento jurdico-penal encabezada por Roxin y que algunos de sus seguidores han considerado en llamar Teora Racional Funcional, cuya metodologa intenta definir el Derecho Penal como sistema a raz de criterios teleolgicos marcados por decisiones de carcter poltico-criminal. Otros aspectos que presenta el funcionalismo alemn lo representa de forma ms radical Gunther Jakobs, quien recurre a las pautas sicolgicas para construir un concepto que se orienta a las necesidades preventivas generales de la pena, vale decir que ste retoma las teoras funcionales de Luhmann para proponer que el sistema penal debe ser, ante todo, funcional, obviando

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incluso algunos principios polticos criminales que conforman el tronco del Derecho Clsico y algunas garantas penales y procesales. Hans J. Hircsch (1987), ha decidido incluir las corrientes de Roxin (criterios teleolgicos poltico-criminales) y la de Jakobs (radical sociolgica), en una misma direccin terica denominada sistema funcional de Derecho penal, o teora racional al fin. Veamos, con carcter de sntesis, estas dos corrientes: a) Sntesis del neoclasicismo y el finalismo Armin Kaufmann y Zielinski, discpulos de Welzel miran exclusivamente el desvalor de la accin como fundamento de injusto personal, es decir que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico quedara notablemente reducida en su consideracin conceptual como mera condicin objetiva de punibilidad (Borja Jimnez, 1999). En resumen, podemos sealar lo siguiente: a) Se traslada el dolo y el deber objetivo de cuidado a la tipicidad, b) establece el concepto personal del injusto, c) reduce el mbito del juicio de culpabilidad, d) se rechaza, al mismo tiempo, el concepto final de accin como piedra angular del sistema, sin abandonar totalmente los presupuestos metodolgicos valorativos y teleolgicos que inspiraron a los neo-Kantianos. Las tendencias metodolgicas predominantes en Alemania le otorgan una consideracin importante al factor teleolgico-valorativo, a partir de los cuales se desarrolla un concepto que busca de la norma jurdica, ante todo, los fines que persigue el derecho penal, destacando la relevancia de la poltica criminal que adopte un Estado, as como los fines, conceptos y principios de la pena. Esta tendencia nos conduce a la elaboracin dogmtica de un derecho penal y una teora del delito racional, en un intento que pretende colocar a la persona frente a la actividad legislativa del Estado que deber reducirse. b) El sistema teleolgico de Schmidhaser Este autor, prximo a la sistemtica teleolgica, se ha propuesto la tarea dogmtica de concretar una escuela de sistematizacin de los distintos caracteres del delito, utilizando como premisa elemental el criterio de ordenacin teleolgica dominado por la consecuencia jurdica.

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(Schmidhaser) Su intento pretende superar, en un mismo modelo, la tesis causal y final de la accin, para lo cual busca interpretar la ulterior determinacin de la pena justa. Es decir, el criterio orientador se basa en la relacin material entre el hecho penal y la pena como idea rectora de la construccin sistemtica, en una sntesis que el propio Schmidhaser engloba as: a) injusto tpico (conducta voluntaria); b) culpabilidad tpica (comportamiento espiritual lesivo de ese bien jurdico, o sea nimo injusto); y c) necesidad de la pena (determinacin de la pena justa). En cuanto al dolo, Schmidhaser lo divide en dos componentes: volitivo, situado en el injusto (ya que sin voluntad no hay accin) y componente intelectual: cognoscitivo, que significa comprensin del comportamiento y la de la significacin antijurdica; por eso, este ltimo se traslada a la culpabilidad. Debido a su compleja valoracin de los elementos del delito, la tesis sealada no ha repercutido importantemente, pero, su aporte fundamental estriba en que marca el principio de una interesante teora cuya interpretacin de los diferentes elementos del delito con criterios relacionados a la consecuencia jurdica, abre la posibilidad de una corriente moderna en la dogmtica, con grandes y exquisitas expectativas penales. conce cin ju dic ico funcion ist fin acion c) La concep cin jurdico -p ena l funciona l ista o fina l-raciona l El Derecho como tecnologa social Borja Jimnez destaca las caractersticas ms importantes de esta tendencia que de forma separada encabezan Gunter Jakobs y Claus Roxin. El primero, con una posicin imantada de categoras sociolgicas, a partir de criterios de prevencin general (a raz de los fines de la pena); y el segundo, cuyo planteamiento intenta conjugar el desenvolvimiento dogmtico de la teora del delito con la poltica criminal (enfocando tanto los fines de la pena as como los fines del Derecho Penal). Jakobs, parte de los presupuestos del funcionalismo sociolgico de Parsons y de Luhmann, en ellos se niega el principio clsico de la funcin tradicional de proteccin de bienes jurdicos en la medida que la lesividad social es algo ms que la violacin de valores ideales.14
14

Vase: mas adelante, tanto los Criterios Centrales de la Imputacin Objetiva, como las base tericas del Funcionalismo que defienden, Roxin, y Jakobs.

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En definitiva, esta teora aconseja al Derecho Penal a que se olvide del examen de la problemtica sobre la naturaleza del valor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en la vida social. El presupuesto de partida es la sociedad, como complejo organismo armnico, en donde el Estado slo podr castigar aquellas acciones que produzcan cierta lesividad social, en tal virtud que el Derecho Penal se vea obligado a dirigir su accionar en aquellos casos en que sea necesario el establecimiento del orden de cara a la proteccin de las condiciones necesarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en comunidad. El derecho se sita ms all de las normales delimitaciones y protecciones de valores; lo que debe cumplir con la funcin de asegurar la estructura del sistema social para garantizar su capacidad de funcin. A toda vista sta es una postura radical de bases sociolgicas y psicolgicas, que se aparta del criterio causal naturalista del positivismo jurdico, pero toca los extremos de un funcionalismo utilitario que deniega el concepto de valor, incluso de garantas (poltico criminales), llegando a relativizar stas siempre que el sistema funcione. Gu her Ja bs: El Funcion ismo Radica adic d ) Gunther Ja kobs : El Funciona l ismo Radica l La superacin del naturalismo clsico del delito El nue concepto social uev cin socia acci El nuevo concepto social de accin La accin para Jakobs es expresin de un sentido. Esa expresin de sentido es la causacin individualmente evitable, dolosa o imprudente, de determinadas consecuencias.15 Vase: G. Jakobs, (1993), Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, la cita es de JM Silva Snchez, p. 69. Jakobs retoma los planteamientos de Niklas Luhmann quien somete a la categora sociolgica sistmica, la funcionabilidad de la norma, es decir Esta definicin de accin adquiere un matiz esencialmente social, adecundose a un contexto determinado. Esa visin profundamente radical de Jakobs lo conduce a definir la norma como criterio rector de ordenacin

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Vase: G. Jakobs, (1993), Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, la cita es de JM Silva Snchez, p. 69. Jakobs retoma los planteamientos de Niklas Luhmann quien somete a la categora sociolgica sistmica, la funcionabilidad de la norma, es decir que lo importante para Luhmann es que la norma funcione al margen de los criterios y principios de valor.

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social, de manera que la lesin de la vigencia de la norma define el resultado.16 Pero el destacado terico alemn va ms lejos y Borja Jimnez proyecta que en su concepcin funcionalista el injusto de un delito consiste en la frustracin de un rol determinado para el sujeto en una comunidad dada, y en ese sentido, la norma, en tanto que supone la definicin de los papeles que cada ciudadano juega en la sociedad, representa el mecanismo supremo de la organizacin de la sealada comunidad. La lesin a su vigencia, en consecuencia, es la lesin a la funcin y se constituye as en el primer motivo de incriminacin. Aqu la norma cumple con una funcin de legitimacin del dominio poltico y legal, segn nos dice Habermas.17 De esta tesis se extrae, concretamente, el sentido social de lo funcional y estabilizador que prevalece en la tendencia que encabeza Gunther Jakobs. Esta orientacin de tipo funcionalista implica una ruptura con la dogmtica ontologista, porque los elementos de la teora del Delito tienen que ser interpretados conforme a los fines y funciones que cumple el Derecho en la sociedad (Lpez Daz, 1998). En consecuencia, la actual tendencia del Derecho Penal, apunta a la renormativzacin de la teora del Delito. En otro aspecto, para Jakobs, el principio de culpabilidad tiene la funcin de estabilizar la norma dbil.18 O lo que es lo mismo: la culpabilidad cumple con el papel de estabilizacin de la confianza en el orden jurdico perturbado por el delito, en condiciones normales (volitivas e intelectuales) del contexto social en el desarrollo comunitario. A todas luces, esta postura toca los linderos dejados por Niklas Luhmann, en razn de que lo que importa es que el Derecho (penal) funcione, es decir el Derecho convertido en una tecnologa social. La dogmtica de Jakobs, transmuta el principio de culpabilidad, convertido entonces en un estabilizador de la norma, es decir, de la confianza en el orden perturbado o lo que es igual: la defraudacin de la expectiva que representa la norma por parte del sujeto que realiza la accin, niega la vigencia de esa norma jurdica y con ello se debilita su afirmacin y su aptitud

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Concepto Jurdico Penal de la Accin, p. 20. Cita de Knut Amelung (1972).

Vase: Jakobs (1990, 2003): La Lado Subjetivo del Hecho, Ciudad de Crdoba, Argentina, traduccin de Manual Cancio Meli.

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funciona de equilibrio en el desarrollo de la comunidad para Jakobs en ordenamiento jurdico nenecita resarcirse frente a las violaciones de su mandato, para mantener su firmeza. Esa fidelidad al Derecho experimenta una categora de valor en si misma, algo peligroso para el orden jurdico que ve variar los presupuestos hodales del principio de culpabilidad el que no depender ya de las circunstancias especificas del sujeto ni de limitantes del poder penal (garanta fundamental del individuo), sino tan solo como una atencin a las necesidades derivadas de la pena en su funcin mediata de prevencin general (Borja Jimnez).

Cl Roxin Do ica Po tic Cr ica 6.2- Claus Roxin : Do g mtica y Pol tica Crim ina l
la su acin hermetis ismo dog ico Po A) Hacia la sup eracin del hermetismo dog mtico. Por Abier Sist De Pe un Sistema de Dere cho Pena l Abierto En 1970 (Berln) Claus Roxin (Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, traduccin de Muoz Conde) propone acabar con la tajante separacin entre Derecho Penal y Poltica Criminal, a su entender una obra que un siglo atrs haba realizado Frank Von Liszt. Las razones que ha exhibido Roxin para terminar con el alejamiento del Derecho Penal con la Poltica Criminal obedecen a la necesidad de crear un Sistema de Derecho Penal Abierto, esto es, susceptible de recibir valoraciones que tildan sus conceptos y valores por la va poltico criminal.19 Y en ese orden el destacado catedrtico de Berln seala los tres requisitos fundamentales que deben exigirse a un sistema fructfero: 1) Claridad y ordenacin conceptual, 2) referencia a la realidad y orientacin en finalidades poltico-criminales, rasgos que, a su juicio, no han podido presentar ni el neo-Kantismo ni el finalismo. Roxin trata de superar la primera corriente en lo atinente a su vaga y difusa orientacin hacia los valores culturales, empleando un especfico criterio jurdico-penal: los fundamentos poltico-criminales de la moderna teora de la pena. En esta pendiente -seala Borja Jimnez- Roxin es coherente con el planteamiento final-racional, si bien orienta su estudio, desde el primer momento, hacia consideraciones de poltica criminal. (Roxin). De ah que,

19 Un amplio enfoque de esta postura esta contenida en: Roxin C (1997) Derecho Penal Parte General, Tomo I (Fundamentos de la Teora Jurdica del Delito), trac.. de D. M. Luzn Pea, Espaa.

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de la teora del delito, las caractersticas fundamentales del ilcito permanecen as: el tipo es la determinacin tcnica de la ley penal bajo las exigencias del principio nullum crimen sine lege; la antijuricidad, es el mbito en el cual se proporcionan las soluciones sociales de los conflictos, y la culpabilidad es asociada a la necesidad de pena en atencin a las diferentes aspiraciones preventivas. Como puede verse muy llanamente, de este juicio se extrae una valoracin distinta y distante de las planteadas por las doctrinas neoclsicas y racionalistas, en el mbito de la tipicidad, pues estas corrientes tratan de que la relacin de los delitos y la accin sea reducida, mayormente, a una relacin de causalidad; en la nueva teora de Roxin, en cambio, se vuelve a la imputacin objetiva y se examina la creacin, a travs de la accin, de un riesgo no permitido dentro del fin de proteccin de la norma. Roxin, en otras palabras, trata de superar las categoras cientfico-naturales o lgicas de la causalidad, orientado por el favor de una explicacin exclusiva de valoracin jurdica. Do ica pe al ser la reso ucin esol B) Do g mtica pena l al ser vicio de la resolucin de los problemas que presenta la realidad de la vida social El otro aspecto innovador de la sistemtica racional-final es la extensin de la culpabilidad a la categora de responsabilidad. Es decir, que se trata de que el autor de un injusto penal pueda merecer la pena por su culpabilidad, pero al mismo tiempo por una necesidad preventiva de penalizacin. (Borja Jimnez) Esta categora indica que la culpabilidad es condicin indispensable para la imposicin de una pena, pero en la misma proporcin que sta pueda explicarse y justificarse frente a necesidades que se limitan mutuamente hasta conformar la responsabilidad personal y jurdica del autor. (Roxin) Con estas precisiones, Claus Roxin trata de decirnos que el autor de un hecho, deber estar en condiciones normales, para ser motivado por la norma penal. En su trasfondo se vislumbra una justificacin social de la pena y propugna por una racionalizacin de la respuesta, la que deber funcionar como protectora en un Estado de Derecho. En su afn por presentar el matiz de su realismo jurdico, Antolisei niega en una concepcin naturalstica del delito, la diferencia entre tipo y antijuricidad y separa dos momentos fundamentales que l llama elemento

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objetivo (tipo material), como sustrato de la punibilidad, y el elemento subjetivo, relativo y abarcador del mbito de la culpabilidad (la voluntad culpable). Esta sistemtica bipartita es unitaria y se aproxima en cierto modo a Carrara, lo que le ha valido la mayor crtica por parte de su compatriota Bettiol. Bettiol dirige tambin su doctrina contra los llamados excesos del formalismo jurdico y contra el mtodo lgico-deductivo. El conocimiento del Derecho no se puede limitar a una mera apreciacin de superficie de la materia jurdica, una mera lgica abstracta, seala. Este autor italiano establece una relacin teleolgica entre norma jurdica y bien jurdico, como base metodolgica de su estudio por una funcin de proteccin del concepto culpabilidad, propia de un Estado de Derecho. Tal y como nos dice Borja Jimnez, la propuesta de Roxin ha trado un aire fresco al cargado ambiente que se respiraba en la cerrada habitacin sistemtica del neo-Kantismo y el finalismo.

6.3- La actual dogmtica italiana


A) La dogmtica jurdica estancada en el mtodo de ico iscusi t ico -ju dic El modelo crtic un ideal sin ico d iscusin t cnico -jurdico. El modelo crtico : un ideal del derecho ajustado a las necesidades humanas Antolisei y Bettiol (1989), inician una corriente en Italia que trata de superar la tendencia formalista heredada de Rocco (1930) quien planteaba que el objeto de la ciencia penal era situarse de nuevo en el derecho positivo y as el mtodo tendra que partir de fundamentos casi exclusivamente jurdicos. Francesco Antolisei (Manual de Derecho Penal, Parte General) sostiene (contrario a Bettiol), en la tesis realista, dos concepciones fundamentales: 1) El derecho no puede ser concebido como pura forma, y 2) la dogmtica debe inspirarse en criterios pragmticos, limitando su estudio exclusivamente a las cuestiones que sean tiles para la aplicacin de ese derecho.20 Para tal fin, Antolisei propone que las explicaciones tericas sean fcilmente accesibles a sus destinatarios ms indicados: jueces y abogados, fundamentalmente.

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La cita es de B. Jimnez, (1989), p. 32.

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Y consecuentemente con esta idea, distingue los momentos principales del delito: a) Elemento Objetivo que es el llamado tipo material, es decir, todos los momentos objetivos que fundamentan la punibilidad; y b) Elemento Subjetivo, que engloba el mbito de la punibilidad; lo que el propio Antolisei llama la voluntad culpable. Guissepe Bettiol de su lado, afirma que el derecho no se puede limitar a una mera apreciacin de la superficie de la materia jurdica: a su mera lgica abstracta. Para l es necesario entrar en la sustancia de la cosa, es decir el significado de la norma jurdica. Es lo que l llama percibir el alma de la norma a travs de un proceso deductivo-inductivo. Y ese valor que le da cuerpo a la norma, es el bien jurdico que sta protege, porque en esa relacin metodolgica que propone Bettiol (entre norma jurdica y bien jurdico) se encuentra su base de fundamentacin. Es, de todos modos, una concepcin teleolgica (dirigida a una finalidad concreta) que estimula la labor del jurista a polarizarse por el signo del valor destellado. Desde esta perspectiva emanan los conceptos primarios que levantan el sistema propuesto por Bettiol, que en lo adelante guarda estrechas similitudes con la dogmtica tradicional. En todo caso, su nica diferencia con esta ser la categora tica (valores y criterios ticos) propia de ciertas comunidades. B) El enfrentamiento de la Concep cin Bip ar tita y Trip artita enfre ien la Conc cin Bi nce ita Tr ita del Delito En Italia no se da el duelo comn de las dos escuelas que hemos mencionado al principio (Causalismo y Finalismo), sino que aqu el enfrentamiento est dado entre una concepcin Bipartita y otra Tripartita del delito. Esta ltima la defienden los seguidores de Von Liszt y Beling, entre los que se cuentan autores viejos y nuevos. En tanto que la concepcin Bipartita es, al decir de Borja Jimnez, un reflejo de las races de la Escuela Clsica, producto de la doctrina tradicional italiana. Ya hemos hecho mencin de los componentes que estructura esta teora: el elemento objetivo y el subjetivo, una clara herencia del maestro Carrara. Sin embargo, como mtodo de elaboracin conceptual del Derecho, en Italia predomina el teleolgico, el que a su vez se bifurcan en dos tendencias de importantes repercusiones: 1) Teleolgica-funcionalistas y 2) teleolgicavalorativas. En la primera ha sobresalido Antonio Pagliaro, mientras que

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Fiandaca Musco y Marinuchi han encabezado las tendencias teleolgicavalorativas. Tele log ismo Funcion ist Rea ismo It iano eleo eal C) Teleolog ismo Funciona lista y Realismo Ita liano Antonio Plagiaro (Principios de Derecho Penal) aade que no todo comportamiento humano es relevante en el Derecho Punitivo, sino que nicamente lo es aquel que desde el punto de vista objetivo o subjetivo corresponde con la descripcin legal sealada en el cdigo penal y si teleolgicamente adquiera la funcin de ser apto para la prevencin general. De esta premisa se deduce que para este autor italiano, la conducta es ilcita (ms que tpica) para adquirir el concepto de tipo (del delito) integrado por el dolo o la culpa (aspecto subjetivo) y la accin u omisin como realizacin estricta de la voluntad, el resultado la relacin de causalidad (aspecto objetivo). El problema, segn Plagiaro, est concentrado entre el concepto de tipo y el autor. Es la llamada teora del reo, sustentado en esa relacin en que presupone al tipo como obra de un determinado sujeto. La conducta opera como estructura de la accin y adquiere funcin teleolgica.

Tendencia Act en Es ctu 6.4- La Tendencia Actua l en Espaa


En el pas Ibrico, se ha producido un notable influjo de origen principalmente Alemn. Desde los llamados Clsicos Espaoles, la influencia Germana ha sido abundante. Al principio aqu ha primado el formalismo jurdico, y a partir de 1913 el positivismo; de la mano de Faustino Ballbe se introduce la teora del delito de Beling, y para 1914 y 1917, Lus Jimnez de Asa y Quintiliano Saldaa tradujeron el Tratado de Frank Von Liszt. No obstante para esa poca, Jimnez de Asa criticaba el estado actual de la ciencia penal Espaola y sugera incorporarse a la dogmtica Alemana y, cuando no, a la Italiana. Es por eso que el gran maestro Jimnez de Asa analiza el delito a partir de los presupuestos fundamentales de la Escuela Clsica (Beling y Mayer) y asume la metodologa tcnico-jurdica del delito con los caracteres de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.21
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Vase: Jimnez de Asa, (1932), Teora Jurdica del Delito y Lecciones de Derecho Penal, Espaa.

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La teora clsica del delito fue desarrollada por Eugenio Cuello Caln, quien tambin encausa al delito en la estructura clsica, observndose fundamentalmente que se mantiene en el concepto causal de la accin, de tal forma y manera que slo a partir de 1949, con Jos Antn Oneca (Derecho Penal, Tomo I) hace girar la dogmtica hacia la tendencia neoclsica, y, a partir de entonces, la teora del delito se ha visto ms prxima a las corrientes neoclsicas, llamadas tambin causalista valorativas (Borja Jimnez). Mantiene un concepto causal de la accin, una concepcin valorativa del tipo material y objetiva de la antijuricidad, y normativa en lo relativo a la culpabilidad. El finalismo, introducido por Rodrguez Muoz en Espaa, al igual que en Alemania, no ha podido imponer su tesis ortodoxa, aunque muchos autores sostienen las posiciones Welzianas primordiales, principalmente en lo concerniente al dolo (que tambin se considera en el mbito de la tipicidad), o en el campo de la culpabilidad, la aceptacin terica del error de prohibicin. Te Ne clasicismo Es ol Av A) Te ora del Ne o cla sicismo Esp aol Avanzado Emiliano Borja Jimnez nos dice que esta corriente no se diferencia esencialmente del planteamiento neokantiano visto con anterioridad. Tiene como representante a Gonzalo Rodrguez Mourrillo (Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1977), y la nica diferencia atribuible es el punto de partida de un presupuesto metodolgico totalmente deontolgico, o sea, que el anlisis de la infraccin atiende como primer fundamento a la diversificacin del juicio normativo en virtud del cual un hecho de la vida social pasa a ser calificado como delito por las leyes penales. As, la estructura del delito se divide en dos partes: 1) Juicio de la antijuricidad (si es o no contrario, y si es relevante para la ley penal), y 2) juicio de culpabilidad (si el hecho tpicamente antijurdico es personalmente reprochable a su autor). En definitiva, la teora del delito en Espaa, actualmente comporta una tendencia valorativa y objetivista que marcan el punto de arranque estructural neoclsico del hecho punible, aunque existe un elemento aadido que no se repite con frecuencia en Alemania, y es precisamente la importancia que en Espaa se le ha concedido a los principios bsicos que alimentan al

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Derecho Penal Actual: la primaca de la Constitucin como fuente primordial (y en esa virtud se inspiran los principios de: legalidad, de intervencin mnima, de culpabilidad, etc.) vinculando los postulados fundamentales con los distintos momentos de la teora del delito. De esta forma se ha ido superando el constante formalismo jurdico, herencia de los clsicos alemanes.22 El Funcion ismo Positivis ositivismo esp ol B) El Funciona l ismo y el Positivismo esp aol Pe In men La Pena Instr umento vuel uelt Freud? D e vuelta a Freud? Enrique Gimbernant en su ensayoTiene un futuro la Dogmtica Jurdico-Penal?(1976 y 1990), mantiene un concepto causal de accin que l llama comportamiento, pero no (como el finalismo alemn) en razn de una metodologa naturalstica, sino con atencin a la teora psicoanalista de la accin humana. No se apoya en la teora sociolgica, sino que busca en consideraciones cientficas derivadas del psicoanlisis Freudiano. De esta forma Gimbernant trata de fundamentar la funcin (racional) que cumple la pena: no debe ser retribucin por el mal causado; antes bien, la tarea de la pena debe reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin... As la pena es instrumento de poltica social, que procura encauzar conductas a travs de la compulsin psicolgica que significa la amenaza para el individuo. Pero la actividad represiva del poder pblico tiene el lmite del Estado de Derecho (la pena implica el sacrificio de derechos individuales en cuanto su aplicacin sea necesaria para prevenir el delito). De estos presupuestos Gimbernant constituye su teora jurdica del delito, en la que el tipo se define de cara a su funcin, una funcin motivadora que determina su propio mbito conceptual (Borja Jimnez) De manera que si hay algo nuevo en la sistemtica espaola es la consideracin del tipo fundamentalmente con base en la imputacin objetiva de una accin y, ocasionalmente, de un resultado, descrito por la ley, a un determinado autor. El dolo continua formando parte de la tipicidad (no de la accin) en razn de que dota a esta de significacin social, lo que conlleva a aceptar el concepto
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Vase: Llobet Rodrguez, (1999) Constitucin y Nuevo Proceso Penal, Costa Rica.

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personal del injusto y no la accin final con criterio ontolgico, en la teora jurdica del ilcito.

Ho nda Persp ctiv Ab icionist iva Lou ouk 6.5- Holanda : La Persp e ctiva Abol icion ista de Louk * Hulsm Hulsman
Honda y atractiva significacin encontramos en los planteamientos de Louk Hulsman cuyo propsito es una profunda incitacin a reflexionar sobre los caminos alternativos y las opciones diferentes a las dogmticamente aceptadas o pre-judicialmente utilizadas. Para Hulsman el sistema penal resulta disfuncional terica, poltica y socialmente. Es la ley, pues, la que dice donde hay un crimen, es la ley, pues la que crea al criminal y al delito. Este penalista Holands, difunde que el concepto de crimen no es operacional; obedece a la competencia formal del sistema de justicia, resultado de una decisin humana modificable. La teora del Delito es entonces para Hulsman: la creacin del culpable necesario; de modo que la nocin ontolgica de crimen es lo que ha cado en crisis... Porque, para el profesor Holands, el delito sigue siendo enigma y creacin del poder poltico y penal. Vista as la teora abolicionista aade que el sistema penal es una fbrica de culpables, por un mecanismo que no es exclusivamente suyo; de forma que el sistema penal est especficamente concebido para hacer dao, subraya Hulsman, quien propugna por su concreta disolucin. Muy posterior a Radbruch, Huslman entronca su juicio con Cellis y Cohen, entre otros, para plantear que lo necesario no es en Derecho Penal mejor, sino que la va de la razn estaba encaminada a lograr la abolicin del sistema tal cual se ha concebido y, por consiguiente, de la pena privativa de libertad. Esta mirada punzante del abolicionismo ha recibido crticas de diferentes litorales dogmticos pues, aunque un numero importante de autores comparten los criterios de Hulsman cuando trata de desarmar la maquina penal y sus arsenales de piezas deslegitimadas, en muchos casos por la ausencia tica que acompaan a las estructuras judiciales (Zaffaroni, 2007) tambin es cierto que el pensador holands muestra una gran debilidad al momento de plantear un modelo sustitutivo o alterno del juspuniendi, como forma de control social extremo.

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CAPTULO VII OTRAS PERSPECTIVAS LATINOAMERICANAS DE LA TEORA DEL DELITO


Alfon Zambr Pasquel Un concepto m al uel. 7.1- Alfonso Zambrano Pa squel. Un concepto m s al l de lo formal
Es notoria la exgesis que nos brinda desde Ecuador Alfonso Zambrano Pasquel sobre los procesos de criminalizacin en su teora del delito (1994) el que intervienen diferentes agencias, instituciones y personas quienes utilizan un lenguaje especial para construir la categora de delito. Zambrano Pasquel se adentra en la dogmtica punitiva y sostiene que el delito es una realidad no natural, que debe ser analizado ms all de lo formal o tcnico del derecho, hacia una realidad social inherente e inocultable al propio derecho. Acude a Baratta y Hulsman para referirse a las tesis de la mnima intervencin punitiva y a la corriente abolicionista, dos lneas crticas de la potestad sancionatoria del Estado y su permanente proceso de deslegitimacin. Pero el profesor de la Universidad de Guayaquil no busca la abolicin de la pena, sino que postula por un paradigma capaz de desmontar el aejo modelo inquisitorio de profunda raigambre social y poltica, la que le ha valido su anquilosamiento tico-funcional. La crtica de Zambrano Pasquel persigue descubrir la funcionabilidad del derecho penal de cara al proceso histrico y sus consecuentes variables dialcticas. Niega los replanteamientos inexpugnables, hasta exprimir la valoracin originaria del Estado de Derecho: expansin democrtica sobre

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la base de la limitacin de la fuerza punitiva y supresin del mbito desbordado de la pena. concepto delit ito a.- El concepto de delito : Es para el profesor Pasquel: una accin tpicamente antijurdica, atribuible...; Tpica: porque el legislador lo ha extrado de la esfera del restante injusto, la ha descrito minuciosamente y la ha conectado a una conminacin penal Antijurdica: porque lesiona el orden social-jurdico establecido por la colectividad Atribuible: porque obliga al juez a extender, sobre el autor, el juicio del desvalor jurdico propio del acto. b.- El dolo y la culp a : reflejan para Pasquel una mezcla compleja dolo la cul capaz de trastocar la apreciacin efectiva de la culpabilidad; por eso l desdice de esta valoracin y califica de enclaustrados a quienes los defienden. Destaca que la conducta es un hacer voluntario final, de aspectos internos; en tanto la proposicin del fin y los medios para conseguirlo; y un aspecto externo: que es la puesta en marcha de la causalidad (sinnimo de accin y de actos), y que requiere del tipo para distinguir las omisiones del no hacer. Es Ne esidad der necesidad ad: c.- El Estado de Ne c esidad o der e cho de nec esidad : tiene un origen variado, pero es una eximente de responsabilidad que se fundamenta como causa de justificacin en el principio de inters o bien jurdico de mayor valor; y causa de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta. La primera no obliga a la indemnizacin; la segunda, en cambio, s obliga cuando prevalece la inculpabilidad si concurre delito. Extiende la figura del estado de necesidad ms all de la vida y la integridad corporal, hasta llegar al pudor, libertad, propiedad. d.- Error de tipo y error de prohibicin: Seala que no hay diferencia respecto a la especie del error. As, el error ser insuperable (invencible) si atrae la atipicidad y, por tanto, la inculpabilidad; de su parte el error superable (vencible) deviene delito culposo... Pero siempre que el error sea vencible, originar un reproche de carcter atenuado o disminuido. Considera el profesor Zambrano Pasquel que el delito es tambin fruto de los procesos de criminalizacin; y, como realidad social, no existira sin la funcin de esos procesos; es decir, el delito, para este profesor ecuatoriano no es una realidad natural: es una concrecin de los procesos de criminalizacin que reconstruye el sistema penal.

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H un Te Delito pr elit Siglo XX 7.2- Hacia una Te ora del Delito propia del Siglo XX I ?
Juan Bustos Ramrez23 explica su tesis a raz de un virtual Estado de Derecho, este como catapulta de un profundo y amplio desarrollo de los Derechos Humanos (...) con efectividad interna e internacional: la preocupacin del Estado del siglo XXI, propone, deber ser el desarrollo de la persona. Una vez establecidas estas bases mnimas del Estado de Derecho, entraremos en la teora del delito y sus elementos centrales. Bustos Ramrez plantea entonces: 1- Eliminacin de todo planteamiento fundamentalista (ej. causalidad, libre albedro: aspecto categorial u ontolgico), implementando el carcter racional y personal, excluyendo el criterio de verdad revelada o dogmtica. Comprender el delito como un aspecto racional de un conflicto social agudo, propio del sistema y generado por ste: el delito es un producto del sistema. Esta teora implica a su vez una variacin en la teora de la norma, la que deber enriquecerse con otro aspecto de proteccin (a cargo del victimario y el Estado) respecto de la vctima y descendientes. 2- Democratizacin de los valores a proteger implica un amplio reconocimiento a las necesidades de la persona. Auspicia grandes transformaciones en la eliminacin de los delitos; por ejemplo: delito contra la vida (aborto, eutanasia), sobre leyes de: drogas y estupefacientes, etc. As, mayor presencia de bienes jurdicos en relacin a los Derechos Humanos de segunda y tercera generacin (medio ambiente, econmicos, etc.). 3- La dignidad, lmite de la punicin. Con la relacin persona-Estado, primar el principio de Exigibilidad: igualdad material de toda persona frente a la ley, es decir, la teora del delito, no deber sustentar la intervencin punitiva del Estado sobre los ms desfavorecidos o estigmatizados o marginados socialmente.

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Vase: Bustos R. (1996) Teora del Delito en el Estado de Derecho del Siglo XXI, Chile.

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CAPTULO VIII LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

8.1- Los Orgenes de la Imputacin Objetiva Los Orge la Imputacin Objetiva etiv
Corresponde a Hegel la conceptualizacin que hoy se le otorga a esta idea, abordada en su tratado de la Filosofa del Derecho. Pero es en su tratado de La Moralidad donde Hegel cataloga al sujeto (persona) como determinado por medio de su propia voluntad. A partir de este juicio, la imputacin se concibe como comportamientos o acciones por los cuales una persona puede ser responsable. Karl Larenz desarrolla desde esta corriente una teora de la imputacin destinada al Derecho Civil, un peldao que Konig traslada al Derecho Punitivo, buscando completar su teora causal de la accin. Pero es Larenz quien inaugura el trmino imputacin objetiva, dando la connotacin de que esa entidad se puede analizar primeramente de forma independiente de la cuestin (valor) moral de una accin. En el desarrollo de su teora Larenz ha de criticar la base de sostn de conceptos propios de la naturaleza, y llega a considerar que la misin de la imputacin objetiva ha de ser el juicio sobre la cuestin de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio (Lpez Daz). Con esta premisa, dice Larenz se persigue delimitar los hechos propios de los acontecimientos accidentales. Una explicacin prctica se concreta en el siguiente caso hipottico. prctic ico Ej emp lo prctico : Pedro es causante de un robo; desde luego que ese hecho es su propia obra, su propia voluntad, porque no es un suceso accidental.

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Es aqu, de acuerdo con Larenz, de la voluntad del individuo, de donde se deben escoger las circunstancias que pueden o no serles imputadas al sujeto que acta. La Imputacin Objetiva se presenta como un juicio teleolgico en el cual se requiere establecer si ese suceso estuvo guiado por la voluntad del autor y si era o no previsible para l.

H dnde ev ucion la Imputacin Objetiva etiv 8.2- Hacia dnde evoluciona la Imputacin Objetiva ?
Los aportes de Larenz y Honig en el siglo XX ofrecieron los cimien-tos sobre los que se ha levantado la teora de la imputacin objetiva, que al da de hoy muestra una proyeccin evolutiva de mayores alcances: accin peligrosa jurdicamente desaprobada (Wolter J., 1995). Definida su orientacin como lmite de la responsabilidad penal, actualmente se constituye en medio idneo para configurar el comportamiento prohibido, y, por ende, en teora general de la conducta tpica ( Jakobs, 1995): - Para los delitos de accin y omisin. - Para la teora de la tentativa. - Para la participacin. - Para el tipo objetivo doloso y culposo. Gunter Jakobs le confiere a esta teora la nada predecible funcin de analizar el sentido social de un comportamiento (funcionalismo radical); establecer si esa conducta est o no prohibida socialmente y si ella es relevante para el tipo penal. De la presente reflexin del profesor alemn se desprenden dos situaciones: SI P R I M ER A SI T UAC I N: Todas aquellas conductas que forman un orden histrico constituido no estarn prohibidas penalmente. Entra en el escenario la teora de la Adecuacin Social (Welzel, 1939) te la Adecuaci Social decuacin que llena de contenido material al riesgo permitido y la prohibicin de regreso, aspectos que detallaremos ms adelante. Manuel Cancio Meli (Colombia, 1994) en su Teora de los Orgenes de la Adecuacin Social aade en aquellos casos del comportamiento

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anterior, una tesis que en este mbito se inclina por aquellos comportamientos que con anterioridad han creado un riesgo para los bienes jurdicos que sern afectados con posterioridad. prctic ico Ej emp lo prctico : Pedro es dueo de una cafetera en la que Juan toma durante varias horas, y en exceso, alcohol. Ebrio, incapacitado para conducir, toma su carro y en camino a su casa se sube a la acera y atropella a su vecina Estela, quien muere de inmediato. Ha creado Pedro (dueo de la cafetera) un comportamiento peligroso anterior (venta excesiva de alcohol), un riesgo para los bienes jurdicos envueltos? Era previsible el dao posterior, es decir, la muerte de Estela? Dos cosas estn claras: 1) Pedro manifiesta un comportamiento socialmente adecuado: se trata de una conducta que histricamente est permitida (legitimada) por la sociedad: la venta de alcohol. 2) Pedro, en consecuencia, no ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado (Welzel). EGU SI S EGU N DA SI T UAC I N: Para entenderlo mejor acudimos a Claudia Lpez Daz: Una persona slo es responsable por sucesos que se hallan dentro de la rbita de su competencia. La dogmtica moderna a este respecto se decide por la llamada posicin de garante, un instrumento terico que delimita los mbitos de responsabilidad en el delito de omisin, aunque funciona tambin para los delitos de accin (Jakobs) y los llamados vnculos institucionales; sta visin moderna la tratamos en lo relativo a la Teora de la Adecuacin Social que proponemos en las pginas siguientes. Ms all de la causacin de un dao, se necesita que el autor del mismo quebrante los deberes de seguridad o de salvamento propios de una fuente de peligro, o que viole el deber de proteccin de bienes jurdicos provenientes de relaciones institucionales (Ejemplo: proteccin de padres frente a sus hijos; proteccin mutua de los esposos; o del Estado con respecto a sus ciudadanos).

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El vnculo institucional con otro obliga a quien es depositario de tal condicin a proteger contra cualquier peligro que surja en su contra, aunque no hubiera creado el riesgo que lo amenaza (Ejemplo: el padre debe evitar que su pequeo hijo sea lesionado o colocado en peligro por un tercero). T ERC ER A SI T UAC I N: SI Es indispensable establecer si el sujeto defraud las expectativas que nacen de su rol: si ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado. Esta postura se erigen, en sentido general en el fuerte de la escuela que orienta Jakobs, como veremos adelante. ico prctic Ej emp lo prctico : Elvira, madre un menor de edad, olvid en la sala de su casa una lata que contiene veneno para ratas; el nio comi del txico y enferm severamente. Es el comportamiento de Elvira (madre) desencadenante de un riesgo jurdicamente desaprobado? Cumpli ella con su posicin de garante originada en esa relacin institucional que le impone la obligacin de protegerlo ante cualquier peligro? Cumpli la madre con las expectativas que surgan para ella en el caso concreto? La sola intencin de las interrogantes habla del innegable riesgo creado por la madre, del menor, quien desde esta vertiente no escapar de su rol impuesto por las normas sociales. CUA SI CUA RTA SI T UAC I N: Siguiendo las pautas de Jakobs, slo constituyen delito aquellas conductas que defraudan las expectativas que emanan de un rol determinado (riesgo no permitido). Es que la sociedad no puede prohibir toda conducta que implique un peligro para los bienes jurdicos: en algunas ocasiones nicamente puede establecer normas de seguridad para que los riesgos sean administrados dentro de los lmites que para Claudia Lpez reduzcan la probabilidad del dao.

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SI Q UI N TA SI T UAC I N: Esta determinacin de la conducta prohibida (con riesgo jurdicamente desaprobada) no puede llevarse a cabo de forma rgida ni esttica: hay que tomar en cuenta la dinmica social: conocer los roles, las expectativas creadas, es decir, las condiciones de estatus. Es imposible obviar la complejidad de un mundo cada vez ms interconectado y basado en relaciones annimas; por ello es indispensable reducir esa complejidad a una medida que permita la orientacin del hombre crear sistemas sociales y mecanismos diferenciadores que permitan la identificacin (Luhmann, 1980). Los roles actuarn aqu como modelos de conducta que nacen en torno a una funcin social ( Jakobs). El rol constituye as la totalidad de los modelos culturales que estn unidos con un estatus, es lo que Rohl llama un vnculo con el sitio que un individuo ocupa en un tiempo y lugar determinados (Borja Jimnez, 2001).

Ev ucin Te ica la Imputacin Objetiva etiv 8.3- La Evolucin Te rica de la Imputacin Objetiva
La teora de la imputacin objetiva ha cambiado la perspectiva del modelo causal y ha girado desde la concepcin de la esfera ontolgica a la normativa (Roxin, 1970), por lo que al da de hoy la discusin se centra en la normatividad del concepto jurdico penal de accin. Es por ello que desde este punto de partida la Teora Jurdica del Delito no consiste ya en describir una estructura ontolgica de la accin o un elemento descriptivo comn a todas las formas de conductas relevantes jurdico-penalmente () sino que consiste en establecer un criterio de imputacin que segn aspiraba Roxin fuese general y susceptible de concrecin en cuanto a su contenido. La raz de este presupuesto emerge de las deducciones que lleva a cabo Karl Larenz, advirtiendo que: La conclusin de que la conducta humana causante del resultado slo es relevante jurdicamente si se la puede concebir como dispuesta finalmente con respecto a la produccin o evitacin del resultado. En consecuencia, slo con la finalidad objetiva que se debe aadir a la causalidad hay base suficiente para considerar significativa y jurdicamente a la conducta humana. La referencia anterior nos conduce a admitir que la construccin del Sistema de Derecho Penal presenta una constante histrica: una oscilacin entre ontologismo y normativismo; un movimiento pendulante que tocas

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las cuatro etapas ms importantes del desarrollo de la Teora Jurdica del Delito (Lpez Daz), ellos son: Naturalismo, Neokantismo, Finalismo y Funcionalismo. De ese curso progresivo, es producto la Teora de la Imputacin Objetiva. Saliendo del concepto de imputacin basado estrictamente en criterios empricos (Teora Causal de la Accin) hasta llegar a un concepto normativo (Teora de la Imputacin Objetiva). Veamos, de forma suscinta el curso evolutivo de este desarrollo terico que se nutre constantemente en la bscula de la historia y termina por regresar, de cuando en vez, hacia algunos de sus postulados de origen. Desde luego, sin negar el eje conductor de la dialctica y su proyeccin inacabada del pensamiento penal ascendente, el que hoy nos marca en los umbrales de la post modernidad y el globalismo.

Te la Equivalencia la Condiciones ndicio A) Te ora de la Equiva lencia de la s Condiciones


Segn esta teora un resultado es causado por una accin, cuando sta no puede ser supuestamente excluida sin que el resultado desaparezca en su forma concreta. No efecta ninguna seleccin entre las innumerables condiciones, porque considera que todas tienen valor idntico (Harro Otto, 1992). Debido a esta igualdad de condiciones (de valor) adquiere su nombre; se aleja del modelo naturalista, puesto que para la equivalencia la causa no es la suma de todas las condiciones del resultado, sino cada una de las condiciones (), pues en materia penal no es necesario establecer el conjunto total de las condiciones, sino la relacin entre una accin humana determinada y su resultado o consecuencia (Roxin y Lpez Daz, 1962; 1998). Caracterstica s de la Te ora de la Equ iva lencia de la s acte stica la la Te la Equivalencia Condiciones a) La irregularidad de un curso causal no rompe la relacin condicional. b) No puede hablarse de interrupcin del curso causal. Pr mer ca acte stica a) Primer a ca racterstica : Lo extrao de una relacin condicional no tiene influencia en la causalidad.

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lo: 1) Ejemplo : Si Pedro produce una bofetada (leve) a Juan, quien posteriormente muere en el hospital a consecuencia de una reaccin a la anestesia; o por un error del mdico que le extrae una pieza dentaria; o porque se produce un apagn en la sala quirrgica que impide un tratamiento oportuno; o porque se le practique una transfusin de sangre, se considera que todas las condiciones son causantes de la muerte. lo: 2) Ejemplo : Pedro le propina un puetazo a Luis, y debido a una serie de ocurrencias de hechos encadenados y circunstancias, Lus muere. lo: 3) Ejemplo : Antonio hiere levemente a Jos, y ste acude al mdico que le prescribe unos medicamentos que Antonio no cumple en llevar a efecto. En ambos casos, la causalidad no cambia, pues la causa dominante del resultado se encuentra en la condicin corporal o en la infraccin a los deberes de autoproteccin por parte del lesionado. Se nda ca acte stica b) Se g unda caracterstica : La relacin de causalidad no admite interrupcin. La causalidad no se interrumpe, nos dice Claudia Lpez Daz, porque entre la conducta y el resultado obre la actividad dolosa de un tercero. En la teora de la equivalencia de las condiciones no se puede hablar de concausas, porque esto sera incongruente, en el sentido de que la concausa es una (sola) condicin como cualquier otra y no predomina sobre las restantes (Lpez Daz), puesto que todas son igualmente causantes. Se podr, ms bien, hablar de una serie causal, pero jams de la interrupcin de la causalidad, y como observa la acuciosa dogmtica colombiana supramencionada, esto ocurrira cuando el resultado al cual se diriga la manifestacin de voluntad, fuese ocasionado por una nueva serie de causas independientes, no provocadas ni pensadas por el autor. lo: Ejemplo : Pedro deja una pistola cargada en el maletn que es guardado en el lugar de siempre, el librero de su oficina, y una seora que limpia, cuando el maletn cae al suelo por casualidad, toma el arma y apunta a la secretaria por pura broma: aprieta el gatillo y le produce la muerte. Quines son considerados causantes del resultado producido?

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-Si partimos de que la relacin de causalidad no admite interrupcin alguna, habr de considerarse de que las situaciones anteriores, intermedias o sobrevinientes no tienen efecto excluyente del nexo causal, y del mismo modo las condiciones posteriores de terceros. Claus Roxin, de su lado, y contrario a esta proposicin argumenta que falta la relacin causal cuando una cadena ya iniciada es sobrepasada por otra que le impide continuar actuando, y por lo tanto ya no se produce la relacin determinante con el resultado. De acuerdo con Roxin, veamos el siguiente ejemplo: Pedro le da una merienda envenenada a Jos, para que ese veneno acte al da siguiente, pero Jos sufre un accidente de trnsito mortal, el mismo da que ingiere la comida. Se considerar a Pedro causante de la muerte de Jos? El envenenamiento ha tenido algn influjo en su muerte? A Pedro le cabe el castigo propio de la tentativa, Por qu? En la misma hiptesis, segn la trayectoria dogmtica de Roxin, Qu ocurrira si Jos despus de los primeros sntomas de malestar hubiese sufrido el accidente de trfico mortal, en el camino que lo conduce al hospital, para recibir ayuda mdica? En este caso, la cadena causal originada por Pedro habra obrado en las circunstancias concretas de la muerte de Jos? Cul sera la posicin de Pedro? Al final del captulo, veamos las cortantes objeciones que sufre esta teora. b) Fundamentos Se parte de una metodologa sencilla y rpida que nos permite razonar cuando existe nexo de causalidad entre una condicin y el resultado la frmula de la conditio sine qua non nos sugiere que para establecer ese vnculo entre un comportamiento humano y un resultado, se procede a suprimir mentalmente la accin y si el resultado no se produce, es porque existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificacin del mundo exterior (Maurach, 1992). Del mismo modo y en forma inversa: no habr relacin de causalidad cuando, suprimiendo mentalmente el comportamiento, el resultado de todos modos se hubiera producido.

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prctic Relacin Ca sal ico elaci Ej emp lo prctico : Relacin Causal . Si Pedro hiere levemente a Juan con una sevillana, pero ste (herido) debe ir a una clnica donde pierde la vida porque el mdico al tratar de curarlo lo hace indebidamente. Aqu existe relacin causal entre la lesin (herida) y la muerte, porque si logramos prescindir (suprimir) mentalmente el comportamiento de Pedro (agresor), el resultado no hubiese sobrevenido: -el herido no habra sido trasladado a la clnica. -y por lo tanto no hubiera sido operado por el mdico. -la conducta del mdico es causal tambin debido a que sin ella el resultado no se habra producido.

c) Conditio sine qua non en los delitos de omisin


Cuando el agente ha omitido una accin exigida por la norma jurdica, cabe preguntarse: qu ocurrira de haberse realizado la accin exigida? lo: Ejemplo : Lus (padre) omite proteger a su hija que pide auxilio en un ro porque no sabe nadar, es pertinente preguntarse si hubiera podido salvar a su hija en el caso que hubiere actuado. Ha sido la jurisprudencia Alemana la que por primera vez ha utilizado la frmula de la exclusin supuesta (1910), cuando se expres en estos trminos: Unas lesiones personales con muerte posterior se dan, solamente, cuando las lesiones personales no pueden ser supuestamente excluidas, sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado muerte.

d) Objeciones y crticas
ltimamente, sin embargo, se han trado a colacin dos condi-ciones, las que Roxin fue categrico en llamar deficiencias. a) La respuesta a la pregunta sobre si el suponer la exclusin de una accin determinada a que desaparezca el resultado, hace presuponer de antemano que se conoce la relacin causal entre la accin y el resultado. b) La otra deficiencia del empleo de la supresin mental, la encontramos en el error que se genera, cuando si la accin no se realizara, una causa reemplazante condujera al mismo resultado, en

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el mismo momento y en la misma forma (causalidad de reemplazo); o cuando el resultado es el producto de varias condiciones que actan independientemente unas de otras, pero en forma simultnea (causalidad alternativa). En resumen, las objeciones se concretan en lo siguiente: 1- No permite conocer la ley causal natural que rige un suceso. Al desconocer esa ley causal de un suceso la frmula tradicional de la teora de la equivalencia de las condiciones obstaculiza saber si existe relacin de causalidad entre una condicin y el resultado (Maurach). El ejemplo clsico para esta hiptesis est relacionado con: Nios que nacieron con malformaciones fsicas, debido a que las madres durante el embarazo haban consumido un somnfero. Aqu no sirve de nada que supuestamente se excluya el consumo del frmaco y se haga la pregunta de si el resultado (la malformacin) desaparecer, pues solamente se puede contestar cuando se sabe de antemano que el medicamento provoca o no las alteraciones congnitas. Y si ya se sabe, la pregunta sobra (Lpez Daz). Se hace imposible porque no se podr experimentar con una madre sana para buscar los efectos nocivos de la medicina en el embarazo. 2- No explica los casos de la causalidad hipottica y alternativa. Esta crtica se basa en otro ejemplo clsico: prctic ico Ej emp lo prctico : Un militar es acusado de haber realizado un fusilamiento ilegal durante una guerra y argumenta que si l no lo hubiera realizado, otro hubiese ejecutado la misma orden. -No desaparece la causalidad de su conducta, porque la conducta (hipottica) del segundo soldado tampoco demostrara una causalidad (A. Kaufmann).

la ca salidad al iva Ej emplo de la causal idad alternativa :


Pedro y Juan, independientemente el uno del otro, disparan de manera simultnea contra Miguel. Si ste muere a consecuencia de los disparos, ambos en s mismos con aptitud para producir la muerte, se podra suponer la exclusin de cada uno de ellos sin que el resultado desapareciera. En palabras de Claudia Lpez Daz se explica de esa manera: Si suprimimos mentalmente el disparo de Pedro, el resultado de todos modos se produce por la conducta de Juan y si suprimimos mentalmente el

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disparo de Juan, el resultado se produce, de todos modos por la conducta de Pedro. En conclusin, ninguno de los dos es causal para la produccin de la lesin: Pedro y Juan podran ser castigados slo por tentativa, cuando en realidad son ambos causantes de la muerte de Miguel, pues los dos disparos configuran el resultado de muerte. In cin un curso ca sal E) Interr up cin de un curso causal Esta especie concentra unos de los aspectos ms complicados de la teora de la equivalencia de las condiciones (Roxin), ya que se encuentra en una extraa configuracin de hechos en los cuales se produce un obstculo en los procesos de causalidad que procuran una salvacin. Ejemplo prctico 1: Pedro impide que un bote y un perro salvavidas lleguen hasta donde se encuentra Lus, quien es nadador, pero se est ahogando, y finalmente perece, siendo que Lus hubiera podido ser salvado. Ejemplo prctico 2: Pedro destruye y bota un medicamento que era el nico capaz de salvar a Lus. En ambos ejemplos se plantea el problema de fundamentar la causalidad de quien actu (Pedro). A todas luces, no resulta sencillo encuadrar la accin humana (de Pedro) en el proceso real de causalidad, a sabiendas de que ella ha actuado eliminando las posibilidades que existen para que el resultado no se produzca. Bien que el obstculo (de Pedro) del hecho salvador es igualmente determinante, ya que la salvacin hubiese acontecido si l no se hubiera interpuesto. Tanto la doctrina como la jurisprudencia dominantes admiten que en el plano de la causalidad, la teora de la equivalencia es correcta, pero que sus limitaciones y fracturas se ponen en evidencia al momento de aplicar los criterios de la imputacin objetiva, como veremos ms adelante.

Te la Ca salidad Adecuad decuada B - Te ora de la Causal idad Adecuada


En realidad corresponde a la doctrina de la imputacin, y no, como sostenan algunos, a las teoras de la causalidad. Su punto de partida es autora de Von Kries (1853-1920), en Alemania. Para los representantes de esta teora, lo que importa al Derecho Penal, como conducta causante, es

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aquella manifestacin que de acuerdo a la experiencia general de la vida, ostenta una tendencia general hacia el logro del resultado tpico, se trata de conductas que aumentan la probabilidad del mismo (Lackner), de ah que las condiciones que intervienen nicamente por azar han colaborado en algo del resultado, deben ser consideradas jurdicamente irrelevantes (Lpez Daz). Y es que para esta teora una causacin ser jurdicamente relevante cuando no sea improbable: es decir, que una condicin es adecuada (corresponde al resultado) cuando la misma ha aumentado con seriedad la posibilidad de realizacin del resultado, y cuando no sea absolutamente improbable que dicha conducta traiga consigo tal resultado. Lpez Daz anota que la solucin a esta problemtica se halla en el llamado pronstico objetivo posterior, por el cual el juez se debe situar en la posicin de un observador que se halla antes del hecho, y que dispone de los conocimientos de un hombre inteligente del crculo correspondiente al autor, asimismo, del conocimiento especial que tenga el autor. En esta mirada subjetiva, el juez realiza un juicio ex ante, sumando las posibilidades objetivas y subjetivas, todo un cmulo de conocimientos que van desde el juicio objetivo que media entre lo que debe esperarse de personas en un determinado rol, hasta la experiencia en un tiempo determinado, en una persona ideal, es lo que Gimbernat Orleit denomina como una persona ideal, un hombre inteligente y ptimo. Ejemplo prctico 1: Pedro convence a Lus de realizar un viaje en avin, pero ste cae en pedazos a consecuencia de una explosin que produjo una bomba. Se puede decir razonablemente que Pedro ha facilitado una condicin que lleva a Lus a la muerte? Es diferente la situacin si se considera que Pedro conociera la existencia de un plan terrorista para volar el avin: porque este conocimiento especial que tendra el autor (Pedro) llevara a un juez a sostener que ese viaje era muy peligroso y se podra afirmar que Pedro ha impuesto una condicin adecuada para la realizacin del resultado (podra tratarse de un homicidio doloso). Ejemplo prctico 2: Pedro sabe que Luis es diabtico (III) y hemoflico, y en base a ese conocimiento le ocasiona una herida pequea. La concausa preexistente en

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Luis (diabetes y hemofilia) hace de la conducta de Pedro una causa para la produccin del resultado de muerte (Roxin y Bacigalupo). tic ica la Te la Ca salidad Adecuad decuada Crtica s a la Te ora de la Causal idad Adecuada a) Es insuficiente (Lpez Daz) porque nicamente ayuda a resolver los problemas de los llamados cursos causales extraordinarios, y por lo tanto no constituye una explicacin general de lo que es la conducta prohibida. b) Trata de forma limitada los sucesos, segn criterios estadsticos o de causalidad habitual. Claus Roxin postula que hay situaciones no habituales que son normativamente relevantes, sin ser sucesos habituales.

Te la Rele elev T ica C - Te ora de la Relevancia Tpica


Johannes Wessels y Enrique Bacigalupo, por separado, coinciden en afirmar que esta es la precursora de la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que, con toda certeza, hace una diferencia entre causalidad e imputacin. Desde sus inicios la teora de la relevancia tpica se erige como un paso de avance en la evolucin de las teoras de la causalidad, porque considera que los principios de la adecuacin no son suficientes para la determinacin de la relacin causal (Lpez Daz) aduciendo que el punto fundamental est dado en una interpretacin ms exacta del tipo penal. a) Fundamentos 1) La relacin causal por s sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, porque es necesaria la relevancia jurdico-penal del nexo causal. 2) Aunque desde el punto de vista causal se acepta que todas las condiciones son equivalentes, en sentido jurdico no es aceptable esta consideracin, ya que no todos sirven para fundamentar la responsabilidad. 3) La correcta interpretacin del tipo penal obliga a precisar las condiciones (relevantes produccin del resultado).

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prctic ico Ej emp lo prctico : Si Pedro organiza una fiesta en un restaurant privado, invita a todos sus compaeros de trabajo y uno de estos ( Jos), en la oscuridad del patio tropieza y cae a un hoyo que permaneca abierto y muere, Pedro, como anfitrin, puede ser acusado de la muerte de Jos? De acuerdo con la teora de la equivalencia: Pedro puede ser considerado como causante de la muerte de Jos, puesto que todas las condiciones tienen idntico valor para la produccin del resultado. Sin embargo, en condiciones normales: el hecho cierto de invitar a un amigo a una fiesta no es relevante para el tipo penal del homicidio (no cumple con el sentido de la prohibicin: no es acto de matar). En resumidas cuentas, la imputacin objetiva es el vnculo entre la accin y el resultado: A) ngel Toras Lpez (1990) nos ensea que sta se verifica en aquellos casos en que el tipo penal requiere como presupuesto una modificacin del mundo exterior, se exige un vnculo causal entre la accin y el resultado. Pero ese vnculo debe determinarse con base en una categora ontolgica y prejurdica, es decir la existencia de una ley causal natural que explique como ha operado la sucesin de hechos, si el resultado es la consecuencia natural de una accin humana. Bacigalupo, y antes que l Wessels y Larenz plantearon que para el caso de los delitos de omisin y en los de pura actividad no es necesaria esa demostracin del nexo material de causalidad. B) Cuando se ha determinado la causalidad se procede a someter el dato ontolgico a criterios de valoracin que surgen del ordenamiento jurdico, para establecer si el nexo entre accin y resultado es relevante para el tipo penal (Lpez Daz), pero hay que estar claro que la causalidad debe separarse de la imputacin (Baumann, 1985). C) Cundo imputar una conducta? Cuando la misma ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta en la produccin de un resultado (Rudolphi, Bacigalupo). Ej emp lo prctico : prctic ico Pedro conduce su camioneta y atropella a Lus levemente; Lus es llevado al hospital y all es curado adecuadamente; pero antes de que salga a su casa

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un medicamento administrado por la enfermera, le produce la muerte debido a una reaccin alrgica repentina (shock). La solucin de este caso desde los presupuestos que nos brinda la imputacin objetiva: Con respecto a la Teora de la Equivalencia: Encontramos varias condiciones que concurren en la produccin del resultado (accidente que crea Pedro, traslado al hospital de Lus, la conducta de la enfermera que administra el medicamento, y la situacin especial de la vctima que sufre la reaccin alrgica), que sin dudas muestran una relacin causal. Ubicada y determinada la causalidad deberemos precisar: - Se ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se afirma en la produccin del resultado? LO CO PE E N LO CON C ER N I E N T E A PE D RO : Solucin #1: Ha creado su conducta un riesgo jurdicamente desaprobado? Observ, Pedro, el cuidado (leyes) necesario en el trfico vehicular? Actu, Pedro, en los lmites legales que observan las normas de trnsito? Si la respuesta es positiva para estas circunstancias: Pedro no ha creado un riesgo jurdicamente y no obstante de la causacin del resultado (las lesiones a Lus), su conducta no es tpica; el resultado es producto de un riesgo permitido: conducir una camioneta con observancia de las normas legales exigidas en el trnsito local. Solucin #2: Si ha ocurrido todo lo contrario, es decir, que Pedro ha infringido las normas de trnsito; entonces s existe una relacin de riesgo entre su comportamiento y los dos resultados producidos: las lesiones leves y la muerte posterior. Es necesario determinar desde el punto de vista normativo, si el riesgo creado por Pedro es el mismo que se concreta en la produccin del resultado (interpretar si existe nexo entre la norma de cuidado y el resultado producido), para que ste le sea imputable. De cualquier manera lo que explica la muerte de Lus no es el accidente de trnsito, sino la reaccin del medicamento que sbitamente le produjo

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un shock; as el peligro creado por el atropello con la camioneta no es el mismo que se ha concretado en el resultado. prctic co res cto la enfermer ico esp Ej emp lo prctico con resp e cto a la enfermer a : Ha creado ella un riesgo jurdicamente desaprobado? Cmo lo ha creado? Cumpli o no con el cuidado debido? Acaso reciba ella instrucciones de un mdico que orden administrar el medicamento? Si ella actu dentro de los lmites que crea el riesgo permitido, (principio de confianza en el mdico que acta ajustado a su rol), entonces su conducta no es tpica, ni imputable penalmente. En caso contrario, si ella acepta que ha infringido el deber de cuidado (por ejemplo cambi el medicamento) se deber ponderar si la infraccin ha incidido en el resultado. Finalmente, si tanto Pedro (conducta que provoc el accidente) como la enfermera que administr el medicamento, actuaron dentro de lo que prevn las normas (correctamente) el hecho (la muerte de Luis) se explicar entonces por la predisposicin especial de ste (constitucin fsica desafortunada) que posee la vctima, razn por la cual no se trata de un injusto penal, sino del azar o el infortunio: inimputable para ambos.

D- Lineamientos centrales de la teora de la imputacin objetiva


La propedutica de Claus Roxin
El primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causacin (como limite extremo de la posible imputacin) de una accin tpica. El gran empuje de la teora de la imputacin obedece a Claus Roxin (1962) un momento por el cual la dogmtica penal defini las lneas generales que posteriormente acicalaron sus tres grandes discpulos: Rudolphi, Schnemann y Wolter. Roxin haba llevado a cabo la tarea de clarificar las circunstancias que hacen de una causacin una conducta tpica, en base a dos principios esenciales que hemos extrado de estos dos clsicos ejemplos:

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PR Un peligr concreto elig P R I N C I P I O PR I M ERO : Un peligro concreto. A Pedro se le debe imputar un resultado toda vez que su comportamiento ha creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido que se concreta en un resultado producido. tt tu eje lo: A ttulo de ejemp lo : Pedro ha actuado dolosamente cuando dispara contra Luis, quien sufre una herida leve en la mejilla que le obliga a ir al hospital, y una vez all Luis muere a causa de un temblor de tierra que termina desplomando una pared que lo aplasta. El disparo ha sido querido por Pedro. Ha sido causa de un peligro no permitido, pero en el temblor de tierra no se concreta el peligro que en principio gener la pequea herida en la mejilla de Luis. El resultado (muerte) no se le puede imputar a Pedro. Su conducta, encuadra en la tentativa (idnea) de matar a Luis. SEG EGU Un peligr desap ado. elig P R I N C I P I O SEGU ND O : Un peligro desaprobado. La segunda basamenta que utiliza Roxin se explica, por ejemplo, en la actitud de Pedro de convencer, ciertamente, a Luis de participar en una competencia de nado en un mar peligroso, condicin que Pedro conoce a cabalidad y de forma previsible: Lus termina ahogado. El acto de Pedro de facilitar la concrecin de ese peligro desaprobado y originado por l, amerita de una sancin punible? Es castigable la instigacin al suicidio, en nuestra legislacin? O ms bien es punible la conducta de Pedro de instigar a la realizacin de ese riesgo por parte de Lus? La propedutica alemana que ha legado Roxin obliga a sustanciar la discusin de la esfera del riesgo, su creacin y su realizacin. En esa vertiente, Enrique Bacigalupo (Espaa, 1985) en su Lineamientos de la Teora del Delito, nos remite a los criterios dominantes, extrados de las normas jurdicas y de su finalidad protectora de bienes jurdicos. 1- Las normas jurdicas slo prohben resultados evitables lo: Ejemplo : Pedro dispara sobre Lus quien ya haba ingerido un veneno mortal (adelanto de causalidad).

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Era inevitable el resultado (muerte) de Luis? Debe imputrsele a Pedro ese resultado? Est claro que la accin de Pedro se ubica dentro de la tentativa (inidnea). 2- Las normas jurdicas slo prohben acciones que aumenten el peligro corrido por el bien jurdico, no conductas que mejoren la situacin de ese bien. prctic Re ucci ico cin ries iesg Ej emp lo prctico : Re duccin del riesg o. -Pedro es mdico cirujano y para salvar a Lus de una gangrena decide amputar su pierna, evitando de este modo la infeccin general. -Pedro logra salvar la vida de Jos quien se ha accidentado seriamente, sin embargo de la operacin sobrevienen circunstancias posteriores que le causan la muerte. En los dos ejemplos sealados, no hay discusin en lo tocante a la causalidad de la accin y el resultado en su forma concreta. Pero es inadmisible la imputacin del resultado causado, debido a que ni el sentido ni el fin de las normas penales estn dirigidos a prohibir acciones que reduzcan el riesgo de produccin del resultado, debiliten lesiones a los bienes protegidos o demoren su realizacin (Lpez Daz, Bacigalupo). 3- Las normas jurdicas slo prohben acciones que incrementen el peligro corrido por el bien jurdico. En esta especie tanto Claudia Lpez Daz como Enrique Bacigalu-po se acogen a lo propuesto por Roxin en el entendido de que se trata de aquellos casos en los cuales si bien el autor no ha reducido el riesgo de lesin a los bienes, tampoco los ha aumentado en forma relevante. A ese respecto Lpez Daz observa que una vez valorado el comportamiento del sujeto (ex antes) el mismo no era indiciario de representar un peligro para los bienes jurdicos. prctic Un peligr rele ico elig elev Ej emp lo prctico : Un peligro relevante. Pedro le aconseja a Lus un da de campo que penetre a un espacio donde se realiza una accin de cacera a tiros, para que una vez all lo impacte algn disparo, al poco tiempo se produce el resultado esperado por Pedro. Se le puede imputar a Pedro ese resultado? Cuando se hace una valoracin ex ante, es decir, en el momento en que aconseja a Lus, haba creado Pedro un peligro relevante de muerte para Luis?

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Toda su intencin estaba dirigida a conseguir ese resultado. prctic (Adecuacin Social Riesg Pe itido ico cuaci ido. Ej emp lo prctico (Adecuacin Social ): Riesg o Permitido. Pedro tiene una cafetera en la que vende bebidas alcohlicas, y en una ocasin Juan va a consumir, sale en su vehculo y atropella a Jos, producto de su embriaguez. El riesgo creado por Pedro (vender alcohol) es socialmente adecuado. Es un riesgo normal de la vida diaria, histricamente legitimado; su conducta no es tpica, aunque ha contribuido causalmente al resultado (lesiones de Jos) por ser un hecho previsible, incluso imprudente. Zaffaroni (1995) citando a Welzel, plantea que estas conductas estn remitidas, fuera del mbito de la tipicidad, a la tica social, de manera que no constituyen delitos. En este caso prctico se configura la nueva tendencia del reinado de la imputacin objetiva en la actualidad, de resultas que, si partisemos del modelo causal de imputacin, todas las condiciones hubieran estado dadas para atribuirle a Pedro, al menos de forma imprudente las lesiones sufridas por Jos, pero el modelo teortico de la adecuacin social abarca la imputabilidad de ese comportamiento. 4- Las normas jurdicas prohben solo acciones que empeoren la situacin de bien jurdico protegido. Este apartado se explica por el hecho de que, en forma mensurable, la conducta de un sujeto no incremente o empeore un peligro ya existente. elig bie ien prctic Un peligr que mejo la situacin ico Ej emp lo prctico : Un peligro que mejora la situacin del bien jurdico. Pedro empuja bruscamente a Lus para evitar que ste sea atropellado por un camin, y resulta levemente lesionado por la accin de Pedro. Es imputable a Pedro la lesin (leve) de Lus? Ha empeorado Pedro la situacin del bien (Lus) ante la segura e inminente lesin (grave) que le hubiese provocado el camin? Causalmente no se le puede atribuir porque los peligros que quiere evitar la norma penal no se han incrementado o empeorado con este comportamiento. 5- Las normas slo prohben acciones que representen un peligro para el bien jurdico que protegen.

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No sern imputables aquellos resultados que se enmarquen fuera de esta esfera de proteccin de la norma. La creacin de ese riesgo (peligro) para el bien, puede, en principio, tratarse de cursos causales hipotticos, o lo que es igual, que el resultado sobrevenga, de todas formas, por accin de otra cadena causal (Lpez Daz). elig res esu prctic El peligr ico in nen Ej emp lo prctico : El peligro, y el resu ltado inminente. Pedro, el mdico, ha incurrido en un error de prescripcin (infra-ccin a la lex artis), o sea en una falta a la ley de su arte, cuando hizo una indicacin inadecuada a su paciente (Lus), quien inevitablemente morir en una fecha posterior, porque sufra de cncer incurable. La imputacin de Pedro, como mdico est excluida, habida cuenta de que el resultado de todos modos se hubiera producido? Tambin se excluye la imputacin, en los casos de cursos causales hipotticos como aquel que destruye algn bien, que, a fin de cuentas, ser destruido por el fuego. (Bacigalupo). 6- La imputacin queda excluida en los casos de riesgo permitido. El riesgo permitido es aquella conducta que pone en peligro los bienes jurdicos pero dentro de los lmites que establece el ordenamiento, o dentro de los parmetros que, histricamente ha venido configurando la sociedad. En un catlogo variado y amplio, el riesgo permitido abarca todas aquellas conductas que comporta el trfico de vehculos (por aire, agua y tierra), los riesgos que crea la industria moderna (nuclear, biotecnolgica, etc.), los deportes de alto riesgo o extremos, el tratamiento mdico (lex artis). prctic ico Ej emp lo prctico : Pedro conduce su carro, pero esta vez observa todas las reglas de cuidado que manda la ley 241, y de todos modos, atropella a Lus quien muere. Pedro ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado? Acaso no est su conducta dentro del riesgo permitido: conducir dentro de lo que observa la ley 241? Pedro no ha transgredido el lmite que fija el riesgo de peligro permitido: su accin no es tpica de homicidio ni le es imputable tal condicin. iva ealizacin peligr cr elig po la Te R ealizacin del peligro creado por la Tentativa Otros ejemplos caben dentro de esta galera de hiptesis del riesgo permitido, pero Claus Roxin se ha referido a estos casos en los cuales el

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resultado debe ser imputado porque la accin tentada eleva el peligro posterior del desarrollo causal con carcter jurdicamente relevante, y el resultado sea la consecuencia de una realizacin del peligro por la tentativa. prctic ico te iva elev peligr pos ior elig ost Ej emp lo prctico : La tentativa eleva el peligro posterior. -El sujeto que muere a consecuencia de un incendio que afect el hospital pblico justo en el momento en que aquel entraba, (herido) a curarse de unas lesiones por intento de homicidio. -El que muere producto de la infeccin que le sobrevino como consecuencia de unos machetazos anteriores. Otras formas de exclusin de la imputacin por falta de realizacin de un riesgo permitido 1- Cabe recordar en todo momento que en la hiptesis del riesgo permitido, la imputacin tiene base slo y nicamente en las condiciones en que se han quebrantado los presupuestos de los lmites y barreras que impone el ordenamiento jurdico y los parmetros que histricamente ha ido permitiendo la sociedad. De esta particular visin y siempre que una conducta pueda crear o contribuir a un peligro jurdicamente desaprobado, podremos admitir su rango tpico, es decir, una violacin que ha inferido en un resultado concreto. Ejemplo prctico : El riesg o permitido tiene lmites normativos. prctic El ries pe itido tie l ites nor ivos ico iesg iene os. Pedro acelera indebidamente su vehculo y rebasa a Luis, y en ese instante se accidenta porque de forma sbita explot un neumtico delantero. Se trata de un riesgo separado, distinto, que no ha sido concretamente producido por Pedro. Ha quebrado Pedro el riesgo permitido, al acelerar indebidamente de forma que no permite la ley de trnsito? -S, pero el resultado no le es imputable a Pedro debido a que el peligro creado por l no ha inferido en su resultado; ste es consecuencia de un riesgo diferente al del autor. Es que la contingencia que media para explotar un neumtico se sale del riesgo que provey ste para ocasionar el resultado. 2- Exclusin de la imputacin en los casos que no estn cubiertos por la norma de cuidado. Las normas, como ya se ha dicho, no tratan de evitar cualquier clase de resultado; las mismas estn dirigidas a prevenir aquellos concretos, vale

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decir que al sujeto le ser atribuible el slo dao que especficamente la norma prev y trata de evitar. Ej emp lo prctico : prctic ico Hay reglas especiales de trnsito en zonas escolares. Pedro conduce su automvil, en una zona escolar, a 50 Km./hora, y al pasar frente a la escuela, atropella a Lus, ciudadano (mayor de edad) que caminaba por la calzada. Ha violado, Pedro, una norma reglamentaria? Claro que es cierto; ahora bien, no le es atribuible a Pedro el resultado tal cual est previsto porque el dao producido no est englobado en la regla, en los que la norma de cuidado trataba de evitar. Los lmites de la velocidad, para la especie, estn abocado a proteger a los nios del rea escolar, y no toda clase de peatones. Volviendo a Roxin, en esta hiptesis se trata de sostener una interpretacin teleolgica (fines de la norma) que delimita con especificidad el peligro tolerado, o sea el espectro de proteccin que llena un tipo penal determinado. 3- El tercer caso de esta variable lo encontramos en aquellas conductas alternativas conforme al derecho y la teora del riesgo. Una vez ms, se trata de aquellos casos en los que, por ejemplo, Pedro ha violado los lmites del riesgo permitido, pero bajo la condicin de que era demostrable que de cualquier forma, con altas posibilidades, el resultado como quiera se hubiese producido. Importa saber en el caso anterior, si la conducta contraria a la norma de cuidado elev el riesgo de produccin de ese resultado, si se hubiese producido de todos modos, an observando una conducta reglamentaria. puest en peligr elig Autopuesta en peligro : Otra versin del fin de la proteccin de la norma, se inscribe en la moderna tendencia que Claus Roxin ha debatido en Alemania con suficiente motivacin, se trata de la autopuesta en peligro, para mejor decir, de aquellas circunstancias en las que el sujeto se arriesga por s mismo inducido por otra persona (partcipe que le induce a realizar una accin que sobrepasa la medida normal de peligro), o tambin en aquellos casos en que la persona no se arriesga por su propia cuenta sino que se hace poner en peligro por otra persona, teniendo consciencia del riesgo existente (Lpez Daz), es decir que da su consentimiento para ello.

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prctic (De la Pa icipacin ico Ej emp lo prctico (De la Particip acin): Pedro aconseja a Juan cruzar un ro que est lleno de cocodrilos que no se ven; Juan, que conoce el peligro, lo hace y resulta devorado. Es Pedro culpable de un homicidio doloso o culposo? Punible, en principio la conducta de Pedro (participacin dolosa) en la autolesin de Juan? En nuestro pas, esta hiptesis sera bastante discutida, caso contrario ocurre en Alemania donde la participacin dolosa de autopuesta en peligro no es punible. El fundamento que en Europa le da cabida a esta decisin se origina en que no se debe imputar la participacin en una autopuesta en peligro responsable, si el propio actuante, as como quien presta la colaboracin, desoyen del riesgo, en igual proporcin. Ejemplo prctico (Del Consentimiento): Cuando Juan no se arriesga por su propia cuenta, sino que ste se deja poner en peligro por otra persona (Pedro), y lo consiente, teniendo conciencia del riesgo a que se expone, estamos ante una actuacin conjunta que por mutuo acuerdo ocasion el resultado. Otra opinin sera si Juan no conociera del peligro existente. En la esfera del trfico de vehculos se acude a una versin que la doctrina principalmente alemana llama daos posteriores o sobrevinientes. Aqu no se imputa las lesiones o daos que despus del restablecimiento (aos ms tarde, por ejemplo) hayan sobrevenido como efectos de la reduccin de fuerzas fsicas que con frecuencia dejan los accidentes. prctic ico Ej emp lo prctico : No le ser imputable a Pedro, la cada que por motivo de una amputacin de su pierna, ha sufrido Juan, dos aos despus de que los vehculos de ambos chocaran. Sin embargo, es diferente el escenario cuando Juan, sin solucin de continuidad, fallece despus de una prolongada enfermedad, causada por la lesin que le ocasion Pedro en un accidente. Aqu vale la pena acudir al nexo de causalidad y su proximidad con el resultado, siempre que se entienda que el principio que rige la teora de la equivalencia de las condiciones ha perdido suficiente valoracin al da de hoy.

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CAPTULO IX EL MODELO FUNCIONALISTA


9.1- Los fundamentos jurdicos del funcionalismo de Ja bs. Ja kobs.
9.2- La imputacin con base en la Realidad Social.
Ha de repetirse aqu que el sistema de la imputacin de Jakobs, explica que una accin no la ensea la naturaleza ni la ontologa. Sino que para determinar si un comportamiento es o no jurdicamente relevante, hay que acudir a las categoras sociales. Ello implica una ruptura completa con el Causalismo y el Finalismo. Dicho de otra manera, para Jakobs no es la causalidad ni la direccin final de la conducta lo que determina el comportamiento disvalioso. De este criterio, el contradictor profesor alemn se sobrepone ms all del Causalismo y del Finalismo, y da cabida a rol social en la conducta valorada. 1- El primado de los esquemas sociales y no de la valoracin individual Ser lo que hable de la magnitud de un determinado suceso. Francamente: se plantea un rompimiento entre la relacin individuo-norma. El delito, en consecuencia, como defraudacin de las expectativas que genera un status social, desde el punto de vista de la norma no exhibir diferencias entre accin y omisin: porque no importa entonces si el sujeto actu o dej de actuar (Lpez Daz).

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prctic gener ico Ej emp lo prctico genera l : Si Pedro es piloto y maniobra indebidamente (accin) y al mismo tiempo olvid desconectar el automtico de velocidad (omisin), esto no tiene mayor relevancia, porque lo importante (para Jakobs) es determinar si defraud las expectativas que genera su rol (los deberes de cuidado y seguridad, para su caso). 2- El Garante y el deber de evitacin Como la finalidad de la imputacin es delimitar, si un suceso entra o no en el mbito de la responsabilidad de una persona (si es de su incumbencia), el sujeto slo responder de aquello que es propio de su rol en la vida social. prctic ico Ej emp lo prctico : Mara es enfermera y olvida poner un medicamento a Juan, quien est en coma irreversible; debido a esto el paciente fallece en lo inmediato. Ha habido una causacin que provoca un resultado (muerte instantnea), pero el comportamiento de Mara no traduce conducta tpica, en razn de que en su proceder Mara no es garante de un estado irreversible, no le es imputable. ries iesg Pa pa la admi ist acin 3- Pauta s para la administracin de los riesg os Son aquellos parmetros que la vida social aporta a los fines de manejar riesgos que lesionen o hagan peligrar bienes jurdicos. Imputar un suceso admite ms que la causacin, lesin o puesta en peligro de un bien, incluso se requiere ms que la cognicibilidad y evitabilidad del dao: lo determinante es saber si el sujeto actu dentro de la esfera de la competencia que le impone su rol, si defraud las expectativas propias de su status ( Jakobs, 1990). ico prctic Ej emp lo prctico : Mara vende cervezas en su negocio a Juan, quien ya estaba borracho, y el que en seguida sale a conducir su motor. A quinientos metros de all se accidenta. Le es imputable a Mara tal situacin? Era previsible y evitable el accidente de Juan? Tena Mara posicin de garante frente a Juan? -No le es imputable. -Era previsible el dao.

-Pero no estaba dentro de su competencia. -Slo se podra imputar una conducta cuando Mara tuviera la posicin de garante frente a ese bien jurdico (Juan). U rei ncin ein concepto acci cin? 4- Una reinvencin del concepto de accin? El funcionalismo enjuicia que la hermenutica del suceso est supeditada al rol social y no a la valoracin individual que manifiesta el autor de ese hecho. En consecuencia no habr diferencia entre delito doloso y culposo. Entonces la desaprobacin de un riesgo, est totalmente distanciada de la finalidad que persigue el autor. prctic (Riesg Pe itido ico ido). Ej emp lo prctico (Riesg o Perm itido). Antonio posee una tienda de agroqumicos, y le vende a Jos, un agricultor, un pesticida a sabiendas de que ste lo utilizar para producir un dao posterior a alguien. Es cmplice Antonio de aquel dao? Ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado? Defrauda su rol de vendedor Antonio? Las tres interrogantes se responden de forma negativa: -No ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado. -Vender agroqumicos legalmente permitido no defrauda su rol de vendedor. -La accin querida por Jos depende de la valoracin social del hecho, no de la aprobacin o desaprobacin del riesgo. Un ser po ador un ro 5- Un ser por tador de un rol El rol es independiente del sujeto individual que lo ocupe. Sern los deberes y obligaciones que imponga el status el que de las expectativas esperadas del comportamiento. ico prctic (Conocimien noci esp ciales). Ej emp lo prctico : (Conocimientos esp e ciales). Manuel es chofer de autobs; anteriormente haba sido un miembro de la Inteligencia Secreta del Estado (DNI). Por su experiencia en labores de explosivos (tiene conocimiento mayor que cualquier otro chofer de autobs), logra enterarse de que Jos lleva sustancias explosivas en su bulto. Posteriormente Jos hace explotar un artefacto causando algunos daos a personas y propiedades. Le es atribuible la participacin a Manuel? Defrauda sus expectativas sociales (chofer) Manuel?

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Claramente que la funcin de conductor de autobs de Manuel no hace esperar otra capacidad especial como es la pericia de detector de explosivos. Todas estas hiptesis desafan el criterio dominante hoy, transformando el plano de la autora y la participacin, y ms an, el concepto (final) de accin, las diferencias entre delitos de accin y de omisin. En cuanto a la accesoriedad, se desplaza el dolo para dar paso a la Teora de la Prohibicin del riesgo, la que veremos ms adelante. El dominio del hecho como presupuesto que define la autora y la participacin queda descartado. Se descarta tambin la concepcin en que el finalismo haba situado el delito doloso y el culposo (accin y omisin). El concepto de autor se aduea de una idea monista y unipolar que rige para todas las formas de conducta, a contrapelo del sistema finalista (Welzel) que estableca la imposibilidad de tener un mismo concepto de autor para el delito doloso y culposo. En definitiva, el tratamiento que Gunther Jakobs propone para el autor y la participacin obligan a construir un nuevo criterio normativo, porque la interpretacin individual del suceso ya no cuenta, tampoco la clsica decisin comn al hecho (Coautora). Esta ltima la impone el ordenamiento jurdico, al margen del concierto de voluntades o acuerdo entre los intervinientes en el delito. 6- La determinacin del peligro jurdicamente desaprobado a) El riesgo permitido. b) El principio de confianza. c) La prohibicin de regreso. d) Las acciones a propio riesgo. De Claudia Lpez Daz extraemos que hablar de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, es tratar de significar que no toda conducta que lesione o ponga en peligro los bienes jurdicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento ms: el peligro debe estar desaprobado por el ordenamiento jurdico. Ahora bien, para determinar si un peligro se encuentra prohibido, es necesario auscultar las que Jakobs considera como cuatro institu-ciones bsicas, las que veremos a continuacin. Ellas guardan en comn la manera

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de excluir la tipicidad de la conducta porque, como dijimos anteriormente, en razn de las valoraciones sociales que la legitiman, el riesgo creado no est prohibido por el ordenamiento jurdico. PE RI a) RI E S G O PER M I T I D O : - Se liga al auge del desarrollo de Europa a partir del siglo XIX. - El desarrollo de la tcnica oblig a replantear los lmites en los que se podr poner en peligro determinados bienes. - Es la configuracin social, la comunidad organizada, su fuente esencial. Los criterios que lo fundan son: ilid socia idad cial 1- Utilidad social : se ceden algunas aristas de la libertad personal para alcanzar el bienestar. El ciudadano es vctima potencial de alguna situacin (daos), al tiempo que es beneficiario de las ventajas que origina el riesgo. jem Ejemplo : La medicina nuclear. La energa nuclear. ine itable: nev able El ries iesg 2- El riesg o es inevitable : lo que significa que la nica manera de evitarlo sera prohibindolo, lo que ira contra el desarrollo. Ejemplo: Los metro subterrneos. Los negocios de bebidas alcohlicas. 3- El riesgo es una creacin aceptada por la costumbre general, peligros adecuados socialmente (Welzel) que pueden considerarse como propios de un tipo penal determinado pero, sin embargo, no estn prohibidos. Ejemplo: Privaciones de libertad insignificantes cuando un conductor no observa reglas propias de una estacin de trenes. En realidad son daos atpicos, lo que Lpez Daz llama residuos de peligro socialmente tolerado. EL PR DE CO FIA b) EL PR I N C I P I O DE CON FIA N Z A : El fundamento de este principio encuentra cabida en el criterio rector de la autoresponsabilidad; cada uno se limita a su propia conducta y, por lo general, no es obligacin preocuparse porque los dems observen igual comportamiento.

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Es claro, nos dice Jakobs, que en el ineludible contacto social que generan nuestras relaciones, algunas personas tiendan a defraudar las expectativas que se originan en su rol, y lgicamente se presentarn defraudaciones frecuentes. prctic ico Ej emp lo prctico : Pedro, el chofer que va por su derecha y espera lo mismo de su homlogo Juan, quien viene de frente. Sin embargo, de forma abrupta Juan cambia y cruza al destino de Pedro. Quien acta cumpliendo con las normas de trnsito tiene derecho a esperar del otro una conducta tambin reglamentaria. Vale decir que el trabajo en equipo es otra representacin de este tiempo que amerita un enfoque del riesgo permitido. ico prctic Ej emp lo prctico : El mdico cirujano que lleva a cabo una operacin est confiado en que en el resto cada quien cumplir con el rol asignado en el quirfano. Existe responsabilidad de l si alguno del equipo no instrument de forma correcta? Su deber descansa en asignar adecuadamente la funcin que corresponden a los colegas participantes. No deber responder ms all que por defectos de comunicacin y coordinacin; el personal que depende del cirujano tambin confa en las instrucciones del director; no tendr la obligacin de verificar o corregirlas (Stratenwerth).

Pr ncip co fianza posici osicin ga 9.3- Principio de confianza y posicin de garante


Adems de los hechos de ilcito imprudente, este principio tambin abarca los de delito de comisin dolosa, porque se puede esperar de los dems que no se comportarn dolosamente. En efecto, un garante debe tomar en cuenta las medidas de seguridad necesarias frente a una fuente generadora de peligro, para evitar el caso doloso por parte de una persona que conserva bajo su control y cuidado, objetos peligrosos. En estos casos la posicin del garante define la aplicacin del principio de confianza. prctic ico Ej emp lo prctico : Miguel posee un arma legal, pero la deja descuidadamente al alcance de Jos quien la usa para un robo y un homicidio. Se le puede imputar un homicidio culposo a Miguel?

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Esta discusin abre variadas interrogantes, pero una de ellas puede resumir lo esencial: Cul es el alcance que se le debe dar a la posicin de garante de Miguel en relacin con el peligro de su arma? Hasta dnde defraud su rol Miguel, para evitar lo ocurrido? Ejemplo prctico (Principio de Confianza). Mara coloca veneno en forma de dulce en su nevera, y su vecina, Blanca, lo come y muere. Mara (garante) debe responder por las lesiones que recibi Blanca? Como garante (tiene el deber de custodiar el veneno peligroso), cules son los alcances de su posicin? La mayor parte de la doctrina seala que debe responder por (homicidio culposo) las lesiones que sufri Blanca. No obstante, si en este caso, un tercero llamado Lucas hubiese utilizado ese mismo veneno para (sabindolo) provocar un dao a Blanca o cualquier otra persona, entonces Mara no respondera por ello. En lo que respecta a objetos como armas y explosivos y otros artefactos de orientacin terrorista, si un grupo las adquiere para cometer un atentado, el responsable de su custodia (garante) responder por complicidad culposa en homicidio; en caso de que este suceso fuere concretamente previsible. En esta hiptesis, la doctrina est conteste de que es inaceptable el invocar el principio de confianza.

La realizacin de Riesgos y la lex artis


El ejemplo ms ilustrativo que en la praxis penal plantea la dogmtica est contenido en los hechos donde se mezclan la intencin de provocar un dao y la posterior conducta de un sujeto que, en base al principio de confianza, acta contrariando, la lex artis. AR L E X ART I S : es el conjunto de pautas o normas de conducta que va generando el hbito de una profesin y las tcnicas de determinados comportamientos que debe observar el facultativo. As, cuando se desobedece ese mnimo de normas, su violacin puede, en algunas circunstancias, generar un riesgo no permitido. Aunque aqu cabe aclarar, a la par de Schnemann, que el simple quebrantamiento no siempre implica ipso jure, la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, y por ende, no implicar la imputacin de un resultado.

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prctic ico Ej emp lo prctico : El peatn que va por la calle imprudentemente y es atropellado por un conductor que, en ese instante tiene su licencia de conducir vencida. La ley, en este caso, no pretende evitar peatones imprudentes que van creando su propio riesgo por la va inadecuada. prctic (Pr ncip ico Confianza). Ej emp lo prctico : (Princip io de Confianza). Manuel trata de causarle la muerte a Mara, pero slo le provoca lesiones graves. Mara, herida en el hospital muere porque el mdico la opera violando la lex artis. Le es imputable a Manuel la muerte de Mara? A menos que hayan surgido circunstancias excepcionales se esperaba del mdico un comportamiento reglamentario, conforme a la lex artis. Si en tales circunstancias Mara era salvable, y el mdico no cumpli con las normas propias de su arte, o ste roctur el principio acreedor de su confianza.

Objeciones al Principio de Confianza


Como se trata de una proposicin que no tiene carcter cerrado o absoluto, el principio de confianza, es atacado por algunos autores, siempre que surjan circunstancias especiales o excepcionales, sobre todo en lo concerniente a otro participante y los deberes que nacen de su rol. ado. Cuidado prctic Deb ico ebe Ej emp lo prctico : Deber de Cu idado. El conductor que debe marchar con cuidado, cuando otro se aproxima violando su preferencia. El primero tiene la obligacin de disminuir y observar las reglas de cuidado frente al otro que las viola; en eso radica su deber de cuidado. prctic ico Ej emp lo prctico : El mdico que realiza una ciruga y que advierte que debe cambiar a su ayudante porque el mismo no est en condiciones fsicas de participar en la operacin (Lpez Daz). Otra corriente que fundamenta la excepcin al principio de confianza es la autoresponsabilidad, es decir, aquella circunstancia en la que el sujeto espera que el otro se comporte dentro del mbito propio de su competencia. En los casos donde participan incapaces (sin autodeterminacin), Jos Zugalda Espinar (1981), sugiere un principio opuesto: el Principio de Defensa, que obliga a los dems a tomar las precauciones necesarias siempre que un incapaz realice una conducta autorreglamentaria.

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As, la ley 136-03 (NNA) en nuestro pas se inclina por esta variable que en casos de menores y adolescentes impone, tcitamente, el principio de defensa. prctic ico Ej emp lo prctico : Jos va por la avenida 27 de febrero, observa un menor que solitario est sentado en una acera contigua, el conductor deber tomar todas las medidas necesarias para el caso que el nio sbitamente pueda irrumpir en la va (Stratenwerth). Otro caso es el del nio que toma alcohol en un centro pblico y su dueo se lo sirve de manera inescrupulosa. Del mismo modo se debe excluir el principio de confianza para aquellos supuestos en los que el deber de cuidado del sujeto est supeditado a la vigilancia y el control de otras personas que se mantienen bajo su dependencia: ico prctic Ej emp lo prctico : El ingeniero especialista que tiene a su cargo a un joven recin graduado, en formacin, no debe confiar en que ste tenga la capacidad necesaria para llevar a cabo tareas complicadas de un constructor especializado. (Stratenwerth). Gunther Jakobs ha sido reiterativo en rechazar cualquier objecin al principio de confianza, pese a ello jurisprudencia y doctrina han incrementado la crtica, muy especialmente en los casos en que el sujeto se ha comportado autorreglamentariamente (Cramer, 1989). De su entorno autores como J. Krmpelmann, (1987) ha manifes-tado que el principio de confianza opera a plenitud, cuando el compor-tamiento indebido no tuvo influencia en la produccin del resultado: ien Res ado. esu prctic Deb ico ebe Com Ej emp lo prctico : Deber de Comp or tamiento y Resu ltado. Miguel conduce ebrio pero con suficiente cuidado y dentro de la velocidad permitida; de repente y abruptamente un ciclista se le encima y colisiona con el auto de Miguel. Aqu, segn Krmpelman y con claro planteo racional, la conducta de Miguel contraria al cuidado (no manejar ebrio) no explica el suceso, pues falta un nexo entre la violacin del deber de comportamiento y el resultado producido.

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Cabe perfectamente invocar el principio de confianza por parte de Miguel.

Te la Pr ibici icin Re 9.4- Te ora de la Proh ibicin de Reg reso


La colaboracin de un tercero que no es partcipe Adems de Jakobs, otros autores como Naucke y Wessels, se han ocupado de esta teora que en la doctrina moderna ha variado de contenido en los ltimos aos. Lpez Daz la define como un mbito de colaboracin dolosa o culposa de un tercero en la realizacin del tipo penal, sin que exista responsabilidad para ese partcipe. Jakobs se refiere a sta para designar aquellos casos de participa-cin aparente en los que no es imputable la creacin de una situacin que favorece la comisin de un delito, cuando sta situacin se ha creado con base en un riesgo permitido. El caso ms socorrido, a ttulo de ejemplo, lo vemos en el rea de la administracin pblica: prctic Pr ibici ico icin Re eso. Ej emp lo prctico : Pro hibicin de Re g reso. Al amparo de las leyes nacionales, el Secretario de Obras Pblicas que entrega dinero a diferentes ingenieros para invertirlo en obras sociales, y los profesionales posteriormente desvan esos fondos hacia fines privados y particulares. -Premisas: a) El funcionario prest una colaboracin en la realizacin del tipo de malversacin de fondos. b) Produjo (la entrega del dinero) la situacin de favorecer la comisin del hecho ilcito. Pero no existe para l responsabilidad penal porque la entrega se realiz en virtud de un riesgo permitido: los valores se concedieron de acuerdo a las leyes nacionales para su inversin social. Hay una prohibicin de regreso (Lpez Daz) que opera en favor de ese ministro, a pesar de que accin favoreci un hecho punible. Re Nex Ca sal exo Te ora de Re g reso y Nexo Causal No se trata de la interrupcin de un nexo de causalidad. Lo que se persigue establecer en esta hiptesis es si quien ha creado la situacin que favorece la comisin de un delito, ha originado un riesgo desaprobado jurdicamente.

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Es decir (Lpez Daz Wessels), no bast el hecho tcito del favorecimiento de la conducta, porque lo central del asunto es determinar si ese comportamiento ha creado un peligro no permitido. En el ejemplo del Ministro de Obras Pblicas: una conducta que es socialmente adecuada, ha permitido la intervencin de un tercero que de manera dolosa desva unos fondos hacia planes delictivos propios, condicin que debe determinar la medida en que esa conducta le es imputable al tercero. Un caso que es digno tratar aqu es el que haba resuelto el Tribunal Supremo Espaol (TSE) en sentencia del 29 de enero de 1983 (Caso Vinader): Un periodista public en una revista de circulacin nacional una entrevista en la que alguien hablaba de la forma como un grupo paramilitar actuaba contra la organizacin ETA. En ocasin del reportaje, el grupo vasco da muerte a una de las personas que aparecan mencionadas en el reportaje, como parte del grupo paramilitar (Lpez Daz). El periodista recibi la condena como autor de un homicidio culposo (concepto unitario de autor); el TSE entendi que l haba contribuido causalmente a la produccin del resultado. La valoracin hermenutica que ha operado en TSE se aproxima a lo siguiente: 1-) El TSE ha entendido que el periodista produjo el favorecimiento imprudente de una conducta dolosa. 2-) Homicidio culposo en base al concepto unitario de autor. 3-) Aplicacin de la teora de la equivalencia de condiciones. 4-) Su conducta se considera imprudente en razn, segn el TSE, de que viol un deber de cuidado (al publicar la entrevista con alto riesgo para la integridad de aquellas personas). (Lpez Daz). En la vertiente tratada autores como Harro Otto (1970) han sostenido el criterio de que la posibilidad de imputacin termina cuando el sujeto pierde el dominio del suceso, lo que es igual: cuando el sujeto ya no cuenta con la oportunidad de intervenir en la direccin del acontecimiento. El carcter de prdida de dominio del suceso (aun haya existido el aporte anterior), por la intervencin de un tercero que lo desva hacia la comisin de un hecho delictivo, para Otto Harro, no le ser imputable.

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Otro campo de aplicacin que guarda estrecha relacin con lo anterior, se vincula al principio de confianza (ese esperar de los dems un comportamiento reglamentario), que como hemos dicho anteriormente en otro apartado de la imputacin objetiva, el sujeto bajo esta premisa tiene derecho a esperar de las dems personas un comportamiento no delictivo. Y asimismo ha de esperar que el otro tampoco realizar una conducta dolosa. El TSE, se aferr sin dudas, para este caso, a la teora del nexo causal, es decir, al anlisis del Causalismo tradicional (naturalismo) y los preceptos de la teora de la equivalencia de las condiciones, en todo caso hizo prevalecer el nexo de causalidad que medi, a nuestro juicio, de manera desacertada y bajo una discutible racionalidad argumental, en las reflexiones hermenuticas que, para la Teora del caso, impone la Teora del Delito. El Principio de Confianza y la Adecuacin Social Ahora bien, al ventilarse la condicin de que el sujeto crea las circunstancias que favorecen la conducta dolosa de un tercero, la aplicacin del principio de confianza alcanza otras dimensiones: va a depender de la combinacin, inmediatez en que se resuelve el hecho delictivo y la proximidad de este hecho con el conocimiento que tenga el sujeto que facilita o favorece la accin que produce el resultado. Nos explicamos mejor: en condiciones normales, hemos excluido de ser imputable aquel que vende bebidas alcohlicas (actividad lcita) en un establecimiento que visita alguien que ya est ebrio y quien a fin de cuentas despus de salir de all se accidenta, situacin que no le ser imputable al vendedor en razn de que su actividad (legal) es un riesgo permitido por la sociedad. Pero para el caso en cuestin, no se puede proceder a excluir la imputacin, pues avenirse al principio de confianza no basta, se requiere, como alega Lpez Daz, de una exigencia mayor: que quien actan tenga conocimiento que el otro est dispuesto a realizar la conducta dolosa (Roxin, Stratenwerth). pr ximidad la acci cin prctic Inmediat ico Ej emp lo prctico : Inmed iate z y proximidad de la accin . Mara vende cuchillos en su colmado, y frente a su comercio se produce

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una ria, momento (inmediato) que aprovecha Mara para vender un par de cuchillos a uno de los participantes ( Juan) en la reyerta. - Puede la propietaria proporcionar esas armas en el momento de la ria a ( Juan) uno de los que estn inmersos en la pelea? - Acaso vender cuchillos no es una actividad de comercio, socialmente adecuada? - Acta Mara dentro del rango que prev el riesgo permitido cuando conoce y sabe que Juan est dispuesto a cometer, en forma inmediata, un hecho delictivo? La conducta de Mara, en condiciones normales es socialmente adecuada y est contenida dentro del riesgo permitido, pero deja de ser lcita cuando conoce que Juan realizar prximamente un comportamiento delictivo. Esa proximidad de la accin que Mara prev y determina, compromete su rol objetivamente. Aqu se excluye y no opera el principio de confianza, que como sealamos (supra) es uno de los modernos instrumentos de que se vale la teora de la imputacin objetiva para determinar el riesgo permitido (Lpez Daz). un Te ibici icin Re Pa icipacin Pro hibicin de Reg reso y Participacin de un Tercero Gunther Jakobs se refiere a dos condiciones exclusivas en las que segn su opinin debe admitirse la prohibicin de regreso. En efecto, el maestro del funcionalismo radical argumenta que si la conducta de un tercero es en s misma inocua o socialmente adecuada, no se le puede imputar la conducta de un autor que desva esa contribucin hacia fines delictivos. Dicho en otras palabras: se arguye prohibicin de regreso, al momento en que la desviacin unilateral de un comportamiento no opera jurdicamente para serle atribuible a un tercero que acta de forma socialmente adecuada. 1- La primera condicin, pues, est planteada cuando no existe actividad comn entre el tercero y el autor, al tiempo que ste ltimo decide desviar el aporte del tercero hacia la comisin de un hecho punible. El ejemplo que da vida a este supuesto encaja en la amenaza: Si tu te vas, yo mato a Luis.

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Jakobs no asigna responsabilidad al tercero en caso de que quien amenaza cumpla y mate a otro, pues el irse no tiene un sentido delictivo. ( Jakobs Lpez Daz). 2- La segunda condicin que admite Jakobs queda configurada en el caso del partcipe que acta junto al autor en los siguientes casos: a) Antonio conduce un taxi y lleva en calidad de pasajero a Luis, quien al llegar a su destino, comete un homicidio. b) Manuel tiene una armera (legal), Jos le compra un revlver que luego utiliza para un robo nocturno en casa de Soraya. c) Mara le paga puntualmente a su acreedor Marino (administrador de una financiera), y ste utiliza ese dinero para actividades delictivas. En todos los supuestos enunciados, la prohibicin de regreso se explica porque la desviacin unilateral de un comportamiento no hace imputable a un tercero que obra en forma adecuada socialmente. RECAPITULACIN

La teora de Regreso no es un criterio absoluto.


1- Al hacer referencia al principio de confianza, la imputacin depende de si se conoca o no que el sujeto estaba dispuesto a realizar el hecho doloso. 2- Cuando alguien est en posicin de garante, se impide aceptar, en su favor, la prohibicin de regreso (Jakobs); o sea, si bien la conducta del garante puede ser inocua, el mismo puede hacerse acreedor de una conducta prohibida, siempre que obre en funcin de una organizacin o relacin institucional. As, el padre que sabiendo de la amenaza que hace su esposa de matar a su hijo si l sale de la casa, responder como autor culposo, si ella cumple la amenaza y l no toma las previsiones y medidas de proteccin al nio (incapaz). 3- Una reelaboracin del concepto de prohibicin de regreso (Jakobs), permite una aplicacin mayor, extendindola hasta el favorecimiento de la conducta dolosa, al igual que el favorecimiento doloso de una conducta culposa. 4- En el rengln del riesgo permitido, la prohibicin de regreso opera cuando el tercero conoce la probabilidad del dao y le es evitable.

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Es decir, que si alguien acta dolosa y culposamente y colabora con la realizacin del tipo, no es imputable si su actuacin se halla dentro de los parmetros del riesgo permitido. 5- Una conducta inocua o socialmente adecuada, se beneficia de la Teora de Prohibicin de Regreso, si el tercero desva de forma unilateral hacia fines delictivos propios. 6- No hay prohibicin de regreso, al momento en que alguien con posicin de garante (deberes preestablecidos), ha defraudado las expectativas que genera su rol.

ximacin Crtic al Mo ica Funcion ist Aproximacin Crtica al Modelo Funciona l ista de her Ja Gunther Ja ko bs
Hemos dicho con anterioridad que el modelo o teora de la imputacin ha girado hacia lo que Bacigalupo considera aproximacin a la concepcin de Hans Kelsen aunque sin desconectarse de la teora de la accin que an se concibe como parte de la teora de la imputacin. El cambio que ha operado en este rumbo, obedece en gran medida al planteo de Jakobs (El Delito de Culpabilidad, La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, 1992), quien sugiere que la misin de la imputacin surge de la funcin de la pena (Bacigalupo, Derecho Penal, 1999). En la Repblica Dominicana Eduardo Jorge Prat (2007), es el penalista que ha analizado con mayor contenido la teora penal del profesor Jakobs, destacando, entre otros aspectos, la concepcin del Derecho Penal del enemigo y la supuesta peligrosidad de algunos individuos, los cuales ante la potencialidad de un acto delictivo, aun en ausencia de una lesin, se hacen meritorios de una sancin (exante). Jorge Prat, avizora que este fenmeno se da tambin en el campo procesal, comprometiendo garantas, tipificando al delincuente no ya como persona, si no como enemigo, por lo que ya no hay que violar la ley penal para sufrir una sancin: basta estar etiquetado de peligroso, para que los mecanismos del sistema penal se activen. nor co bien ju dic ico 1- La norma como bien jurdico Para el notable profesor alemn la imputacin establece que una persona debe ser penada con el fin de estabilizacin de la validez de la norma. El funcionalismo, variante racional-final (que trata la unidad sistemtica entre poltica criminal y derecho penal) encuentra en Roxin y Schnemann

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sus promotores ms importantes. Este sistema adecuado a la prevencin especial (teora de pena) dirige su mensaje al autor del delito y formula que los fines de la punicin repercuten esencialmente en la categora de la responsabilidad. Esta utilidad de los fines de la pena trasladada a las diferentes categoras del delito, hace que la prevencin general acompaada por el principio de culpabilidad tenga el carcter de principio de poltica criminal rector del tipo penal (Bacigalupo) y las necesidades de la prevencin especial, de su lado, marcan completamente la responsabilidad de la que la culpabilidad es un presupuesto. Tales aseveraciones rompe con el principio fundante de la culpabi-lidad y vuelcan, en sentido lato, buena parte del concepto tradicional de Derecho Penal. 2- La Disminucin de las garantas De Maximiliano Rusconi (supra) provienen, en nuestro mbito, una de las crticas ms sensibles al funcionalismo, frente al renovado contexto en que Jakobs ubica el concepto de bien jurdico. Pero la discusin rebasa esta confrontacin y abarca otras esferas como son las tensiones que en la actualidad ha propuesto desde Espaa Jess Mara Silva Snchez entre Prevencin y Garantas (1992). Al partirse de la inocultable crisis que en su triple dimensin refleja el Derecho Penal (Ferrajoli, 1995; Rusconi, 2003), conviene apuntar que el sistema punitivo continua siendo estremecido por las corrientes internas que lo han definido como un organismo de intrnseca brutalidad y de deficiente funcionamiento. Sin embargo, hoy da, a ms de tales desvaros el Derecho Penal, an conserva lmites y garantas que, cuando menos atenan este mecanismo tan violento de control social. Es que si bien el sistema punitivo es brutal no menos cierto es que los principios garantistas disminuyen su rigurosa y monoplica forma de castigo. Zaffaroni en Busca de las Penas (1990), Ferrajoli en Derecho y Razn, (1995) han plasmado desde sus diferentes perspectivas, las objeciones dogmticas a un sistema punitivo que confronta tres grandes crisis de legitimidad, a saber: crisis de eficiencia, crisis tica y crisis de legitimacin

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social o comunitaria. Para Rusconi, tambin al tenor de los anteriores, la gran amenaza que apunta contra el Derecho Penal en el momento actual, se comprueba, sobre todo, en la velada intencin de que hace alardes el funcionalismo radical de Jakobs, al sugerir que es posible aniquilar o barrer los parmetros bsicos que en palabras de Ferrajoli se levantan como garantas que minimizan el poder penal del Estado y asientan los contenidos axiolgicos que deben frenar su desbordamiento de violencia. Cada principio (de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc.) propende a una referencia axiolgica que procura medularmente la funcin deslegitimadora del jus puniendi, una actividad que nicamente el pensamiento garantista ha reivindicado con compromiso, an desde los remotos das de Beccara y los prolegmenos del Iluminismo del siglo XVIII. El De co T nolo Social log 3- El Dere cho como Te cnolog a Social La preocupacin actual del garantismo se orienta a lo que se ha llamado un intento por fundir, por ejemplo, el principio de culpabilidad con la funcin preventivo-general de la reaccin estatal (de la pena) como predica Gunther Jakobs. Winfried Hassemer en su ensayo Persona, Mundo y Responsabilidad (1990), desde Alemania, ha mostrado honda preocupacin por los ribetes que ensea el Derecho Penal como tecnologa social y su instrumentalizacin tras la retirada del Estado en muchas reas del saber penal que tienden a lo que Morand llamaba la instrumentalizacin de los medios y medidas de control cientfico-tcnico legitimados en base a la eficacia; el derecho as, alejado de su sentido de la historia, opera ms como mecanismo ideolgico, desligado de todo sentido de justicia (Caballero Harriet ,2001). Aunque el objetivo primordial de este epitomado enfoque no se alza hasta las latitudes de una crtica general a cada sistema del hecho punible y sus presupuestos, es conveniente observar que la Teora Jurdica del Delito atraviesa por un nuevo pensamiento social, poltico y econmico que va atado a la postmodernidad y los aires del globalismo, un fenmeno multidimensional que ha tocado tambin la matriz del Derecho Penal y que, a juicio de Habermas, resiente los agrietamientos de un modelo sistmico (tipo Niklaus Luhmann) que trata de privilegiar la eficacia (funcional) ante las garantas fundamentales (Sustantivas).

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La peligrosa pendiente de Jakobs queda resumida en esta elaborada reflexin que nos muestra Winfried Hassemer (1991): la base de nuestra cultura jurdica (se sostiene) por ejemplo, en principios de legitimidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, in dubio pro reo, etc. () prescindiendo, en parte, de estos principios y funcionando como instrumento contundente es como el Derecho Penal, aumenta su eficacia. 4- Eficacia vs. Garanta Sin espacio a dudas, el funcionalismo emerge como fuerza dominante de los ordenamientos jurdicos (post) modernos y hace resplandecer su bandera en el orden del fundamentalismo global, algo que no omite sin embargo el problema de la legitimacin que tiende a inflarse cuando se busca sustituir la racionalidad tica del modelo punitivo por el concepto sistmico de justicia en base a la eficacia. En nuestro pas tales vientos, encuentran espacio (principalmente en mbito procesal), a la luz de un discurso inveterado que clama, soliviantado por una pertinaz opinin pblica, por aumento de los tipos penales, aumento de las penas, y, desformalizacin de los princi-pios garantistas para, segn estas corrientes, aumentar la eficacia del Estado contra la criminalidad. Al tenor de tales proposiciones, los resguardos axiolgicos, se debilitan en el plano dogmtico y poltico criminal, aumentando paralelamente el ejercicio del poder penal (material) y desconfigurando, y en ciertos casos desoyendo an, los pilares del garantismo (procesal), decepcionantemente. Rusconi advierte sobre la lesin que se origina al presupuesto del principio de legalidad (lex scrita), estimulada por una generacin multiplicada de leyes penales en blanco, y en lo referente al sentido de lex certa, se ve atacado por un uso abusivo de elementos normativos en la descripcin de las conductas prohibidas. En trminos idnticos el principio de subsidiariedad, se ve desvirtuado en la legislacin especial, al tiempo una tcnica inusual de interpretacin estremece la vigencia del in dubio pro reo por medio de un presupuesto que el profesor de la Universidad de Buenos Aires califica de dbil justificacin en la esfera del incremento del riego.

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E re peligrosismo positivis elig ositivist 5- El reg reso del peligrosismo positivista ? La huida hacia el Derecho Penal Para la nocin del principio de culpabilidad, el achatamiento se hace notar en lo relativo a la introyeccin de preocupaciones preventivas, alejndose del rasero tico de objetivo deslegitimador que entraa esta y toda garanta. Se vislumbra, en palabras de Rusconi, desde estas anotaciones, que adems del siempre preocupante sendero de la expansin irracional del poder penal (creacin de ms leyes y penas) tambin se buscan argumentos que empujan y dan nuevos bros a esa expansin. A ello se ha referido Ignacio Muagorri como la huida hacia el Derecho Penal, la mayor y peor consecuencia que se extrae de este debilitamiento que lo que sentencia el funcionalismo al desvirtuar la idea prstina de la teora exclusiva de proteccin de bienes jurdicos. El peligro que moviliza la crtica a esta escuela postmodernista se detalla en que adems de sancionar la tentativa y la instigacin o cooperacin, a travs de los llamados adelantamientos de la punibilidad, este modelo de Derecho Punitivo, est considerando a la luz de Jakobs, combatir penalmente incluso los pensamientos peligrosos o ms an, las fuentes de las que surgen esos pensa-mientos peligrosos (criminalizacin en el estudio previo a la lesin del bien jurdico). Es fcil notar que en verdad se trata de una regresin al peligro-sismo positivista, con la salvedad de un elemento diferenciador: La norma vale y es legtima slo porque es (Schnemann). El planteo adolece de un puritanismo normativista que desplaza toda delimitacin descriptiva de la dogmtica, para adaptar la interpretacin de los conceptos exclusivamente a la funcionalidad sistmica que utilice el derecho positivo, volviendo, en ltima instancia, al decisionismo penal, obviando la racionalidad tica y los fines legitimadores del control social. Si bien es cierto que el Derecho Penal no ha de considerarse un saber esttico ni retrgrado, tambin es verdad obligada que los fundamentos esenciales que limitan y hacen racionales la aplicacin de su fuerza habrn de mantenerse, y en todo caso para ensancharse ms, para que la funcin del Estado no se pervierta ms all de su propia y originaria violencia histricosocial.

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CONCLUSIONES

Todo el peregrinaje de la ciencia, a travs de los siglos, es un continuo fluir de ideas que se superan o, cuando menos, se mejoran. As acontece con el Derecho, particularmente con el Derecho Penal. Se ha presenciado el traspaso de los particulares al Estado, de la accin de castigar; de tal forma que la Edad Media resumi un prolongado perodo en el que la actividad de punir fue patrimonio exclusivo de un poder cuya raigambre se ha reproducido con el discurrir inaplazable del tiempo. Ayer, el derecho afectado se restitua con el brbaro castigo, o a veces con la muerte; hoy, el castigo puede haber variado, pero su esencia interior (de vindicacin), aparenta estar intacta. De este modo la pena se explaya sin contemplacin ms all de las fronteras del tiempo... Pero todos los vericuetos que ha descrito la ciencia penal, para construir un sistema que le permita, en primer lugar, apreciar y delimitar la accin (conducta) del hombre para calificarla como mala, han sido dilatados y tortuosos. As hemos presenciado una vasta proyeccin que alcanza hasta nuestros das, para, al fin cualificar lo que denomi-nados DELITO. Propio de una valoracin temporo-espacial determinada, el delito, se ha comprendido desde su prstina gestacin conceptual, como una accin antijurdica; es decir un hacer (o no hacer) contrario a la norma cultural a la que se somete el promedio del conglomerado social. Y de esa valoracin psicolgico-cultural la historia nos muestra que el castigo a una conducta de ayer, ya no se sostiene; pues hoy, aquel comportamiento que fue castigable, es parte del conjunto cultural aceptado. La hereja, la brujera, por ejemplo, anatemizadas en la Edad Media, acaso sirven de tristes ejemplos.

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Desde el Tractatus Criminalis del italiano Tiberio Deciani (15091582) hasta la Escuela Clsica del Derecho Penal (Siglo XVIII); y ms an, desde la partida de sta hasta llegar a la Escuela Positivista de nuestros das, el delito ha recibido una apreciacin de formidable bibliografa, sin embargo su reproduccin cotidiana y sus reformulaciones continuas simulan vencer al ms osado investigador, porque como hemos sealado antes, no le corresponde al Derecho Penal terminar la criminalidad, sino que se trata de un problema casi exclusivamente de poltica criminal y poltica social. Las etapas de la llamada evolucin terica del delito, con los subsecuentes sistemas de construccin conceptual revelan que a partir del siglo XIX se produce una consuncin dogmtica que a la postre se reduce al enfrentamiento de dos corrientes (salvo algunas tendencias prximas): el Causalismo frente al Finalismo. En 1906, Ernest Von Beling describe el tipo, y con ello surge el segundo elemento del delito, un descubrimiento que en su era fortalece la tesis causalista. Sin embargo, en 1930, Hans Welzel publica su libro Derecho Penal Alemn y expone las bases del finalismo, teora contradictoria de la anterior, y afirma que el Causalismo es ciego mientras que el Finalismo es vidente. El finalismo centra en la conducta (manifestacin nticaontolgica) una valiosa discusin que desemboca en la meta o el fin, presupuestos tomados de la filosofa de Nicolai Hartmann. A partir de entonces el proceso en construccin de los sistemas de derecho han experimentado una rica y abultada trayectoria evolutiva. De nuestra parte, creemos que la parte ms enjundiosa de esta elaboracin est basada en el hecho relevante de distanciarnos del consuetudinario propsito de penetrar a la teora del delito a partir de la ptica unidireccional del causalismo. Y por tanto, la distancia intelec-tual sobrepasa el criterio tradicional de empostramiento terico del positivismo, vale sealar, en nuestro caso, de la dogmtica francesa que prevalece como criterio pedaggico en nuestras universidades. La incursin en la dogmtica alemana posibilita, a grandes rasgos, un mejor tratamiento del delito, y en todo caso, ofrece una mejor comprensin del anlisis, sustanciado en un orden lgico de verificacin crtica. Zaffaroni encarna, para Latinoamrica, el ente forjador de estos postulados analticos, superadores; otros no menos brillantes como E. Bacigalupo, Zambrano Pasquel, Bustos Ramrez, han escalado un sitial preferencial en nuestra

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dogmtica latinoamericana. Ellos han contribuido a la desmitificacin y a una mejor comprensin de la estructura del hecho punible. Visto entonces como un complejo hecho cierto cargado de innumerables tonalidades socioculturales, y porque no, polticas. As, por ejemplo, la descripcin del tipo penal, sugiere el primer instrumento de valoracin profunda para visualizar una conducta tpica (tipicidad). Como instrumento legal, lgico y predominantemente descriptivo, al individualizar conductas humanas, el tipo adquiere la gran dimensin de constituir una doble garanta (individual y Estatal), cuyo contenido primordial evita aplicar el derecho de forma arbitraria y analgica. En este trabajo de investigacin, la triloga dogmtica de la escuela francesa del delito, en cuanto a su carcter de: elementos moral, legal e injusto, sucumbe ante la propedutica alemana que prefiere la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Zaffaroni es reiterativo en afirmar que a partir de 1906 (Beling) el concepto de tipo penal se constituye en piedra angular de todas las construcciones dogmticas posteriores. De esta postura se insiste en el anlisis estratificado del delito, vale decir partiendo de la conducta como carcter genrico del hecho punible. Pero como hemos observado, ya se levantan postulados, particularmente en Alemania, que desmienten tal concepcin; bastara con nombrar a Roxin y su presupuesto polticocriminal o a Jakobs y su base de carcter sociol-gico radical y funcionalista, para demostrar la constante y a veces utilitaria proyeccin dinmica de la teora del delito. De manera que considerar el tipo, la adecuacin de la conducta humana a su descripcin (tipicidad), comprender la antijuricidad (violacin a la norma) y elucubrar sobre la reprochabilidad al autor del acto (culpabilidad), no engloba de manera total el objetivo fundamental de explicar la teora jurdica del delito, sino que a medida que cambia la conducta de las personas tambin evoluciona el pensamiento penal hacia una tendencia de valoraciones y conceptos que hacen de la teora del derecho una escuela inacabable...

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Glob ismo, Do ica Discurso Pe Glob a l ismo, Do g mtica y Discurso Pena l


La evolucin del Derecho Penal plantea con cada nueva visin del delito un modelo de configuracin que, en resumidas cuentas, no se aparta de la cosmovisin de la sociedad, o lo que es igual, del esquema de poder reinante en la esfera poltica ideolgica y econmica. El globalismo ha sacado a flote, en innumerables casos y pases, las realidades que afronta el Estado (post) moderno que, replegndose y acercndose a un diseo social en crisis, por las fracturas sociales que provoca, trata de replantear las categoras del pensamiento, haciendo sucumbir por momentos las clsicas distinciones de la dogmtica jurdico-penal o las propuestas de poltica criminal, tanto en los centros del desarrollo econmico y tecnolgico cuanto en las fronteras perifricas del mundo pobre. Las tesis del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de dos y tres velocidades, que aluden a una reingeniera poltico criminal de emergencia, limitador de los principios clsicos se empean en disminuir el espectro del Derecho Penal de las garantas propias del Estado de Derecho (Silva Snchez, La Expansin del Derecho, 2000) y obligan a una constante revisin del pensamiento jurdico-penal. Partiendo de la nocin de que un discurso jurdico-penal no es otra cosa que un programa poltico elaborado con precisin pocas veces vista (Zaffaroni, 2002), la opacidad que hoy acusa el modelo poltico de la periferia impide ver con claridad que el poder judicial en muchos pases (sus decisiones, a veces tambaleantes) es el resultado de un acto de gobierno atemperado por el producto acadmico de sostn que se simplifica y trata de ocultar las consecuencias de su vientre de gestacin. A este particular fenmeno que se introyecta de manera genera-cional, inoculando la jurisprudencia que se ve permeada (por dos fuentes: una acadmica y otra judicial) por una literatura que infructuo-samente trata de disimular su esencia poltica y sus consecuencias reales (Zaffaroni, 2002) y sistmicas. Se trata de un pensamiento penal que se reproduce en el aforismo de Zaffaroni que nos cuenta que los rboles nos dificultan la visin del bosque. Si la dogmtica jurdico penal es un mtodo y sus discursos son en verdad polticos, nunca jams deber obviarse la estructura, naturaleza y los poderes de las agencias a las que estn dirigidos esos proyectos (Zaffaroni) y

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por lo tanto, a la funcin que tienen asignada dentro de un determinado contexto de poder. El paso avasallante del globalismo financiero, poltico y meditico (y simblico-penal) trasplanta su tcnica jurdica, destinada en muchos casos a estructuras europeas y continentales, hasta los litorales latinoamericanos, obviando que nuestros accidentes polticos han deteriorado las expectativas de un discurso jurdico penal donde la reiterada letra de la ley (de obligado cumplimiento de la voluntad legislada del poder poltico constituido) se ha vuelto rgida y autista: habla muy poco para los jueces y redime an menos a los usuarios de la justicia. El colapso evidente del Estado de Bienestar, con el subsiguiente rediseo del control social punitivo interno, sobre todo por el deterioro social y el aumento progresivo del riesgo de manera multidimensional que arroja un desarrollo tecnolgico sin precedentes (terrorismo, biotecnologa, crisis ambiental, armamentismo, radicalismos fundamentalistas, etc.), han catapultado un nuevo pensamiento sistmico social, ataviado de un parapetado elemento simblico que inici resquebrajado desde su nacimiento y que ha exhibido como su logro de mayor trascendencia, extender las legislaciones, agrandar el marco de las penas y, como correlato imperativo, el aumento de los conflictos sociales (y globales). El discurso penal (y criminolgico) de la globalizacin, se arrincona, detiene un tiempo virtual su propuesta y la voz se ha quedado sin eco; ya no retumba ni siquiera en el mbito local, haciendo que se cumpla con el proftico vaticinio del maestro venezolano Lpez Grillo (2001) de que el discurso penal y criminolgico se dirigiran, desde hace un buen tiempo, hacia ninguna parte. La mayor preocupacin que origina este estado de emergencia, que se hace permanente, muy especialmente en nuestros pases perifricos, es la apocalptica visin que le endosa, desde Argentina, Carlos Julio Lascano, quien enjuicia que si ya la dogmtica y el discurso jurdico penal no rigen ni orientan al Derecho Punitivo, estamos en el paradjico proceso de un Estado de Derecho en emergencia (2002). Un retorno a Zaffaroni nos hace reflexionar que ms all del pesimismo que destila la cuestin planteada, el pensador y jurista comprometido con el discurso penal de corte humano deber ayudar a crear nuestros propios

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discursos, en sintona con el marco poltico, econmico, cultural y social de nuestras naciones latinoamericanas. Derrumbar la irracionalidad que puede provocar la deslegitimacin del modelo poltico-penal actual, conlleva superar, revalorizando racional y adecuadamente la dimensin poltica, el fetichismo metdico que nos leg el positivismo riguroso, porque a pesar de los obstculos, siempre habr un espacio para levantar, an por encima de la montaa rocosa de la alineacin, un trozo de esperanza.

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COLOFN
El modelo inquisitorio est muy quebrantado, evidencia crisis de profundas magnitudes. Y es que el rgimen de una pena fabricada para cada delito, acusa ya letargo y cansancio, y slo a partir de una visin creadora de una oportunidad para cada ser humano, proporcionaremos la ansiada humanizacin del Derecho Penal; de lo contrario, la esclerosis del rgimen punitivo estatista continuar a la deriva, y sin respuestas racionales y humanizantes, reproducindose en su propio fracaso. Pero la medicina que se pretende aplicar a esta innegable realidad comporta dos preocupantes modelos que caminan emparejados y a buen ritmo. De una parte est la categorizacin de los derechos personales asignados a los derechos del mercado y en otra vertiente est la huida hacia el derecho penal, y desde el derecho penal. -La primera huida (hacia el Derecho Penal) se traduce en un modelo globalizado que le asigna a los Estados perifricos el papel de eficientes gestores de los intereses globales, (incluso orden y disciplina social local) endilgndole todas las deficiencias sociales al control del poder punitivo. -En la segunda huida (desde) el Derecho Penal, va perdiendo garantas, se hace ms flexible, y pierden fundamentos las crticas que lo deslegitiman, es decir, se trata de opacar el garantismo y de minimizar los principios que sirven de lmite a la violencia punitiva estatal. Por ltimo, el Derecho Penal continuar siendo un mal necesario, y solamente encontrar sentido y motivo de existencia frente a la indisputable realidad que contienen, como lmites garantes, los preceptos constitucionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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Hoy que pilares primigenios como el principio de legalidad penal o el principio de culpabilidad son amenazados constantemente por un funcionalismo que amenaza los presupuestos axiolgicos que tienen y deben tener la funcin deslegitimacin del poder penal del Estado (Rusconi). Estas desviaciones que tambin se hace eco Hassemer (1999) estn a la cabeza de un forcejeante intento que comanda Gunther Jakobs, que entre sus postulados aducen la fusin del principio de culpabilidad con la funcin preventivo-general de la reaccin Estatal. En esta hora global que se esfuerza en cronometrar, de un mismo lado, todo el pensamiento universal (occidental) dentro del cual el pensamiento penal est incluido, el debate dogmtico se dirige en esta ltima dcada a la teora y el concepto de bien jurdico (Rusconi), teora y pensamiento que se apartan del programa iluminista del siglo XVIII, para penetrar a un nuevo edificio del hecho punible que trata de desalojar el sentido ltimo y la funcin poltico criminal de la teora del delito que, en palabras de Roxin, ha debido ser siempre la manifestacin sistemticamente ordenada de los lmites constitucionales y axiolgicos para la aplicacin de una pena legtima. Esta funcin de los argumentos que deben frenar el poder punitivo estatal, ahora mucho ms por la era del globalismo, se ve amenazada por otras justificaciones, sistemas, roles, etc., que en el estadio final se emplean ms para justificar normativamente, un poder que como toda manifestacin bestial de violencia no necesita la colaboracin prolija de los juristas. Las aguas encabritadas del pensamiento penal neoliberal trata de arrastrar las categoras del Derecho a un proceso de debilitamiento conceptual y poltico criminal que pretende hacer capitular al Estado de Derecho (Habermas, 1997) ante la creciente porosidad de un engranaje tico-jurdico y poltico que tiende a relativizarse (debilitarse), impactando el ncleo central del Derecho (Caballero, 2002) a la vez que trae aparejado, una transformacin que Giddens aparca en un espacio propicio de incertidumbre fabricada que por la tendencia que asoma cabeza provoca una verdadera banalizacin del pensamiento y de la ley penal (Zaffaroni, 2001) agotando un espectro de simbologas y alegoras normativas que vacan su contenido esencial para pasar a formar parte del mercado global. Pero como hemos acotado al inicio de este ensayo, ninguna versin o Teora del Delito est exenta de crticas fundadas, no hay absolutismo alguno

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en el anlisis del hecho punible, y estos aires de la postmodernidad no hacen ms que poner en aprietos a la ciencia penal y al rgimen social que la gesta, un desafo que, a fin de cuentas, obligar a mayores y mejores proezas en el decurso histrico de la dogmtica penal, y sobre todo del pensamiento humano que an no ha renunciado a la lucha por la dignidad y la legalidad. Se hace impostergable la construccin de una nueva epistemologa del Derecho Punitivo. Tanto Zaffaroni como Zambrano Pasquel consideran que hay que superar la anquilosante visin, carente de criticidad, reproductora de desequilibrios, conformismos y privilegios excluyentes. Implementar un Nuevo Discurso Penal, una retrica que se aparte de la instrumentalizacin y del criterio nico del control social. Superar el paradigma positivista-peligrosista que le dio origen al Derecho Penal Hispanoamericano, y que hoy parece regresar con nuevos bros y a partir de un modelo tcnico-econmico global Despenalizar el derecho penal del autor, sobreponerse a los estados predelictuales, que insinan al derecho como tecnologa social. Es decir, eliminar el derecho penal de nimo o de tendencia y centrarse en la esfera de las nuevas modalidades de la macrocriminalidad y la megadelincuencia.

Retomar un discurso penal garantista


Despus de los atentados del 11 de Septiembre del 2001, el mundo y consecuentemente la lgica del poder-mundo, cambiaron la visin de la seguridad y los mecanismos de garantizarla. Emerge un discurso global punitivo que antepone el criterio preventivo-disuasivo a los resguardos que soliviantan las garantas como lmite y vlvulas capaces de aminorar la violencia punitiva que dimana del Estado. Pululan por los cuatros vientos las voces de: ataque preventivo, estado predelictual, derecho penal de velocidades, lucha contra el terrorismo, etc., un catalogo que desde la ideologa penal-global se alimenta de los llamados espacios sin derechos (Garzn, 2005), la inscripcin neoconservadora de una poltica criminal invasiva y negadora de los DDHH. Por ello, cuando Luggi Ferrajoli (1997) habla de un neoconstitucionalismo mundial, no hace otra cosa que reafirmar el discurso de un nuevo garantismo (penal) jurisdiccional, capaz de implantarse en el cenit de la mitologa global. Vale decir tambin, sobre todo, unas garantas polticas

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y sociales, asumidas como proyecto axiolgico en las cartas de Derechos Fundamentales de las que ya dispone la comunidad internacional (Mercado, 2005). Frente a la ola de un gobierno tcnico-mundial del sistema econmico y frente a la amenaza de vaporacin de los principios mas elementales del garantismo jurdico (legalidad, publicidad, privacidad, control, etc.) hoy es inaplazable la tarea de restablecer un discurso penal de resistencia ante los previsibles y devastadores efectos del globalismo, econmico, tecnocrticojurdico Dentro de esta corriente es digno retrotraer la propedutica de carcter minimalista que sustenta Ferrajoli, y la que a grosso modo sintetizamos sobre la base de los siguientes presupuestos generales: a) Establecer mecanismos de control ms informales, minimi-zando mayormente la violencia punitiva Estatal. b) Maximizar la tutela de los derechos ciudadanos, a partir de un Derecho Penal mnimo. c) La crcel deber ser respuesta o necesidad mnima, no inmediata. d) Procurar el mnimo malestar necesario para los desviados. e) Concebir la pena como un mal menor, ultima ratio...

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Anexo

GLOSARIO TERMINOLOGAS Y CONCEPTOS BSICOS EN LA TEORA DEL DELITO

A continuacin presentamos una sntesis apretada y sin mayores rebuscamientos, un numero limitado de terminologas que por su importancia e indispensable manejo, constituye un material conceptual de especial vala, esencialmente para los estudiantes de Derecho Penal y los jvenes investigadores que se inician en el estudio de la Teora Jurdica del Delito. Mas que para un trivial ejercicio memorstico, las entidades definidas aqu se presentan como gua elemental, punto de apoyo que debe poseer el estudioso, al momento de abordar la dogmtica que rige la estructura piramidal de la Teora Jurdica del Delito y su funcin de cara a una aplicacin correcta y racional de la justicia penal en el Estado Democrtico de Derecho. ACCIN: Ejercicio de una facultad o potencia. Efecto de hacer penalmente, se considera accin el fenmeno de alteracin del mundo exterior provocado por un hecho voluntario encaminado a la produccin de un resultado. Comprende el querer interno del agente, referido a la actividad misma, no a su consecuencia, y la manifestacin corporal de la voluntad, traducida en un hacer positivo o en una conducta omisiva, ms el resultado, que es la

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modificacin del Estado de hecho, existente, ocasionada por la actividad del sujeto. La accin es uno de los elementos del delito, el primario, segn la moderna tcnica jurdica. La dogmtica alemana considera sinnimos accin y acto. DI AC C I N DI S VA L I O SA : Es la manifestacin que lesiona una norma. PR RI A C C I O N E S A PR O P I O RI E S G O : Se trata de aquellos sucesos en los que un tercero favorece o crea una situacin en la cual el titular del bien jurdico realiza una accin peligrosa para sus propios bienes. Se prev una concurrencia de culpas, ya que se asume una accin conjunta del peligro, un riesgo en comn. AG R E S O R : Quien ataca a otro justa o injustamente con el propsito de ofenderle, golpearle, herirle o matarle. PE ANA LOG A PENA L : Consiste en asignar regulacin jurdica a un caso no regulado, ni explcita ni implcita por la ley, confrontndolo con otro similar, objeto de una norma de ley, y fundadora sobre aquel elemento de semejanza, que sirvi de base al legislador para establecer la norma misma. ica dic ico D og mtica ( Jurdico -Pena l ) Roxin considera que es la disciplina que se ocupa de la interrupcin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho Penal. Do D o g m a: Vocablo griego que significa opinin, disposicin, proposicin doctrinal. Es la ciencia de los dogmas. A NA L G I C A : Dicho de un aparato o de un instrumento de medida, que la representa mediante variables continuas, anlogas a las magnitudes correspondientes. Perteneciente o relativo a la analoga.

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A N O M A : Es la falta de orden o de ley en el individuo o en la nacin. Se refiere a comportamiento humano fuera de la ley o de la regla, a la desviacin de las leyes naturales a la despreocupacin por las normas. El trmino ha sido acuado por Durkheim, para quien una sociedad a la que le faltan normas claramente delineadas para gobernar las aspiraciones y la conducta moral de los hombres, se caracteriza por la anomia, palabra que en su acepcin francesa significa falta de reglas. Su contenido es materia de estudio en sociologa y criminologa. Segn Pedro R. David, la anomia permite que el individuo sea puesto en la circunstancia delictiva; es decir, estructuralmente, la anomia establece una asociacin diferencial con respecto a las conductas esperadas en el ordenamiento jurdico. El concepto de la anomia tiene un lugar prominente en el pensamiento sociolgico contemporneo. Ha contribuido a enfocar la atencin en la desobediencia personal que puede ocurrir cuando a la gente le falta el sentimiento de que pertenece a un orden moral seguro. JUR A N T I JURI C I DA D : Concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo establecido por la ley, y que denota la conducta contraria a Derecho. La antijuricidad es uno de los elementos esenciales del delito, de tal forma que para que una conducta se considere delito debe ser antijurdica y estar tipificada como tal en la ley penal. AT I PI C I DA D : Cuando la conducta no es tpica. EN PE AU TOP UE STA EN PEL I G RO : Cuando la vctima ha operado de tal forma que con la intervencin de un tercero, llega a crear el peligro para sus propios bienes. La vctima tiene control total de la accin que general el peligro. Ejemplo: El drogadicto que suministra droga a otro, y ste muere.

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AU TOR : Es el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo tpico, o sea, tomar parte en la ejecucin del hecho. AU TO R IN M ED I ATO : IN Es quien de manera directa y material realiza la conducta tpica. ME AU TO R ME D I ATO : Es el autor que dominando el hecho y poseyendo las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de otra persona para la ejecucin de la accin tpica. B I E N JUR D I C O PROT EGI D O : PR EGI JUR Son aquellos intereses, valores o derechos que merecen y tienen la proteccin de las normas de carcter penal. Esta expresin es utilizada para indicar aquellos intereses que, por vitales para la colectividad o pueblo deben ser respetados por todos. Es todo inters, valor o derecho que merece la tutela del orden jurdico. La tutela del bien jurdico es comn a todo el mbito del derecho; pero adquiere especial importancia en el campo penal, por su particular forma de otorgar esa proteccin, utilizando la amenaza y la pena, y tambin es su funcin especfica la defensa ms enrgica de los intereses especialmente signos, al punto de que se dice que el penal es el protector de los dems derechos. En el orden penal, el concepto de bien jurdico cumple un rol importante: permite conocer con exactitud la funcin del orden jurdico penal, facilita la comprensin sistemtica de la parte especial y es de suma importancia la prctica para la correcta interpretacin de ella. As en el hurto, el objeto de la accin es la cosa; el objeto de proteccin, o bien jurdico protegido, la propiedad. Welzel estima que la verdadera misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de la conciencia, de carcter ticosocial, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares. Toda accin humana est sujeta a dos aspectos valorativos diferentes: uno de acuerdo con el resultado (valor de resultado), y otro, independiente del logro, segn el sentido de la actividad misma o como tal (valor de acto).

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Concluye que asegurar el respeto por los bienes jurdicos (valores de acto) es ms importante que lograr un efecto positivo en el caso particular. C OAU TO R A : Son los que toman parte en la ejecucin del delito denominado el hecho. C O M P L I C I DA D : Es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso. C ON D UC TA : Es el comportamiento humano en determinadas situaciones, que es apreciado por el derecho penal y la criminologa. IN C ON DU C TA IND E S C I N D I B L E : Es el comportamiento que tiene el individuo, es decir es l y su conducta. CUL CONSC CULPA CONSC IEN T E : Cuando el autor de una accin se ha presentado la posible realizacin del tipo y ha obtenido la creencia de poder evitarlo. CULPA INC ONSC I EN T E : NSC CUL IN Todo lo contrario; el autor no se ha representado la posible realizacin del tipo. CUL CULPABLE : Es aquel que, pudiendo actuar de otro modo, no ha querido comprender ni motivarse por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal que implica la infraccin de sta. CUR LE DE LA AC CUR S O LE SI VO DE LA AC C I N: Es el curso que se sigue para planificar el orden que debe llevarse a cabo una accin. DELITOS COMUNES: Calificados as por la ley, como aquellos en los que la nica condicin exigida es que el autor tenga capacidad de accin.

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DE AC D E LI TO S DE AC T I V I DA D : Especie del hecho punible que se agota en el movimiento corporal del autor. DE PE D E L I T O S D E PE L I G R O : En estos no es obligatorio que la accin haya causado un dao, sino que el objeto de proteccin jurdica se haya puesto en peligro de sufrir la lesin que se procura evitar. DE RE D E LI TO S DE RE S ULTA D O : Producen una lesin o peligro doloso o culposo; son aquellos en los que el tipo penal est integrado por la accin, la imputacin objetiva y el resultado. DELITOS ESPECIALES: Con estos importa la calificacin del autor, un nmero limitado de sujetos (garantes) que requieren unas caractersticas especiales exigidas por la ley para ser autores. Es decir, ameritan de la violacin de una norma especial. Ejemplo: Un juez administrador. D I S VA LI OS O : Cuando se aparta de las normas. D OG M T I CA : Es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizaciones y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal. D OLO : Nexo que hay entre el hecho y el conocimiento de la persona del dao que va a provocar. Consiste en el actuar consistente y voluntario dirigido a la produccin de un resultado tpico y antijurdico. ERROR DE PROHIBICIN: Se refiere a que el agente cree errneamente, que su actuacin est amparada por una causa justificativa.

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DE TI E R R O R D E TI P O : Se refiere a que el agente obra bajo un error sobre alguno de los elementos del tipo penal. ESCINDIR : Cortar, dividir, separar, en dos porciones aproximadamente iguales. CUS E XCUS A : Se considera un hecho accidental que se une a la infraccin, con el fin de desvirtuar la pena, sin que pueda crearla, sino por efecto de esa misma ley. Eximente o causa de impunidad establecida por la ley por motivos de utilidad pblica o inters social. Circunstancia que la ley toma en consideracin para sustraer a una persona culpable, ms o menos completamente, a las penas que normalmente habra merecido. CUS LEG EGA E XCUS A LEGA L : Circunstancia determinada por la ley dada las cuales sin borrarse el carcter antijurdico del acto, ni suprimirse la imputabilidad ni la culpabilidad de su autor, se exime al mismo de la pena o se le beneficia con una pena atenuada. EG E XEGT I CA : Interpretacin del derecho o de la ley. HERM ENU T IC A : Ciencia que interpreta los textos escritos y fija su verdadero sentido. Ciencia que interpreta los textos legales. H EU R S T I C A : Investigacin de documentos o fuentes histricas. I L C I TO : Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la equidad, a la razn o a las buenas costumbres.

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I M P U TA B I LI DA D : Es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal. La imputabilidad implica salud mental, aptitud psquica de actuar en el mbito penal, precisamente al cometer el delito. IMPUTABLE : Es atribuirle un hecho a un individuo para hacerle sufrir las consecuencias, es decir, para hacerle responsable del, puesto que de tal hecho es culpable. INIMPU TABLE : Es el aspecto negativo de la imputabilidad y consiste en la ausencia de capacidad para querer y entender en el mbito del derecho penal. No es imputable aquel a quien no se le puede aplicar una sancin penal por disposicin de la ley. JUS I N JUS TO : Contrario a la justicia, a la razn o al derecho. Quien obra contra el deber propio o el derecho ajeno. La conducta es tpica y antijurdica pero no reprochable, no sanciona. I NST I GA D O : NST Persona que ha sido incitado, provocado o inducido a realizar una accin. NST I NST I G A D OR : El que dolosamente determina a otro en forma directa, a la comisin de un delito. Crea el dolo en la mente del autor. NST I NST I GA R : Incitar, provocar o inducir a alguien a que haga algo. LESIN: Dao, detrimento corporal, alteracin morbosa orgnica o desequilibrio en la integridad, funcionamiento, estructura y vitalidad de los tejidos. Causado por cualquier hecho o proceso violento. La ley prev distintas formas de lesin corporal, atendiendo a su gravedad; la ms sencilla de todos es la denominada lesin leve, definida

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como todo dao en el cuerpo o en la salud, no previsto en otras disposiciones del Cdigo Penal. Las expresiones dao en el cuerpo y dao en la salud, aunque tericamente distintas, vienen a ser equivalentes para la ley. Una modalidad de este delito, est representada por las lesiones en ria, producidas en un hecho en el que intervienen ms de dos personas, sin que se pueda determinar a quien corresponde la autora, supuesto en el cual, y lo mismo que sucede con el homicidio una ria tumulteraria, se considera como autores de las lesiones a todos los que ejercieron violencia sobre la vctima. EN BL LEYE S EN BL A NC O : Son aquellas leyes generales penales en las que est determinada la sancin, pero no el precepto, que deber ser definido por un reglamento o por una orden de la autoridad y raras veces por una ley especial, presente o futura. Nos remiten a otras legislaciones. NORMA : Es el conjunto de reglas de comportamiento que reglan la vida en sociedad. Son reglas de cultura, instrumentos de cultura, deber moral. Es la regla de conducta exigible en la convivencia social con trascendencia en derecho. Con el carcter de jurdicas y por su contraposicin al mundo fsico y a sus leyes distinguimos aquellas otras dirigidas a regular la ordenacin social, que llevan insita en su peculiaridad la posibilidad de ser incumplidas y que, referidas al plano del deber ser, por significar un deseo de perfeccionamiento determinadas normas. Esas normas no son de un solo tipo, pudiendo separar convencionalmente aquellas normas que regulan la actuacin de los miembros sociales, estableciendo modos de conducta cuya infraccin no provoca otra cosa que el reproche y aquellas otras dirigidas a prevenir y regular conflictos de intereses entre los hombres. (PU EN): P E LI G RO, (PUE S TA EN): Puede ser concreto o abstracto, en el primero se requiere realmente la posibilidad de la lesin. En el abstracto, el tipo penal nicamente trata de

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describir una forma de comportamiento que la experiencia general asume como un peligro para el objeto protegido. CR P OL T I C A CR I M I NAL : Se refiere al conjunto de directrices que como instrumento legal pautan las decisiones del Estado (decisiones del poder poltico), al tiempo que proporcionen los argumentos para su crtica. POSICIN DE GARANTE: Hace alusin de la postura que debe asumir un sujeto frente deberes preestablecidos por la norma social. Ej.: el deber de cuidado del padre para con sus hijos menores. Es ciencia o arte que sirve a la luz de la teortica dogmtica como gua seleccionador de los bienes jurdicos que deben protegerse jurdicopenalmente y los mtodos y medios que hacen efectivos esa proteccin. P RET ER I N T E NC I ONA LI DA D : Esta entidad se refleja ante el hecho de un sujeto en el que se mezclan elementos dolosos y culposos. Generalmente el resultado es mayor que el deseado por el autor de la infraccin. P R I N C I P I O DE CON FIA N Z A : DE CO FIA Sostiene que una persona slo es responsable por su propia conducta y no por la de terceros. En consecuencia esta persona puede confiar en que sus iguales se comportarn cuidadosa y correctamente, de acuerdo a la norma de conducta orientada a evitar los daos que pueden asignarse si no se acta adecuadamente. P ROVOC A D OR : OVOC Incitacin, excitacin a ejecutar algo. Es el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo tpico, o sea, tomar parte en la ejecucin del hecho. OVOC P ROVOC A R : Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.

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Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje. Hacer que una cosa produzca otra como reaccin o respuesta a ella. NSA RE SP O NSA B I LI DA D : Deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. Cargo u obligacin moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto determinado. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. La que entra en juego en defecto de la directa y principal de otra persona. Dicho de una persona: de posibles y digna de crdito. RESPONSABLE: Quien debe responder ante el ordenamiento jurdico. Es quien carga con la consecuencia que se desprende de la ejecucin de actos penalmente sancionados. RE SULTAD O : Efecto y consecuencia de un hecho, operacin o deliberacin. Penalmente considerado, es la alteracin del estado exterior en un cambio o falta de cambio, que el autor esperaba o se propona con su accin. Es el objetivo hacia el cual tiende la accin o la omisin. Tambin constituye la completa realizacin de la conducta tpica: la muerte en el homicidio, etc. Para Jimnez de Azua, no existe delito sin resultado, por lo cual considera la falsa de vieja categora de delitos formales. Lo que acontece es que la manifestacin de voluntad y el resultado aparecen contemporneamente y con aspectos inseparables. Es por dems compleja y nada pacfica la teora que trata este tema, sea vista desde la accin, del tipo o de la culpabilidad. Algunos autores componen los conceptos de mera actividad y de resultado externo, mientras otros sostienen que todo hecho punible requiere de un resultado, por lo cual habla de delitos de lesin y de peligro. En el terreno de la culpabilidad, los delitos calificados por el resultado estn constituidos por hechos bsicamente dolosos o culposos, para los cuales la ley contempla penas de mayor gravedad, si acontece un determinado resultado. El resultado

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calificante, ensea Conusno Nac Iver, en el campo del dolo eventual, no atenta contra ningn principio doctrinario; a su vez, en la culpa dice que si se ha de entender el tipo de injusto, los delitos calificados por el resultado deben realizarse al menos con culpa, bastando para tal objeto con la responsabilidad objetiva del efecto que constituye el fundamento del tipo respectivo. RIESGOS PERMITIDOS: Excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, aunque de stos se pueda derivar un resultado tpico. Son riesgos que una sociedad tolera en razn de que los considera necesario para su desarrollo social. Ejemplo: Vender armas de fuego. SANCIN: Pena para un delito o falta. Amenaza legal de un mal por la comisin u omisin de ciertos actos o por la infraccin de determinados preceptos. La sancin hoy da simplemente reviste a la ley de mayor solemnidad, pero es necesaria para la perfeccin de la ley. Las sanciones pueden graduarse segn los criterios establecidos en la ley que hacen referencia a la repeticin o intensidad de la culpabilidad del sujeto y pueden aplicarse simultneamente. SUBSUME: Significa adecuacin de un hecho a una norma. SUBSUMIR : Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general. Incluir algo como componente en una sntesis o clasificacin ms abarcadora. SUBSUNCIN: Accin y efecto de subsumir. EOD T ELEOD GI CO : Es una rama del saber que persigue el fin.

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EOL TELEOLOGA : Ciencia que trata de Dios y de sus atributos y perfecciones. Movimiento cristiano que propone una nueva lectura del Evangelio, con un enfoque social y poltico influido por el marxismo. La que trata de Dios y de sus atributos y perfecciones a la luz de los principios revelados. La dogmtica que, partiendo de las verdades reveladas, colige sus conclusiones usando los principios y mtodos de la filosofa escolstica. EOL JUR T EL EOLO G A JUR D I C A : Es el modo de explicaciones de una realidad, atendiendo a sus causas finales por oposicin al modo de explicacin fundado en causas eficientes. T ENTATI VA : Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Se mantiene la exigencia de que el sujeto de principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores por lo que se descartan todos los actos preparativos como la fase interna de ideacin. Es delito frustrado, al referir los actos de ejecucin desarrollados por el agente a todos los que deberan producir como resultado el delito, es decir, a los que, segn mdulo de necesariedad habran de conducir a la originacin del dao al bien jurdico, conforme a las reglas de experiencia comn y no simplemente aquellas que el sujeto considere idneos o suficientes para la efectividad de su propsito. IN T E NTAT I VA INI D N E A : Consiste en que el sujeto deja de realizar algn acto que era necesario para producir el resultado, por lo cual este no ocurre. EOR JUR DE DE T EOR A JUR D I C A DE L DEL I TO : Conjunto de reglas y procedimientos analticos que en base a la dogmtica penal permiten un estudio analtico de la estructura del delito.

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Es la cesin que la dogmtica jurdica ha permitido para analizar la composicin y los caracteres del hecho punible. Se trata de escuelas de derecho penal que han elaborado un sistema que le permiten abordar la estructura, los caracteres del hecho punible. T I P I C I DA D : Es una de las caractersticas del delito; la segunda en la definicin jurdica: entre acto y antijuricidad. Los hechos cometidos por el hombre, para que se pueda sancionar con una pena, deben estar descritos en la ley. Esa descripcin legal, desprovista de carcter valorativo, constituye la tipicidad; de este modo, el tipo legal es la abstraccin concreta que ha trazado el legislador, descartando detalles innecesarios, para la definicin del hecho que se logra en la ley como delito. El precepto legal trata de resumir una conducta humana, describiendo mediante una frmula dada, un hacer u omitir que constituye objetivamente delito. TIPICIDAD CONGLOBANTE: Es cuando el tipo se subsume con otra norma. T IP O : Descripcin e individualizacin de una conducta delictuosa con relacin al delito. Es la figura abstracta e hipottica contenida en la ley, que se manifiesta en la simple descripcin. AD VO: T I P O AD J ET I VO : Son los elementos normales de naturaleza descriptiva, referencias a personas, cosas y modo de obrar. VO: OB T I P O OB J ET I VO : Comprende la accin, la imputacin objetiva y el resultado. SU VO: T I P O SU B J ET I VO : Es la intencin que conoce las consecuencias de las cosas de que su conducta es dolosa.

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PE T I P O PENAL : Es la descripcin de los elementos exteriores del comportamiento prohibido, o sea, el conjunto de elementos de la vida real que caracterizan la materia de prohibicin; parece dudoso que pueda estar integrado por presunciones, pero sin duda es un conjunto de elementos, definidos por la ley, constituye un delito. PE LEG EGA T I P O PENA L LEGA L : Es la descripcin e individualizacin de una conducta delictuosa contenida en la ley. AB T I P OS AB IE RTOS : Son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida y deben ser completadas para su aplicacin por el juez. TIPOS CERRADOS: Sus elementos son suficientes para entender en qu consiste la accin prohibida. MOD V I CT I MOD O G M T I CO : Principio que dentro del juicio de imputacin pone a prueba la accin riesgosa y el resultado frente al papel que ha ocupado la vctima en el hecho producido.

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FA CONSU BIBLIOG RAFA CONSULTADA

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NDICE
P RE SEN TACI N ...................................................................................................... 7 INTRODUCCIN .................................................................................................... 9 AC N OTA S AC L A R ATO R IA S ................................................................................... 11 I: In ucci la Te cin Ju dic ica Delito elit C A P T U L O I : Intro duccin a la Te o ra Jurdica del Delito ............................ 19 1.1- Observacin Preliminar ........................................................................................... 19 1.2- Breves Antecedentes Histricos ............................................................................. 22 a- Punto de partida Mitolgico .......................................................................... 22 b- El Predominio de lo Religioso ........................................................................ 23 c- Teora Liberal y Clsica .................................................................................... 23 d- Hacia el Positivismo ........................................................................................ 24 1.3- Sntesis de la Evolucin Terica del Delito ........................................................... 25 a- Sistema de Liszt-Beling ................................................................................... 25 b- Sistemas Neoclsicos ........................................................................................ 27 c- Sistemtica Finalista ........................................................................................ 28 CAPTULO II: Causalismo y Finalismo: Dos escuelas enfrentadas en la ica Delito elit Ju dic Te o ra Jurdica del Delito ........................................................................................ 31 2.1- La Te ora Cau sal ista . Definicin y Caractersticas ......................................... 32 Te Ca salist 2.2- La Omisin vista desde el Causalismo ................................................................... 33 2.3- Caractersticas esenciales del Causalismo .............................................................. 33 2.4- La Te o ra Fi na l ista .................................................................................... 34 Te Fi ist Dolo y Culpa en el Finalismo .......................................................................................... 34 2.5- Caractersticas Bsicas del Finalismo ..................................................................... 34 II Un mi ada acad ica adm C A P T UL O II I : Un a mi rada acadm ica ............................................................... 37 Te Delito pa elit Zaff affa (Pr mer Et La Te o ra del Delito a par tir de Zaffa ron i (Primer a Etap a) .............................. 37 - Un anlisis de la Estructura del Delito .............................................................. 37 - Aproximacin Conceptual a la Conducta: Carcter Genrico del Delito . 37 3.1- Consideracin preliminar ......................................................................................... 37 3.2- Qu es el Delito? El anlisis estratificado ............................................................ 39

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3.3- Esquema de los Caracteres de la Conducta ........................................................... 40 3.4- La Conducta ............................................................................................................... 40 A) Concepto. Funcin ................................................................................................... 40 B) El Principio Nullum Crimen Sine Conducta (No hay delito sin conducta) ................................................................................... 41 C) Conducta, Accin, Acto, Hecho ........................................................................... 42 D) La Voluntad vista desde la ptica Finalista ............................................................ 44 E) Voluntad y Deseo (Resultado) ................................................................................. 44 F) Estructura de la Conducta........................................................................................ 44 a) Aspecto Interno de la Conducta ................................................................... 44 b) Aspecto Externo ............................................................................................ 445 CAPTULO IV: Los Elementos del Tipo ............................................................ 53 4.1- La Tipicidad ............................................................................................................... 53 A) Los Tipos Penales (Dolosos y Culposos) ............................................................... 53 a) Descriptivos ....................................................................................................... 54 b) Elementos Normativos .................................................................................... 54 c) La Subsuncin .................................................................................................. 54 d) Nota .................................................................................................................... 54 4.2- La Antijuricidad ......................................................................................................... 55 La Responsabilidad Penal ......................................................................................... 55 4.3- La Culpabilidad .......................................................................................................... 56 4.4- Ausencia de Conducta .............................................................................................. 57 a) Fuerza Fsica Irresistible .................................................................................. 57 b) Involuntabilidad ............................................................................................... 57 c) Casos en que no hay Voluntad ...................................................................... 58 d) Involuntabilidad procurada ............................................................................. 58 V: Un Mi ada Crtic ica C A P T U L O V: Un a Mi rada Crtica ..................................................................... 59 sca la Pe ida Te En busc Ju dic ica Delito elit En busca de la Perd ida Te ora Jurdica del Delito ........................................... 59 La reinterpretacin de Zaffaroni de la Teora del Delito, a la luz de un Sistema Penal Deslegitimado .................................................................................................................. 59 VI Las Nue Tendencia uev ncias la Te Delito elit C A P T U L O VI : Las Nueva s Tendencias de la Te o ra del Delito ...................... 67 La Categora de lo Funcional como principio rector de la Nueva Teora del Delito ................................................................................................................ 67 6.1- Las Nuevas Corrientes Alemanas. Las Teoras Funcionalistas ........................... 68 a) Sntesis del Neoclasicismo y el Finalismo .................................................... 69 b) El Sistema Teleolgico de Schmidhaser ...................................................... 69 c) La Concepcin Jurdico-Penal Funcionalista o Final-racional. El Derecho como Tecnologa Social ............................................................................... 70 d) Gunter Jakobs: Funcionalismo Radical ......................................................... 71 - La Superacin del Naturalismo Clsico del Delito ................................... 71

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- El Nuevo Concepto Social de Accin .................................................... 71 6.2- Claus Roxin: Dogmtica y Poltica Criminal ....................................................... 73 A) Hacia la Superacin del Hermetismo Dogmtico. Por un Sistema de Derecho Penal Abierto ........................................................................................... 73 B) Dogmtica Penal al servicio de la Resolucin de los Problemas que presenta la Realidad de la Vida Social .................................................................. 74 6.3- La Actual Dogmtica Italiana ................................................................................. 75 A) La Dogmtica Jurdica estancada en el Mtodo de Discusin Tcnicojurdico. ....................................................................................................................... 75 El Modelo Crtico: un ideal del Derecho ajustado a las necesidades humanas ..... 75 B) El enfrentamiento de la concepcin Bipartida y Tripartita del Delito .... 76 C) Teleologismo Funcionalista y Realismo Italiano ......................................... 77 6.4- La Tendencia Actual en Espaa ............................................................................. 77 A) Teora del Neoclasicismo Espaol Avanzado ............................................... 78 B) El Funcionalismo y el Positivismo Espaol ................................................. 79 - La Pena Instrumento .................................................................................... 79 - De vuelta a Freud? ........................................................................................ 79 6.5- Holanda: La Perspectiva Abolicionista Louk Hulsman ..................................... 80 CAPTULO VII: Otras Perspectivas Latinoamericanas de la Te Delito elit Te o ra del Delito ...................................................................................................... 81 7.1- Alfonso Zambrano Pasquel Un Concepto ms all de lo Formal ................ 81 a) El Concepto de Delito .................................................................................... 82 b) El Dolo y la Culpa ............................................................................................ 82 c) El Estado de necesidad o Derecho de necesidad ......................................... 82 d) Error de Tipo y Error de Prohibicin ............................................................ 82 7.2- Hacia una Teora del Delito propia del Siglo XXI? ........................................... 83 VI Te la Imputacin Objetiva etiv C A P T U L O VI I I : La Te o ra de la Imputacin Objetiva ................................... 85 8.1- Los orgenes de la Imputacin Objetiva ................................................................. 85 8.2- Hacia dnde evoluciona la Teora de la Imputacin Objetiva? ........................ 86 8.3- La Evolucin Terica de la Imputacin Objetiva ................................................. 89 Te la Equiva lencia condicio iciones A) Te ora de la Equ iva lencia de condiciones ................................................ 90 a) Caractersticas ........................................................................................................ 90 b) Fundamentos ........................................................................................................ 92 c) Conditio Sine Qua Non en los delitos de omisin ......................................... 93 d) Objeciones y Crticas ............................................................................................ 93 e) Interrupcin de un curso Causal ......................................................................... 95 Te la Ca salidad adecuada cuad B) Te o ra de la Causal idad adecuada .......................................................... 195 Critica a la causalidad adecuada ............................................................................... 97 Te la Rele elev T ica C) Te ora de la Relevancia Tp ica .................................................................. 97 a) Fundamentos ......................................................................................................... 97 neamien Cen la Te la Imputacin D) - L ineam ientos Centra les de la Te o ra de la Imputacin ..................... 100

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- La Propedutica de Claus Roxin ....................................................................... 100 - Realizacin del Peligro creado por la tentativa ................................................ 104 - Otras formas de exclusin de la imputacin ................................................... 105 IX El Mo Funcion ist C A P I T U L O IX : El Mo delo Funciona l ista ........................................................ 109 9.1- Los Fundamentos Jurdicos del Funcionalismo de Jakobs ............................... 109 9.2- Imputacin con base en la Realidad social ......................................................... 109 1- El primado de los esquemas sociales ............................................................... 109 2- El Garante y el Deber de Evitacin ................................................................ 110 3- Pautas para la Administracin de los Riesgos ............................................... 110 4- Una Reinvencin del Concepto de Accin? .............................................. 111 5- Un Ser portador de un Rol .............................................................................. 111 6- Determinacin del peligro Jurdicamente Desaprobado ............................. 112 9.3- Principio de Confianza y Posicin de Garante .................................................. 114 - Realizacin de Riesgos y Lex Artis. .................................................................. 115 - Objeciones al Principio de Confianza ............................................................. 116 9.4 Teora de la Prohibicin de Regreso ...................................................................... 118 - La colaboracin de un tercero que no es partcipe ...................................... 118 - Teora de Regreso y Nexo Causal ...................................................................... 118 - Principio de Confianza y la Adecuacin Social .............................................. 120 - Prohibicin de Regreso y Participacin de un Tercero .................................. 121 - Recapitulacin: La Teora de Regreso no es criterio absoluto....................... 122 Conclusiones ..................................................................................................................... 129 Colofn ..................................................................................................................... 135 Anexo: Glosario ..................................................................................................................... 139 Bibliografa Consultada .......................................................................................................... 155

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Este libro fue diagramado por Editora Centenario y se termin de imprimir en Editora Centenario, S. A. Av. Monumental, No. 6. Santo Domingo en diciembre de 2010.