Revista Jurídica AVANCES 15 - Cajamarca Textos

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
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REVISTA DE INVESTIGACIN JURDICA
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REVISTA DE INVESTIGACIN JURDICA
Publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencia Pol ca de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo AO VI, N 6 enero - noviembre - 2011 Cajamarca, Per Director Jorge Luis Salazar Soplapuco Comit editorial Chris an Fernando Tantalean Odar Jos Luis Coba Uriarte Manuel Snchez Zorilla
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CORRESPONDENCIA Y CANJE Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo - UPAGU Jr. Jos Sabogal N 913, Cajamarca - Per Telefax 36-6991 anexo 105 Correo electrnico: derecho@upagu.edu.pe
Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per Registro N 2008-07740 ISSN 2220-2129 Tiraje : 1.000 ejemplares Impreso: Editora Jurdica Grijley EIRL Cajamarca, Per 2011 Derechos reservados. Esta revista no podr ser reproducida total o parcialmente o mediante algn sistema electrnico de foto reproduccin o cualquier otro medio, sin permiso del autor o del Director de la Revista. Todas las opiniones, aqu expresadas, son responsabilidad exclusiva de sus autores.
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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO

Sr. MANUEL BECERRA VLCHEZ Presidente del Directorio Dr. WILMAN RUIZ VIGO Rector Dr. HOMERO BAZN ZURITA Vicerrector Acadmico Mg. CARMEN DAZ CAMACHO Gerente General

Mg. JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO Decano CHRISTIAN FERNANDO TANTALEAN ODAR Jefe de Departamento Acadmico Abg. SEBASTIN CASTRO MIRANDA Director de Consultorio Jurdico Abg. JOS LUIS COBA URIARTE Responsable de Extensin Universitaria Abg. SILVIA HINOSTROZA PORTILLA Abg. JORGE VARGAS ARANA Responsables de Tutora y Asuntos Estudiantiles Abg. JORGE VARGAS ARANA Abg. HUGO MUOZ PERALTA Responsables de Asuntos Estudiantiles Abg. PIERRE PANTOJA NIO DE GUZMN Abg. JORGE MIGUEL MALCA PAJAREZ Abg. JULIO CASTAEDA DAZ Abg. PATRICIA CUZCO LEN Abg. MILAGROS GUERRERO ARENZA Asesores de Consultorio Jurdico Abg. ROCO RAMREZ SNCHEZ Coordinadora del PCA Derecho Abg. HUGO MUOZ PERALTA Responsable de Extensin Universitaria PCA Abg. GLORIA VLCHEZ AGUILAR Responsable de Acreditacin Universitaria Abg. JUAN LLANOS CRUZADO Jefe de Prcticas Abg. YARA VLCHEZ PINEDO Asistente Administrativo
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DOCENTES HONORARIOS
ALVA ORLANDINI, Javier BOREA ODRA, Alberto CABANILLAS BARRANTES, Gilberto CASTILLO FREYRE, Mario CARPIO MARTOS, Edgard COLOMA VERA, Rmulo Ral HAKANNSON NIETO, Carlos GARCA BELAUNDE, Domingo MIXN MASS, Florencio MONTOYA ALBERTI, Ulises ORTECHO VILLENA, Vctor Julio PANIAGUA CORAZAO, Valentn PALOMINO MANCHEGO, Jos F. PUCCENELLI, Oscar PAJARES PAREDES, Antonio ROS CASTILLO, Javier Jess SENZ DVALOS, Luis SAGS, Pedro Ernesto TVARA CRDOVA, Francisco Artemio VALLE RIESTRA, Javier VAN DEN WYNGARD, Jorge
DOCENTES CONTRATADOS
ALVARADO LUIS, Domingo ALCNTARA SALAZAR, Henry LVAREZ VILLANUEVA, Omar AVELINO CRUZ, Vctor AMAYA VALDERRAMA, Mara Jess ARAUJO MORALES, Cristian Javier ASIU SAAVEDRA, Mirna BAZN CERDN, Fernando CASTILLO MONTOYA, Nixon Javier CASTAEDA DAZ, Julio CHVEZ ROSERO, Fernando DAZ SNCHEZ, Juan Carlos DAZ DEL CASTILLO, Ramiro DAZ VARGAS, Carlos GIL JUREGUI, Daniel Santos GUTIRREZ PORTAL, Edgar El GUTIRREZ VALDIVIEZO, ngel MarIo NOVOA CAMPOS, Bruno MANRIQUE URTEAGA, Sandra LLANOS ARROYO, Alex PAREDES DIEZ CANSECO, Pastor PIMENTEL TELLO, Mara QUIROZ BARRANTES, Francisco QUEVEDO MIRANDA, Augusto RUBIO BARBOZA, Eduar SAENZ PASCUAL, Ricardo SALAZAR CHVEZ, Ronald SNCHEZ MILLONES, Joy SNCHEZ ZORILLA, Manuel SERRANO MEDINA, Glenn Joe ZAVALAGA VARGAS, Elard VEGA PREZ, Francisco VILLAR NARRO, Andrs
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NDICE
Presentacin ....................................................................................... 13
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Teora de la Constitucin y neoconstitucionalismo Nstor Pedro Sags ........................................................................... Jurisdiccin y magistratura constitucional Oscar Puccinelli ...................................................................................... Derechos fundamentales y conflictividad Jorge Van de Wyngard ........................................................................ Temas actuales de control de la constitucionalidad Nstor Pedro Sags .......................................................................... Kelsen en Pars: en defensa de la jurisdiccin constitucional Bruno Novoa Campos ......................................................................... 17 31 53 85 99
Las garantas de los derechos sociales en el Per Pastor Paredes Diez Canseco ......................................................... 107 Sistema de justicia comunal, justicia complementaria a la justicia ordinaria Henry Alcntara Salazar .................................................................... 123
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NDICE GENERAL NOMBRE
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO TRIBUTARIO

El arbitraje en las contrataciones estatales: es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras pblicas o debe ser facultativo? Juan Miguel LLanos Cruzado ......................................................... 135 Amortizacin de activos intangibles. Su deduccin para fines del impuesto a la renta Joy Millones Snchez Santos........................................................... 149
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Ejercicio del derecho de opinin del adolescente en casos de trasplante de tejidos humanos Gloria Vlchez Aguilar ......................................................................... 163 La exclusin de socios en la sociedad annima Juan Carlos Daz Snchez.................................................................. 171
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

La prueba prohibida, el nuevo proceso penal y el Tribunal Constitucional Vctor Andrs Villar Narro ................................................................. 209 Audiencia de tutela: fundamentos jurdicos (Acuerdo Plenario N 4-2010/cj-116) J. Fernando Bazn Cerdn ............................................................... 221 Respeto a un bien jurdico lesionado o afirmacin de la vigencia de la norma en Per Francisco Vega Prez .......................................................................... 231
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NDICE GENERAL TITULO
La inseguridad ciudadana y las recientes medidas adoptadas por el gobierno orientadas a su reduccin Jorge Luis Vargas Arana .................................................................... 247 Consecuencias de la omisin del fiscal a requerir la confirmacin judicial de la incautacin anlisis teleolgico del art. 316.2 del NCPP Julio Csar Castaeda Daz ............................................................. 263 Comentarios sobre el otorgamiento de beneficios a servidores y funcionarios, a propsito de la reciente publicacin de la Resolucin de Sala Plena N 001-2011-SERVIR/tsc Kathia Sambrano Navarro ............................................................... 279
FILOSOFA DEL DERECHO Y ENSEANZA DEL DERECHO

De la tridimensionalidad a la multidimensionalidad del Derecho: una nueva perspectiva Roco Ramrez Snchez ..................................................................... 293 Fundamentacin filosfica e importancia de los procesos histricos y polticos en la construccin de una cultura de derechos humanos Christian Fernando Tantalen Odar ............................................ 313 Hacia una conceptualizacin real de esa cosa Llamada Derecho Manuel Snchez Zorrilla ................................................................... 335 Las Facultades de Derecho y sus retos en la actualidad jurdica Jorge Luis Salazar Soplapuco ......................................................... 355
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PRESENTACIN
Este nmero de la Revista Avances es el esfuerzo continuado del equipo docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU, cuyo propsito es mantener el espritu acadmico, investigador y polmico del derecho y la abogaca. Propsito que debe ser renovado y realizado con mayor energa en estos momentos de serias dudas nacionales sobre la calidad de las Facultades de Derecho y sobre las condiciones de enseanza y aprendizaje que en ellas existen. Investigar y publicar no es una tarea coherentemente promovida en las universidades, salvo en aquellas que se trazan la misin de convertirse en centros de formacin y renovacin del conocimiento, tal como lo hemos asumido en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. No solo para investigar y publicar se requiere fondos financieros, pues algunas universidades cuentan con apreciables fondos para tal fin y, sin embargo, no lo realizan; tampoco basta confeccionar listas de investigaciones y publicaciones hartamente consignadas en los planes institucionales o en otros instrumentos de gestin; son buenas intenciones que duran lo que dura la exposicin pblica de aquellos planes. Para investigar y publicar, adems de fondos y planes, se requiere de un equipo humano que posea las cualidades para desarrollar sus puntos de vista sobre materias jurdicas, polticas o sociales. Un equipo humano que comparta, en la prctica, el propsito de construirse como universitarios, como entes pensantes y operantes, no solo repetidores de conocimientos ya elaborados, sino crticos de las teoras y doctrinas, pero sobre todo propositivos. Felizmente, en la Facultad de Derecho de la UPAGU, contamos con este equipo de docentes a quienes, en estas lneas, les expreso mi reconocimiento por acompaarme en esa aspiracin.
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PRESENTACIN NOMBRE
Como vern nuestros lectores, este nmero 6 de Revista Avances publica cuatro ponencias de la trascendente Semana de Derecho Constitucional que organizamos en junio del 2011. Ponencias de los juristas y maestros universitarios Pedro Sags, Oscar Puccineli y Jorge Van den Wingard, contemplando y discutiendo temas cruciales del desarrollo del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Estas ponencias han sido resumidas y puestas al debate por nuestra revista. Estoy seguro que marcarn, para los prximos aos, las lneas directrices de la enseanza e investigacin del Derecho Constitucional. Por otro lado, publicamos diversos anlisis de la legislacin civil, comercial y penal, adems de aportes al anlisis doctrinario de temas tales como los derechos fundamentales, de la filosofa del derecho, entre otras reas. Esta revista, estoy seguro, seguir contribuyendo con el desarrollo del conocimiento jurdico en la regin y el pas. Cajamarca, Per, noviembre 2011 Jorge Luis Salazar Soplapuco Director
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Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional
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AVANCES. DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO TEORA Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 17-30]
TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

NSTOR PEDRO SAGS1
NOTA DE EDICIN El presente artculo es la transcripcin de la ponencia que el distinguido maestro Nstor Pedro Sags desarroll en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los das 13 al 16 de junio de 2011 en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Los subttulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el anlisis de tan trascendente ponencia.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Clusulas Programticas y clusulas operativas. III. Cuestiones Polticas No Justiciables. IV. Constitucin Viva: El Neoconstitucionalismo. V. Principios y Reglas. VI. Constitucin Invasiva.
Abogado por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad del Litoral, Doctor Honoris Causa por la UPAGU y catedrtico invitado de diversas universidades y escuela judiciales latinoamericanas y de Espaa. Catedrtico de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Polticas de Buenos Aires. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Magistrado Judicial y asesor de varias Convenciones Constituyentes. Preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
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NSTOR PEDRO SAGS
I.
Introduccin
Vamos a abordar un tema decididamente actual, decididamente polmico y controvertido que alude, en general, al fenmeno del neoconstitucionalismo. Para entender esto debemos advertir que el Derecho Constitucional que yo estudi no es el Derecho Constitucional de nuestros das. En cuestin de cuatro dcadas especialmente para Latinoamrica, principalmente tambin en Europa, el Derecho Constitucional ha cambiado, est cambiando. El tema es que no ha sido un periplo concluido, es un fenmeno inconcluso, donde las ideas tradicionales acerca, principalmente, de lo que era una Constitucin o lo que es una Constitucin y lo que es la interpretacin de la Constitucin est cambiando, y no est cambiando de una manera paccamente aceptada por todos. El Derecho Constitucional hoy da en la teora constitucional es casi un frente de batalla donde diferentes teoras, diferentes autores, libran combates hasta crueles. Han desaparecido los puntos de referencia, los mojones, los hitos, acerca del Derecho Constitucional; en este momento, si nos preguntamos qu es una Constitucin, la respuesta ms sincera sera: mire seor, la respuesta va a depender de su posicin ideolgica y de su aliacin doctrinaria, no existe un concepto constante de lo que es la Constitucin. Si ustedes me preguntan en qu consiste la interpretacin constitucional, la respuesta va a ser la misma: mire depende de su actitud, de su concepcin acerca de lo primero que es una Constitucin y despus de lo que es la interpretacin. Vivimos entonces en un momento de verdadera confusin, de verdadera incertidumbre y esto que puede provocar en la mayora de ustedes un sentimiento, tal vez de rechazo o de desasosiego. Es, sin embargo, el punto de partida obligado para comprender la realidad. No estamos manejndonos con conceptos rmes y con ideas consensuadas, sino con conceptos aceptados por algunos y rechazados por otros, por lo tanto, no hay aqu verdades absolutas. Nadie tiene el dogma de la infalibilidad constitucional y lo que s s, es que hay opciones. Hay opciones, cada uno de ustedes podr escoger una formula u otra, o inventar una tercera, porque en principio hay libertad de culto, tambin rige en el Derecho Constitucional.
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Partamos, por lo tanto, de ese supuesto. El tiempo que va a ser reducido y tenemos que abrir un espacio para preguntas me obligar entonces, en alrededor de 30 o 35 minutos a sintetizar algunos puntos de discusin y luego a abrir un debate entre ustedes para no pasarnos de la hora en el desarrollo de esta sesin. Para aprovechar el poco tiempo que tenemos, har una comparacin entre lo que era la Constitucin y la interpretacin constitucional, digamos cuarenta aos atrs, y lo que hoy se dice o se debate que puede ser la Constitucin y la interpretacin constitucional, sustancialmente a la luz del neoconstitucionalismo. Pero aclarando, tambin, que el neoconstitucionalismo no tiene una versin, no tiene un gur, no tiene un pontce que nos diga: esto es el neoconstitucionalismo, sino que hay una multitud de posiciones neoconstitucionalistas que tienen algunos puntos en coincidencia, s. Ms bien los puntos en coincidencia son el enemigo, es decir, atacar a la concepcin tradicional de Constitucin y de Derecho Constitucional y de interpretacin de la Constitucin, pero no siempre hay puntos de coincidencia en torno al operativo reemplazo, no, al nuevo Derecho Constitucional, al nuevo concepto de Constitucin, al nuevo concepto de interpretacin constitucional. Bien, con esas prevenciones entonces ingresamos en las comparaciones, digamos as, del viejo esquema y las dudas en torno al nuevo esquema o al nuevo paisaje del Derecho Constitucional. Hace unos aos, pongamos cincuenta, existan algunos conceptos ms o menos uniformes en torno a lo que era la Constitucin, fundamentalmente se le entenda como un texto escrito, esa tesis estaba reejada en varias sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos, donde se rmaban las constituciones bsicamente un documento escrito, y entonces la tarea de interpretar la Constitucin es la tarea de interpretar un documento escrito y, por lo tanto, la tarea de interpretar la Constitucin fundamentalmente es una cuestin de palabras. Y cmo interpretar esas palabras?, bueno, fundamentalmente de acuerdo a la opinin, a la intencin de los autores que redactaron la Constitucin histricamente; esa es ya la idea segura de la Constitucin: un documento que estaba all estaba plasmado en una imprenta y que deba entenderse conforme a sus autores lo delinearon. Esa idea era una idea, y sigue siendo, una idea atractiva, sobre todo porque nos
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brinda una Constitucin ms o menos segura. Que sea segura es una cosa; que sea justa, esa idea, es otra. Fjense ustedes, por ejemplo, en el caso Dronemberg, fallado por la Cmara Federal de Apelaciones de Washington por los aos 80. El caso era el siguiente: Dronemberg era un ocial de la marina norteamericana, traductor, no tena mando de tropa. Un da se realiza una encuesta dentro de los ociales de la armada, una encuesta que, aparentemente, era inocente, porque preguntaba en donde viva, resida (telfono, fax, no haba Internet todava en ese momento). Bueno, donde naci, nombre del padre, nombre de la madre y entre las preguntas nmero 67, 68 o 69, preguntaban es usted homosexual?; Dronemberg responde inocentemente: s; y lo expulsaron de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, por su condicin de homosexual. Bien, (Dronemberg) entabla un pleito contra el Estado Norteamericano reclamando la reincorporacin o reclamando, en su caso, una indemnizacin y el argumento es: qu tiene que ver mi condicin homosexual con mi tarea de traductor, porque good morning quiere decir buenos das, sea uno gay, hetero, bi bueno imaginen cualquier otra alternativa, esto es un deporte muy interesante, no? Qu tiene que ver esto con mis tareas? Adems, no tengo mando de tropa, que la teora del bao, del jabn que se cay y todas esas cosas, no tiene aplicacin, no recojo jabones, no me bao con los cadetes, traduzco nada ms. Por lo tanto, su tarea profesional, como ocial de la marina, no tena nada que ver con su desempeo sexual. El Tribunal de Apelaciones, la Cmara de Apelaciones de Nueva York, tuvo que resolver el tema y para eso haba que determinar el concepto de igualdad. l reclamaba, en base al principio de igualdad, ser ocial, porque segn armaba, como gay, tena el mismo derecho que un heterosexual de serlo. El juez Bork, lder del pensamiento originalista o preservacionista norteamericano, que por ser conservador fue propuesto, si mal no recuerdo, por Nixon, como Juez de la Corte Suprema posteriormente y que fue rechazado precisamente por el voto del caso Dronemberg, arm: cmo tenemos que entender la palabra igualdad, hay una sola manera de entenderla escribe Bork es segn la letra de la Constitucin y segn el espritu de la Constitucin que es la voluntad de los constituyentes, de cundo?, de 1787. Entonces, para los constituyentes de 1787, habra sido imposible, dice Bork, admitir que un homosexual fuese ocial de la armada estadounidense.
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Aos despus, el juez Scala, hace 7 aos, en el caso Lawrence versus Texas, dice: no hay ningn derecho constitucional a ser homosexual. No hay derecho constitucional a ser homosexual. La mayora no le rebate la opinin, porque ningn autor de la Constitucin Norteamericana arm que los homosexuales podan tener los mismos derechos que los heterosexuales. Bueno, Dronemberg perdi el pleito. Esto nos revela, claro, el caso de la aplicacin de una constitucin segura, s, la Constitucin escrita, interpretada segn la voluntad histrica; pero la pregunta hacia esa respuesta constitucional, si esa interpretacin era justa o adecuada, ya presenta mayores dudas conforme a las pautas contemporneas, donde el concepto de igualdad puede ser entendido en un concepto mucho ms amplio y comprensivo de hechos similares para los heteros o los homosexuales. Entonces hay esa prdida de Constitucin, queda claro el texto escrito interpretado segn la voluntad de sus autores. En segundo lugar, era claro tambin que la Constitucin estaba anestesiada, qu quiero decir con esto de la Constitucin anestesiada? Es la idea de que la Constitucin no rega o normalmente de manera operativa, de manera concreta, de manera constante. La Constitucin no era entrevista como un documento exigible, as, fcilmente ante los tribunales, y por qu la Constitucin estaba en una especie de freezer jurdico?, por qu estaba anestesiada o estaba congelada en parte? Estaba congelada por una serie de doctrinas muy bien sostenidas, muy bien expuestas, bastante acertadas que moderaban el rigor, o la vigencia de la Constitucin.
II. Clusulas programticas y clusulas operativas

Y cules eran esas teoras? Eran varias, una era la distincin entre las clusulas programticas y las clausulas operativas de la Constitucin. La idea era: la Constitucin reconoce derechos?, s, pero esos derechos, normalmente estn enunciados en unas clusulas muy abstractas, muy generales, muy indeterminadas y esas clusulas para entrar en accin necesitan de leyes reglamentarias. Ah apareca otra doctrina que completaba esto, que era la doctrina de la mediacin de la ley. La doctrina de la mediacin de la ley armaba: la Constitucin, perfecta, es la ley suprema, s, pero no se aplica si no hay una ley que la reglamente, si no hay una ley que la especique. La Constitucin Argentina dice en su artculo 14, todava, lo siguiente: todos los habitantes poseen los siguientes derechos conforme
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a las leyes que reglamenten su ejercicio. Si no hay ley que reglamente el ejercicio, de hecho, no haba vigencia de la clusula constitucional. La clusula constitucional quedaba entonces congelada a travs de esas llamadas clusulas programticas, y qu eran esas clusulas programticas? La doctrina las miraba con desconanza y algunas veces con menosprecio, haban quienes armaban: no son normas, son meros principios de informacin. Un autor como Bernet Goldsmith escriba tambin: las clusulas programticas de la Constitucin son medio normas, porque requieren otra norma para entrar en accin, en vigencia, en operatividad, pues requieren la ley reglamentaria. Hasta que no haya ley reglamentaria esa norma de la Constitucin est en un cuadro, es ms bien poesa constitucional antes que derecho constitucional. Esa era una doctrina bastante asentada, perfectamente asumida y bastante cmoda, adems para dilatar el cumplimiento de la Constitucin. Entonces, recordemos la doctrina de la mediacin de la ley, doctrina de las clusulas programticas, de las clusulas operativas, en realidad cuntas clusulas de la Constitucin hay operativas?, realmente, tal vez menos de la mitad, eso depende de cada Constitucin, la otra estar ah a merced de las leyes que reglamenten su ejercicio.
III. Cuestiones polticas no justiciables

Y haba otra doctrina que tambin terminaba por anestesiar a la Constitucin, que era la doctrina, entre otras, hay ms, de las cuestiones polticas no justiciables, la doctrina de las political questions. Esta doctrina fue sugerida, de vieja data, en 1803 en Marbury versus Madison, el mismo fallo, la misma sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos que inventa el control de constitucionalidad que no gura en la Constitucin norteamericana, pero que fue creado por la Corte Suprema de Estados Unidos jurisprudencialmente. El control de constitucionalidad siempre digo, medio en serio, medio en broma: es un acto de prestidigitacin constitucional. La Corte Suprema de Estados Unidos saca de la gran galera del Derecho Constitucional, el gran conejo: el control de constitucionalidad. Los jueces pueden no aplicar las reglas, las normas dictadas por el Congreso y por el Presidente; fue un acto de audacia, de audacia jurdica enorme, pero la Corte saba que eso no iba a ser gratis y que se le vena encima un juicio poltico por usurpacin de funciones. Por qu?, de dnde sacaba la Corte Suprema una competencia que la Constitucin no le daba?, por qu, habindose discutido en la Convencin de Filadela de 1887 seis sistemas de control de constitucionalidad, la
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Constitucin no haba aceptado ninguno y 16 aos despus la Corte Suprema dice: Hay control de constitucionalidad! Lo tienen todos los jueces adems lo regal, lo reparti todos los jueces sin distincin de categoras pueden validar, pueden aplicar las normas opuestas e inaplicar las normas opuestas a la Constitucin. Bueno, eso que se vio para muchos como una usurpacin de funciones provoc que la corte tambin tomara sus reaseguros polticos y dijera: bueno s, s, vamos a hacer control de constitucionalidad, pero no tan fcilmente, no lo vamos a hacer de ocio, lo vamos a hacer a pedido del parte. El efecto de inaplicacin o de declaracin de inconstitucionalidad de la norma se va a ceir al caso concreto; la norma sigue vigente, vivita y coleando, pero no la aplicamos si en un proceso se discute y, por ltimo, la gran valla de seguridad y en las facultades que son privativas e inherentes del Congreso, del Capitolio y del Presidente, es decir, de la Casa Blanca, en esas competencias, no vamos a hacer control de constitucionalidad, en realidad, no vamos a hacer ningn control. Van a ser cuestiones polticas no justiciables, facultades que quedan a la discrecin del Presidente y del Congreso. En realidad, los jueces de la constitucionalidad de una cuestin poltica es el Presidente o el Congreso, segn corresponda, nosotros no. Y eso provocaba que enormes temas o reas del Derecho Constitucional quedaran exentas del control de constitucionalidad y eso provocaba que enormes tramos de la Constitucin entraran en un limbo de impunidad constitucional. Si el Presidente decida declarar la guerra y enviar a los conscriptos a un frente de batalla en Corea, en Alemania o en donde fuera, y el Congreso lo raticaba por la ley, nadie poda oponerse a eso, nadie poda plantear un Habeas corpus ante un tribunal diciendo: yo no quiero ir a pelear a Alemania o a Vietnam, porque por ms que la declaracin de guerra, o la declaracin de invasin o la resolucin presidencial sea inconstitucional bueno, puesto que es una facultad privativa, exclusiva del Congreso y del Presidente, no revisable por los jueces. Del mismo modo, no se podan revisar las polticas sociales; no se poda revisar el manejo de relaciones exteriores; no se poda revisar judicialmente el manejo de tropas, la intervencin federal a los Estados de la Unin Americana, la designacin de ministros, etc., etc. El listado de las cuestiones polticas no justiciables era inmenso: la remocin de un presidente, la remocin de un juez de la corte, porque es poltica no justiciable. Es decir ac el control judicial de constitucionalidad regia solamente en escasos tramos de la supercie del Derecho Constitucional.
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Todo esto, entonces, provocaba que la Constitucin tuviera una vigencia condicionada. En realidad, para muchos la Constitucin no era norma. En 1816, en Martin versus Estados Unidos, la Corte Suprema de los Estados Unidos arm de manera muy clara que la Constitucin ms que una norma, era un instrumento de gobierno destinado a resolver situaciones an impensadas por los constituyentes. La idea de que la Constitucin ms que una ley o una norma, era un instrumento de gobierno, era una especie de vale todo para los operadores polticos de la Constitucin: Presidente y Congreso. No quiere decir que la Constitucin no tuviera vigencia, solamente quera decir que muchos tramos podan no tener vigencia y otros tramos no eran discutibles ante los tribunales por ms que tuvieran, tericamente, vigencia constitucional.
IV. Teora de Constitucin Viva y el neoconstitucionalismo

Muy bien, ese panorama donde la Constitucin rega en partes, donde era un documento sometido a la ley, donde la operatividad de la Constitucin dependa de la operatividad que quisiera darle el Congreso va a sufrir modicaciones sustanciales en los ltimos 20, 30, 40 aos. Y ah, en un movimiento que grosso modo, en sentido muy abarcativo, se lo denomina neoconstitucionalismo, van a comenzar los grandes terremotos constitucionales, los grandes cambios constitucionales que todava como dije hasta hoy no han concluido. Vamos a mencionar algunos de esos terremotos. Vamos al terremoto de la Constitucin misma. Qu es una Constitucin? La Constitucin entendida como documento escrito, interpretable segn la voluntad de los autores de la Constitucin. Bueno, esa tesis es controvertida por una serie de posiciones, pero vamos a tomar la ms drstica para asumir la importancia del cambio o la importancia del debate en discusin. La teora de la Constitucin Viviente, es decir, de la Living Constitution, patrocinada ms o menos por el cincuenta o sesenta por ciento de los constitucionalistas norteamericanos de nuestros das. Qu es para la doctrina la Constitucin Viviente, la Constitucin? No es un texto escrito, el texto escrito constitucional est ah, s, es un punto de referencia. Ese texto escrito para esta doctrina es una especie de mapa, de croquis, de gua de ruta. Ms an, una suerte de pista de despegue mientras no haya un volcn que tire cenizas no?, una pista de despegue. Es el punto de partida del intrprete de la Constitucin, pero
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no est ceido por el texto histrico ni por la voluntad histrica del constituyente que la hizo. La doctrina de la Constitucin Viviente sostiene que la Constitucin es un acuerdo social entre el pueblo y el gobierno. De tal manera, que los jueces cuando interpretan la Constitucin no tienen que interpretar un texto, sino que tienen que interpretar cmo quieren que ese texto sea vivido por la sociedad contempornea; por lo tanto, al interpretar una norma de la Constitucin Peruana tendramos que, s, comenzar, si ustedes quieren por el texto; si son un poquito maniticos con el texto y decir, bueno, pero cmo quiere la comunidad que se interprete esto?, porque la Constitucin es lo que las creencias sociales del momento quieren que sea. Claro, pasamos de la Constitucin Segura a la Constitucin Insegura, obviamente, una Constitucin plstica, una Constitucin que se re-sanciona cotidianamente. Una Constitucin que se modica de acuerdo a las creencias, valoraciones, deseos, apetitos, expectativas del pueblo actual. Ustedes dirn: ah!, pero eso es una traicin al constituyente histrico, les responden los partidarios de la Constitucin Viviente, llamados tambin constructivistas: s, puede ser una traicin al constituyente histrico, pero es el respeto al pueblo actuando como constituyente actual. Es decir que, esta teora obliga al intrprete operador, no a decir cualquier cosa, no a interpretar de cualquier modo la Constitucin, sino a preguntarse cmo la interpretara el pueblo hoy. Esta idea est recepcionada por el voto mayoritario del caso Lawrence versus Texas de 2004. Cuando el Presidente de la Corte Suprema dice: cada generacin tiene derecho a interpretar a la Constitucin de acuerdo a sus apetitos y creencias, porque es la generacin del presente la que se va a beneciar o perjudicar con las interpretaciones de la Constitucin. La Constitucin no debe interpretarse por un tribunal de muertos, los que hicieron la Constitucin histrica, sino por un tribunal de vivos, el pueblo actuando como constituyente actual. Bueno, esto implica, evidentemente una transformacin sustancial acerca de lo que es la Constitucin y esto provoca un impacto enorme en otra idea: qu es la interpretacin de la Constitucin?, qu signica ser el a la Constitucin?.
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Para la tesis clsica, ya sabemos, Dronemberg no? Qu decan Hamilton, Madison, Washington?, qu habran dicho acerca de cmo interpretar el caso del ocial de la marina norteamericana? Bueno, ellos habran dicho esto, entonces yo aplico eso, 1787 lo aplico en 1987, 200 aos despus... y ya est. Para estas tesis dira no; ser leal con la Constitucin signica ser leal con el constituyente actual, con el pueblo actuando como constituyente actual. Entonces, lo que tengo que hacer yo, operador de la Constitucin, no es encontrar la respuesta a un problema constitucional en el texto histrico y en la voluntad del autor histrico de la Constitucin, sino lo que tengo que hacer es elaborar, construir por eso, se llama constructivista una respuesta constitucional de acuerdo a las necesidades y condiciones, o sea, ideas y creencias sociales del momento. Con lo cual el intrprete pasa de ser de una especie de arquelogo de la Constitucin, pasa a ser un artce de la Constitucin. El operador no va a encontrar respuestas ya hechas, sino que va l a elaborar respuestas para resolver los problemas del presente. Como ven, esto implica un verdadero terremoto en la manera de interpretar a la Constitucin, una verdadera transformacin en los roles del intrprete de la Constitucin. En la versin clsica de la Constitucin, quin es el amo de la Constitucin?, puede ser el Poder Judicial, puede ser el Tribunal Constitucional como intrprete nal; pero fundamentalmente es el Congreso como regulador de la Constitucin, como elaborador de las normas de implementacin o de instrumentacin de la Constitucin. La nueva versin, la que vamos a ver con ms cuidado maana, arma: cuidado!, el legislador dispone de un gran margen de seleccin de opciones para instrumentar o para implementar la Constitucin, pero todo ese margen de opciones que va a manejar el legislador est sometido a la revisin o al escrutinio del Poder Judicial o del, en su caso, Tribunal Constitucional, si lo hubiere. Es decir que, aqu aparece como sujeto emergente, como verdadero nuevo amo de la Constitucin: el poder judicial o la jurisdiccin constitucional en los pases que as la tienen instrumentada. En Argentina, no tenemos Tribunal Constitucional, es el Poder Judicial el que realiza el control de constitucionalidad; pero sabemos que en Per, s; en Chile tambin hay jurisdiccin constitucional especializada.
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V. Principios y reglas
Esto implica un tercer terremoto, que es advertir que el Poder Judicial o la jurisdiccin constitucional va a adquirir una dimensin, un protagonismo en el escenario constitucional, increble inimaginado dcadas atrs, y algunos autores como Prieto Sanchs plantean ya hasta el problema de la llamada omnipotencia del Poder Judicial, omnipotencia de la jurisdiccin constitucional, combinado esto con la diferenciacin entre reglas normas y reglas principios de la Constitucin. Vamos a detenernos un minutito en esta temtica. El nuevo constitucionalismo o neoconstitucionalismo indica que en el texto constitucional ustedes van a encontrar dos tipos de normas: unas son, una serie de normas muy precisas, muy concretas que se llaman normas reglas. Una que dice, por ejemplo, en algunos pases: el Congreso inicia sus sesiones el 1 de marzo, el 1 de abril, el da que quieran, ah tenemos una regla precisa; el mandato del Presidente dura seis, siete, cuatro, cinco aos, ah tenemos otra regla precisa; para ser Presidente se precisa ser ciudadano nativo, tantos aos de edad, etc., etc., otra regla bastante precisa; esas son las reglas normas propiamente dichas. Pero, descubren que estn, al lado de esas, las normas principios que son absolutamente, en gran medida indeterminadas, difusas, desconcentradas. Por ejemplo, la Constitucin Argentina, dice en su prembulo: aanzar la justicia. Otras normas principios hablan de armar los principios de igualdad, el principio de orden, el principio de seguridad, el principio de solidaridad, el principio de dignidad humana o los valores de dignidad humana, igualdad, seguridad, etc., etc. Estas normas principio, que muchas veces guraban antes en los prembulos, estaban totalmente devaluadas en el pensamiento constitucional clsico. Es decir, eran normas que constituan la parte de lo que llam anteriormente la poesa constitucional no?, el discurso constitucional. Eran palabras en la Constitucin que adornaban la Constitucin, como si fueran el jardn de la Constitucin. Algo muy lindo para ver, muy lindo para oler, muy lindo para saborear; pero de una practicabilidad relativa, reducida, o en algunos casos, inexistente. Yo, por ejemplo, poda discutir las bondades de una ley argumentando que era injusta. Normalmente, un tribunal me habra dicho: si una ley es justa o injusta corresponde que lo resuelva el Congreso, no conviene que el poder judicial o la jurisdiccin constitucional se inmiscu-
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ya, porque es una cuestin poltica, no justiciable acerca de las bondades o perjuicios de una norma. Eso es una tarea ajena a los tribunales. Bien, la Constitucin me habla del derecho a la salud, tengo yo derecho a reclamar medicamentos gratis, si no tengo bienes para comprarlos, dinero para comprarlos? No, seor. El Estado disea las polticas pblicas, determina cunto se debe gastar en medicamento, cunto en remedio, cunto en prtesis, cuntos mdicos, cunto de sanatorio, cuntos hospitales, el resto rebsqueselas. S, pero que pasa si yo estoy enfermo y si no consigo la medicina y me muero. Bueno, usted tiene un derecho constitucional preciso, es el derecho constitucional a morirse, fuera de ese, si se acabaron los fondos, mala suerte, el presupuesto, o buena suerte irs al cielo, lo que sea, lo cierto es que no corresponde que el Poder Judicial cambie el presupuesto del Estado, elaborado por los representantes del pueblo de hacer por los miembros del Congreso. Bien, para el neoconstitucionalismo, estos principios, estas normas principios, estas valoraciones, estos criterios, estos valores enunciados en el texto constitucional que antes eran solamente adorno constitucional, solamente poesa constitucional, van a cobrar una importancia inusitada, se van a convertir, de normas, que en realidad no eran normas, sino criterios de normacin, principios de normacin, se van a convertir nada ms y nada menos que en las vedettes del Derecho Constitucional, en las partes de la Constitucin ms importantes, conforme a las cuales los miembros de la justicia constitucional deben juzgar y evaluar todas las dems leyes existentes dictadas por el Congreso decapitando como inconstitucionales las que se opongan a esos principios o valoraciones sociales. Esas normas principio se convierten, algunas veces, en fuentes de normas; en otros casos, se convierten en reglas de interpretacin de normas; en otros casos, se convierten en pautas de decisin de pronunciamientos judiciales, o de la justicia constitucional, del ms alto nivel, para determinar si una ley es constitucional o inconstitucional, pues, el Tribunal Constitucional, en base a principios de justicia determinar la compatibilidad, o no, de esa ley dictada por el Congreso con la Constitucin en el sentido de si coincide o no con esos criterios, principios o valoraciones, interpretado por quin?, por la justicia constitucional. Algunos argumentos se lanzan sobre el derecho a la paz; el derecho a la paz no gura segn el texto de la Constitucin de Costa Rica, el texto dice solamente, no habr ejrcito en Costa Rica; pero utilizndolo en la teora de Constitucin Viviente, estima la sala constitucional que
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el pueblo de Costa Rica hoy quiere que exista un derecho a la paz, que adems gura en varios documentos internacionales, pero cmo se entendan los documentos internacionales, el derecho a la paz de los pueblos?, tambin poesa constitucional, el jardn constitucional, el derecho a la paz, la gente tiene el derecho a la paz. S, pero qu pasa si estamos en una guerra o en una coalicin contra un estado extranjero o un gobierno extranjero?, puedo presentarme a los tribunales y decir: retirmonos de la coalicin. No, no quiero traicionar eso, porque es poltica no justiciada, t ests demente, t tienes derecho a la paz, pero no tienes derecho a reclamar ante los tribunales, la paz. Usted est bloqueado para acceder a los tribunales. La Sala Constitucional de Costa Rica transforma esa poesa constitucional en derecho constitucional, da legitimacin activa a particulares por medio de una accin popular o al Colegio de Abogados de Costa Rica o al Defensor del Pueblo y arma: este derecho a la paz es, de Costa Rica, un derecho operativo, un derecho exigible ante los tribunales y, entonces, entiende tanto, porque existe un derecho a la paz que est violado por la incorporacin a la coalicin antiterrorista internacional contra Sadam Hussein, como que ha sido dado a la Constitucin, porque se ha ingresado a una alianza violando la coalicin regla de Naciones Unidas, hace lugar a la accin de inconstitucionalidad y lo obliga al Presidente de Costa Rica a retirarse de la coalicin y adems le demanda que retire el nombre de Costa Rica, de la pgina web de la Casa Blanca donde guraba Costa Rica entre los pases que se haban adherido a la coalicin. Ven ustedes aqu una explicacin concreta, dura, drstica de la doctrina de la Constitucin Viviente y de la extincin de la doctrina en las cuestiones polticas no justiciables.
VI. Constitucin Invasiva

Bien, en esta breve presentacin, he tocado solamente algunos puntos de un tema muy espinoso, muy opinable, la idea ha sido demostrarles cmo tres o cuatro terremotos han cambiado la supercie del Derecho Constitucional clsico que de un derecho casi de llanura pasa ahora a ser un derecho montaoso donde hay tambin volcanes en permanente erupcin, en un escenario donde se agigantan los roles, los papeles de la jurisdiccin constitucional y donde ya algunos plantean la necesidad de jarle tambin lmites a la justicia constitucional para no transformarla de intrprete de la Constitucin en el prncipe
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de la Constitucin o la princesa de la Constitucin o al menos para establecer algunos topes a ese activismo constitucional que, en algunos puntos, pueden, en ciertos casos, ser excesivo.
El tema lo vamos a seguir ms tarde con la problemtica de los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales, as que esto es una primera presentacin del tema que ha tenido por objeto nada ms presentarles un ayer, ms o menos claro, y un hoy, en transformacin, no concluido y con un gran debate en torno a las perspectivas, a los contenidos de ese gran cambio constitucional. Destacar que no hay un constitucionalismo, que hay muchos, pero que tienen como comn casi todas esas tendencias. Subrayar un activismo de la justicia constitucional muy intenso, subrayar que hay normas principios que valen en la Constitucin ms que las normas, reglas comunes, lo que implica categorizar las reglas de la Constitucin en dos rdenes distintos. Es otro terremoto ms tradicional que equiparaba la calidad de las normas constitucionales en un plano de igualdad, para esta concepcin no, hay normas de la Constitucin ms importantes que otras normas de la misma Constitucin y destacar, con esto concluyo, lo que Comanducci llama con acierto: la Constitucin Invasiva. Qu es la Constitucin Invasiva?, la Constitucin que est en todas partes, ya no hay tramos de la vida ordinaria que sean exentos de una mirada constitucional, todo puede ser denido como constitucional o como inconstitucional, no habra espacios jurdicos exentos de control de constitucionalidad, la Constitucin estara ocupando cada vez ms y ms espacios, y esto obligara a interpretar al derecho comn, al derecho subconstitucional, al derecho civil, al derecho comercial, penal, laboral, etc., primero a la luz de la Constitucin y luego a la luz del derecho subconstitucional propiamente dicho, lo que se ha llamado por Guastini y otros, la sobreinterpretacin de la Constitucin, la hiper-interpretacin de la Constitucin, eso que como dije con palabras de Comanducci, esa Constitucin que est en todas partes, que no deja espacio exceptuado del control de constitucionalidad y que reduce las opciones del legislador a la luz de los juicios de la justicia constitucional. En resumen, vivimos un verdadero momento de desconcierto que puede ser creativo, tiene su faz negativa, estamos en un momento de Constitucin insegura, eso es cierto, de Constitucin insegura, pero la idea es: insegura para ser ms justa, insegura para ser ms operativa, insegura para ser ms motorizable, para que tenga ms realidad o vigencia constitucional.
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JURISDICCIN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

OSCAR PUCCINELLI 1
NOTA DE EDICIN El presente artculo es la transcripcin de la ponencia que el distinguido maestro Oscar Puccinelli desarroll en la PRIMERA SEMANA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL realizada durante los das 13 al 16 de junio del 2011, en nuestra Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Los subttulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el anlisis de tan transcendente ponencia.
SUMARIO: I. Control de constitucionalidad. II. El control de constitucionalidad en Europa. III. Los procesos constitucionales en Amrica Latina. IV. Inuencias de la Corte Interamericana en el control constitucional. V. Conformacin de los Tribunales Constitucionales. VI. Derecho Constitucional o Derecho Procesal Constitucional.
I.
Control de constitucionalidad
Considero que debemos abordar primero la denicin del control de constitucionalidad, por ello decimos que el control de constitucio1
Doctor en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Argentina. Vicepresidente del Instituto de Derecho Procesal Constitucional del Colegio de Abogado de Rosario, Argentina. Miembro Titular de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Profesor Honorario de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, UPAGU, Antenor Orrego UPAO y Universidad Nacional San Agustn de Arequipa, Per.
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nalidad naci en Inglaterra, no en Estados Unidos como normalmente se dice, en el siglo XVII cuando el juez Edward Coke en el caso de Thomas Bonham dijo que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey. Este caso realmente fue sumamente aislado, en realidad, nunca se repiti, pero a partir de esa frase de este juez ingls, empez de alguna manera el control de constitucionalidad que en realidad germin esa semilla, termina siendo lo que nosotros conocemos en Estados Unidos, a partir del control difuso inventado, rechazado, primero por la Convencin de Filadela e inventado desde el punto de vista del nacimiento constitucional. Es decir, la partida de nacimiento del control de constitucionalidad en el clebre caso Madison versus Marbury. Este caso, obviamente, se dio dentro de un contexto, donde, evidentemente, era completamente diferente a la realidad europea, estamos hablando de una sociedad que inventa la Judicial Review, digamos la revisin judicial de, no solamente las leyes, sino de los actos de los otros poderes, fruto bsicamente, de una situacin de independencia. Recuerden, ustedes, que la situacin era muy diferente, Estados Unidos no solamente estableci la independencia, sino que se constituy en el primer pas democrtico, republicano de Occidente que elega popularmente a sus gobernantes. Es decir, rompi un paradigma que tuvo incluso un tiempo de discusiones dentro de las colonias; incluso en Argentina, ocurri lo mismo, un periodo donde las lealtades a las monarquas se fueron discutiendo, y nalmente rompe con el molde europeo y, por supuesto, dentro de esa ruptura del molde la aplicacin de la teora de divisin de poderes y, por supuesto, la profundizacin de ese antiguo antecedente del siglo XVII de Inglaterra lleva a establecer por va jurisprudencial el control de constitucionalidad. La posibilidad que los jueces desdigan, contradigan, desautoricen al poder real en este caso no sera el poder real sino el poder de los otros poderes constituidos en el caso de los Estados Unidos, evidentemente es una verdadera revolucin a tal punto que los pases latinoamericanos, aun con un perodo de duda sobre la ruptura con el rgimen monrquico, no solamente en el sentido de la independencia, sino de la continuidad del rgimen monrquico dentro de un nuevo pas, a partir de esta ruptura, crea y sigue el molde norteamericano. Por eso es que nuestras constituciones fundamentalmente copiaron de manera inicial la Constitucin norteamericana, por supuesto con
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modicaciones, adaptaciones propias de cada pas, pero bsicamente copiando el esquema de poder de la Constitucin Norteamericana. Se instaur el presidencialismo como un modelo nuevo que, obviamente, se opona a un sistema monrquico, a las monarquas europeas y, especialmente, a un fuerte rol del parlamento. Ustedes recuerdan que aun en Gran Bretaa, hoy los poderes judiciales de revisin estn dentro de la cmara de honor, es decir, la Corte Suprema funciona dentro de la Cmara de los Lores. Recordar que hay, bsicamente, a partir del fallo del juez Marshall, un perodo que venamos diciendo, donde hay cierta turbulencia, ciertas dudas. Madison, en realidad, utiliza en 1803 e inventa, o da la partida de nacimiento al control de constitucionalidad. Control que no gura tampoco en las primeras constituciones latinoamericanas, precisamente por esto, porque no estaba en la Constitucin. No hay un artculo en la Constitucin que diga: el poder judicial puede dejar sin efecto los actos de los otros poderes, aun no, y en la Constitucin Argentina, eso no est expreso, solamente dice cmo se compone el Poder Judicial. Entonces no hay un artculo que diga que el Poder Judicial tiene esa atribucin, pero la caracterstica de Marshall, del inventor del control de constitucionalidad, es que no lo vuelve a aplicar en sus 35 aos de magistrado. Esto tiene una explicacin. La explicacin es que era una revolucin el control de constitucionalidad, a tal punto que no se anim a aplicarlo de nuevo, esto gener, aunque, no dio un resultado digamos dentro de la comunidad norteamericana, pues no hubo un gran repudio a la actitud de Marshall, de hecho se fue sedimentando, es decir, no hubo esta condena precisamente, porque Marshall termina dndole la razn al Presidente. Es decir, declara la inconstitucionalidad, pero el resultado es favorable al Presidente, por eso, es que qued esa declaracin como un antecedente y despus se relativiza y l no la vuelve a aplicar precisamente porque, seguramente, habra tenido ciertas reprimendas por parte de sus amigos polticos, l obviamente vena de la poltica. Tanto es as, que recin en 1857, se vuelve a aplicar el control de constitucionalidad en Estados Unidos en el caso Bred Scott vs Standford, es decir, mucho despus y con otra integracin ya, Marshall no perteneca al tribunal. Esto haba sido bajo la presidencia del juez Tanell. Bien, recordamos para poder seguir explicando el tema, que tenemos dos grandes sistemas, sistema obviamente norteamericano, el
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sistema ingls, aunque el sistema norteamericano lo altera de alguna manera y, digamos, el sistema de descontrol y el sistema europeo, tpicamente europeo, sistema romnico donde va a tener gran predicamento el control de constitucionalidad a travs de los tribunales constitucionales. En Estados Unidos, como en Argentina los tribunales constitucionales no son bien vistos como tales, aunque bien puede decirse, como lo dice, como lo destaca Garca Belaunde que la Corte Suprema Norteamericana al igual que la Corte Suprema mexicana son un ejemplo de cortes supremas que se han convertido, prcticamente, en tribunales constitucionales en funcin de sus roles. Decamos que el modelo de la Judicial Review norteamericano se traslad, al menos acadmicamente, a la realidad europea en cuanto a los autores, a los intelectuales europeos. Tocqueville, por ejemplo, divulg aunque no fuera seguido bastante este sistema de control que trataba de alguna manera de ser revolucionario dentro de un esquema donde, repito, los jueces eran menos aplicadores de la ley. Hoy se renueva este debate, bajo otras coordenadas lo vamos a mencionar despus cuando hablemos del rol del Poder Judicial actual, es decir, si estamos frente a la necesidad de que los jueces sean activistas o garantistas; esas son las dos posiciones donde vamos a ampliar un poquito de qu se trata. Si el Poder Judicial debe ser un mero aplicador de la ley o si por el contrario tiene una funcin creativa, tiene una funcin contestataria, de alguna manera, que lo lleva a desvincularse, llmese lo que deca antes el Dr. Sags, de la letra fra de la ley para aplicar soluciones compatibles con la Constitucin y ahora ms con las convenciones internacionales, especialmente con nuestro pacto de San Jos de Costa Rica. Bueno, habamos dado las razones evidentemente por las cuales se haba apartado Estados Unidos del sistema europeo y tambin una de las razones importantes, por que digamos el sistema norteamericano se aanz, es que de alguna manera, este poder de revisin concentrado en la Corte Suprema, aunque era un sistema de control acostumbrado sino que bsicamente el rol de la Corte Suprema, como autoridad que emana una sentencia que es obligatoria para los jueces inferiores, es una suerte de funcin de casacin, que de alguna manera auxili fuertemente a la consolidacin del Estado federal en Estados Unidos, es decir, los fallos de la Corte Suprema han servido fuertemente para que se consolide el Estado federal y tambin el respeto por la autoridad, por la autonoma de los Estados locales.
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Ustedes conocen, tal vez no tanto, porque no tienen un Estado federal, pero en el caso de Argentina, en el caso de Estados Unidos, hay diferencias muy fuertes en cuanto que las autonomas de los Estados norteamericanos son mucho ms fuertes que las nuestras. En nuestro caso, el Cdigo Penal lo dicta el Congreso Nacional, el Cdigo Civil lo dicta el Congreso Nacional; en cambio, ustedes han visto, al menos por las pelculas norteamericanas, lo que ocurre con Estados que establecen penas de muerte y otros que no, regmenes matrimoniales diferentes, pues esto no ocurre en el Estado Argentino y, repito, esta posibilidad de revisin, digamos de la constitucionalidad de las leyes en los actos de gobierno ha servido mucho en Estados Unidos. Esto llev a que el control de constitucionalidad fuera estudiado en Europa, pero, en esos tiempos, no poda instalar precisamente, porque estbamos en monarquas absolutas.
II. El control de constitucionalidad en Europa

Cundo se va sedimentando, cundo va apareciendo la posibilidad de controlar, o sea, ejercer el control judicial o jurisdiccional; vamos a ver despus esta diferencia dentro de las leyes y los actos de gobierno, especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, cuando se disuelve el Imperio Austro-Hngaro y se crea Austria en donde, efectivamente, aparece este fenmeno del mundo jurdico y fue Hans Kelsen que en un proyecto en 1918 ya incorporaba los tribunales constitucionales, luego receptados por la Constitucin Austraca de 1920 y tambin por la Checa y la Eslovaca que incluyeron el sistema de control de constitucionalidad. A partir de ah, se empieza a difundir por toda Europa este sistema. Desde luego, a ellos le siguieron, como dije antes, algunos de escasa duracin, por ejemplo, duraron poco el austriaco y el checoslovaco, el Tribunal de Garantas Constitucionales de 1931 de Espaa, todos ellos fueron prcticamente desarticulados, especialmente el espaol que dur tres aos desde 1933 hasta 1936 con la guerra civil. Es decir, durante la dcada del 30 los tribunales constitucionales fueron bsicamente desarticulados. En la actualidad, podemos referir como ejemplo el caso de Espaa, el Tribunal Constitucional que se crea por la Constitucin de 1978, realmente es un tribunal que funciona ejemplarmente; por ello, se ha copiado mucho el sistema tribunal constitucional espaol. Luego el Tribunal de la Repblica Checa y la Repblica Eslovaca de 1992, es decir, ha ido proliferando en Europa, a partir de all, este sistema de control
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de constitucionalidad; despus vamos a ver algunos aspectos comparados, hay una diferencia en algunos pases europeos, por ejemplo, el Consejo de Estado Francs, el Tribunal Constitucional alemn tienen distintas integraciones, tienen en algunos casos diferentes funciones, distinta duracin por parte de los magistrados, etc. Bueno, la discusin sobre tribunales constitucionales se centra en el punto de vista terico, entre Kelsen y Smith, obviamente Smith discuta la validez de estos tribunales, deca bsicamente que con esto se politizaba el control de la justicia y se le quitaba al Presidente la funcin de guardin de la Constitucin. Es decir, haba una resistencia de unos intelectuales europeos evidentemente del nivel de Smith, pero triunf nalmente la tesis de Kelsen. Bueno, el control de actos estatales en denitiva empieza a ser aceptado, ya era aceptado en Estados Unidos, y empieza a ser aceptado en Europa. Fundamentalmente, se discute cul va a ser el poder que va a tener a su cargo y cmo va a ser la conformacin de ese poder que va a tener a su cargo este control de constitucionalidad, en sentido amplio. En algunos casos, se ha reforzado el Poder Judicial, o sea se le ha dado nuevas funciones, en otros casos, se ha preferido crear un tribunal ad hoc, un tribunal por fuera de la Corte Suprema, por fuera del Poder Judicial. En algunos casos, se ha creado un Tribunal Constitucional dentro de la estructura del Poder Judicial que convive en la Corte Suprema y, en otros casos, evidentemente, se han seguido modelos mixtos donde no se pergea dentro de estas primeras tipologas, que dentro de un rato vamos a ver. Destacamos que estas diferencias, hasta hoy da y, en algunos casos, tienen que ver con la estructura del Estado. Por ejemplo, los Estados federales, fundamentalmente Brasil, Argentina, Venezuela y Mxico, donde hay un presidencialismo que tiene presencia muy fuerte, es muy difcil lograr la existencia de un Tribunal Constitucional, es ms, en realidad, en los proyectos que hubo al respecto se ha tratado generalmente de establecer, en todo caso, una sala constitucional, por ejemplo, es el caso de Venezuela. Hoy en el caso de Venezuela, tambin se ve un fuerte conicto de esta sala constitucional que ha aconsejado al Presidente de esa Repblica, en una situacin totalmente anmala, indita, apartarse del sistema interamericano, precisamente, porque la Corte Interamericana le est fallando en contra al presidente Chvez.
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Es decir, esta sala constitucional que es elegida, de algn modo, polticamente, y que sigue a los designios de su Presidente, evidentemente est actuando de una manera que es contraria a los intereses de Amrica Latina, es decir, tratando de debilitar a nuestra Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero digo, en general, cuando el sistema presidencialista es muy fuerte y por supuesto federal, hay bastante resistencia para la creacin de tribunales constitucionales. En el caso de Argentina, para darles un ejemplo de gatopardismo, en el ao 94, nosotros reformamos la Constitucin. Hubo varios proyectos antes recordarn, ustedes, un acuerdo que lleg a la reforma constitucional entre los dos lderes de ese momento: Menem, el presidente, y Alfonsin, el lder del partido poltico opositor, en lo que se llam el Pacto de Olivos que dio origen a la Constitucin del 94. Previo a esto, hubo varios proyectos que pretendan instalar los tribunales constitucionales. Cul era el proyecto del presidente Menem?, bueno, algo parecido pasaba aqu con Fujimori, con esto que menciono recordamos muy bien la opinin del Dr. Sags sobre la manipulacin del Tribunal Constitucional a travs, por ejemplo, del establecimiento de las mayoras de seis sobre siete en la dcada del 90. Bueno, qu ocurri?, en este proyecto que era un proyecto especial, y que nalmente no tuvo andamiaje, se estableca un Tribunal Constitucional de nueve miembros, todos electos por el ejecutivo, con acuerdo del Senado y vitalicios, es decir, tiraba por la borda todo lo que se conoce en el Derecho comparado sobre los tribunales constitucionales: la periodicidad, obviamente, la representatividad plural. Un ejemplo de ello, est en el Tribunal Plurinacional de Bolivia, es decir, todo lo que tiene que ver con la integracin plural de los distintos estratos sociales, de los distintos sectores interesados en la poltica judicial, evidentemente, todo esto se echaba por tierra con este proyecto. Afortunadamente, se abort, porque ustedes se imaginarn nuestros pases donde, normalmente, cada Presidente que llega se cree que es fundacional, es decir, que va a crear un nuevo Estado y tira por la borda todo lo anterior. En este caso, el presidente Menem ampli la Corte Suprema, por supuesto designndola l con acuerdo del Senado, y ya teniendo una Corte Suprema de estas, pretenda tener una Corte Constitucional o Tribunal Constitucional con nueve miembros vitalicios, con lo cual se aseguraba que, aun cuando no siguiera en el poder, tendra por lo menos la adhesin de las mayoras que se le fueran jubilando, muriendo o retirando alguno de esos ministros.
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Otro ejemplo, tambin, ya que estamos mencionando la intervencin del Poder Ejecutivo en la designacin de los magistrados, sobretodo de las cortes supremas y de los tribunales constitucionales, es el caso de nuestra Corte Suprema actual. En el ao 2002, el actual presidente promovi a travs de sus parlamentarios, el juicio poltico de todas las cortes supremas anteriores que eran las que haban sido designadas, salvo dos ministros que venan de designaciones anteriores, por el presidente Menem. Y all, si bien uno puede decir el resultado fue favorable, desde el punto de vista sociolgico, en cuanto a que los actuales Ministros de la Corte Suprema cualitativamente han respondido mejor que los anteriores, evidentemente hubo un asalto por parte del Presidente, totalmente autoritario de simplemente, porque no le gustaba la Corte que estaba echarla por juicio poltico; uno o dos magistrados se fueron voluntariamente, el resto se fueron por juicios polticos, simplemente repito, porque quera tener a su lado una Corte Suprema que le fuera adepta. Aqu tiene que ver un poquito y sigo con el parntesis, ingreso con un tema que es muy importante que lo mencion antes el tema del activismo judicial. El presidente actual, en aquel momento, lo que hizo fue designar personas los que se llaman en Argentina de una izquierda progresista, estas personas de mucha reputacin, nalmente, en muchas de sus sentencias fueron activistas a punto tal que mereci el repudio del propio Presidente a esta actividad, incluso recordamos frases alusivas de personas muy allegadas a la presidencia como la Presidenta de las Madres de la Plaza de Mayo, donde agredan verbalmente a los miembros de la Corte Suprema, porque las sentencias que sacaban iban contra el proyecto ocial del Estado, pero, pese a ser as, esas sentencias eran garantistas de derechos individuales, por ejemplo, en materia de jubilacin, reconociendo los derechos jubilatorios del modo que la Constitucin lo estableca, si era ochenta y dos por ciento mvil, reconociendo, liberando el tope de indemnizaciones en materias laborales, etc., etc., etc. Una serie de disposiciones muy audaces en la Corte Suprema que, enfrentando al gobierno, le dieron vigencia a los principios establecidos en la Constitucin; el punto al que iba era que muchas veces por ms que el Poder Ejecutivo y esto tiene que ver con la forma de seleccin tambin, no? de alguna manera quiere inuir, si los Ministros del Poder Judicial, de la Corte o del Tribunal Constitucional tienen de por s, una reputacin y una altura intelectual importante, esa calidad,
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precisamente es la que va a garantizar al pueblo que no se provoque este seguimiento por parte de la Corte a los deseos, muchas veces, inconstitucionales del gobierno de turno.
III. Los procesos constitucionales en Amrica Latina

Bueno, ahora vamos a aludir a los procesos constitucionales, venan ahora las menciones por procesos, es decir, cmo van paralelamente a la creacin de los tribunales constitucionales y al crecimiento del control de constitucionalidad. Cmo van avanzando los procesos constitucionales, se van diversicando, se van multiplicando, algunos ya venan, incluso del Derecho ingls. El Habeas corpus obviamente se va tecnicando, pero ya exista. El amparo va tomando diversas formas, va avanzando en cuanto a lo que deca Sags antes, de los lmites al quehacer judicial. Es decir, no se conceba un amparo, por ejemplo, cuando era acto legislativo y eso va cediendo progresivamente. El Habeas corpus tiene nuevas signicaciones, se crea el habeas corpus colectivo; el Habeas Data aparece en el mundo jurdico con gran fuerza. Vamos a ver maana como se gest en el Per, obviamente tomando el molde y, en realidad, mejorndolo signicativamente lo que estableca la Constitucin Brasilea del 88, no es cierto? Decamos entonces, venamos con el tema del debate constitucional, el tema de si haba que instalar o no tribunales constitucionales, si era preferible el sistema de control difuso, o el sistema de control concentrado, aqu la discusin es: vamos a darle a un rgano el control exclusivo de la constitucionalidad o pueden coexistir diversos rganos que controlen la constitucionalidad. Bueno, aqu las soluciones obviamente han sido diferentes; en Amrica Latina, hay un variopinto de soluciones, donde hay sistemas concentrados puros, sistemas mixtos y sistemas difusos. Evidentemente, el ejemplo del sistema mixto que por all aparece como ms desarrollado es el sistema colombiano donde los jueces pueden inaplicar digamos la norma inconstitucional no declarar la inconstitucionalidad, sino inaplicar y se reserva el Tribunal Constitucional la declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad. Si uno hace un alegamiento de lo ocurrido contra los diversos tribunales constitucionales de Amrica Latina, el que ms resalta como ms estable, precisamente es el colombiano, que pese a las dicultades polticas que pudo haber tenido, ha sido muy activo. Es un tribunal
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nacido en la Constitucin del 91, que se instala en 1992, adems con mucho presupuesto; este es uno de los temas que tambin vale la pena destacar, pues es importante que el tribunal constitucional cuente con los elementos no solamente con sus integrantes sino con un presupuesto, que tenga una buena infraestructura. Recuerdo una visita en el ao 95 en la Corte Constitucional colombiana donde cada Ministro tena su departamento, pero era un edicio completo donde estaba el ministro, tena un piso muy grande, de por s para l solo, donde tena su propia biblioteca, tena sus propios relatores y todo un sistema realmente muy eciente para el estudio de sus casos. Bien, en el caso de Bolivia, la Constitucin del 94 crea un nuevo Tribunal Constitucional y la reforma a esta Constitucin reciente crea el Tribunal Plurinacional. Cundo llega entonces a Amrica Latina este debate?, a partir de 1920 y decamos en general, todas estas modicaciones o estas gestaciones de tribunales constitucionales o de debate sobre esto; pero, desde el punto de vista cientco, el debate se instala, como lo recuerda Garca Belaunde, en 1977, en Colombia, en el encuentro de Sochagota, en donde por primera vez se trata el tema de la Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Bien, cules seran los precursores?, quines fueron los mximos exponentes?, bueno, desde luego, en Amrica Latina, la gura rutilante es Hctor Fix Zamudio, evidentemente el padre del Derecho Procesal Constitucional latinoamericano; el Dr. Nstor Sags, digo solamente una gura, por Argentina; aqu, en el Per, el Dr. Domingo Garca Belaunde. Hay muchsimos cultores aqu del Derecho Procesal Constitucional que son muy buenos amigos, sera injusto si mencionara alguno ms por debajo de Domingo Garca Belaunde. Evidentemente, (el Derecho Procesal Constitucional) es una disciplina que ha tenido un desarrollo muy importante, donde, si no fuera por esta corriente bien fuerte de instalacin del Derecho Procesal Constitucional, no se hubieran logrado los avances que efectivamente se llegaron. Hay que decir, bsicamente, que esta disciplina est compuesta por dos grandes temas, uno, sobre el que estamos charlando hoy, es la jurisdiccin constitucional, el tema de los tribunales constitucionales, el tema de las cortes supremas como cabeza del Poder Judicial y revisor de las cuestiones constitucionales y, por otro lado, los procesos
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constitucionales que diramos a grosso modo pueden ser lo que nosotros conocemos como acciones procesales constitucionales y recursos procesales constitucionales. Algunos agregan tambin otros procesos constitucionales que no son de garanta de los derechos; por ejemplo, tambin integrara, grosso modo, el Derecho Procesal Constitucional, el sistema electoral o los sistemas de remocin o designacin de los magistrados, que siguen siendo procesos no judiciales que estn establecidos en la Constitucin. Hay otra diferencia que se trae a colacin generalmente entre el Derecho Constitucional Procesal y el Derecho Procesal Constitucional, si bien la mayora de autores ya no trata a esta diferencia, algunos dicen que cabe estudiar de manera diferente estas dos disciplinas, porque una sera como dijimos recin, el estudio de las magistraturas constitucionales y los procesos constitucionales; en cambio, el Derecho Constitucional Procesal sera el estudio de las normas que estn en la Constitucin, pero que se reeren a los procesos en general, por ejemplo, aquellas que garantizan el debido proceso, aquellas que establecen la presuncin de inocencia, aquellas que establecen las garantas para el arresto o para el allanamiento, etc., que seran ya el derecho a la tutela judicial efectiva en algunos pases o el derecho a la jurisdiccin, de acuerdo a determinados autores. En n, haramos un repaso rpido, ahora, de cules seran las variantes latinoamericanas de los tribunales constitucionales simplemente para poner en tema. El primer ejemplo es el del Tribunal de Garantas de Cuba de 1940 que de alguna manera tena una funcin muy limitada, era prcticamente correctiva, atenda los habeas corpus y atenda tambin los recursos de inconstitucionalidad, dndoles a las sentencias que dictaba el efecto derogatorio erga omnes. Se implanta en Cuba, en 1940 y dura hasta 1952, con el golpe de Batista, en donde culmina este sistema de algn modo tomado del molde de Kelsen de la sentencia derogatoria de la ley inconstitucional. En el caso argentino, esto no existe digo para matizar con los sistemas difusos, pero, pese a que no hay una derogacin de la norma por la va de la sentencia de la Corte que declara inconstitucional una norma sigue esta doctrina del seguimiento obligatorio, aunque condicionado por parte de los tribunales inferiores. Es decir, la lgica argentina es: si la Corte Suprema dict la inconstitucionalidad de una norma, los jueces inferiores tienen la obligacin de aplicar el mismo criterio. Es el efecto vinculante de la sentencia de la Corte; pero no elimina, no purga del sistema jurdico una norma que es considerada inconstitu-
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cional, la sigue manteniendo. Por supuesto, esto tambin es un mensaje al legislador que debera rpidamente no necesariamente lo ha hecho dictar una ley derogando o modicando la norma en los aspectos que podran ser inconstitucionales. El segundo ejemplo es Guatemala, en donde la Constitucin cre en 1965, la Corte de Constitucionalidad, pero la caracterstica de esta Corte era que no era permanente, sino que solamente se formaba cuando haba un asunto a resolver. Luego en 1985, se crea una Corte de carcter permanente. En el caso del Per, desde 1979 es el tema que ustedes ya conocen, se crea el Tribunal de Garantas Constitucionales y, luego, el Tribunal Constitucional del 93, que tuvo varias etapas en las cuales estuvo desarticulado. Nosotros vivimos, en varios de los congresos en donde hemos participado, esas etapas de desarticulacin por falta de los miembros, por renuncia de los miembros, por conictos, especcamente durante la presidencia de Fujimori, con esto de la ley del cerrojo, la del candado, no recuerdo el nombre que le haban puesto, pero con la cual, se maniataba al propio Tribunal Constitucional. El caso de Ecuador ya dijimos, en 1945, este no tena poder, tena un papel meramente decorativo, dependa del parlamento; pero bueno como dije antes se reincorpor en el 78 con qurum limitado, prcticamente inexistente y con fuerza en el ao 96 y 98. En Colombia, se crea en el ao 1991, que rige desde 1992. Chile su Tribunal Constitucional rige desde 1970 y fue desactivado en el 73; en 1980, volvi a reinstalarse; pero la caracterstica que se comenta en la doctrina es que el control desde este Tribunal, en realidad, no es tan profundo. El Tribunal Constitucional chileno en estos momentos aparentemente estara retomando mayor bro, pero normalmente no haba sido tan profundo. El Salvador, como se ha mencionado, tiene una Sala Constitucional desde 1983. Costa Rica tiene una Sala Constitucional desde 1989, es una de las salas que ms se destaca en el mbito latinoamericano, por su actividad, por su creatividad. Paraguay tambin lo crea, y crea la Sala Constitucional en el 92. Como explicamos, el caso de Mxico es, junto con el caso de Estados Unidos, paradigmtico de Cortes Supremas que no son Salas Constitucionales ni Tribunales Constitucionales, pero que asumen el rol del Tribunal Constitucional.
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Bueno, en cuanto al contenido del Derecho Procesal Constitucional ya lo mencionamos recin, se le agrega recientemente la aparicin de la justicia transnacional; antes se estudiaba solamente los tribunales constitucionales, los procesos constitucionales relacionados con las acciones y recursos constitucionales con sonoma judicial, se discuta si se integraba o no el Derecho Procesal Constitucional, la parte del Derecho Constitucional Procesal y ah terminaba la cosa; pero a partir bsicamente de una actividad muy intensa y sobre todo de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se empieza a estudiar.
IV. Influencias de la Corte Interamericana en el control constitucional

Se empieza a expresar el estudio de los tribunales transnacionales con competencias de alguna manera superiores a las de las cortes supremas, es decir, como ltimo tribunal ya en sede internacional donde, si bien, no se apela la sentencia de la Corte, s pueden ser neutralizadas por una sentencia de la Corte Interamericana, es decir, la Corte Interamericana nunca va a revocar una sentencia de una corte local, lo que va a hacer es declarar que el Estado local ha violado el Pacto y ordenar las reparaciones que sean necesarias para vericar. Es decir, desde luego, puede ordenar al Estado que revierta la situacin, pero no puede de ninguna manera revocar una sentencia de una Corte Suprema. Hay una serie de sentencias de la Corte Interamericana que nos obliga a introducirnos en todo el apasionante mundo de los procesos llevados a cabo en jurisdiccin transnacional; esto digo, porque, desde luego, los criterios que establece la Corte Interamericana no solo son obligatorios para el pas respecto al cual se dicta la sentencia, sino que constituye doctrina obligatoria para todos los pases y son, como dice el Dr. Sags, de aplicacin obligatoria en sus criterios en jurisdiccin nacional. En el caso de Almonacid Arellano, la Corte Interamericana expresamente alude al control de convencionalidad. Dice la Corte Interamericana, en este caso, que es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes del ordenamiento jurdico, pero cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como es la Convencin Americana, sus jueces como parte del aparato del Estado tambin estn sometidos a ellos, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin, no se vean mermados
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por la aplicacin de las leyes contrarias a su objeto y n, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos, en otras palabras y aqu viene la parte importante el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo hecho por la Corte Interamericana, intrprete ltimo de la Convencin Americana, y en este punto tambin hay una armacin muy importante, porque se discute siempre si en denitiva el intrprete ltimo de la Constitucin, dentro de los Estados nacionales es la Corte Constitucional o por el tema de las polticas no justiciables no? o si hay reas donde el intrprete ltimo es el Poder Ejecutivo o es el Poder Legislativo. La misma Corte dice que el intrprete ltimo, en cualquier caso, es la propia Corte Interamericana. A esto hay que agregar que tambin en un caso relacionado con el Per se estableci otro principio que es muy importante, que es el control de convencionalidad de ocio. Que es el caso de los trabajadores cesanteados del Congreso. All la Corte dijo claramente que debe ejercerse de ocio, es decir, aun siempre hay una parte con lo cual, de alguna manera, se trastocan en funcin de buscar la ecacia del pacto, muchos principios relativos al debido proceso, porque podra ocurrir que en un proceso determinado no se hubiera planteado la inconstitucionalidad de una norma o que no fuera una norma abiertamente inconstitucional; pero aqu la Corte dice muy claramente que debe hacerse necesariamente de ocio. Y el tercer tema que es muy importante y que incide directamente en los procesos constitucionales y en las sentencias con los criterios nacionales, es precisamente el tema de los patrones hermenuticos que maneja la Corte Interamericana que tambin son obligatorios para los tribunales nacionales. A qu me reero? A las distintas pautas de interpretacin. Este es uno de los grandes captulos, el doctor Sags tiene precisamente un libro sobre la interpretacin judicial de la Constitucin, donde trata la cuestin con mucho entendimiento, precisamente rerindose a las distintas formas de interpretacin que propone la Corte Interamericana y especialmente me voy a referir al Principio Pro Hominem, que es uno de los principios, junto con el de interpretacin expansiva y progresiva de los derechos.
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El Principio Pro Hominem es un principio muy importante. Se generan algunas dudas sobre su alcance, pero bsicamente tiene dos facetas, la primera, por supuesto, es la interpretacin a favor del hombre. En caso de duda, una norma siempre tiene que interpretarse en favor de la persona, en favor de aquel a quien se le reconocieron los derechos en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Esa pauta interpretativa, que acabamos de mencionar, tiene una primera proyeccin y es que funciona como directriz de interpretacin de la norma. Es decir, entre dos interpretaciones posibles hay que preferir aquella que benecie ms a la persona, pero tambin funciona como directriz de seleccin de normas, es decir, en caso que haya ms de una norma posible aplicada al caso, yo tengo que elegir, obligatoriamente, la norma que ms favorezca al derecho humano en juego. Les doy un ejemplo muy prctico que nos ocurri hace algunos das en Rosario. Una sentencia que debatimos bastante en la Cmara que yo integro es una Corte, lo que aqu es una Corte Superior precisamente sobre la aplicacin de un artculo del Cdigo Civil. Nosotros estbamos discutiendo sobre los alcances de un artculo antiguo del Cdigo Civil que se reere a otra realidad completamente diferente, donde no exista el ADN. Bueno, el Cdigo establece en el artculo 263 que en el caso de hijos extramatrimoniales, el padre o la madre, en su caso, tiene derecho a impugnar la paternidad solamente por dos aos y se establece un plazo de prescripcin de dos aos para impugnar la paternidad. Esto, por supuesto, tena un sentir en otra sociedad, donde el ocultamiento era comn, no exista divorcio, la preservacin de la familia, etc., etc., era un objetivo importante y desde luego, nunca haba una certeza absoluta de quin era el padre, porque no exista, salvo, por anlisis de sangre, por compatibilidad de grupo sanguneo, poda no ser si no era compatible, pero no haba ningn estudio cientco que pudiera determinar con alta precisin la paternidad. Bueno. Precisamente un padre lo plante y lo plante vencido los dos aos y aqu hubo discusiones si declarbamos inconstitucional la norma por va razonable o si aplicbamos otro artculo del Cdigo Civil que dice que el juicio por anulacin de un acto jurdico tiene una prescripcin de 10 aos. Una posible interpretacin era decir que el acto de reconocimiento de un hijo es un acto jurdico, si yo lo quiero anular tengo 10 aos y, entonces, con esto salvbamos el derecho, a partir de esta interpretacin pro homine que de alguna manera resguardbamos los derechos de identidad del nio y, por supuesto, tam-
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bin los de la persona que no deseaba seguir gurando como padre de ese nio. Era una solucin posible de acuerdo al Pacto de San Jos, es decir, haba una norma para aplicar. El 263 era desfavorable, el artculo 3800 no recuerdo exactamente el numero, que establece la prescripcin decenal, deca era una opcin aplicable. Entonces, haba que optar por esa interpretacin. Es decir, si tengo dos normas aplicables elijo la que mejor custodia el derecho en juego. Eso sera el pro homine como directriz de seleccin. La otra es: directamente interpretar la norma del modo ms favorable. Si esa interpretacin, esa norma tiene una declaracin elstica, incluso una interpretacin dinmica, a la luz de la Constitucin viviente, bueno pues, puedo optar por una interpretacin dinmica. Esto seria, de alguna manera, restarle valor a la interpretacin histrica, pero es una interpretacin posible y es la que, de algn modo, manda a adoptar la Corte Interamericana. Desde luego, esto genera una serie de problemas a la hora de resolver los conictos, porque esta visin de la Corte Interamericana tiene una validez indiscutible cuando se interpreta, en un juicio, el derecho de una persona frente al Estado. El problema es cuando se tiene que interpretar los derechos de dos personas en juego. Es decir, cmo hace para interpretar, el principio pro homine, si hay dos homines que estn luchando. Esto es un captulo donde es apasionante la formulacin que uno pueda realizar, la posicin que uno pueda tomar. Desde luego, all habra una suerte de neutralizacin, pero tambin es cierto y debemos tenerlo presente, que cuando uno interpreta, debe tener en cuenta que por ms que interprete cuando est una persona frente El estado y pueda optar por la interpretacin ms favorable, que esa misma interpretacin le puede volver a tocar cuando estn discutiendo dos personas. Tambin hay toda una cuestin de aplicacin de este principio que est enunciado muy pomposamente digmoslo as como un principio bueno, que de hecho lo es, pero, desde luego hay que usarlo muy cautamente, es decir, tratar en lo posible de recurrir a una interpretacin discreta, que de algn modo favorezca a los derechos en juego, que resguarde los intereses de las partes; pero cuando uno hace una interpretacin demasiado audaz, hay que tener cuidado de las consecuencias que puede traer en otro supuesto donde no est el Estado litigando.
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V. Conformacin de los Tribunales Constitucionales

Finalmente, podramos hacer una mencin de cmo estn integrados los distintos tribunales constitucionales, como se conforman, y podemos mencionar, por ejemplo, el caso de Colombia que tiene nueve miembros; el caso de Italia que tiene quince, cinco son digamos de los sectores por donde son electos cinco por el Presidente, cinco por el Parlamento y cinco por la Suprema magistratura. En Espaa, el Tribunal Constitucional son doce, es un caso atpico de tribunal par, por supuesto, cmo se resuelve cuando hay empate?, obviamente con el voto de calidad del Presidente, la nica solucin posible, porque no puede ser por sorteo; por lo que en realidad, es muy raro que se llegue a esta solucin, incluso, en esos encuentros que realizamos en Colombia, saldra precisamente, que se buscaba fundamentalmente lograr el consenso cuando haba serias diferencias, pues no est bien visto o no es algo que sea deseable, que la Corte Constitucional desempate por uno, por mayora de uno, lo que se trata es de buscar el consenso, es decir, la Corte Constitucional resuelva por unanimidad o por la mayora bastante importante. Lgicamente, cuando no queda otra alternativa que ir a la votacin lisa y llana, cuando se agotan los caminos de la transaccin, evidentemente, no queda otra alternativa que aplicar el voto de calidad del Presidente. En este caso, el de Espaa, conforme a la Constitucin del 78, cuatro miembros del Tribunal son electos por el Congreso, dos por el Gobierno, dos por el Consejo Legal del Poder Judicial, cuatro por el Senado, cuando aludimos al Congreso hablamos a la Cmara de Diputados. En el caso de Per, el anterior Tribunal de Garantas Constitucionales tena nueve; en el caso de Portugal, en la Constitucin de 1976, tambin nueve: uno por el Tribunal Superior, tres por el Consejo Superior de la Magistratura, que venan de la escuela judicial, los cinco siguientes eran elegidos: uno por el Presidente, uno por la Asamblea y uno por el Consejo de la Revolucin, estamos hablando de la constitucin del 76. En Francia, el Consejo Constitucional que mencionamos antes, est compuesto por nueve: tres por el Presidente, tres por la Asamblea Nacional y tres por la Presidencia del Senado. En el caso de Argentina, tuvimos un Tribunal Constitucional que nunca funcion, nosotros decamos que Argentina debe seguir en el sistema de control constitucional difuso; pero como somos un Estado
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federal, algunos proyectos de poderes judiciales locales, el caso de la provincia de Tucumn, establecieron un Tribunal Constitucional. En ese caso era un tribunal de cinco miembros; pero nunca se lleg a integrar precisamente porque, si bien en el seno de la Convencin se logr consenso para crearlo, luego nunca se pudo discutir, nunca se pudo llegar a un acuerdo sobre su integracin. Por supuesto, la idea fuerza del Tribunal Constitucional es la renovacin de sus miembros, en Italia son doce aos con renovacin parcial reelegibles por un intervalo. En Espaa, por nueve aos, con renovacin trienal, ms o menos como ocurra antes en el caso del Senado de Argentina, que se renovaba trienalmente por tercios; despus en el caso de Francia, son nueve aos no renovables y se renueva por tercio durante 3 aos; en el caso de Tucumn, se estableca un periodo de 10 aos Y en el caso hipottico que hubiera llegado a existir y dijimos que no ocurri en el caso de Argentina para el plano federal, era el nico caso de Tribunal Constitucional, cuyos miembros eran electos por el Ejecutivo con acuerdo del Senado, es decir, por el Gobierno de turno con duracin indenida. Esto sera el pantallazo general del tema que nos trazamos, en donde nos podemos ubicar bsicamente en esta problemtica del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional.
VI. Derecho Constitucional o Derecho Procesal Constitucional

Solamente aclarar que tambin hay un debate terico sobre en dnde queda inserto o se ha insertado el Derecho Procesal Constitucional, si es un rea del Derecho Procesal o si es una rea del Derecho Constitucional, o si es un rea mixta. Hay distintas posiciones y precisamente los ms grandes exponentes no se han puesto de acuerdo en este punto, el doctor Garca Belaunde precisamente dice que es un rea del Derecho Procesal, el doctor Fix Zamudio lo incorpora dentro del Derecho Constitucional, el doctor Sags dice que es mixto, es decir, que tiene elementos de ambos. Yo me inclino, no tanto por ser de la lnea del doctor Sags, sino porque tenemos precisamente una ctedra de Derecho Procesal Constitucional en Rosario, donde la tenemos integrada por procesalistas, la tenemos integrada obviamente, con constitucionalistas y tambin la integramos con penalistas, precisamente por la gura del habeas corpus.
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La verdad es que en el caso de Argentina los constitucionalistas y los procesalistas no tramitan Habeas Corpus, son los penalistas, entonces los que tienen la mayor expertis digamos en materia de Habeas corpus, no somos nosotros que lo vemos, desde el punto de vista de la ctedra, sino los penalistas; evidentemente a mi modo de ver, es una disciplina multifactica y obviamente una disciplina multidisciplinaria, por decirlo de alguna manera redundante. Aquellos que dicen que es parte de una materia, evidentemente niegan la independencia, la autonoma cientca del Derecho Procesal Constitucional. Es una cuestin terica, lo importante es que el Derecho Procesal Constitucional existe, sea una disciplina dependiente o no dependiente, y tambin es cierto que tiene pautas propias cada vez ms importantes y crecientes especialmente, repito, ahora enriquecida con el ingreso de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Interamericana que en el caso de Argentina, por ejemplo, no tiene en ninguna clusula, tampoco en su Constitucin, que diga que son obligatorias las sentencias de la Corte Interamericana. S cuando se adhiri, obviamente, al Pacto de San Jos, suscribi el artculo 68 que dice que las sentencias de la Corte son ejecutables, con lo cual si bien no est expresamente en la Constitucin, est en un Pacto que est constitucionalizado en nuestro pas, pero nuestra Corte acept voluntariamente en tres casos estos parmetros jados por la Corte, cosa que no hizo, como dijimos recin, la Sala Constitucional de Venezuela. Desde luego, uno desde el estudio de esta disciplina siempre trata de ver cul es la mejor alternativa, la verdad es que no hay una sola solucin en cuanto a la conformacin de los Tribunales Constitucionales. Lo rico de esta disciplina es que cada pas es un mundo, aunque parezca una exageracin; pero no es lo mismo la justicia peruana que la argentina, aunque tengamos problemas similares en muchos aspectos, la cultura es diferente, las concepciones son diferentes; en algunos pases, da para una Sala Constitucional que incluso, muchas veces puede ser su sentencia revisada por el Pleno de la Corte Suprema, es decir, se animan a una Sala Constitucional, pero no le quieren dar todo el poder; en otros pases, una sala constitucional con todo el poder al estilo de un Tribunal Constitucional, solo que no es cabeza del Poder Judicial ni es un rgano independiente; y en otros pases, se han decidido directamente por un Tribunal Constitucional, que puede ser con un sistema de control mixto, con mayores o menores facultades.
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A nosotros desde Argentina, en lneas generales, en lo doctrinario, nos seduce la idea del Tribunal Constitucional, seguramente si se incorporara tendra que ser al estilo peruano, o al estilo colombiano, un tribunal mixto digamos, un Tribunal Constitucional donde se ejerce el control de jurisdiccionalidad por todos los jueces, un control difuso que inaplica, pero que nosotros decimos: declaracin de inconstitucionalidad, y un Tribunal Constitucional que resuelve las cuestiones condicionales. Especcamente, si uno repasa las sentencias del Tribunal Constitucional espaol ve los continuos conictos que hay; hay pases que no tienen esta posibilidad de que una sentencia de la Corte Suprema sea revisada por el Tribunal Constitucional, Espaa si lo tiene; hay casos paradigmticos de reenvos sucesivos, hasta cinco sentencias se han dictado entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. A propsito, hay un caso bastante antiguo ya, pero muy ejemplicativo, digo por las personas que fueron las partes all: la cantante espaola Isabel Pantoja o La Pantoja, que era esposa de un torero muy famoso de Espaa, le decan el Paquirri, que muri corneado en la plaza de toros y precisamente se gener toda una discusin, pues como esta persona falleci, pero falleci en la enfermera de la Plaza y una empresa lm precisamente dentro de la enfermera de la Plaza; se discuta si este hecho estaba cubierto por el derecho a la intimidad, es decir, si una persona falleciendo en la enfermera de una Plaza de Toros, poda ser o no ser lmado y transmitido en televisin, tal como en este caso ocurri. El demandado era la rma Prographic, bueno all hubo un serie de ping pong entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, muy interesante, porque se trataba de personajes pblicos, uno de ellos haba muerto en una circunstancia que era consustancial a su profesin, era como un militar que muere en combate, en este caso, era un torero corneado por un toro que adems estaba haciendo una actividad pblica, que estaba precisamente expuesto a la Plaza de Toros llena, con lmaciones, etc. Bueno, se discuta hasta dnde poda o no poda la empresa lmar y transmitir estas imgenes, por supuesto, eso hoy ya est superado, estamos hablando de un caso de la dcada del 80 cuando el Tribunal Constitucional estaba apenas instalado, pero nalmente la Corte Constitucional dijo que lo que ocurra en la enfermera de la Plaza, por ms que hubieran estado las puertas abiertas o por ms que hubieran ingresado o porque vena la persona pblica, y vena de haber sido corneado por el toro y segua el espectculo, o el show, evidentemente, esto estaba cubierto por el derecho de intimidad.
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Pero la Corte Suprema no haba sostenido eso, anteriormente hubo un debate realmente muy rico entre la Corte y el Tribunal Constitucional, debate que en algunos casos no se produce, porque no est permitido este ping pong, segn la conformacin que tenga el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Es decir, en n, hay que denir en cada pas, lo que puede parecer ms adecuado, conforme a la ideologa, la idiosincrasia y desde luego, buscar procesos de seleccin que legitimen como deca el Dr. Sags, al Tribunal Constitucional. Una de las formas de legitimacin es a travs de la idoneidad y la independencia de sus integrantes y esa independencia se logra cuando la integracin es de sectores mltiples de la sociedad que, en denitiva, reejen la sociedad actual y no un determinado sector de la sociedad que est interpretando la Constitucin bajo un color poltico; eso sera bsicamente el problema. Les doy las gracias por escucharme atentamente. Muchas gracias.
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AVANCES. Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 53-83] DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD
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JORGE VAN DE WYNGARD 1
NOTA DE REDACCIN El presente artculo es la transcripcin de la ponencia que el distinguido jurista Jorge Van De Wyngard desarroll en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los das 13 al 16 de junio del 2011 en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Los subttulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el anlisis de tan trascendente ponencia.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Casustica de conictividad de derechos fundamentales: libertad de informacin versus intimidad. III. Derecho a la vida versus libertad de culto y pldora del da siguiente. IV. Conictividad en los derechos econmicos y sociales. V. Chile y las Sentencias de la Corte Interamericana.
I.
Introduccin
A lo que me voy a referir es a ciertos puntos donde, en nuestra experiencia chilena, el tema de los Derechos Fundamentales, ha generado
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Abogado por la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Especialista en Evolucin del Pensamiento Poltico de la Ponticia Universidad Catlica de Chile y el Instituto de Ciencias Polticas. Docente Titular en las Universidades Gabriela Mistral, Universidad de las Amricas, Universidad Santo Tomas y Universidad Adolfo Ibez. Doctor Honoris Causa de la UPAGU. Actualmente, se desempea como Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Bernardo OHiggins de Santiago de Chile.
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un conicto a veces jurdico, a veces poltico, otras veces de carcter social. Los temas de los Derechos Fundamentales son universales. Son los mismos derechos para todas las personas, cualquiera sea el lugar donde ella viva. Bueno, efectivamente, en nuestro pas, Chile, ha aumentado la conictividad en torno al tema de los Derechos Fundamentales por unos factores que estn sealados aqu. Primero, sobre la Constitucin actual dira que uno de sus mritos reconocidos es que se trata de la Constitucin que contempla el catlogo ms amplio de Derechos Fundamentales de la historia constitucional chilena. No hay punto de comparacin, en razn con la cantidad de derechos que se contemplan aqu. Esto, entre parntesis, porque uno dice que, esto es una Constitucin que se gest bajo un gobierno militar acusado de vulnerar sistemticamente los derechos fundamentales; sin embargo, bajo ese mismo gobierno, se gesta una Constitucin que tiene el mayor catlogo de derechos fundamentales y la respuesta, yo digo, es que ambos hechos son ciertos, lo uno y lo otro, efectivamente ambas cosas ocurren. Bueno, la ya referida constitucionalizacin del derecho, fruto de la intencin clara del constituyente de que esta Constitucin fuera directamente utilizada por las personas y ese llamamiento ha sido recogido, como les comentaba. Hoy, en Chile, la Constitucin se usa en todo tipo de litigacin y todo futuro abogado sabe que el estudio del Derecho Constitucional hoy en da, constituye una rama fundamental para el ejercicio de la profesin en el maana. Esta Constitucin tambin contempla una amplia batera de mecanismos de garanta de los Derechos. El ms importante de todos es el que nosotros llamamos el Recurso de Proteccin, que es equivalente al Amparo Constitucional que existe en otras partes; se llama, Recurso de Proteccin, porque es un mecanismo que permite precisamente proteger los derechos a cualquier persona, incluso, sin abogado. Se permite ir a una Corte de Apelaciones, solicitando que esa Corte adopte medidas para proteger el ejercicio del derecho y restablecer el imperio de ese mismo derecho. Y esto, lo puede hacer cualquier ciudadano simplemente llenando, incluso, un formulario, sin comparecer con abogado. Hay otra serie de mecanismos que la Constitucin ha contemplado, incluso hay algunos mecanismos de proteccin de derechos que han sido creados por la doctrina e incorporados y asumidos ya, por
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la jurisprudencia. Un mecanismo tpico, creado por la doctrina es la denominada Accin de Nulidad de Derecho Pblico, que permite declarar, efectivamente, nulo cualquier acto de un rgano de la administracin del Estado. Y eso, es una creacin doctrinal. De hecho, tienen nombre y apellido: Eduardo Soto Kloss, un destacado profesor de Derecho Administrativo. Los tribunales lentamente fueron asumiendo este planteamiento; hoy en da, incluso, en la academia judicial, hay un curso que se llama Accin de Nulidad de Derecho Pblico y es una creacin doctrinal. Se ha desarrollado mucha actividad para generar mecanismos que permitan recurrir a los tribunales en defensa de los derechos fundamentales. Bueno, la misma deduccin para los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En Chile, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos comenz a regir formalmente el ao 1991; porque, si bien, Chile la haba rmado el ao 72, nunca fue promulgada, ni publicada. En Chile, no hay plazo para promulgar y publicar un Tratado y el Gobierno Militar, por razones obvias, no la promulg ni la public. As que, eso se vino a hacer recin el 90 y 91; as que, solo en el ao 91, nosotros comenzamos a conocer esto de la Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y todo el tema de los Tratados de Derechos Humanos. Bueno, lo ya referido en las nuevas competencias del Tribunal Constitucional, sobre todo la Accin de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ya comentada, es un tema que ya es menos jurdico; pero, me imagino que ac en el Per pasar algo similar. Pero, en general, en la sociedad civil, hay una especie de nimo reivindicatorio de derechos y libertades, fruto de la evolucin de una sociedad tambin ms liberal. Hoy da, todo el mundo reclama derechos, incluso en muchos casos son meros intereses particulares; pero todo el mundo bautiza sus pretensiones como derecho, es un fenmeno que se est dando muy fuerte entre nosotros. A todo se le etiqueta con la palabra talismn derecho. Tengo derecho a cualquier cosa, entonces en denitiva, hay todo un clima social en ordenar, hacer valer cada vez ms los derechos. Y tambin, un tema de desarrollo econmico desigual. Claro, Chile ha alcanzado un ingreso per cpita que segn algunas estadsticas es el ms alto de Latinoamrica; pero pregunten cmo est distribuido ese ingreso. Entonces, ah se produce una situacin en la que probablemente estemos casi en el ltimo lugar, al revs, no es cierto?. Entonces,
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ese desarrollo econmico extremadamente desigual genera tambin, obviamente, malestar en las personas que se sienten desfavorecidas. Ellas reclaman tambin por sus derechos, sobre todo aquellos denominados derechos econmicos o sociales. De hecho, en estos das, Santiago (la capital de Chile) est convulsionado por algunas marchas y manifestaciones que hace muchos aos no veamos. Y buena parte de quienes salen a esas marchas estn, de alguna manera, reclamando cuestiones que tienen que ver con el ejercicio de los derechos econmicos y sociales. Y es el fruto de, probablemente, este ltimo factor que les estoy mencionando. Ahora, veamos algunos casos emblemticos. Es curioso, porque a pesar del actual tema de los derechos econmicos y sociales y tambin otras temticas que podran ser, tal vez, ms importantes. Estos casos emblemticos son varios. Muchos relacionados con la libertad de expresin, incluso hay tres muy importantes, que los vamos a ver en las siguientes diapositivas. Chile ha sido condenado cuatro veces por la Corte Interamericana de San Jos, tres de ellas, por libertad de expresin. Fjense bien la estadstica que tenemos, uno ve esa estadstica y se imagina que en Chile prcticamente hay una censura absoluta a la prensa. Pero no es as.
II. Casustica de conflictividad de derechos fundamentales: libertad de informacin versus intimidad

Aqu, quiero contar algunos casos para que ustedes vean cmo se desarrolla este tema. El tpico conicto que hay entre quienes ejercen la libertad de expresin, particularmente los periodistas, pero en general, todas las personas y los derechos tales como la vida privada, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y del hogar, y la honra. Todos derechos garantizados en nuestra Constitucin. Tenemos entonces esa tpica conictividad entre unos que alegan el derecho a poder comunicar e informar y otros que alegan la defensa a su privacidad o la afectacin de su honra o la utilizacin indebida de su imagen, etc. Quiero partir de ah por un caso emblemtico, que afect ni ms ni menos que a nuestro actual Presidente de la Repblica, Sebastin Piera, el ao 92. l era senador en ese momento. Y fjense ustedes que l iba a Santiago desde Talca, en su auto, hablando por celular con un amigo, el actual embajador de Chile en Australia, Pedro Pablo Daz,
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quien era ejecutivo de la Coca Cola en Atlanta y l lo llama para decirle, y llam a su vez a un periodista Richards, que tena un programa de debate poltico los domingos en un canal privado que se llama Megavisin cuyo dueo era un gran empresario chileno recientemente fallecido, Ricardo Claro. Entonces, Sebastin Piera, senador, llama a este amigo y le dice: mira, el domingo va a ir al programa la diputada Evelyn Matthei (actualmente ministra de Trabajo), y quiero que llames a tu amigo Richards para que le hagan una serie de preguntas para que demuestre que ella es tonta. As dijo, para que demuestre que es tonta, que no razona bien, que no est preparada para ser parlamentaria. Correligionaria de partido, eh. l, senador y ella, diputada por el Partido Renovacin Nacional. Lo que no saba Sebastin Piera era que en el Comando de Telecomunicaciones del Ejrcito, en Santiago, en la pre-cordillera, haba un capitn, Capitn Diez, quien estaba grabando esa conversacin telefnica con un equipo. No me pregunten cmo; pero estaba grabando. Por una cosa que nunca qued muy claro, pero, aparentemente en los primeros aos despus del Gobierno Militar, no s si porque nunca se devel eso, pero haba como una especie de plan de escuchas de autoridades del Estado, de ministros, de parlamentarios. Entonces este capitn parece que estaba asignado a Piera. Usted grabe a Piera. Entonces lo grab. Cuando se dio cuenta de la conversacin en ese tiempo, haba casetes, tom el casete de la grabacin y se lo llev a Evelyn Matthei y le dijo: mira el regalo. Evelyn Matthei, hija del general Matthei (miembro de la Junta de Gobierno) alemana de tomo y lomo, reaccion como una valquiria alemana de furia y se fue donde Ricardo Claro, dueo del Canal Megavisin y le dijo: yo quiero que esto se difunda para que todo Chile sepa la clase de persona que es Sebastin Piera, que me est haciendo ataque. Bueno, y Ricardo Claro, a su vez haba tenido un problema con Sebastin Piera por las tarjetas de crdito. La primera empresa de Sebastin Piera, con la cual empez a ganar su enorme fortuna, fue la administracin de las tarjetas de crdito Bank y parece que se la haba ganado a Ricardo Claro, entonces Ricardo Claro estaba muy complicado. Y as le lleg este regalo y el da domingo, programa en vivo,
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Ricardo Claro, cual patrn de fundo decimos nosotros entr al estudio televisivo. Siendo el dueo del canal quin le va a decir algo? Sac un radio de las que haba en ese tiempo, puso el casete y todo Chile se enter de la conversacin privada de Sebastin Piera con su amigo Pedro Pablo Daz, donde desacreditaba a Evelyn Matthei. Bueno, la reaccin de Sebastian Piera, obviamente fue tratar de perseguir todo tipo de responsabilidades contra el Capitn Diez, contra Evelyn Matthei, contra Ricardo Claro, y al nal, fjense que no pudo hacer nada. Primero, porque la Ley de Telecomunicaciones no contemplaba, en ese momento, como delito interceptar llamadas de celulares, solo de telfonos de red ja y los tribunales dijeron: mira, los delitos penales son de aplicaciones estrictas seor; y si la ley no habla de celulares, no puedo aplicar por extensin el tipo penal. As que el Capitn Diez sali libre de polvo y paja. Despus lo procesaron por incumplimiento de reglas militares del ejrcito; pero Piera no pudo hacer nada. Y la difusin de una grabacin interceptada, no obstante que la Constitucin que garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada. Ah todos se dieron cuenta de que no haba ninguna gura penal que sancionara a quien divulgara una conversacin interceptada o grabada. Entonces, el Derecho Constitucional qued al desnudo, es decir, la Constitucin nos garantizaba la inviolabilidad de las comunicaciones; pero, si alguien vulneraba las comunicaciones no haba un tipo penal para perseguir el hecho. Entonces el derecho era una mera ilusin. Bueno, fruto de eso, rpidamente se elabor un proyecto de ley al Congreso y se crearon tres delitos en el Cdigo Penal: el artculo 161, a y b. Los parlamentarios rpidamente aprobaron el proyecto, porque dijeron: hoy por ti, maana por m, a todos les puede pasar no es cierto?, entonces crearon tres delitos. El primero dice no lo digo textual; pero ms o menos dice el que graba, lma, capta, fotografa, fotocopia, reproduce creo que me faltaban verbos el que hace cualquier cosa respecto de conversaciones o hechos que ocurren en un recinto privado sin la autorizacin del afectado y fuera de los casos que la ley lo permite, comete delito y tiene tales y cuales penas. El segundo delito: aquel que difunde esta lmacin, grabacin, etc., comete delito; y el tercer delito: aquel que pretenda obtener una compensacin econmica o algn otro tipo de compensacin, extorsionando con la posibilidad de difundir esto, tambin comete delito.
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Bueno, con eso los parlamentarios quedaron tranquilos de que efectivamente la vida privada quedaba resguardada; pero, el problema se desat por otro lado con la Libertad de Expresin, porque resulta que los periodistas se quejan de que eso es una verdadera ley mordaza, porque en el fondo, por los trminos tan poco sutiles con que est redactado el tipo penal. Entonces, el periodismo denuncia. El periodismo investigativo que a veces realiza alguna de esas conductas, ahora no lo hace, porque los pueden procesar criminalmente. Mira, ah hay dos casos bien interesantes. En otro ao, en un programa televisivo que se llamaba Contacto, una periodista Mercedes Ducci, a quien le lleg el rumor de que un senador de la Repblica, muy importante: don Jorge Lavandero de la Democracia Cristiana, prcer de la democracia cristiana, uno de los principales opositores contra Augusto Pinochet, de gran prestigio democrtico abusaba sexualmente de nios menores de edad. l era parlamentario por Temuco y haba denuncias, pero los Fiscales del Ministerio Pblico por Temuco haban archivado dos denuncias, porque haban considerado que no haba elementos probatorios. La Fiscal Regional de la Novena Regin, aparentemente por confraternidad partidaria, haba ordenado tambin no investigar y, sin embargo, el canal de televisin asumi el tema de la investigacin y dentro de los elementos preparatorios del reportaje logr lmar a distancia al senador Lavandero en una parcela que tena en el campo, bandose con nios, con nios chicos y esto sali en el reportaje. Artculo 161 del Cdigo Penal, perfecto!. Aquel que lma, graba, etc., en un recinto privado, sin conocimiento del autor y lo difunde fuera de los casos por la ley como es debida. Entonces, la nica posibilidad que tena Canal 13 de salvarse era que efectivamente se probara que Jorge Lavandero cometa estos abusos sexuales no es cierto? Bueno, naturalmente cuando sali el reportaje la primera reaccin de Lavandero fue anunciar todo tipo de querellas contra el canal; pero afortunadamente para el canal, el Fiscal Nacional design un Fiscal Especial, removi a la Fiscal Regional, (la nica Fiscal Regional del Ministerio Publico que ha sido removida en la historia del pas, ha sido ella, por negligencia grave en el cumplimiento de sus funciones) se nombr otro scal y este scal efectivamente empez a investigar, a cuestionar a Lavandero, lo acus y en denitiva logr condenarlo. Obviamente,
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Lavandero perdi su cargo y ha sido el primer senador que ha estado en la crcel pblica cumpliendo una condena de cinco aos, con todo el poder que tena Lavandero, con todo el prestigio que tena, un verdadero cacique de la poltica chilena. Bueno, entonces fjense, ustedes, los periodistas tienen toda la razn, dicen: cuando hay un hecho delictual, al ciudadano comn se le pide un cierto nivel de veracidad, al polica se le pide un nivel de convencimiento de la verdad de los hechos un poco mayor, al scal se le pide un nivel todava mayor, porque tiene que llegar a acusar y al mximo nivel que es el juez, se le pide vaya ms all de toda duda razonable, pues deber condenar si lo dicho se tiene acreditado. Resulta que con esta gura del Cdigo Penal, al periodista se le pide estar por sobre el juez, porque de antemano tiene que estar seguro de que aquello que va a difundir es delito, porque si no hay delito me va a caer el sayo del artculo 161, van a condenarme por violacin a la vida privada. Entonces, ustedes comprendern, que el periodista no tiene por qu ser un hroe, no es cierto? Y no va a estar en el fondo teniendo que hacer una verdadera apuesta, porque yo creo que el canal, en la noche anterior a difundir esto, debe haber hecho una especie de vigilia y lo dir o no lo dir?, porque se arriesgaban con la crcel, o sea, si no lograban que Lavandero se condenara; en denitiva, ellos iban a ir a la crcel. Entonces, no puede ser que el periodismo que denuncia algo importante como esto fjense que permiti desenmascarar a un senador que abusaba de menores de edad no se pueda defender en Chile, porque muchos periodistas terminan retractndose por el temor a que si no se comprueba el delito en denitiva, ellos van a salir condenados. El segundo caso de estos es un caso Spiniak, as se llama un seor que tena un gimnasio; pero dentro del gimnasio venda droga, era pedlo, tena trata de blancas, o sea, todos los delitos que se puedan imaginar. Adems era pervertido, literalmente. Se nombr un juez, el juez Calvo, ministro especial de la Corte de Apelaciones, para investigar el caso y este juez empez a trabajar con mucha diligencia; sin embargo, este juez fjense tena una carrera judicial brillante, era casado hace veinte aos, cinco hijos, padre de familia ejemplar, etc. Pero, resulta que este juez iba en sus tardes libres a un sauna gay y eso no lo saba nadie ni su seora, ni el Poder Judicial, solo lo saba me imagino la gente que frecuentaba el lugar. El administrador del sauna, fue a un canal de televisin, Chilevisin, y
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dijo: mire yo quiero denunciar que no puede ser que este magistrado est investigando un caso donde hay lugares un poco oscuros, hay una serie de delitos, etc., va al lugar que yo regento donde y l mismo dijo aqu no pasan cosas muy sanas. Entonces l estimaba que haba una especie de incompatibilidad. El canal le dijo: te vamos a dar una mochila con un micrfono y una grabadora encubierta, porque necesitamos un reconocimiento del juez. Este seor que se llamaba Sebastin Rodrguez fue a la Corte de Apelaciones, pidi hablar con el juez Calvo, quien lo recibi de inmediato en su despacho privado y le espet: cmo t ests a cargo de este caso?! por esto y esto otro tienes el descaro? por qu no renuncias?... Y el juez le dice muy compungido y eso se ve en las grabaciones: mira no te preocupes, Sebastin, si estoy tratando de sacar a varios de este tema, yo s que hay un problema, yo no quiero estar en este caso, me designaron. En el fondo, reconoce el tema que l iba al sauna. Este gran boom noticioso, el canal lo publica en el noticiero del medioda, y en la noche, divulga la grabacin del juez Calvo. Bueno, ah hay un terremoto judicial, la Corte Suprema se rene, remueven al juez, le dejan suspendidas sus funciones, hay un escndalo pblico. Pero a las pocas semanas despus, Calvo se querella contra el canal invocando nuevamente el famoso 161, diciendo: ustedes grabaron una conversacin privada, lmaron en un recinto privado sin autorizacin y lo han divulgado; me destruyeron la carrera judicial, me destruyeron mi matrimonio, me destruyeron el prestigio de mis hijos, y todo lo dems. El canal trat de defenderse alegando que, si bien es cierto, se haba vulnerado eventualmente o la vida privada o la honra, haba otro concepto, creo que se llama, el inters pblico real, un concepto que, en algunas legislaciones de otros pases est recogido. Dijo el canal: mire, la vida privada cede cuando hay hechos donde exista un inters pblico real que se conozca. Y ese fue el argumento bsico en su defensa. Cul es el inters pblico real? Es que este juez era vulnerable, porque si nos colocamos maliciosos imagnense, ustedes, las Salas de la Corte tienen tres ministros, y yo soy abogado, y s de esta doble vida, porque si no hay problema que el juez Calvo a lo mejor sea gay, pero el problema es que la otra vida nadie la saba, tena esa otra vida, que tenga una vida encubierta, que nadie conoca, entonces, si yo soy
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abogado malicioso y me toca el juez Calvo en la Sala y s que el voto de l es dirimente, yo le puedo hacer, entre comillas, la sugerencia: mire ministro yo s a dnde usted va y le voy a destruir su matrimonio, su carrera, etc., entonces usted ver como falla maana, pero usted ver. Claro. No es cierto? o sea, es el juez vulnerable, porque tiene esa doble vida; porque si l dice explcitamente: yo soy gay, bueno ya, perfecto, no hay ningn problema, nadie ha dicho que uno no puede ser gay (digamos); pero nadie lo saba. Entonces, el canal dijo: ah hay un inters pblico real, la sociedad necesita saber que este seor tiene esta doble vida y que puede ser sujeto de extorsiones. Sin embargo, el Poder Judicial no le dio la razn al canal y conden al jefe de prensa, a los periodistas y a Sebastin Rodrguez, naturalmente, por los delitos de divulgarlo y de captar y lmar al otro. Entonces, nuevamente ah los periodistas han dicho esta norma que surge del caso Piera, porque de ah sali un artculo del Cdigo Penal, es un tema que coacta la libertad de expresin. Hay otros casos en que este mismo artculo se ha aplicado y los fallos siempre han sido condenatorios a los medios de comunicacin. Otro seor en la clnica Los Condes la clnica ms importante de Chile, fue y lm la sala de cuidados intensivos (UCI) y una conversacin con un mdico donde el mdico le reconoca que pudo haber una negligencia mdica en el tratamiento a su hija, quien tena un problema pulmonar. Y l lm esto sin que el mdico supiera y lm la sala de la UCI, para tener un medio de prueba, para demostrar la negligencia mdica, pero alguien le aconsej que adems lo llevara a un canal de televisin y el canal lo divulg. En este caso, nuevamente el canal fue condenado, porque era una divulgacin ilegtima. El canal trat tambin de hacer una denuncia por la negligencia mdica, pens que ah haba un inters pblico real, adems que en la lmacin se mostraba a las enfermeras durmiendo en vez de estar cuidando a los enfermos una clnica que cobra 400 dlares diarios la cama, 400 dlares el da y las enfermeras durmiendo. Entonces, el canal estim que eso haba que mostrarlo, que haba un inters pblico real, que los clientes de la clnica que pagan 400 dlares por una noche sepan que las enfermeras estaban durmiendo en vez de cuidar a sus seres queridos; pero, la Corte dijo que no, que eso vulneraba la vida privada y los conden. Entonces, en el fondo ah tenemos un tema en que por una legislacin que se gener por un caso especco, una legislacin penal, para
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proteger el derecho a la vida privada y tambin la inviolabilidad de las comunicaciones, se ha provocado un efecto de ley mordaza al periodismo que denuncia. Porque, efectivamente hoy da los periodistas se cuidan mucho en Chile de hacer una denuncia, porque temen que est detrs la Espada de Damocles que es este artculo del Cdigo Penal y les caiga encima. Entonces, ah tenemos un caso que ha generado bastante problema en cuanto a esta situacin. Y otro caso ms breve, pero que tambin fue sintomtico es que, tambin en los aos 90, nosotros tuvimos un embajador del presidente Menem, el Sr. Hugo Spinoza Melo, que era un playboy, un dandi, y lleg a la embajada, y ocupaba la embajada para hacer estas. Invitaba a mujeres de dudosa reputacin, y se transform en un jet set de la sociedad chilena. Entonces, mucha gente iba a sus estas y l conoci a polticos, empresarios, autoridades. Todo el mundo iba a las estas de este seor. Cuando l se fue, llam al periodista Martorell y le dijo: mira tengo un montn de cosas que contarte sobre lo degradante de la alta sociedad chilena y hagamos un libro. Y, efectivamente, se edit un libro el mismo que se llam Impunidad Diplomtica. Este libro lo edit la editorial Planeta primero en Buenos Aires y despus el libro iba llegar en embarque a Chile. Bueno, sali primero en Argentina, alguna gente lo empez a leer y de entre algunos personajes que no estaban mencionados con nombres y apellidos, pero eran fcilmente reconocibles por las descripciones, otros ms difcil, pero haba unos que estaban mencionados y dentro de ellos la familia Luksic la familia Luksic, es uno de los cinco grupos econmicos ms poderosos en Chile, se estima que su fortuna son 6 mil millones de dlares, son dueos de miles de cosas. Ellos haban sido mencionados en el libro, padre, hijo, seora, etc., como con una vida tambin licenciosa, que consuman drogas, etc. Mas nunca se supo si fue verdad; pero en el libro se narra como cierto. Entonces, la familia Luksic present un recurso de proteccin este mismo instrumento que les comentaba alegando, que el recurso de proteccin se puede presentar frente a una amenaza, una perturbacin o una privacin en el ejercicio del derecho, las tres hiptesis. Qu dijo la familia Luksic? Aqu hay una amenaza cierta, veraz, inminente de vulneracin de nuestra vida privada y nuestra honra en el momento en que y esa amenaza se va a cumplir cuando ese libro ingrese a Chile. Por lo tanto, pide a la Corte que ordene, en el caso de acoger los
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recursos, la prohibicin de ingreso libre a Chile de Impunidad Diplomtica, su distribucin, venta, regalo, lo que sea. Y efectivamente, tanto la Corte de Apelaciones como la Suprema acogieron el recurso protegiendo a la familia Luksic y el libro nunca pudo ingresar ocialmente a Chile. Digo ocialmente, porque no falt quien lo fotocopi y se venda igual en las calles del centro de Santiago. Fotocopiado; pero el libro, ocialmente no ingres nunca. Entonces qu dicen los periodistas que el recurso de proteccin presentado frente a una amenaza a la vida privada o a la honra es una censura, porque en el fondo cada vez que una persona se entere que se apresta a difundir una determinada informacin que la afecta, puede presentar un recurso alegando que esa informacin va a daar su honra o va a develar aspectos de su vida privada y eventualmente la Corte le va a ordenar al medio que no lo difunda. Entonces, dicen esto es una censura disimulada bajo este recurso de proteccin. Por el caso de amenaza; bueno, en esa parte yo no les encuentro tanta razn a los periodistas como s la encuentro por el tema de inters pblico real del caso anterior del juez Calvo. El caso del juez Calvo estaba en discusin, algunos consideraron que el canal nunca debi haber difundido los hechos sobre el juez Calvo, porque efectivamente da su matrimonio, su investidura judicial y nadie tena derecho a difundir ese tema. Y otro de los cuales, yo me cio, que consideramos que ese principio de inters pblico real efectivamente prima sobre la vida privada; pero, el tema fue muy debatido y hasta hoy las posiciones estn discrepantes. Pero en este caso, yo no les encuentro razn a los periodistas, porque primero, la censura normalmente est asociada al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial; y segundo, la motivacin bsica de la censura siempre han sido unas razones polticas, es decir, el gobierno de turno no quiere que lo critiquen y en n, etc., etc., y, por eso, censura. En cambio, ac esto es una accin cautelar de derechos fundamentales y su objetivo fundamental es proteger un derecho fundamental y segundo las medidas optadas por el Poder Judicial, que entre sus funciones conservadoras est justamente defender los derechos fundamentales de las personas. Lo que pasa es que los tribunales ponderaron libertad de expresin y vida privada, y decidieron por respetar ms la vida privada que la libertad de expresin; pero,
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calicar a eso como una censura me parece ms una consigna que una fundamentacin real. Bueno, hasta hoy da, el recurso de proteccin por amenaza se puede presentar y se puede impedir que se difunda alguna noticia o informacin que pueda afectar mi vida privada o mi honra, pero tambin hasta hoy los periodistas dicen que existe una censura que sera, entre parntesis, el nico caso como censura y podra todava hablarse que existe en la legislacin chilena. Bueno, el tema ese de acceso a la informacin pblica ya lo vamos a ver; pero en los fallos de la Corte Interamericana, ahora pasemos a un segundo caso emblemtico, los relacionados con el derecho a la vida.
III. Derecho a la vida versus libertad de culto y pldora del da siguiente

Voy a partir por los ms fciles: las transfusiones sanguneas. En varios casos, los Testigos de Jehov se han negado a recibir transfusiones sanguneas, porque su creencia se lo prohbe; sin embargo, directores de hospitales pblicos, ante el inminente peligro para la vida del paciente que se niega a recibir la transfusin de sangre, han presentado un Recurso de Proteccin, por el derecho a la vida de ese paciente que se niega a la transfusiones sanguneas y la Corte los ha acogido prcticamente siempre, a pesar de que los pacientes alegan que la Constitucin les garantiza la libertad de conciencia y de culto, y que, por lo tanto, al obligarlos a recibir la transfusin de sangre se est vulnerando su derecho constitucional a profesar y practicar su culto y los preceptos que ello incluye. Pero, el Tribunal, nuevamente, ponderando o jerarquizando le ha dado preeminencia al derecho a la vida, al derecho que es ms importante. Por lo tanto, se le debe hacer la transfusin, aun cuando se implique la violacin de otros derechos como la igualdad ante la ley, la libertad personal y la libertad de conciencia y culto, porque los tribunales han dicho que el derecho a la vida es un bien, adems, indisponible; es decir, que ni el propio titular del derecho a la vida puede disponer de l. Ese mismo razonamiento lo han practicado los tribunales a las huelgas de hambre, donde en el caso nuestro, cada vez que se llega a una huelga de hambre y las personas que se hallan en huelga llegan a una situacin crtica; por ejemplo, personas encarceladas, la Gendarmera de Chile, encargada de los recintos penitenciarios, presenta un
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recurso de proteccin alegando que los reclusos han llegado a un punto tal en que su vida est en riesgo y la Corte ordena que se les administre suero, agua o alimentacin, a la fuerza, si es necesario, porque ellos no tienen derecho a disponer de su propia vida, porque nuevamente han armado: la vida es un bien indisponible y por lo tanto ni siquiera el propio sujeto interesado puede prescindir de ella, y por lo tanto, en ese sentido, se debe obligar a estos huelguistas a recibir atencin mdica, y eso ha sido unnime. Por esa misma razn se rige el tema del aborto en Chile. En Chile, no existe legalizado ningn tipo de aborto, somos el nico pas tengo entendido que no tiene ningn tipo de aborto consagrado a su legislacin, ni uno, ni siquiera el teraputico. Claro, si ni yo puedo disponer de mi propia vida, imagnense un tribunal va a permitir que la mujer disponga de la criatura que est por nacer? Si ni siquiera yo puedo disponer de mi propia vida, menos le va a permitir a la madre que disponga de la vida de la criatura. As que, la posibilidad del aborto por va jurisprudencial: cero coma cero. Es imposible y por va de la legislacin, igual. Bueno, pero el caso ms complicado, ms emblemtico fue el de la Pldora del Da Despus, que tiene otros nombres, no s cmo la llamarn ac o se llamar igual. Entonces, all le pusieron del Da Despus. Entonces, ah se gener un conicto de derechos y al menos una disputa poltica e ideolgica. El Gobierno de la presidenta Michele Bachelet Bachelet, en particular, era partidaria de legalizar el aborto se dio cuenta con realismo que no estaba en los tiempos ni en las mayoras parlamentarias y nunca durante su gobierno, en los cuatro aos, ella siquiera insinu que iba a mandar un proyecto. No se trat el tema del aborto, pero, ella s dijo: la pldora del da despus debe ser distribuida. Sin embargo, los sectores opositores dijeron: esa pldora es abortiva y, por lo tanto, su distribucin implica un acto contrario a la vida, un acto inconstitucional. Qu hizo el gobierno? El Gobierno saba que las instancias de control en esta materia: la jurisprudencia y la doctrina, eran unnimes en el sentido de proteger el derecho a la vida. Le iba a ir mal al gobierno. Entonces, trat de hacer como un resquicio: el Ministerio de Salud sac una resolucin, norma administrativa exenta. En Chile, las normas del Poder Ejecutivo o las normas administrativas deben ir a la Contralora General de la Repblica a un control de constitucionalidad y legalidad. Ese trmite se llama toma de razn. Entonces, para obviarse la Contralora, sacaron una resolucin exenta del Ministerio de Salud, por
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la cual se autorizaba la distribucin de la pldora en los consultorios, incluso las nias de catorce aos de edad podan adquirir sin consultar a sus padres o sin autorizacin de sus padres. Esta resolucin exenta no solo no estaba sujeta a toma de razn o de control, sino que, no se publica en el Diario Ocial, sino en un Boletn interno del Ministerio, o sea en el fondo queran sacar subrepticiamente su norma para que nadie se d cuenta y despus, ya obrar con hechos consumados. Pero, alguien dentro del Ministerio llam a un diputado de los partidarios de la defensa del derecho a la vida y le denunci esto: mira acaba de salir esta resolucin. En Chile, los parlamentarios pueden recurrir al Tribunal Constitucional para objetar, por inconstitucionales los Decretos Supremos; pero, esta era una Resolucin Exenta estaba bien pensado el tema o sea, el Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer, sino solo los proyectos de ley, las leyes y los decretos supremos. Los parlamentarios presentaron igual un requerimiento y el Tribunal Constitucional en un fallo indito dijo: voy a entrar a conocer esta Resolucin porque la materia sobre la cual ella versa se relaciona con el derecho a la vida, y esto debi haber sido materia de un Decreto Supremo y no de una resolucin exenta. Entonces, entr a conocer y declar a la resolucin exenta inconstitucional haciendo una especie de interpretacin de su atribucin respecto a los Decretos Supremos. Bueno, qu dijo el Gobierno?: quieren Decreto Supremo?, entonces Michele Bachelet dict un Decreto Supremo donde autoriz distribuir la pldora. Los parlamentarios dijeron: usted dict un Decreto Supremo, entonces nos vamos de nuevo al Tribunal Constitucional, ahora contra el Decreto Supremo. Ah el Tribunal se demor un poco ms. Sac un fallo de doscientas sesenta y siete pginas en el original impresionante! y no s para qu escribieron tanto, porque el argumento fue uno solo: Miren, me han allegado un montn de informes que dicen que la pldora no es abortiva. La Universidad de Chile, la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile dice en su informe que la pldora no es abortiva. La Facultad de Medicina de la Ponticia Universidad Catlica, en sus informes, dice que s es abortiva. Esto una cosa increble, porque es o no es? Las dos principales facultades de medicina de Chile, la de la Catlica y la de Chile una deca que s y la otra que no. No puede ser! O es o no es. Entonces, el Tribunal dice: yo tengo estos dos informes y no me convencen ni uno ni otro; pero agrega le corresponde al gobierno
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demostrar, ms all de toda duda razonable, que la pldora no es abortiva. O alguien que la quiere distribuir demustreme que la pldora es absolutamente inocua. Y como yo tengo un informe de la Catlica que dice que s es abortiva y el de la de Chile dice que no, no me convence. Entonces, la duda declara inconstitucional a este decreto, porque estando en juego el derecho a la vida no puedo dudar y si los informes me hacen dudar entonces preero la declaracin de inconstitucionalidad para asegurarme. Ese fue el nico fundamento en doscientas sesenta y siete pginas. Entonces el Decreto Supremo se vino abajo. Pero y s pues, esto era una lucha casi cruzada entonces, Bachelet dice: Decreto Supremo abajo; entonces, Ley. Y manda un proyecto de ley al Congreso, para asegurar la distribucin de la pldora; pero ahora con una pillera: lo mand dos meses antes de la eleccin parlamentaria. Entonces, cuando el diputado Jos Antonio Cass, que era el precursor de estos requerimientos, empez a buscar de nuevo a sus camaradas para rmar el tercer requerimiento ahora contra el proyecto de ley no reuni las rmas, porque sus camaradas dijeron: mira Jos Antonio, es que ahora vienen las elecciones y si yo aparezco rmando esto mi contendor que es partidario de la pldora va a congraciarse con el lectorado y yo voy a quedar como un conservador extremo y voy a perder las elecciones y tu comprenders que las elecciones hay que ganarlas, entonces no te rmo. Entonces no reuni las rmas, no hubo requerimiento y la ley sali. En n, la pldora se distribuye en denitiva en los consultorios, etc., a pesar de que algunos alcaldes han dicho que no van a cumplir la ley invocando el derecho natural. Hay un alcalde que dice: de acuerdo al derecho natural esta pldora no puede ser distribuida y yo preero ir a la crcel; pero no voy a obedecer la ley positiva porque yo me rijo con la ley natural. Y bueno, no le han dicho nada. Por qu?, porque es el Alcalde de la segunda comuna ms populosa de Chile, quinientos mil habitantes, potencial candidato a senador, nadie se quiere quemar con l. Entonces, en su comuna no se distribuye la pldora, porque l dijo que conforme al derecho natural, l obedece primero a la ley natural antes que a la ley positiva. Miren ustedes las particularidades que ha generado el caso de la pldora del da despus. En denitiva, la disputa por el tema del derecho a la vida entorno a la pldora, en realidad, ms que la pldora, porque parece que la distribucin de esta famosa pldora, al nal, es muy baja, muy poca gente la pide, ha sido otro tema en realidad es una lucha entre sectores conservadores y liberales en donde la pldora
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ha sido el pretexto de parte del gobierno de Bachelet, que, ms que la distribucin, era como lograr un triunfo simblico en la posibilidad del da de maana avanzar en una ley que consagre algn tipo de aborto. Y los sectores ms conservadores defendan el tema de la pldora tambin porque pensaban que si caan en eso, el paso siguiente es el aborto. Entonces, en realidad, ms que la pldora en s, era una lucha en torno al tema del aborto, probablemente, un tema de concepciones liberales y conservadoras dentro de la sociedad chilena. Este fue un caso muy estudiado; pero, lo que s es claro, es que nuestros tribunales unnimemente siempre han fallado a favor del derecho a la vida en trminos absolutos, es decir, hasta ahora no hay ningn fallo en Chile, ni en la Corte Suprema, ni en el Tribunal Constitucional, ni en la Corte de Apelaciones, que haya permitido un tipo de atentado. Bueno, por lo mismo, toda forma de eutanasia o eugenesia, tampoco; el auxilio al suicidio es considerado delito. Chile es un caso atpico en eso. Debe ser el nico pas donde el derecho a la vida no tiene ninguna posibilidad de ser vulnerado bajo esta instancia. Y sin embargo, hay un conicto soterrado. Igual a nivel de las encuestas a nivel social, dicen que est cincuenta a cincuenta en la poblacin tener una legislacin de aborto no tremenda, digamos, el tema sigue siendo muy disputado en la sociedad chilena.
IV. Conflictividad en los derechos econmicos y sociales

Bueno, estos son los otros dos casos que me parecen importante comentar: los conictos relacionados con los derechos econmicos y sociales. Fundamentalmente dos: salud y educacin. Ustedes saben que el gran problema de los derechos econmicos y sociales es su judicializacin. Es decir, cuando se discuti la Constitucin del 80 y se lleg a este tema la Constitucin del 25 consagraba ms derechos econmicos y sociales que la del 80; cul fue el argumento en la constituyente del 80?, se dijo: miren los pretendidos derechos econmicos y sociales, su satisfaccin depende de las polticas sociales del gobierno y la cantidad de recursos que tienen los pases. Es decir, Hait por ms que quiera consagrar derechos econmicos y sociales no puede, porque no tiene recursos. Entonces, se dijo: incluso estn mal llamados derechos econmicos y sociales deca la comisin constituyente, porque no son invocados ante los tribunales, su satisfaccin no depende de una resolucin judicial.
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Otros, en cambio, argumentaron que es cierto que la satisfaccin plena de los derechos econmicos y sociales al nal pasan por el tema econmico; pero por su consagracin en los tratados internacionales, la Constitucin y la legislacin, sienten como un estmulo, como un propsito, como una gua para que los gobiernos se esfuercen al mximo para ir progresivamente satisfaciendo estos derechos y lo sientan como un imperativo pendiente siempre presente. Por lo tanto, es necesario y correcto consagrar los derechos econmicos y sociales, aunque algunos llamen a eso: demagogia constitucional; porque es en la medida en que una norma constitucional est sealando, como digo siempre, un deber para el gobierno de avanzar ms rpido en su satisfaccin. Bueno, al nal la Constitucin consagr solo tres derechos: educacin, proteccin de la salud y seguridad social. Son los nicos tres derechos econmicos y sociales que hay en esta Constitucin, pero ah se produce un tema bien profundo: cuando se deni el modelo constitucional se dijo que el Estado de Chile pasaba a ser subsidiario; principio de subsidiaridad del Estado, que a la razn, nes de los 70 y sobre todo en Latinoamrica donde haba ms bien un modelo de fuerte presencia del Estado no solo en lo social, sino en lo econmico tambin y particularmente en el caso de Chile que desde los aos 30 y en los aos 70, haba tenido una economa de fuerte signo estatal, entonces en ese contexto que un pas diga, no, el Estado pasa a ser ahora subsidiario fue sorprendente. Hoy pocos han reparado en que la subsidiariedad que est en la Constitucin del 80 es muy profunda, porque la subsidiariedad normalmente se relaciona con la parte econmica, es decir, el Estado deja de desarrollar actividades econmicas y empresariales, y le cede esta iniciativa a los privados, partiendo de la base de que los privados pueden y deben hacer la actividad y ser los gestores del desarrollo econmico. Bueno, eso es con la visin tradicional del tema y efectivamente se hizo en Chile, pero la Constitucin fue ms all. Dijo: En lo social, tambin el Estado es subsidiario. Y eso s que es bien indito, es decir, el mensaje de la Constitucin es decirle a cada una de las personas: mire usted seor y seora, provase de trabajo y con la plata que gane costese su educacin, su salud y su previsin, su jubilacin, no me vengan a m, Estado, a pedirme esas cosas, ustedes se las tienen que satisfacer.
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Fjense en la profundidad del tema, ahora, cuando uno lee efectivamente cmo la Constitucin consagra la educacin, salud, seguridad social se da cuenta que esa es su impronta, porque cules son los deberes del Estado? La Constitucin nos dice: El Estado va a otorgar educacin, El Estado va a otorgar salud, el Estado va a otorgar seguridad social. El Estado, dice, va a proveer, estimular, orientar, nanciar eventualmente algunas prestaciones. Yo lo llamo el Estado subsidiario. O sea, que el Estado me est diciendo a m: mire, usted hgase cargo, yo voy a apoyarlo en algunas cosas, pero usted hgase cargo del tema. Y esto no es pura teora, porque por ejemplo si ustedes me preguntan a m, yo tengo seis hijos, soy casado, pago la educacin de mis hijos, el Estado me da cero pesos, yo pago, tengo un sistema de salud privado mi ISAPRE, tengo que pagar todos los meses para tener una especie de seguro mdico que me cubra emergencias mdicas, consultas, etc. Saben que eso no me lo da el Estado, hay una AFP donde todos los meses cotizo y estoy juntando plata para mi jubilacin, mi propia plata, el Estado no me da nada, adems el Estado me cobra impuestos y adems el Estado incluso ahora me est haciendo pagar hasta por las carreteras y los aeropuertos como estn todos concesionados entonces, ni siquiera el Estado me da una carretera, un aeropuerto, un puente, porque los tneles, las carreteras, el aeropuerto, etc., son pagados con concesionarios, entonces, a m el Estado no me da nada y ms encima me pide tributo y es absolutamente subsidiario conmigo, es decir, en el fondo asume que como yo me puedo proveer, porque trabajo catorce horas diarias, me puedo proveer salud, educacin, vivienda, etc., entonces el Estado no me da nada. Bueno, yo no soy un ave rara, digamos, hay miles de miles de chilenos que estn en la misma lnea, es decir, en el fondo fjense que la Constitucin ha provocado una especie de cambio sociocultural donde las generaciones ms jvenes salen a la vida asumiendo que tienen que perdonen la expresin muy coloquial chilena rascarse con sus propias uas, digamos, es decir, en el fondo pap Estado, Estado benefactor no existe. El Estado en principio no me va a dar nada. Ahora, si yo estoy en una posicin desmedrada, no tengo recursos, ah s, obviamente, el Estado subsidiario garantiza una salud pblica de muy mala calidad, una educacin pblica hasta la enseanza media solamente, de muy mala calidad y una pensin mnima asistencial que no alcanza para vivir.
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Entonces, el llamado es usted que tiene que emprender en la vida para ser capaz de costear su propio n. Entonces, la subsidiariedad llega incluso a lo social; ahora algunos han dicho que con ese sistema a fuerza de chicotearnos y obligarnos a hacer en el fondo emprendedores a la fuerza, el pas ha ido desarrollando, porque la gente en el fondo, de alguna manera, tiene que generar los recursos y trabajar ms y estudiar ms bueno yo tengo alumnos vespertinos, no s si ac se estudia la vespertina, pero en Chile la cantidad de gente hoy da que est estudiando vespertino hasta las diez u once de la noche es impresionante, ustedes suben a un transporte pblico a las 10.30 de la noche un martes de junio lloviendo y est lleno de gente y uno dice esta gente viene del estadio, no?, pero vienen todos de estudiar, la gente ya ms adulta a la que no le alcanza con su trabajo est buscando una profesin en la noche para ganarse unos pesos ms, porque tiene que costearse la salud, la educacin, etc. Entonces, el discurso hasta ahora es que esto ha generado una cultura de emprendimiento, de esfuerzo, etc., pero est dejando muchas vidas en el camino. Es decir, en esta jornada que le comentaba de protestas, movilizaciones, en parte trasunta un cierto descontento social con esta vida de trabajlicos en que estamos, en que en el fondo estamos con un ritmo de trabajo gigantesco y de tomar ms trabajo y ms tedio y llegar ms tarde a la casa, etc., porque claro, los costos de la vida tienen que asumirlos todo el mundo, y como dije, el pap Estado no existe o existe solo para ciertos sectores y con un servicio que, como es de mala calidad, la gente trata de retirarse cuando puede, la persona empieza a ganar un poco ms de dinero y lo primero que hace es retirarse del JONASE y meterse al sistema de seguro privado, porque la salud es mejor. Lo primero que se hace es sacar al nio de la escuela pblica y meterlo al colegio particular pagado, porque la educacin es mejor, entonces, en realidad, en la gente tambin hay quien se puede arrancar incluso de los servicios del Estado y lo hacen, porque tienen menor calidad. Entonces, este tema de los derechos econmicos y sociales no judicializables, depende adems de las polticas del Estado. En el caso nuestro es ms dramtico, porque como digo en la prctica casi no existen, o existen solo para ciertos sectores que en la manera como el Estado se los provee, lo pasan muy mal. Y por lo tanto, tan pronto uno puede trata de proveerse por s mismo. Entonces de verdad para nosotros los derechos econmicos y sociales casi es una especie de frase emblemtica, porque en realidad, o sea, en mi caso par-
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ticular, yo no tengo ningn derecho econmico social, en estas cosas, yo tengo que ejercer mi libertad de trabajo y de emprendimiento para satisfacer nuestras necesidades que se suponen deben ser satisfechas por los derechos econmicos y sociales. Ahora, en los tribunales hay algn esfuerzo, han tratado de hacer algo para buscar algunos puntos por los cuales los derechos econmicos y sociales puedan judicializarse, pero muy tmido. Por ejemplo, la educacin, qu es lo que se ha hecho? No garantizarle la educacin a nadie; por ejemplo, un alumno que cursa sus estudios regulares de Derecho en la universidad ha pagado, adems, correspondientemente todas sus matrculas y la universidad por equis motivos se niega a darle el ttulo. Entonces, ese alumno puede recurrir a los tribunales presentando un recurso de proteccin. El fondo de su materia es educacional, pero qu derecho invoca? el derecho de propiedad. Alega un derecho de propiedad sobre el ttulo que la universidad le estara desconociendo al no querer entregarle el ttulo a pesar que pag todas las ramas, pag toda la matrcula y, por lo tanto, l ya pas a ser dueo del ttulo y la universidad al negrselo, en denitiva, le est vulnerando su derecho, pero de propiedad, no de educacin. Porque el recurso de proteccin no cae justamente con los derechos econmicos y sociales, yo no puedo prestar proteccin por salud, educacin y seguridad social, no est permitido en la Constitucin; entonces, en realidad, esta tesis que se llamaba la propietarizacin de los derechos ha permitido que cuando uno tenga un derecho adquirido en relacin con salud, educacin y seguridad social, pueda ir a un tribunal alegando el derecho a la propiedad, siempre y cuando tenga un derecho adquirido, por ejemplo, una pensin que me estn negando y, por ley, la tengo adquirida, o frente a alguna prestacin de salud que s el Estado ha asignado y la est negando, entonces, ah yo podra dejar que tenga un derecho adquirido y, por esa va de fondo, un poco torcida, los tribunales han dado satisfaccin a algunas cuestiones relacionadas con los derechos econmicos y sociales. El ao pasado hubo un fallo del Tribunal Constitucional que, en esta misma lnea de tratar de hacer algn apoyo a los derechos econmicos y sociales, fue una luz de esperanza. Fjense ustedes, el sistema privado de salud se llaman ISAPRES, son unas verdaderas compaas de seguros, donde yo pago una prima y, entonces, si no me enfermo, gana la compaa; si me enfermo gano yo. No s si gano; pero gano por lo menos la prestacin gratis.
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En ese sentido, los costos de los planes de salud se calculan con una tabla: hombre, mujer y edades. Se asigna un factor por el cual se multiplica por el costo de los planes. Entonces, a mayor edad, aumenta el costo del plan, porque yo para la compaa aseguradora soy mal negocio, soy ms viejo, entonces me puedo enfermar, tambin la edad frtil de las mujeres. El plan, boom!, se dispara enormemente. Entre los 18 y 45 aos, las mujeres pagan tres veces ms porque la compaa sabe que pueden tener un embarazo, hay que pagar el parto, la cesrea, la clnica, todo lo dems, entonces le suben los planes. Bueno, resulta que haba una seora que tena 59 aos, de muy buena salud, sala a trotar todos los das, muy dinmica ella. El da de su cumpleaos 60, le llega una carta de ISAPRE: feliz cumpleaos seora!, como ha cumplido 60 aos su plan sube al doble. Y ella dice; pero si ayer tena 59 y andaba corriendo feliz de la vida y hoy da sigo igual, corriendo. Estoy igual de sana, por qu razn ISAPRE me sube al doble por una circunstancia que yo no tengo ninguna enfermedad, sino por el hecho de cumplir 60 aos? Entonces, ella termina con su caso en el Tribunal Constitucional y el Tribunal declara inaplicable por inconstitucional el artculo 37 de la ley de ISAPRE para ese caso particular, recuerden que es para el caso particular. El Tribunal no dijo: le viol el derecho a la proteccin de la salud, sino que en el mismo numeral donde se garantiza el derecho a la proteccin de la salud se garantiza el derecho a escoger el sistema de salud por el cual yo deseo atenderme sea pblico o privado. Entonces el tribunal se agarr por ah. Dijo: A esta seora al subirle el doble del plan, ella no tiene plata para pagar el nuevo costo del plan, por lo tanto, se va a tener que salir de ISAPRE. A los 60 aos, ninguna otra ISAPRE los recibe ojo, yo a los 55 ya me tengo que morir con mi ISAPRE, porque si me salgo ninguna otra ISAPRE me va a aceptar. Claro, no puede aceptar a una persona que a esa edad, tiene ms riesgo. No puedo cambiarme. Entonces, esta seora al subirle al doble el plan, no poda pagar. Se tena que ir, obligadamente, al sistema pblico que se llama FONASA. Entonces el Tribunal dijo: Mire, la aplicacin de esta norma, el artculo 37 contemplada en la tabla factorial por el cual se calculan todos los planes de salud de todas las ISAPRES, vulnera el derecho constitucional de la seora, no de salud, sino a elegir el sistema de salud actual a la cual desea acogerse, porque ella queda en posibilidad de elegir. Queda obligada a irse al sistema pblico y, por lo tanto, acojo su accin y declaro inaplicable el artculo 37.
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Bueno, qu pas? Otras personas empezaron a presentar la accin de inaplicabilidad, basada en este mismo caso. A m tambin me subieron el plan, ya no a los 59 a 60 aos; la mujer embarazada dijo: yo tampoco puedo pagar, me est pasando lo mismo y el Tribunal acogi 2, 3, 4, 5 20 o ms acciones de inaplicabilidad. Hasta que uno dijo, de ocio (porque lo puede hacer) voy a empezar un proceso para declarar inconstitucional el artculo 37 de la ley de ISAPRES que establece en la tabla de clculo factorial de los planes; bueno e inici ello, se demor cuatro meses y el Tribunal declar inconstitucional el artculo 37 de la ley de ISAPRES y la derog. Con lo cual, todas las ISAPRES y las ms de quinientas mil personas que estamos al lado de ISAPRE quedan sin tabla de clculos de los planes, quedamos en el aire. Hasta hoy estamos en el aire, porque este fallo del Tribunal tiene un efecto increble, porque oblig al gobierno sobrevinientemente a desarrollar una nueva poltica pblica, el Ministro de Salud no tena entre sus metas preocuparse por ISAPRES y ahora est medio preocupado de elaborar un proyecto de ley que contemple una nueva forma de calcular los planes de ISAPRES, porque en este momento no hay forma. En este momento, la ISAPRE me podra cobrar cualquier monto, por ejemplo, en un mes ms a m me va a llegar la carta de renovacin de mi contrato, porque se renuevan ao a ao los planes, yo pago pongamos 100 dlares de saldo y me pueden decir, bueno ahora como no hay tabla, no hay ley, le voy a subir a 500 el plan, porque antes, la ISAPRE, solo poda subir conforme a la tabla, pero ahora entra a tallar la autonoma de la voluntad de un contrato privado, por lo tanto, la ISAPRE me puede subir: Seor, lo subo de 100 a 500 el plan, y yo, con los chicos a cuestas, voy a tener que pagar no ms, aunque me suba a 500 no es cierto? Entonces, en el fondo el gobierno ahora est muy apurado por mandar un proyecto de ley que reemplace al mecanismo derogado; sin embargo, no hay que sortear la discusin parlamentaria, aunque de esta discusin los parlamentarios harn un festn, retardando la solucin a este grave tema. O sea, no habr una solucin a la necesidad de un plan ms solidario en que la gente de ms edad ya no se sienta discriminada por la edad y va a tener un plan de salud mejor, y eso va a provocar que un fallo de un tribunal termine solucionando un tema que se relaciona con un derecho econmicosocial; eso es una luz de esperanza de que, con ingenio, los tribunales puedan empezar a provocar cambios en esta materia de los derechos econmicos y sociales.
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V. Chile y las Sentencias de la Corte Interamericana

Bueno, por ltimo les deca que a partir del ao 91, Chile qued sometido a la jurisdiccin de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y lentamente, el mundo jurdico ha comenzado a evaluar la posibilidad de llevar casos a estas instancias. Los primeros cuatro casos que ven ustedes son las cuatro condenas que ha tenido el Estado de Chile, hasta el momento, por la Corte Interamericana. Primero, el caso de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo. Lleg la pelcula esta, de Martin Scorsese no es cierto? Haba un organismo, el Consejo de Calicacin Cinematogrca que poda censurar la pelcula conforme a la Constitucin que, en su texto original, deca que este era el nico rgano de censura establecido para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrca, ese era el nico caso que se poda censurar. Tal cual, el Consejo de Calicacin Cinematogrca consider que esta pelcula era una afrenta a los cristianos, que el pueblo chileno tena un profundo sentido cristiano y esta pelcula no se poda ver. Pasaron cinco o seis aos, esto fue en el 92 o 93, y un canal privado, de estas empresas operadoras de cable, le pregunt al Consejo de Calicacin, han pasado seis aos, las cosas han cambiado, puedo ver la pelcula ahora?. S, usted puede, el Consejo cambi su opinin. Entonces, un grupo de abogados catlicos present un recurso de proteccin y dijo: nosotros como cristianos nos sentimos lesionados en nuestra libertad de culto y creencia por esta pelcula, y fjense una cosa curiossima, casi anecdtica, dijeron que la pelcula daaba la honra de la persona de Jesucristo; la Corte de Apelaciones de Santiago acogi el recurso diciendo que efectivamente se acoga para defender la honra de la persona de Jesucristo y adems los sentimientos de los catlicos y prohibi la pelcula. Se apel este fallo a la Corte Suprema. La Corte Suprema no se quiso meter en enredos religiosos y dijo: No se puede proyectar la pelcula; pero por otra razn tcnica el Consejo de Calicacin Cinematogrco no tiene facultad para revisar sus decisiones, si ya la tom y dijo que no, aos despus no puede cambiar. La Corte Suprema se sac el tema y lo arregl. Otro grupo de abogados sostuvo que: esto afecta mi derecho a conocer la opinin que tiene Martin Scorsese sobre la persona de Cristo y viola la libertad de expresin, voy a ir a la Comisin y a la Corte
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Interamericana y efectivamente fueron y ganaron. La Corte Interamericana dijo que al prohibir la exhibicin de la pelcula, Chile vulner el artculo 13 del Pacto, la libertad de expresin y nos conden. En este caso, el Estado de Chile se port bien, reform la Constitucin y elimin la palabra censura y lo cambi por solo calicacin para las pelculas, as que ahora no hay censura para las pelculas y despus cambi la ley del Consejo de Calicacin Cinematogrca, cambi su composicin, le quit la atribucin de censura y la pelcula se pudo ver y hoy da se puede ver cualquier pelcula en Chile. As que cumplimos ntegramente el fallo. El segundo caso: caso Palamara. Este era un seor que trabajaba en la Armada de Chile, pero era civil y escribi un libro sobre los servicios de inteligencia de la armada y le fue a preguntar a su jefe superior: mire yo escrib este libro, es un libro objetivo que no tiene nada comprometedor, quiero publicarlo. Por ningn motivo! dijo su jefe, por ningn motivo puedes publicar el libro y adems te voy abrir un sumario por haber escrito este libro. A Palamara lo echaron de la armada, despus l dijo: lo voy a publicar igual porque ahora soy paisano, soy civil y lo voy a publicar igual. Bueno, la justicia militar le inici un proceso de ocio, fue a dar a la crcel, le tomaron el computador, se lo incautaron, le destruyeron el disco duro, le rompieron los digitales que tena y no dejaron publicar el libro, que atentaba supuestamente contra la seguridad nacional... qu s yo. Bueno, este seor present acciones, apel a la Corte Marcial, present recurso de proteccin, le fue mal, lo rechazaron en todas las instancias, entonces se fue a la Comisin y a la Corte Interamericana y nuevamente el Estado de Chile es condenado por dos cosas; primero, por vulnerar la libertad de expresin al no habrsele permitido al seor Palamara publicar y difundir su libro, y, segundo, por la Justicia Militar en Chile. La sentencia de la Corte Interamericana dice que la justicia militar chilena no es independiente, no es imparcial, no garantiza un debido proceso y sus guras penales son ambiguas; y que por lo tanto, en conclusin, deben reformar completamente la justicia militar. Finalmente, a Palamara le pagaron indemnizacin. No sali nunca su libro, parece que l se arrepinti y, en cuanto a la Justicia Militar, estamos en proceso de irla reformando; pero en esa materia hay harto camino que recorrer ah todava. Efectivamente, nuestros tribunales militares estn integrados por militares en servicio activo y eso no ga-
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rantiza la imparcialidad y la independencia por varias cosas. Porque por ejemplo, puede haber un teniente coronel o comandante juez y tiene que juzgar de repente a un coronel o un general, el problema es que como es un militar activo en la maana es juez y, en la tarde, se ve en el regimiento, y es su superior, entonces en denitiva, es difcil que el inferior vaya a juzgar o a sancionar al superior. Yo tengo una experiencia prctica. Fui abogado en el caso Antuco que se llam la peor tragedia en el ejrcito de Chile en tiempo de paz. Cuarenta y cinco reclutas muertos. Ellos estaban en servicio militar en la cordillera, en un refugio. El mayor, que estaba a cargo de este pelotn de cuarenta y cinco jvenes, les dice, a las seis de la maana, nevando: marchen hacia el refugio que est en la ciudad. En periodo normal era una hora y media caminando, pero los mand a marchar con destino al refugio para que se hicieran ms hombres, nevando. Y en medio del trayecto viene un cambio climtico, aumenta la nevazn y empiezan a morir los reclutas, uno a uno van quedando en el camino, congelados. Cuarenta y cinco reclutas muertos, todos muertos en el camino, los pocos que quedaron llegaron arrastrndose, con hipotermia, etc. Y todo, porque al mayor se le ocurri que tenan que marchar hasta all. Bueno, entonces en denitiva, se nombr un ministro en visita especial, un coronel del ejrcito, entre parntesis profesor de la Bernardo OHiggins, Juan Arat, que en paz descanse, falleci justo el ao pasado dos das despus del terremoto, de un ataque fulminante al corazn, a los 51 aos. l, Juan, ministro especial, coronel de justicia con aspiracin de ser Auditor General, despus que lo nombraron, empez a investigar y yo asum la representacin con otro colega, de parte de los familiares de las vctimas con Juan Arat ramos camaradas, compaeros de universidad, profesores. Bueno, le pedimos a Juan Arat que citara, como juez, al General a cargo de la zona y al Comandante en Jefe del Ejrcito, porque el General por responsabilidad de mando, tena responsabilidad, no digamos el Comandante en Jefe, quiz eso era extremo, pero al menos el General y no nos dio lugar a la medida, claro, porque l era coronel y se aprestaba a ser Auditor General. Imagnense, ustedes, se cita al General y al Comandante en Jefe y exponerlo a la prensa, Comandante en Jefe citado a declarar por la muerte de Antuco! El prestigio del General por los suelos. No se atrevi, no se atrevi.
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Entonces, tengo la experiencia prctica efectiva que la estructura del Tribunal Militar no garantiza la imparcialidad, porque prima el grado evidentemente, a m no me vienen con cuentos, o sea yo lo viv, lo viv como abogado litigante, no pudimos citar al Comandante en Jefe ni al General, no nos dio lugar a ello. Despus Juan Arat fue auditor general, claro, se port bien. Pero en denitiva, el tema es que no se garantiza la justicia militar. Hasta hace poco en Chile podan juzgar a civiles, tambin cuando atentaban de palabra o de obra contra militares, entonces, claro, en denitiva, se acusaba al Tribunal de que si el militar castigaba al civil, entonces mano grande para el militar por qu al camarada al revs?, si el civil atacaba al militar mano dura contra el civil, porque estaba atacando al camarada, entonces en el fondo en denitiva, por la experiencia del mal gobierno militar, se hizo ms patente, entonces, en realidad, la justicia militar y el debido proceso, saqu un librito en que analic el debido proceso materia de justicia militar, no cumple los estndares internacionales de la materia, entonces, hay que reformar la justicia militar. Y el caso Palamara, la condena ah de la Corte nos hizo ver ms claro todava que ese tema haba que resolverlo. Otros caso fue el de los seores Longton, Reyes, Cox y otros. Estos seores son ambientalistas, haba un proyecto forestal y una empresa forestal Trillium que iba a talar rboles milenarios, etc., como era un proyecto de inversin extranjera pasa por el Banco Central y ellos piden acceso a la informacin sobre el proyecto forestal Trillium. Queran ver la magnitud de inversin que iban a hacer para obviamente denunciarlo, el Banco central le dice que no, que esa informacin es reservada y no se puede entregar. Van a los tribunales, segn ellos es una informacin pblica que debe ser conocida, los tribunales no le dan la razn entonces, los mencionados seores se van a la Comisin, a la Corte Interamericana. La Corte les da la razn y condenan al Estado de Chile nuevamente por violar la libertad de expresin; pero ahora en la Corte dice una cosa: la libertad de expresin tiene dos facetas una activa que es difundir y una pasiva que es acceder a la informacin, porque cmo voy a difundir, si primero no accedo a la informacin, no es cierto?, entonces nos condenan por la libertad de expresin en su sentido pasivo denegar el acceso a la informacin pblica. Bueno, ah tambin hicimos varias cosas, modicamos la Constitucin para consagrar en el captulo primero el principio de publicidad o transparencia aplicable a todos los gobiernos del Estado. Dictamos
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una ley de acceso a la informacin pblica, creamos un Consejo para la Transparencia en la cual yo puedo reclamar en caso que un organismo pblico me niegue el acceso a su informacin y hemos capacitado a todos los funcionarios pblicos para que hoy da consideren que toda la informacin que manejan por regla general es pblica y solo por ley de qurum calicada se puede establecer la reserva o secreto solo por seguridad nacional, inters nacional que afecte el derecho de los terceros o se comprometa claramente el funcionamiento del rgano; pero de lo contrario, todo el resto de informacin es pblica, y si no me la dan o acceden, yo puedo reclamar al Consejo para Transparencia y puedo ir incluso a la Corte de Apelaciones. O sea, el fallo de la Corte, en este caso, nos sirvi mucho para reforzar la libertad de expresin en esta faceta pasiva que es el poder acceder a la informacin y hoy da todos los organismos estatales en Chile, del nivel que sean: nacional, regional o local municipal, tienen que tener una pgina web. En esa pgina web, deben tener obligatoriamente puesta una serie de informacin que la ley les dice que tienen que poner y en cada pgina web tiene que haber un correo electrnico al cual yo pueda dirigirme y solicitar otra informacin que no est en la pgina web y el servicio pblico tiene veinte das para contestar obligatoriamente a mi peticin. Entonces hoy da, enhorabuena para los abogados tambin, porque nosotros siempre estamos pidiendo informacin, hoy da es mucho ms fcil, porque lo hacemos por la pgina web y nos tienen que responder obligadamente; eso ha sido un avance muy importante; la ley de acceso a la informacin pblica ha solucionado el problema bastante bien, cumplindose en el fondo esta sentencia de la Corte Interamericana. Bueno, tres casos, tres condenas, las tres por libertad de expresin El caso Almonacid es ms complicado, es un caso que nosotros llamamos un detenido desaparecido, caso de derechos humanos, de Gobierno Militar: un seor, profesor, del partido comunista, lo ha detenido una patrulla de carabineros los das posteriores al 11 de setiembre del 73, lo sacan detenido, l se resiste, lo matan frente a su seora y se lo llevan, y nunca ms apareci el cadver. A eso se le llama detenido desaparecido, porque hasta el da de hoy no se encuentra, se supone que muchos cuerpos fueron tirados al mar, entonces no aparecen nunca. Por qu fueron tirados al mar?, porque no apareciendo el cuerpo no hay homicidio. Los tribunales inventaron la gura del secuestro permanente, una cuestin que todos
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sabemos que es mentira; pero de alguna manera procesal entonces, como lo ltimo que consta es el secuestro y no apareci, entonces vamos a estimar que todava sigue secuestrado, una cosa absurda, como va a estar secuestrado treinta aos despus; pero los tribunales inventaron ese cuento para agarrar por alguna manera el tema procesal, entonces lo procesan por secuestro permanente, claro, mientras no aparezca el cuerpo. Este caso Almonacid, haba sido sobresedo aplicando el Decreto Ley de Amnista el ao 78 y, por lo tanto, no hubo investigacin ni nada, entonces la familia llev el caso a la Corte Interamericana y la Corte conden al Estado de Chile. Es un fallo que todava nosotros no digerimos jurdicamente porque la Corte, ms all del caso Almonacid, fall como ultra petita, porque dijo: Mire, el caso Almonacid se inserta en una prctica de gobierno de la poca de ataque generalizado, contra la poblacin civil con distintos matices, y eso se llama crmenes de lesa humanidad y, por lo tanto, calic al caso Almonacid como un crimen de lesa humanidad, imprescriptible e inamnistiable. Pero, dnde estaba el ultra petita?, porque dijo, sin que se lo pidieran, todos los otros casos que hubo son tambin crmenes de lesa humanidad y, por lo tanto, en cierta medida e indirectamente, le est diciendo al Estado de Chile que todos esos casos tienen que reabrirlos, investigarlos. El problema es que estn basados en la autoridad de cosa juzgada, eso tiene respaldo constitucional, entonces no sabemos qu hacer, digamos, este fallo fue bajo el gobierno de Michelle Bachelet, una persona que uno podra haber estimado muy sensible a este tema, por su padre, etctera. Pero ella no supo qu hacer, arm una comisin, porque una es, claro, derogar el Decreto Ley de Amnista, s, pero eso no anula la sentencia. Declararlos nulos, tambin, algunos dicen si volvemos a fojas cero vamos a reabrir ms de tres mil causas, del orden de tres mil nulidades, donde muchos estn muertos, otros estn de 80, 90 aos de edad, otros estn con cncer terminal que se yo vamos a hacer algo o no, y al nal no se ha hecho nada, porque es muy difcil y eso plantea un tema y a eso quiero llegar, es que en Chile se empieza a plantear el debate de esto de que un organismo internacional dicen algunos nos empiece como a pautear de qu manera tenemos que resolver nuestros propios problemas internos. Hay vastos sectores de la sociedad que no lo asumen no se convencen, dicen por qu un seor que puede ser de El Salvador, de Mxico, Colombia o Venezuela nos va a decir a nosotros cmo resolver un problema, que incluso, nosotros mismos no tenemos muy claro cmo hacerlo.
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Entonces, se ha desarrollado una conclusin respecto de en qu medida estos fallos y esta especie de progresiva situacin de llevar causas a la Comisin y a la Corte Interamericana puede empezar a llevar a deniciones sobre temas debatibles del pas por parte de un organismo que ni siquiera est integrado por personas del mismo pas cuando conoce un caso. Entonces ah se ha generado todo un debate bien intenso y eso lo enroco con el caso de la jueza Karen Atala que en este momento acaba de pasar a la Corte Interamericana. La seora Atala es una jueza lesbiana, pblicamente ella vive con una historiadora, va a entrevistas, etc. Estaba casada con un abogado. Ella, jueza, l, abogado. Tenan dos nias y ella en un momento le dice a su marido: yo soy lesbiana y me voy a vivir con mi pareja que es una historiadora y me llevo a las nias, porque yo tengo la custodia de ellas. El marido, dice no!, las nias no pueden irse a vivir en una casa donde su madre va a convivir con otra mujer, porque eso va a alterar su niez, su mente, etc., etc., as que yo pido la tuicin para m. La Corte de Apelaciones le dio la razn a la jueza, la Corte Suprema revoc y le dio la razn al padre y le dijo: las nias se van con el padre, bueno, la jueza se fue a la Comisin Interamericana y esta, hace unos meses atrs, dijo que pasaba el caso a la Corte Interamericana, dndole la razn a la jueza, entonces a lo mejor vamos a tener un fallo en la Corte que nos dice que hemos violado la igualdad ante la ley y hemos discriminado arbitrariamente a la jueza Karen Atala y condena al Estado de Chile. Y ese es un tema donde si ustedes nuevamente hacen una encuesta a la sociedad chilena resulta cincuenta y cincuenta o ah, entre los partidarios de la jueza y los partidarios del pap abogado, entonces es un tema no resuelto entre nosotros; ah viene de nuevo el asunto de que van a ser unos siete seores que ni siquiera conocemos los que decidan sobre un tema valrico, sensible en la sociedad chilena donde todava hay posiciones encontradas y fundamentadas y serias?. Y vamos a tener que cumplir o arreglar el tema de discriminacin, porque estos siete seores lo deciden?: Entonces, se jan? estos dos casos nos han llevado a este debate fuerte que est empezando y porque se avecinan nuevos casos de cuestiones muy importantes. Distinto es que estos temas estuvieran ya claramente orientados en un sentido en la sociedad chilena, sin embargo, son temas muy debatibles, entonces se genera la discusin sobre la jerarqua de los tratados, no es cierto? nuevamente si priman los tratados internacionales, prima la Constitucin, si priman los tribunales internos, priman los tribunales
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internacionales. Es una discusin para nada resuelta en Chile. Es decir, hay posturas diametralmente opuestas, jueces que estn en posturas completamente distintas, doctrinas, profesores, etc., entonces es un tema debatible. Mientras tanto, los casos siguen llegando a la Comisin y a la Corte Interamericana. Ustedes han tenido que enfrentar tambin varios fallos de la Corte, pero no s el nivel de debate que hay ac respecto del tema de la Corte Interamericana, pero entre nosotros es muy fuerte, porque en ningn caso uno podra decir que la mayora del pas est feliz con el tema de la jurisdiccin internacional. Hay mucho debate en casos como ste. Bueno, a travs de estos ejemplos, yo quise mostrarles casos que, en general, han dado ms que hablar en Chile en los ltimos veinte aos materia del conicto ideal de derechos fundamentales. El tema va de menos a ms, claramente por los factores que involucraba en las primeras diapositivas, pero vamos a seguir teniendo este tipo de conictos. Hay temas que se han resuelto en favor de posturas conservadoras, hay temas que se han resuelto en favor de posturas liberales y, probablemente, eso tambin se va a seguir viendo, porque la sociedad chilena, al menos, en torno a esas posturas est debatiendo. Hay sectores conservadores y hay sectores liberales, eso tambin se reeja en los jueces, se reeja en los fallos, pero claramente es un tema que va a dar mucho ms que hablar en el futuro, y yo s que ac tambin seguramente es un tema que est generando mucha conictividad, porque hoy en da estamos en una poca en que la gente hace valer sus derechos y los reclama y busca instancias, y, por lo tanto, se genera esta conictividad. Bien, muchas gracias por su atencin y su paciencia.
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AVANCES. Revista de Investigacin LA CONSTITUCIONALIDAD TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE Jurdica N 6 [pp. 85-97]
TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

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NOTA DE REDACCIN El presente artculo es la transcripcin de la ponencia que el distinguido maestro Nstor Pedro Sags desarroll en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los das 13 al 16 de junio de 2011 en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Los subttulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el anlisis de tan trascendente ponencia.
SUMARIO: I. Constitucin viviente. II. Inuencia de los tribunales externos. III. Los tribunales constitucionales y los cambios sociales.
Abogado por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad del Litoral, Doctor Honoris Causa por la UPAGU y catedrtico invitado de diversas universidades y escuela judiciales latinoamericanas y de Espaa. Catedrtico de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Polticas de Buenos Aires. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Magistrado Judicial y asesor de varias Convenciones Constituyentes. Preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
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1. Constitucin viviente
La nocin Constitucin viviente nace fundamentalmente de la literatura constitucionalista estadounidense, destacndose los aportes de Michael Perry, sin perjuicio de otros aportes y de las coincidencias parciales que dicha idea registre en varios publicistas. Para entender el concepto de constitucin viviente es necesario situarse en el escenario constitucionalista estadounidense, donde se enfrentan rudamente posiciones conservadoras y renovadoras en torno a la interpretacin constitucional, conicto que ha impactado en la idea misma de lo que es una Constitucin. Las posturas conservadoras, rotuladas tambin textualistas, originalistas, tienden a considerar la Constitucin como un documento escrito, una obra acabada cuya interpretacin el, para merecer el nombre de tal, debe respetar tanto la palabra como la intencin del constituyente histrico. Por lo dems, solo hay una interpretacin posible de la Constitucin: la que siga su letra y su espritu autoral. En el bando opuesto, las tendencias renovadoras emancipan al intrprete de la voluntad de ese constituyente fundador. En su misin de actualizar un instrumento que tiene ya ms de dos siglos, se recurre a varios argumentos. Uno de ellos es, por ejemplo, el de las clusulas abiertas de la Constitucin. La idea de Constitucin viviente pretende romper denitivamente con el textualismo y el originalismo, revisando el concepto mismo de Constitucin y el de interpretacin constitucional. En concreto, postula la independencia de la actual comunidad, tanto del texto original como de las valoraciones e intenciones del constituyente histrico. En sntesis, la Constitucin debe leerse, entenderse y aplicarse del modo como lo hara el pueblo hoy, actuando como constituyente actual. Por ejemplo, en el caso Bowers, tramitado por la Corte Suprema Norteamericana se haba dicho que si, la moralidad colectiva poda enjuiciar los actos aun privados, y si ese juicio era negativo, el Estado tena un inters pblico relevante para condenarlo, en el caso Lawrence iba a decir: no hay inters pblico relevante del Estado en castigar conductas ntimas o privadas; eso s importa un cambio jurisprudencial muy importante, muy signicativo. Para justicar ese cambio la Corte Suprema va a hacer uso de determinados argumentos, va a ir al dato sociolgico, va a ir al intrprete externo y va a utilizar la mayora del tribunal. Es un fallo que se re-
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suelve 6 contra 3, va a utilizar la doctrina de la Constitucin viviente, porque va a sostener como preludio para entender el cambio que las pautas morales de cada generacin pueden mutar, pueden cambiar y consecuentemente existe un derecho de la sociedad de cambiar de criterios acerca de lo que es correcto y de lo que es incorrecto. Ese es el punto de partida. No dice: adherimos explcitamente a la doctrina de la Constitucin viviente; pero est manejando el argumento de las generaciones que es un argumento vital para la doctrina de la Constitucin viviente y el argumento de las generaciones indica que cada generacin tiene el derecho de juzgar, de interpretar la Constitucin conforme a sus pautas culturales con lo cual puede haber diferentes interpretaciones de la Constitucin. Y de hecho puede haber, en el fondo, diferentes constituciones, segn las distintas generaciones que tengamos en consideracin. Ustedes dirn, el texto constitucional es el mismo; pero el contenido de ese texto vara en funcin de las pautas de cada generacin. Bueno, en Lowrence versus Texas, la Corte sienta esa tesis y arma que la mayora del Tribunal nunca debi dictar una sentencia como la que dictamos hace 16 aos en Bowers, dice la mayora. La minora de la Corte, el sector conservador, Scalia, por ejemplo, arma por el contrario que la estabilidad y la seguridad de la Constitucin no puede quedar a merced del parecer de las mayoras sociales, es la tesis de la Constitucin segura, de la Constitucin rme, de la Constitucin estable frente a la tesis de la Constitucin viviente que evidentemente es una tesis que propicia la Constitucin mutable. Aunque el texto me parece permanece igual, volvemos a la tesis anterior a la doctrina de la Constitucin viviente, donde para la Constitucin viviente el texto es un punto de partida, es la pista de despegue, pero no es el n de la interpretacin. Comienza con el texto, pero no termina con el texto; en cambio, para la minora, las mutaciones de las creencias y las valoraciones sociales no pueden alterar el contenido de la Constitucin, o sea tenemos ac un conicto entre Constitucin viviente o Constitucin estable, la mayora (6) Constitucin viviente, la minora (3) Constitucin estable. Bien, la mayora decide. Ahora qu argumentos da la mayora para explicar los cambios sociales que la sociedad norteamericana entiende como correctos para castigar o no castigar actos homosexuales libremente consentidos, practicados en absoluta privacidad. Bueno para eso va a hacer un rastreo sociolgico y va a hacer un estudio de la legislacin condenatoria de estos fenmenos de homosexualismo vi-
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gente en Estados Unidos, repito, entre adultos, libremente consentidos, practicados en la intimidad, olvidmonos de actos de violencia, olvidmonos de actos con menores, olvidmonos de actos pblicos extraos; y entonces hace esta constatacin: en el ao 1961 estamos hablando de 50 aos atrs, 50 Estados de la Unin Americana castigaban este tipo de relaciones, 50, prcticamente todos; posteriormente en 1986 que es cuando se dicta el caso Bowers, ese que dijeron que era constitucional, el nmero se haba reducido a la mitad 24 y, en el 2003, solamente 13 Estados sobre 50 castigaban los actos de pederastia y, en realidad, 4 punen estos actos entre homosexuales. Trece castigan la pederastia practicada aun entre hombre y mujer, 4 solamente los actos de pederastia entre homosexuales, permitindolos entre una relacin heterosexual. Claro, la mayora dice hay un repliegue punitivo evidente de 51 Estados a 13 o 4, antes eran prcticamente todos, y ahora solamente un veinte por ciento, y para algunos ese es un dato por el que la mayora de la sociedad norteamericana no quiere castigar actualmente ese tipo de relaciones. Eso, ms la doctrina de la Constitucin viviente, en conclusin: hay un sentimiento de no castigo, de no punicin que vamos a hacer valer. Qu opina la minora de la Corte Suprema, la opinin de la minora es: bueno si todava en 13 o 4 Estados hay punicin, quiere decir que todava hay un cupo importante de Estados que castigan. La mayora habra dicho, inclusive que entre estos 13 o 4 Estados no hay demasiados procesos penales; en la realidad, puede haber un abandono fctico, una especie de derecho consuetudinario de no castigo, pues normalmente no se castiga; en los 13 Estados gura como delito, pero no se opera de hecho contra los presuntos delincuentes. La minora dice: ah, bueno, eso es discutible, no sabemos si no se castiga, la mayora no prueba que no se castiga. Estn discutiendo lo que es verdad y mentira en el orden de las realidades. Uno de los problemas del recurso al dato sociolgico es averiguar si es verdad o no lo que yo digo como dato sociolgico y, en este caso, lo que es interesante en la sentencia es que la mayora del tribunal arma una cosa y la minora le niega esa armacin, no le niega que sean 13, porque eso es una estadstica, le niega la no punicin prctica. Le niega el abandono de hecho de esos delitos. La mayora tambin dijo adems, desde el punto de vista doctrinario que existe un derecho a la privacidad de las personas que tienen
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la suerte de blindaje contra la opinin pblica colectiva. La minora responde: eso no es cierto!, tenemos una serie de normas vigentes en muchos Estados que se inmiscuyen en la vida privada, por ejemplo, estn los que castigan hablamos siempre de relaciones entre adultos libremente consentidas, estn los que castigan penalmente el incesto, estn los que castigan penalmente el adulterio, estn los que castigan penalmente la zoolia y estn los que castigan penalmente la masturbacin. Bueno, despus de este panorama sexual tan ameno que brinda la minora, la verdad es que si van a Estados Unidos, si vamos, tenemos que comprarnos un buen mapa y hay que jarse con mucho cuidado en qu Estado estamos, porque los errores geogrcos pueden ser fatales, comprendan, pueden terminar enjuiciados por no s el Estado X, por algo que ustedes no consideraban delito; pero ac tenga cuidado con los perritos, tenga cuidado con las gallinas, porque puede terminar sus das en la crcel, a lo menos resistan la tentacin no?, hasta que compre el mapa al menos, despus ya podr operar conforme le parezca. Como ustedes ven, esto provoca un poco de risa y as nos revela tambin un estado de seudopuritanismo todava subyacente, en uno de los primeros pases del mundo en donde, se supone, que estas etapas ya se encontraban superadas, por eso, agrega la minora no existe el derecho constitucional hacia la homosexualidad, la prueba es que hemos aceptado muchas veces esta Corte Suprema que los homosexuales no sean aceptados en las fuerzas armadas y eso lo hemos declarado constitucional, entonces, y la mayora no rebate esta armacin de la minora. No tiene argumentos, el nico argumento que si maneja es que, bueno, para nosotros la mayora los actos ntimos estn tutelados por la privacidad y si estn condenados, podemos revisar esa condena o podemos declararla inconstitucional en el futuro si se plantean judicialmente los recursos del caso.
II. Influencia de los tribunales externos

Esto es una muestra de aplicacin discutida como ven del recurso al veto sociolgico, y el recurso al intrprete externo se plantea, porque la mayora para reforzar la tesis de declaracin de inconstitucionalidad va a utilizar por primera vez en la historia judicial estadounidense va a fundar su decisin en datos provenientes de tribunales del exterior y no solamente tribunales; por ejemplo, un informe del Parlamento Britnico de los aos cincuenta, donde se levant el castigo penal que exista en Inglaterra respecto de las relaciones privadas entre homosexuales y el que cita tambin una coleccin de casos del Tribunal Eu-
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ropeo de Derechos Humanos, casos contra Irlanda, casos contra Chipre entre otros, contra el Reino Unido donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendi que el castigo penal violaba el derecho de privacidad de libre opcin sexual, etc. La Corte norteamericana utiliza ese material diciendo: estos tribunales, sobretodo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es un tribunal supranacional que lo consideramos modlico, ejemplar e incorporamos esa jurisprudencia a la nuestra para fundar nuestra decisin. Qu le responde la minora, la minora le responde tambin por palabras de Scallia, que la Corte Suprema de Estados Unidos no debera imponer novedades o modas extranjeras a los estadounidenses; es una especie de autismo constitucional. Estas modas extranjeras acerca de cmo interpretar las relaciones homosexuales intimas no deben ser importadas al caso norteamericano, aqu tenemos que resolver con nuestras pautas culturales y no atender esos datos que vienen del exterior; claro, y esto entonces replantea el tema de si es bueno o es malo utilizar criterios de interpretacin constitucional sobre un tema determinado tomados de tribunales del exterior. Aqu hara un breve balance de argumentos a favor y en contra muy telegrco, que en concreto seran lo siguientes: argumentos a favor de qu puede tener de bueno recurrir a un tribunal extranjero, bueno, en primer lugar que hay tribunales extranjeros de prestigio como, bueno, la Corte Suprema de Estados Unidos, no s, el Tribunal Constitucional Espaol, el Tribunal Constitucional Federal Alemn, es decir, que podemos recurrir a lo que en sociologa se llama prestigio prestado, utilizo un argumento dado por un tribunal de prestigio para fundamentar una decisin personal. En segundo trmino, esos criterios extranjeros muchas veces tienen calidad y muchas veces tienen una mayor objetividad que los datos que podemos elaborar aqu, es decir, una sentencia dictada en el Per por el Tribunal Constitucional peruano sobre un tema por ejemplo, que divida mucho a la sociedad peruana puede ser una sentencia contaminada de intereses polticos, econmicos, sociales, latentes en el medio donde se est decidiendo el caso; en cambio, si el Tribunal Constitucional para resolver ese mismo tema se funda en el Tribunal Constitucional espaol o en la Corte Constitucional espaola dir: ah, bueno, esto viene ya procesado del exterior, no podemos decir que este criterio est viciado por intereses locales, sino que lo importamos de un tribunal que para nosotros resulta ms neutral para decidir el tema, o sea, el argumento de la calidad, el argumento de la imparcialidad son
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argumentos en favor del Derecho extranjero; no del Derecho extranjero, de la interpretacin. Bien, como argumentos en contra podemos tener el argumento de la ajenidad, o sea que un pas puede resolver unas pautas, un criterio, un asunto conforme a sus pautas culturales que pueden no ser necesariamente las nuestras, vamos a dar un ejemplo: ustedes, desde luego conocen la existencia del derecho de recticacin o respuesta al derecho de rplica que gura en el Pacto de San Jos y en algunas constituciones; bien, la Corte Suprema de Estados Unidos ha entendido que el derecho de rplica es inconstitucional, porque impone una censura a los diarios, a los medios de difusin, es decir, ellos entienden qu censura ocurre tanto cuando el Estado le obliga a un medio a no publicar algo, no publique esto, como tambin cuando le obliga a publicar algo contra la voluntad del medio de difusin, entonces si el medio de difusin tiene que publicar una rplica estara siendo censurado en lo que llamaramos censura positiva, no negativa, pero positiva. Bueno, eso es un criterio muy protector de la libertad de expresin, muy protector de los medios de difusin que en otros pases no ha tenido esa respuesta. La Corte Suprema argentina ha entendido que el derecho de rplica es un derecho que complementa el de libertad de expresin y que no lo ultima, ni lo restringe, ni lo daa, ni lo perjudica son diferentes perspectivas en diferentes sociedades. Y tambin se corre el riesgo en el uso del intrprete externo de la transferencia de responsabilidades, o sea, supongamos que, de hecho ha pasado con la Corte argentina, hay un problema aqu muy difcil, o en Argentina, entonces el Tribunal Constitucional dice: bueno, como lo ha absuelto el Tribunal Constitucional espaol, la solucin es esta, punto y la aplico, en tal caso, muchos tribunales pueden tener la tentacin de lavarse las manos, no, de huir el debate, la solucin del problema remitindose a lo resuelto por otro tribunal. La Corte Suprema argentina, por ejemplo, por el tema de los indultos y las amnistas a los militares resolvi los casos inclusive con la aplicacin retroactiva de superacin del principio de cosa juzgada, del non bis in idem diciendo que la Corte Interamericana tiene tal criterio, entonces ya est. Bueno, en resumen, el recurso al dato sociolgico es una consecuencia inevitable de la aceptacin total o parcial de la doctrina de la Constitucin viviente, si acepto la doctrina de la Constitucin viviente, tengo que zambullirme en un medio social y decir qu opina la gente
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o cules son las creencias sociales predominantes; estos se llaman problemas de prueba de lo que estoy diciendo. Nosotros tuvimos una sentencia donde la Corte Suprema tuvo que revisar la constitucionalidad de una ley, de un artculo de la ley del matrimonio civil que prohiba a los divorciados casarse nuevamente, hay quienes veamos eso como un mecanismo de defensa, para los divorciados, pero hay quienes no y dijeron es una broma desde luego que el divorciado tena el derecho humano de contraer nuevas nupcias, de intentar recomponer su familia con una nueva pareja legalmente, en paridad de condiciones como el matrimonio hecho por primera vez. Y la Corte Suprema en un fallo donde hizo aplicacin al dato sociolgico dijo: bueno, durante cien aos la sociedad argentina acept que el divorciado no estuviera en condiciones de contraer nuevo matrimonio, pero hoy da la sociedad entiende que hace la dignidad del divorciado, los derechos de su personalidad, de intentar la nueva empresa matrimonial y de intentarla legalmente, si l lo quiere hacer as, si quiere una relacin de hecho perfecto, pero si quiere contraer enlace, hay que darle oportunidad y no tratarlo en inferioridad de condiciones, sino en base a principios de igualdad y de dignidad de persona, y declaro inconstitucional la norma prohibitiva. Bueno, nadie discuti si eso que la Corte deca que era opinin de la sociedad, si era bueno o malo, aparentemente la sociedad acept que la mayora pensaba eso y ah qued, y cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en el caso Zamora Bolaos que vimos hace un rato, declar que la mayora de los costarricenses queran que el derecho a la paz fuera un derecho a exigir ante los tribunales y que incluyera no meterse en aventuras blicas todo el mundo dijo ha perfecto!, es decir, ah parece ser que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica sin probarlo se remiti a un hecho notorio que no precisa prueba. Es decir que, en sntesis, el recurso del dato sociolgico es una consecuencia necesaria, de la doctrina de la Constitucin viviente, si ustedes la aceptan, tambin hay que aceptar el recurso del intrprete externo hay que reconocer que en un mundo globalizado cada vez ms, la intercomunicacin entre las altas cortes de justicia y los tribunales constitucionales es un dato de la realidad contempornea; practicar un autismo nacionalista resulta demod y resulta adems una actitud raqutica y mezquina en el mundo contemporneo, y que no es nada malo, sino que es bueno tener en cuenta cmo se ve en el exterior tal o cual problema jurdico.
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Inclusive hoy da hay una expresin que ustedes habrn odo seguramente del dilogo entre los tribunales que algunas veces son un dilogo entre tribunales de igual categora como puede ser el Tribunal Constitucional de Per y la Corte Constitucional de Colombia que se pueden citar mutuamente y otras veces un dilogo entre tribunales nacionales y tribunales supranacionales como la Corte Suprema de Argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando en diferentes sentencias una menciona a otra en coincidencia o no, y viceversa. Es tema muy gil, muy de actualidad en materia de control de constitucionalidad.
III. Los tribunales constitucionales y los cambios sociales

Bien, el otro tema que es polticamente muy apasionante y discutible es el rol, el papel de los tribunales constitucionales en materia de, o cuando actan, o si deben actuar o no, como agentes de cambios sociales; bueno, es un tema que plantea digamos as, interrogantes en torno a la legitimidad del activismo judicial o de la justicia constitucional en materia de cambios sociales. Aqu vamos a aclarar que un tribunal puede actuar como operador de cambios sociales en dos sentidos diferentes; el nivel primero es cuando un tribunal constitucional analiza la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de un cambio social dispuesto por el Congreso o por el Poder Ejecutivo a travs de un decreto de urgencia, aqu el Tribunal Constitucional no est haciendo el cambio social, lo que est haciendo es aprobndolo, convalidndolo o rechazndolo como inconstitucional. Por ejemplo, para la historia vieja, en 1930, el presidente de Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt, ante la crisis mundial de aquel ao pasa del liberalismo al neoliberalismo mediante polticas pblicas de apoyo social a los sectores, sobretodo, sin trabajo, mediante seguro de desempleo, seguro de salud, ms intensos, hoy da todo eso nos parece pan comido, pero en ese momento, los sectores conservadores entendieron que se violaba la Constitucin, porque el Estado estaba interriendo en los contratos individuales de trabajo y no era obligacin, no tena derecho el Estado para inmiscuirse en esas relaciones laborales y la Corte, en ese caso, par el cambio social con declaraciones de inconstitucionalidad. La historia termina 4 aos despus, cuando eran 5 jueces contra 4, se realizan nuevas elecciones, Roosevelt es reelecto y un juez de los cinco conservadores cambia de criterio, diciendo que si la sociedad haba apoyado al presidente Roosevelt con una nueva reeleccin, raticando
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el programa social, entonces ese dato sociolgico le obligaba a l a cambiar de criterio, porque entenda que haba una voluntad popular de aceptacin de la constitucionalidad de esos planes. Aqu la Corte primero dijo no al cambio social y luego dijo s; no lo liber el cambio social, lo rechaz y lo convalid; bueno, esa es una primera posicin ms clsica, ms fcil de entender. La segunda posicin del Tribunal Constitucional es cuando l lidera un cambio social, o sea, cuando ante el silencio del ejecutivo o del legislativo el Tribunal Constitucional provoque un cambio social. Por ejemplo, en Estados Unidos, cuando en los aos 50, en el caso Brown versus Board of Education, la Corte Suprema abandona la jurisprudencia anterior recuerdan, ustedes, aquel problema de la integracin de los nios negros en las escuelas del caso Penny, que era iguales, pero separados por la tesis de iguales, pero juntos, es decir, consagra la integracin racial en las escuelas, que no fue fcil, que oblig recuerdan, ustedes el envo de tropas federales para obligar a los directores de las escuelas y obligar a los gobernadores que no queran cumplir la sentencia de la Corte. Eh! con tropas federales ejecutan la decisin del Tribunal. Vean aqu la Corte Suprema en Estados Unidos, que opera como Tribunal Constitucional, lider el cambio social, ya esto es ms opinable, no es cierto?, es ms discutible, es como que el Tribunal Constitucional, tome la iniciativa de un cambio social. En este ltimo mbito, porque el primero es prcticamente poco discutible, no ofrece mayores problemas, o sea cuando un tribunal constitucional emite un juicio de valor positivo o negativo frente a un cambio social. Aclaremos que para la tesis tradicional antigua los cambios sociales eran cuestiones polticas no justiciables o sea que los tribunales constitucionales deban lavarse las manos, no deban decir ni s, ni no, simplemente era materia ajena al tribunal; pero ya desde hace unos cuantos aos, frecuentemente los tribunales constitucionales se pronuncian por la constitucionalidad de ciertas polticas sociales dispuestas por el Congreso y por el Presidente que constituyen cambios sociales; pero que pasa, la gran pregunta es: si un tribunal constitucional puede iniciar un cambio social, por ejemplo, acogiendo una accin de amparo, si se reclama una vivienda o medicamentos o bueno algn otro servicio social, sin que haya ley que lo disponga. En este tema tan opinable, tan discutible, me parece que podemos entrever estas tentativas de solucin; la primera: si el cambio social
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est previsto por la Constitucin, entonces a un tribunal constitucional ante un supuesto de silencio del Presidente y del Congreso respecto del cambio social programado por la Constitucin, parecera ser que un tribunal constitucional est autorizado para ejecutar en la Constitucin a inaugurar el cambio social, a liderarlo siempre que el Presidente o el Congreso hayan incurrido en inconstitucionalidad por omisin, en mora legislativa. Vamos al grano, la Constitucin a lo mejor reconoce un derecho social, pero puede reconocerla de distintas maneras, la Constitucin puede decir: todos los habitantes tienen derecho a una vivienda, ah est claro, pero la Constitucin puede decir tambin, todos los habitantes tienen derecho a la vivienda en la medida en que haya fondos para ello. Entonces ah no hay una obligacin del Estado de proporcionar automticamente viviendas, sino que el afectado por no tener vivienda tendra que decir: me presento y reclamo una vivienda, porque el Estado tiene fondos para las viviendas y no cumple con la Constitucin, o sea, demostrar que el Estado es un incumplidor de la Constitucin, en cuyo caso, probablemente lo veremos maana con ms cuidado, el Estado si incurre en inconstitucionalidad por omisin. El Tribunal Constitucional podra decir: ac hay omisin ocial, y entonces lidero el cambio social, autorizo este benecio social, lo que va a provocar algn cambio social, porque la Constitucin lo manda y el Estado lo est incumpliendo. Pero, la tercera alternativa que puede darse, ms difcil, es, si la Constitucin no enuncia un derecho social de manera explcita, podra un tribunal constitucional otorgarlo?, esto nos lleva al tema del activismo a todo trance de un tribunal constitucional que algunas veces puede plasmarse a travs del despliegue de ciertas clusulas constitucionales de los derechos no enumerados o implcitos que son derechos que emanan de la dignidad de las personas, de la forma democrtica de gobierno, etc. La pregunta es: un tribunal constitucional podra iniciar un cambio social no mencionado expresamente por la Constitucin, pero inferible tal vez de ella a travs de ciertas reglas, ciertos preceptos o a travs de las clusulas de los derechos no enumerados? Ya estamos aqu, nos vamos acercando al nal de la exposicin, en las hiptesis extremas de un tribunal constitucional generador de cambios sociales, ante clusulas constitucionales no claras.
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Por ejemplo, la Constitucin Argentina arma en el artculo 14, que todas las personas tienen derecho de acceso a la vivienda digna, qu quiere decir acceso a la vivienda digna?, qu quiere decir acceso?, si l mira la vivienda, chao, luego retrese. Es una clusula ambigua, indeterminada, que el neoconstitucionalismo dira: ah, eso es un principio, los tribunales pueden desplegarlo, el activismo judicial es legtimo para desenvolver, para desarrollar la Constitucin y la doctrina, la Constitucin viviente le dira: bueno, si hay un reclamo social predominante que sea tambin justo, que sea legtimo, no un reclamo social ilegtimo. Qu pasa si una comunidad quiere discriminacin racial?, cuidado que no es una hiptesis absurda, en Alemania, el nazismo resultaba apoyado por la mayora del pueblo alemn y queran discriminaciones raciales, en ese caso, el Tribunal Constitucional, si se dara esa poltica, sera si un agente de cambios sociales al revs, no? Una especie de involucin social, no de cambio de desarrollo social, o sea, cuidado con el recurso a las mayoras que algunas veces las mayoras piensan bien y otras veces las mayoras pueden pensar para la mona no?, como decimos en algunos lugares.
Bueno, supongamos que sea una clusula no clara o una clusula que permite el cambio social, no la clusula que lo prohba, que lo permite, pero no expresamente o me voy por la teora de los derechos no enumerados y habilito o no un cambio social, bueno, la teora de la doctrina de la Constitucin viviente dira: si hay reclamo social claro, predominante y justo, legtimo, sano en s mismo, entonces en ese caso el tribunal constitucional estara habilitado para liderar un cambio social aunque el ejecutivo y el legislativo no lo hayan dicho, que sera un poco el caso Brown, no?, cuando la Corte habilita la integracin en las escuelas entre nios blancos y nios negros como les haba comentado. Si el reclamo social es injusto aplicaramos como tope la doctrina Radbruch que ya dijimos, de que la injusticia extrema no es derecho y entonces diramos: bueno, por ms que la sociedad reclame un cambio social involutivo o negativo o lesivo de los derechos humanos, en ese caso, lo siento mucho, la sociedad tendr sus deseos y sus aspiraciones pero los derechos de la mayora no pueden lesionar derechos naturales de las personas y, por lo tanto, ese cambio social que sera un cambio social negativo carecera de sustento axiolgico de legitimacin para ser implementado por un tribunal constitucional. De todas maneras y para concluir, un tribunal constitucional sabemos es un cuerpo jurdico y poltico al mismo tiempo, el ser poltico no digo poltico partidista, pues eso sera horrible, poltico en el sentido que el
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Tribunal Constitucional, como intrprete de la Constitucin, disciplina la vida social, como rgano que puede derogar normas inconstitucionales o abolirlas, es legislador negativo, algunas veces es legislador positivo y, por lo tanto, tiene que actuar con perspicacia poltica, por ejemplo, una regla de oro en el Tribunal Constitucional antes de emitir una sentencia es preguntarse las consecuencias, los resultados, los efectos de una decisin e impacto econmico y social de una sentencia. Es obligacin como rgano poltico medir sus resultados, ningn tribunal constitucional del mundo puede darse el lujo de dictar sentencias sin importarle qu pasa con estas sentencias, qu dirn a un medio social, cul va a ser la respuesta, cules van a ser los efectos. La habilidad de un tribunal ser dar la mejor respuesta y si no hay mejores respuestas, dar la respuesta menos mala o sea la tesis del mal menor, es una ecuacin de resultados que debe manejar con gran cautela, porque no se trata solamente de hacer justicia a locas o a ciegas, sino justicia en un medio y en una realidad concreta. Bueno, esta ha sido la exposicin un poco comprimida en funcin de la hora, ameritara un par de preguntas. Gracias.
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AVANCES. Revista DEFENSA DE LA JURISDICCION 6 [pp. 99-105] KELSEN EN PARIS: EN de Investigacin Jurdica N CONSTITUCIONAL
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SUMARIO: I. Introduccin. II. Kelsen en Pars: en defensa de la jurisdiccin constitucional. III. Inuencias y temores de la jurisdiccin constitucional en el Per. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
I.
Introduccin
Desde que ingresamos a los claustros acadmicos los currculos de las facultades de Derecho nos reciben con un curso denominado Introduccin al Derecho o Introduccin a las Ciencias Jurdicas, en donde, inevitablemente, estudiamos las denominadas Teoras del Derecho y, sin pensarlo luego de un estudio de todas ellas caemos en el pensamiento del profesor viens. Sin duda, el autor de la Teora Pura del Derecho no solo cultiv el estudio de la Teora del Derecho o, del Estado; tambin, incursion en otras ramas del campo jurdico como, por ejemplo, el Derecho Constitucional e Internacional. Kelsen, de joven, cultiv la literatura incluso public un poema y como no, la losofa; losofa que, aunque fuera nalmente abandonada, no fue
1 2 Ponencia presentada al I Congreso Internacional de Derecho Constitucional realizado en la ciudad de Cajamarca-Per, los das 17 y 18 de junio de 2011. Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU y de la UNC.
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dejada de lado. Al ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena de donde, luego de diversos problemas por su vinculacin juda, sera profesor de ella y, posteriormente, decano comenz una vida acadmica fecunda, llena de viajes (se mudara luego a Colonia, Praga, Ginebra y, nalmente, a California, donde falleci en 1973), conferencias y defensas ante crticas (algunas de ellas, le causaron gran pesar). A Amrica Latina lleg hasta en dos oportunidades. En la primera (1949), tuvo ocasin de visitar a la comunidad acadmica argentina en el campus de la Universidad Nacional de Buenos Aires donde tuvo oportunidad de polemizar frente a un gran jurista gaucho: Carlos Cossio. En su segunda visita, lo tuvimos algo ms lejos de nosotros: estuvo en Mxico, invitado por la UNAM para dictar una serie de conferencias (30 de marzo de 1960). Se mostr siempre preocupado por el entendimiento de su pensamiento, por lo que dej en manos de Emilio O. Rabasa un manuscrito en ingls que posteriormente fuera publicado por la UNAM y, con permiso del Hans Kelsen Institute publicado en nuestro pas en 1993 primero y, en el 2001, luego con el ttulo de Introduccin a la Teora Pura del Derecho. Sin duda, de pensamiento siempre claro e incansable en su labor acadmica es pues, a pesar del tiempo transcurrido: punto de partida inevitable.
II. Kelsen en Pars: en defensa de la jurisdiccin constitucional

El profesor Garca Belaunde record hace poco en un texto suyo (2009), una visita del profesor viens que, en sus palabras, no fue descubrimiento alguno; ms bien, algo olvidado y que, vindolo ahora en perspectiva diramos: necesario de recordar. Todo empezara en el Quinto Encuentro de Profesores Alemanes de Derecho Pblico, celebrado en Viena los das 23 y 24 de abril de 1928, en donde Kelsen defendera el valor jurdico de la Constitucin, as como la necesaria presencia de un rgano ad hoc encargado de velar por su supremaca; dicha postura fue, sin embargo, objetada bsicamente por el preeminente papel que se le atribua al Parlamento, entonces (tal fue el caso que el propio Kelsen centraba la labor del Tribunal Constitucional como el de un legislador negativo, es decir, respetaba el status del Parlamento como el de legislador positivo). Poco despus, seguramente ansioso de ser escuchado por un auditrium que apoye su tesis, llegaba a Pars en octubre de 1928 llegaba a la cuna de la Cultura de inicios del siglo XX, tal cual lo hicieron algunos
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de nuestros intelectuales (Csar Vallejo, Jos Carlos Maritegui); llegaba en n, a la ciudad en donde Hemingway fue muy pobre, pero muy feliz (una importante foto de la poca en: E. Hemingway. Pars era una esta, 1964); se instal as, aunque por pocos das, en el recin fundado Instituto Internacional de Derecho Pblico, ubicado en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars. Para ello, haba hecho traducir al francs su ponencia presentada en Viena a uno de sus discpulos Charles Eisenmann, quien al parecer de los estudiosos en Derecho constitucional se tom ciertas licencias, especialmente porque el texto presentado en el Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Pblico no tena ttulo (solo se public un ao despus y bajo el tema de la agenda Esencia y desarrollo de la jurisdiccin estatal) por lo que Kelsen la presentara como La garanta jurisdiccional de la Constitucin seguido aqu la licencia de Eisenmann del trmino justicia constitucional; ello ocasion un grito al cielo! por parte de sus seguidores, ya que es sabido que el concepto de justicia era considerado por Kelsen como algo ciertamente, metajurdico. Al parecer la respuesta a ello se encontrara primero, en la amistad entablada entre ambos (Kelsen prologara la tesis doctoral de Eisenmann) y segundo, por el reciente despegue de la ciencia procesal en Francia (hablbamos entonces de un Derecho francs ms bien, procedimental); a diferencia del importante impulso alemn de la poca a la ciencia procesal (gran aporte de Blow, Wash, J. Goldschmidt, entre otros). Sea como fuere, con licencias o no, Kelsen defendi las mismas ideas vertidas en Viena: la Constitucin vista como norma jurdica y la defensa de su supremaca a travs de un rgano ad hoc; y, aunque ambas tesis contaban con antecedentes (la primera en la famosa sentencia Marbury vs Madinson, mientras que la segunda desde tiempos de la revolucin francesa con Sieys o Jellinek despus) lo importante radica, como bien maniesta el profesor Garca Belaunde, que con antecedentes y todo Kelsen fue sin duda, el ms solvente terico. Sin embargo, al igual que en Viena, no fue comprendido ni siquiera se brindaron conclusiones de la sesin, ya que las opiniones estaban divididas; Kelsen no volvera a tratar del tema, sino hasta 1942 (El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana) ya lejos de Europa; radicaba en California.
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III.
Influencias y temores de la jurisdiccin constitucional en el Per
La inuencia del pensamiento kelseniano (denominado control concentrado) tardara en llegar al Per; esto por varias razones: en principio, porque mientras Kelsen defenda su tesis en Pars el Tribunal Constitucional austriaco del cual era magistrado se derrumbaba por cuestiones polticas (R. Metall seala que incluso llegaron a insultarlo colocando pancartas alusivas a un fallo en la puerta de su domicilio) y como no, tambin por apego a lo conocido (supremaca del Parlamento; mantenimiento de un control ms cercano al norteamericano; miedo a los cambios la Constitucin como Norma Jurdica, por ejemplo, etc.). Esto ltimo, apego por lo conocido, fue justamente lo que trunc el avance del pensamiento kelseniano en el Per. Hemos tenido clara vocacin por una jurisdiccin constitucional ms cercana a la norteamericana (control difuso) a pesar de ciertos atisbos presentes en el siglo pasado por instaurar un control concentrado (Cdigo Civil de 1936 y Ley Orgnica del Poder Judicial de la dcada del sesenta). No fue sino hasta la Constitucin de 1979 luego de soportar una fuerte dictadura militar de doce aos que se instaura el Tribunal de Garantas Constitucionales (posteriormente denominado Tribunal Constitucional en la Constitucin de 1993), sin dejar de lado el sistema norteamericano, por ello, el profesor Garca Belaunde considera que actualmente nos encontramos dentro de un sistema ms bien dual y, con ello, el nacimiento de la jurisdiccin constitucional en manos de un rgano ad hoc como deseaba Kelsen; aunque, sin duda, algo alejado del esquema original. Este proceso, no ha sido sencillo: i) el Tribunal Constitucional (o de Garantas Constitucionales como era llamado) se instaur en 1982 y se clausur en 1992 (tras el autogolpe de Fujimori); ii) luego, se produjo la abrupta destitucin de tres magistrados constitucionales en 1996 por no permitir la reeleccin de Fujimori; y iii) Finalmente, la enraizada corrupcin de nales del siglo pasado nos dej ms que un sinsabor: hizo poco, o mejor dicho, casi nada; por lo menos: nada interesante. Fue recin con el regreso de la Democracia en el Per (2000-2001) si es que alguna vez la tuvimos tan seguida, ya que nuestra historia demuestra lo contrario y, con la tranquilidad dada por el gobierno del presidente Valentn Paniagua, que el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo su jurisprudencia como parte de un activismo in-
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teresante en defensa de la supremaca de la Constitucin y, como no, en defensa de los derechos fundamentales de todos. Sin embargo, no todas son rosas hemos de levantar la voz, ya que en el ltimo tramo de su periodo hasta hoy, se ha ido complicando por la puesta en prctica de la llamada autonoma procesal constitucional que supuestamente ostentara; con posiciones a favor y en contra antagnicas y difciles de conciliar, es imperativo buscar lmites a dicha prctica. Por lo pronto, y mientras ello se concrete, nos crea cierto temor.
IV. Conclusiones
Prez Luo, profesor de la Universidad de Sevilla, visit hace algunos aos (2002) el Hans Kelsen Institute en donde tuvo ocasin comenta de encontrarse con preocupados kelsenianos prestos a defender las ideas de su Maestro frente a concepciones contemporneas inuentes (Hart, Rawls, Habermas, Dworkin, Alexy o Haberle). Esto estima, es un grave error! Es un error, porque no se puede atacar una teora desde el interior de las premisas en las que se expresa su fundamento y desarrollo; resulta, entonces, poco convincente desvirtuar el aporte del profesor viens desde dentro. Los avances del Derecho no radican en tener puntos de ataque; debemos entender las nuevas coordenadas por las cuales este se dirige, tomando en cuenta los nuevos marcos tericos y paradigmas metodolgicos capaces de evidenciar esta nueva situacin (Prez Luo, Kelsen y Ortega. Positivismo Jurdico y Raciovitalismo de la Cultura Jurdica actual, Lima: 2009). Esta nueva situacin merece respeto por sus inicios y comprensin por sus cambios. Es claro que el esquema original del profesor Kelsen acerca de la jurisdiccin constitucional ha cambiado, hemos ido moldeando el marco acorde a nuestra coyuntura e historia; sin embargo, ello no es bice para crear temores erigiendo una jurisdiccin autnoma constitucional autonoma procesal del Tribunal peruano alejada, de base, de la Teora General del Proceso, por ejemplo. Finalmente, creemos que aunque los tiempos han cambiado y seguramente seguirn hacindolo, la jurisdiccin constitucional en el Per con inuencias tardas y con temores actuales se encuentra en donde est, porque como bien manifest Legaz y Lacambra: Si hoy podemos ver ms que Kelsen, es a condicin de montarnos sobre sus hombros; radica ah la importancia de estudiar el nacimiento de la
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jurisdiccin constitucional a n de evaluar concienzudamente sus cambios y nuevos derroteros, actuando con prudencia y evitando por supuesto, temores.
V. Bibliografa
Respecto a la vida del profesor viens el lector podr encontrar dos textos de sumo valor; el primero publicado por un discpulo suyo que lo acompa en sus mltiples viajes y que, incluso con autorizacin del propio Kelsen, escribi parte de su biografa en la mismsima biblioteca personal del profesor viens: MTALL, Rudolf A., Hans Kelsen, vida y doctrina, UNAM, Mxico, 1975. El segundo texto es, en realidad, compilacin de dos trazos autobiogrcos escritos por Kelsen; el primero en 1927 y el segundo en 1947. Lamentablemente no se encuentra traducido a lengua castellana, solo en Austria en su lengua ocial y, recientemente, en italiano (mayor referencia en: GARCA BELAUNDE, Domingo, Kelsen en Pars: una ronda en torno al modelo concentrado). En el mbito nacional: KELSEN, Hans, Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Lima, 2 ed. peruana, 2001; especialmente las presentaciones a las dos ediciones peruanas (D.G.B.); la nota liminar (E. Rabasa) y los interesantsimos apndices (J. Palomino Manchego, E. Cruz y A. Squella Narducci). En referencia al viaje del profesor Kelsen a Pars: GARCA BELAUNDE, Domingo, Kelsen en Pars: una ronda en torno al modelo concentrado, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Ao XIII, Lima, Editorial Communitas, 2009, pp. 435-469. A n de estudiar las Ponencias de Viena (Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Pblico la cual no tuvo ttulo en principio) y Pars (Instituto Internacional de Derecho Pblico): KELSEN, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (justicia constitucional), en Ius et Veritas, ao V, n 9, Lima, pp. 17-43; y, KELSEN, Hans, El control de la constitucionalidad de las leyes .Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana, en Ius et Veritas, Lima, ao IV, n 6, pp. 81-90.
CA
Acerca del avance de la jurisdiccin constitucional en el Per: GARBELAUNDE, Domingo, Nota sobre el control de constitucionalidad en el Per: Antecedentes y Desarrollo (1823-1979); El Derecho Procesal Constitucional en expansin (crnica de un crecimiento); Encuen-
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tros y desencuentros en torno al Derecho Procesal Constitucional; El Derecho Procesal Constitucional y su conguracin jurdica. (Aproximacin al tema); El Derecho Procesal Constitucional: un concepto problemtico; y Dos cuestiones disputadas sobre el Derecho Procesal Constitucional. En: www.garciabelaunde.com. En referencia al difcil inicio del Tribunal Constitucional peruano y su desarrollo en el Estado Democrtico: LANDA, Csar, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, Lima, Palestra Editores, 3 ed., 2007.
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AVANCES. Revista de Investigacin Jurdica N EN[pp.PER LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS SOCIALES 6 EL 107-121]
LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PER

PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO 1
Sumario: I. Introduccin. II. Concepto de derechos sociales. III. Naturaleza de los derechos sociales. IV. La Dignidad como fundamento de los derechos sociales. V. Las garantas de los derechos sociales en el Per. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I.
Introduccin
Thomas Marshall, en su ensayo sobre ciudadana y clase social, seal que en el proceso de evolucin histrica de la ciudadana los derechos civiles aparecieron en primer lugar; a continuacin aparecieron los derechos polticos y sobre los derechos sociales seala que surgieron con el desarrollo de la educacin pblica, logrando alcanzar un nivel similar con los otros dos derechos recin en el siglo XX (Marshall: 1997, 335) En este proceso de desarrollo histrico fueron las Constituciones de Quertaro (1917) y Weimar (1919) las que recogen y reconocen el nivel constitucional de los derechos sociales, dando inicio as al llamado Estado Social. En el caso del Per, son las Constituciones de 1920 y 1933, las que incorporan inicialmente las llamadas garantas sociales y no es sino hasta la Carta de 1979 cuando se desarrollan de manera ms prolija, sufriendo algunas limitaciones en la Constitucin de 1993.
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU.
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II. Concepto de derechos sociales

Sobre los derechos sociales, Robert Alexy hace una diferencia y seala que existen derechos sociales fundamentales, que son aquellos derechos que estn expresamente estatuidos en la Constitucin y los derechos fundamentales de prestacin, que son los derechos prestacionales adscritos interpretativamente a los derechos de libertad e igualdad. Seala, adems, que los derechos sociales son derechos del individuo frente al Estado o que podran ser tambin obtenidos de particulares, si los individuos tuvieran los medios necesarios para ello y si estos existieran en el mercado (Alexy: 1993, 482-483) En el caso del Per, si bien la Constitucin hace una enumeracin de los mismos, debemos recurrir al Tribunal Constitucional (TC) para encontrar una denicin terica; es as que citando diversos autores ha sealado que2: a. (...)los derechos sociales son reglas dictadas por el Estado para asegurar ciertas condiciones de relacin de los seres humanos de una sociedad entre s, y prestaciones que el Estado regula y [que] en algunos casos debe prestar directamente a las personas, generalmente cuando estn en incapacidad de proveer para ellos por s mismas. (Marcial Rubio ) (...) los derechos sociales no son distintos de los derechos individuales, sino que consisten en una ampliacin del alcance de estos. (Germn Bidart Campos) (...) los derechos sociales son pretensiones [...] para que el Estado adopte determinadas polticas econmicas y sociales encaminadas a ciertos nes primordiales. Por eso, en vez de hablar de un derecho al trabajo, a la educacin, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hacerse referencia de un derecho a exigir la implantacin de medidas adecuadas para conseguir esos nes. Lo que [...] se denomina derechos, en realidad, son los nes a los que han de tender las medidas que adopte el Estado. (Jorge Adame Goddard)
b.
c.
El TC tambin establece que los derechos sociales como la seguridad social, salud pblica, vivienda, educacin y dems servicios pblicos, representan los nes sociales del Estado, a travs de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminacin, armacin que est en concordancia con el artculo 44 de nuestra Carta Magna que es2
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html Fundamentos 9 y 10.
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tablece el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general de la Nacin. Los derechos sociales a diferencia de derechos de libertad tienen un proceso de implementacin progresiva, tal como lo seala de manera clara el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que adems estableci que para lograr alcanzar su mximo desarrollo los Estados deben invertir en su implementacin hasta el mximo de los recursos que dispongan, en especial para proteger a poblaciones vulnerables. Pero esta implementacin progresiva no debe ser excusa para no desarrollar ninguna accin, as lo ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su observacin general 033, al armar que si bien la plena realizacin de los derechos puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve. Adems, existe la obligacin de los Estados de proteger a los miembros en mayor estado de vulneracin de la sociedad mediante la adopcin de programas de bajo costo, como es el caso de la adopcin de medidas legislativas que son deseables y en algunos casos hasta indispensables, pero estas acciones no deben dar por agotados los esfuerzos de los Estados, que pueden adems ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. Como vemos no solo se trata de inversin, sino de la implementacin de polticas pblicas que coadyuvarn a la satisfaccin de los mismos y la proteccin jurisdiccional en los casos que corresponda.
III. Naturaleza de los derechos sociales

Una pregunta que nos hacemos es, si todos los derechos tienen la misma importancia en el ordenamiento jurdico, y esta surge por la clasicacin de los derechos en generaciones, como una formar de estudiar los derechos, a decir de Adame genera muchas dudas que han sido aprovechadas para marcar una distancia entre las generaciones y decir que los de segunda no eran iguales a los de primera. Tambin ha servido de excusa a los Estados para marcar la diferencia en su cumplimiento y esto principalmente, porque es menos oneroso cumplir con los derechos de primera generacin o derechos civiles, que plantean obligaciones de no hacer de los Estados, que los de segunda o derechos
3
http://www.escr-net.org/resources_more/resources_more_show.htm?doc_ id=428684&parent_id=425976.
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sociales, que obligan a la implementacin de acciones materiales en algunos casos, lo que requiere una fuerte inversin econmica (Adame: 2002, 64). En relacin a la validez de los derechos, la Convencin de Viena sobre Derechos Humanos de 1993 ha sealado que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s, que la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso4, por lo que creemos que con esta armacin se agota el debate sobre su validez y traslada la discusin a la forma en cmo deben cumplirse y las obligaciones que se generan en los Estados. Sobre la indivisibilidad de los derechos humanos, la Convencin Mundial sobre Derechos Humanos de 1968, anticipndose a Viena, seal que la realizacin de los derechos civiles y polticos, sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible. La consecucin de un progreso duraderos en la aplicacin de los derechos humanos depende de buenas y ecaces polticas nacionales e internacionales de desarrollo econmico y social. Como vemos, la comunidad internacional ha rearmado el carcter universal e indivisible de los derechos, pero a decir de Peces-Barba los derechos sociales tienen un mismo punto de partida que los derechos civiles, pero no logran mantener la universalidad en el punto de llegada, el profesor espaol cuestiona la universalidad de los mismos, sealando que sirven para mantener la desigualdad, ya que mucha veces actan para quienes no lo necesitan y que estos no deberan ser atribuidos a quienes tienen las posibilidades de satisfacer por s mismo sus necesidades (Peces-Barba: 1999, 319) Por lo que cabe armar que es deber de toda la comunidad el aportar para la consecucin de los derechos sociales y que este se deriva de la misma vida en comn, de la solidaridad que debe existir. Para Adame, los derechos sociales son tambin deberes de solidaridad y que esta se da en dos direcciones, una en relacin de los miembros con el grupo y la otra del grupo con los miembros. En el primer caso, se trata del deber de todos los miembros de aportar a la consecucin del n comn y, en el otro caso, es la redistribucin equitativa de los benecios alcanzados, la que se da a travs de los gobernantes (Adame: 2002, 68)
4
Declaracin y programa de acciones de Viena. A/CONF.157/23. Prrafo 5.
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Como vemos entonces, los derechos sociales implican las dos caras de una misma moneda, son, por un lado, exigencias de los ciudadanos hacia el Estado y a la vez deberes de la sociedad para con las personas en mayor grado de vulnerabilidad en sus derechos.
IV. La Dignidad de la persona como fundamento de los derechos sociales

Para revisar lo que se ha desarrollado a nivel terico sobre la dignidad humana deseo empresar recordando lo sealado por Hannah Arendt, sobre los derechos humanos, que estos son el derecho a tener derechos, armacin que muy bien cabra usarla para resumir el fundamento de los mismos. Continuando, podemos decir que un punto en el cual existe consenso es el relacionado a la dignidad como fundamento de los derechos sociales. As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos seala que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y el PIDESC reconoce que los derechos sociales se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana y que no puede realizarse el ideal del ser humano libre a menos que se creen la condiciones que permitan a cada persona a gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales. Pero cmo debemos entender la dignidad, Landa citando a Hberle ha sealado que la dignidad se convierte en un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del Estado o se le d un tratamiento peligroso a la cuestin principal de su cualidad subjetiva; que arma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres, as como tambin su autonoma (Landa 2002). Esto plantea que la persona humana demande del Estado y la sociedad acciones mnimas que garanticen su desarrollo personal, que se traducen en obligaciones legales hacia los poderes pblicos e instituciones privadas. En el caso peruano, en relacin a la dignidad, el TC ha dado algunas aproximaciones. En primer lugar, seala que estamos ante un principio-derecho, segn el cual la persona se concibe como un n en s misma y no como instrumento o medio de la accin estatal5. Seala, adems, que la dignidad del ser humano no solo representa el
5
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04903-2005-HC.html. Fundamento 7.
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valor supremo que justica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento6. Esto lo vemos reejado en lo que seala nuestra Constitucin en su artculo 1, al establecer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. Cuando el TC seala el doble carcter de la dignidad como principio y derecho ha establecido que7: a. Primero, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestin conictiva; y c) criterio que comporta lmites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin, en la resolucin de los conictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos.
b.
La dignidad humana garantiza un mnimo de existencia, teniendo en cuenta los lmites que ja por ella misma. Cabra preguntarnos cules son esos lmites que ja la dignidad y cul debe ser la conducta que deben tener las instituciones del Estado como los poderes pblicos y los organismos constitucionalmente autnomos vinculados a la defensa de derechos; adems, de la conducta de los ciudadanos. Para ello, debemos partir de lo que el TC ha sealado, que la dignidad representa el valor supremo y se constituye en el fundamento de todos los derechos y que es el minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover y que debe servir para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin
6 7
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 10.
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en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna8. Que la satisfaccin de estos derechos no se hace nicamente con la positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que los poderes pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y niveles adecuados de proteccin a su ejercicio; y es que, la proteccin de la dignidad es solo posible a travs de una denicin correcta del contenido de la garanta9. Entonces, corresponde una accin ineludible del Estado el jar el contenido de las garantas de los derechos, en especial, de los derechos sociales que son el punto dbil en el ordenamiento jurdico, por lo que cabe desarrollar vas de exigibilidad razonable y efectiva. Si bien se ha avanzado en el reconocimiento de la dignidad como fundamento de los derechos logrando su positivizacin, esta no es una garanta por s sola de su cumplimiento, sino en la medida en que a travs de ella uyan los rdenes concretos o instituciones que radican en el sistema social previamente. Por ltimo, hay que sealar que la Constitucin Poltica del Per reconoce que la dignidad humana abarca bienes jurdicos ms all de lo que positivamente se haya consagrado en el texto poltico (Landa 2002).
V. Las garantas de los derechos sociales en el Per

Para Bobbio el problema de las garantas de los derechos no es losco, ni jurdico, sino ms bien poltico, ya que lo que hay que hallar es el modo ms seguro para garantizarlos, para impedir, que pese a todas las declaraciones que existen, sean constantemente vulnerados e incumplidos. Este es el problema ms urgente frente al cual nos enfrentamos como sociedad (Bobbio: 2004, 355) En esta misma lnea, Ferrajoli seala que el Derecho ha entrado en una profunda crisis y uno de los aspectos est relacionado con el llamado Estado Social, en el cual los ciudadanos demandan a los poderes pblicos la satisfaccin de derechos sociales, mediante prestaciones positivas, y la falta de elaboracin de un sistema de garantas de los derechos sociales que sea equiparable al de los derechos de libertad, representando un factor de ineciencia de los derechos, adems de un terreno fecundo para la corrupcin y el arbitrio (Ferrajoli: 2004, 16).
8 9
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7.
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El desarrollo de las garantas de los derechos sociales no ha ido a la misma velocidad en relacin a los derechos de libertad, para los cuales existen tcnicas y procedimiento judiciales para tutelarlos, acciones que plantean la obligacin de reparar o sancionar judicialmente sus vulneraciones, as Ferrajoli ha armado que la enunciacin constitucional de los derechos sociales a prestaciones pblicas positivas no se ha visto acompaada de la elaboracin de garantas sociales o positivas adecuadas (Ferrajoli 2001, 23), por lo que, en algunos casos, se ha cuestionado la ecacia de los mismos al no tener garantas para su cumplimiento. Ante ello, Luis Prieto citado por Peces-Barba seala que cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfaccin frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurdica de derechos (Peces-Barba: 1999, 501). A partir de este marco conceptual, revisemos qu es lo que ha hecho el Estado Peruano para garantizar el ejercicio de los derechos sociales, cules son las garantas que se han desarrollo y sin son efectivas o no. 5.1. Garantas polticas El Poder Ejecutivo debe presupuestar y asignar los recursos econmicos sucientes para el cumplimiento del catlogo de derechos fundamentales sealados en nuestra Constitucin, en especial de los derechos sociales, pero lamentablemente es poco lo que ha avanzado en esa lnea. Si revisamos cul es el enfoque de la poltica presupuestaria, descubriremos que el presupuesto pblico no ha servido de herramienta para el desarrollo del pas con un enfoque de los derechos; esto sucede, porque el proceso de reforma del Estado qued paralizado. La implementacin de las reformas de segunda generacin propuestas en el llamado Consenso de Santiago10 an est esperando. El Estado mnimo diseado en el Consenso de Washington no ha sido capaz de resolver los problemas en la prestacin de servicios pblicos ni mucho menos en garantizar la coordinacin ecaz en la acumulacin de la riqueza (Avaro: 2004, 187). Pero pese a ello, hay algunos avances
10
Durante la Segunda Cumbre de las Amricas, celebrada en Santiago de Chile en abril de 1998, se acu el trmino Consenso de Santiago para referirse a las propuestas de reforma de segunda generacin que tenan que ocuparse de los rezagos sociales.
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en la mejora del gasto pblico, el presupuesto por resultados11 es uno de ellos, este debera servir para atender las satisfacciones de derechos como educacin, salud, seguridad social, proteccin del medio ambiente, entre otros. Sobre la visin del diseo de polticas pblicas con enfoque de derechos, recogiendo lo sealado por Abramovich, debemos tener en cuenta que el grupo objetivo de las mismas no se trata de personas con necesidades bsicas que deben ser asistidas, sino de personas con derechos a demandar determinadas prestaciones y conductas; adems, considera que el primer paso es otorgar poder a los sectores excluidos, reconociendo que ellos son titulares de derechos que obligan al Estado, y que para el diseo de estas polticas hay que tener en cuenta como marco conceptual los tratados sobre derechos humanos y la interpretacin que los organismos internacionales han dado (Abramovich: 2006, 38). Cabe entonces preguntarnos si en nuestro pas se han diseado polticas pblicas con enfoque de derechos, la realidad nos dice que no. La repuesta a la pregunta planteada debera tener respuesta si miramos algunos indicadores econmicos y sociales. Las cifras econmicas nos ubican como un pas de renta media, llegando a un ingreso per cpita de 5,396 dlares, y con una proyeccin al 2013 de 6,134 dlares de ingreso por persona12, pero segn los indicadores de desarrollo humano, sealados por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ubican al Per an como una sociedad con enormes brechas en el acceso a lo ms bsico para el impulso hacia el progreso humano, y estas se acentan en poblaciones rurales sobre todo en la amazona y la regin andina, con mayor nfasis en grupos indgenas y mujeres rurales (PNUD 2010). Otro indicador a tener en consideracin para la implementacin efectiva de los derechos sociales es el ndice de Densidad del Estado (IDE), elaborado por el PNUD. Este indicador fue estimado con base en una canasta de servicios bsicos e ineludibles que deben garantizarse a todos los ciudadanos y ciudadanas, como plataforma mnima para que puedan aspirar al desarrollo humano. El resultado de este trabajo concluy que existe una preocupante desigualdad territorial de
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El propsito del presupuesto por resultados es fortalecer la ecacia y equidad del gasto pblico, para contribuir a la mejora del desempeo del estado respecto al bienestar de la poblacin, en particular, de los pobres y excluidos. http://peru21.pe/noticia/638753/ingreso-per-capita-2011-llegaria-us5396.
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la presencia de ese Estado mnimo, tanto a nivel departamental como provincial y la existencia en el pas de lugares donde persisten brechas intolerables, aun en esos servicios bsicos e ineludibles, las cuales es imprescindible superar. (PNUD 2010) 5.2. Garantas legislativas El Congreso representa la pluralidad poltica, cultural, social y econmica de un pas, y como tal tiene la responsabilidad de tutelar el cumplimiento de la obligacin constitucional del respeto de la dignidad de las personas y, con ello, la obligacin de legislar en torno al desarrollo material de los derechos y, en el caso de los derechos sociales, con mucha mayor razn, ya que estos contribuyen a la consecucin de la llamada igualdad material o formal, que propone el equilibrio de bienes y situaciones sociales y econmicas entre todas las personas. La Constitucin Poltica del Per seala que el Congreso aprueba el presupuesto general de la Repblica y, por ende, es la instancia nal, donde se decide la asignacin presupuestal que se otorga a los diferentes sectores para el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, si bien no puede generar gasto, puede redistribuir el presupuesto teniendo en cuenta prioridades del pas y, entre ellas, deberan considerarse la satisfaccin de derechos que garantizan una vida digna como el acceso a: salud, educacin, seguridad social, medio ambiente, entre otros. El presupuesto de la Repblica debe basarse en el principio de justicia presupuestaria, es decir, que la aprobacin o autorizacin para la captacin de ingresos y la ejecucin de gastos supone un compromiso con la consagracin de valores comunitarios y la construccin del bien comn. De all que los nes estatales previstos en el texto fundamental de la Repblica se constituyan en la razn de ser y en el sentido de la actividad presupuestal13.Es decir, el presupuesto de la Repblica debe estar orientando al cumplimiento de los nes del Estado que ya se han sealado y que nuestra Carta Magna ha detallado en el artculo 44. Pero no solo la aprobacin de leyes es funcin del Parlamento, tambin tiene una funcin de control poltico, que el TC ha recogido, y citando a Jos Roberto Dromi14 seala que el presupuesto es una manifestacin del control poltico-jurdico del legislativo sobre el eje13 14
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00032-2008-AI.pdf. Fundamento 8.3. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00032-2008-AI.pdf. Fundamento 7.
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cutivo, y que mediante su aprobacin, el Estado se obliga a concretar objetivos preestablecidos con la sociedad, entre los que estn el brindar y garantizar mejores servicios para cubrir necesidades, por lo que el presupuesto se convierte en el vehculo para alcanzar estos objetivos. Otra de las responsabilidades naturales del Parlamento es la de dotar de contenido a los derechos, estas son las llamadas garantas de regulacin en su faceta de desarrollo, mediante la cual se establecen los argumentos y razones concretas sobre qu acciones y facultades de las personas quedan dentro y cules fuera de cada gura legal. Este procedimiento debe llevar a establecer de manera concreta las necesidades bsicas de los ciudadanos que a la vez son las exigencias a los poderes pblicos, econmicamente cuanticables (Escobar: 2010, 67). Cabe sealar tambin que puede establecer, con base en el contenido de cada derecho, las garantas legales, administrativas o judiciales que correspondan a cada caso en particular, estableciendo cules son las formas de reparar o sancionar la vulneracin del derecho. 5.3. Garantas jurisdiccionales Los derechos de prestacin son el punto dbil de las garantas de los derechos, ms an en los pases subdesarrollados o en vas de desarrollo, en estos no cabe esperar demasiado, ya que no cuentan con recursos econmicos para la satisfaccin de necesidades de las personas, adems que no existiran los medios jurisdiccionales para demandar su cumplimiento efectivo y pleno, pese a que existe la obligacin sealada en el PIDESC de implementar, en la medida de lo posible, acciones jurisdiccionales en aquellos casos en los que se pueda hacer. Como seala Ferrajoli: la enunciacin constitucional de los derechos sociales a prestaciones pblicas no se ha visto acompaada de la elaboracin de garantas sociales o positivas adecuadas, es decir, de tcnicas de defensa y de judiciabilidad (Ferrajoli: 2007, 57), pero, tambin seala que existen otras formas para garantizar su cumplimiento de los derechos sociales, como es el establecer constitucionalmente cuotas mnimas de presupuesto para el gasto social, situacin que en el caso peruano no funcion. Recordemos que la Constitucin de 1979 j en no menos del 20 por ciento del presupuesto del gobierno central la asignacin a la educacin, pero en la prctica, este no se dio. En materia de garantas jurisdiccionales, el TC solo se ha limitado a declarar cules son los derechos y cules son las obligaciones tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo; para ello ha usado la legislacin en positivo, al momento de resolver los requerimientos de
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tutela jurisdiccional efectiva, emitiendo sentencias normativas que son actos jurisdiccionales en las que rganos encargados de la jurisdiccin constitucional no se limitan a pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes sometidas a su juicio constitucional, sino establecen lineamientos, disposiciones o sentidos interpretativos de obligatorio cumplimiento, con el objeto de evitar que el vaco jurdico originado por la expulsin del ordenamiento jurdico de la norma cuestionada genere una afectacin mayor al orden constitucional (Salcedo: s.f.). Pero como seala Prieto, los derechos sociales o prestacionales vinculan a todos los poderes pblicos, incluido el legislador, por lo que, en principio, nada impide que sean invocados en cualquier instancia jurisdiccional y, por supuesto, que sirvan de parmetro para el juicio de constitucionalidad (Prieto 2000, 148). Esto va relacionado con el derecho fundamental de acceso a la justicia, por lo que todo tribunal debera estar en capacidad de ejercer algn tipo de control y, en su caso, imponer medidas de reparacin, en ausencia o ante el incumplimiento de una garanta primaria o secundaria, pero de carcter poltico. Para Pisarrelo existen dos tipos de garantas jurisdiccionales: las ordinarias que se logran accediendo a tribunales con capacidad para prevenir, controlar o sancionar vulneraciones de derechos provenientes de rganos administrativos o de particulares; y las especiales, que presentan ante tribunales superiores o especcamente constitucionales y cuyo objetivo, bsicamente, es establecer mecanismos de control y reparacin en aquellos casos en los que las garantas jurisdiccionales ordinarias han resultado insucientes o en los que la vulneracin de los derechos puede atribuirse a actuaciones u omisiones del propio legislador (Pisarello 2007), siendo esta ltima la lnea que ha asumido nuestro TC en sus sentencias normativas, llenando vacos legislativos y dotando de contenido a los derechos. 5.4. Participacin social Los ciudadanos tambin tenemos responsabilidad en la garanta de los derechos sociales. Si bien es el Estado quien tiene una mayor participacin, mediante la implementacin de servicios pblicos que garanticen estos derechos, la sociedad a travs del pago de nuestros impuestos contribuye al logro de este objetivo, porque como ya sealamos para lograr el pleno ejercicio de los derechos sociales se requiere que el Estado invierta hasta el mximo de los recursos de que dispone. El TC sobre la participacin de la sociedad en el cumplimiento
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de los derechos ha sealado que ms que responsabilidad existe un principio de solidaridad, que implica la creacin de un nexo tico y comn que vincula a quienes integran una sociedad poltica y que este promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber: El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecucin del n comn. Ello tiene que ver con la necesidad de vericar una pluralidad de conductas (cargos pblicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social. El deber del ncleo dirigencial de la colectividad poltica de redistribuir adecuadamente los benecios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los nes sociales15.
Pero as como tenemos el deber de aportar para la implementacin de los derechos, las garantas sociales, tambin son aquellos instrumentos de tutela o de defensa de los derechos que, dependen fundamentalmente de la actuacin de sus propios titulares (Pisarello: 2007). Para ello las personas debemos estar en capacidad de poder recurrir ante la instancia judicial para demandar el cumplimiento de nuestros derechos o, en su caso, la reparacin de los mismos. Pero quines estarn en capacidad de poder demandar el cumplimiento de los derechos sociales. Siguiendo lo sealado por la Corte Constitucional Colombiana, podemos diferenciar entre titulares individuales y titulares colectivos. En el primero, tenemos a ciudadanos nacionales o extranjeros que residan en el pas y, en el segundo caso, a ciudadanos organizados bajo alguna gura jurdica como las Comunidades Campesinas o Nativas.
V. Conclusiones
El Estado Peruano no ha asumido de manera plena su obligacin de garantizar una vida digna a las personas, an existen brechas sociales que han sido evidenciadas por el PNUD que no se han cerrado; pese a que las cifras macroeconmicas indican que hemos crecido, esto no se ve reejado en el crecimiento de los derechos. Los poderes pblicos en el Per an no han logrado garantizar de manera plena el ejercicio de los derechos sociales, si bien se han generado procesos sociales que apuntan en esa lnea, tambin existe una
15
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html. Fundamento 15.
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sociedad empoderada que demanda ante los tribunales nacionales e internaciones y principalmente en las calles sus derechos. El trabajo de TC ha sido muy prolijo en reconocer la existencia de los derechos sociales y en legislar de manera positiva, llenando vacos en la legislacin, a travs de sentencias normativas, pero los poderes del Estado an no terminan de disear polticas pblicas con enfoque de derechos que tengan como principal objetivo el disminuir la brecha social existente.
VI. Bibliografa
ABRAMOVICH, Vctor, Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo, en Revista de la CEPAL, abril 2006, pp. 35 -50. ADAME GODDARD, Jorge, Los Derechos Econmicos y Sociales como deberes de solidaridad, en Derechos Fundamentales y el Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, de Miguel Carbonel (coordinador), pp. 59-85, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002. Ver: http://www. bibliojuridica.org/libros/1/340/5.pdf. ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. AVARO, Dante, Un atajo al paraso. Un anlisis de la construccin epistemolgica del modelo bietpico de las reformas estructurales, en Perles Latinoamericanos, diciembre 2004, pp. 169 - 125. Ver http:// redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=11502507. BOBBIO, Norberto, Presente y provenir de los derechos humanos, en Derecho Constitucional General. Materiales de Enseanza, de Ral Ferrero Costa (compilador), pp. 354-371, Lima, Universidad de Lima - Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2004. ESCOBAR, Guillermo, Curso de derechos humanos. Programa Regional de Apoyo a las Defensoras del Pueblo en Iberoamrica, Madrid, Universidad de Alcal, 2010. . Leccin 2: Marco Constitucional de los Derechos Sociales, en Curso Derechos Sociales. Mster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamrica, Universidad Alcal de Henares.
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FERRAJOLI, Luigi, Derechos Fundamentales, en Los Fundamentos de los derechos fundamentales, de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, pp. 19-56, Madrid, Trotta, 2001. . Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil, Madrid, Ed. Trotta, 2004. LANDA, Csar, La Dignidad de la Persona Humana. Cuestiones Constitucionales, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, juliodiciembre 2002: Ver: http://www.juridicas.unam.mx/publica/ rev/cconst/cont/7/ard/ard4.htm#P28. MARSHALL, Thomas, Ciudadana y clase social, en Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, 1997, pp. 297-344. Ver http://www. reis.cis.es/REISWeb/PDF/REIS_079_13.pdf. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, 1999. PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas, Trotta, Madrid, 2007. PRIETO SANCHS, Luis, Los derechos sociales y el prinicipio de igualdad sustancial, en Derechos sociales y de las minoras, de Miguel Carbonel (compilador), pp. 15-66, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Ver http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1658/3.pdf, 2000. PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, Informe sobre desarrollo humano Per 2009, Lima, 2010. Ver: http://www.pnud.org. pe/frmPubDetail.aspx?id=156. SALCEDO, Carlomagno, El Tribunal Constitucional legisla mediante sentencias normativas? http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/162.pdf (ltimo acceso: 23 de junio de 2011).
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HENRY ALCNTARA SALAZAR
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SISTEMA AVANCES. Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 123-132] DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA
SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA

HENRY ALCNTARA SALAZAR 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Conceptos inmersos en el sistema de justicia comunal: a. La justicia comunal, b. Interculturalidad, c. Pluralismo jurdico y derecho consuetudinario. III. Autoridades que intervienen en la administracin de la justicia comunal. IV. Conclusin.
I.
Introduccin
La crisis de la administracin de justicia y su imperiosa necesidad de reformas y cambios signicativos no es algo nuevo en el pas. Los primeros intentos de reforma provienen de los aos 70. Sabemos el rol decisorio que la administracin de justicia tiene sobre la vida, la libertad, la seguridad jurdica, la gobernabilidad, el desarrollo y la propiedad, son pocos los procesos y lineamientos que efectivamente a travs de los aos se han implementado ajenos al poder poltico o econmico, quienes en alguna forma han buscado ejercer control sobre el sistema de justicia en general.
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Asesor y Consultor del Proyecto Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales (PROJUR).
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La Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS) recoge la vigsimo octava poltica de Estado del Acuerdo Nacional que a mediados del 2002, consider: () fundamentales, entre otros, los temas relacionados con el acceso a la justicia, la justicia de paz, las relaciones entre la justicia comunal y la justicia ordinaria; la defensa de los derechos humanos; la autonoma, independencia y presupuesto del Poder Judicial; y la mejora de la calidad de la funcin jurisdiccional y del control disciplinario2. En el documento del plan de Fase del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales (PROJUR, 2007-2010), contempla algunas lecciones aprendidas en su fase piloto de intervencin y en las que se identica: Existen diversas instancias, mecanismos de resolucin de conictos, y operadores de justicia, que paralelo al sistema de justicia estatal forman parte de los sistemas de justicia local o comunal. Los sistemas de justicia local responden a sus dinmicas sociales, econmicas y culturales, sobre la base de la capacidad histrica de las comunidades rurales para autorregularse y atender los conictos que se les presentan; y la dbil presencia de las instituciones del estado en la poblacin y el territorio. La coexistencia de las instancias de justicia estatal y comunal, generan espacios nter legales de intercambio, que se desarrollan a pesar de que el sistema de justicia niega las capacidades jurisdiccionales o de produccin del derecho de las instituciones comunales. Todo esto genera incertidumbre, inseguridad y una limitada proteccin de los derechos de los ciudadanos de las zonas rurales, especialmente de las mujeres. La justicia comunal se encuentran legitimada dentro de la poblacin por la exibilidad que tiene en la resolucin de conictos locales. Los sistemas y mecanismos para resolver disputas y ejercer justicia entre las sociedades rurales tienen distintos niveles de interaccin y usos del Derecho, pero no encuentra un marco de regulacin adecuado para su funcionamiento. El funcionamiento de la justicia mantiene autonoma respecto a la estructura legal denida por el
CERIAJUS, cit., pp. 25.
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Estado, donde la denicin ocial de las tareas judiciales no determinan las maneras locales de ejercer la justicia. Por otro lado, la diversidad cultural en nuestro pas est amparada en la Constitucin Poltica del Per de 1993, que reconoce al Per como un pas diverso y multicultural los artculos. 2. Inc. 19, 48 y 89 y 1493 lo conrman, desde los idiomas o lenguas, pasando por las creencias religiosas, hasta las diferentes formas de resolver los conictos y administrar justicia. Por ello, el Per es uno de los pases con mayor diversidad etnolingstica y cultural del continente americano. En tal sentido, como se podr ver de acuerdo con lo mencionado lneas arriba, es necesario atender no solo los diversos aspectos de la justicia ordinaria, sino que a la par con ello, se deben incorporar polticas pblicas que atiendan la justicia desde su aspecto bsico, local o comunal, sobre todo el acceso a la justicia de la poblacin rural histricamente excluida, teniendo en cuenta que la justicia ordinaria no logra cubrir la demanda real de la poblacin en el tratamiento de sus conictos de justicia, pues existen en las zonas rurales, sobre todo en ausencia del Estado, otros actores de justicia que forman parte de la jurisdiccin especial4, justicia comunal o justicia indgena, quienes tambin resuelven conictos o controversias jurdicas, pero de acuerdo con sus usos y costumbres. Esto es tradicionalmente conocido como Derecho Consuetudinario y se vislumbra claramente que aquellas instancias complementan la justicia ordinaria
El artculo 2 inc. 19 de nuestra Constitucin Poltica del 1993 seala que toda persona tiene derecho: 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (). El artculo 48 seala que son idiomas ociales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley. El artculo 89 dice que el Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas y el artculo 149 expresa que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Justicia Especial, trmino utilizado en el artculo 149 de la Constitucin Poltica vigente.
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El presente artculo desarrolla, respecto al sistema de justicia comunal, desde los conceptos involucrados en ella, pasando por las autoridades inmersas en ella, con lo cual se quiere dar a conocer, que no solamente estn inmersos en la administracin de justicia en nuestro pas, autoridades de la justicia ordinaria, sino tambin estn presentes los jueces o juezas de paz y otros actores de justicia comunal como Comunidades Campesinas, las comunidades nativas, las Rondas Campesinas y las Defensoras Comunitarias, con las cuales se podra identicar claramente la presencia de un Pluralismo Jurdico en nuestro pas.
II. Conceptos inmersos en el sistema de justicia comunal

a. La Justicia Comunal La Justicia Comunal es el conjunto de sistemas conformados por autoridades, normas (orales y/o escritas) y procedimientos propios, a travs de los cuales los pueblos indgenas regulan la vida al interior de sus comunidades para resolver sus conictos5. Cabe mencionar que como Pueblos Indgenas, entendemos a los pueblos originarios, pueblos en aislamiento voluntario, comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas6. La Justicia Comunal es una realidad en las zonas rurales del Per. Una de las deniciones bien entendibles y con un lenguaje sencillo, es la que expresa el Manual del Promotor Aprendamos sobre Justicia Comunal del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales (Projur)7, en el que se seala que la Justicia Comunal es la forma de resolver los problemas en las comunidades rurales, usando sus costumbres, tradiciones y creencias. En ese proceso, se busca la correccin, reparacin del dao causado y la vuelta a la armona de la comunidad.
CNDOR CHUQUIRUNA, Eddie, Mirva ARANDA ESCALANTE y Lenidas WIENER, Manual informativo para autoridades judiciales estatales. La Justicia Indgena en los pases andinos, Lima, Comisin Andina de Juristas, 2009, p. 22. FLORES BOZA, David, Cartilla de Informacin: La Justicia Comunal en el Per, Lima, Cooperacin Alemana al Desarrollo. GTZ, 2010, p. 10. REGALADO GUTIRREZ, Jos y Wuille RUIZ FIGUEROA, Aprendamos sobre Justicia Comunal Manual del Promotor, Lima, Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales Projur, 2010, p. 23.
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La Justicia Comunal tiene respaldo constitucional y legal, tal como lo podemos observar en el siguiente cuadro:
Establece que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Adems seala que debe haber una ley de coordinacin entre la justicia ordinaria, la justicia de paz y la justicia comunal En el artculo 8 y 9, reconoce las costumbres, el derecho consuetudinario y los mtodos utilizados por cada pueblo para la sancin de los delitos cometidos por sus miembros Reconoce personalidad jurdica a las Rondas Campesinas, como forma autnoma y democrtica de organizacin comunal, de apoyo a las funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas. Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 18, inciso 3, seala que la justicia penal ordinaria no es competente para conocer de los hechos punibles conforme a la justicia comunal. Decreto Supremo N 017-2005- JUS, seala en uno de sus objetivos estratgicos: Garantizar el reconocimiento de las jurisdicciones especiales indgenas (es decir, las autoridades y organizaciones de la Justicia Comunal), desarrollando una norma que establezca la coordinacin de la jurisdiccin Comunal (especial) con el Poder Judicial. Sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, aprobado en noviembre de 2009, reconoce la funcin jurisdiccional de las Rondas Campesinas, recordando que el lmite de este derecho es el respeto a los derechos fundamentales.
Artculo 149 de la Constitucin Poltica del Estado
Convenio 169 de la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo) Ley N 27908, Ley de Rondas Campesinas Decreto Legislativo N 957
Plan Nacional de Derechos Humanos
Acuerdo Plenario N 01-2009/CJ-116
b.
Interculturalidad
La interculturalidad es un proceso de interrelacin que parte del reconocimiento de la diversidad y del respeto a las diferencias y que implica relaciones complejas, negociaciones e intercambios culturales que buscan desarrollar una interaccin social equitativa entre personas, conocimientos y prcticas diferentes.8 Para Eliseo Caulef, la interculturalidad debe entenderse como el respeto y reconocimiento mutuo de las diferencias, la aceptacin del otro como legtimo otro en la convivencia, el dilogo respetuoso y per8
SALCEDO LOBATN, Elizabeth, Diagnstico de necesidades de capacitacin de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurmac y San Martn, Lima, 2011, p. 20.
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manente, la comunicacin y la negociacin para la bsqueda del bien comn. La interculturalidad aspira a la profunda interaccin entre culturas a travs del respeto y reconocimiento de: c. Las diferencias y convergencias entre personas y grupos Las identidades individuales y colectivas Los conocimientos de cada cultura Los valores compartidos Las normas de convivencia legitimadas y aceptadas9 Pluralismo Jurdico
Es diferente la forma de hacer justicia por parte de un juez especializado en lo penal, de la que realiza el juez de paz, una autoridad comunal o la ronda campesina, Son formas diferentes, pero conviven en una sola Nacin al Per. Por eso, se llama pluralismo jurdico, ejemplo contemplado en el manual del participante: Aprendamos sobre Justicia Comunal, publicado por el Programa PROJUR, en agosto del 2010. El Dr. Armando Guevara (docente de la PUCP), da a conocer que el pluralismo jurdico consiste en la coexistencia e interaccin de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio geopoltico determinado (estado-nacin, imperio, confederacin). Basados en esta realidad, los tericos de la pluralidad legal plantean una premisa central, a saber, que el derecho no es un monopolio del Estado. Por eso, arman que en oposicin a las teoras monistas sobre la vigencia de un solo sistema legal en un espacio y tiempo determinado, lo que ocurre es que diversos derechos tienen vigencia social en forma simultnea y conictiva. En rigor, esta pluralidad es una cualidad estructural de cualquier sociedad, porque ninguna est completamente subordinada a una sola fuente productora de Derecho. En el marco de la diversidad cultural, se comprende la vigencia del pluralismo jurdico.
SALCEDO LOBATN, Elizabeth, Diagnstico de necesidades de capacitacin de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurmac y San Martn, Lima, 2011, p. 20.
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Jorge Torres Manrique expresa que el pluralismo jurdico es la existencia de dos o ms sistemas jurdicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurdico nacional y el otro u otros los de los pueblos indgenas. Raquel Irigoyen dice que el pluralismo jurdico es la existencia simultnea dentro del mismo espacio de un estado de diversos sistemas de regulacin social y resolucin de conictos, basados en cuestiones culturales, tnicas, histricas, ideolgicas, geogrcas, o por la diversa ubicacin en la conformacin de la estructura social que ocupan los actores sociales. d. Derecho Consuetudinario
La Dra. Patricia Urteaga, en su libro Re imaginado el Derecho: Visiones desde la Antropologa y otras ciencias sociales, cita a Bohannan y que el Derecho es distinto de la costumbre, pues mientras sta es un cuerpo de normas que la gente generalmente obedece, el derecho se caracteriza, porque la gente lo recrea en contextos especcos (1967). En el mismo libro mencionado en el prrafo anterior, Patricia Urteaga maniesta lo siguiente y con el cual comparto plenamente y se reere a que la distincin entre costumbre y Derecho est conceptualmente ligada a la idea de Derecho consuetudinario, en el sentido de que ambas surgieron para explicar y diferenciar el Derecho civilizado del Derecho primitivo. El uso del trmino Derecho consuetudinario se remonta a la era de las civilizaciones griega y romana, cuando lsofos griegos y legisladores romanos consignaron el trmino en sus escritos legales con el afn de distinguir el derecho escrito; del noescrito y tambin de la costumbre que tenan los pueblos brbaros (Bergh 1986). Tres caractersticas identicaban al Derecho consuetudinario: 1) se originaba antes de los cdigos, es decir, no era escrito; 2) derivaba de la costumbre, que es un campo donde se encuentran simultneamente el Derecho, la religin, la moral, etc.; 3) no era autnomo, sino que estaba inmerso en la sociedad10. El Derecho consuetudinario, para decirlo en un lenguaje ms sencillo, se reere a los usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido
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URTEAGA CROVETO, Patricia, Re imaginado el derecho: visiones desde la antropologa y otras ciencias sociales, Lima, 2009.
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repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente, es un trmino opuesto al de derecho escrito.
III. Autoridades que intervienen en la administracin de justicia comunal

En nuestro pas, la funcin jurisdiccional se ejerce por diversos rganos e instituciones, se encuentran contemplados en nuestra Constitucin Poltica del Estado. Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos (art. 138) Jurisdiccin Militar (art. 139.1) Jurisdiccin Arbitral (art. 139.1) Jurisdiccin Constitucional (art. 201) Jurisdiccin Electoral (178, inciso 4); y Jurisdiccin Especial o Comunal (art. 149).
Este ltimo punto es la que engloba a las autoridades de la justicia comunal siendo ellas;
Las Comunidades Campesinas, Que son organizaciones ancestrales, autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y uso de la tierra, en lo econmico y administrativo. Las Comunidades Nativas, formadas por los Pueblos Indgenas Amaznicos Las Rondas Campesinas, Que surgen en el Centro Poblado de Cuyumalca, provincia de Chota, departamento de Cajamarca, y que se caracterizan por ser una organizacin autnoma y democrtica. El Juez de Paz. Si bien es cierto forman parte del Poder Judicial, son personas elegidas por la misma comunidad. Defensoras Comunitarias. Son organizaciones que, por lo general, involucran a mujeres en su mayora, destinadas a proteger los derechos de los nios, nias y adolescente, en las comunidades que estn inmersas al MINDES. Cabe precisar qu signica que tienen facultad jurisdiccional.
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De acuerdo con la teora clsica del Derecho procesal, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, al estar facultadas a ejercer la funcin jurisdiccional, cuentan con estas tres potestades que componen la jurisdiccin, es decir;
Pueden conocer conictos suscitados en sus territorios (notio) Pueden impartir justicia de acuerdo con su propio derecho (judicium) y, Pueden utilizar la fuerza en forma razonable para ejecutar sus decisiones (imperium), incluso solicitar el apoyo de la Polica Nacional; todo ello de acuerdo con la Constitucin Poltica del Per vigente actualmente11.
IV. Conclusin
Como se podr analizar a partir de lo mencionado lneas arriba, en nuestro Pas, coexisten diversas prcticas, modelos, subsistemas de justicia, con los cuales se identica claramente la presencia del pluralismo jurdico y, con ello, la presencia de las autoridades de la justicia comunal, que utilizando el Derecho consuetudinario resolvern los conictos que se presenten en sus comunidades, lo cual permitir contribuir al acceso a la justicia de las poblaciones rurales y superar esas barreas an presentes en nuestro pas.
V. Bibliografa
CNDOR CHUQUIRUNA, Eddie, Mirva ARANDA ESCALANTE y Lenidas WIENER, Manual informativo para autoridades judiciales estatales. La Justicia Indgena en los pases andinos, Lima, Comisin Andina de Juristas, 2009, p. 22. DEFENSORA 2008.
DEL
PUEBLO, Reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas,
FLORES BOZA, David, Cartilla de Informacin: La Justicia Comunal en el Per, Lima, Cooperacin Alemana al Desarrollo, GTZ, 2010, p. 10.
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YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Hacia una jurisprudencia pluralista, pp. 389, en Derecho Penal y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Jos Hurtado Pozo (director), Fondo Editorial PUCP, Universidad de Friburgo, Suiza, 1 ed., febrero 2007.
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REGALADO GUTIRREZ, Jos y Wuille RUIZ FIGUEROA, Aprendamos sobre Justicia Comunal - Manual del Promotor, Lima, Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales Projur, 2010, p. 23. SALCEDO LOBATN, Elizabeth, Diagnstico de necesidades de capacitacin de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurmac y San Martn, Lima, 2011, p. 20. URTEAGA CROVETO, Patricia, Re imaginado el Derecho: visiones desde la antropologa y otras ciencias sociales, Lima, 2009. Plan de Fase del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades RuralesProjur, 2007-2010. PEA JUMPA, Antonio, Justicia comunal en los Andes, Convenio 169, 1998. En lnea: www.oit.org.pe. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Hacia una jurisprudencia pluralista, pp. 389, en Derecho Penal y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Jos Hurtado Pozo (director), Fondo Editorial PUCP, Universidad de Friburgo, Suiza, 1 ed., febrero 2007.
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TITULO
Derecho Administrativo y Derecho Tributario
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JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
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AVANCES. ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES N 6 [pp. 135-148] EL Revista de Investigacin Jurdica ESTATALES
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES:

Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras pblicas o debe ser facultativo?
JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Contrataciones del Estado: Rgimen de Contratacin; Criterios para determinar el proceso de seleccin; Ejecucin Contractual y Liquidacin; Solucin de Controversias: Durante el proceso de seleccin, durante la ejecucin contractual. III. El Arbitraje: Arbitraje en el Estado; La obligatoriedad del arbitraje en obras pblicas. IV. Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en Obras Pblicas: En los Estados Unidos de Amrica; En Bolivia; En Colombia. V. Contestando nuestra interrogante. VI. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I.
Introduccin
Como bien es sabido, la funcin administrativa se maniesta de diversas formas jurdicas administrativas, tal es as: mediante un acto administrativo, reglamentos, contrato de la administracin pblica, entre otras; empero a efectos de que las Entidades Pblicas puedan concretar ecientemente sus nes, y cubrir las necesidades y metas que como entidad le corresponde, stas utilizan las contrataciones estatales que se realizan bajo el Marco Normativo de las Contrataciones del Es1
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UPAGU.
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tado, donde no solo se ponen en juego una prestacin de servicios de calidad, ejecucin de obras a favor de la ciudadana, sino que adems existe una gran atencin sobre las decisiones que se toman al respecto, puesto que todas las contrataciones se solventan con recursos pblicos; adems de esta complejidad, que de por s acarrea grandes dicultades, tenemos que estas decisiones son constantemente controvertidas. Al nivel de contratacin al que hacemos referencia, surgir una controversia necesariamente con el desacuerdo o discrepancia de algn postor contra las decisiones del Comit Especial designado por la entidad para que lleve a cabo un proceso de seleccin, que puede consistir en la contratacin de bienes y servicios o para la ejecucin de obras; asimismo ante alguna situacin que se presente, luego ya de rmado el contrato entre las Entidades y los postores ganadores de la Buena Pro; entonces, resulta importante no solo resolver el conicto, sino la forma como se resuelve, para ello, la normatividad sobre contrataciones del Estado ha sealado que de presentarse tales controversias se deber recurrir obligatoriamente mediante el arbitraje al rgano Encargado de las Contrataciones del Estado OSCE, rgano administrativo que resolver en ltima instancia administrativa. Ahora surge la pregunta: Es necesaria la Obligatoriedad del Arbitraje en Obras Pblicas? O debe ser facultativo, en tal sentido en el presente artculo, me limitar a realizar algunas apreciaciones de por qu el arbitraje en el caso de obras pblicas no debe ser obligatorio, sino potestativo o facultativo.
II, Las Contrataciones en el Estado Peruano

2.1. Contratacin pblica La contratacin pblica dene en principio los supuestos en los cuales las entidades debern llevar a cabo sus contrataciones en el marco de las normas y procedimientos contemplados en dicha norma, declarndose aplicable para los casos en los cuales las entidades del Estado, requieren ser provistas tal como lo prescribe el prrafo 2.2 del art. 2 del Decreto Legislativo N 1017, de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente y las dems obligaciones. El rgimen de contratacin pblica, entendido como el mbito del Proceso de Contratacin del Estado, accin que deben realizar las entidades para proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente con fondos pblicos y dems obligaciones derivadas de la condicin de contratante (lvarez Pedroza, 2009), incluir todos los casos en los cuales el Estado uti-
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EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
liza fondos o recursos pblicos, para la atencin de sus necesidades en cualquiera de sus tres facetas o variantes, como son: ejecucin de obras, contratacin de servicios o adquisicin de bienes. Lo sealado no resulta del todo cierto, en razn de que la denicin dada debe ser completada con un conjunto de supuestos, que se encuentran excluidas del rgimen de contratacin, para efectos de que las entidades pblicas puedan contratar de la forma prescrita nos encontramos ante un lmite inferior jado; caso contrario, no estaremos ante una contratacin administrativa, sino una contratacin civil o en otras circunstancias ante una contratacin con un rgimen distinto: el de exoneracin. La normatividad que regula el rgimen de contratacin tras modicarse la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el D.S. N 083-2004-PCM y el D.S. N 084-2004-PCM, lo encontramos en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF; los mismos que fueran publicados en el ao 2008 en el Diario Ocial El Peruano, entrando en vigencia en febrero del ao 2009. 2.1.1. Rgimen de la contratacin estatal a) El Rgimen General. Este no es la nica forma de contratacin que tiene el Estado. Es un proceso de contratacin regulada por la normatividad de Contrataciones del Estado (hablamos de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF). Esta contratacin al ser la contratacin normal que realiza el Estado, tiene tres fases: Fase Preparatoria, que comprende todos los actos y procedimientos previos necesarios en trminos legales y logsticos, donde se cumplen los presupuestos que tornan posible la manifestacin de voluntad contractual administrativa, sin participacin de terceros; Fase de Seleccin, fase que comprende en s la invitacin a los terceros interesados en proveer al Estado de bienes o servicios, o en la ejecucin de las obras; y por ltimo la Fase de Ejecucin Contractual, con la que se materializa la potestad administrativa del Estado de contratar con aquellos postores que han cumplido los requisitos que la ley de la materia seala. Rgimen Especial. Este rgimen se circunscribe a algunas entidades que, por razones de necesidad, coyuntura y/o conveniencia, estn permitidas de inaplicar, todo o en parte, los supuestos re-
b)
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gulados para contratar; tal es as que por medio de ste rgimen podemos contratar directamente y de manera rpida, como si se estuviera realizando una contratacin de menor cuanta. 2.1.2. Criterios para determinar el proceso de seleccin: Los criterios que utiliza el Estado, para efectos de realizar una contratacin ya sea Licitacin Pblica, Adjudicacin Directa Selectiva, Concurso Pblico o Adjudicacin de Menor Cuanta son el objeto del contrato, la naturaleza del organismo contratante, el monto econmico del contrato, las normas de austeridad, las exoneraciones a las normas de austeridad, las normas para entidades especcas, las causales de exoneracin; los mismos que se encuentran plasmados en la Ley del Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. 2.1.3. Ejecucin contractual y liquidacin Aqu nos referimos a la ejecucin de las prestaciones, dado que a partir de la celebracin del contrato nos encontramos con una parte llamada entidad contratante y otra denominada proveedor contratista, cada una de ellas con una relacin obligacional de ndole bilateral; nos referimos a aquella obligacin que asume el proveedor contratista que es entregar el bien, realizar el servicio o ejecutar una obra y la entidad pagar el precio pactado o la retribucin convenida. Una vez ejecutadas las prestaciones, para el caso de bienes y servicios esta concluye o culmina con la conformidad respectiva y en el caso de la ejecucin de obras, culmina con la liquidacin. 2.1.4. Solucin de controversias Se entiende por controversia a aquella discusin larga y repetida entre varias personas que deenden opiniones contrarias. Y para efectos de la situacin jurdica de la cual nos estamos ocupando se iniciarn las controversias frente a una disconformidad de algunas de las partes sobre el proceso de seleccin o tambin estando ya en la etapa de ejecucin contractual. Veamos cada una de las situaciones descritas: 2.1.4.1. Durante el proceso de seleccin. Nosotros habamos dicho que el proceso de seleccin es un acto administrativo, donde la administracin pblica determina con quin va a contratar, y ante la existencia de una relacin entre Administracin y administrados, es lgico que existan algunos cuestionaUPAGU
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mientos, dado que nuestra normatividad seala claramente que las decisiones que adopta el Comit Especial pueden ser observadas, discutidas, por los postores que se consideren perjudicados. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ha estructurado procedimientos especiales para desarrollar este tipo de situaciones, permitiendo a los postores impugnar los actos del Comit Especial, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Entonces, tenemos todo un esquema de resolucin de controversias administrativas que se inicia al interior de la entidad, contina en el tribunal administrativo del OSCE y, agotada la va administrativa, nalmente ante el Poder Judicial. 2.1.4.2. Durante la ejecucin contractual. Habamos dicho que, en los procesos de seleccin, las controversias administrativas que pudieran surgir son resueltas a travs de recursos administrativos; mediante el Recurso de apelacin, se impugnan los actos dictados dentro del desarrollo del proceso de seleccin, con excepcin de las resoluciones emitidas por el Titular del Pliego o mxima autoridad administrativa de la entidad, recurso que se presentar ante el Comit Especial, quien lo elevar, para su correspondiente resolucin, al Titular del Pliego. Esta competencia es indelegable (Anacleto Guerrero: 2003, 366). Como lo seala el autor citado, en una primera instancia sern vistos por la misma entidad, para luego de seguir la disconformidad mediante los recursos administrativos sern vistos por el OSCE y nalmente por el Poder Judicial. Tratndose de controversias contractuales, es decir, de la puesta en prctica de un contrato, la ley y el reglamento han optado por un mecanismo absolutamente distinto; para ello, se prescribe que todas las controversias que surjan a partir de la rma del contrato deben ser sometidas a arbitraje y el tribunal arbitral que se forme, de acuerdo con lo convenido por las partes, emite un laudo arbitral dirimiendo la controversia.
III. El arbitraje
La administracin o servicio de justicia es una de las funciones esenciales de toda organizacin estatal, sin embargo, como sabemos la Constitucin Poltica del Estado contiene disposiciones que se reeren al arbitraje. Una de ellas establece en forma indirecta que el arbitraje
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es una jurisdiccin independiente (Arambur Menchaca: 1998, 26). En suma, el desarrollo arbitral peruano emerge casi treinta aos despus de promulgada la Constitucin de 1979 y una vez que el mundo y el ordenamiento jurdico nacional cambiaron signicativamente, mientras paralelamente se aceleraba el proceso dinamizador de la ltima globalizacin econmica, demostrando esta realidad que el hecho de contar con una norma constitucional que reconoce el rango jurisdiccional del arbitraje, no garantiza su desarrollo. El arbitraje como mtodo de resolucin de controversias es un fenmeno que introdujo variantes en la cultura jurdica de los pases latinoamericanos, quiz una de las ms importantes variantes la constituye la gran exibilidad que permite el arbitraje en cuanto al procedimiento, esto es reglas sobre cmo tramitar las actuaciones, garantizar el derecho de defensa de las partes intervinientes y determinar aspectos tan importantes como la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas en las que se fundamente la decisin o laudo. De lo sealado, tambin podemos actuar que el arbitraje es aquel mecanismo que permite a las personas que se encuentren en controversia solucionar sus diferencias fuera de un proceso judicial, es decir, de forma extrajudicial, quienes voluntariamente eligen a las personas en caso de ser el arbitraje colegiado o a una persona siendo el arbitraje unipersonal, para la solucin de la controversia en la que se encuentren. La Constitucin Poltica de 1993 prescribe en su art. 139, inc. 1, que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1) La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. A partir de lo mencionado el tribunal seala sobre el arbitraje; que se trata de una jurisdiccin de carcter privado, que goza de absoluta autonoma e independencia y que como tal debe verse libre de cualquier intromisin proveniente del Poder Judicial y otros, para que los rbitros puedan cumplir a plenitud y sin interferencias su propsito de decir derecho en el caso concreto y resolver los conictos de inters que las partes han puesto en sus manos (Santistevan de Noriega: 2005, 17). 3.1. El arbitraje en el Estado Es importante destacar que toda gestin del Estado es regulada por normas y, en este sentido, el arbitraje no puede ser la excepcin, es as que hoy en da el arbitraje del Estado, con carcter obligatorio, se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Re-
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glamento, las cuales regulan las contrataciones y adquisiciones que las entidades pblicas ejecutan dentro del marco de un proyecto o programa especco de cada institucin estatal, as como tambin establecen los lineamientos que deben observar las entidades del sector pblico, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de estos. Ahora bien debemos precisar que para el Estado, el arbitraje de derecho es obligatorio, cualquier acto en contra de esto, deviene en nulo. De all que el arbitraje de conciencia, se encuentra prohibido como solucin de conicto en que el Estado interviene como parte, dado que el art. 62 de la Constitucin de 1993, dispone que el Estado y las dems personas de Derecho Pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual, a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que dispone la ley. El Estado ha recurrido al Arbitraje como resultado de la constatacin de que su propio Poder Judicial no brinda las garantas necesarias para que el sistema funcione. El arbitraje suele ser utilizado para estabilizar las reglas entre una entidad estatal (con capacidad originaria de modicar reglas) y un ente privado (Bullard Gonzalez: 2006, 161). 3.2. La obligatoriedad del arbitraje en obras pblicas Empecemos diciendo que el derecho arbitral comparado y la doctrina arbitral estn de acuerdo en que la base del arbitraje radica en el convenio arbitral; sea que este resulte de un pacto, acuerdo o compromiso entre las partes o sea que ste derive de alguna estructura jurdica preexistente que nos lleve necesariamente a un arbitraje estructurado a partir de las normas inherentes a alguna competencia arbitral especializada. Tambin es el caso de otras guras o formas arbitrales, como la que encontramos en la obligacin de arbitrar por parte del Estado, cuando este ha expresado su consentimiento en forma anticipada. Resulta necesario sealar que uno de los nes del Estado es el bienestar de la comunidad o pueblo en general, estando los proyectos que en benecios de ellos se realizan estrechamente ligados al mejoramiento de los sistemas de transporte, dado que las comunidades crecen en todos los aspectos en la medida en que existe posibilidad de comunicarse y trasladarse. No podemos dejar de mencionar que el crecimiento de un pas tiene uno de sus componentes principales en el sector construccin, siendo que cuando ms crece este sector, mayor ser el crecimiento econmico, que importante es tambin que nuestros contratistas crezcan, sin embargo, tambin resulta verdad que deben garantizarse los
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equilibrios, de tal forma que todos ganemos: el Estado, el pas, pero sobre todo la poblacin.
IV.
Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras pblicas?
Como hemos mencionado, hasta ahora los argumentos legales que obligan al Estado a resolver sus controversias a travs del arbitraje de Derecho; frente a alguna contienda que se presente entre el Estado, quien con el n de lograr sus objetivos, contrata bienes, servicios y obras, y los proveedores, contratistas. Por lo que nos preguntamos: si el arbitraje en obras pblicas, en otros pases es implantado de forma obligatoria como lo es en nuestra normatividad peruana, o es que acaso la obligatoriedad del arbitraje de derecho, es exclusivo para el Per. Lo sealado, considerando que en los procesos arbitrales, el Estado podra estar en ciertas situaciones en ventaja y en desventaja frente a la otra parte, que son los proveedores contratistas, quienes generalmente son entidades privadas, debe evaluar todo el contexto del conicto y previamente dar un diagnstico de la situacin antes de iniciar el arbitraje. Atendiendo a lo manifestado, revisemos cmo lo considera la legislacin en algunos pases sobre esta materia. 4.1. En los Estados Unidos de Amrica Para los Estados Unidos, en lo que respecta al tema tratado, podemos observar, que cuando se presenta alguna situacin controversial, la parte interesada puede interponer una protesta ante un organismo del Congreso, la General Accounting Ofce GAO, que es la responsable de supervisar las actividades de los Organismos Federales. La GAO emite su recomendacin dentro de los ciento veinticinco das de la fecha en que se realiz la protesta, o dentro de 65 das bajo un procedimiento sumario. La GAO puede suspender el procedimiento de licitacin, mientras investigue el caso para asegurar que los intereses de todos los oferentes no sean perjudicados. Para cuestiones controvertidas que puedan surgir durante el contrato, el contratista y la entidad estn alentados a resolver las diferencias por mutuo acuerdo o mtodos alternativos de resolucin de disputas. Un contratista tiene la opcin de hacer un reclamo ante el funcionario de la entidad licitante y apelar ante la Agency Board Contract Appeals o bien iniciar un juicio ante los Tribunales federales2.
2
Ver. http://alca-ftaa.iadb.org/esp/gpdoc2/intro.html.
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De lo indicado, podemos ver que en el pas en comento sobre el tema de contrataciones el arbitraje no es instituido de forma obligatoria, sino que tambin contempla al juicio ante los Tribunales federales.
4.2. En Bolivia
Para poder entender en Bolivia cmo es que se presenta el Arbitraje en el Estado, recurrimos a lo prescrito en la Ley de Arbitraje y Conciliacin Ley N 1770; la misma que en su art. 56 seala: que las controversias que pudieran surgir durante la ejecucin de los contratos, podrn ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pblica deber incorporar en el contrato la clusula del arbitraje del modelo de contrato. El laudo arbitral ser denitivo, inapelable y de cumplimiento obligatorio para las partes. El laudo arbitral deber sealar especcamente el periodo en el cual este deber ser cumplido y ejecutado. Por lo tanto, de la lectura del artculo citado podemos observar que, en el pas referido, el arbitraje en el tema de contrataciones es optativo o voluntario.
4.3. Colombia
Colombia, precisa que en su legislacin en los contratos estatales, podr incluirse la clusula compromisoria a n de someter a la decisin de rbitros, las distintas diferencias que puedan surgir por razn de la celebracin del contrato y de su ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin. El arbitramiento ser en derecho, los rbitros sern tres, a menos que las partes decidan acudir a un rbitro nico. En las controversias de menor cuanta, habr un solo rbitro. Como puede verse, en ninguno de los casos mencionados el arbitraje tiene el carcter de obligatorio, asimismo si revisamos la legislacin de Argentina, Costa Rica, Guatemala, Honduras, Mxico y Nicaragua, sobre el tema en cuestin, podremos observar que en estos pases tampoco se concibe al arbitraje de derecho dentro de las contrataciones del Estado como de carcter obligatorio; la legislacin sealada la podemos encontrar en la pgina web de la Organizacin Interamericana de Instituciones de Compras Gubernamentales3.
V.
Contestando nuestra interrogante
Cuando, en alguna oportunidad nos ensearon que el convenio arbitral es el acuerdo voluntario, mediante el cual las partes se some3
Pgina Web: http://www.oiicg.org/default.asp.
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ten a arbitraje y renuncian al fuero del poder judicial, no se equivocaron; pues tal situacin no debe ser impuesta, sino nacer del inters de las partes contratantes, ms si consideramos que el Estado desde mi punto de vista no se encuentra preparado para afrontar eciente y ecazmente un arbitraje tal como precisar en adelante. Por ello no debe sealarse normativamente que el convenio tiene que constar por escrito bajo sancin de nulidad, siendo adems ste obligatorio. Nuestro Estado peruano ya decidi porque el arbitraje en el caso de obras pblicas es obligatorio (Ley de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo N 1017, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF). Empero, como sealamos dnde queda el concepto del arbitraje, el cual establece que es de carcter voluntario, por lo que existe una liberalidad esencial de todo acuerdo, el que las partes sometan sus pretensiones o controversias a arbitraje. En nuestra modesta opinin, ello no debera ser as; pues como se ha sealado las contrataciones en el Estado Peruano estn reguladas por normas especiales y por otras normas generales que conforman nuestro ordenamiento jurdico. Adems existen montos inferiores por los cuales el Estado contrata directamente, salindose de las reglas sealadas en la Ley de la materia. Por otro lado, tambin se ha sealado que el resultado de un proceso de seleccin y especcamente en el caso de una obra pblica, nos va a arrojar una relacin contractual obligacional entre el Estado y un proveedor contratista; ahora bien una entidad puede realizar actos voluntarios, pues claro que s, a travs de su alta direccin o directorio. Considerando que uno de los elementos esenciales del convenio arbitral es el acuerdo de las partes, que deciden someter a arbitraje toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato, ello segn el art. 40 de la Ley de Contrataciones del Estado, es obvio que este acuerdo lo adoptan nicamente los sujetos de la relacin contractual derivada del proceso de seleccin dentro del proceso de contratacin correspondiente (lvarez Pedroza, 2010). Sin embargo, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la prctica nos ha enseado que el Convenio Arbitral est insertado ya en la propuesta o futuro contrato a suscribirse con el contratista, de lo que es la propia entidad la que establece el convenio arbitral. Si consideramos que el proceso de seleccin cuenta con diversas fases, nos preguntamos en qu fase se inserta el convenio arbitral, a ello precisaremos que el convenio arbitral es insertado en las bases del futuro proceso de seleccin, cuyo contenido comprende la proforma del contrato. Consiguientemente podemos apreciar que incluso antes
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de suscribirse el contrato con el proveedor contratista, ya existe el convenio arbitral, siendo que este ltimo lo nico que va a hacer al obtener la Buena Pro en el Proceso de Seleccin es adherirse a la clusula de solucin de controversias establecido o prescrito por la entidad. Como podemos ver, las partes no han acordado someter a arbitraje las controversias que surjan de la ejecucin del contrato. Solo la entidad, por intermedio del Comit Especial, ejerciendo competencia colegiada y autnoma, sin consulta ni opinin alguna, salvo las regulaciones sobre las condiciones mnimas de las bases, introduce en la proforma del contrato la clusula de solucin de controversias, determinando si se resolvern estas, va conciliacin o arbitraje. Es decir, en esta fase del proceso de contratacin no tienen legitimidad para consultar u observar, ningn proveedor, participante, postor o contratista. Por lo tanto, lo propio de una voluntad entre las partes, es que esta sea especca y jada libremente en cada contrato, por quienes tienen competencia para ello, es decir, por quienes suscriben el documento contractual, como lo es en casi todos los pases de Latinoamrica. Entonces, acaso es una necesidad en el Per, el querer diferenciarse de los dems pases al establecer que el arbitraje sea obligatorio. No sera mejor si nos ponemos analizar y tomamos las cosas con calma, ello viendo la realidad en la que se encuentra la Administracin Pblica en el Per. No es que me encuentre en desacuerdo de que se pueda recurrir al arbitraje, como mecanismo para solucionar las controversias que se presenten entre particulares por la exibilidad que presenta y por su rapidez en la solucin a la controversia, y tambin para el caso de la Administracin Pblica; situacin que no ocurre con nuestro Poder Judicial, dado que est ms centrado a un campo procesalista, que si bien se soluciona la controversia, muchas veces esta ya no es tan ecaz, o la tutela que se brinda ya no es tan efectiva. No obstante, tambin es verdad que no toda administracin pblica peruana a travs de sus diversas dependencias nacionales, regionales y locales, est preparada para afrontar un proceso arbitral y, para ello, bastara con realizar una simple encuesta, entre los funcionarios pblicos que se encuentran encargados de los contratos de obras pblicas de todos los niveles, asimismo de los encargados de Asesora en sus distintos niveles y de los profesionales encargados en las Ocinas de las Procuraduras Pblicas, sobre cul es la probabilidad de que el Estado gane un proceso arbitral. Como lo indicramos anteriormente, el arbitraje de Derecho para el caso del Estado est ceido a una gama de normas y procedimientos
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que los funcionarios o servidores encargados del rea de Administracin y logstica de las Entidades Pblicas deben observar bajo responsabilidad funcional y administrativa, tales como la Constitucin Poltica del Per, la Ley del Presupuesto del Sector Pblico, la Ley Orgnica de Municipalidades, las Normas Tcnicas de Control, las Directivas de la Contralora General de la Repblica, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las dems normas; mientras que al contratista se le mide bsicamente con el contrato, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Entonces una entidad no podra tener acceso para ver la contabilidad del contratista, para ver cmo fueron pagados los contratos, los materiales, y otros aspectos, mientras que el contratista s puede invocar la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, para tener documentos que abonen a su favor. Desde aqu vemos otra desventaja para la Administracin Pblica. En este orden de ideas, podemos armar que todas las dependencias del Estado, no estn en condiciones de afrontar un proceso arbitral, todo ello sin considerar, adems, que mientras un contratista puede acudir a un seleccionado grupo de abogados de un buffet de prestigio, una entidad pblica ve limitada esta posibilidad, porque requiere de un proceso de seleccin para justicar legal, administrativa y presupuestalmente la eleccin de un determinado estudio de abogados y no otro, porque contrata un experto o un perito de parte; por lo tanto, en ello las normas de SEACE debieran exibilizarse. Todo ello ocasiona que la defensa de la entidad, en cierto modo, se debilite, a pesar de los enormes esfuerzos que realizan muchos funcionarios pblicos, para poder cumplir y defender lo que consideran que es lo correcto. Por otro lado, como hemos citado ni siquiera en el pas ms poderoso donde se arbitra por excelencia (Estados Unidos), este mecanismo es obligatorio. La Legalidad en la Administracin Pblica es necesaria y obligatoria; sin embargo, para lograr metas y objetivos programados debe estar de la mano con una gestin administrativa productiva, que vele por los intereses y cuide el patrimonio de la entidad, por lo que no solo se debe suscribir a la estricta aplicacin de la ley. En nuestra experiencia personal y profesional en el Ministerio de Educacin (2000 - 2005) tuvimos la oportunidad de participar en cerca 300 casos arbitrales. En la gran mayora de las veces, estos arbitrajes tenan una gran desventaja para la entidad, pues las deciencias administrativas eran la mejor arma de defensa de las partes contratistas () Por esta razn se tomaron las medidas correctivas. Primero se realiz un diagnostico de los arbitra-
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jes y los laudos emitidos, concluyendo que gran parte de los errores cometidos que inducan a tomar decisiones equivocadas y que eran sometidas a arbitraje, se deba a una mala elaboracin de las bases y de los contratos a suscribirse; lo cual otorgaba concesiones que favorecan al contratista. La gran cantidad de arbitrajes y y los resultados adversos a la institucin estaban perjudicando la correcta gestin administrativa y el patrimonio de la entidad (Falcen Inchustegui: 2008, 461). Como podemos apreciar la experiencia del Estado en un arbitraje de derecho, no ha sido lo ms satisfactoria que digamos, dado que siempre van a existir desventajas como el caso de la propia gestin administrativa y la normatividad que regula las contrataciones del Estado, la misma que diculta en la agilidad para poder contratar la defensa idnea del Estado; sin embargo, pensamos al igual que otros autores estudiados, que no ocurrira nada extrao si es que queremos que se regule el arbitraje para el caso de obras pblicas y que sea facultativo, pues no por ello caera el sistema jurdico, ms por el contrario se dara mayor importancia a la losofa de un mecanismo alternativo como lo es el arbitraje, donde cada una de las partes pueda elegir libremente el acudir o no a una va arbitral, y en el caso de las entidades pblicas, luego de un previo anlisis sobre las ventajas o desventajas que puedan resultar de acudir a un proceso arbitral. Si resulta del anlisis que el proceso arbitral ser desventajoso se deber recurrir a la va ordinaria como es el Poder Judicial, pero para ello no deber considerarse en el proyecto o proforma del contrato la clusula arbitral.
VI. Conclusiones
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento fueron elaborados con el propsito de fusionar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que antes estaban dispersas; empero tambin en dichas disposiciones se seala que las entidades en el caso de suscitarse alguna controversia con los proveedores contratistas, debern recurrir obligatoriamente a un arbitraje de derecho. Si bien es cierto, el contrato de la Administracin pblica constituye una manifestacin de la funcin administrativa; y es el acuerdo de dos o ms partes encaminado a crear, modicar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, esta no debe ser condicionada para su celebracin, por la incorporacin previa de una clusula arbitral, que ni siquiera en sus extremos ha sido negociada por las partes.
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Creemos que al regularse el arbitraje como un mecanismo alternativo y potestativo en el caso de obras pblicas, se estara ayudando a que el Estado en circunstancias en que se encuentre en desventajas al acudir a dicho medio de solucin de controversias, no lo haga; asimismo, se reconocera la naturaleza del arbitraje que es ser un mecanismo alternativo. Que el arbitraje disminuira en el Estado, para dar paso a la conciliacin o las negociaciones, resultando en lo referente a la Ejecucin de los contratos, que estos se tornen ms dinmicos, ecientes y productivos.
VII. Bibliografa
LVAREZ PEDROZA, Alejandro, Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, 1 ed., Pacco Editores, 2009. El Arbitraje Ad Hoc en las Contrataciones del Estado, 1 ed., Instituto Pacco S.A.C. ANACLETO GUERRERO, Vctor, Gua de Procedimientos Administrativos, 2 ed., Gaceta Jurdica S.A., 2003. ARAMBUR MENCHACA, Andrs, El Arbitraje Comercial en el Per, en Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Editorial Cultural, 1998. BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Enemigos ntimos. El arbitraje y los contratos administrativos, en Revista Peruana de Arbitraje, 2006. FALEN INCHUSTEGUI, Oscar, El Arbitraje en el Estado, en Jus Doctrina & Prctica, Editorial Grijley, 2008. Decreto Legislativo N 1017 Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. Ver. http://alca-ftaa.iadb.org/esp/gpdoc2/intro.html. Pgina Web: http://www.oiicg.org/default.asp.
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AVANCES. Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 149-160] AMORTIZACIN DE ACTIVOS INTANGIBLES
AMORTIZACIN DE ACTIVOS INTANGIBLES. Su deduccin para nes del Impuesto a la Renta

JOY MILLONES SNCHEZ SANTOS 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Ideas generales sobre gastos deducibles. III. Activos intangibles y los requisitos para su deduccin como gasto. IV. Algunos casos interesantes. V. Conclusin.
I.
Introduccin
Al revisar en clase los temas contenidos en el Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en adelante), aprobado por Decreto Supremo N 179-2004-EF y normas modicatorias, suelo armar que el Impuesto a la Renta, desde un punto de vista subjetivo, es aquel tributo que incide directamente sobre quienes en forma individual, reejan esferas patrimoniales con capacidad contributiva durante un ejercicio gravable (1 de enero al 31 de diciembre), expresado en nuevos ingresos o aumento de los ya existentes. Se explica, asimismo, desde un punto de vista objetivo, que ser objeto de gravacin todo aquel ingreso que calique como renta para efectos de la LIR. Pero, no pretendo revisar en este ensayo las tres teoras que existen sobre la renta, sino que bastar con identicar las cate1
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UPAGU.
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goras en las cuales dichas rentas gravadas se agrupan por disposicin de la misma LIR: a) Rentas de primera y segunda categoras, tambin llamadas rentas del capital, que solo se atribuyen a personas naturales. Aqu se encuentran las producidas por el arrendamiento, subarrendamiento, cesin de bienes, regalas, venta de inmuebles y de acciones, entre otras. Rentas de cuarta y quinta categoras, tambin llamadas rentas del trabajo, que solo se atribuyen a personas naturales. Aqu se encuentran las producidas por el trabajo dependiente o independiente, incluyendo las generadas por directores de empresas, regidores, entre otros. Rentas de tercera categora, aquellas producidas por la conjuncin de los factores capital y trabajo, razn por la cual reciben la denominacin de rentas empresariales.
b)
c)
Sin embargo, la obligacin de pago del impuesto por parte del contribuyente afecto no se calcula respecto de la suma total de los ingresos que perciba o se devenguen a su favor2 en el ejercicio gravable (denominada renta bruta), sino respecto del importe denominado renta neta imponible (aquella respecto de la cual se aplicarn las tasas del impuesto predial). En este sentido, tratndose de una renta de primera categora, por ejemplo, aquella persona natural que deveng en el perodo 2010 un ingreso total anual3 de S/. 15,000 nuevos soles por concepto de arrendamiento (renta bruta), tendr la posibilidad de deducir (restar o disminuir a su favor) el 20% del mismo importe (3,000 nuevos soles), a n de encontrar su renta neta imponible y aplicar la tasa de 6.5%. Similar situacin encontraremos en las rentas de trabajo donde existe tambin un descuento de 20% y hasta de 7 UIT, bajo determina2
Esto porque debemos recordar que la imputacin de rentas, esto es, la identicacin del perodo al cual corresponden, puede seguir el criterio de lo devengado o de lo percibido. Podemos decir en forma simple que bajo el primer criterio, las rentas corresponden al perodo en el cual se genera el derecho a cobrar el ingreso gravado; bajo el segundo criterio, al perodo en el cual se hizo efectivo el pago del ingreso gravado. Debe recordarse que en su artculo 23 la LIR ha establecido que un arrendador no puede establecer una renta menor al 6% del valor de autoevalo del predio arrendado.
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das condiciones (por ejemplo, una persona que percibe ambas rentas de cuarta y quinta categora a la vez, solo puede deducir una vez las 7 UIT). Al igual que en el caso inicial, los resultados se llamarn renta neta imponible, pues sobre ella aplicaremos las tasas progresivas y acumulativas que corresponden (15%, 21%, 30%). Las rentas de tercera categora, por otro lado, tienen un tratamiento ms extenso desarrollado a lo largo de la LIR, pero que, a decir de Jorge Luis Picn4, pueden simplicarse en la forma siguiente: Impuesto a la Renta de 3 Categora = 30% x Renta Neta Imponible Donde: Renta Neta Imponible = Renta Neta del Ejercicio Prdida tributaria de ejercicios de anteriores Siendo que: Renta Neta del Ejercicio = Renta bruta GASTOS DEDUCIBLES Precisamente, en este ensayo, desarrollaremos en forma breve un concepto deducible para efecto del impuesto a la renta de tercera categora: la amortizacin de activos intangibles.
II. Ideas generales sobre gastos deducibles

El artculo 37 de la LIR expresa que a la renta bruta generada en un ejercicio gravable, se le pueden deducir o restar (a favor del deudor), diferentes egresos que, precisamente, fueron empleados para producirla o para mantener la fuente que la produjo. Esos egresos reciben el nombre de gastos y su carcter de deducible depende no solo del cumplimiento del principio de causalidad, sino tambin de su permisin legislativa. Nos explicamos. El principio de causalidad explica que un egreso podr considerarse como un gasto deducible de la renta bruta, solo si resulta necesario y normal para el giro del negocio, y, a la vez, es razonable para la generacin de los ingresos5 esperados.
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PICN GONZALES, Jorge Luis, Deducciones del impuesto a la renta empresarial. Quin se llev mi gasto? La Ley, la SUNAT o lo perd yo, Lima, Cdigo 55 SAC Editores, 2 ed, 2007, p. 26. Debe precisarse que otro criterio importante es el de GENERALIDAD, aplicable para los gastos a que se reeren los incisos l, ll y a.2 del artculo 37 de la LIR, como los aguinaldos, bonicaciones, graticaciones y retribuciones que
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Nuestro Tribunal Fiscal en la RTF N 00639-4-2010 ya se ha pronunciado sobre el principio de causalidad explicando lo siguiente: Como se advierte de las normas glosadas, uno de los requisitos para que las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construccin sean deducibles en la determinacin del impuesto a la Renta entre otros requisitos, es que tales gastos cumplan con el principio de causalidad, que es la relacin existente entre el egreso y la generacin de la renta gravada o el mantenimiento de la fuente productora, nocin que debe analizarse considerando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza de las operaciones realizadas por cada contribuyente. [El resaltado es nuestro] Inclusive, un ejemplo sobre la causalidad del gasto ha sido analizado en el Informe N 046-2008-SUNAT/2B0000 emitido por SUNAT, a travs del cual se establece que: Los gastos de movilidad son aquellos en los que se incurre a efecto de que el trabajador pueda trasladarse o desplazarse de un lugar a otro, con la nalidad de poder cumplir las labores vinculadas con la actividad del contribuyente, esto es, son gastos necesarios para el cabal desempeo de las funciones asignadas al trabajador y, por ende, coadyuvan a la generacin de rentas. [La cita en negritas es nuestro] Sobre el tema de la permisin legal, tenemos que el egreso ser deducible si adems del cumplimiento del principio de causalidad, su deduccin no se encuentre limitada, condicionada o prohibida por alguna disposicin de las normas del impuesto a la renta6. En efecto, la LIR ha regulado casos de gastos que sern deducibles solo hasta el lmite o tope que en ella se prev. En este grupo, encontramos los gastos de representacin (hasta el tope de 0.5% de los ingresos netos anuales), la depreciacin de un edico como activo (5% anual),
se acuerden al personal; los gastos y contribuciones destinados a prestar al personal servicios de salud, recreativos, culturales y educativos, incluidos los de capacitacin; as como los gastos de enfermedad de cualquier servidor; y el aporte voluntario con n previsional abonado en la Cuenta de Capitalizacin Individual de los trabajadores cuya remuneracin no exceda veintiocho (28) Remuneraciones Mnimas Vitales anuales.
6
PICN GONZALES, Jorge Luis, cit., p. 115.
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los viticos entregados a trabajadores que son enviados a lugares distintos de sus centros de trabajo (que no puede recibir ms de lo que recibe por esos mismos conceptos un funcionario del sector pblico), entre otros. Adems, la LIR ha previsto situaciones en las que la deduccin de un gasto solo es procedente si se cumplen con las exigencias documentales o probatorias en que ella se regula. En este grupo, encontramos los desmedros (siempre que se hubieran destruido las existencias, previa comunicacin a SUNAT y en presencia de notario), las prdidas por delitos cometidos contra el contribuyente (siempre que se hubiera probado judicialmente el delito o se acredite que es intil ejercer la accin judicial), entre otros. Tambin la LIR ha establecido un lista cerrada de gastos que no tienen posibilidad de ser deducidos por ser inconsistentes o incongruentes con la estructura del impuesto, como sucede con los pagos por concepto de multas (al Sector Pblico Nacional, o vinculadas al Cdigo Tributario), los egresos para sustento del contribuyente y sus familiares, o la amortizacin de activos intangibles de duracin ilimitada y los de duracin limitada sin precio pagado o aportado, entre otros. As pues, llegamos al punto central del ensayo en donde intentaremos explicar qu entendemos por activos intangibles y por qu ellos, a travs de la amortizacin, son deducibles en algunos casos y en otros, no.
III. Activos intangibles y los requisitos para su deduccin como gasto

En la redaccin de nuestra LIR, el legislador ha establecido en el artculo 44 lo siguiente: No son deducibles para la determinacin de la renta imponible de tercera categora: g) La amortizacin de llaves, marcas, patentes, procedimientos de fabricacin, juanillos y otros activos intangibles similares. Sin embargo, el precio pagado por activos intangibles de duracin limitada, a opcin del contribuyente, podr ser considerado como gasto y aplicado a los resultados del negocio en un solo ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo de diez (10) aos () La regla anterior no es aplicable a los intangibles aportados, cuyo valor no podr ser considerado para determinar los resultados.
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En el reglamento se determinarn los activos intangibles de duracin limitada. [El resaltado es nuestro] Adems, para la correcta aplicacin del ltimo prrafo del artculo citado, el Reglamento de la LIR, aprobado por Decreto Supremo N 122-94 y normas modicatorias, establece en su artculo 25: Para la aplicacin del inciso g) del Artculo 44 de la Ley se tendr en cuenta lo siguiente: () 2. Se consideran activos intangibles de duracin limitada a aquellos cuya vida til est limitada por ley o por su propia naturaleza, tales como las patentes, los modelos de utilidad, los derechos de autor, los derechos de llave, los diseos o modelos planos, procesos o frmulas secretas y los programas de instrucciones para computadoras (Software). No se consideran activos intangibles de duracin limitada las marcas de fbrica y el fondo de comercio (Goodwill) (). [El resaltado es nuestro] Como puede observarse, la LIR y su reglamento no denen qu debemos entender por un activo intangible, limitndose a ejemplicar solo aquellos de duracin limitada. Frente a dicho vaco resulta oportuno recordar que la norma internacional de contabilidad N 38 (NIC 38)7 ha establecido que un activo intangible es un activo identicable (separable y que surge de derechos contractuales), de carcter no monetario, sin apariencia fsica, susceptible de control y que genera benecios econmicos derivados de su uso (ingresos, ahorro de costos y otros rendimientos). Por su parte, Ataupillco Vera, citado por Jorge Picn8, expresa que el concepto activo intangible est referido a valores inmateriales, tales como derechos y privilegios de utilidad para la empresa con respecto a su capacidad para producir ingresos y costos de bienes o servicios que se relacionarn con los ingresos futuros. De modo sencillo, un activo intangible es aquel que tiene naturaleza inmaterial, como lo arma el Tribunal Fiscal en el pronunciamiento contenido en la RTF N 00639-4-2010:
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GMEZ AGUIRRE, Antonio, Manual operativo del contador: Normas Internacionales de Informacin Financiera, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 1 ed., noviembre del 2005, p. 368. PICN GONZALES, Jorge Luis, cit., p. 115.
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Al respecto, este Tribunal mediante la Resolucin N 03430-52006 ha establecido que a diferencia de los bienes del activo jo tangibles, donde la legislacin del Impuesto a la Renta prev su depreciacin como una forma de recuperar la prdida del valor del bien, en el caso de bienes intangibles (aquellos de naturaleza inmaterial) el tratamiento es distinto pues en principio no se permite su deduccin (). [El resaltado es nuestro]. Ntese que, aun cuando la adquisicin de un activo intangible puede ser necesaria para generarnos ingresos, el gasto que tal adquisicin nos ha generado no se deduce en forma automtica ni libre, sino bajo determinadas condiciones, tal como las expresadas por el Tribunal Fiscal en la RTF N 01930-5-2010: Que (), nuestra legislacin adopta como regla general que los activos intangibles no constituyen gastos deducibles. No obstante ello, de manera excepcional, contempla la posibilidad de que sean deducibles en un solo ejercicio o amortizados en 10 aos, siempre que se cumpla con dos supuestos, que exista un precio pagado y que se trate de intangibles de duracin limitada. [El resaltado es nuestro] Es decir, para que el egreso realizado por el activo intangible sea considerado como un gasto deducible en la forma de gasto nico o de amortizaciones anuales proporcionales de 1 a 10 aos, el requisito indispensable es que se haya pagado un precio por ese activo intangible o, lo que es lo mismo, que no se hubiera aportado (que constituye un supuesto de adquisicin sin pago). Parece ilgico, pero existe una razn elemental para el condicionamiento citado: Solo es posible realizar amortizaciones respecto de activos que signicaron un egreso a la empresa, en virtud del principio de causalidad de los gastos. En efecto, la amortizacin del valor de un intangible solo proceder en la medida que se haya pagado por l un precio gasto que potencialmente pueda generar un ingreso renta. Por otro lado, no debemos olvidar que el egreso generado para la adquisicin de un activo intangible solo podr deducirse como gasto si, por su naturaleza o disposicin legal, constituye un activo de duracin limitada, esto es, un activo con una vida nita. Consideramos que la razn de tal condicin para la deducibilidad del gasto radica en que mientras los activos intangibles de duracin limitada pierden valor por afectarse a la realizacin de operaciones gravadas con el
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impuesto a la renta, los de duracin ilimitada no tienen esa prdida. Por ello, solo el primer grupo puede gozar de deducciones contra el impuesto en la forma de las denominadas amortizaciones. El razonamiento expuesto tambin ha sido recogido por el Tribunal Fiscal en la RTF N 09518-2-2004, en el cual analiz por qu la amortizacin solo procede cuando se paga un precio por el activo intangible de duracin limitada: La teora contable reconoce la amortizacin de los bienes de vida til limitada, debido a que es previsible que por su naturaleza se agoten con el tiempo, por lo que para reconocer el derecho a amortizar el intangible, se debe determinar si el mismo sufre desgaste o agotamiento. As los desembolsos efectuados para la adquisicin del activo intangible pueden ser recuperados a travs de su amortizacin. (). [El resaltado es nuestro] Ahora s, estamos en condicin de revisar algunos casos de intangibles deducibles y no deducibles para efectos de establecer la renta neta de tercera categora.
IV.
Algunos casos interesantes
Como hemos visto, el Reglamento de la LIR hace una lista de intangibles cuya deduccin como gasto est permitida. En sus pronunciamientos, el Tribunal Fiscal ha dejado percibir su posicin respecto de la amortizacin de dichos intangibles: solo procede en la medida en que se encuentren en el listado o tengan esa naturaleza, y se hubiera pagado por ellos. Por ejemplo, en la RTF N 03124-1-2003 reconoci como deducible el gasto efectuado por la adquisicin de un software: () Que el pago por la elaboracin de un sistema informtico integral para el control de gastos, cuenta corriente y caja, la deduccin del monto invertido como gasto se encuentra arreglada a la opcin contemplada en el inciso g) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta, que permite que el precio pagado por activos intangibles de duracin limitada, a opcin del contribuyente, pueda ser considerado como gasto y aplicado a los resultados del negocio en un solo ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo de 10 aos, debiendo en consecuencia, levantarse el presente reparo; (). [El resaltado es nuestro]
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Sin embargo, el Tribunal Fiscal tambin ha reconocido que podran existir intangibles diferentes a los listados, siempre que se conguren los supuestos establecidos en el Reglamento de LIR, como se observa en la RTF N 11209-1-2009 cuando analiz un contrato de comodato: Que de la revisin de los citados contratos no se aprecia que la recurrente hubiere adquirido, va cesin denitiva y mediante el pago de un precio, algn intangible de duracin limitada susceptible de amortizacin (), por el contrario, del contrato de suministro y distribucin de productos derivados de hidrocarburos (), se observa que los equipos registrados por la recurrente como generadores de los referidos derechos intangibles son de propiedad de Texaco, quien se los ha entregado en comodato, esto es, sin contraprestacin alguna, (). [El resaltado es nuestro] Ntese claramente que el Tribunal Fiscal podra calicar como intangible al derecho de crdito y a los derechos que nacen de contratos, siempre que se pague por ellos un precio y, evidentemente, tengan una vida limitada o se vea limitada por la ley. En cualquiera de esos casos, hay que agregar de nuestra parte. La calicacin del activo como intangible debe ceirse a lo establecido en la NIC 38 que ya hemos revisado. En un caso sobre deduccin de un software adquirido por cesin denitiva, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de explicar que su calicacin como intangible de duracin limitada no est supeditada a su extincin u obsolescencia (un software de versin antigua, por ejemplo), sino al tiempo de su uso como generador de renta, caracterstica que permite su deducibilidad a travs de la amortizacin. As lo estableci en la RTF N 03430-5-2006, llegando incluso a considerar que corresponde a la Administracin rebatir el plazo de amortizacin que el contribuyente hubiere jado: () Que el criterio de la Administracin respecto al plazo de amortizacin no es correcto, pues tratndose de una cesin denitiva donde existe una transferencia de la titularidad de los derechos patrimoniales () es evidente que hay un uso exclusivo, siendo irrelevante que stos se extingan o que se vuelvan obsoletos por su naturaleza. Que en ese sentido, si la Administracin luego de la vericacin, llegaba a la conclusin que se trataba de una cesin denitiva, (), solo tena que determinar el plazo mnimo para efectuar la amortizacin del intangible, siendo que su argumentacin ha sido
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insuciente para desvirtuar lo sealado por la recurrente (). [El resaltado es nuestro] En este mismo sentido, debe recordarse que el plazo de amortizacin de un intangible de duracin limitada no solo es 1 o 10 aos, sino que por las caractersticas del mismo podra determinarse otros perodos anuales comprendidos entre dichos lmites, tal como se expresa en la RTF N 02013-3-2009: () Que de acuerdo con el criterio expuesto, (), corresponda que la Administracin determinara el plazo mnimo para efectuar la amortizacin del intangible, y no limitarse a sostener que la normatividad del Impuesto a la Renta establece por regla general la amortizacin en 1 o 10 aos, () [El resaltado es nuestro] Finalmente, debemos decir que un activo intangible comn en un Departamento como Cajamarca, es la concesin minera. Con ella se otorga al titular el derecho de explorar y explotar recursos minerales en zonas geogrcas especcas y bajo condiciones tcnicas y legales determinadas (es decir, no tiene existencia fsica ni es monetaria). Adems, otorga al titular un derecho real diferente y separado del correspondiente al propietario del predio donde se ubica (es identicable); y, denitivamente, genera benecios econmicos susceptibles de control. Sin embargo, el gasto realizado por la adquisicin de una concesin minera, si bien es deducible va amortizacin, sta no se realiza conforme a las normas de la LIR que ya hemos revisado, sino conforme al TUO de la Ley General de Minera, como lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF N 13376-4-2009: () Que () () en el caso de las concesiones mineras es de aplicacin el citado artculo 74 del TUO, por ser norma especial, que permite la amortizacin de su valor -o costo- de adquisicin, en condiciones distintas a las previstas en la Ley del Impuesto a la Renta, (.), siendo que en dicha resolucin al analizar el citado artculo 74 de la Ley General de Minera se seal que entender que el valor de adquisicin solamente incluye el precio pagado en los contratos de compraventa, por ser stos en los que el precio constituye retribucin, signicara una restriccin de los alcances de la norma no previsto en la misma, de cuyo enunciado general se extrae que en todos los casos ser deducible el valor de adquisicin a travs de la amortizacin, ya sea que se haya adquirido la concesin por compra, permuta, aporte, cesin de derecho o con-
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cesin directa del Estado, asimismo en dicha resolucin se sostuvo que el referido artculo 74 () no prev (), una prohibicin de amortizar los intangibles aportados. [El resaltado es nuestro.] Ntese claramente que la concesin minera es deducible va amortizacin por su carcter limitado por la ley, y aun en los casos en que por ella no se hubiera pagado un predio; situacin muy diferente de la LIR para el caso de otros activos intangibles. Sin embargo, el tratamiento cambiara si respecto de un contrato de cesin minera se produce la transferencia denitiva de los derechos vinculados a la concesin, en virtud de una cesin de posicin contractual. En principio, el contrato de cesin minera no implica la adquisicin de una concesin, sino la posibilidad de explotacin temporal de ella a cambio de una contraprestacin. Luego, si el cesionario decide no continuar con la explotacin y ceder su posicin a otro interesado (siempre que tal posibilidad se hubiera previsto), quien asumir los derechos y deberes pactados en el contrato original de cesin minera; resulta que, en consecuencia, ha existido la transferencia de un bloque de derechos susceptible de ser calicado como intangible de duracin limitada y, por ende, su valor de adquisicin podr ser amortizado. As lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF N 03248-5-2010: () Que al haberse determinado que a travs del contrato de cesin de posicin contractual, la recurrente adquiri un intangible, el mismo que es de duracin limitada por su naturaleza, al estar vinculado a la duracin de los correspondientes contratos, proceda que fuera amortizado segn las reglas del Impuesto a la Renta antes citadas, encontrndose arreglada a la ley la opcin asumida por la recurrente de amortizarla en un solo ejercicio. [El resaltado es nuestro]
V.
Conclusin
Naci la intencin de redactar este ensayo atendiendo a que este ao el Tribunal Fiscal emiti una RTF vinculada a una empresa cajamarquina muy importante que haba incorporado a su patrimonio un software en calidad de aporte no reembolsable. La vericacin de las normas citadas en este ensayo permite concluir en forma contundente que dicho software constitua un intangible de duracin limitada, no solo porque esa es su naturaleza y rene los requisitos de la NIC 38; sino tambin porque tanto la LIR como su Reglamento, lo han reconocido en forma expresa.
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Sin embargo, aun cuando el valor de dicho software fuera un milln de soles ms, a la luz de lo revisado en este ensayo, resulta evidente que era imposible deducirlo como gasto a travs de amortizaciones para reducir el impuesto a la renta por pagar, pues no se haba pagado un precio por dicho software. An ms, al haber sido aportado (y con la agravante de tener el carcter de no reembolsable), su deduccin se encuentra hasta prohibida en forma expresa. No intento criticar organizaciones ni procedimientos, pero s criterios empresariales que se forman por inercia o la deriva, sin consejo ni asesora, y que conllevan, inexorablemente, perjuicio econmico a los negocios; pues recin cuando los negocios son sujetos a scalizacin nos percatamos de que las cosas pudieran haberse desarrollado de forma distinta y, sobretodo, con ahorro scal. As, por un lado, resulta de vital importancia que los gerentes o dueos de empresas tomen conciencia de que si consideran importantes a sus operaciones comerciales, deben permitirse tomar una decisin informada y sustentada, a nivel contable, tributario y jurdico. De esta manera, no realizarn gastos innecesarios o inocentes; ni menos incurrirn en imprudencias como la citada en el ejemplo, que termine por matar su negocio. Por otro lado, quienes somos operadores del Derecho Tributario debemos asumir tambin un rol proactivo, de asesora real que presente y demuestre al empresario las condiciones a favor y en contra que el Sistema ha establecido, con un marcado nfasis en la planicacin scal, esto es, la evaluacin de situaciones y adopcin de decisiones con nes de supresin o disminucin de contingencias tributarias. En consecuencia, no todos los gastos que realice el contribuyente con cargo a su caja, sern deducibles para efectos de la determinacin de la renta neta de tercera categora, sino que ser pertinente evaluar cada operacin comercial con carcter general, conforme a lo explicado en este ensayo. Adems, debe recordarse que aun cuando seamos dueos de un intangible, debemos estar alertas a su naturaleza limitada o ilimitada, porque el valor de adquisicin de los primeros, es deducible como gasto va amortizacin; mientras que el de los segundos, no.
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AVANCES. Revista de DEL ADOLESCENTE EN CASOS6 [pp. 163-170] DERECHO DE OPININ Investigacin Jurdica N DE TRASPLANTE
EJERCICIO DEL DERECHO DE OPININ DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE DE TEJIDOS HUMANOS
GLORIA VLCHEZ AGUILAR 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes del tratamiento del nio y adolescente en el Per. III. Derecho de opinin del adolescente en Per y en la legislacin comparada. IV. Trasplante de tejidos de los adolescentes en la legislacin peruana y comparada. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I.
Introduccin
Dentro de la problemtica del Derecho del Nio, Nia y Adolescente tenemos varios temas de inters, los mismos que son muy importantes para el desarrollo y ampliacin de la rama, asimismo respecto a la implementacin de algunas guras que nos llevan a realizar nuevas investigaciones sobre diversas realidades; el tema que nos invoca en esta investigacin, es el Derecho de Opinin del Adolescente en caso de Trasplante de Tejidos Humanos. El Derecho de Opinin tiene amparo constitucional, previsto en el artculo 2, numeral 4 de la Constitucin de 1993 (Bernales Ballesteros: 1999, 125), el mismo que es un derecho fundamental, inherente a toda persona sin excepcin alguna, que evidentemente no excluye al nio, nia y adolescente.
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Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU.
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El amparo de este derecho no es nicamente constitucional, sino tambin est previsto en el artculo 9 (Cdigo de los Nios y Adolescentes 2000); as como en la Declaracin Universal de los Derecho Humanos, en su artculo 29; Convencin Americana Sobre los Derechos Humanos, en el artculo 8; Convencin Sobre los Derechos del Nio, previsto en el artculo 12, entre otras. Adems tenemos que este derecho tambin est consignado en la legislacin comparada, como Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia (Guatemala, 2003), Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia (El Salvador, 2009), Cdigo de la Niez y Adolescencia (Paraguay, 2001). Respecto a la donacin de rganos y tejidos, tenemos varias normas nacionales que hacen referencia al tema en discusin, como: Ley N 28189, Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos, en el artculo 9, numeral 2 (Ley N 28189, 2004); Ley N 27282, Ley de Fomento de la Donacin de rganos y Tejidos Humanos, en el artculo 13, numeral 13.2 (Ley N 27282, 2000); Ley N 29471, Ley que Promueve la Obtencin, la Donacin y el Trasplante de rganos y Tejidos Humanos, en su artculo 9, numeral 2 (Ley N 29471, 2005); Reglamento D.S. N 014-2005-S.A. de la Ley N 28189, Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos, en su artculo 26, literal d (Reglamento de la Ley N 28189, 2005). Sobre la donacin de tejidos de adolescentes, tenemos que esta gura no se encuentra regulada en nuestra normatividad, como es el derecho de opinin del adolescente en una situacin de donacin de tejidos de donantes vivos, as como por ejemplo, en la legislacin espaola s se tiene prevista esta gura de manera expresa en sus leyes sobre la materia. La legislacin espaola ampara este derecho de los adolescentes desde hace algunos aos atrs, como en el Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se Regulan las Actividades Relativas a la Utilizacin de Tejidos Humanos, en su artculo 7 numeral 2 (Real Decreto 411/1996 1996), el mismo que fue derogado. En la actualidad rige la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin Clnica, la que prescribe en su artculo 9, numeral 3, inciso c (Ley 41/2002 2002), el derecho de opinin que tiene el adolescente al que se va a someter a una intervencin para la obtencin de tejidos, la misma que no deja esa posibilidad del ejercicio de ese derecho al Juez que interviene, sino que expresamente establece que el adoles164
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DERECHO DE OPININ DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE
cente para ser sometido a ese procedimiento tiene que ser escuchado y de ser posible ser tomada en cuenta su opinin. Dentro de nuestras leyes nacionales, est la Ley N 28189, en la que se encuentra expresamente regulado lo referente a la donacin de rganos y/o tejidos de donantes vivos; pero referida al consentimiento de mayores de 18 aos, a los que se les exige cumplir con ciertos requisitos indispensables para poder realizar el procedimiento respectivo. Siendo que al tratar sobre los adolescentes y a la intervencin que a estos se los podra someter y sobre todo a la opinin que estos podran dar, existe un vaco legal.
II. Antecedentes del tratamiento del nio y adolescente en el Per

Uno de los antecedentes que tiene vital importancia respecto a los derechos adquiridos por la persona, es el artculo 1 del Cdigo Civil Peruano, que prescribe: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin (Cdigo Civil 1984); ya que en este artculo se establece desde cundo somos sujetos de derecho, por lo que se entiende que desde ah se le da proteccin jurdica a la persona. La persona, para Marcial Rubio Correa, es el ser humano que ha nacido (Rubio Correa, 1995), para Carlos Fernndez Sessarego, se denomina persona al hombre, una vez nacido, como individuo o colectivamente organizado (Fernndez Sessarego, 1999); esto debido a que el derecho ha sido creado y regulado de acuerdo a las necesidades e intereses de las personas, para salvaguardar sus derechos. Dado que el ser humano desde su nacimiento es considerado persona, en las ltimas dcadas, el legislador ha considerado necesaria una mejor y mayor regulacin respecto a los derechos de los individuos, pero poniendo nfasis en los de los nios, nias y adolescentes (Cdigo de los Nios y Adolescentes 2000), en el sentido de que, en algn momento, estos no tenan la proteccin debida ya que eran considerados objetos de proteccin, mas no sujetos de derecho. Dentro de los derechos de los nios, nias y adolescentes que deben ser protegidos en la normatividad peruana, tenemos al Principio del Inters Superior del Nio, regulado en la legislacin nacional en el artculo IX del Ttulo Preliminar (Cdigo de los Nios y Adolescentes 2000). Segn lex Plcido, el principio del Inters Superior del Nio, se impone como el criterio que deben seguir sus padres o responsables en
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el cuidado de su persona y bienes y que ha de tener en cuenta el Juez de Familia para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso sus derechos especcos (Plcido Vilcachagua: 2001) Este principio tiene por nalidad dar bienestar al nio y segn Miguel Cillero se considera que: este principio dispone una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades (Cillero: 2007, 77), en donde las autoridades y la sociedad entran a tallar en la vida familiar o privada del nio y se debe tener en cuenta medidas que promuevan y protejan sus derechos y no den pie o dejen que los conculquen (Cillero: 2007, 70). Con este principio, se pretende favorecer el desarrollo integral para el pleno desenvolvimiento de la personalidad de los nios, nias y adolescentes, donde se considera su opinin, el equilibrio entre sus derechos, garantas y deberes y la correspondencia entre el inters individual y el inters social. Es por esto que exista la obligacin de regulacin especial para los nios, nias y adolescentes (Cdigo de los Nios y Adolescentes 2000), por tal motivo, en la legislacin nacional existen normas que amparan los derechos de ellos, aunque de manera general en la Constitucin Poltica del Per, as como en otros cuerpos normativos. Sobre el Derecho de Opinin que tiene los nios, nias y adolescentes, es relativamente nuevo, ya que el tratamiento que se daba antes a los nios y adolescentes, era el de menores, siendo estos objeto de derecho, posteriormente es donde se los considera sujetos de derechos, desde la concepcin, ello con la entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984; asimismo al promulgarse el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el ao 2000, es donde se determina cules son sus derechos y deberes. El tratamiento que se le da a los nios, nias y adolescentes, cambi a raz de las Declaraciones y Tratados Internacionales referentes al nio, as como los referentes a los Derechos Humanos, al considerarse primordialmente los intereses y necesidades de los nios, nias y adolescentes, ancianos y discapacitados, protegiendo la unidad familiar, considerndola como la clula bsica de la sociedad.
III. Derecho de opinin del adolescente en Per y en la legislacin comparada

Al Derecho de Opinin se lo define como la posibilidad de expresar el pensamiento de una persona (Rojas Sarapura: 2009,
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30), derecho regulado no solo en la normatividad nacional, sino tambin extranjera, as como en los tratados internacionales mencionados lneas precedentes. La libertad de opinin del nio, nia y adolescente est previsto en el artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el que prescribe: el nio y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrn derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan (Cdigo de los Nios y Adolescentes 2000). En otras legislaciones se considera como derecho a ser odo, artculo 94, establece: las nias, nios y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser odos en cuanto al ejercicio de los principios, garantas y facultades establecidas por la presente ley. Este derecho podr ser ejercido ante cualquier entidad pblica o privada y estas debern dejar constancia en sus resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinin expresada por aquellos. La opinin de las nias, nios o adolescentes ser recibida con mtodos acorde a su edad y ser tomada en cuenta en funcin de su desarrollo evolutivo (Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia 2009). Fermn Chunga establece que los Jueces estn obligados a escuchar a los nios y tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, para los efectos de las resoluciones respectivas (Chunga Lamonja, 2001). Se pone en discusin darle la oportunidad de opinar e intervenir a los adolescentes, debido a que ellos comprenden lo que sucede a su alrededor, si se les explica, ellos ya entienden lo que se pretende hacer o las decisiones que se van a tomar y, con ello, se les da la posibilidad de poder intervenir en situaciones que los van a afectar directamente.
IV. Trasplante de tejidos de adolescentes en la legislacin peruana y comparada

Respecto a la donacin de rganos y tejidos, en el Per, ste no es un tema nuevo, ya que tenemos normas que regulaban esta gura desde el ao 1982, Ley 23415 (Ley de Trasplante de rganos y Tejidos de cadveres, y de rganos y Tejidos de Personas vivas 1982), norma que era bastante incipiente respecto al trasplante de rganos y tejidos. Lo que ha sucedido al respecto es que se ha modicado la norma y, por ende, se han previsto nuevas guras o situaciones que se pueden presentar, siendo esto necesario para no dejar ningn cabo suelto de
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modo que no se vulneren los derechos de los actores; en este caso de los donantes de rganos y/o tejidos. La Ley N 28189, Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos, en su artculo 9, numeral 2, establece los requisitos y condiciones para la donacin de tejidos regenerables de donantes vivos, donde se prescribe: Los menores de edad o incapaces podrn ser donantes siempre que los padres o tutores, con el Juez competente, otorguen la autorizacin correspondiente (Ley N 28189 2004); por lo que de la lectura del mencionado artculo, podemos notar que no se tiene en cuenta la opinin del nio, nia o adolescente al que se va a someter para obtener algn tejido, con lo que cabe la posibilidad de que pueda verse afectada su integridad fsica, moral y psquica, as como el Derecho de Opinin que debe ser tomado en cuenta. Del mismo modo, tenemos otras leyes nacionales referentes a la donacin de rganos y tejidos; sin embargo, tampoco se tiene en cuenta el derecho de opinin del adolescente, como en la Ley N 27282, Ley de Fomento de la Donacin de rganos y Tejidos Humanos que en su artculo 13, numeral 13.2, prescribe: Podrn ser donantes las personas incapaces a que se reeren los Artculos 43 inciso 1) y 44 inciso 1) del Cdigo Civil, siempre que mantengan con el receptor vnculos de parentesco consanguneo en lnea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere autorizacin rmada de sus padres o tutores y del juez competente, as como cumplir con los exmenes establecidos y que no exista riesgo para su salud (Ley N 27282 2000). La Ley N 29471, Ley que Promueve la Obtencin, la Donacin y el Trasplante de rganos y Tejidos Humanos, que en su artculo 9, numeral 2, prescribe: Los menores de edad o incapaces pueden ser donantes siempre que los padres o tutores otorguen la autorizacin correspondiente y no perjudiquen la salud o reduzcan sensiblemente el tiempo de vida del donante (Ley N 29471, 2005). El Reglamento D.S. N 014-2005-S.A. de la Ley N 28189, Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos, que en el artculo 26, literal d, prescribe: Los menores de edad o incapaces podrn ser donantes, siempre que los padres o tutores, con el Juez competente, otorguen la autorizacin correspondiente. Esto no es aplicable cuando se trata de donacin de sangre de cordn umbilical y placenta, por ser considerados productos de desecho (Reglamento de la Ley N 28189 2005). En la legislacin espaola, si se considera, en la Ley N 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de
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Derechos y Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin Clnica, que en su artculo 9, numeral 3, literal c, prescribe: Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente (Ley N 41/2002 2002). Concordando la legislacin nacional con la extranjera, en la Ley N 41/2002 de Espaa se toma en cuenta que antes de proceder a la obtencin de algn tejido2 de nios, nias o adolescentes, se les debe dar la oportunidad de expresar su opinin, y as tambin poder ser escuchados. El hecho que la Ley N 28189 y las otras leyes nacionales dejen abierta la posibilidad al Juez que interviene, para que haga efectivo el Derecho de Opinin del adolescente, no quiere decir que efectivamente se le d la oportunidad al adolescente de intervenir en un procedimiento para obtener la autorizacin judicial correspondiente y a la que hace mencin el artculo 9 de la mencionada ley.
V. Conclusiones
Para evitar que se vulnere el Derecho de Opinin del adolescente, se debe tomar en cuenta su opinin antes de ser sometido a un procedimiento de obtencin de tejidos, ya que el mismo puede afectar su integridad fsica, moral o psquica, por lo que el adolescente comprende y entiende, siempre que se le explique y se lo tome en cuenta, para poder saber cules van a ser los efectos en su organismo de una intervencin o el sometimiento a algn procedimiento de obtencin de tejidos. Sobre ello nos queda la incgnita, se les da la oportunidad a los adolescentes de intervenir y dar su opinin?, podramos decir que nuestro sistema judicial, les da la proteccin necesaria a los adoles2 Al respecto, se entiende por tejido a la entidad morfolgica compuesta por la agrupacin de clulas de la misma naturaleza, ordenadas con regularidad y que desempean una misma funcin (Ley N 28189, 2004).
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centes, al darles la oportunidad de expresar su pensamiento?, el no tomar en cuenta la opinin del adolescente, le puede generar secuelas a futuro para el desarrollo de su personalidad? Estas interrogantes tendrn que ser dilucidadas con una investigacin ms profunda sobre el tema.
VI. Bibliografa
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Constitucin del 1993: Anlisis Comparado, 5 ed., Lima, Ed. RAO S.R.L., 1999. CHUNGA LAMONJA, Fermn G., Derecho de Menores, 5 ed., Lima, Ed. Grijley, 2001. CILLERO, Miguel, El Inters Superior del Nio en el Marco de la Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio, 2 ed., T. I, Colombia, Ed. Temis, 1998. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las Personas, 7 ed., Lima, Ed. Grijley, 1999. PLCIDO VILCACHAGUA, lex Fernando, Manual de Derecho de Familia, 1 ed., Lima, Ed. Gaceta Jurdica S.A., 2001. RUBIO CORREA, Marcial, El ser humano como persona natural, Lima, Fondo Editorial PUCP, 1995. ROJAS SARAPURA, Walter Ricardo, Comentarios al Cdigo de los Nios y Adolescentes y Derecho de Familia, Lima, Ed. FECAT E.I.R.L., 2009.
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AVANCES. Revista deDE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANNIMA LA EXCLUSIN Investigacin Jurdica N 6 [pp. 171-205]
LA EXCLUSIN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANNIMA

JUAN CARLOS DAZ SNCHEZ 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Naturaleza jurdica de la relacin socio y sociedad annima. III. El socio en torno a la vida societaria. IV. Los Squeeze-outs. V. La exclusin de socios en la Sociedad Annima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. VI. La exclusin de socios y el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales. VII. Conclusiones.
I.
Introduccin
El presente trabajo ha sido tomado de un captulo de la tesis titulada La exclusin de socios en la Sociedad Annima, la misma que sirvi para optar el grado de Magster en Derecho de la Empresa en la Ponticia Universidad Catlica del Per. En esta investigacin se discuten dos jurisprudencias, por un lado la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente N 3004-2004-AA/TC, del 6 de diciembre de 2004, que ha establecido que la exclusin de socios en la sociedad annima no es posible por cuanto el derecho directamente comprometido con la exclusin del recurrente en su condicin de accionista de una sociedad annima
1
Abogado. Magster en Derecho de la Empresa por la PUCP. Profesor de la Facultad de Derecho de la UPAGU y de la UNC.
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es, esencialmente, el derecho de propiedad. Es decir, con la exclusin de socios se estara afectando el derecho a la propiedad del accionista. Por otro lado, tenemos la Resolucin N 120-2000-ORLC/TR, del 25 de abril de 2000, emitida por el Tribunal Registral que ha establecido que la exclusin de socios en la sociedad annima no procede () en atencin a que precisamente la persona del socio y su conducta no tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la fungibilidad de las acciones que incorporan el status de socio; la sociedad annima ha sido concebida () como una sociedad en la cual el factor capital supera al factor personal, aqu el affectio societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae. Es decir, para esta posicin la improcedencia de la exclusin se basa en la naturaleza capitalista de la Sociedad Annima. Los dos fundamentos en mencin son analizados en el presente trabajo, en funcin a nuestra legislacin societaria actual y a la doctrina internacional, buscando establecer los fundamentos, la justicacin y los criterios para una futura regulacin normativa peruana que incorpore expresamente tal exclusin en la sociedad annima.
II. Naturaleza jurdica de la relacin socio y sociedad annima

Antes de introducirnos al anlisis y argumentacin del tema materia de la presente investigacin, es pertinente previamente hablar de la naturaleza jurdica de la relacin jurdica creada por la titularidad de las acciones. Para establecer la naturaleza jurdica de la relacin socio y sociedad annima, tenemos que referirnos en principio a la affectio societatis, que a decir de Fernando H. Mascheroni, citando a Fargosi, no es tan solo la desnuda intencin de formar sociedad, sino la aceptacin por el contratante de la necesidad de colaborar con su prestacin para el logro del objeto societario, y la correlativa subordinacin de sus nes individuales a los nes generales del ente constituido2. Denicin que coincide en lo fundamental, con lo expresado por Ulises y Hernando Montoya Alberti al hablar de la affectio societatis. En este orden de ideas, quien decide adquirir la calidad de socio, decide no solo formar parte de una sociedad, sino adems subordinar
2
MASCHERONI, Fernando H., El Vnculo Accionista Sociedad Annima y el Contrato de Suscripcin, Editorial Cangallo Sociedad Annima, Buenos Aires, Argentina, 1970, p. 38.
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sus intereses personales al logro del objeto social. Pero para lograr tal calidad, se debe adquirir la titularidad de cuando menos una accin, titularidad que puede lograrse suscribiendo acciones en la constitucin de la sociedad annima, en un acto posterior (aumento de capital) o a travs de una compraventa de acciones ya suscritas, de quien tiene la titularidad de las mismas. En cualquiera de tales casos (la suscripcin o la compra de acciones), estamos frente al acto societario por el cual una persona adquiere la calidad de socio. En tal sentido, debemos preguntarnos si este acto societario es un contrato o tiene una naturaleza jurdica diferente, pues si decimos que es un contrato, entonces concluiremos que el socio est vinculado contractualmente con la sociedad y, en consecuencia, habra que aplicar las normas del derecho contractual para establecer el nacimiento, las relaciones y la posibilidad de resolver o rescindir tal vnculo contractual. Respecto a lo mencionado, creemos que la calidad de socio tiene su origen en un contrato3, sea al suscribir acciones en la constitucin o aumento de capital o en la adquisicin de acciones de un socio preexistente. Debemos precisar que en la doctrina est en discusin la naturaleza jurdica de esta relacin jurdica socio-sociedad annima, as en palabras de Fernando H. Mascheroni: La problemtica arranca desde la misma calicacin de su naturaleza jurdica. En efecto, al considerar al acto de suscripcin de acciones como un contrato ya concretamos la primera opcin entre las diversas alternativas disponibles en doctrina, que van desde la teora de las obligaciones ex-lege, sostenida por ESCARRA y RAULT en Francia e insostenible a la luz de nuestros textos positivos, hasta la del contrato bilateral predominante entre nuestros autores con las variantes que analizaremos pasando por VIVANTE y su tesis sobre la existencia de dos contratos unilaterales paralelos, es decir, negatoria de la bilateralidad, lo cual supone un contrasentido intrnseco, dado que en ltima instancia la nocin conceptual de contrato o convencin es inseparable de la imagen de pluralidad e interaccin, elementos ambos que conforman todo vnculo jurdico entre partes4.
Que, de conformidad con lo establecido por el artculo 1351 del Cdigo Civil: () es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. MASCHERONI, Fernando H., cit., pp. 54-55
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En n, aun cuando existen discrepancias doctrinarias en cuanto a la naturaleza jurdica de la relacin socio sociedad annima, creemos que la esencia o punto de partida de tal relacin es de naturaleza contractual, pues cuando una persona suscribe acciones, nace una obligacin, esto es, el pago del valor que corresponda por tales acciones, obligacin que tendr que cumplirse no para con otro socio, sino para con la sociedad. En tal sentido, en esta relacin jurdica podemos encontrar el acuerdo de dos partes: el suscriptor y la sociedad, pues el primero se obliga frente a la segunda. Y el objeto de tal acuerdo es la creacin de relaciones jurdicas de carcter patrimonial. Lo cual congura la existencia de un contrato, por reunir los elementos esenciales. Esta naturaleza contractual es aun ms clara en el supuesto que la calidad de socio se adquiera a travs de la compraventa de acciones de un accionista, quien por voluntad propia a puesto a la venta sus acciones, pues, en este caso, estamos nada ms y nada menos que frente a un contrato de compraventa. Pero debemos precisar que esta naturaleza contractual solo la encontramos en el origen de la adquisicin de la calidad de socio, pues una vez adquirida tal calidad, creemos que esa naturaleza contractual da paso a una relacin de naturaleza societaria, donde la vinculacin socio-sociedad annima ya no se funda en el contrato, sino en una organizacin creada por la propia ley y regida por los estatutos5 como conjunto normativo que regula la vida y las relaciones que nacen al interior de la sociedad annima, entendida sta como una organizacin que se constituye en sujeto de derecho, viviendo y desarrollndose por la voluntad de personas que forman parte de ella. En suma, creemos que la relacin jurdica entre socio y sociedad annima que se prolonga en el tiempo y nace de un contrato, se sustenta en un vnculo societario, regido por el estatuto social. En tal sentido, como lo hemos sostenido en el punto 4 de la seccin primera del presente trabajo, no solo la naturaleza de la sociedad annima ha sobrepasado la naturaleza contractual, sino tambin la relacin socio-sociedad annima va ms all del contrato que da origen a tal relacin. As por ejemplo, a diferencia de un contrato, en la vida societaria las condiciones a las que se sujeta la relacin del socio con la sociedad, no necesariamente es consentida o acordada por el socio, pues tales condiciones se crean en virtud del principio de las mayoras.
5
El estatuto puede ser denido en palabras sencillas como el conjunto de normas aplicables a los comerciantes o empresarios como tales (). As lo dene BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, Editorial Thomson Aranzandi, 7 ed., Navarra, Espaa, 2006, p. 186.
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Una vez determinada la naturaleza de la relacin socio-sociedad annima, es importante tambin introducirnos en las condiciones y relaciones que se crean producto de la adquisicin de la calidad de socio. Para ello, resulta pertinente analizar la motivacin que lleva a una persona a participar en una sociedad, pues de tal motivacin se establece la posicin que asumir frente a la sociedad o a los socios. En este orden de ideas, al hablar de tal motivacin, Leopoldo Jos Porrio Carpio maniesta que el socio lo hace guiado o impulsado por un doble motivo, motivo que corresponde a diferentes propsitos econmicos: bien para tener, individual o colectivamente, el control de la sociedad, bien para efectuar una inversin de capital6. Es importante entender qu motiva a una persona para participar en una sociedad, pues de tal motivacin no solo depender la posicin que asuma el socio frente a la sociedad y a los socios, sino adems depender el grado de vinculacin para con la sociedad. As, algunas personas estarn interesadas no solo en obtener benecios econmicos, sino tambin en tener el control de la sociedad, para lo cual les ser imprescindible tener la mayora del capital social, es decir, tener el mayor porcentaje de participacin en el capital social de tal suerte que les permita tomar decisiones libremente y sin la incomodidad o prdida de tiempo que representa convencer a los dems socios para tomar tal o cual decisin, lo cual incluira asumir con determinados costos. En tal sentido, si uno o varios socios tienen el control de la sociedad, los otros socios (que no tienen injerencia en la toma de decisiones por el reducido porcentaje de participacin), ya no estarn motivados por el control societario, sino solamente por la posibilidad de obtener benecios a travs del reparto de utilidades. Por ello, el autor antes mencionado, citando a Ludewig, maniesta que el accionista que coloca su capital tiene un fuerte inters en la empresa misma, aspirando a consolidarla durante largo tiempo. En cambio el accionista que adquiere las acciones solo por nes de especulacin, apenas si est unido a la sociedad por un vnculo personal y tiene escaso inters en asistir a las Juntas generales7. Por lo tanto, esto signica que el socio que mayor inversin realice en la sociedad (y, en consecuencia, tenga mayor participacin en el capital social) tendr inters en permanecer y buscar el crecimiento de la sociedad, aun cuando se atraviese por situaciones
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PORFIRIO CARPIO, Leopoldo Jos, Las Acciones sin Voto en la Sociedad Annima, Editorial La Ley, Madrid, Espaa, 1991, p. 12. dem, p. 13.
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de crisis econmicas; lo cual no suceder con un socio que busca solo la mayor utilidad o benecio por su participacin, quien seguramente pensar seriamente en su permanencia en una sociedad que est atravesando dicultades econmicas o donde existan fundadas sospechas que en los periodos que vengan no se obtendrn las acostumbradas utilidades. Por ello, en atencin a lo expresado, consideramos que, si bien todos los socios tienen los mismos derechos y deben ser tratados en igualdad de condiciones, la legislacin debe prever excepciones que permitan dar la posibilidad al socio o socios que han puesto en riesgo un mayor patrimonio de excluir a los dems socios, cuando se presenten circunstancias expresamente establecidas en el estatuto.
III. El socio en torno a la vida societaria

Habiendo establecido la relacin socio-sociedad annima, ahora resulta pertinente hablar de las relaciones que se crean en torno a tal vinculacin. Al respecto, nos ilustra Gabino Pinzn, para quien se deben distinguir cuatro rdenes distintos de relaciones a que da origen el contrato social: las relaciones de los socios entre s, las relaciones de estos con la persona jurdica, las relaciones de esta con los terceros; y las relaciones de los socios con los terceros8. A continuacin, siguiendo a Gabino Pinzn, analizaremos cada una de estas relaciones y buscaremos determinar en cul de ellas se puede justicar una exclusin de socios, justamente por la naturaleza y condiciones en las que se presentan tales relaciones. 3.1. Las relaciones entre los socios Esta relacin es la que se da al interior de la sociedad entre consocios, es decir, entre personas que tienen el mismo estatus de socio, por ser titulares de acciones. Este tipo de relaciones depender mucho de la forma organizativa y de la forma societaria que se haya adoptado, pues no ser igual una relacin entre socios en una sociedad annima (donde tiene especial nfasis el capital) que en una sociedad colectiva (donde el nfasis es puesto en la persona). Al respecto Gabino Pinzn expresa que: Esta primera manifestacin de la vida interna de la sociedad que, intensa en la sociedad en nombre colectivo, se va debilitando
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PINZN, Gabino, Sociedades Comerciales, Vol. I, Editorial Temis, Bogot, 1968, p. 91.
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a travs de las formas mixtas de asociacin, como las comanditarias, hasta que desaparece totalmente en la genuina sociedad annima tiene o debe tener, desde luego, un rgimen legal sustancialmente distinto del de la vida externa o de relacin con los terceros, sin excluir su proteccin, pero sin exagerarla9. Al respecto debemos manifestar nuestro desacuerdo con tal argumento, pues creemos que en la sociedad annima no desaparecen las relaciones internas entre socios, aun cuando concordamos que estas relaciones se ven reducidas en comparacin con la sociedad donde prima el elemento personal, pero no podemos llegar al extremo de negar tales relaciones entre socios al interior de la sociedad annima. Corroborando lo manifestado, en va de ejemplo, podemos indicar que nuestra LGS en su artculo 8, recoge la posibilidad de que los socios celebren convenios entre s10, en proteccin de sus intereses personales, los mismos que se llevarn a cabo basados principalmente en la conanza o anidad que pueda existir entre los socios, lo cual demuestra la real existencia de relaciones personales entre socios y la importancia que puede tener la persona del socio titular de acciones. Justamente, creemos que una de las razones que fundamentan la exclusin de socios en la sociedad annima es el hecho de que la calidad personal del socio no desaparece y la vida misma de la sociedad puede verse afectada por ella. 3.2. Las relaciones entre los socios y la persona jurdica Constituida la sociedad annima e inscrita en los registros pblicos, nace un nuevo sujeto de derechos, con plena capacidad jurdica para adquirir derechos y obligaciones. Esta capacidad lleva a esta nueva persona a relacionarse jurdicamente con los socios y tambin con terceros, adquiriendo derechos y obligaciones. En esta parte, analizaremos las relaciones que se generan entre los socios y la persona jurdica.
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dem, p. 93. En la doctrina han sido denominados como pactos parasociales, convenios parasocietarios o sindicacin de acciones, y representa el acuerdo de dos o ms socios sobre los diferentes aspectos en sus relaciones internas. Se trata pues de una institucin societaria que puede ser objeto de investigacin, pues nuestra LGS se ha limitado solo a autorizar su celebracin y no ha establecido lmites ni prohibiciones. Para mayor estudio puede revisarse el artculo de PAZ-ARES, Cndido, El Enforcement de los Pactos Parasociales, en Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo, Editorial Grijley, Lima, 2008, pp. 13-56.
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Por ejemplo, una obligacin de los socios para con la sociedad es realizar los aportes a los que se ha comprometido, obligacin que puede variar segn el acuerdo de los socios, acuerdos que inclusive podran crear nuevas obligaciones, conforme lo veremos ms adelante. Y una obligacin de la sociedad para con los socios (o derechos de los socios) sera otorgar benecios o utilidades producto del ejercicio de las actividades econmicas. Respecto a este tema Gabino Pinzn hace las siguientes precisiones importantes: () se trata de relaciones que comprometen los intereses particulares de los socios y, por ello, abundan y deben predominar en su rgimen legal las normas puramente supletivas, para que sea el acuerdo de los asociados mismo el que suministre las reglas del caso. No obstante (), en las sociedades de capitales, especialmente en las annimas, son cada da ms numerosas las normas de carcter imperativo con las que regula la ley no solo (sic) las relaciones que se crean entre la persona jurdica y los terceros, sino hasta las que median entre aquella y los asociados. Algunas de esas reglas imperativas, aunque afectan directamente el orden interno de la sociedad, se orientan a la proteccin de los terceros, como las que someten a la aprobacin ocial el evalo de los aportes en especie y las que impiden repartir todas las utilidades obtenidas, para hacer reservas obligatorias; otras, en cambio, se limitan exclusivamente a la proteccin de los asociados mismos, como las que establecen limitaciones en el ejercicio del derecho del voto en las asambleas de accionistas, para defensa de los minoritarios, y las que establecen ciertas incompatibilidades para elecciones, representacin de acciones o votaciones en las mismas asambleas11. (El resaltado es nuestro) Concordamos totalmente con lo expresado, pues creemos que nuestra LGS debe recoger solo una norma general que regule las relaciones entre socios y entre estos con la sociedad, y viceversa. Lo cual permitira dejar que sea el acuerdo de los socios mismos, respetando la autonoma de la voluntad, lo que cree las obligaciones y derechos a los cuales deben someterse en sus relaciones entre socios o de stos con la sociedad. Por ello, resulta de vital importancia que tales normas estn expresadas en el estatuto (y ste est debidamente publicitado), como
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PINZN, Gabino, cit., pp. 94-95.
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una muestra de la conformidad de los socios y de garanta para los terceros, quienes se vern prevenidos en sus relaciones contractuales con la sociedad, pues tendrn la informacin necesaria de las obligaciones y derechos creados al interior de la sociedad, y que redundarn en el desarrollo y vida misma de ella. En este contexto, creemos que la posibilidad de la exclusin de socios en la sociedad annima debe quedar sujeto a la voluntad de los socios, quienes deberan tener la libertad de introducir normas al estatuto regulando las causas, requisitos y procedimiento para tal exclusin. Normas que deben estar orientadas a proteger no solo el inters de los socios (en especial de quienes estn asumiendo mayores riesgos), sino tambin de los terceros, como lo explicaremos ms adelante. 3.3. Las relaciones entre la persona jurdica y los terceros La sociedad que haya adquirido personera jurdica, en su calidad de sujeto de derechos, no solo se vincula jurdicamente con los socios, sino tambin con terceros; esto a travs de sus representantes, quienes actuarn de acuerdo con las facultades que establezca el estatuto o le haya otorgado el rgano correspondiente. Por tanto, sern los representantes quienes actuando por la persona jurdica obligarn a la sociedad, adquiriendo sta los derechos y obligaciones que nazcan de la ejecucin de su objeto social. Creemos que en este mbito de relaciones no inuye ni directa ni indirectamente la posibilidad de excluir a un socio de la sociedad annima, por lo que no haremos mayor anlisis al respecto. 3.4. Relaciones entre los socios y terceros No compartimos la idea de Gabino Pinzn, cuando al comentar de esta relacin maniesta que: Esta clase de relaciones se dan en las sociedades de personas, en las que no es la persona jurdica la nica que responde por las operaciones sociales, sino que conjuntamente con ella se obligan solidariamente los socios12; pues estas relaciones s pueden darse en la sociedad annima, al menos en el Derecho peruano, a travs de los convenios parasocietarios, pues a decir del artculo 8 de nuestra LGS: Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socio o entre stos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados (el resaltado es nuestro). Se reconoce as la posibilidad de crear
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PINZN, Gabino, cit., p. 97.
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relaciones jurdicas entre los socios y terceros, que afecten el desarrollo de la sociedad, a travs de convenios parasocietarios. Respecto al tema que es materia del presente trabajo, debemos preguntarnos si podra excluirse a un socio por incumplimiento de obligaciones para con terceros, es decir, el incumplimiento de obligaciones en las relaciones de los socios con terceros. Creemos que, en principio, la respuesta sera negativa, toda vez que con tal incumplimiento se estaran afectando derechos de terceros y no de los socios ni de la sociedad. Pero, si tal incumplimiento afecta directamente los derechos e intereses de los socios (por ejemplo, cuando se han establecido responsabilidades solidarias entre los socios rmantes de un convenio, por el incumplimiento de uno de ellos) e indirectamente los derechos e intereses de la sociedad, habra que analizar la gravedad de tal afectacin, y de encontrarse tal afectacin expresamente en el convenio parasocietario como una causal de exclusin y este convenio ha sido debidamente comunicado a la sociedad, creemos que s sera posible proceder a la exclusin de tal socio.
IV. Los Squeeze-outs

Esta gura jurdica an no ha tomado relevancia en el Derecho societario peruano, a tal punto que podramos decir que ni siquiera ha sido considerada ni directa o indirectamente en nuestra LGS. Sin embargo, en el Derecho espaol como en el Derecho estadounidense, ha tenido especial relevancia, al convertirse en un instrumento que busca solucionar un problema real que cada vez se hace ms constante en las sociedades polarizadas, donde encontramos por un lado a un grupo de accionistas con una importante y signicativa participacin en el capital social, con sus propios intereses y perspectivas de la vida empresarial; y por el otro lado, otro grupo, tambin de accionistas, pero con intereses y perspectivas opuestas. Situacin que se suele presentar no solo en grandes sociedades, sino tambin en medianas y pequeas, y que se pretende solucionar a travs de la exclusin de socios o Squeezeouts. Para entender esta gura jurdica, a continuacin, hablaremos de los aspectos ms importantes que la sustentan. 4.1. Concepto Segn Cndido Paz-Ares, se denomina squeeze-outs a aquellas transacciones u operaciones societarias promovidas por el accionista de control con el n de excluir de la sociedad a los socios
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minoritarios13. Como podemos observar del concepto, hablar de esta gura jurdica es de especial relevancia para el presente trabajo, pues coincide plenamente con nuestro tema, la exclusin de socios en la sociedad annima. Para entender una de las formas como se dara esta gura en una situacin real, es ilustrativo lo manifestado por Francisco Reyes Villamizar, quien al hablar de los acuerdos de compra y de venta forzosa (buy out agreements) maniesta que: En la prctica societaria estadounidense, no es extrao que un grupo de personas decidan reunirse para invertir de manera conjunta en una compaa, de modo de adquirir un porcentaje importante de participacin en el capital social. Si las participaciones adquiridas por estos sujetos se toman de manera individual, la capacidad decisoria de cada uno de ellos resulta muy limitada. Por el contrario, la conguracin de un bloque entre todos los adquirientes puede dar lugar a un porcentaje mayoritario, o al menos signicativo, en el momento de ejercer los derechos de voto en las reuniones de la asamblea de accionistas. () Claro que si el bloque llegare a fraccionarse, los accionistas que en l participan quedaran privados de los privilegios inherentes a aquella capacidad decisoria. Al desintegrarse el grupo de votacin, podra perderse parte del valor de las acciones pertenecientes al grupo, de modo que algunos de los accionistas participantes podran perder su inters en conservar sus respectivas acciones. El mayor riesgo de fraccionamiento del bloque surge de desavenencias entre los asociados participantes () La necesidad de evitar el fraccionamiento de estos bloques de acciones, as como de impedir la consecuente prdida de valor que se originara para sus titulares, justica la existencia de los denominados acuerdos de compra y venta coercitivas (buy out agreements) () As las cosas, cualquier asociado que desee retirarse del bloque podr formularle a los dems participantes una oferta de venta de la totalidad de sus acciones. En caso de que stos no acepten adquirir
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PAZ-ARES, Cndido, Aproximacin al Estudio de los Squeeze-outs en el Derecho Espaol, en Actualidad Jurdica Ura & Menndez, n 3, 2002, p. 49. Disponible en: http://www.uria.com/esp/actualidad_jurdica/n3/art03.pdf (visitado el 12.09.08).
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las acciones ofrecidas, el accionista oferente estar facultado para obligar a los dems asociados a enajenar la totalidad o parte de sus respectivas participaciones en el capital social14. Como podemos observar la compra o venta forzosa estadounidense es otra modalidad del squeeze-outs que, a diferencia de ste, se desarrolla al interior del grupo de control y no con los socios minoritarios que no pertenecen a este grupo, pero el objetivo es el mismo: tomar el control de una sociedad. Asimismo, podemos apreciar que esta modalidad de compra o venta forzosa, tiene un mismo origen que el squeeze-outs y, adems, es el fundamento de la exclusin de socios que estudiamos, esto es, la existencia de desavenencias entre socios. 4.2. Anlisis de los costos y beneficios El objetivo de los squeeze-outs es la concentracin del capital en una o pocas manos con un solo inters. Para lograr este objetivo, habr costos y benecios que considerar. Costos para los accionistas minoritarios y benecios para los mayoritarios. Tomar la decisin de aceptar o no la aplicacin de esta gura jurdica depender de la inclinacin que tenga la balanza. Respecto a este tema, Cndido Paz-Ares hace una excelente consolidacin de los costos para los minoritarios y los benecios para los mayoritarios, lo cual nos permitir tener una visin general de unos y los otros. As, hablando de los costos maniesta: () se descomponen en las siguientes partidas: (i) costes asociados a la prdida de la exibilidad en la planicacin scal pues frecuentemente la liquidacin forzosa de su participacin hace aorar una plusvala () que general la consiguiente obligacin tributaria; (ii) costes de reinversin o reagregacin del capital, toda vez que los socios excluidos habrn de consumir tiempo e incurrir en gastos para encontrar una inversin alternativa que se ajuste a su cartera y a sus preferencias; (iii) costes de decepcin o costes derivados de la frustracin de sus expectativas . La magnitud de este coste, sin duda el ms relevante, est correlacionado con el valor subjetivo que tenga la participacin para el minoritario, pues
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REYES VILLAMIZAR, Francisco, Derecho Societario en Estados Unidos, Editorial Legis, 3 ed., Colombia, 2006, pp. 228-229.
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siendo ste un valor inobservable por los ojos de terceros, no es susceptible de compensacin adecuada15. Es importantsimo este aporte, pues creemos que esos seran los costes que sufrira un accionista excluido de una sociedad annima y que, en consecuencia, debe ser mitigado a travs de mecanismos que protejan los derechos mnimos de los socios, para que no se convierta esta gura en arbitraria y atentatoria de derechos constitucionales. Luego, Cndido Paz-Ares al hablar de los benecios a favor de los accionistas mayoritarios, maniesta: Dichos benecios se concretan en el ahorro o supresin de los costes que ocasiona a los insiders en el control la permanencia en la sociedad de los minoritarios, a saber: (i) los costes derivados de la imposibilidad de integrar totalmente la compaa dentro del grupo de sociedades en trminos de actividades, activos, organizacin y nanzas; (ii) los costes de tener que mantener la infraestructura para la celebracin de juntas generales (anuncios, reunin, disclosure, etc.) y, en general, para el ejercicio de sus derechos por parte de la minora (requerimientos de informacin, acciones de impugnacin, etc.); y (iii) costes derivados del riesgo de extorsin o ejercicio abusivo de sus derechos por parte de los minoritarios, pues como fcilmente se comprende estos pueden sentir la tentacin de hacer uso de sus prerrogativas para perturbar u obstruir la marcha de la sociedad e inducir al socio de control a que se avenga a pretensiones poco razonables16. Como lo hemos mencionado para el caso de los costes, los benecios a favor de los socios mayoritarios a que hace referencia Paz-Ares, tambin constituyen benecios para los socios excluyentes en la sociedad annima, pero creemos que adems de los benecios mencionados existen otros benecios, ya no para los socios, sino para la propia sociedad; a modo de ejemplo podemos decir que la exclusin de socios permite eliminar todo conicto intrasocietario e inclusive todo riesgo de la vida misma de la sociedad. Asimismo, este anlisis coste y benecio, realizado por Paz-Ares, nos ensea que la posibilidad de excluir a un socio en una sociedad
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PAZ-ARES, Cndido, cit., p. 50. Ibdem.
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annima, debe analizarse no solo desde el mbito netamente legal, sino tambin econmico y social, pues cada decisin que se tome en aplicacin o interpretacin de una norma jurdica, trasciende el mbito jurdico para manifestar sus resultados en la realidad. Esto signica que podramos estar tomando decisiones muy acordes con el ordenamiento jurdico y la naturaleza jurdica de las instituciones del Derecho, pero que estn causando desastres sociales o econmicos en las relaciones que se crean en torno a la vida societaria, logrando que nadie gane, sino todos pierdan (socios, sociedad y terceros). Pues, no olvidemos que las normas jurdicas han sido creadas para ordenar las relaciones sociales, buscando el desarrollo de cada persona y de la sociedad en su conjunto, por lo que, si la norma jurdica no est cumpliendo con este cometido, hay que modicarla y si la naturaleza jurdica de una institucin es un impedimento para el desarrollo del ser humano, creemos que debe dejarse de lado, pues el Derecho debe alimentarse de la realidad. 4.3. Proteccin adecuada y requisito porcentual Teniendo en cuenta que con la aplicacin del squeeze-out se afectarn los derechos de los socios minoritarios, debe brindarse una proteccin adecuada a los socios excluidos, pues la transferencia de las acciones del minoritario al mayoritario tiene su efecto en la riqueza o valor que una accin tiene para el propietario. Por ello, Cndido PazAres maniesta que en tal afectacin a la riqueza del socio minoritario hemos de considerar el efecto no solo hoy, sino tambin en el futuro, porque el concepto de riqueza no es un concepto ow, sino un concepto stock. la (sic) riqueza se dene en funcin del valor presente de los rendimientos futuros de un recurso. Y esto obliga a tener en cuenta tambin el factor inversin17. En suma, si producto de una exclusin de un socio no se prev la proteccin adecuada, ste perder riqueza, vindose perjudicado econmicamente. Esta adecuada proteccin a la que nos estamos reriendo, se lograra si en la intervencin de los socios mayoritarios se aplica el principio de la proporcionalidad, que en palabras de Cndido Paz-Ares se traduce en la necesidad de satisfacer tres requisitos: (i) idoneidad (o adecuacin signicativa entre el medio de intervencin elegido y el n buscado); (ii) exigibilidad (inexistencia de otro medio menos gravoso
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PAZ-ARES, Cndido, cit., p. 52.
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para alcanzar el objetivo buscado); y (iii) proporcionalidad stricto sensu (o relacin equilibrada entre la gravedad del medio y la utilidad del n buscado)18. Concordamos en que tales requisitos deben cumplirse para garantizar una proteccin adecuada a favor del socio minoritario. Pero, adems, creemos que en la exclusin de socios en la sociedad annima, debe considerarse la adecuada compensacin econmica por las acciones de las que deja de ser titular el socio excluido19. En cuanto al requisito porcentual para la aplicacin del squeezeout, Cndido Paz-Ares maniesta que tal aplicacin estara justicada cuando afecta a una fraccin mnima del capital social, que bien podra alcanzar hasta el 5% o 10%. En estos supuestos, cabra hablar de una presuncin de compatibilidad de la medida con el inters social20. Al respecto, creemos que tales participaciones en el capital social no seran la nica justicacin para una exclusin de socios, pues la proteccin del inters social podra darse en situaciones en que el socio excluido tenga una participacin mayor al 10%, pero que, por su actuar desleal est atentando contra el inters social y la vida misma de la sociedad. Adems, debemos precisar que de presentarse la proporcionalidad advertida por Paz-Ares, no se necesitara mayor justicacin para la exclusin, lo cual no sucedera si la participacin en el capital es superior al 10%, en cuyo caso, creemos que la exclusin debe ser objetivamente justicada. Tales porcentajes seran convenientes en las sociedades de accionariado difundido que son muy frecuentes en los pases europeos o Estados Unidos, pero atendiendo a la realidad peruana, debemos precisar que existen muy pocas sociedades con accionariado difundido, y las que hay estn constituidas bajo la forma de la sociedad annima abierta, forma societaria que no estamos analizando en la presente investigacin. Por lo que somos de la opinin que en el Derecho societario peruano, debera permitirse la exclusin del socio que tenga hasta el 49% de participacin en el capital social por causas previamente establecidas en el estatuto.
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PAZ-ARES, Cndido, cit., p. 53. Posicin que tambin es asumida por Cndido Paz-Ares al hablar, en el mismo artculo, de una compensacin adecuada para los socios excluidos. PAZ-ARES, Cndido, cit., p. 62.
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V. La exclusin de socios en la Sociedad Annima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

Creemos pertinente hacer referencia en esta parte a la exclusin de socios en dos formas societarias (la S.A.C. y la S.R.L), en las que la LGS ha recogido expresamente normas que autorizan la exclusin de socios. Hemos recogido estas dos formas societarias, porque creemos que en ambas existe una preeminencia del elemento capital sobre el personal (pero a diferencia de la sociedad annima, en estas formas societarias, el elemento personal tiene mayor relevancia). Hablando de los socios en la S.A.C., Enrique Elas Laroza maniesta lo que sigue: Podra ocurrir que dejen de compartir los mismos nes que los dems accionistas y que pretendan entorpecer la marcha de la sociedad o que, por ejemplo, tengan intereses contrarios a la sociedad y que, aun as, se rehusen (sic) a separarse de la sociedad cuando existe evidencia de conictos de intereses21. Por estas razones y previendo que esto pueda suceder, la LGS abre la posibilidad de que el pacto social o el estatuto establezcan causales de exclusin de socios. De conformidad con lo manifestado, el artculo 248 (en cuanto a la S.A.C.) y el artculo 293 (respecto de la S.R.L.) de la LGS coinciden en que las causales de exclusin deben estar previamente establecidas en el pacto social o el estatuto. En este sentido, creemos que la exclusin de socios solo procedera por causales previamente establecidas en el pacto social o el estatuto. Sin embargo, Rodrigo Ura, Aurelio Menndez y Juan Luis Iglesias Prada maniestan lo siguiente: () la inexistencia de una previsin legal o estatutaria al respecto no debe impedir a la sociedad limitada la posibilidad de excluir a aquellos socios en quienes concurran justos motivos de exclusin. Esta conclusin podra ampararse, ciertamente, en exigencias propias del deber de lealtad del socio. () por tanto, ante la presencia de circunstancias concurrentes en la persona o conducta de un socio cuando la subsistencia de ellas afecte sustancialmente y gravemente a la vida social o a la obtencin del n comn, siempre
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ELAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, 3 ed., Editorial Normas Legales, Lima, 1999, p. 535.
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que la perturbacin no sea susceptible de ser conjurada por otros medios menos rigurosos22. Nosotros no compartimos el argumento que establece que la falta de norma estatutaria no debe impedir la procedencia de la exclusin de socios, pues consideramos que el estatuto est constituido por el conjunto de normas, a las cuales los socios han decidido voluntariamente adherirse y, en consecuencia, se han comprometido a cumplir y respetar. Dejar la decisin de exclusin a una decisin fundamentada en justos motivos, sera dejar abierta la posibilidad de que las decisiones se tomen arbitrariamente y sin causas objetivas que la sustenten. Adems, una forma de garantizar los derechos mnimos de los socios y respetar el derecho de defensa es el previo conocimiento de las causales debidamente establecidas en el estatuto. Sin embargo, es importante la precisin que se hace en el sentido, que la base para la exclusin de los socios es el deber de lealtad que cada socio debe tener no solo a la sociedad, sino tambin a los dems socios. En tal sentido, creemos que las normas estatutarias que regulen la exclusin de socios deben estar orientadas a reforzar y garantizar tal deber. Tambin resulta pertinente resaltar lo manifestado por Enrique Elas Laroza, para quien: Aunque la norma bajo comentario no lo establece, es evidente que la exclusin de un accionista no implica la conscacin o prdida de sus acciones a favor de los dems accionistas o la sociedad23. Es importante esta precisin, porque uno de los argumentos en contra de la exclusin de socios es la supuesta afectacin al derecho de propiedad del accionista, derecho que creemos no se vera afectado si se hace el reembolso o la compensacin adecuada, conforme lo establece el artculo 200 de la LGS a cuya norma nos remite el propio Enrique Elas Laroza. En este orden de ideas, podramos preguntarnos: si en la S.A.C. y la S.R.L. no se viola el derecho de propiedad con la exclusin por qu en la sociedad annima s?; creemos que
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URA, Rodrigo, Aurelio MENNDEZ y Juan Luis IGLESIAS PRADA, La sociedad de responsabilidad limitada: exclusin y separacin de socios, en Curso de Derecho Mercantil I, 2 ed., Editorial Thomson Civitas, Navarra, Espaa, junio del 2006, pp. 1262-1263. ELAS LAROZA, Enrique, cit., p. 535.
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no existe una justicacin vlida para ello o, en todo caso, la respuesta sera: porque la LGS lo permite; entonces, es la LGS inconstitucional? La respuesta es no. Finalmente, debemos indicar que ha sido importante tocar este tema, pues como lo dicen expresamente Ulises y Hernando Montoya Alberti: La exclusin de los socios, o sea la resolucin parcial, es un problema comn a toda clase de sociedades24. Efectivamente, el tema de la exclusin de socios no le es propio a la S.A.C., a la S.R.L., o solo a las sociedades personalistas, sino que tambin incumbe a las sociedades annimas, forma societaria de la que discutiremos la posibilidad de excluir a los socios. Desde ya, creemos que uno de los fundamentos que sustentan la exclusin en la sociedad annima es el deber de lealtad de los socios. Adems, consideramos que al igual que para la S.A.C. y la S.R.L., para garantizar y proteger los derechos de los accionistas en la sociedad annima, las causales de exclusin deben estar claramente establecidas en el pacto social o el estatuto.
VI. La exclusin de socios y el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales
Nuestra LGS, atendiendo a la libertad contractual, garantizada por nuestra Constitucin Poltica, en el numeral 6 del artculo 55, ha establecido la posibilidad de que en el estatuto se incluya el rgimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales. Es decir, la LGS autoriza a los socios a crear voluntariamente un conjunto de obligaciones diferentes al aporte de capital, a favor de la sociedad, otros accionistas o terceros. Al respecto Gonzalo Mercado Neumann, haciendo una diferencia entre estas dos instituciones jurdicas maniesta que las prestaciones accesorias afectan personalmente al socio, independientemente del nmero de acciones que posea en la sociedad. En cambio, las obligaciones adicionales afectan al titular de las acciones gravadas con ellas y no personalmente al titular original de las mismas25. Para una mejor cla24
MONTOYA ALBERTI, Ulises y Hernando, Derecho Comercial, T. I, 11 ed., Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 334. MERCADO NEUMANN, Gonzalo, La exclusin de accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales, en Ius Praxis, n 33, Lima, noviembre 2002, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo Editorial, p. 134.
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ridad, es ilustrativo lo que maniesta Enrique Elas Laroza, para quien las obligaciones adicionales: Se diferencian de las prestaciones accesorias debido a que stas ltimas constituyen obligaciones de carcter personal de los socios, mientras que las obligaciones adicionales gravan directamente a las acciones que suscribe el accionista26. As como la LGS autoriza la inclusin de este conjunto de obligaciones adicionales, tambin autoriza que los socios establezcan su contenido, duracin, modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento. Es decir, se deja a libre voluntad de los socios que organicen este conjunto de obligaciones, las mismas que se sujetarn a las necesidades propias de cada sociedad y a los objetivos y polticas que los socios hayan establecido para el desarrollo y la vida societaria. Como puede advertirse, nuestra LGS autoriza de manera totalmente abierta que se establezcan sanciones por incumplimiento de estas obligaciones. Entonces, nace la pregunta que es materia de la presente investigacin Puede establecerse como sancin la exclusin de socios? La respuesta es sencilla si se trata de la sociedad annima cerrada o la sociedad comercial de responsabilidad limitada, donde la LGS ha recogido expresamente la posibilidad de exclusin. Sin embargo, esto se complica cuando hablamos de la sociedad annima, tal es as que existen posiciones encontradas al respecto. As por ejemplo, Gonzalo Mercado Neumann maniesta lo siguiente: () en esta forma de sociedad la aportacin es la nica obligacin fundamental del socio y, partiendo de esa premisa, cualquier expediente que se formule con el objeto de expulsar a un accionista por un hecho cualquiera distinto de la falta de pago de la aportacin, desnaturalizara la esencia capitalista de la sociedad annima. Si el socio adquiri su condicin de tal con el aporte, no resultara lgico privarle de esa calidad ante el incumplimiento de una obligacin que es accesoria y suplementaria del mismo. () Por tanto, en sede de exclusin de accionistas y a pesar del silencio que guarda nuestra LGS, no creemos que sea vlido pactar una clusula de exclusin de accionistas en una sociedad annima, como sancin ante el incumplimiento de realizar las prestaciones accesorias u obligaciones adicionales27.
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ELAS LAROZA, Enrique, cit., p. 176. MERCADO NEUMANN, Gonzalo, cit., p. 128.
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Como puede observarse, para este autor no sera posible establecer la exclusin de socios como sancin por el incumplimiento de prestaciones accesorias u obligaciones adicionales, por cuanto la sociedad annima es una sociedad cuya naturaleza es capitalista y adems estas obligaciones son accesorias y suplementarias. En el otro extremo encontramos a Francisco Vicent Chuli, quien maniesta lo siguiente: Aunque las prestaciones accesorias han caracterizado histricamente como elemento natural a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, tambin es posible establecerlas en los estatutos sociales de la sociedad annima28. Luego aade que convendr que se pacte expresamente en los estatutos sociales de la sociedad annima, ya que el art. 9, l) LSA no menciona la posibilidad de exclusin29. En consecuencia, para este autor s es posible establecer como sancin la exclusin de socios por incumplimiento de prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, siempre y cuando se haya incluido expresamente en los estatutos. Nosotros estamos de acuerdo con esta ltima posicin, por las siguientes razones: Primero, creemos que la naturaleza capitalista de la sociedad annima no es absolutamente tal, pues en ella est presente el elemento personal de cada socio y ms an, nuestra LGS establece la posibilidad de incluir elementos personalistas en el estatuto de la sociedad annima, como lo sustentaremos ms adelante. Segundo, si bien las prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, requieren previamente la adquisicin de la calidad de socio, esto no las convierte en accesorias y suplementarias, pues, en realidad, se trata de obligaciones adicionales e independientes del pago de las acciones suscritas30, ya que luego de establecidas adquieren plena independencia. Adems, es pertinente sealar que respecto a las prestaciones accesorias el artculo 75 de la LGS establece que se trata de prestaciones distintas de sus aportes, lo cual signica que, si bien llevan el nombre de accesorias, en realidad, se trata de obligaciones
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VICENT CHULI, Francisco, Introduccin al Derecho Mercantil, 19 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 321. Ibdem. As lo maniesta Enrique Elas Laroza al hablar de las caractersticas de las obligaciones adicionales (ELAS LAROZA, Enrique, cit., p. 176).
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independientes al pago del aporte. Aun cuando no sea as, creemos que no sera un impedimento para incluir en el estatuto la exclusin como sancin por el incumplimiento de obligaciones. Tercero, teniendo en cuenta que no existe norma prohibitiva para sancionar con exclusin, debe respetarse la libre voluntad de los socios expresada en los estatutos, por lo que, deben ser los socios quienes decidan libremente si como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones se sancionar con la exclusin. Cuarto, creemos que la dinamicidad de la economa exige la exibilidad de las normas, dejando que sean los socios quienes determinen las mejores condiciones y las posibles consecuencias de los incumplimientos, acorde con su realidad, objetivos, polticas, objeto social y dems circunstancias que rodeen la formacin de la sociedad y la vida misma de ella. Estableciendo como lmite los derechos mnimos de los socios que nuestra LGS recoge.
VII.
La exclusin de socios en la sociedad annima
En este apartado, analizaremos los fundamentos que, segn nuestro criterio, sustentan la exclusin de socios en la sociedad annima, para luego establecer las causas, las condiciones y el procedimiento que se debe cumplir en la exclusin de socios. 7.1. La exclusin de socios y el derecho de propiedad Para introducirnos en este tema, es ilustrativo lo manifestado por Gabino Pinzn, para quien: El principal efecto del acuerdo de voluntades de los socios es obligar a cada uno de estos a hacer un aporte para el desarrollo de la empresa social. Contrada vlidamente esta obligacin, se adquiere la calidad o condicin de socio, porque se forma parte de la sociedad. Esta es la nica obligacin esencial del contrato, pues las dems que contraiga el asociado en razn del mismo pacto social o son simples desarrollos o modalidades de aquella, o son simplemente accidentales, ya que sin ella puede existir la sociedad, desde que se contraiga la primera31. Coincidimos plenamente con lo expresado, pues consideramos que efectivamente la obligacin principal de una relacin socio-socie31
PINZN, Gabino, cit., p. 98.
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dad annima es el aporte y sin el cumplimiento de esta obligacin no se puede adquirir acciones y, en consecuencia, la calidad de socio. En tal sentido, aparentemente estara justicada la posicin del Tribunal Constitucional peruano que ha establecido que en la exclusin de socios en la sociedad annima el derecho directamente comprometido con la exclusin del recurrente en su condicin de accionista de una sociedad annima es, esencialmente, el derecho de propiedad32. Es cierto que la obligacin principal (aportar) genera un derecho principal, esto es la propiedad sobre las acciones, y que este derecho de propiedad es el inters principal que el socio tiene de mantener su relacin con la sociedad y que, adems, el derecho de propiedad es un derecho constitucionalmente protegido. Sin embargo, en lo que respecta a nuestro tema debemos tener presente que si bien el derecho del socio es la propiedad de acciones, stas representan un aporte o en todo caso una participacin en el patrimonio de la sociedad (cuando la sociedad ha desarrollado actividades con resultado positivos o negativos). En tal sentido, si producto de una exclusin se devuelve al socio excluido el aporte realizado o su participacin en el patrimonio de la sociedad, ms una compensacin por los derechos expectaticios que pudiera perder, creemos que no se estara atentando contra el derecho de propiedad (pues su propiedad: el aporte o la participacin en el patrimonio, est inclume) y ms an si el socio es compensado adecuadamente. Adems, desde otra ptica podramos decir que una exclusin de socios podra darse justamente para proteger el derecho de propiedad de los socios mayoritarios, quienes no quieren poner en riesgo sus inversiones al permitir que permanezca en la sociedad un socio que por sus actitudes o comportamiento no comparta los intereses de la mayora o directamente atenta contra el desarrollo de la sociedad, como por ejemplo, cuando sin autorizacin hace uso de bienes de propiedad de la sociedad y producto de ello causa perjuicios econmicos contra ella. Es decir, no solo se atenta contra el derecho de propiedad de los dems socios (quienes tienen la mayor inversin y el mayor riesgo), sino adems se atenta contra el derecho de propiedad de la misma sociedad. En tal sentido, creemos que la exclusin podra estar basada en la proteccin del derecho de propiedad de los dems socios y de la propia sociedad. La nica forma de evitar una exclusin de socios en una sociedad annima, sera que las partes se pongan de acuerdo y realicen una tran32
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 3004-2004AA/TC, 6 de diciembre de 2004.
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saccin voluntaria, pero esto no siempre sucede, pues habr socios que aun cuando no tengan mayor injerencia en la sociedad por el reducido porcentaje de participacin en el capital, estn encaprichados en no llegar a ningn acuerdo y permanecer en la sociedad solo para perturbar el normal desarrollo de la sociedad, haciendo ejercicio abusivo de sus derechos. En este caso, estaramos ante la existencia de costes de transaccin prohibitivos, que a decir de Cndido Paz-Ares, se da cuando: () el intercambio voluntario el funcionamiento del mercado se ve impedido por la existencia de altos costos de transaccin o costes que se disipan con la transaccin misma se producen ineciencias que el Derecho debe corregir. Uno de los casos paradigmticos en que esto ocurre es el del monopolio bilateral, que se produce cuando una parte depende dramticamente de otra para la obtencin del derecho o recurso que busca porque el mercado no puede procurrselo. En tal caso la lgica del Derecho es sustituir el mercado que no funciona y replicar o simular el resultado que habra producido si funcionase sin costes de transaccin. Y esto se consigue transformando la regla normal de proteccin de los derechos la regla de propiedad en una regla de responsabilidad. La regla de responsabilidad se caracteriza por permitir la invasin del derecho ajeno a cambio de una compensacin objetiva, y, en esa medida, se sustancia en una suerte de expropiacin por razones de utilidad privada, por paradjico que pueda parecer33. Concordamos con el argumento que si un socio mayoritario quiere adquirir acciones y el socio minoritario no quiere venderlas, estamos frente a un monopolio bilateral y, en consecuencia, ante una ineciencia que el derecho debe corregir. Por lo tanto, en esta situacin estamos de acuerdo en la aplicacin de la regla de responsabilidad, que permita invadir el derecho de propiedad a cambio de una compensacin adecuada. Lo manifestado justicara la exclusin de socios. Sin embargo, aun cuando estamos conformes con este argumento, nosotros vamos ms all y creemos que no existe una violacin al derecho de propiedad, si la exclusin est prevista en el estatuto y el socio excluido ha manifestado su voluntad de sujetarse a tales condiciones y sanciones34,
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PAZ-ARES, Cndido, cit., p. 51. Para reforzar este argumento citamos a la Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley N 28677, publicada el 01/03/06, que en el numeral 8 del artculo 4 establece que pueden ser objeto de garantas mobiliarias las acciones. Pero, adems se
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sea expresamente a la rma de la escritura de constitucin o tcitamente cuando adquiere acciones en una sociedad que en el estatuto sanciona con la exclusin el incumplimiento de determinadas obligaciones. 7.2. La exclusin de socios y la naturaleza capitalista de la sociedad annima En la jurisprudencia emitida por el Tribunal Registral se ha establecido que la exclusin de socios en la sociedad annima no procede en atencin a que precisamente la persona del socio y su conducta no tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la fungibilidad de las acciones que incorporan el status de socio; la sociedad annima ha sido concebida () como una sociedad en la cual el factor capital supera al factor personal, aqu el affectio societatis pasa a un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae35. Como lo hemos expresado en el apartado 5.1. de la seccin primera del presente trabajo, coincidimos plenamente con el argumento que sostiene que en la sociedad annima el elemento personal de los socios ha pasado a un segundo plano, principalmente, porque las decisiones se toman con base en la participacin en el capital social36, y esta es una norma imperativa para las sociedades annimas. Sin embargo, creemos que no se puede dejar de lado el elemento personal de los socios, ya que el socio, en su calidad de titular de acciones, siempre estar presente y ser l quien ejerza los derechos que le atribuye la titularidad de las acciones.
ha introducido en el artculo 47, la posibilidad de proceder a una venta extrajudicial, cuando se ha incumplido con la obligacin garantizada, para lo cual bastar que en el acto constitutivo se haya otorgado poder especco e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia de las acciones. Esto signica que nada impedira que por las obligaciones de carcter econmico establecidas en el estatuto (por ser prestaciones accesorias, obligaciones adicionales o adicionados por convenios parasocietarios), se otorgue una garanta mobiliaria sobre las acciones, en consecuencia, el incumplimiento de tales obligaciones dar como resultado la transferencia de acciones y con la ella la prdida de la calidad de socio. Si bien esta gura constituye una gura distinta a la exclusin propiamente dicha, creemos que el fundamento es el mismo: la voluntad expresa del socio de sujetarse a tales condiciones.
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Resolucin N 120-2000-ORLC/TR, 25 de abril de 2000. As se establece en los artculos 124 al 127 de la Ley General de Sociedades.
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Adems, debemos tener en cuenta que la sociedad annima puede adoptar caractersticas que le son propias de las sociedades que tienen tendencia personalistas, como por ejemplo, la posibilidad de limitar la libre transmisibilidad de acciones (desapareciendo as el carcter de fungibilidad de las acciones), a travs del derecho de adquisicin y suscripcin preferente, de la limitacin en la participacin del directorio (reservndose tal derecho solo a los accionistas). Es decir, la LGS ha dado libertad a los socios para que voluntariamente introduzcan en el estatuto, normas que le son propias de las sociedades donde el elemento personal tiene especial relevancia, dotando as a la sociedad annima con algunas caractersticas personalistas. De darse ello, se estara reconociendo la importancia que la calidad de la persona puede tener en una sociedad annima, cuando as lo determinen voluntariamente los socios en el acto constitutivo o en una futura modicacin de estatutos37. Si esto es legalmente posible, por qu no permitir que por voluntad propia de los socios se introduzca otro elemento ms que le es propio a las sociedades con rasgos personalistas: la exclusin de socios, lo cual debera estar expresamente recogido en el estatuto. En tal sentido, creemos que por los fundamentos expuestos hasta el momento, estas normas de exclusin de socios se encontraran dentro de la calicacin de pactos lcitos convenidos por las partes. En tal sentido, estara respaldado por lo establecido en el artculo 55, inciso a, de la LGS. Reforzando la defensa del carcter capitalista de la sociedad annima, Daniel Echaz Moreno maniesta que: La exclusin del socio ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las obligaciones adicionales proceder, sin problema, tratndose de las formas societarias distintas a la sociedad
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En sentido contrario, puede darse con la sociedad annima cerrada, que por voluntad de los socios establecido en los estatutos, puede adquirir caractersticas de una sociedad con preeminencia capitalista, reduciendo la inuencia del elemento personal. As por ejemplo, segn lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 237 de la LGS, el estatuto puede suprimir el derecho de adquisicin preferente (caracterstica que introduca un elemento personalista a esta sociedad). Lo mismo sucede con los artculos 238 y 243 de la misma norma donde se abre la posibilidad de que los socios establezcan condiciones propias de una sociedad capitalista por esencia, como lo es la sociedad annima. En n, en todos estos casos, al igual como sucede en la sociedad annima, se deja a los socios para que en ejercicio de su libre voluntad establezcan las condiciones que mejor les favorezca de acuerdo a sus intereses y nes perseguidos.
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annima, en virtud de los artculos 248 para la sociedad annima cerrada, 276 para la sociedad colectiva, 293 para la sociedad comercial de responsabilidad limitada y 303 inciso 3 para la sociedad civil, mas no sera factible en el caso de la sociedad annima porque, atendiendo a su naturaleza jurdica, estamos ante una sociedad capitalista donde predomina el intuito pecuniae y que, por lo mismo, gira en torno al capital social, siendo ste el concepto que la legislacin procura salvaguardar, el cual no se afecta por el incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las obligaciones adicionales en tanto no lo integran38. Argumento con el que no coincidimos, pues como lo hemos manifestado, la sociedad annima no es absolutamente capitalista, puesto que el elemento personal, si bien es cierto ha sido reducido (quiz hasta su mnima expresin), sigue an presente e inuye en la vida y desarrollo de la sociedad annima. Ms an, como lo hemos manifestado, nuestra LGS permite que una sociedad annima adopte caractersticas personalistas, en cuyo caso el inuito personae cobrara mayor relevancia. Adems, se est obviando la libertad de los socios de establecer voluntariamente las condiciones a las que se quieren sujetar en el desarrollo de las actividades empresariales, debiendo el marco normativo ser exible y adaptable, para que los inversionistas (socios) sean atrados a nuestro pas. Respecto a la presencia del elemento personal en las sociedades de capital, Manuel Broseta Pont hace una importante aclaracin al hablar de la distincin entre las sociedades personalistas y capitalistas, manifestando que: La distincin entre unas y otras se sita, no tanto en la atribucin de personalidad jurdica (pues ambas estn dotadas de ella, si bien en grados distintos, salvo las sociedades internas), cuanto en la relevancia que se concede a las condiciones personales de los socios (mayor en las primeras que en las segundas). De otra parte, la distincin se centra en la importancia que adquiere la cifra del capital en las sociedades capitalistas39.
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ECHAZ MORENO, Daniel, La Exclusin del Socio en la Sociedad Annima, Lima, 5 de junio del 2006. Disponible en: http://www.monograas.com/trabajos914/ la-exclusion-socio/la-exclusion-socio.shtml (visitado el 27.11.08). BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Vol. I, Editorial Tecnos, 12 ed., Madrid, 2005, p. 273.
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Como podemos observar, Manuel Broseta Pont hace la distincin entre sociedades personalistas y capitalistas, por la relevancia de la calidad de la persona y la importancia del capital. Es decir, en la sociedad capitalista (como lo es por esencia la sociedad annima), no existe un desplazamiento absoluto de la calidad personal del socio, convirtindose en enteramente capitalista, sino ms bien solo existe una relevancia del elemento capitalista sobre el elemento personal. Lo cual nos lleva a concluir, que an cuando es en menor grado, la calidad de la persona del socio est presente y en consecuencia inuye en la vida de la sociedad annima. Por ello, conrmando esta posicin, Manuel Broseta Pont al hablar de las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones expresa: No obstante el principio de libre transmisibilidad de las acciones al que se ha hecho referencia, es tambin frecuente (y el ordenamiento no lo veda en atencin a la polivalencia funcional de la sociedad annima) que determinadas personas quieran constituir entre s una sociedad annima en atencin a sus conocimientos tcnicos, a su nacionalidad, a ciertas anidades, a ciertos lazos de amistad, a sus intereses econmicos, familiares o profesionales. En estos casos les interesar, bien impedir el ingreso en la sociedad de personas extraas, bien mantener el equilibrio del grupo en que se integran los accionistas, o bien asegurar el control de la sociedad as constituida. Para alcanzar estos nes se hace necesario restringir la transmisibilidad de las acciones, con el objetivo de que los accionistas no puedan transmitirlas libremente, en perjuicio de aquellos intereses40. Lo manifestado demuestra, como se da en la prctica, que una sociedad annima s puede tener elementos personalistas como base de su constitucin y desarrollo. Adems, nuestra LGS no impide que los socios constituyan una sociedad annima basada en sus calidades personales, buscando impedir el ingreso de extraos. Por ello, la LGS permite que en el estatuto se incluyan estipulaciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones. Como lo habamos manifestado, en el Derecho peruano, el artculo 101 de la LGS recoge la posibilidad de establecer en el pacto social, en el estatuto o a travs de convenios entre socios, o entre stos y terceros, la posibilidad de limitar la libre transmisibilidad de las acciones, introducindose as una caracterstica de las sociedades de personas en las sociedades annimas.
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dem, p. 379.
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7.3. La exclusin de socios y su justificacin Para encontrar la justicacin de la exclusin de socios en una sociedad annima, tendramos que hacernos la siguiente pregunta: Cul es el motivo que puede llevar a excluir a uno o ms socios de una sociedad annima? Creemos que el principal objetivo de una exclusin de socios es buscar que los socios mayoritarios tomen el control de la sociedad. Pero a su vez, el deseo de querer tomar el control absoluto de una sociedad puede estar motivado por la existencia de disputas presentes o latentes conictos que terminen perjudicando el desarrollo de la sociedad y quiz hasta su permanencia en el mercado. Por ejemplo, mantener socios que se hayan convertido en directos competidores de la sociedad, y quienes ejerciendo su derecho de informacin como socios se agencien de informacin que les permita ejercer una competencia desleal. O tener socios que en vez de contribuir al desarrollo empresarial, se dediquen a poner trabas innecesarias e inclusive a atentar contra la imagen de la sociedad. En este sentido, se estara protegiendo a aquellos socios que estn poniendo en riesgo un mayor patrimonio (representado en su mayor participacin en el capital social). Adems, la exclusin de socios en una sociedad annima puede justicarse en la necesidad de proteger a la sociedad, a los socios o a los terceros. Creemos que la exclusin est plenamente justicada en la relacin socio-sociedad, para proteger, en este caso, los derechos adquiridos por la sociedad. As por ejemplo, la propia LGS establece la posibilidad de excluir a un socio moroso, es decir, a un socio que no haya cumplido con sus obligaciones para con la sociedad como persona jurdica41. El objetivo de la norma, en este caso, es proteger a la sociedad como persona jurdica, esto es, proteger su capacidad econmica para ejecutar su objeto social. Pero creemos que la proteccin a la sociedad, no solo se podra dar cuando el socio ha devenido en moroso, sino tambin en otras obligaciones previamente adquiridas para con la sociedad. Estas obligaciones pueden estar contenidas en el pacto social o el estatuto, en la forma de prestaciones accesorias u obligaciones adicionales, expresamente autorizadas por el numeral 6, del artculo 55 de la LGS, respecto a las cuales hemos detallado en el apartado 5 de esta seccin. Es decir, las obligaciones que los socios tienen para con la sociedad, no solo tienen que ver con el aporte de capital, sino que ade41
As se ha establecido expresamente en el artculo 22 de la Ley General de Sociedades.
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ms la LGS permite que se creen o no otras obligaciones dinerarias. La pregunta que tendramos que hacernos es si por el incumplimiento de estas obligaciones, podra establecerse como una sancin la exclusin de socios. Nosotros creemos, como lo hemos sostenido en el apartado 5 de esta seccin, que s es posible establecer determinadas obligaciones en el estatuto y establecer en ste, la sancin de exclusin como medida de proteccin de la sociedad. Pero en los artculos a los que se ha hecho referencia, no solo se habla de la creacin de obligaciones para con la sociedad, sino tambin deja la posibilidad de que en el estatuto se establezca y norme obligaciones para con los otros accionistas o terceros. Por ello, creemos que la exclusin tambin podra darse por el incumplimiento de obligaciones para con otros socios, pero siempre con la condicin de que tales obligaciones aparezcan expresamente en el estatuto y se haya establecido la exclusin como sancin. Con esta norma, se estaran protegiendo aquellos derechos adquiridos por los accionistas a travs del pacto social y con expreso consentimiento del obligado. Pero la exclusin de un socio tambin podra orientarse a proteger a los terceros, cuando stos han adquirido los derechos establecidos en el pacto social, como se ha mencionado. Pero adems, por ejemplo, cuando la actuacin de un socio pone en peligro el desarrollo, crecimiento y vida misma de la sociedad, proceder a su exclusin signicara no solo proteger a la sociedad, sino tambin a los terceros; pues tales circunstancias pondran en riesgo los derechos adquiridos por terceros respecto de la persona jurdica. Esto se dara, por ejemplo, cuando el socio se ha convertido en un competidor directo de la sociedad annima. Finalmente, creemos que la exclusin de socios en la sociedad annima se justica por el inters social42. Creemos que este concepto tiene que ver con la esencia de toda sociedad, es decir, con la vida y permanencia en el mercado de la sociedad, con la ejecucin de su objeto social, con el nimo de lograr una mayor participacin en el mercado, con el crecimiento que traiga como consecuencia lograr una mayor fortaleza econmica, etc. Pero, no olvidemos que ese inters que tiene que ver con la esencia misma de la sociedad y que representara el inters social, puede verse modicada por acuerdo de los
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El inters social es un tema que ha causado mucho debate, pero que no es materia del presente trabajo tratar a profundidad, pero s podra ser materia de una futura investigacin, toda vez que no la encontramos definida en nuestra LGS.
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socios, quienes por satisfacer sus intereses particulares o de grupo podran, por ejemplo, disolver o liquidar la sociedad. Por lo que, creemos que nalmente si bien la sociedad tiene un inters propio, el mismo se orienta de acuerdo con los intereses de los socios mayoritarios, quienes tienen la posibilidad de tomar decisiones sobre el destino de la sociedad. En suma, podramos decir que el inters social es el inters de los socios mayoritarios, el mismo que debe estar acorde con las normas imperativas que nuestra LGS establece para la sociedad annima. Es decir, el inters social vendra a ser el inters de los socios mayoritarios que se encuentran dentro de los lmites que recoge nuestra LGS para cada forma societaria. En tal sentido, si no existe norma imperativa que prohba la exclusin de socios en la sociedad annima, y que adems acorde con los fundamentos que hemos esgrimido, podemos decir que se puede excluir a un socio por proteger el inters social, esto es, proteger la esencia misma de la sociedad y el inters de los socios mayoritarios. En cierta medida, conrmando lo manifestado, Jess Alfaro Aguila-Real maniesta lo siguiente: El inters social no es, por tanto, ningn criterio objetivo determinable al margen de la voluntad de las partes, sino una forma de referirse a los deberes duciarios de los socios43. Rerindose as al deber de delidad que los socios tienen primero para la sociedad y, luego, para los socios. 7.4. Causas, condiciones y procedimiento para la exclusin Habiendo sustentado la procedencia de la exclusin de socios en la sociedad annima, pasaremos a establecer las causas, condiciones y procedimiento para la exclusin, que creemos deberan recoger las normas societarias al regular esta institucin societaria. 7.4.1. Causas Existen dos opciones a seguir en cuanto a las causas que originen la exclusin de socios: una primera, que tales causas sean expresamente mencionadas en la LGS; y la segunda opcin, dejar a la voluntad de los socios establecer estas causas en el pacto social o en el estatuto. Nosotros nos inclinamos por esta ltima, pues establecer causas especcas violara la libertad de los socios de tomar las decisiones
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ALFARO GUILA-REAL, Jess, Inters Social y Derecho de Suscripcin Preferente, una aproximacin econmica, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 34.
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libremente de acuerdo con sus necesidades, perspectivas, objetivos y circunstancias que rodean la creacin y proyeccin de la sociedad. Sin embargo, para efectos de eliminar la incertidumbre que crea la ausencia de una norma especca en la LGS, somos partidarios de introducir en la LGS un artculo donde se establezca la posibilidad de establecer en el estatuto, causales de exclusin, a la libre voluntad de los socios. Norma que servira de base para desarrollar a detalle las causas, condiciones y procedimientos para la exclusin. Es preciso mencionar que adems introducir un artculo en la LGS que autorice la posibilidad de crear normas estatutarias sobre exclusin de socios, debe introducirse un artculo que limite tales facultades. Esta limitacin tendra que ver con el respeto a los derechos mnimos de los socios recogidos en los artculos 95 y 96 de la LGS, es decir, prohibir la creacin de causales de exclusin basados en la omisin del ejercicio de los derechos mnimos de los socios. As por ejemplo, creemos que en el supuesto de inasistencia a juntas generales, esta no podra ser una causal de exclusin, en principio, porque se trata de un derecho mnimo de los socios, y la omisin en el ejercicio de un derecho no podra ser sancionado con la sancin ms drstica: la exclusin de la sociedad. Pero adems, porque si planteamos que la exclusin solo procedera respecto de socios minoritarios, su inasistencia a junta no afectara en nada el desarrollo y la vida de la sociedad, pues justamente el hecho de ser minoritarios, hace innecesaria su presencia en junta o, en todo caso, su presencia no inuye en la toma de decisiones. 7.4.2. Condiciones Creemos que la inclusin de normas estatutarias que permitan la exclusin de socios en la sociedad annima, debe estar sujeta a las condiciones que nos referimos a continuacin. En principio, solo se podra excluir a un socio que tenga una participacin igual o menor al 49% en el capital social, pues lo contrario signicara crear un riesgo en contra de los socios que tienen mayor inversin y, en consecuencia, asumen mayores riesgos. En tal sentido, la decisin debe ser tomada por la mayora del capital social suscrito con derecho a voto, quienes como hemos manifestado, representaran el inters social, siempre que acten en concordancia con las normas imperativas de la LGS. La razn de ello lo encontramos en palabras de Gabino Pinzn, quien maniesta: Es lgico y es equitativo, a un mismo tiempo, que a mayor responsabilidad o mayor riesgo asumido en la empresa social corresponda una mayor injerencia en la vida interna y
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externa de la sociedad44. Por lo tanto, el qurum y mayora para acordar la exclusin debera ser la mayora del capital social suscrito con derecho a voto, salvo que el estatuto establezca un qurum y mayoras ms altas. Pero debemos precisar que creemos que nuestra LGS debe recoger la gura del squeeze-out, para autorizar la exclusin de socios que tienen igual o menos del 10% de participacin en el capital social, en cuyo caso no se requerira justicar con una causal preestablecida en el estatuto. Diferente sera cuando los socios a excluir son propietarios de acciones que representan ms del 10% de participacin en el capital social, en cuyo caso creemos que la exclusin solo procedera por causas preestablecidas en el estatuto. En segundo lugar, todo socio a ser excluido debe haber expresado su voluntad de sujetarse a las normas de exclusin contenidas en el estatuto. Este consentimiento puede darse al momento de rmar el pacto social y la correspondiente escritura pblica de constitucin (que incluye el estatuto) o posteriormente con la modicacin de estatutos. Pero, en ambos casos, debera exigirse que el socio excluido previamente haya prestado su consentimiento para incluir las causales de exclusin en el estatuto. Es decir, solo se podra excluir a un socio que voluntariamente acept las condiciones estatutarias de exclusin. Esta condicin alcanzara a los socios que han adquirido tal calidad por suscripcin de acciones en un aumento de capital o por compra de las mismas de un socio que ha tomado la decisin de vender parte o todas sus acciones. Pues en estos casos, el socio al suscribir o adquirir las acciones est implcitamente aceptando todas las normas estatutarias que regulan la vida orgnica de la sociedad (normas que cualquier persona diligente debe conocer antes de tomar la decisin de adquirir la calidad de socio45). En consecuencia, estos nuevos socios estaran aceptando someterse a las causales de exclusin de la sociedad annima y dems normas pertinentes.
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PINZN, Gabino, cit., p. 96. Ms an si el estatuto al formar parte del pacto social y ste de la escritura pblica, ser debidamente inscrito en el Registro de Personas Jurdicas de los Registros Pblicos, al igual que cualquier modicacin que sufra. Normas estatutarias que por el principio de Publicidad Material contenido en el artculo I del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Reglamento General de Registros Pblicos, concordante con el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presumen conocidas por todas las personas.
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En tercer lugar, las causales deben estar expresamente establecidas en los estatutos de manera clara e inequvoca, es decir, no se deben aceptar causales genricas o inciertas que creen incertidumbre en el socio, y que puedan dar lugar a interpretaciones arbitrarias de los socios mayoritarios. Esto con el n de proteger adecuadamente al socio minoritario. Asimismo, consideramos que las causales no deben afectar los derechos mnimos de los socios, es decir, no se podra establecer como causal de exclusin la omisin del ejercicio de los derechos mnimos establecidos en los artculos 95 y 96 de la LGS. En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que en el supuesto caso que en una sociedad annima existan solo dos socios, la exclusin solo debera proceder a travs de un proceso judicial sumarsimo. En quinto lugar, debe tenerse presente tambin que en el ejercicio de los derechos de los socios mayoritarios deben crearse los mecanismos adecuados que protejan los derechos de los socios excluidos, principalmente con una adecuada compensacin, acorde con el valor de mercado de las acciones de las que son propietarios. Obviamente reservando el derecho de la sociedad o de los socios de ejercer las acciones legales que tengan por objeto resarcir los daos y perjuicios que las acciones del socio excluido hayan causado. En sexto lugar, creemos que antes de proceder a la exclusin de un socio o grupo de socios, el primer paso debe ser la presentacin de una adecuada oferta de compra por parte de los socios mayoritarios al posible socio o socios a excluir, oferta que no solo debe estar basada en el valor real o de mercado de las acciones, sino adems una compensacin por el coste que le represente al socio el desprendimiento o transferencia de sus acciones. En caso no acepte esta oferta, se tendr la libertad de realizar la exclusin. 7.4.3. Procedimiento En cuanto al procedimiento que se usara para la exclusin de socios en la sociedad annima, creemos que luego de haber hecho la oferta de compra a los accionistas minoritarios a excluir (que podramos llamarla como Oferta Privada de Acciones - OPRA), y stos haber manifestado expresamente su negativa a la venta, dentro del plazo de 60 das de recibida la oferta, los socios mayoritarios tendran la libertad de solicitar al Directorio que convoque a junta general con una nica agenda: exclusin de socios. La junta general debe cumplir con todos los requisitos que la LGS establece para la validez de la junta, a saber, convocatoria, qurum y
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mayoras. El socio a excluir tendr el derecho de participar en la junta, con voz, pero sin voto, por cuanto tiene un inters en conicto. Tomado el acuerdo de exclusin, en el plazo mximo de 30 das, los socios mayoritarios deben abonar el valor que le corresponda al socio excluido en el patrimonio social o el valor de las acciones en el mercado, ms una compensacin. Esta compensacin puede ser discutida en un proceso sumarsimo, donde el juez evaluar que esta compensacin cumpla con indemnizar al socio excluido y compensar los derechos espectaticios que posea el socio, para lo cual el juez podr solicitar un informe nanciero sobre el valor presente de las acciones. Creemos tambin que debe dejarse a salvo el derecho de la sociedad de iniciar las acciones legales que crea conveniente contra el o los socios excluidos, por los daos y perjuicios que hayan causado, como consecuencia de haberse visto involucrado en las causales de exclusin. Reservndose tambin el derecho a solicitar la retencin del pago por el valor de las acciones excluidas ms la compensacin, a modo de medida cautelar.
VIII.Conclusiones
La relacin socio-sociedad annima tiene un origen contractual, sea a travs de la suscripcin de acciones en la constitucin, aumento de capital o la posterior adquisicin de las mismas. Pero creemos que luego del origen, tal relacin se desvincula del contrato y se introduce en una relacin organizacional basada en normas que superan la normatividad contractual de naturaleza civil, contenidas en el pacto social, el estatuto o los contratos parasocietarios. Una de las caractersticas ms importantes de la sociedad annima es la preeminencia del elemento capitalista sobre el elemento personal de los socios. Pero, el elemento personal est presente en la constitucin y en el desarrollo de las relaciones que nacen en torno a la sociedad, pues es al socio a quien se le atribuyen derechos y obligaciones en calidad de sujeto de derechos y no a la accin. En consecuencia, no es posible desligar a la accin de su propietario, quien ejerce los derechos como tal, pudiendo tal ejercicio afectar positiva o negativamente el destino de la sociedad annima. El aporte de los socios a la sociedad annima, genera a favor de los socios el derecho de propiedad sobre las acciones. En tal sentido, las acciones representan un aporte o una participacin en el patrimonio de la sociedad annima. Por lo tanto, si producto de una exclusin de socios
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se devuelve al socio excluido el aporte realizado o su participacin en el patrimonio de la sociedad ms una compensacin por los derechos expectaticios que pudiera perder, no se estara afectando el derecho de propiedad. Ms an, si con la exclusin se est protegiendo el derecho de propiedad de los socios mayoritarios. La accin no solo representa un derecho de propiedad, tambin representa un derecho de participacin en la sociedad annima. Participacin que debe cumplir con un conjunto de obligaciones establecidas en el pacto social, el estatuto, a las que el socio voluntariamente ha decidido sujetarse sea expresamente al participar en la constitucin de la sociedad y modicacin de estatutos o tcitamente al adquirir acciones. Por lo tanto, creemos que nuestra legislacin societaria debe expresamente dejar abierta la posibilidad de excluir socios en la sociedad annima, por el incumplimiento de obligaciones previamente establecidas y siempre que no se afecten los derechos mnimos establecidos en la Ley General de Sociedades.
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AVANCES. Revista NUEVO PROCESO Jurdica TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LA PRUEBA PROHIBIDA, EL de Investigacin PENAL EL N 6 [pp. 209-220]
LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

VCTOR ANDRS VILLAR NARRO 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La Prueba. III. La Prueba Prohibida. IV. Conclusiones.
I.
Introduccin
Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida realiza una diferenciacin conceptual con la prueba ilcita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologas enunciadas, abordando de modo global este tpico como prueba ilegtima La bsqueda de la verdad material y el principio de investigacin ocial han enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La funcin de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravencin previa de derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye un verdadero lmite a la actuacin probatoria ocial (sistemas mixto o inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo Cdigo Procesal Penal). En
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Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Pol ca de la UPAGU.
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trminos genricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales. De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto de valoracin por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad, somos testigos como algunos medios probatorios con carcter de prohibicin estn siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razn de la aplicacin del test de ponderacin o en aplicacin de las reglas de exclusin. En las siguientes lneas, intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su grado de validez en el marco del nuevo proceso penal instaurado en nuestro pas. Con este n, desarrollamos las siguientes deniciones doctrinarias: La Prueba, La Prueba Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, para posteriormente desarrollar la Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de Exclusin, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones, y nalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir.
II. La Prueba
La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar conviccin con relacin a los hechos ilcitos que se investigan y juzgan; con los autores o partcipes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daos y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar. Para el recientemente desaparecido maestro de Derecho Penal y Procesal Penal, Florencio Mixn Mss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad nalista, con resultado y consecuencia jurdica, que le son inherentes; y que procesalmente, la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metdica, selectiva, jurdicamente regulada, legtima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su
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caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legtimo de la potestad jurisdiccional penal2. Esta relevancia de incorporacin de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lcitamente, sin contravenir disposicin normativa alguna. Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba: la obtencin y la incorporacin; en otros trminos, la diferenciacin entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI. La obtencin o fuente de prueba se produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del procesado. La incorporacin o medio de prueba se presenta cuando se viola una norma de carcter procesal. En razn de lo argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtencin de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad procesal).
III. La Prueba Prohibida

La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme respecto a la denicin de las pruebas obtenidas, vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarqua, o las que son obtenidas como resultado de acciones de sta naturaleza. Es as que, un sector de la doctrina clasica a la prueba prohibida como la contravencin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica, y a la prueba ilcita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarqua a la Constitucin. Otra clasicacin que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida en que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de sta, siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente.
MIXN MSS, Florencio, 1996, p. 303.
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Siguiendo la clasicacin entre fuente y medios de prueba, el Pleno Jurisdiccional Penal del ao 2004, en el Tema Tres ha denido establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtencin de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La segunda se produce cuando se viola una norma del carcter procesal al momento de la incorporacin de una prueba al proceso. Para el caso de la obtencin de pruebas con violacin de derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilcita, prueba prohibida, prueba ilegtimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado ilcita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba inecaz, si no es subsanada. 3.1. La Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal El Artculo VIII de Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, NCPP, establece que: Todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo () Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona () La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilcita o prueba prohibida son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, as como tambin a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legtima o ilegtima. Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegtima, tendremos siempre latente el conicto entre la averiguacin de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artculo VIII del Ttulo Preliminar introduce una regla de exclusin o una prohibicin de valoracin probatoria.
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La Regla de Exclusin de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano3 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declar la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar conscada al acusado sin autorizacin judicial, sobre la base de que su incorporacin y valoracin implicara una vulneracin a las garantas contenidas en la IV Enmienda Constitucional. El NCPP presenta una novedad con relacin a la regulacin procesal del sistema anterior, en el que no se haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; ste signicativo aporte no solo es estipulado en el ttulo preliminar, sino que es conrmado de modo exacto en el artculo 159 del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el ttulo de utilizacin de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, la fuente o medio de prueba obtenido con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, signicando ambos articulados, VIII del Ttulo Preliminar y 159, normas de carcter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento. Con la aparicin del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentacin jurdica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentacin pro homine, es decir, en la argumentacin pro hombre, o pro derechos del hombre; es as que la introduccin de reglas de exclusin o la prohibicin probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal4. Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal lleva en la prctica a que una prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente sta regla, resaltndolo tambin en el caso de las pruebas atpicas; es as, que en el art. 157.1 se precisa que los hechos objeto de
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Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un asunto de carcter civil. Tal como vivimos en la dcada del fujimorismo, donde se violentaron las garantas procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran nmero de casos referidos a terrorismo.
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prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley, aadiendo que: Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona. La regla de exclusin de la prueba ilegtima contenida en nuestro novsimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibicin: una prohibicin de admisin y otra prohibicin de valoracin de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales. La prohibicin de admisin est referida, a que la regla de exclusin debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtencin de las fuentes de prueba; ello a su vez signica el anlisis de tres escenarios, durante la labor de bsqueda, la identicacin y el recojo de las fuentes de prueba; es decir, tanto en la bsqueda, como en la identicacin y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningn derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtencin de pruebas, tambin se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigacin penal y en el momento de la incorporacin al proceso mismo. 3.2. Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima En lo referente a la valoracin de la prueba, sin duda, la doctrina ms difundida es la denominada Teora de los Frutos del rbol Envenenado, en razn de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violacin de derechos constitucionales es invlida, as como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raz del rbol est envenenada, entonces los frutos que produce tambin. El fundamento de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ah tambin radica, la fuente de sus excepciones. En cuanto a la invocacin de la regla de exclusin para la valoracin, signica que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el ltro de la admisin al hacerse visibles, conteniendo una vulneracin de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia. De acuerdo con lo establecido, los efectos de la regla de exclusin en comentario, se presentan en tres escenarios: en la prohibicin de su admisin, pues el juzgador deber controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibicin de valoracin, en el caso que la prueba ilcitamente obtenida hubiera pasado el ltro de admisibilidad,
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sta no deber ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibicin de la ecacia reeja, es decir, que los efectos reejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneracin de derechos (prueba originaria), tambin deben ser consideradas pruebas ilegtimas. 3.3. Excepciones a la Regla de Exclusin Las excepciones a la regla de exclusin se han desarrollado a partir de dos campos o escenarios: el primero referido a excepciones a la prohibicin de valoracin de la prueba ilegtima; y el segundo escenario, concerniente a la excepcin a la ecacia reeja (o prueba derivada). En el primer segmento de clasicacin de las excepciones, encontramos la excepcin de buena fe, cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia de que se acta en el marco de la ley5; la prueba ilcita en favor del imputado, pues la descripcin hecha en el Cdigo Procesal Penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto, no excluye su actuacin y valoracin, si va a coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina ha denominado los cursos de investigacin hipotticos, referidos a pruebas de que su descubrimiento es inevitable6, basada en un juicio hipottico que
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori Berenson ha raticado esta doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que: En relacin con el cuestionamiento de la defensa de la presunta vctima por el origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados, la Sala Nacional de Terrorismo seal que: la defensa haba alegado que lo actuado en la investigacin prejudicial y judicial en el Fuero Militar haba producido solo prueba prohibida porque no se habran respetado reglas mnimas de defensa y control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar que la investigacin policial se desarrollaba en paralelo con la investigacin jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplan las normas legales vigentes, las que aun si fueran extremadamente limitantes y abusiva su aplicacin, no [se estara] frente a la prueba prohibida sino a defectos probatorios que deben ser serenamente evaluados dentro del marco constitucional, porque la autoridad policial actu con la conviccin de un debido cumplimiento legal, pero bajo un control jurisdiccional que tena que ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a sus facultades d+e calicacin de legalidad para decidir los medios de prueba que podan o no ser incorporados a[l ] proceso. La jurisprudencia norteamericana desarrolla esta regla de exclusin en el caso Nix vs. Williams (1984), estableciendo el criterio que se justicaba la admisin
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permite continuar la investigacin hasta la fuente independiente por hallarse una investigacin en curso (agrancia) y, siempre que se acte de buena fe.
Buena Fe. Excepciones a la Prohibicin de Valoracin de la Prueba Ilegtima Prueba Ilcita en favor del Imputado. Cursos de Investigacin Hipotticos.
En el segundo escenario de la clasicacin propuesta, encontramos las excepciones a la ecacia reeja y, dentro de ellas, a la excepcin de fuente independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningn tipo de conexin con la prueba ilcita inicial; es decir, es procedente valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violacin constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente; la excepcin de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigacin hipotticos cuando no cabe la exclusin de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la actuacin inicial; la excepcin del nexo causal atenuado, excepcin variante de la fuente independiente; y, la excepcin de la conexin de antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la ecacia reeja no es suciente con la existencia de la relacin causal natural entre la prueba ilcita y la prueba lcita derivada, sino que es necesario adems la existencia de una conexin de antijuricidad7.
Fuente Independiente. Excepciones a la Ecacia Reeja Descubrimiento Inevitable. Nexo Causal Atenuado.
de estas pruebas derivadas por que podan perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad.
7
Esta teora regula un supuesto intermedio entre la prueba ilcitamente obtenida y la teora de la fuente independiente. Para dar valor probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca de manera autnoma y espontnea, existiendo bien un lapso entre el vicio de origen (violacin constitucional) y la prueba derivada, a travs de la intervencin de un tercero o mediante la confesin espontnea
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Adicionalmente a lo desarrollado, la doctrina europea a partir de lo desplegado en el seno de la jurisprudencia alemana, ha planteado la Teora de la Proporcionalidad, el Test de Ponderacin o balancing test, como una regla de exclusin a la teora de la prueba prohibida. Esta posicin terica sostiene que la aplicacin de la exclusin de la prueba prohibida est subordinada a la relacin de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infraccin constitucional) y las secuelas negativas de su eventual inecacia (exclusin). Ciertamente, esta teora consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su eliminacin del proceso. Es importante resaltar que esta doctrina no postula hacer lcita la prueba prohibida, sino que ms all de su ilicitud, se le valora por que otros intereses de jerarqua constitucional ms importantes as lo exigen. 3.4. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2, numerales 10 y 24.h); aborda taxativamente la inecacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos pblicos como los concernientes a los hechos de corrupcin de Vladimiro Montesinos, Rmulo Len y Alberto Quimper, entre otros, ser la casustica la nota dominante para la aplicacin de la reglas de exclusin y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad la Teora del Test de Ponderacin o Balancing Test ha cobrado signicativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan nicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderacin de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. Nuestra judicatura nacional, en el citado Pleno Jurisdiccional Penal 2004, ha concluido en admitir la doctrina de la ponderacin de intereses, entendiendo que un inters mayor prevalece sobre un inters menor. Y si bien, toda violacin a derechos fundamentales, de por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo entendemos a la ponderacin de inters de mayor intensidad como criterio que se valora cuando de por medio estn los bienes jurdicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.
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El doctor Pablo Snchez Velarde reere que las reglas de exclusin constituyen una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia cuyo fundamento es la eciencia del sistema penal, evitar la impunidad las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la nocin de prueba, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho fundamental de presuncin de inocencia.8 El NCPP, en el citado artculo VIII del Ttulo Preliminar, instituye las dos reglas vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la prueba, consignando que exclusivamente se podr valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lcito; adicionalmente, sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales. Una interpretacin literal del citado artculo nos incitara a armar una recepcin radical y absoluta de las reglas de exclusin y de la teora del fruto del rbol envenenado, situacin que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales. El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos (Exp. N. 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido que: Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin (...). Posteriormente en el EXP. N. 2333-2004HC/TC, numeral 2.5 sostiene que: en trminos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de ponderacin en el tratamiento de la prueba prohibida. Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 00655-2010PCH/TC (caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2 ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurdico, una prueba ser considerada
SNCHEZ VELARDE, Pablo, 2009, p. 242.
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prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reejo; es decir, su invalidez no alcanzar a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente, modalidad desarrollada en la dogmtica comparada como prueba ilcita.
IV. Conclusiones
En el Derecho procesal penal, la actividad probatoria reside en un conjunto de acciones cognoscitivas metdicas, selectivas, jurdicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto. En la doctrina y en la jurisprudencia internacional, un signicativo sector diferencia nominativamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegtimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, las denominan prueba ilcita o prueba inecaz. El Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Artculo VIII de Ttulo Preliminar establece una exclusin absoluta a la Prueba Prohibida. El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas excepciones a la regla de exclusin considerada en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de ponderacin y en la valoracin de la prueba ilcita.
V. Bibliografa
CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aires, ED Rubinza Culzoni Editores, 1998. CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Proceso Penal. Teora y Jurisprudencia Constitucional, Lima, Palestra Editores, 2006. Gaceta penal y procesal penal, T. 19, enero de 2011. GUTIRREZ, Walter, La Constitucin Comentada, T. II, Lima, Ed. Gaceta Jurdica, 2005. MIXN MSS, Florencio, Categoras y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal, Trujillo, Ediciones BGL, 1996.
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AVANCES. Revista de Investigacin Jurdica JURDICOS221-229] AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS N 6 [pp.
AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURDICOS (Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116)

J. FERNANDO BAZN CERDN 1
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Aspectos generales. III. La audiencia de tutela. Alcances. IV. Apreciaciones nales.
I.
Antecedentes
La tutela (de derechos) es una novsima institucin introducida por el artculo 71, numeral 4, del Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 (en adelante, NCPP). No se conocen antecedentes normativos nacionales para la tutela en nuestro ordenamiento jurdico interno. Por tal razn, la tutela siendo una institucin jurdica del mbito procesal penal no tiene ningn parentesco con la institucin sustantiva del Derecho de Familia denominada igualmente tutela, institucin supletoria del amparo familiar que est formada por el conjunto de derechos y obligaciones que la ley conere a un tercero para que cuide de la persona y de los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la Patria Potestad. Sin embargo, la tutela peruana presenta muchas anidades aunque tambin marcadas diferencias con la institucin constitucional co1
Juez Penal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca y Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU.
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lombiana conocida como accin de tutela (incorporada por el artculo 86 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1991 y por el artculo 1 del Decreto 2591 de 1991) y con el proceso constitucional de amparo peruano, en especial en cuanto que ambOs son mecanismos procesales de proteccin de derechos fundamentales distintos a la libertad personal cuando resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o particular. Una diferencia estructural de la accin de tutela colombiana y el amparo peruano respecto de la tutela es que las dos primeras constituyen procesos autnomos, mientras que la segunda resulta incidental y se plantea al interior del proceso penal comn. Al ser la tutela peruana de derechos, una institucin jurdico-procesal de reciente regulacin, ha generado una diversidad de interpretaciones o criterios sobre su real diseo o conguracin, determinando que en su aplicacin se haya generado multiplicidad de planteamientos muchas veces divergentes entre s, en especial sobre aspectos vinculados a los sujetos legitimados para interponerla, los derechos protegidos, su naturaleza jurdica, su nalidad, control de admisibilidad, etc. La situacin anterior origin que se incluyera a la tutela como tema del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del ao 2010, en la que por primera vez se incorpor una metodologa democrtica de tres fases: en la primera, los Jueces Supremos denieron la agenda; en la segunda, se permiti la participacin ciudadana y el aporte de la comunidad jurdica del pas; y en la tercera, los Jueces Ponentes procedieron a la discusin y aprobacin de los acuerdos plenarios. Hay que reconocer las importantes ponencias sobre el tema que formularon en la audiencia pblica de la segunda fase: Frezia Sissi Villavicencio Ros por la Escuela de Formacin Procesal Penal Garantista (ESPPEGA) de Huaura y Mario Rodrguez Hurtado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP); as como el empleo del texto de Csar Alva Florin2.
II. Aspectos generales

De esta manera, los Jueces Supremos de lo Penal aprobaron en el Pleno Jurisdiccional el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, Audiencia
2
ALVA FLORIN, Csar A., La tutela de derechos en el Cdigo Procesal Penal de 2004, Lima, Gaceta Jurdica, p. 13.
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de Tutela, sealando como aspectos generales de los fundamentos jurdicos las siguientes consideraciones: La tutela de derechos se inscribe en el contexto del conicto entre los derechos fundamentales y el derecho a punir. El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per reconoce derechos procesales y lmites a los poderes pblicos. La Constitucin ha incorporado garantas genricas y una relacin de garantas especcas, vinculadas a clusulas de relevancia constitucional que denen la jurisdiccin penal, la formacin del objeto procesal y el rgimen de actuacin de las partes. Las garantas procesales genricas son normas generales que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal y que sirven para reforzar el contenido de las garantas especcas, sirven para amparar garantas concretas que no fueron incluidas en forma expresa. Son: i) El debido proceso (139.3); ii) El derecho a la tutela jurisdiccional (139.3); iii) El derecho a la presuncin de inocencia (2.24.e); y iv) El derecho de defensa (139.14). La Constitucin como referente del legislador procesal, de los encargados de la persecucin penal y de las personas vinculadas a un caso penal. Lo anterior implica un deber de proteccin de los derechos fundamentales.
III. La audiencia de tutela alcances

3.1. Definicin La Tutela de Derechos es una garanta de especca relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado o vulnerado, uno o varios derechos establecidos especcamente en el artculo 71 del NCPP, en cuyo caso, puede acudir al Juez de la Investigacin Preparatoria para que controle judicialmente la legalidad y legitimidad de los actos de investigacin practicados por el Ministerio Pblico y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. 3.2. Oportunidad de ejercicio La va de tutela judicial solo podr hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria propiamente dicha.
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3.3. Sujeto legitimado para solicitarla Solo el imputado, no el agraviado, el actor civil o el tercero civil. 3.4. Derechos protegidos en la audiencia de tutela La audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal penal, dirigido a la proteccin de los derechos fundamentales. Los derechos protegidos a travs de esta audiencia son los recogidos taxativamente en el artculo 71 del NCPP: i) Conocimiento de los cargos incriminados; ii) Conocimientos de las causas de la detencin; iii) Entrega de la orden de detencin girada; iv) Designacin de la persona o institucin a la que debe avisarse de la detencin y concrecin inmediata de sta; v) Posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido; vi) Defensa permanente por un abogado; vii) Posibilidad de entrevistarse con su abogado en forma privada; viii) Abstencin de declarar o declaracin voluntaria; ix) Presencia de abogado defensor en la declaracin y en todas las diligencias que requieran su concurso; x) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren la libre voluntad; xi) No sufrir restricciones ilegales; y xii) Ser examinado por un mdico legista u otro profesional de salud, cuando el estado de salud as lo requiera. Para la efectiva vigencia de la audiencia de esta pueden emanar resoluciones judiciales que protejan los desafueros de la scala y de la polica, as como para proteger al imputado. 3.6. Finalidad esencial de la audiencia El Juez determina, desde la instancia y actuacin de las partes, la vulneracin al derecho o garanta constitucional prevista en el artculo 71 del NCPP, y realiza un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva que ponga n al agravio, reparadora que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisin o protectora proteccin, resguardo y efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitucin y las leyes. Desde tal perspectiva, el Juez de Investigacin Preparatoria se erige en Juez de Garanta, durante las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria, ejerciendo su funcin de control de la vulneracin de uno o varios de los derechos del imputado, reconocidos en el art. 71 del NCPP, responsabilizando del agravio a la Polica o al Fiscal.
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3.7. Mecanismo procesal de restablecimiento de afectacin de derechos consumados La tutela de derechos es un mecanismo ecaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, regulado expresamente en el NCPP, y que debe utilizarse nica y exclusivamente cuando haya una infraccin ya consumada de los derechos que le asisten al imputado. Es el instrumento procesal que se constituye en la mejor va reparadora del menoscabo sufrido. Puede funcionar con mayor eciencia y ecacia que un proceso constitucional de hbeas corpus. 3.8. Instrumento para salvaguardar las garantas del imputado y control del ejercicio del ius puniendi Es una institucin procesal para regular las desigualdades entre perseguidor y perseguido, realizar el control de legalidad de la funcin del scal. El scal deber conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantas bsicas, siendo consciente de que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podr ser controlado por el Juez de la Investigacin Preparatoria. 3.9. Carcter residual de la audiencia de tutela de derechos Opera siempre que el ordenamiento procesal no especique un camino determinado para la reclamacin de un derecho afectado. Ello no signica que el imputado o su defensor puedan cuestionar a travs de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposicin o requerimiento que haga el scal, puesto que solo se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artculo 71, numerales 1 al 3, del NCPP. Aquellos requerimientos o disposiciones scales que vulneren derechos fundamentales constitucionales, pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. El NCPP ha establecido varios mecanismos especcos para ventilar asuntos relativos a los derechos bsicos del imputado que no podrn cuestionarse a travs de la tutela, tales como: 1) Las audiencias de control de plazo de las diligencias preliminares o de la investigacin preparatoria formalizada (334.1 y 343.2); 2) La audiencia de reexamen de la intervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas (231.3); 3) La inadmisin de diligencias sumariales solicitadas por la defensa
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durante la investigacin preparatoria para el esclarecimiento de hechos3 (337.4), etc. 3.10. Control de admisibilidad de la solicitud de tutela y rechazo liminar El Juez de la Investigacin Preparatoria est habilitado para realizar una calicacin del contenido de la solicitud (control de admisibilidad) y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando de no dejar en indefensin al imputado. Regla: La obligacin del Juez es convocar a una audiencia de tutela, si se presenta una solicitud para la tutela o respeto de un derecho fundamental que no tiene va propia. Excepciones: 1) En la eventualidad que el agravio pueda constituirse en irreparable si se cita a audiencia, se puede resolver de manera directa y sin audiencia; 2) Cuando aprecie la maniesta intencin del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigacin de la scala, en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. 3.11. Posibilidad de viciar o excluir actos de investigacin por vulneracin de derechos fundamentales Los actos de investigacin realizados por el scal gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pblica encargada de la persecucin del delito, los que no implican que sean inatacables o incuestionables, en la medida en que deben sujetarse a la ley y al principio de objetividad. En tal sentido, los actos de investigacin pueden quedar viciados o excluidos, segn el caso, si se vulneraron derechos fundamentales recogidos en el artculo 71 del NCPP. Ejemplo de ello, puede ser cuando se efecta una detencin sin haber puesto en conocimiento del imputado los derechos fundamentales que le asisten, en cuyo caso, el juez en audiencia dictar la medida que corresponda, de acuerdo a ley.
3.12. Exclusin de material probatorio obtenido ilcitamente va tutela

A travs de la audiencia de tutela se podrn cuestionar los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos,
Desestimacin de diligencias solicitadas al scal de investigacin para el esclarecimiento de hechos por el imputado y dems intervinientes (nota del autor).
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y que una vez comprobada su ilicitud, el Juez determinar su exclusin, como medida correctiva o de proteccin. Uno de los presupuestos para solicitar la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente es que ste sea la base de sucesivas medidas o diligencias, siempre que no exista una va propia para alcanzar dicho propsito y exista una vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado, reconocidos en el art. 71 del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba establecida en el artculo VII del Ttulo Preliminar y de la utilizacin de la prueba regulado en el artculo 159 del NCPP. 3.13. Imposibilidad de cuestionar la Disposicin de Formalizacin de Investigacin Preparatoria va tutela No es posible activar desde la defensa una va judicial de control de la referida disposicin que permita su impugnacin y dejarla sin efecto, por cuanto la va de la tutela solo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere alguno de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la defensa. La indicada disposicin es una actuacin unilateral del scal y cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado el contenido de la imputacin jurdico-penal (hechos y calicacin jurdica) que se dirige en su contra. Iniciado formalmente el proceso, las partes pueden hacer uso de los medios tcnicos de defensa para evitar un proceso en los que no se hayan vericado los presupuestos esenciales de imputacin. Ejemplo: excepcin de improcedencia de accin (declaracin de atipicidad) y excepcin de prescripcin ordinaria (antes de la formalizacin se cumpli plazo).
IV. Apreciaciones finales

A pesar de la importancia de los aspectos tratados en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, Audiencia de Tutela, es preciso poner en relieve algunos tpicos que merecen un mayor debate y desarrollo jurisprudencial y doctrinal, tales como la supuesta taxatividad de los derechos amparados va la tutela, la declaracin de nulidad de actos procesales a travs de la solicitud de tutela, las conexiones de la tutela de derechos con los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus, etc. Solo esbozaremos algunas ideas sobre el primer tema, los
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otros aspectos requieren un desarrollo mayor y podrn ser materia de anlisis especcos posteriores. 4.1. Sobre la taxatividad de los derechos protegidos por la tutela A pesar de que en el Acuerdo Plenario que se resea, en su fundamento jurdico 10, emplea la expresin: Los derechos protegidos a travs de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artculo 71 del NCPP, vale decir, los mencionados en el numeral 2 del indicado artculo; el autor no comparte dicha armacin categrica, puesto que considera que es posible incorporar otros derechos del imputado como susceptibles de ser protegidos va tutela, en la medida en que la enumeracin de los derechos consignados en el numeral 2 solo se reeren al deber de las autoridades jueces, scales y polica para hacer saber de manera inmediata y comprensible al imputado los derechos especcos o mnimos que goza al interior del proceso (variante nacional de la Advertencia Miranda o Derechos Miranda4), aparte del hecho incontrastable que en el numeral 1 del alu4
La Advertencia de Miranda (en ingls Miranda Warning) o Derechos Miranda (Miranda Rights) es una advertencia que debe darse a un imputado que se encuentra en custodia de la polica de Estados Unidos, antes de que le hagan preguntas relativas a la comisin del ilcito. La polica puede requerir informacin biogrca como el nombre, fecha de nacimiento y la direccin del domicilio del sospechoso. Las Confesiones no constituirn una prueba admisible en un juicio a menos que el imputado haya tenido conocimiento y haya raticado su entendimiento de su Advertencia Miranda. La Advertencia Miranda fue ordenada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en una decisin de 1966 respecto del caso Miranda contra Arizona (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 [1966]) como medio de proteccin para un imputado de evadir la autoincriminacin, prohibida por la Quinta Enmienda (derecho al silencio). Desde su creacin por la Corte Warren, la Corte Suprema ha indicado que la Advertencia Miranda ha impuesto una prevencin de seguridad en vez de la proteccin que exige el privilegio de la Quinta Enmienda. La Corte Suprema no especic las palabras exactas que se deban usar para informar a un sospechoso sobre sus derechos. Sin embargo, dejaron unas reglas que deben servir como gua a seguir. El fallo establece: ...La persona en custodia debe, previo a su interrogatorio, ser claramente informado de su derecho a guardar silencio, y de que todo lo que diga ser usado en su contra en un tribunal, debe ser claramente informado de que tiene el derecho de consultar con un abogado y tener a ese abogado presente durante todo el interrogatorio, y que, si es indigente, un abogado le ser asignado sin coste para representarlo.
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dido artculo, se establece que: El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. Lo anterior implica que no solo los derechos mencionados en el numeral 2 del artculo 71 seran susceptibles de ser protegidos va la tutela, sino que tambin cualquier otro derecho que la Constitucin y las Leyes le conceden al imputado, durante la investigacin preparatoria y que no tenga va propia de reclamacin.
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RESPETO A UN BIEN JURDICO LESIONADO O AFIRMACIN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN PER

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SUMARIO: I. Introduccin. II. Bien jurdico y sociedad peruana. III. Bien jurdico y delitos de peligro abstracto. IV. Proteccin de la norma penal, su vigencia, y bien jurdico en el Per. V. Bien Jurdico y funcin critica. VI. Respeto a la actitud interna. VII. Conclusin. VIII. Bibliografa.
I.
Introduccin
Tal como lo plantea Jakobs, en una sociedad las conductas se guan por las normas que la rigen y la forma en que se dan las diversas comunicaciones van a seguir vigentes pese a las eventuales infracciones o desacatos que se presentan en ellas. Para el presente trabajo partimos de esa base, a n de entender que este planteamiento es el que mejor se adeca a nuestra realidad, a partir de la teora formulada por Jakobs, pretendemos explicar que es mejor asumir la proteccin de la vigencia de las normas que la proteccin de bienes jurdicos, en el convencimiento de que si nos guiramos con la esperanza que el Derecho penal protege nuestros bienes jurdicos frente al ataque y lesin de terceros es lgico que optaramos por
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Abogado. Asistente de Funcin Fiscal. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU.
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no exponer tales bienes, pues constantemente asistimos a la lesin de stos, y que la pretendida funcin tutelar del Derecho penal es simplemente un espejismo. La conanza en el mantenimiento del orden normativo motiva al ciudadano en el respeto de dicho ordenamiento, pues solo una vida basada en lo establecido por el ordenamiento jurdico le darn a sus actos la validez que requiere para interactuar con el resto de la sociedad, de lo contrario tendr que asumir los costes de su conducta y rebajarse a un ser incapaz de comunicarse vlidamente con su semejantes. El Derecho penal no puede tutelar bienes jurdicos por la simple razn de que su rol es sancionar la lesin de tales bienes; se puede hablar sobre los pro y contra del Derecho penal, sobre su legitimacin de imponer sanciones, sobre la razn de su existencia, pero la conclusin nal siempre ser que el Derecho penal surgi y est para sancionar. Armar que el Derecho penal tutela bienes jurdicos es similar a decir que un mdico protege la vida del occiso por dar el diagnostico de su muerte: es totalmente ilgico pretender tutelar algo que ya se ha lesionado. Lo que a nuestro entender puede hacerse es utilizar dicha sancin para decirle (comunicarle) al resto de la sociedad que la norma penal creada para proteger sigue vigente y que tal vigencia en lo sumo se ve afectada por las eventuales conductas que hagan caso omiso de ella, esto no solo brindara a las personas la seguridad de que la sociedad tal como la conoce se sigue rigiendo por las mismas normas, sino que esta sociedad le permitir desarrollarse en libertad dentro de los parmetros establecidos. Ahora bien, la actualidad de las normas que la sociedad dene como suyas depender de ella misma, si bien se podra objetar que con esta concepcin se deja de lado la legitimidad sobre el contenido de las normas a proteger lo cierto es que tal legitimidad, nunca ha sido dada por el Derecho penal, ni por esta concepcin ni por la que arma proteger bienes jurdicos. La legitimidad de las normas y del Estado que las emita debe ser discutida en su campo2. Un Estado comunista no emitir normas de carcter liberal; una sociedad basada en la produccin por la explotacin de las personas no emitir normas que prohban la esclavitud. Nuestro planteamiento se desarrolla al interior del Estado Peruano, el cual es
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denido por su Constitucin Poltica como social y democrtico de derecho. La legitimidad de las normas que esta emita, debe juzgarse con respecto a este tipo de Estado y no por la creencia que el Derecho penal protege bienes jurdicos, pues lo ms que se le puede exigir es dejarle en claro a la sociedad que dichas normas mantienen su vigencia y ante su vulneracin tendrn que asumir los costes de su conducta, pues el Estado se mantiene en su constitucin y conguracin actual. Tambin se le podra discutir a esta concepcin el que brinde un apoyo para el mantenimiento del estado de cosas y del aparato de poder que la domina, sin embargo, cabra asumir, no sin cierta molestia, que justamente para eso fue creado el Derecho en general y ms an el Derecho penal. ste nunca ha sido un mecanismo para lograr el cambio social, sino para el mantenimiento del estado actual de cosas; de ah que se penalicen conductas como la rebelin o como nuestro Cdigo Penal lo dice: Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional. Esa es la realidad del Derecho penal. Si queremos uno diferente, primero, la sociedad debe ser diferente, proteger el orden constitucional como lo hace nuestro Cdigo Penal. Acaso no es proteger el estado de cosas, el cual se protege por ser la opcin que la sociedad asumi como suya, mas no porque el Derecho penal se haya impuesto a la sociedad. Si la sociedad asumiera una forma distinta de Estado, el Derecho penal tendra que plegarse a tal cambio. Cambios a los cuales, concepciones como el de proteccin de bienes jurdicos no sirve de mucho como barrera y que ms an legitimara tal cambio, pues asumira como bienes jurdicos los nuevos intereses creados por el nuevo Estado; sin embargo, la concepcin ac planteada no variar en nada, pues la conrmacin de la vigencia de la norma seguir siendo igual. La legitimidad y validez de las normas no pueden ser discutidas por el ordenamiento jurdico, sino por las personas que viven al interior de la sociedad, ser conservadora, liberal, racista o tolerante, porque sus miembros lo son. El Derecho penal no es ms que la expresin de la sociedad.
II. Bien jurdico y sociedad peruana

A la teora funcionalista formulada por Jakobs generalmente se le critica el hecho de que avalara una uniformizacin de la sociedad y evitara los posibles cambios sociales, pues tiende a propugnar la permanencia del estado de cosas, conforme lo acabamos de ver.
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Pero tal crtica a nuestro entender afecta mucho ms a la concepcin del bien jurdico, debido a que es entendido generalmente como aquel valor o inters que por ser de suma importancia para el desarrollo del hombre y la sociedad es elevado a la categora de bien jurdico y, por ende, merecible de tutela penal (Alonso Pea, 2011:290). Al revisar la historia del bien jurdico, tenemos que fue elaborado al interior de la sociedad europea del siglo XIX, cuya principal caracterstica era la de ser una sociedad homognea, compartan las mismas ideologas, herencia histrica, vnculos de sangre y de tradicin, una sociedad en la que no existan ni inmigrantes ilegales ni desplazados. Entonces, es lgico que en una sociedad de estas caractersticas podra hablarse de intereses comunes, intereses que por su vala podan ser reconocidos como de vital importancia para su desarrollo y, por ende, susceptibles de ser protegidos jurdicamente; ello explicara a nuestro modo de ver por qu Hegel hablaba del espritu del pueblo, pues justamente tal sociedad era tan uniforme que poda hablarse de un espritu comn (Hurtado, 2005:15; Hormazbal Malaree, 1991:29). Este origen del bien jurdico ha sido su sea de distintivo a lo largo de su historia, pues siempre se lo ha considerado como un bien valioso para la sociedad, lo cual estara plenamente justicado en sociedades como esta, sin embargo, tal uniformizacin social no se presenta en nuestro Estado.
En el Per, se repite lo expresado para el bien jurdico, en el sentido de que tutela bienes de vital importancia para el hombre, la sociedad y el desarrollo de los mismos 3, sin embargo, cabe preguntarnos de qu sociedad y de qu desarrollo social hablamos. En nuestro Estado, no se puede hablar de una sola sociedad, y por ende, de bienes comunes que los representen. No es necesario ser un experto socilogo, antroplogo o lsofo para constatar que la realidad del Per es muy alejada de ser una sociedad uniforme y cohesionada, que existen mltiples conictos entre la parte de la sociedad capitalista y los simples campesinos que solo buscan mejorar sus condiciones de vida.
REYNA ALFARO en RJP N 18: 194; ALONSO PEA 2004: 8 y ss., CARO CORIA 1999: 6; NGELES GONZLES et al. 1996: 70; ABANTO VSQUEZ 1997: 43; CASTILLO ALVA 2002: 13; HURTADO POZO 2005: 21 y ss; PRADO SALDARRIAGA 1993: 29; PEA CABRERA 1999: 49; VILLAVICENCIO TERREROS 2002: 33, VILLAVICENCIO TERREROS 2006: 95; BRAMONTARIAS 1966: 14; BRAMONT-ARIAS 1995: 39; Luis Miguel BRAMONT 1997: 87; LAMAS PUCCIO 1996: 104-105.
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Agregado a ello, tenemos un Estado centralista, que si bien en los ltimos aos los esfuerzos se han dirigido a descentralizar sus decisiones, es evidente que las decisiones que jan el rumbo del pas se toman en Lima y que a nivel penal se trasluce en la emisin de normas penales creadas sobre la base de lo que sucede en la capital, dejando de lado las circunstancias del que pueda estar rodeado dicho hecho en otro lugares como la sierra. Tal es el caso del delito de violacin sexual que segn la modicatoria de la Ley N 28704, seala que toda relacin sexual con un menor de edad, consentida o no, es punible.
Decisin tomada a raz de las constantes denuncias por tal delito surgidas en la capital, ante lo cual la ciudadana en pleno, lleg a pedir la pena de muerte para los violadores, olvidando que no solo se aplicar en Lima, sino en todo el Per, trayendo consigo que en lugares como Cajamarca, relaciones de convivencia surgidas entre varones de 18 aos y mujeres de 15 aos, que en las comunidades campesinas resulta de normal y prctica comn, fuesen materia de un proceso penal. Como hemos dicho, nuestro Estado difcilmente puede erigir valores o intereses como generales para todos sus integrantes, es evidente que los intereses que pueden resultar perfectamente tenidos como de vital importancia para las clases sociales residentes en Miraores, La Molina o el balneario de Asia, no lo son para la clase social que reside en Comas o Villa El salvador, mucho ms ser para campesinos de Puno o para nativos de la selva central. Con esto queremos decir que en nuestro Estado, no podemos hablar de intereses comunes, no existen intereses valiosos para la sociedad, en general, porque no existe tal sociedad, lo que tenemos son sociedades parciales y, en muchos casos, enfrentadas. Por un lado, se habla de bonanza econmica y, por otro, que la pobreza extrema se mantiene en un gran sector. Para nosotros el bien jurdico, en el ltimo de los casos, podra ser defendible en sociedades uniformes, homogneas, que tengan los mismos objetivos, pero no en la sociedad peruana que recin est en formacin y en la que subsisten naciones enteras que no se identican plenamente con las costumbres occidentales de las clases gobernantes. Cmo podemos hablar de bienes jurdicos que representan lo ms valioso de la sociedad, si ni siquiera sabemos de qu sociedad hablamos; si representa a alguien tendramos que ser sinceros en decir que representa a los grupos de poder, y no decir que con el bien jurdico se penalizan acciones que vulneran bienes valiosos para todos.
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Es en este punto, que la teora de la prevencin general positiva se muestra como la visin ms realista del Derecho penal peruano: no se protegen bienes jurdicos que representan a la sociedad, lo cierto es que se protege la mera vigencia de las normas. Pero, el desfase de la teora del bien jurdico no solo es palmario en los casos de una sociedad pluridimensional, sino tambin respecto al avance de la tecnologa, la economa o la industria. No podemos pretender que instituciones creadas en los siglos pasados impidan al Derecho penal enfrentarse de manera adecuada a los nuevos fenmenos criminales, apoyando con ello una desestabilizacin de las expectativas sociales que rigen en la sociedad. Si bien los intentos de mantener al bien jurdico como baremo para la criminalizacin de conductas han sido loables lo cierto es que, muy poco es lo que se puede lograr en delitos como los informticos, econmicos, de propiedad industrial o intelectual, delitos contra el medio ambiente, delitos referidos al trco rodado, para mencionar los casos ms evidentes. Delitos que si son sometidos de manera estricta a un anlisis respecto a su legitimidad en la proteccin de bienes jurdicos, se tendra que optar por su despenalizacin, pues no protegen bien jurdico alguno o, simplemente, se adelanta su punicin a estados previos a la lesin del mismo, tal como sucede en los delitos de conduccin en estado de ebriedad (art. 274 del CP) o el de asociacin ilcita para delinquir (art. 317 del CP), sumado al hecho de que mediante el Proyecto de Ley N 103-2011-CR, presentado el 25 de agosto del ao 2011, la bancada de Concertacin Parlamentaria, pretende que se penalice el delito de reglaje o marcaje, incluyendo en su descripcin tpica los actos de acopio de informacin que permitan obtener nombres de personas, lista de directorios, direcciones domiciliarias o nmeros telefnicos: los actos de vigilancia y seguimiento; y la posesin de armas, vehculos, telfonos u otros para la comisin de los delitos de homicidio, robo, extorsin o secuestro.
III. Bien jurdico y delitos de peligro abstracto

La proteccin de bienes jurdicos no puede sostenerse al interior de nuestro CP, por el hecho de que muchas de las guras tpicas contenidas en esta, son los llamados delitos de peligro abstracto, respecto de los cuales el principio de lesividad contenido en el artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro CP resulta desconectado e incompatible, basta un mero comportamiento tenido como peligroso para sancionarlos. No
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se requiere la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, el comportamiento en s mismo ya es peligroso. No se necesita vericar si el peligro se ha presentado efectivamente o era inminente su acaecimiento4. Estos delitos de peligro abstracto son recogidos por el CP sobre todo por la peligrosidad que representa dicho comportamiento, el que de concretizarse en resultado se tornara en irreparable, as el artculo 274, que prohbe la conduccin de vehculos en estado de ebriedad penaliza la simple conduccin de esta clase de vehculos por parte de una persona con un porcentaje de alcohol en la sangre mayor al permitido, no requirindose que ste produzca algn resultado, ya sea la lesin de otra persona o daos en terceros (por accidente de trnsito), delito que generalmente es legitimado en razn de los accidentes cometidos por conductores ebrios, siendo de esperar que el acaecimiento de un resultado sera intervenir con el Derecho penal cuando ste ya se torna en irrelevante. Ante ello, se opta por adelantar las barreras de criminalizacin a estados previos a la lesin de bienes jurdicos5. Esto es criminalizar ya el comportamiento, antes de que se produzca el resultado. Delitos que como arma Hurtado Pozo se generan por la penalizacin de la rattio legis, y no de la proteccin a bienes jurdicos6. De tal manera, nuestro CP recoge delitos de peligro abstracto en los artculos 274, 279, 286, 287, 288, 299 y 294, entre los ms resaltantes. La penalizacin de esta guras desde el punto de vista de la proteccin a los bienes jurdicos y el principio de lesividad deberan ser desechados de nuestro ordenamiento penal, sin embargo, su no punicin traera una sensacin de inseguridad para la sociedad en general, ante la cual el Derecho penal se mostrara como un instrumento arcaico incapaz de adecuarse a las circunstancias actuales y dar cara a nuevos fenmenos que vulneran la conanza de la sociedad en el sistema jurdico en general. Nadie puede soslayar la importancia de aspectos como el medio ambiente, la informtica, la economa, aspectos que no van de la mano con los principios tradicionales que rigen al Derecho penal como el de lesividad y proteccin de bienes jurdicos, si nos atenemos a stos es
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PEA CABRERA 1999: 287; Percy GARCA CAVERO 2007: 116; HURTADO POZO 2005: 785. JAKOBS 2000: 209 y ss. HURTADO POZO 2005: 785.
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lgico y congruente que no son mbitos en los que debe intervenir el Derecho penal, pues a tenor de aquellos principios es difcil sostener que se proteja bienes jurdicos, pero son mbitos tan importantes que la sociedad los considera sucientemente valiosos para solicitar la intervencin del Derecho penal7, solicitud a la que este sector del ordenamiento jurdico puede atender, pero no de la forma tradicional, sino asumiendo nes distintos.
IV. Proteccin de la norma penal, su vigencia y bien jurdico en el Per

En nuestra opinin, apoyado en lo planteado por Jakobs, el Derecho penal obtiene su legitimacin material por garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales de la sociedad frente a la desautorizacin expresada por aquellas personas que muestran un comportamiento discordante con las normativas esenciales, esto es, responde a las conductas que cuestionan las normas de orientacin de los contactos sociales8. Al asumir tal planteamiento, lo consecuente ser precisar que el Derecho penal no responde a procesos causales o ante lesin de bienes situados en el mundo natural, sino ante el quebrantamiento de la norma en s misma, como modelo de orientacin de contactos sociales. Pero tal conclusin, no solo se deriva del hecho manifestado anteriormente, sino tambin de la imposibilidad de las teoras tradicionales de explicar cmo pueden penarse conductas como la tentativa, los delitos de peligro abstracto o guras que no protegen bien jurdico alguno y, por otro lado, plantear al principio de lesividad como pilar del Derecho penal. Esta imposibilidad mostrada por el Derecho penal y plasmado en nuestro Cdigo Penal a travs del art. IV del Ttulo Preliminar, se salvara asumiendo de manera realista el verdadero n que el Derecho penal podra cumplir: el restablecimiento de la vigencia de la norma. Esta asuncin del rol que puede cumplir el Derecho penal parte de que en una sociedad pluridimensional como la nuestra no podemos erigir intereses como de importancia general para toda la sociedad, pues
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De la misma opinin, pero con objetivos distintos, SCHNEMANN 2006: 93 y ss. JAKOBS 2000: 20; JAKOBS 1997: 8; GARCA CAVERO 2003: 24; GARCA CAVERO 2004: 40, 93, 132; JAKOBS y O. 2000: 44.
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los intereses perseguidos son distintos, entonces no se puede legitimar una norma por el simple hecho de ser positivizadas en el Cdigo Penal, sino que debe asumirse que el Derecho penal protege normas penales que le han sido previamente dadas, la legitimidad en su emisin no pasa a ser estudio del Derecho penal, con esto no se quiere decir que el Derecho penal simplemente se lavara las manos ante la legitimidad de sus normas, sino que su funcin no es cuestionarla, para ello existen otras instancias como la poltica criminal, el Derecho constitucional, la criminologa o, por ltimo, la sociedad misma. Una norma penal no se deslegitima por no proteger algn bien jurdico, sino por su desfase con la sociedad, una gura como el adulterio dej de penarse, no porque no protega algn bien jurdico, sino porque el estado actual de la sociedad peruana considera que se trata de hechos internos de la familia en el que el Derecho penal no tiene nada que hacer. Ms an, si la Constitucin establece que nuestro Estado es social y de derecho, cuyo principal n es la persona humana, las normas que emita el legislador tendrn que estar acordes con dichos parmetros, ante cuya infraccin el Derecho penal no puede hacer mucho, pues el legislador no tiene mayores lmites en su potestad.
V. Bien jurdico y funcin critica

La concepcin que enarbola la tutela de bienes jurdicos siempre ha afirmado que este tambin cumple una funcin crtica de las normas; sin embargo, de lo visto, en el presente trabajo, dicha funcin no ha dado mayores resultados, ante su nula funcin crtica la funcin de legitimacin tambin resulta menoscabada en su importancia, ya que si bien puede decirse que en determinados casos se tutelan bienes jurdicos como la vida; lo cierto es que la afectacin de tal bien ya se mide como peligrosa desde el momento en que empieza a realizarse y no necesariamente por la afectacin de la misma. Es el significado social que encierra el homicidio lo que lo hace merecer una sancin y no el resultado que ocasiona. Ello explicara la punicin de la tentativa. Asimismo, es el signicado social lo que lleva a la punicin de delitos de peligro abstracto como el art. 274 del CP, y no el acaecimiento de resultados en el mundo natural; asimismo guras como los delitos contra el orden econmico o informtico, son explicados por la signicacin social que importan y no porque se proteja algn bien jurdico.
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Este signicado social es encarnado por las normas que se convierten en pautas de orientacin en la vida social. Nosotros desarrollamos nuestra vida diaria conados de que la norma que indica el respeto por la vida humana es asumida como parte de la normatividad social fundamental que protege el Estado a travs del Derecho penal y no porque conozcamos que los dems ciudadanos compartan la misma concepcin sobre la vida y el respeto de ella. Esto pudo haberse dado en sociedades pequeas y homogneas, pero no en una sociedad pluridimensional como la nuestra. Lo que permite que crucemos la calle, mientras se muestra la luz roja para los conductores, es la conanza de que existe una norma vigente que establece ello y no porque conozcamos como respetuosos del Derecho a cada uno de los conductores. Sus concepciones internas no nos interesan, sino nicamente sus roles como ciudadanos. Si como hemos dicho la signicacin social de un hecho se encarna en la norma, entonces es ella la que debe ser protegida y no la evitacin de resultados en el mundo natural, ante la cual el Derecho se muestra como insuciente. Al plegarnos a esta teora, seguramente se nos puede criticar que el proteger normas penales sin tener en cuenta su legitimacin, estaramos protegiendo tambin normas penales injustas por el simple hecho de serlo; sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho penal no crea normas, se limita a aplicarlas que da el Legislador. Si se emite una norma penal tildada de injusta; no es culpa del Derecho penal, sino de quien la emite y ser nalmente la sociedad quien podra deslegitimarla y solicitar su retiro del ordenamiento penal. Si nuestra Constitucin nos dene como una Repblica Democrtica, entonces tenemos que asumir que toda norma emitida por un Congreso legal y legtimamente elegido tiene tambin dichos caracteres y que es producto del debate democrtico entre los representantes del pueblo. Nosotros partimos por asumir lo sealado en el prrafo precedente y, por ende, la legitimidad de una norma penal se desprende de su correspondencia con los lineamientos sealados por la Carta Fundamental del Estado, la que ha sido asumida como tal por las diversas sociedades que subsisten en nuestro Estado, de lo contrario se estara en constante debate sobre si una norma penal es legtima para una determinada sociedad y no para otra. Para lograr tal n, resulta ms conveniente asumir una postura que proteja a la norma y su vigencia,
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que a la proteccin de bienes jurdicos. La conguracin concreta de la sociedad no es un tema que le competa al Derecho penal. La concepcin que arma la proteccin de bienes jurdicos no ha congurado un Derecho penal peruano ms ni menos justo, pues la legitimidad de ste y de las normas que protege se deriva de la sociedad. El Derecho penal no vale ms que el orden social que lo ha generado, y si apreciamos que hasta la fecha no sabemos qu es un bien jurdico, la nica base cierta sobre la que se puede mover el Derecho penal, son las normas que el legislador en representacin de la sociedad le entrega para su proteccin, cuyo contenido se tendr como legtimo, siempre que responda a la conguracin y necesidades del Estado Peruano. La legitimidad de una norma no es otorgada por el Derecho penal. El Derecho penal se identicara con la sociedad peruana en cuanto es expresin de sta, y si pretende conservarse, entonces tendr que esforzarse para asumir los nuevos problemas sociales que se le presentan9. El Derecho penal no puede ponerse por debajo de la evolucin social, por tanto al armar que con la proteccin de bienes jurdicos se tendera a conseguir un Derecho penal ms justo no tiene razn de ser. El Derecho penal ser liberal y respetuoso de la persona humana si la sociedad lo es10.
VI. Respeto a la actitud interna

El mantenimiento de la conanza en la norma resulta, en nuestra opinin, respetuosa de las creencias y concepciones de cada uno de los ciudadanos, pues lo nico que le interesa es que al momento de interactuar con sus dems conciudadanos lo haga asumiendo su rol de persona respetuosa del Derecho y gue su conducta conforme con las normas vigentes, dejando de lado si este realmente asume como propias dichas normas. Simplemente se le dice que de manera objetiva exprese su conducta con base en las normas de la sociedad de lo contrario su conducta ser asumida como defectuosa y sin sentido para sta. Las actitudes internas o de moral de cada ciudadano no le compete al Derecho penal. ste se contenta con el acatamiento externo de las normas cuya vigencia protege. Como bien lo dice Rafael Alccer Guirao No se aspira, en otras palabras, a una cohesin interna del grupo en torno a valores, sino a una estabilizacin externa de las expectativas que el
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LPEZ DAZ 2006: 149. BERND MSSIG en RPDJP N 2, 2001: 354.
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ciudadano tiene acerca del respeto de las normas por parte de terceras personas () existe una radical separacin entre Derecho y moral, en la medida en que no se pretende la internalizacin de pautas morales. (Alcacer Guirao en RPDJP N 2, 2001: 56). La proteccin de normas y su vigencia en el Per debe tomarse no como una imposicin, sino como parte de un consenso, pues toman como referencia a la Constitucin; a la emisin de las normas penales que debe darse en consonancia con ella; y a las normas de conducta fundamentales para el desarrollo de la sociedad, tales como el respeto a la vida y a la libertad individual. Ahora bien, si se considera que al tomarse a la Constitucin como referencia, solo se legitimara el procedimiento de emisin de la norma, pero no su contenido; tambin debe tenerse en cuenta que ya el mismo procedimiento de emisin de normas es producto de un consenso social, pues la democracia permite la participacin de la mayora de grupos sociales. Ante ello, la Constitucin se presentara como producto de tal consenso social de diversos grupos y no, como una imposicin. Siendo esto as, sera uno de los mecanismos para criticar la legitimacin o no de las normas penales. Considero que la legitimacin material del Derecho penal peruano no est dada, fundamentada o apoyada en el respeto a un bien jurdico, sino ms bien en el respeto y observancia (tambin concordancia) de la norma penal con la identidad normativa de la sociedad y por el respeto a los principios constitucionales de su carta fundamental. Entonces, la crtica de que al asumir como objeto de proteccin, la vigencia de la norma jurdica, dejando de lado el bien jurdico, lo que dejara al Derecho penal peruano sin legitimidad, no resultara ser cierta, pues como repetimos el Derecho penal peruano y todo el ordenamiento jurdico se encuentran limitados por la identidad normativa de la sociedad; esto es, las normas positivas deben ser correspondientes con una norma bsica que asegura el desarrollo de la sociedad: el respeto por el desarrollo de la persona que integra esa sociedad. Esto ltimo permitir criticar tanto a la sociedad como al ordenamiento jurdico de ilegtimos, si no cumplen con tal n: el respeto al desarrollo de la persona11.
VII. Conclusin
Al plantear que el n del Derecho penal es el mantenimiento de la conanza en la vigencia de la norma, nos alejamos de planteamientos
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De la misma opinin GARCA CAVERO 2003: 30 y ss.
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imperativistas. Para nosotros la norma es solo un modelo de orientacin para el contacto social: orienta a los integrantes de la sociedad en su vida social, consecuentemente el delito al ser una desatencin de dicha orientacin no vulnera a ningn bien jurdico, sino que expresa un comportamiento diferente a lo esperado, con el cual se niega a seguir el modelo de orientacin establecido. Entonces la pena le sale al encuentro y comunica que la infraccin de la norma carece de toda validez, por ello, las normas son expectativas sociales institucionalizadas. Siendo as, en el Per, resulta de mayor valor la asuncin de los planteamientos esgrimidos por Jakobs antes de que la defensa de una pretendida funcin tutelar del bien jurdico. Ello est basado en la pluralidad social de nuestro Estado.
VIII.
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AVANCES. Revista Y LAS RECIENTES MEDIDAS N 6 [pp. 247-261] LA INSEGURIDAD CIUDADANA de Investigacin Jurdica ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO ORIENTADAS A SU REDUCCIN
JORGE LUIS VARGAS ARANA 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Instalacin del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana. III. Cancelacin temporal del sistema laboral policial del uno por uno. IV. Lineamientos para la aplicacin de benecios penitenciarios. V. La debida motivacin de la suspensin de ejecucin de pena. VI. Bibliografa.
I.
Introduccin
Segn lo reporta la Polica Nacional del Per, el ao 2010 se registraron 175,000 denuncias policiales a nivel nacional, el 68% de las cuales corresponde a delitos contra el patrimonio (hurto, robo, apropiacin ilcita, estafa y daos); el 12% a delitos contra la vida el cuerpo y la salud; el 9% a delitos contra la seguridad pblica; el 5% a delitos contra la libertad; 1% a delitos contra la familia; el 1% a delitos contra la fe pblica; y el 3% a otros delitos; habindose determinado que dicha incidencia se concentra considerablemente en algunas regiones del pas.2
1 2
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Diario Ocial El Peruano, 18 de agosto del 2011, p. 16, edicin digital en http:// www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 20-08-2011]
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Por consiguiente, resulta importante analizar crticamente el hecho antisocial de la inseguridad ciudadana y las recientes medidas adoptadas por tendentes a su reduccin o erradicacin, como alguno lo ha manifestado. Iniciaremos nuestro enfoque indicando que segn el Diccionario Jurdico de Manuel Ossorio3, se entiende por el trmino seguridad, a la exencin de peligro o dao, mientras que otros doctrinarios precisan que la seguridad, consiste en contrarrestar el peligro mediante un equilibrio entre abilidad y riesgo aceptable. La seguridad es un trmino que estuvo unido siempre a la concepcin de Estado-nacin, emergiendo sobre todos los conceptos, la seguridad de Estado por encima de la seguridad individual de las personas. Desde que surgen los Estados en el contexto poltico universal, a la seguridad se le asigna la concepcin integral de la disposicin de todos los medios con los que cuenta una sociedad o Estado-nacin para brindar proteccin y abilidad de desarrollo a la comunidad. El artculo 1 de la Constitucin Peruana de 1993 precisa que: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado; y a decir del maestro Carlos Fernndez Sessarego: este es el enunciado eje sobre el cual gira la interpretacin de las normas de dicho cuerpo legal, as como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurdico del pas. La persona humana, considerada en s misma, es el n supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligacin de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a n de que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular proyecto de vida. El Derecho pretende a travs de su dimensin normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal proyecto de vida, es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida. El artculo 1 de la Constitucin, al enunciar que la defensa de la persona humana es el n supremo de la sociedad y del Estado, lo que
3
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LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad as como de los diversos rganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta proteccin comprende tanto su estructura psicosomtica como su libertad proyectiva, fenomnica, hecha acto, conducta, comportamiento; es decir, el proyecto de vida de cada persona.4 Ahora bien, un anlisis sistemtico de este enunciado lleva a revisar las disposiciones que regulan los deberes fundamentales del Estado, consagrados en el artculo 44 de mismo cuerpo normativo, habiendo de precisar que una disposicin constitucional expresa acerca de tales deberes no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino hasta la Constitucin de 1920, que en su artculo 4 consagr el deber del Estado de mantener la independencia e integridad de la Nacin, garantizar la libertad y los derechos de los habitantes, conservar el orden pblico y atender el progreso moral e intelectual, material y econmico del pas. Introdujo bajo la inuencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos que el Estado deba tutelar. Un precepto constitucional similar estuvo ausente en la Constitucin de 1933. Por su parte, el artculo 80 de la Constitucin de 1979 asumi que: son deberes primordiales del Estado defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del hombre y el del hombre por el Estado. Estableci, a diferencia de la Constitucin de 1920, un conjunto de deberes fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y democrtico de Derecho. Sobre esta base, el artculo 44 de la Constitucin de 1993 sistematiz y ampli los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la defensa de la soberana nacional, el respeto de los derechos fundamentales y el bienestar general, consagr tambin la proteccin y seguridad de la poblacin, el diseo y ejecucin de una poltica de fronteras, as como la integracin de la Nacin.5 La previsin de este deber se justica en la medida en que entre los derechos fundamentales y el Estado social y democrtico de De4
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, La Constitucin Comentada, T. I, 1 ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurdica S.A., p. 42. LEN VSQUEZ, Jos Luis, La Constitucin Comentada, T. I, 1 ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurdica S.A., p. 687.
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recho, se da un estrecho nexo de interdependencia: el Estado social, para ser considerado tal, tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales; y, a la inversa, los derechos fundamentales, para su realizacin, precisan de la existencia del Estado social y democrtico de Derecho.6 Las exigencias de esta recproca implicancia entre ellos se reejan en el hecho de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado debe abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que tambin suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del Estado; esto es, el Estado asume la obligacin de promover el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales a travs de la provisin de las condiciones ms adecuadas para su plena realizacin. Pero tambin, la justicacin de este deber primordial se halla en la concepcin del doble contenido jurdico-constitucional o doble carcter de los derechos fundamentales, segn la cual dichos derechos poseen una dimensin subjetiva, pero tambin una dimensin objetiva. En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su dimensin objetiva, son instituciones objetivas que comportan determinados valores superiores que informan todo el ordenamiento jurdico7. Por ello, al prever la Constitucin este deber primordial del Estado ha tenido en cuenta que los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitucin. Desde el punto de vista poltico, esto signica una voluntad de integracin material, desde el punto jurdico, la legitimacin del orden estatal y jurdico8. Sera un error pensar que este deber del Estado se circunscribe nicamente, y como tradicionalmente se ha entendido, a la proteccin
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PREZ LUO, Antonio, Los derechos fundamentales, 7 ed., Tecnos, Madrid, 1998, p.19, citado por LEN VSQUEZ, Jos Luis, cit., p. 690. HABERLE, Peter, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 y ss., citado por LEN VSQUEZ, Jos Luis. Ob. cit., p. 690. SMEND, Rudolf, CONSTITUCIN Y DERECHO CONSTITUCIONAL, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232 citado por LEN VSQUEZ, Jos Luis, cit., p. 690.
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de la poblacin frente a las amenazas y conictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de amenazas no tradicionales para la seguridad como la extrema pobreza, el terrorismo, el trco de armas, el narcotrco, el crimen organizado, la delincuencia urbana, la inestabilidad poltica, el deterioro medioambiental y los desastres naturales, obliga a los actuales Estados democrticos a elaborar, desarrollar y ejecutar polticas pblicas, a n de brindar a la poblacin las condiciones necesarias para garantizar su seguridad9. La importancia de que el Estado garantice a la poblacin su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podra acometer la realizacin de otros valores superiores tales como el orden pblico y la paz social. Pero, adems, porque la realizacin de principios constitucionales como el principio de autoridad, y la vigencia y respeto de los derechos fundamentales, no puede ser conseguida si es que el Estado no es capaz de establecer parmetros mnimos de seguridad para sus ciudadanos. Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida ni siquiera intentada a toda costa. El Estado social y democrtico de Derecho debe ser consciente de la tenue lnea que separa, en aras de la pretendida seguridad, a un Estado democrtico de un Estado policial y aun de terror. Por el contrario, el Estado solo puede conseguir, legtimamente, garantizar la seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida en que su consecucin se haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.10 Ahora bien, se advierte de los hechos acontecidos desde la asuncin de mando del presidente Ollanta Humala, que desde las esferas del gobierno se han iniciado acciones tendientes a enfrentar la inseguridad ciudadana, convocando a diversos estamentos de nuestra sociedad, incluyendo a la empresa privada, los bancos y la poblacin en su conjunto.
ALEGRA VARONA, Ciro, La seguridad como derecho humano, en Pensamiento Constitucional, N 4, Ao IV, MDC, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, pp. 159, p. 232 citado por LEN VSQUEZ, Jos Luis, cit., p. 692.
QUEZ,
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LANDA, Csar, Estado constitucional y terrorismo en el Per, citado por LEN VSJos Luis, cit., p. 692.
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II. Instalacin del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana

Al encabezar la conduccin del instalado Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana y Poltica de Lucha contra la Criminalidad, Humala Tasso est dando muestras evidentes de su intento por asegurar una presencia efectiva y permanente del Estado, en lo que su gobierno considera una prioridad nacional, pretendiendo abordar el reto de recuperar el liderazgo, rescatar el principio de autoridad y devolver a la poblacin la seguridad y tranquilidad necesarias. La composicin de dicho Consejo involucra el concurso directo de los titulares del Poder Judicial, Legislativo, Fiscala y los ministerios involucrados en el diseo de estrategias y aplicacin de las nuevas normas y medidas para luchar contra la delincuencia. Sin embargo, se debe tener muy en claro que no se trata solamente de conformar e instalar un rgano funcional del ms alto nivel, sino, al mismo tiempo, de pasar a hechos concretos, en una coyuntura indudablemente crtica a causa del accionar cada da ms violento de las bandas criminales. En la instalacin del Consejo, se anunci la creacin de un Fondo para la Seguridad Ciudadana, que canalizar esfuerzos econmicos del propio Estado y de las empresas privadas para mejorar el armamento, equipos de comunicaciones, uniformes y otras necesidades urgentes en el servicio policial. Cabe precisar que de acuerdo con la informacin del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, el presupuesto global para seguridad ciudadana en el ao 2010, lleg a 65.8 millones de nuevos soles, destinados a actividades y proyectos; y, el monto asignado para el presente ao lleg apenas a 26.5 millones. Ms an, regiones como Ayacucho, Cajamarca y Cusco no recibieron recurso alguno por concepto de seguridad ciudadana en 2010 y 2011. Obviamente dichos recursos deben incrementarse considerablemente para iniciar las actividades programadas, por dicha razn el ministro de Economa y Finanzas, Luis Miguel Castilla, precis que el Consejo de Ministros aprob un decreto de urgencia que aprueba la creacin de este fondo especial, acotando que su nalidad es captar recursos de terceros, donaciones y aportes no reembolsables de la cooperacin tcnica y otros. Asimismo, permite movilizar recursos del canon. Por su parte, el jefe del Gabinete Ministerial, Salomn Lerner Ghitis, exhort a todos los peruanos debemos unirnos en la lucha por la seguridad ciudadana, convocando al sector privado a sumar recursos
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al Fondo Especial para la Seguridad Ciudadana, aprobado por el Consejo de Ministros con una partida inicial de 200 millones de nuevos soles, lo que precis en su salida de la Sesin del Consejo de Ministros, realizada el 1 de setiembre pasado11.
III. Cancelacin temporal del sistema laboral policial del uno por uno
Una de las primeras decisiones adoptadas por el actual gobierno fue la expedicin del Decreto de Urgencia N 047-2011, publicado 14 agosto 2011, a travs de cual se otorga a partir del 31 de agosto de este ao una Asignacin Especial, por Servicio Policial de Retn-ServicioFranco, lo que ha llevado a la cancelacin temporal del llamado sistema laboral policial del uno por uno, en los lugares donde se considera existe una mayor incidencia delictiva, por lo que dicha disposicin regir nicamente en los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura, la Provincia Constitucional del Callao y el distrito de Comas en la provincia de Lima. Se prev con esta medida que el gobierno intente asegurar presencia efectiva de la mayor cantidad posible de policas en el resguardo cotidiano de los puntos ms crticos de ciudades indicadas y, de esta manera, se puede contrarrestar la delincuencia y el incremento de la violencia criminal. Tambin cabe destacar el proyecto de ley, recientemente aprobado por el Consejo de Ministros, mediante el cual se aprob la creacin del Servicio Policial Voluntario, que permitir a partir del primero de enero del prximo ao que varones y mujeres peruanos solteros, entre 18 y 21 aos y secundaria completa que no presenten antecedentes penales, puedan realizar dicho servicio voluntario en labores administrativas en comisaras y apoyar en el sector turismo y control de trnsito, pero no tendrn facultad para imponer papeletas. Pues tal como lo ha explicado el ministro del Interior, scar Valds, no portarn armas, pero recibirn propina y alimentacin. Adems, de ser el caso, tendrn un puntaje adicional en los exmenes de ingreso a las escuelas de la PNP y las Fuerzas Armadas. Si bien reconocemos la importancia de estas medidas, sin embargo, considero que para garantizar su ecacia, se requiere contar otros
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Diario Ocial El Peruano, 1 de setiembre del 2011, p. 16, edicin digital en http://www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 02-09-2011].
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elementos que la complementen; y, uno de ellos es la participacin activa y permanente de los Comits Regionales, Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana, que son organizaciones creadas para formular, planear y ejecutar programas y proyectos de seguridad ciudadana en cada competencia territorial. Llama la atencin que no se hayan discutido pblicamente las dicultades que demanda la instalacin de los comits y la forma como vienen asumiendo sus responsabilidades los gobiernos locales, pues tener conocimiento del nmero de comits instalados no garantiza que estos estn cumpliendo con sus funciones; as lo revel el secretario tcnico del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC), general PNP Eduardo Prez Rocha, quien precis que apenas 326 comits a nivel nacional cumplieron con presentar sus planes operativos de seguridad ciudadana destinados a combatir la delincuencia en sus respectivas jurisdicciones, indicando que dicha cifra representa solo el 17.5% del total de comits de seguridad ciudadana existentes en el pas. Adicionalmente reconoci que una de las serias deciencias que impidieron una mejor coordinacin en la lucha contra el crimen ha sido la falta de acciones gubernamentales que refuercen la labor de los comits regionales, provinciales y distritales, as como la carencia de recursos. Se supone que el titular del Ministerio del Interior preside el Consejo Nacional, pero hubo aos en que ni siquiera lo encabez, manifest en una entrevista publicada en el Diario Ocial El Peruano, el 18 de agosto ltimo12. Es importante precisar que lo ideal en el trabajo de los Comits Regionales, Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana es la formulacin de Programas Preventivos Multisectoriales para evitar la aparicin y desarrollo de hechos que generen violencia y, al mismo tiempo, trabajar con poblacin en riesgo respecto a los problemas de inseguridad ciudadana. Estos programas preventivos pueden ser situacionales (remodelacin de los espacios pblicos, iluminacin o instalacin de alarmas), sociales (implementacin de programas contra el pandillaje, el consumo de drogas o la violencia familiar) o comunitarios (combinan los dos tipos de prevencin) y adicionalmente existen tambin Programas de Control como el serenazgo, las patrullas urbanas y las vigilancias locales.13
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Diario Ocial El Peruano, 1 de setiembre del 2011, p. 16, edicin digital en http://www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 02-09-2011] DVILA ALTAMIRANO, Deici, Desafos a la Seguridad Ciudadana En Seis Codisec
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Pero haciendo un anlisis de nuestra situacin actual, es difcil que estos Comits asuman la direccin de programas de prevencin social, pues requieren adems de un plan de trabajo, el contar con personal capacitado y recursos econmicos para su ejecucin. En algunos distritos, existe voluntad y compromiso para implementar programas de prevencin con el objetivo de prevenir el pandillaje en nios y adolescentes. Adems es preciso diferenciar el trabajo de los Comits, de las labores asumidas por el rea de seguridad ciudadana de las Municipalidades. Como rea municipal, la seguridad ciudadana se expresa, principalmente, en el serenazgo municipal, que surge como una respuesta de los Municipios frente al estado de inseguridad existente. Sin embargo, el serenazgo no puede actuar sin presencia policial, no puede portar armas, ni detener a los delincuentes. Ms all de las limitaciones de la norma, el serenazgo se ha convertido en el mtodo de control de seguridad ms organizado y promovido por las Municipalidades.14 Y con el objetivo de potenciar sus actividades, la alcaldesa de Lima, Susana Villarn, ha anunciado que a n de ao, Lima contar con la primera Escuela Metropolitana de Serenos, que brindar capacitacin y elevar el nivel de formacin de los agentes municipales de seguridad, destacando a su vez, el hecho que los municipios de Santa Anita, Ate, Lurigancho-Chosica y Chaclacayo suscribieran un convenio para implementar el programa Serenazgo sin Fronteras, que permitir las intervenciones rpidas.
IV. Urgente adopcin de medidas para el control del uso de armas de fuego
Ahora bien, diariamente se nos informa por los medios de comunicacin que la actual coyuntura de violencia extrema de la delincuencia, hace uso indiscriminado de armas de fuego de corto y largo alcance, por lo que urge tambin adoptar medidas que permitan mejorar su control. Pues con la actual legislacin, se presenta absurdo al exigirse una licencia de uso para cada arma de fuego, en vez de exigir un registro y una sola licencia para cada usuario, lo cual genera ineciencia en la DISCAMEC por la inversin de tiempo atendiendo estos trmites innecesarios y repetitivos, y descuidando las labores de control a las que estn obligados, como visitar a los usuarios para vericar la tenencia de las armas de fuego o combatir el trco de ilegal de armas.
De Lima Metropolitana. En http://www.elestandarsocial.com/2007/10/2930-y-31-octubre-jovis-2007.html [Fecha de consulta: 20-08-2011].
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DVILA ALTAMIRANO, Deici, cit.
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En ese sentido, deben tenerse en cuenta las propuestas del ex scal Superior de la Fiscala Especializada en Criminalidad Organizativa, Mateo Castaeda Segovia, quien plantea reformar el sistema de control de armas de uso civil, establecindose un registro para las armas y licencias para las personas. Asimismo sugiere la creacin en la DISCAMEC de un registro digitalizado de disparos de prueba y que se adquiera el Sistema Integrado de Identicacin Balstica (IBIS), considerando que debera ser obligatorio al momento de registrar un arma en la DISCAMEC realizar un disparo en un banco de pruebas, para registrar las caractersticas del arma, el proyectil y el cartucho disparados, perennizndolos en fotografas digitalizadas y archivados en el sistema IBIS, permitiendo a futuro identicar el arma con la que se produjo un disparo del cual se cuente con el proyectil o el casquillo percutado. Advirtiendo tambin que se suscita un problema cotidiano para el ciudadano que desea declarar la tenencia de un arma indocumentada o en situacin irregular (no tenencia ilegal), pues actualmente no existe en la DISCAMEC un procedimiento para inscribirlo y lo que le aconsejan es que espere una amnista legislativa que se da cada cierto tiempo, por lo que sera importante se promulgue una ley de amnista para la posesin irregular y tenencia ilegal de armas, precis.15 Por otra parte, el anlisis de la casustica de casos denunciados por diversos delitos comunes, permite advertir que existe mucha dicultad para su esclarecimiento, debido a los insucientes plazos para su investigacin. Recordemos el asesinato de Miriam Fefer Salleres cuyo autor material fue un sicario hbil, que rompi un modo usual de actuacin y pudo desviar por 2 aos las investigaciones; y los homicidios de Claudina Herrera, joven madre gestante, asesinada para extraerle a su hijo, y el del asesino de la maleta, William Trickett SmithII, autor del parricidio de su esposa Jana Claudia Gmez Menndez, casos que duraron tambin ms de 2 aos en aclararse. En muchos otros, como el homicidio de la cantante Alicia Delgado no hubo, ni siquiera el tiempo destinado para investigar, en otros no result suciente para esclarecer algunos delitos comunes; por lo que transitados ya 5 aos desde la primera puesta en vigencia en Huaura, del Nuevo Cdigo Procesal Penal, rigiendo ya en 16 distritos judiciales, se puede advertir que si todos estos casos, hubieran sido investigados bajo su vigencia, actualmente estaran sobresedos y no se habra logrado castigar a ninguno de los autores, inclusive si los hubiramos podido considerar como casos
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Diario Ocial El Peruano, 18 de agosto del 2011, p. 15, edicin digital http:// www.elperuano.com.pe [Fecha de consulta: 23-08-2011].
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complejos. Por lo que resulta plenamente atendible la propuesta del ex Fiscal Superior de Lima, Pedro Angulo Arana, quien plantea la urgente necesidad de efectuar algunos reajustes, respecto al tiempo asignado para la investigacin de los delitos, reconociendo que en la prctica, ya se han revelado como muy limitados y hasta perjudiciales a las investigaciones, los plazos jados en el Cdigo, que impone un tiempo de solo 120 das, ampliables a 60 das ms, en los casos comunes; y ocho meses, ampliables a solo otros ocho meses ms, en los casos complejos. El problema se agudiza en estos ltimos llamados casos complejos, pues en ellos se investigan casos de trco ilcito de drogas, lavado de activos, corrupcin de funcionarios y terrorismo, entre otros, que importan la necesidad de investigar a 10, 15, 20, o ms personas a la vez, lo cual reviste dicultades muy serias, como lo hemos podido advertir en los denominados megaprocesos. Razn por la cual el propio Tribunal Constitucional dio ya la voz de alarma, en las sentencias, en los Exp. N 2748-2010-PHC/TC16 y Exp. N 03245-2010-PHC/TC17, en referencia al tema del plazo, habiendo solicitado al Congreso de la Repblica ample el plazo de la investigacin preparatoria, en los casos complejos. Lo que lleva a concluir que tanto en los casos comunes como en los complejos, se torna sumamente necesario modicar los plazos de la investigacin penal, pues existe el peligro de que ocurran graves reveses
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Fundamento 11 del recurso de agravio constitucional interpuesto por Alexander Mosquera Izquierdo, en el Exp. N 2748-2010-PHC/TC, del 11/08/2010: el plazo de investigacin preparatoria previsto en el artculo 342.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuacin del Ministerio Pblico, existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre trco ilcito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los 08 meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artculo referido debe ser modicado pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusin de la investigacin preparatoria. De ah que, se le exhorte al Congreso de la Repblica a que modique el plazo del artculo mencionado.de acuerdo a la capacidad de actuacin del Ministerio Pblico, sin que ello suponga la afectacin del derecho al plazo razonable; en http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02748-2010-HC.html; [Fecha de consulta: 23-08-2011]. Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la defensa jurdica del Ministerio Pblico en el Exp. N 2748-2010-PHC/TC, del 13/10/2010; en http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/ 2010/03245-2010-HC. html, [Fecha de consulta: 23-08-2011].
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en contra de la justicia, ya que por la va del control de plazos, se estara determinando la impunidad de muchos delitos en el pas.
IV. Lineamientos para la aplicacin de beneficios penitenciarios

Otra medida que merece resaltar es la adoptada por el Poder Judicial, que el pasado 17 de agosto aprob la Resolucin Administrativa N 297-2011- PJ, a travs de la cual se precisan diversos lineamientos que sern de observancia obligatoria para nuestros magistrados al momento de calicar y aplicar los benecios penitenciarios, solicitados por personas que se encuentran en la condicin jurdica de condenadas. La Resolucin aprueba la circular sobre el otorgamiento de estas medidas, haciendo nfasis en la necesidad y obligacin de los magistrados de examinar tres elementos: primero, la naturaleza del delito, es decir, examinar en rigor la gravedad objetiva y la trascendencia social del hecho punible; segundo, evaluar la personalidad y peligrosidad del agente, es decir, sus caractersticas individuales en atencin con el delito cometido, su nivel de insercin en el mundo criminal, y los valores que lo rigen; as como su conducta en el establecimiento penitenciario; su actitud ante el delito perpetrado y la vctima, incluyendo las acciones realizadas para reparar el dao generado, en atencin a las circunstancias especcas de su situacin personal; y, el tercer elemento es la apreciacin en sus adecuados alcances de la peligrosidad del agente, que debe entenderse como la predisposicin al delito, los ingresos carcelarios que haya tenido, las condenas dictadas, las actividades previas a su ingreso al establecimiento penitenciario, su vida laboral y familiar, domicilio, entre otros, as desde la perspectiva del Cdigo Penal la reincidencia y/o habitualidad. Es decir, dicha norma enfatiza la naturaleza jurdica de los benecios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional, como un estmulo o incentivo y no la de un derecho, por lo que no asegura su otorgamiento el simple cumplimiento de los presupuestos formales previstos en los artculos 49 y 54 del Cdigo de Ejecucin Penal. Pues conforme lo precisa el propio representante del poder judicial, Csar San Martn Castro, importa el ejercicio de potestades discrecionales, regladas jurdicamente y entendidas como garantas previstas por el derecho de ejecucin penal, cuyo n es el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas, que no implican, en caso alguno, un otorgamiento automtico, independientemente de que se hubiesen cumplido los presupuestos formales legalmente jados.
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Establece, adems, que el rgano jurisdiccional ha de justicar, mediante la motivacin pertinente con absoluta claridad y rigor jurdico, la estimacin o desestimacin del benecio penitenciario. Por otro lado, insta a los magistrados a examinar crticamente los informes que son expedidos por la administracin penitenciaria, a travs de los cuales se evala el grado de readaptacin del interno, precisando que, dicho documento, no tiene un carcter vinculante, pues permite a los magistrados ordenar su ampliacin, dentro de plazos breves, disponer la realizacin de nuevas pericias, as como la elaboracin de informes por las autoridades, personas jurdicas o la actuacin de diligencias que resulten indispensables para la justa decisin del benecio penitenciario solicitado. Es imperativo como lo ha reconocido San Martn Castro, que en sede judicial se establezca una racional, adecuada y unicada comprensin de los benecios penitenciarios, sin perjuicio de que posteriormente sea regulada una norma con rango de ley sobre dicha institucin, para atender los requerimientos de seguridad ciudadana, la realidad del pas y el estado de los establecimientos penales.
V. La debida motivacin de la suspensin de ejecucin de pena

Finalmente, el Poder Judicial expidi el 9 setiembre, la Resolucin Administrativa N 321-2011-P-PJ18, Circular para la debida aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad. En atencin a esta resolucin, debe tenerse en consideracin que la suspensin de la ejecucin de la pena no es un derecho del penado, sino una medida alternativa, de rgimen de prueba, que busca fortalecer el efecto preventivo especial de la pena en delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido delitos menores. Tambin seala que en la prctica judicial, para la concesin de la medida, solo se viene tomando en cuenta el criterio cuantitativo de que la condena se reera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Es por ello que la Corte Suprema ha desarrollado los criterios objetivos regulados por el artculo 57 del CP, con el n de aplicar correctamente la suspensin. En ese sentido, la circular precisa que el pronstico de no reiteracin delictiva constituye un presupuesto ma18
Gaceta Jurdica, Boletn Legal Diario, Noticias Legales del Da, en http://www. gacetajuridica.com.pe/ menuboletin.htm; [Fecha de Consulta 10/09/2011].
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terial que debe ser evaluado por el juez, de manera conjunta, con los otros requisitos previstos en el citado artculo 57. As, se enumeran circunstancias objetivamente vericables e importantes para concretar la referida suspensin, entre ellas: la vida previa, condena o condenas anteriores, actitud frente al trabajo, condiciones ordenadas o desordenadas de familia, arrepentimiento o actitud del autor y ausencia o no de una disposicin personal a la efectiva reparacin del dao ocasionado. Asimismo, el Juez debe fundamentar de manera explcita que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hacen prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito. Tambin se insta a los jueces a imponer reglas de conducta al penado, como las de informar y justicar sus actividades mensualmente, adems de cuidar la debida aplicacin tanto de los alcances de las reglas de conducta y del periodo de prueba, como de los criterios legalmente jados para la revocacin de dicha medida. Consideramos que con esta medida lo que se intenta es ponderar las necesidades de seguridad colectiva (prevencin general) con la necesidad de resocializacin (prevencin especial) en atencin a las condiciones personales del condenado. Cabe recalcar que la ley no obliga a conceder la suspensin de la ejecucin de la pena, pues ser el juez quien en cada caso concreto la aplicar, obviamente, solo cuando tenga la expectativa fundada de que el penado se comportar conforme a derecho.
VI. Bibliografa
DVILA ALTAMIRANO, Deici, Desafos a la Seguridad Ciudadana en seis CODISEC de Lima Metropolitana, en http://www.elestandarsocial.com/2007/10/29-30-y-31-octubre-jovis-2007.html. Diario Ocial El Peruano, Edicin electrnica en http://www.el peruano.com.pe. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, La Constitucin Comentada, T. I, 1 ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurdica S.A., p. 1054. Gaceta Jurdica, Boletn Legal Diario, Noticias Legales del Da, en http://www.gaceta juridica.com pe/menuboletin.htm; [Fecha de Consulta 10/09/2011]. LEN VSQUEZ, Jos Luis, La Constitucin Comentada, T. I, 1 ed., Lima, 2005, Edit. Gaceta Jurdica S.A., p. 1054.
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OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, p. 877, 1 ed. electrnica, en http://forodelderecho.blogcindario. com/2008/04/00389-diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales-manuel-ossorio.html. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Recurso de agravio constitucional Exp. N 2748-2010- PHC/TC, del 11/08/2010 en http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2010/02748-2010-HC.html.TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Recurso de agravio constitucional Exp. N 27482010-PHC/TC, del 13/10/2010; en http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2010/03245-2010-HC.html.
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AVANCES. DE LA OMISIN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIN ... CONSECUENCIAS Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 263-278]
CONSECUENCIAS DE LA OMISIN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIN JUDICIAL DE LA INCAUTACIN Anlisis teleolgico del Art. 316.2 del NCPP
JULIO CSAR CASTAEDA DAZ 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. El proceso penal no es una carrera contra el reloj. III. Estructura interna de la norma jurdica. A. Importancia de la lgica en el anlisis de las normas jurdicas. B. Estructura interna de la norma jurdica en general. C. El juicio jurdico en general: la hiptesis jurdica, el operador dentico, la consecuencia jurdica. IV. La estructura interna de la norma jurdica en estudio: hiptesis, operador dentico, consecuencia. V. Destinatarios y funcin relacional de la consecuencia jurdica especca. El tiempo de la conrmacin. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I.
Introduccin
El artculo 316.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano regula que los efectos prevenientes de la infraccin penal y los instrumentos con que hubieren ejecutado, as como los objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigacin
Abogado. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Cajamarca y en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo.
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preparatoria, ya sea por la Polica o por el Ministerio Pblico; y el numeral 2 prescribe que acto seguido el scal requerir, inmediatamente, al Juez de la Investigacin Preparatoria la expedicin de una resolucin conrmatoria, la cual se emitir sin trmite alguno, en el plazo de dos das; la inmediatez exigida por la norma procesal ha venido siendo interpretado de manera distinta, algunos jueces sostienen que debe entenderse que apenas haya concluido la diligencia se debe recurrir al Juez competente; otros magistrados, haciendo interpretacin extensiva de la detencin en agrancia, han sealado que el plazo debe ser de 24 horas, otros tratan de adecuar sus decisiones a las circunstancias propias de cada caso, en n, lo cierto es que todos vienen haciendo los esfuerzos necesarios que hay que reconocer para una debida aplicacin de esta norma procesal, pero en todo esto lo importante es determinar cul sera la consecuencia legal, si el scal no requiriese la conrmacin por el Juez de Investigacin Preparatoria, en el plazo que cada uno considera pertinente; a este respecto todos los magistrados (en los distritos judiciales que se viene aplicando el NCPP) coinciden en que vencido el plazo que cada criterio utiliza ya no se podr conrmar la diligencia scal o policial, y, por lo tanto, la informacin obtenida caer en inutilizable en el juicio oral o en otras decisiones judiciales anteriores, lo que a nuestro parecer constituye un grave error, coincidiendo solo parcialmente con lo decidido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 5 del 16 de noviembre del 2010, pero no con los fundamentos, conforme lo veremos. La Corte Suprema de la Repblica ha abordado el tema como lo dijramos en el Pleno Jurisdiccional del 16 de noviembre de 2010, N 5-2010/CJ-116, en cuyo fundamento trece seala lo siguiente: la conrmacin judicial constituye un requisito ms de la incautacin como actividad compleja, que sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden suceder en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de l. Por tanto, la tardanza u omisin de la solicitud de conrmacin judicial al no importar la infraccin de un precepto que determine la procedencia legtima de la incautacin no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolucin judicial, en este caso, no es un requisito de validez o de inecacia de la incautacin sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso. Su cumplimiento no est asociado, como consecuencia legalmente prevista, a espec-
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CONSECUENCIAS DE LA OMISIN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIN ...
cas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anudar los efectos jurdicos correspondientes.2 En el fundamento catorce sostiene la Corte Suprema que en los casos en que no han sido conrmados judicialmente la incautacin, para decidir acerca de una peticin concreta derivada o vinculada a la incautacin, la autoridad judicial debe realizar con carcter previo, pero en ese mismo acto una evaluacin de su legalidad, o dejarlo para otra oportunidad rechazando provisionalmente la peticin para denirse, luego que se haya resuelto el tema de la conrmacin judicial. Desde mi punto de vista, en el Pleno Jurisdiccional como puede ocurrir en toda obra humana se ha incurrido en errores, los que a continuacin detallo en forma somera por no ser el objeto especco de este trabajo: Primer error: Nadie habla, ni es posible hablar jurdicamente de la nulidad de la diligencia de incautacin, porque dicho vicio de invalidez se congura por su propia naturaleza solamente en el acto mismo y no despus, en cambio, la conrmacin es un acto posterior a la medida coercitiva; de igual manera, solo es posible la subsanacin de un acto anulable lo que exige que dicho acto se haya producido, aunque defectuosamente; sin embargo, el problema planteado consiste en la omisin del trmite de conrmacin, mas no de su realizacin defectuosa, en cuyo caso, s cabra discutir si resultase subsanable o no. Por lo que considero que el argumento supremo no es aplicable. Segundo error: El plazo para requerir la respectiva resolucin judicial en este caso, en efecto, no es un requisito de validez o de ecacia de la incautacin, porque dicha medida per s ya es vlida y (por eso, lo faculta la norma jurdica), pero si no se conrma judicialmente
La Corte Suprema analiza tanto la incautacin (llamndole medida cautelar) cuanto el secuestro (llamndole medida instrumental) en su conjunto, regulados por los arts. 316 y siguientes y 218 y siguientes del NCPPP, respectivamente, pero nosotros no lo abordamos conjuntamente por que la esencia de este trabajo exige ser especco en la norma evaluada, por cuya razn solo nos avocamos a la incautacin, llamada por el rgano de mxima jerarqua penal medida cautelar. No nos ocuparemos por ahora de la crtica tcnica que se puede hacer al calicativo usado por los magistrados cuando se reeren a la incautacin y al secuestro.
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lo que se pierde en todo caso es su conducencia, pues naturalmente la diligencia que se realiz conforme a la norma procesal debe tenerse por bien hecha, ese no es el punto, el punto es determinar cul sera la consecuencia jurdica de la omisin del scal a requerir la resolucin judicial, cul es el plazo y cul la consecuencia jurdica del vencimiento de dicho plazo mantenindose la omisin. Tercer error: Su cumplimiento no est asociado, como consecuencia legalmente prevista, a especcas y severas sanciones procesales: la anulabilidad, eso es cierto tal y como lo consideramos lneas arriba, sino que simplemente no se conrm, pero esa simple omisin debe tener consecuencias procesales; caso contrario, la norma no hubiera regulado la conrmacin. Es as que por nuestra parte pretendemos haber encontrado la respuesta, la misma que la desarrollaremos posteriormente en este artculo. Cuarto error: Si debe realizarse con carcter previo, pero, en ese mismo acto, una evaluacin de la legalidad de la incautacin, o dejarlo para otra oportunidad, rechazando provisionalmente la peticin para denirse. Luego que se haya resuelto el tema de la conrmacin judicial, se estara desnaturalizando la audiencia peticionada y se estara generando una postergacin dilatoria que afectara el proceso. No obstante coincidimos con el pleno jurisdiccional en algunos aspectos, como por ejemplo, en el horizonte que parece haber diseado el legislador con el art. 316.2 del NCPP, sin embargo, creemos que ni la Corte Suprema ni los jueces de menor grado han logrado solucionar el problema por no enfrentarlo en su esencia, pues el asunto es mucho ms complejo de lo que parece, o simplemente de ponerse a pensar en que si se deben esperar doce horas o veinticuatro, minutos ms, minutos menos; por su lado, los autores nacionales que normalmente son exhaustivos en el anlisis de ciertos aspectos jurdicos, han preferido evadir explicaciones al respecto.
II. El proceso penal no es una carrera contra el reloj

Lo que s es cierto es que el texto del art. 316.2 NPPP, no contiene un mandato literalmente claro, por lo tanto, la interpretacin textual que se haga de l, nunca ser suciente para poder entender su sentido. Cuando uno afronta este tipo de problemas tiene que recurrir a otros mtodos de interpretacin a n de conocer lo que el legislador quiso regular, consecuentemente se hace indispensable acudir a la interpretacin teleolgica y al mtodo lgico, solo de este modo podremos lle-
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gar a entender la proposicin normativa, conforme pretendemos demostrar. En ese orden de ideas, se habla del problema de la supuesta impunidad que para los detractores del nuevo sistema procesal se estara generando con el nuevo Cdigo de la materia (lo que evidentemente no es verdad)3, pero de todo lo malo de esa corriente opositora se puede sacar algo bueno. Es la necesidad de alertar a los que apostamos por el cambio para tener mucho cuidado en no generar esa imagen ante los pocos que denigran del sistema, pues el Cdigo procesal no se ha hecho para favorecer al delincuente de ningn modo, sino para hacer respetar sus derechos fundamentales que es cosa diferente. Es ms, constituye un grave error considerar que todo acto restrictivo de derechos tenga que ver siempre con el imputado. Esto no es as. Tambin puede realizarse sobre un tercero o sus bienes o derechos, del tal modo que si se busca una debida aplicacin del Cdigo, se lo hace no solamente pensando en el imputado, sino adems en toda la sociedad, pues en algn momento cualquier individuo podra estar sometido a actos de esa naturaleza, sea abogado, juez, polica, mdico, congresista o sacerdote, etc. Nuestros legisladores de ningn modo pudieron pretender impunidad, ello resultara irrisorio, como tampoco oscuridad en el proceso, sabiendo que de ello depender el nal, bien para archivarlo o absolver al acusado si no se demuestra su responsabilidad penal o se acredita su inocencia, bien para imponer la condena respectiva en caso de acreditacin del delito y de la responsabilidad penal del procesado; como suelo decir en mis conferencias: todo acto procesal tiene un n general al que se le conoce como el n del proceso, el mismo que funciona como una estrellita de Beln. Cul es esa estrellita procesal?: el esclarecimiento de la verdad objetiva, la operatividad de la actividad scal y la ecacia de las decisiones judiciales, consecuentemente toda actividad regulada por la norma que se oriente a esclarecer la verdad, a darle utilidad a la labor scal y al cumplimiento real de las sentencias estar realizndose acorde a los nes del proceso
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Existe una corriente opositora a la puesta en vigencia del NCPP en todo el territorio de la repblica, ms an en la ciudad capital. Uno de sus argumentos es que con dicho cuerpo normativo se propicia la impunidad, ello como se dijo no es cierto, lo que pasa es que hemos estado acostumbramos a ver impvidamente avasallar los derechos ciudadanos teniendo todava que recurrir el afectado ante el Tribunal Constitucional para que los reconozca, lo que se trata de evitar con la nueva normativa, sin perjuicio de sancionar legtimamente a quien comete un delito.
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y, contrariamente, toda actividad que tienda a empaarlos se opondr al devenir histrico del Derecho. Un cuerpo normativo que busca generar condiciones adecuadas para una verdadera lucha contra la impunidad, jams puede contener normas que parezcan la reglamentacin de una competencia deportiva, y no una adecuada regulacin de las expectativas sociales de justicia de todos los peruanos. Me explico: sera muy difcil que los actos restrictivos de derechos consoliden las perspectivas de xito en el juicio oral, o aseguren la ecacia de su resultado si la conducencia de dichos actos procesales deba depender de cul de las partes llegue primero a la meta. El juez, como si se tratase de un juego de nios, pues si ello fuese el sentido de la norma comentada; el scal tendra que estar en una especie de carrera cronolgica, contando los minutos y sometiendo al reloj la legitimidad de su actuacin, con la esperanza de que para el juez de su caso su llegada a requerir la conrmacin de la diligencia haya sido a buena hora, y esto no es aceptable, porque el proceso penal no puede estar a expensas de situaciones tan dbiles, inseguras y poco razonables, la seguridad jurdica de un pas no puede depender de la ley del ms vivo. Entonces cmo debe entenderse lo de inmediatamente?, y cul sera la consecuencia en el caso que un scal no requiera la conrmacin judicial? Las interrogantes sern resueltas siempre y cuando se haga uso de la lgica jurdica, pues para ello est dicha disciplina.
III. Estructura interna de la norma jurdica

a) Importancia de la lgica en el anlisis de las normas jurdicas Recordemos lo que dicen Alexandrov N.G. al respecto: La comprensin correcta del sentido de cada norma jurdica, la explicacin exacta de los nes que persegua el legislador al dictar una norma, son imposibles sin una nocin clara y precisa de la estructura lgica de la norma jurdica, es decir, de su estructura interna, de sus partes integrantes. El principio de la legalidad exige la comprensin de estas cuestiones por todos aquellos que tienen que cumplir las prescripciones de la norma jurdica: los rganos estatales, los funcionarios y los ciudadanos. Por su sentido y contenido toda norma jurdica de dar respuesta concreta a tres cuestiones fundamentales: 1) cundo, precisamente, es decir, en qu circunstancias reales, hay que regirse por la norma jurdica, 2) qu comportamiento es el que prescribe o se permite por la norma
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jurdica a las partes en la relacin que se regula, y 3) a qu consecuencias habr de atenerse la persona que infrinja las prescripciones de la norma jurdica. De acuerdo con las respuestas que se den, toda norma jurdica puede, lgicamente dividirse en tres partes, indisolublemente ligadas entre s. En su conjunto, estos elementos componentes dan una idea de la estructura interna de la norma jurdica4. Lo sealado por el autor es tan cierto y se encuentra tan vigente en estos tiempos que el propio Cdigo Procesal Penal seala en el art. 158 la obligacin de los jueces de motivar sus decisiones aplicando la lgica; de tal manera que nadie que se precie de hacer una correcta y adecuada motivacin de sus decisiones o argumentaciones puede estar al margen de las reglas lgicas, por lo que sera importante que los abogados cualquiera sea su rol en el proceso que an no lo han hecho vayan tomando en serio este aspecto del saber jurdico. La diferencia es grande entre quien busca el sentido de una norma jurdica con la sola lectura de su proposicin normativa, y quien hace uso racional de la lgica con el mismo n, me atrevera a armar que es la misma diferencia que existe entre el llamado huesero de nuestra medicina tradicional y el mdico traumatlogo cuando tratan de resolver un problema seo en el cuerpo humano, mientras el primero le practica movimientos intuitivos al paciente para ver si as le soluciona el problema de salud (o lo cura o lo empora), porque no conoce lo que pasa en su interior, en cambio, el segundo aplica la terapia adecuada y siempre ecaz, producto de su conocimiento cientco de la estructura orgnica y funcional del organismo humano. b) Estructura interna de la norma jurdica en general
Como seala Mixn Mass5, la norma jurdica cuenta con una estructura externa que est constituida por el lenguaje tcnico-jurdico, bien escrito bien oral, lo que en s viene a ser la proposicin normativa, los trminos gramaticales utilizados al elaborar las ideas (v.g. las palabras: congreso, pena, cdigo, etc.). Pero lo que nos interesa en esta propuesta, es la estructura interna, que es su contenido prescriptivo, lo que regula o cmo regula las relaciones sociales. Dicha estructura
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Cfr. Teora del Estado y del Derecho, versin espaola de A. Fierro, Editorial Grijalbo S.A., Mxico, 1962, p. 289. Lgica, BLG, Trujillo, 2002, p. 204.
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interna est integrada por formas del pensamiento jurdico. En otras palabras por el contenido: El mensaje que se obtiene de la proposicin normativa. Por ejemplo cuando la proposicin normativa contenida en el artculo primero de la Constitucin Poltica del Estado seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado, nosotros nos formamos determinadas ideas como son el respeto como valor, la proteccin como accin, la persona humana como ente, la sociedad como la agrupacin de personas naturales, el Estado como aquella sociedad organizada jurdicamente con soberana sobre su territorio; la estructura interna de la norma est integrada por el concepto jurdico, el juicio jurdico, la inferencia jurdica y la teora jurdica6, que son abstracciones que hace el sujeto cognoscente de la norma, la persona que penetra en el mensaje que nos lanza el legislador . De todo esto lo que nos interesa es el juicio jurdico, porque el anlisis que hagamos de l nos va a conducir a resolver el problema planteado. c) El juicio jurdico en general
El juicio jurdico7, como uno de los elementos de la estructura interna de la norma jurdica, como ya hemos dicho es una forma del pensamiento o del conocimiento jurdico cuya funcin especca es representar la estructura y el sentido de la prescripcin jurdica, o sea, es lo esencial de la norma jurdica, es lo que nos quiso decir el legislador, el cmo debe ser el comportamiento regulado, o el cmo puede ser el mismo, y lo que no es menos importante el cmo la norma jurdica se relaciona con otras normas igualmente jurdicas. Del mismo modo, el juicio jurdico tiene su propia estructura compuesta por la hiptesis jurdica, el operador dentico y la consecuencia jurdica. 1. La hiptesis jurdica. Es el primer elemento del juicio jurdico. Tiene como funcin prever un acto, hecho, omisin, suceso pregurado por el autor de la norma. En la hiptesis jurdica; se encuentra prevista descriptivamente una conducta, una realidad fctica o eventualmente una situacin o una relacin jurdica, que tendr que acontecer para que se haya satisfecho dicha hiptesis. Ejemplos:
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Cit., p. 206. Para simplicar el asunto en adelante cuando nos reramos al juicio jurdico le llamaremos simplemente norma jurdica.
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a)
El art. 1981 del Cdigo Civil prescribe: Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. En la medida en que la hiptesis jurdica es el suceso que el autor de la norma se ha planteado, esto es el hecho que deba producirse; en el caso del art. 1981 del Cdigo Civil, ese hecho ser un dao ocasionado por una persona en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento del servicio respectivo bajo las rdenes de otra, el mismo que se produjo en la vida real.
b)
El art. 43 del Cdigo de Ejecucin Penal regula: El permiso de salida puede ser concedido al interno hasta un mximo de 72 horas, en los casos siguientes: 1. Enfermedad grave, debidamente comprobada con certicacin mdica ocial, o muerte del cnyuge o concubino, padres, hijos o hermanos del interno. En el numeral uno del art. 43 del Cdigo de Ejecucin Penal, la hiptesis jurdica ser el sufrimiento de una enfermedad grave, debidamente comprobada con certicacin mdica ocial, o la muerte del cnyuge o del concubino, de uno de los padres o de ambos, de uno de los hijos o hermanos de un interno de cualquier establecimiento penal de la Repblica. 2. El operador dentico. Es conocido tambin con los nombres de operador normativo, functor normativo, cpula jurdica, verbo rector, nexo, etc.8; determina el sentido de la imputacin normativa, esto es, el carcter que debe tener la regulacin del hecho o de la relacin social y, consecuentemente, determina el carcter de la norma jurdica, que puede ser obligatorio, permisivo, prohibitivo; en el texto de la norma, se expresa el operador dentico a travs de un verbo, sin embargo como lo seala Mixn no todo verbo implica una operador dentico, ni dicho elemento puede siempre advertirse en la proposicin normativa, ya que a veces se encuentra implcito. Veamos el operador dentico en los ejemplos tomados ya anteriormente:
GARCA MAYNEZ, Eduardo, Lgica del Concepto Jurdico, Mxico, 1959, pp. 2934.
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Tratndose del art. 1981 del Cdigo Civil el operador dentico ser responde y le da a la norma un carcter obligatorio en la medida en que el destinatario estar compelido, obligado a asumir las consecuencias de la hiptesis, y tratndose del art. 43.1 del Cdigo de Ejecucin Penal, el functor normativo se identica con el verbo puede, y consecuentemente caracteriza al art. 43.1 como una norma facultativa, porque el destinatario de la norma estar en condiciones de conceder el benecio o de no concederlo. Pero cada imputacin jurdica determina inevitablemente su correlato. Si una proposicin normativa nos presenta una imputacin explcita, en tal o cual sentido, debemos estar atentos a que en el reverso estar presente la imputacin jurdica correlativa (coimplicante) en forma implcita, de tal manera que siempre estaremos frente a dos imputaciones exactamente opuestas sobre lo mismo. Veamos el tema en los mismos ejemplos desarrollados para darle mayor claridad a la explicacin: Mientras en el art. 1981 del Cdigo Civil, el operador dentico del anverso es de carcter obligatorio por el trmino responde (explcito), en el reverso de dicha norma, vamos a tener un operador (implcito) exactamente contrario, por lo tanto, tiene el carcter de facultativo (opuesto a imperativo u obligatorio); en cambio, en el art. 43.1 del Cdigo de Ejecucin Penal, el operador dentico del anverso de la norma es de carcter facultativo por el trmino puede, por lo cual, en el reverso de dicha norma vamos a tener un operador exactamente opuesto o contrario con carcter de imperativo. La idea se va a completar en cuanto desarrollemos el siguiente tema. 3. La consecuencia jurdica. Tambin conocida como disposicin jurdica, es la parte del juicio jurdico en la que el legislador prev lo que debe hacerse o no debe hacerse, as tambin cmo es que est impidiendo el legislador hacer algo, o cmo est permitindolo, cmo est imponiendo la abstencin o cmo la est facultando, al igual que con el operador dentico se logra identicar una imputacin al anverso de la norma jurdica y otra opuesta pero sobre lo mismo al reverso, del mismo modo la
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consecuencia jurdica tendr un sentido en el anverso y un sentido contrario al reverso, pero ya no en funcin al carcter de la norma, sino en relacin a la consecuencia, esto es, a la conducta que se dispone. Continuemos con nuestros ejemplos: Mientras en el art. 1981 del Cdigo Civil, la consecuencia jurdica explcita es la obligacin de indemnizar de quien tiene bajo sus rdenes al que causa el dao (segn el anverso); en el reverso de dicha norma, la consecuencia jurdica es la facultad de exigir el acto indemnizatorio; en cambio, en el art. 43.1 del Cdigo de Ejecucin Penal, la consecuencia jurdica explcita es la facultad de conceder el benecio penitenciario (esto es el anverso), en el reverso de dicha norma la consecuencia jurdica es la obligacin de respetar la decisin. La impugnacin de las decisiones es parte de otro tipo de anlisis que no viene al caso. De esto, se derivan los coimplicantes que no son sino lo sujetos de la relacin jurdica. En este sentido, en el art. 1981 citado, el destinatario del anverso de la norma es el tercero que tiene bajo sus rdenes, a quien caus un dao, y el coimplicante es la persona que debe ser indemnizada. De igual manera; en el Art. 43.1 citado; el destinatario del anverso de la norma es quien tiene que conceder o no el permiso de salida y el coimplicante quien debe recibir el benecio. Uniendo los elementos de la norma jurdica en cada caso podemos concluir lo siguiente: a) La norma jurdica contenida en el art. 1981 se ha planteado el supuesto de un dao causado por una persona en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento del servicio respectivo bajo las rdenes de otra, por lo que estando al anverso de dicha norma esta otra persona, segn el operador dentico explcito est obligada a asumir la consecuencia jurdica de indemnizar; de igual manera, estando al reverso de dicha norma quien ha sufrido el dao (destinatario), segn el operador dentico implcito, est facultada a exigir que se asuma la consecuencia jurdica de indemnizarle. La norma jurdica contenida en el art. 43.1 se ha planteado el supuesto del sufrimiento de una enfermedad grave, debidamente comprobada con certicacin mdica ocial, o la muerte del cnyuge o del concubino, de uno de los padres o de ambos, de uno de
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los hijos o hermanos de un interno de cualquier establecimiento penal de la Repblica, por lo que estando al anverso de dicha norma quien deba decidirlo (destinatario) segn el operador dentico explcito est facultado a conceder el respectivo permiso de salida; de igual manera, estando al reverso de dicha norma quien ha solicitado dicho benecio penitenciario (destinatario) por estar incurso en uno o ms de los presupuestos normativos, segn el operador dentico implcito est obligado a asumir la consecuencia jurdica de concesin o negacin del permiso.
IV. Estructura interna de la norma procesal en estudio

En primer lugar se hace necesario transcribir la proposicin normativa del Art. 316. 2 del Cdigo Procesal Penal: Acto seguido, el Fiscal requerir inmediatamente al Juez de la Investigacin Preparatoria la expedicin de una resolucin conrmatoria, la cual se emitir sin trmite alguno, en el plazo de dos das. El juicio jurdico contenido en la norma objeto de nuestro anlisis est compuesto por los siguientes elementos: a. La hiptesis jurdica (HJ) Recordemos que la H.J. es un hecho o una relacin social que se representa el legislador como un antecedente que debe suceder en la vida real para regular sus consecuencias, en ese sentido el acontecimiento que se ha representado el legislador en el Art. 316.2 por remisin al Art. 316.1 del Cdigo Procesal Penal consiste en la incautacin llevada a cabo, durante las diligencias preliminares o durante la investigacin preparatoria, por la Polica Nacional o por el Ministerio Pblico sobre los efectos provenientes de la infraccin penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado, o sobre los objetos del delito permitidos por la ley, al haber existido peligro en la demora. Veamos un ejemplo: Durante una investigacin preliminar por el presunto delito de trco ilcito de drogas se conoce por declaraciones de testigos y del propio conductor del vehculo, que se ha transportado pasta bsica de cocana en forma ilcita en el camin de placa de rodaje N KJ123, por lo que el scal del caso considera que corresponde incautar el bien, sin embargo, el camin est siendo sacando del pas por la frontera terrestre norte y en cuestin de minutos se estara por cumplir el cometido, y si se esperase la autorizacin judicial para intervenir la unidad mvil y ponerla a buen recaudo
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se correra el grave riesgo de que el vehculo, ya no pueda ser ubicado y aprehendido, por lo cual el scal Provincial dispone que el bien sea intervenido y lo incauta, con ello, se habr satisfecho la hiptesis normativa del artculo 316.2 del NCPP. b. Operador dentico (OD). Recordemos igualmente que el OD se identica a travs de un verbo rector y cumple como funcin establecer el carcter de la norma; en ese sentido, el verbo rector (como tambin se le suele llamar) se identica en el trmino requerir, por ende, estamos ante una norma jurdica obligatoria, pero como estamos ante el anverso de la norma jurdica, porque su contenido es explcito (escrito en la norma), su correlato (en el reverso de la norma) es un operador implcito (pues no est escrito en la norma) y exactamente contrario: una facultad, la oposicin se establece en tanto que, por un lado, tenemos un signicado imperativo; por otro lado, tenemos un signicado potestativo. Al respecto es necesario sealar que en una relacin lgica de contrarios no puede haber guras derivadas, porque saldran de la exactitud que exige el rigor cientco de nuestra disciplina, de tal suerte que si el anverso es imperativo u obligatorio, el reverso de la misma tiene que ser necesariamente facultativo o potestativo, pero sobre lo mismo: la consecuencia jurdica, que veremos seguidamente. La consecuencia jurdica. Es el requerimiento de conrmacin que debe presentar el scal ante el juez; en nuestro ejemplo, luego que por disposicin scal fuese incautado el vehculo en el que supuestamente se transport droga, el representante del Ministerio Pblico tendr que pedir inmediatamente la conrmacin por el Juez de la Investigacin Preparatoria. Esa es la consecuencia jurdica explcita por la que se advierte en el anverso de la norma comentada (proposicin normativa). Por ende, tambin existe la consecuencia jurdica implcita prevista en el reverso (coimplicancia) que es de carcter potestativo. Esta consecuencia no puede ser sobre hecho distinto de aquel sealado explcitamente, me explico: si la consecuencia explcita es el requerimiento de conrmacin de la incautacin, la consecuencia implcita no puede ser la no conrmacin, porque entonces se caera en una suerte de asimetra jurdica9, toda vez que si de manera expresa se exige conrmar lo
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Por la simetra jurdica, una norma con un solo supuesto de hecho no puede tener ms de dos consecuencias jurdicas, a no ser lo seale expresamente la propia norma, porque de lo contrario sera una puerta en la que puede ocurrir
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imperativo, su coimplicante lo facultativo, tiene que ser tambin conrmar, en una relacin en la que mientras uno est obligado, el otro est facultado, pero sobre lo mismo, tan igual como lo explicramos al ocuparnos de la estructura interna en general. Integrando la norma explcita con la norma implcita del art. 316.2, llegamos a la siguiente conclusin: La incautacin llevada a cabo, durante las diligencias preliminares o durante la investigacin preparatoria, por la Polica Nacional o por el Ministerio Pblico sobre los efectos provenientes de la infraccin penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado, o sobre los objetos del delito permitidos por la ley, al haber existido peligro en la demora, obligan al scal a solicitar la conrmacin judicial de la diligencia, pero s es que no lo hace, al mismo tiempo faculta al coimplicante a exigir su cumplimiento: que se sustancie el trmite de conrmacin. De lo expuesto podemos armar que la consecuencia de la omisin del scal no es el impedimento para requerir la conrmacin posteriormente, sino la facultad del coimplicante para exigir que se sustancie, cuyo resultado de la decisin judicial ser una cuestin independiente.
V. Destinatarios y funcin relacional de la consecuencia jurdica especfica. El tiempo en la confirmacin

Reiteramos que el art. 316.2 del Cdigo Procesal Penal en ningn momento regula la facultad de los jueces de investigacin preparatoria a pedido del interesado, para recortar al scal la posibilidad de pedir la conrmacin judicial de la incautacin, dispuesto por el representante del Ministerio Pblico o decidido por la Polica Nacional, lo que prescribe la norma implcita es la facultad para exigir que se requiera el trmite de la conrmacin. En ese sentido, las imputaciones coimplicantes tambin generan destinatarios coimplicantes, as, en nuestro caso, si el destinatario de la norma explcita es el scal, el destinatario
cualquier cosa y la norma se convertira en un caos perdiendo exactitud. De este modo, el art. 316.2 tiene un solo supuesto de hecho que es una incautacin cuya nica consecuencia jurdica es la conrmacin de la misma (en sentido armativo), y no cabe otra alternativa como la no conrmacin (en sentido negativo); sin embargo, si el scal no cumple con su obligacin y el afectado no ejerce su derecho lo que ocurra depender de cmo se relacione el artculo 316.2 con otras normas, lo que explicaremos oportunamente.
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de la norma implcita ser la persona afectada con la medida restrictiva de derechos. Es ella, porque constituye la persona que tiene el primer y mayor inters en conocer a ciencia cierta, cul ser el destino nal de su bien incautado. Otro aspecto importante de la imputacin jurdica est en que nos seala el modo como la norma se relaciona con otras normas jurdicas; por ello, si bien el art. 316.2 nos da una idea exacta de la consecuencia jurdica, tambin es cierto que no nos dice hasta cundo es que el destinatario implcito puede hacer valer su facultad o el destinatario explcito debe cumplir con su obligacin, debido a esto la respuesta se debe buscar en otras normas del Cdigo Procesal Penal. En ese sentido consideramos que la oportunidad para conrmar la incautacin caduca (art. 144 NCPP) concluida la investigacin preparatoria, por cuanto se estar pasando a una nueva etapa procesal en la que ya solo corresponde el control o evaluacin judicial de lo hecho y actuado, pero si se tendra que resolver alguna incidencia con anterioridad, pensamos que el juez debe pronunciarse en las condiciones que encuentre el caso, pues entonces el scal deber asumir las consecuencias de su propia inercia.
VI. Conclusiones
Cuando se hace necesario interpretar una norma jurdica, los mtodos ms adecuados son el teleolgico y el lgico. La conrmacin judicial de una incautacin no puede ser sometida a simples controles cronolgicos. Cuando la Polica Nacional o el Ministerio Pblico incautan un bien en casos de peligro en la demora y el scal no requiere la conrmacin judicial en forma inmediata, la consecuencia jurdica no es que ya no pueda requerirlo, sino que legitima al afectado con la medida para que exija su tramitacin. La oportunidad para conrmar judicialmente una incautacin llevada a cabo por la Polica Nacional o el Ministerio Pblico vence con la conclusin de la investigacin preparatoria, caso contrario, caer en caducidad. Cuando se tenga que resolver una incidencia durante la investigacin preparatoria o inclusive en las dems etapas del proceso sin que se haya conrmado judicialmente una incautacin, el juez tiene que
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pronunciarse segn las condiciones en que encuentre el caso, lo que no necesariamente signica que se deba desmerecer la incautacin, porque para eso estn los otros instrumentos procesales. Lo de inmediatamente implica el primer momento posterior en que se tenga la posibilidad material de requerir la conrmacin judicial. Lo de inmediatamente de la norma tiene como objetivo permitir al afectado con la incautacin que exija su cumplimiento sin esperas innecesarias o dilatorias.
VII. Bibliografa
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AVANCES. Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 279-290] AMORTIZACIN DE ACTIVOS INTANGIBLES
COMENTARIOS SOBRE EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS A SERVIDORES Y FUNCIONARIOS. A propsito de la reciente publicacin de la Rresolucin de Sala Plena N 001-2011-SERVIR/TSC
KATHIA SAMBRANO NAVARRO1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Sobre la Autoridad del Servicio Civil - SERVIR. III. Sobre el conicto normativo respecto de la aplicacin de la remuneracin total permanente o la remuneracin total, en el otorgamiento de benecios. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
I.
Introduccin
En nuestro pas y de forma particular en Cajamarca, gran parte de los servidores y funcionarios del Estado, por diferentes motivos, actualmente se encuentran a la espera de que ste cumpla satisfactoriamente con su obligacin de abonarles montos pecuniarios por concepto de subsidios y bonicaciones sobre la base de su remuneracin ntegra, y no tomando como base de clculo de sus benecios su remuneracin total permanente; sin embargo, en los ltimos veinte aos, a raz de la dacin del D.S. N 051-91-PCM y de las Leyes del Presupues-
Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU.
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to del Sector Pblico para cada ao, en contraposicin con cada norma especca que regula los benecios de los administrados, e incluso con pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional, se ha estado utilizando como base de clculo la remuneracin total permanente y no la ntegra o total; de modo que, el mismo Estado que, por un lado, otorga el benecio a sus administrados, con la promulgacin de determinadas normas, es quien por otro lado limita la plena satisfaccin del derecho concedido. Ahora bien, ante tan complicada situacin, con fecha 14 de junio de 2011, la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR, emiti la Resolucin de Sala Plena N 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del ao en curso, la misma que acord establecer como precedente administrativo de observancia obligatoria los criterios expuestos en sus fundamentos jurdicos 11, 14,15, 16, 17, 18 y 21, de los que en sntesis se puede colegir que establece como base de clculo para el otorgamiento de determinados subsidios y bonicaciones a los funcionarios y servidores pblicos, su remuneracin ntegra o total; en ese contexto, actualmente la Administracin Pblica enfrenta ms de una encrucijada en cuanto al cumplimiento de su obligacin de conceder dichos benecios con base en la remuneracin total, pues ello indubitablemente genera mayor gasto para cada pliego, por eso, se est supeditando el pago de los benecios a la disponibilidad presupuestal de cada entidad, generndonos la interrogante de si ello es jurdicamente posible, o en todo caso qu salida podemos encontrar para el pago de benecios, dadas las limitaciones presupuestales. Asimismo, se est cuestionado el cumplimiento de la precitada resolucin del SERVIR por la prohibicin establecida en el numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 29626, Ley del presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2011; y, por otro lado, los administrados ante la coyuntura descrita reclaman el otorgamiento de benecios no mencionados por el Tribunal del SERVIR sobre la base de su remuneracin ntegra y no con base en la total permanente, siendo esencialmente acerca de estas interrogantes, que girar este escueto anlisis, no sin antes recordar algunos conceptos bsicos que debemos entender para llegar al fondo del mismo.
II. Sobre la Autoridad del Servicio Civil SERVIR

En este punto, cabe sealar que la Autoridad del Servicio Civil SERVIR, de conformidad con el Decreto Legislativo N 1023 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 008-2010-PCM, es una entidad pblica adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros,
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que tiene como nalidad la gestin de las personas al servicio del Estado; se podra decir, que es la gerencia de recursos humanos de la administracin pblica, buscando que el Estado cuente con personas (Servicio Civil) con una clara orientacin de servicio al ciudadano; adems, se rige por principios de mrito, formula polticas nacionales, emite opinin tcnica vinculante, dicta normas, supervisa su cumplimiento y resuelve conictos sobre los recursos humanos del Estado. Este organismo tcnico especializado cuenta con independencia funcional para ejercer su labor a nivel multisectorial e intergubernamental respecto de la gestin de las personas al servicio del Estado; asimismo, cuenta con el Tribunal del Servicio Civil - TSC, mismo que forma parte de SERVIR, pero con independencia funcional; su misin es garantizar la adecuada aplicacin del marco legal y la proteccin de los derechos de los trabajadores; adems, es quien conoce en ltima instancia administrativa los recursos de apelacin derivados de los conictos entre el Estado y sus empleados en temas referidos al acceso del servicio civil, pago de retribuciones, evaluacin y progresin en la carrera, rgimen disciplinario y terminacin de la relacin de trabajo. As, en los ltimos aos, el TSC ha conocido ms de un reclamo por parte de trabajadores del Estado, quienes solicitaban el pago de ciertos benecios con base en su remuneracin total o ntegra y no con base en su remuneracin total permanente; por lo que, con fecha 14 de junio de 2011, este tribunal emiti la Resolucin de Sala Plena N 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del ao en curso, estableciendo en ella criterios vinculantes que aclaran el panorama y obligan a las autoridades administrativas competentes a emitir pronunciamientos teniendo en cuenta tales criterios, respecto de algunos benecios reclamados por los administrados de manera recurrente. A propsito de lo sealado en el prrafo anterior, es preciso que el lector discrimine entre remuneracin total permanente y remuneracin total o ntegra; pues, el monto de dinero que la Administracin Pblica desembolse a favor de los servidores y funcionarios pblicos depender directamente del concepto que se utilice para el clculo del benecio. As, el concepto de remuneracin total permanente es denido por el literal a del artculo 8 de Decreto Supremo N 051-91-PCM, conceptuando que: a) Remuneracin Total Permanente.- Aquella cuya percepcin es regular en su monto, permanente en el tiempo y se otorga con carcter general para todos los funcionarios, directivos y servidores de la Administracin Pblica; y est constituida por la Remunera-
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cin Principal, Bonicacin Personal, Bonicacin Familiar, Remuneracin Transitoria para Homologacin y la Bonicacin por Refrigerio y Movilidad.; y, se considera como remuneracin total o ntegra, a lo establecido por el inciso b) del citado artculo 8 del Decreto Supremo N 051-91-PCM que seala: () b Remuneracin total.- Es aquella que est constituida por la Remuneracin Total Permanente y los conceptos remunerativos adicionales otorgados por Ley expresa, los mismos que se dan por el desempeo de cargos que implican exigencias y/o condiciones distintas al comn. Como ya se ha sealado, esta diferenciacin en cuanto a los conceptos que abarcan la remuneracin total o la total permanente ha sido motivo de controversias entre administrados y Administracin Pblica, siendo el primero de los criterios (remuneracin total permanente) el usado como base de clculo por la Administracin Pblica para el otorgamiento de benecios en los ltimos aos; es decir, para ponerlo en trminos prcticos, un servidor nombrado del Hospital Regional Cajamarca percibe S/. 1296. 85 como remuneracin total o ntegra (sin tener en cuenta sus incentivos), por lo que, su remuneracin total permanente nicamente es S/. 31.17, y era sobre este ltimo monto que se realizaba el clculo del benecio a concederse2, situacin que se repeta en todos los dems sectores de la Administracin Pblica; todo lo cual obviamente generaba descontento entre los administrados y ms an, stos para lograr que el Estado cumpla con pagar el subsidio y/o bonicacin de su remuneracin total tena que, previo agotamiento de la
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La Administracin Pblica, tanto en el mbito de las Unidades Ejecutoras como a nivel de Gobiernos Regionales, amparaban su decisin de utilizar como base de clculo la remuneracin total permanente, en lo regulado por el artculo 9 del D.S. N 051-91-PCM, que precisa: Las Bonicaciones, benecios y dems conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneracin o ingreso total sern calculados en funcin a la Remuneracin Total Permanente; as como lo sealado por la Ley del Presupuesto del Sector Pblico para cada Ao Fiscal correspondiente, que tal y como establece el numeral 6.1 artculo 6 de la Ley N 29626 (Ley del Presupuesto del Sector Pblico para cada Ao Fiscal 2011) que establece literalmente: Prohbase en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, Gobiernos Locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonicaciones, dietas asignaciones, retribuciones, estmulos, incentivos y benecios de toda ndole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de nanciamiento. Asimismo queda prohibida la asignacin de nuevas bonicaciones, asignaciones, incentivos, estmulos, retribuciones, dietas y benecios de toda ndole ().
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va administrativa, acudir a los rganos jurisdiccionales para que luego de un proceso judicial largo y tedioso se ordenara, va ejecucin de sentencia, el pago del benecio de remuneracin total o ntegra. Finalmente, sobre este punto, se deja constancia que los incentivos laborales no estn considerados dentro del concepto de remuneracin ntegra por no tener carcter remunerativo, pues conforme se estable en el artculo 1 del D.S. N 110-2001-EF, que a la letra dice: En concordancia con lo regulado en el art. 43 del Decreto Legislativo N 276 y el artculo 8 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, los incentivos y/o entregas, programas o actividades de bienestar aprobados en el marco de lo dispuesto en el Decreto Supremo N 005-90-PCM no tiene naturaleza remunerativa (negrita nuestra), quedando establecido que la remuneracin total no incluye los incentivos laborales que los servidores pblicos puedan percibir, tales como CAFAE. Pues bien, el TSC en aplicacin del artculo 4 del Decreto Supremo N 08-2010-PCM3, estableci como precedente administrativo de observancia obligatoria, que el clculo de los benecios, que detalla en numerus clausus, debern ser otorgados utilizando como base de clculo la remuneracin total o ntegra del trabajador, ya que segn establece tal concepto es aplicable a lo siguiente: a) la asignacin por cumplir 25 y 30 aos de servicios a favor del Estado, segn lo establecido por el artculo 54 del Decreto Legislativo N 2764;
Decreto Supremo N 08-2010-PCM. Artculo 4: El Tribunal est conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales de todas las Salas, la Secretara Tcnica y las Salas que apruebe el Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretara Tcnica se encuentran desarrolladas en el Reglamento de Organizacin de Funciones de SERVIR. El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artculo 18 del Decreto Legislativo N 1023. Los pronunciamientos que as se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos pronunciamientos debern ser adoptados por no menos del cincuenta por ciento ms uno del total de los vocales del Tribunal. Decreto Legislativo N 276. Artculo 54: Son benecios de los funcionarios y servidores pblicos: a) Asignacin por cumplir 25 o 30 aos de servicios: Se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25 aos de servicios, y tres remuneraciones mensuales al cumplir 30 aos de servicios. Se otorga por nica vez en cada caso. b) Aguinaldos: Se otor-
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b)
al subsidio por fallecimiento del servidor o de familiar directo del servidor, al que hace referencia el artculo 144 del Reglamento de Decreto Legislativo N 276, aprobado por el Decreto Supremo 0590-PCM5; al subsidio por gastos de sepelio, estipulado por el artculo 145 del reglamento del Decreto Legislativo N 276, aprobado por el Decreto Supremo 05-90-PCM6; a la asignacin a la docente (mujer) por cumplir 20 y 25 aos de servicios a favor del Estado, segn lo reere el artculo 52 de la Ley N 240297; a la asignacin al docente (varn) por cumplir 25 y 30 aos de servicios a favor del Estado, segn lo reere el artculo 52 de la Ley N 24029;
gan en Fiestas Patrias y Navidad por el monto que se je por Decreto Supremo cada ao. c) Compensacin por Tiempo de Servicios: Se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del 50% de su remuneracin principal para los servidores con menos de 20 aos de servicios o de una remuneracin principal para los servidores con 20 o ms aos de servicios por cada ao completo o fraccin mayor de 6 meses y hasta por un mximo de 30 aos de servicios. En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este benecio.
c)
d)
e)
Decreto Supremo 05-90-PCM. Artculo 144: El subsidio por fallecimiento del servidor se otorga a los deudos del mismo por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente: cnyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cnyuge, hijos o padres, dicho subsidio ser de dos remuneraciones totales. Decreto Supremo 05-90-PCM. Artculo 145: El subsidio por gastos de sepelio ser de dos (02) remuneraciones totales, en tanto se d cumplimiento a lo sealado en la parte nal del inciso j) del artculo 142, y se otorga a quien haya corrido con los gastos pertinentes. Ley 24029. Artculo 52: El profesor tiene derecho a percibir adems una remuneracin total permanente por Fiestas Patrias, por Navidad y por Escolaridad en el mes de marzo; este concepto de remuneracin total permanente no incluye bonicaciones. El profesor tiene derecho a percibir dos remuneraciones ntegras al cumplir 20 aos de servicios, la mujer, y 25 aos de servicios, el varn; y tres remuneraciones ntegras, al cumplir 25 aos de servicios, la mujer, y 30 aos de servicios, los varones. El profesor percibe una remuneracin personal de dos por ciento (2%) de la remuneracin bsica por cada ao de servicios cumplidos.
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f)
al subsidio por luto ante el fallecimiento del familiar directo del docente, segn lo regulado por el artculo 51 de la Ley N 240298 y los artculos 219 y 220 de su Reglamento Decreto Supremo 1990-ED9; al subsidio por luto ante el fallecimiento del docente del docente, regulado por el artculo 51 de la Ley N 24029 y los artculos 219 y 220 de su Reglamento; y, al subsidio por gastos de sepelio para el docente, al que hacen referencia el artculo 51 de la Ley N 24029 y el artculo 219 de su Reglamento.
g)
h)
III. Sobre el conflicto normativo respecto de la aplicacin de la remuneracin total permanente o la remuneracin total, en el otorgamiento de beneficios
Pero, por qu la Administracin Pblica, utiliza, incluso hasta la actualidad en algunos casos, la remuneracin total permanente como base de clculo de los benecios de sus trabajadores. El problema original se suscita ante la existencia de normas vigentes y contrapuestas entre s, que establecen la aplicacin de la remuneracin total permanente y de la remuneracin total o ntegra para los mismos benecios, regulando de manera paralela la utilizacin de sendos conceptos para el otorgamiento de los benecios a determinados grupos de servidores y funcionarios del Estado.
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Ley 24029. Artculo 51: El profesor tiene derecho a un subsidio por luto al fallecer su cnyuge, equivalente a dos remuneraciones o pensiones, y subsidio equivalente a una remuneracin o pensin por fallecimiento del padre y madre. Al fallecer el profesor, activo o pensionista, el cnyuge, hijos, padres o hermanos, en forma excluyente, tienen derecho a un subsidio de tres remuneraciones o pensiones. Decreto Supremo 19-90-ED. Artculo 219: El subsidio por luto se otorga al profesorado activo o pensionista, por el fallecimiento de su cnyuge, hijos y padres. Dicho subsidio ser de dos remuneraciones o pensiones totales que le corresponda al mes del fallecimiento. Artculo 220.- El subsidio por luto al fallecer el profesor activo o pensionista se otorga en forma excluyente en el siguiente orden: al cnyuge, hijos, padres o hermanos, por un monto equivalente a tres (03) remuneraciones o pensiones totales vigentes al momento del fallecimiento. En caso de existir ms de un deudo con derecho a dicho subsidio, ste ser distribuido entre los beneciarios en partes iguales.
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Recordemos que, el artculo 9 del Decreto Supremo N 51-91PCM10, de fecha 6 de marzo de 1991, es el que establece que la remuneracin total permanente servir como base de clculo para las bonicaciones, benecios y dems conceptos remunerativos percibidos por los servidores y funcionarios pblicos; y, si bien es cierto, tal Decreto fue emitido al amparo de inciso 20 del artculo 211 de la Constitucin de 197911, como bien lo seala el TSC en la resolucin en anlisis, esta es una norma con jerarqua legal, vigente a la fecha y, por ello, es parte de nuestro ordenamiento jurdico; por lo que, su aplicacin por parte de la autoridad administrativa es absolutamente legal; sin embargo, tambin es cierto que, segn lo regulado por los artculos 54 del Decreto Legislativo N 276, de los artculos 144 y 145 de su Reglamento; y, de los artculos 51 y 52 de la Ley del Profesorado Ley N 24029, estos benecios deben ser otorgados con base en la remuneracin total del trabajador. Ante tal conicto, el STC acertadamente recurre a los criterios de jerarqua normativa, especialidad y temporalidad; y, concluye en la aplicacin de criterios de observancia obligatoria, estableciendo al amparo del principio de predictibilidad que son las normas especcas en cada caso las que la Administracin Pblica debe aplicar a los casos concretos; sealando que ello se debe a que stas prevn consecuencias jurdicas que se adaptan mejor al supuesto de hecho descrito por la norma, y adems son ms beneciosas al trabajador estatal. Cabe destacar adems que, lo resuelto por el TSC tiene como sustento maniesto lo establecido de forma reiterada por el Tribunal
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Decreto Supremo N 51-91-PCM. Artculo 9: Las Bonicaciones, benecios y dems conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneracin o ingreso total sern calculados en funcin a la Remuneracin Total Permanente, con excepcin de los casos siguientes: a) Compensacin por Tiempo de Servicios que se continuarn percibiendo en base a la remuneracin principal que establece el presente Decreto Supremo. b) La Bonicacin Diferencial a que se reeren los Decretos Supremos Ns. 235-85-EF c) La Bonicacin Personal y el Benecio Vacacional se continuarn otorgando tomando como base de clculo la Remuneracin Bsica establecida por el D.S. N 028-89-PCM. Constitucin de 1979. Artculo 211: Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica: 20.- Administrar la hacienda pblica; negociar los emprstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia econmica y nanciera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
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Constitucional al respecto, en el entendido de que todos los operadores jurdicos estn obligados a resolver teniendo en cuenta las razones utilizadas por el citado supremo intrprete de la Constitucin, con todo lo cual nos encontramos plenamente de acuerdo, en la medida en que formaliza criterios ya impartidos por el Tribunal Constitucional en benecio de los derechos laborales de servidores y funcionarios estatales. Por ello, consideramos ms que oportuno el pronunciamiento del SERVIR, sobre el tema en particular, ya que establece de manera idnea, y en benecio de los trabajadores del Estado, directrices precisas que garantizan uniformidad en la aplicacin de la norma a utilizarse para el otorgamiento de ciertos benecios, siendo ello muestra del progreso de nuestro sistema administrativo de gestin de recursos humanos, y ms an en aplicacin efectiva y real de los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurdica y buena fe. Sin embargo, al respecto cabe indicar que, en muchos otros supuestos de hecho, se sigue tomando como base de clculo la remuneracin total permanente del servidor, como es el caso por poner algn ejemplo de la bonicacin especial mensual por preparacin de clases y evaluacin que, de conformidad con lo establecido por el artculo 48 de la Ley N 24029 modicada por Ley N 2521212, se le concede al personal directivo o jerrquico, as como al personal docente de la Administracin de la Educacin y de Educacin Superior, quienes adems perciben una bonicacin adicional por desempeo del cargo y por preparacin de documentos de gestin. Entonces, acaso la exposicin realizada por el SERVIR sobre la aplicacin de la remuneracin total o ntegra, no es aplicable a otros supuestos? Pues s, en la medida en que el anlisis utilizado para discriminar cul es el concepto aplicable para el clculo de los benecios de los servidores del Estado, entre ellos, el sector docente, por ejemplo,
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Ley N 24029. Artculo 48: El profesor tiene derecho a percibir una bonicacin especial mensual por preparacin de clases y evaluacin equivalente al 30% de su remuneracin total. El Personal Directivo y Jerrquico, as como el Personal Docente de la Administracin de Educacin, as como el Personal Docente de Educacin Superior incluidos en la presente ley, perciben, adems, una bonicacin adicional por el desempeo del cargo y por la preparacin de documentos de gestin equivalente al 5% de su remuneracin total. El profesor que presta servicios en: zona de frontera, Selva, zona rural, altura excepcional, zona de menor desarrollo relativo y emergencia tiene derecho a percibir una bonicacin por zona diferenciada del 10% de su remuneracin permanente por cada uno de los conceptos sealados hasta un mximo de tres.
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en el caso del subsidio por gastos de sepelio, en puridad, tal anlisis es absolutamente aplicable al benecio de la bonicacin por preparacin de clases, as como a otros benecios que tienen como sustento una Ley especca; sin embargo, pese a ello, las directrices trazadas por SERVIR como solucin a este conicto normativo no son aplicados para casos distintos a los sealados en la resolucin en comentario, principalmente por razones presupuestales. En este contexto, existe controversia en cuanto a la aplicacin de la resolucin del TSC, por cuanto el numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 29626, Ley del presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2011, seala: Prohbase en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonicaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estmulos, incentivos y benecios de toda ndole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de nanciamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobacin de nuevas bonicaciones, asignaciones, incentivos, estmulos, retribuciones, dietas y benecios de toda ndole con las mismas caractersticas sealadas anteriormente. (); siendo ello as, aparentemente la Administracin Pblica, se encuentra atada de manos para aplicar como base de clculo de cualquier benecio la remuneracin total o ntegra de un servidor; sin embargo, considero que ello no es as en la medida en que no se est reajustando, incrementando o creando un nuevo benecio; ya que, no se modica en absoluto las normas especcas que otorgan los benecios, ni se agrega conceptos no reconocidos en stas y mucho menos se est brindando al servidor o funcionario un benecio nuevo, sino que se est aplicando como base de clculo la sealada en las normas que los conceden y no la remuneracin total permanente, ello en virtud de los principios desarrollados en lneas precedentes. Lo sealado lneas arriba nos lleva a hacernos otra pregunta: puede la Administracin Pblica supeditar el pago de sus obligaciones a la disponibilidad presupuestal que posea?, como de hecho lo viene haciendo en la actualidad, tanto en los supuestos de hecho descritos por SERVIR como en otros casos sobre los que an no existe pronunciamiento; pues no es posible, por ello, esta mala prctica de la Administracin Pblica debe superarse; en razn de que no es posible supeditar el cumplimiento de sus obligaciones a la disponibilidad que posea, lo que no solamente se encuentra establecido por el artculo 26 de la Ley N 2841113, sino que, en
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Ley N 28411. Artculo 26: Exclusividad de los Crditos Presupuestarios. 26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de ad-
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reiteradas oportunidades ha sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, como es el caso de las sentencias 3149-2004PC/TC, N 350-2005-PC/TC Y 2978-2010-PC/TC. En tal sentido, corresponde al Gobierno Central, en coordinacin con los Gobiernos Regionales, prever para cada ao scal, el gasto a realizarse para cubrir el pago de los benecios que por Ley le corresponden a los servidores y funcionarios estatales, y brindar los recursos necesarios a n de que se pueda cumplir de manera satisfactoria con el pago de los tan anhelados benecios, requerimiento que no solamente debe ser previsto por las diferentes unidades ejecutoras de cada pliego, sino que debe hacerse con eciencia; adems, si se tiene en consideracin que el reconocimiento del derecho de los trabajadores estatales a percibir sus benecios con base en su remuneracin total, generar al Estado una fuerte cantidad de gasto, ello debe ser previsto o en todo caso programado para el pago a cada trabajador, pero de ninguna manera la Administracin Pblica puede sustraerse, por tal deciencia, del pago de sus obligaciones, como ya se ha sealado. Ello en el entendido que existe una clara voluntad poltica por parte de nuestros gobernantes para que el Estado cumpla con sus obligaciones respecto de sus trabajadores.
IV. Conclusin
La Resolucin de la Sala Plena N 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del ao en curso, emitida por el Tribunal del Servicio Civil, constituye un avance signicativo en el respeto de los derechos de los trabajadores estatales, pues al establecer directrices precisas que garantizan uniformidad en la aplicacin de la norma a utilizarse para el otorgamiento de ciertos benecios, brinda una muestra del progreso de nuestro sistema administrativo de gestin de recursos humanos, evidencindose una aplicacin efectiva y real de los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurdica, buena fe y predictibilidad. Sin embargo, an queda mucho trabajo por hacer, en cuanto a la aplicacin de la remuneracin total o ntegra en lugar de la remuneraministracin, los contratos y/o convenios as como cualquier actuacin de las Entidades, que afecten gasto pblico deben supeditarse, de forma estricta, a los crditos presupuestarios autorizados, quedando prohibido que dichos actos condicionen su aplicacin a crditos presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sancin de nulidad y responsabilidad del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto.
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cin total permanente del trabajador; pues, fuera de los criterios establecidos por el SERVIR, como precedente administrativo de observancia obligatoria, respecto de los benecios sealados en la citada resolucin, la Administracin Pblica an contina utilizando como base de clculo para otros benecios la remuneracin total permanente, aun cuando en virtud de los principios de jerarqua normativa, especialidad y temporalidad, sta deviene en inaplicable a los casos concretos cuando existe una norma especca que regula la aplicacin de la remuneracin total o ntegra. Al respecto, cabe resaltar que si las normas divergentes tienen rango distinto, debe preferirse la superior sobre la inferior; si su rango es el mismo, la escogida debe ser la de alcance especial sobre la general; pero si tienen igual mbito de, ambas especiales o ambas generales, debe preferirse la posterior sobre la anterior (Neves, 2009: 159). Adems con relacin a ello el TSC nos recuerda que, sobre el principio de especialidad, la aplicacin de la norma general, a menos que en el supuesto de la vida real, se de las circunstancias ms especcas y, en parte, divergentes del supuesto de hecho de la norma especial, en cuyo caso, se aplicar esta ltima (Tardo, 2003: 191). Finalmente, establecidos los criterios para la aplicacin de la remuneracin total, como base de clculo para los benecios de los trabajadores del Estado, corresponde al Gobierno Central, en coordinacin con los Gobiernos Regionales, brindar los recursos necesarios a n de que se pueda cumplir de manera satisfactoria con el pago de los tan anhelados benecios, pero de ninguna manera es posible que la administracin pblica supedite el pago de sus obligaciones a la disponibilidad presupuestal que posea.
V. Bibliografa
NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho del Trabajo, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2009. TARDO PATO, Jos, El Principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales, en Revista de Administracin Pblica N 162, setiembre/diciembre 2003.
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DEAVANCES. Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 293-312] LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO: UNA NUEVA PERSPECTIVA

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SUMARIO: I. Introduccin. II. Consideraciones generales. III. Del unidimensionalismo al tridimensionalismo jurdico: Una nueva visin del Derecho. IV. Visin tridimensional del Derecho. V. Las dimensiones del fenmeno jurdico. VI. Aplicaciones prcticas del tridimensionalismo. VII. La concepcin tridimensional de la persona jurdica. VIII. Crtica a la teora tridimensional. IX. Conclusiones. X. Bibliografa.
I.
Introduccin
El presente ensayo es una modesta investigacin de carcter dogmtico sobre la Teora Tridimensional del Derecho, tanto de las diferentes visiones del tridimensionalismo, sus dimensiones, su aplicacin prctica, la concepcin tridimensional de la persona jurdica, como, una crtica acerca de lo expuesto por esta teora. La insatisfaccin que produjo el anlisis de las nociones de Derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra, provoc la generalizacin de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al Derecho desde diferentes perspectivas.
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Es por eso que en la segunda mitad de los aos cuarenta, aparece como tal la Teora Tridimensional del Derecho, siendo uno de sus principales exponentes Miguel Reale. Esta supone una nueva concepcin del Derecho, en la cual interactan dinmicamente tres dimensiones: la existencial-sociolgica (hecho), la axiolgica (valor) y la normativa (norma). Ninguna, por s misma, es el Derecho, sino la integracin de todas. Esta teora tuvo gran importancia, porque signic el superar el unidimensionalismo reinante hasta ese momento. Siendo un gran paso para una nueva concepcin y estudio del Derecho. Sin embargo, esta teora tiene que ser superada para su mejor estudio.
II. Consideraciones generales

La historia demuestra que el pensamiento losco, y de modo especial el que atae al Derecho en cuanto es conducta compartida, se nutre, a su vez, del hecho histrico, de la indagacin emprica, de la realidad, de la vida. Vida es todo lo que hacemos cuando nos damos cuenta de que lo hacemos. Por eso, anota con rmeza Recasens Siches2 que el derecho se encuentra en el reino de la vida3.
Luis RECASENS SICHES (1903 - 1997). Educado en Espaa, posteriormente se nacionaliz mexicano. Dict Filosofa del Derecho en las universidades espaolas de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y en la Central de Madrid. Su formacin intelectual se debe mucho a Stammler, Del Vecchio y Hans Kelsen, de todos los cuales fue discpulo y su losofa es tributaria de la de Ortega y Gasset. Obras ms sobresalientes: Introduccin al estudio del derecho, Mxico DF, Porra, 1977; Tratado general de losofa del derecho, 4 ed., Mxico DF, Porra, 1970; Tratado general de sociologa, 10 ed., Mxico DF, Porra, 1970; Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, Mxico DF, Porra, 1963, Vol. I y II; Nueva losofa de la interpretacion del derecho, Mxico DF, FCE, 1956; Lecciones de Sociologa, Mxico DF, Porra, 1948; Vida humana, sociedad y derecho; fundamentacin de la losofa del derecho, Mxico DF, FCE, 1945; La losofa del derecho de Francisco Surez con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrstica y en la escolstica, 2 ed., Mxico DF, JUS, 1947; Estudios de losofa del derecho, Barcelona, Bosch, 1936. Citado por GARCA TOMA, Vctor, Introduccin al Derecho, 2 ed., Publicaciones de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 22.
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
En cuanto al Derecho, tendremos que decir que existe una diversidad de deniciones; recordemos que con sorna KANT4 deca: Los juristas buscan todava una denicin para su concepto del Derecho5. Cabe aclarar que para l, denir no pretende signicar ms que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa dentro de sus lmites. Al respecto, Fritz SCHREIER6 sostiene que el Derecho es indenible si se trata de identicar el gnero prximo y luego la diferencia especca. Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma varias representaciones que hacen equvoco cualquier intento por denirlo. Por esta razn, se arma que el trmino derecho no solamente no posee un sentido unvoco, sino que su alcance es anbolgico, es decir, se puede camuar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina cientca; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural. La pregunta sobre el ser del Derecho o, en otras palabras, sobre el objeto de estudio de la disciplina jurdica, ha sido un tema que ha inquietado, a travs del tiempo, a los lsofos del Derecho. Al menos, son tres las escuelas de pensamiento que nos ofrecen diversas unidi4
Immanuel KANT. Naci en Knigsberg, hoy Kaliningrado, el 22-04-1724 y muri en esa misma ciudad el 12-02-1804. Para l, el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y lo dene diciendo que el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libertad. Obras: Crtica de la razn pura. Dialctica trascendental y Metodologa trascendental, 8 ed., Buenos Aires, Losada, 1983, T. II, pp. 349; Cimentacin para la Metafsica de las Costumbres, Madrid, 1964; Principios metafsicos de la doctrina del derecho, Mxico DF, UNAM, 1978; Crtica de la razn pura. Esttica trascendental y Analtica trascendental, 11 ed., Buenos Aires, Losada, 1983, T. I.; Principios metafsicos de la ciencia de la naturaleza, Madrid, Tecnos, 1991. Citado por GARCA TOMA, Vctor, Introduccin al Derecho, 2 ed., Publicaciones de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 23. SCHREIER, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teora formal del derecho y del Estado sobre base fenomenolgica, Edit. Losada, Buenos Aires, 1942, p. 56.
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mensionales respuestas sobre el tema. Es decir, respuestas parciales que no nos permiten obtener una concepcin completa sobre el Derecho. As, tenemos el iusnaturalismo que considera que el Derecho es una especulacin sobre los valores, especcamente sobre la justicia, nsitos en la naturaleza humana. Por otro lado, el formalismo o positivismo reduce el objeto del Derecho a la dimensin formal-normativa. Finalmente, el sociologismo o realismo estima que dicho objeto se halla en la realidad de la vida comunitaria. A los estudiantes de Derecho, por lo general, se nos ense y as suele aparecer en los textos de la materia que las normas jurdicas son el objeto de estudio de la disciplina jurdica7. Pocos sabemos que las normas en cuanto tales, son objetos ideales, puras formas vacas de contenido, que se encuentran en el tiempo, mas no en el espacio. Las normas, que son formas lgicas, se pueden simbolizar as: Dado A debe ser B o, dado no-B, debe ser S. En esta norma completa, compuesta de dos tramos, A simboliza el derecho subjetivo o facultad, B el deber, no-B el incumplimiento del deber y, S, la sancin. Es decir, hallamos simbolizadas las cuatro maneras de ser del Derecho: facultad, deber, incumplimiento del deber y sancin. Si el Derecho fuese una disciplina que conoce solo normas sera una ciencia formal, que estudia objetos ideales, al igual que las Matemticas y la Lgica. Y ello, obviamente, no es as, pues es imposible exiliar del Derecho tanto a la vida humana como a los valores que en ella se vivencian presididos por la justicia. La concepcin del ser humano como un ser libre, es el sustento que nos permite comprender que el objeto de estudio del Derecho no se agota en el solo conocimiento de las normas jurdicas. Es as que, a partir de la dcada de los aos 40 del siglo XX, se logra superar esta visin formal, unidimensional, reducida, incompleta, del Derecho, posibilitando su sustitucin por la concepcin que lo comprende en su totalidad como una disciplina tridimensional. No es esta la oportunidad para referirnos con amplitud a este fundamental tema. Baste con sealar que los unidimensionalismos, que histricamente han pretendido mostrar el objeto de estudio del Derecho, han sido incapaces de dar plena cuenta del mismo.
La posicin formalista lleg a su mxima expresin con la obra de Hans KELSEN, sobre todo a travs de su libro La Teora Pura del Derecho, Mxico DF, UNAM, 1983.
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El tridimensionalismo nos muestra que, si bien es cierto que vida humana social, valores y normas jurdicas no pueden estar ausentes cuando se alude al objeto de estudio del Derecho, ninguno de estos objetos, por s mismo, se constituye en el objeto de estudio de la disciplina jurdica. El concepto Derecho es el resultado de la interaccin entre vida humana, valores y normas jurdicas8. Es la unidad resultante de esta interaccin a la que podemos referirnos con el concepto Derecho.
III. Del unidimensionalismo al tridimensionalismo jurdico: una nueva visin del Derecho
El Derecho hasta aproximadamente la dcada de los aos cuarenta, era apreciado nicamente desde pticas absolutamente unidimensionales, reductivistas, que vanamente pretendan comprenderlo a partir ya sea solo de los valores, de las normas o de la vida humana. El jusnaturalismo ortodoxo, el formalismo positivista o el sociologismo realista son claras muestras de esta postura de pretendido exclusivismo, lo que impidi captar el derecho como una totalidad existencial9. Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misin de denir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurdicas. Sin embargo, a travs de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que han identicado al Derecho con uno solo de estos elementos. As tenemos que los iusnaturalistas consideran al Derecho en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social aunque desde un punto de vista romntico y el positivismo concibe al fenmeno jurdico como un conjunto de normas.
8
Un ejemplo tomado de la realidad para explicar cmo funciona esta interaccin es el del caso del concepto motor. En situacin esttica que no es el caso de la vida humana, no es posible sostener que nos hallamos frente a un motor. Tan solo nos encontramos frente a un conjunto de piezas, una al lado de la otra, sin conexin alguna, simplemente yuxtapuestas. Podremos referirnos a la presencia del motor cuando todas sus piezas, de suyo heterogneas, entren en actividad dinmica. En esta situacin, ninguna de las piezas constituye, por s sola, el motor, pero no podemos prescindir de ninguna de ellas, pues dejaramos de estar frente a dicho objeto. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, Edic. Studium, Lima, 1987, pp. 51 y ss.
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Al iusnaturalismo le interesan los valores, al iusformalismo las normas, y al iusrealismo los hechos. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenmeno. As el iusrealismo no solo se suma a la protesta en contra de la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo, sino tambin a la reaccin dirigida contra la concepcin positiva o analtica-normativa del iusformalismo. De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto unvoco del Derecho, por la sencilla razn, de que se trata de denirlo desde tres diversos puntos de vista. Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, y ecaz o real, no se excluyen entre s, pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del Derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y ecaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de sntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho ecaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos. Consideramos a estas concepciones dentro de una primera etapa, que podramos llamar intuitiva o pretridimensionalista, en la cual el fenmeno jurdico es entendido unilateralmente, con exclusin de sus dems elementos. No todos los juristas, por cierto, concibieron al Derecho de esta manera. Hubo un sector de la doctrina que comprendi el fenmeno jurdico en su estructura trielemental; sin embargo, de una manera desarticulada. Reale10 calica esta posicin como una teora tridimensional
10
El profesor Miguel Reale (So Bento do Sapuca SP, 06.11.1910). Es Doctor en Derecho desde 1941 cuando ingres como catedrtico de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de So Paulo. Con su tesis Fundamentos do Direito (1940) lanz las bases de su Teoria Tridimensional do Direito, que se tornara mundialmente conocida. Es socio honorario de la Asociacin Italiana de Filosofa del Derecho a propuesta de Georgio del Vecchio. Socio honorario de la Sociedad Espaola de Filosofa Social y Jurdica por indicacin de Legaz y Lacambra. Socio honorario de la Sociedad Mexicana
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genrica o abstracta, por cuanto, concibe a los elementos constitutivos del Derecho sin relacionarlos coherentemente, y considera solamente la esttica sobre posicin de tres elementos como los hechos, los valores y las normas jurdicas; distinguindose este tridimensionalismo en su etapa inicial del tridimensionalismo que denomina especco y concreto, lo que supone la dinmica interaccin de los mismos11.
IV. Visin tridimensional del Derecho

La teora tridimensional del Derecho se presenta, en primer lugar, como conclusin necesaria en torno a dos investigaciones previas: a) b) Como conclusin al estudio fenomenolgico sobre la realidad jurdica, en el que se descubri su esencial naturaleza tridimensional. Como necesidad puesta de maniesto tras la reexin crtico-axiolgica sobre las diferentes interpretaciones del Derecho.
De donde se deduce la necesidad de una comprensin integral del Derecho, acorde a su naturaleza tridimensional. Aunque puede armarse que Reale ha sido el iniciador de esta comprensin del Derecho, su teora se sita, segn l mismo nos maniesta, al lado de otras corrientes que partieron de presupuestos semejantes. En general, todas las concepciones tridimensionales, lleven o no esta denominacin, se caracterizan, arma Reale, por la aceptacin de los tres niveles o dimensiones, usualmente indicados con las palabras hecho, valor y norma; as como por la intencin de superar las concepciones unilaterales del Derecho en busca de una comprensin integral de la misma. Pero si bien todas parten de este principio comn, no todas han comprendido del mismo modo la relacin entre estos elementos, dande Filosofa por indicacin de Garca Maynez. Obras ms importantes: Questoes de direito pblico, Sao Paulo, Saraiva, 1997; El trmino tridimensional y su contenido, en Derecho (50): 5-9, diciembre 1996; Invariantes axiolgicas, en Ius et Veritas 5 (10): 317-322, julio 1995; Introduccin al derecho, 10 ed., Madrid, Pirmide, 1993; O direito como experiencia introducao a epistemologia jurdica, 2 ed., Sao Paulo, Saraiva, 1992; Teoria e pratica do direito, Sao Paulo, Saraiva, 1984; Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1976.
11
REALE, Miguel, Teora Tridimensional del Derecho, Editorial Tecnos S.A., traduccin de ngeles Mateos, Madrid, 1997, pp. 86 y ss. En estas pginas, Reale analiza la posicin de Sauer y anota las diferencias con su pensamiento.
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do lugar a diferentes concepciones e interpretaciones, que pueden agruparse en torno a estas dos denominaciones: Tridimensionalismo genrico o abstracto: que comprende aun la relacin en trminos abstractos. Est integrado por aquellas concepciones tridimensionales que, aunque diferencian claramente entre los tres elementos indicados, comprenden su relacin aun en trminos abstractos. Tridimensionalismo especco: que representa un grado posterior de desarrollo, caracterizado por la superacin del anlisis abstracto. En realidad, hasta que no se arma la interdependencia de los tres elementos que integran el derecho, no puede decirse que exista una teora tridimensional propiamente dicha. Esto aparece por primera vez en 1940, base del tridimensionalismo especco, iniciado conjuntamente, en la obra de saber y Reale12.
Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo especco a travs de Reale y Fernndez Sessarego. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran esta nueva concepcin del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo, divergiendo en algunos aspectos: En nuestro pas, la teora tridimensional del Derecho fue esbozada por Fernndez Sessarego13 en su tesis para obtener el grado acadmico de Bachiller en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el ao 1950. La tesis se titulaba bosquejo para una determinacin ontolgica del derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo el ttulo de El Derecho como libertad, expresa que la ciencia jurdica o ciencia del Derecho o simplemente Derecho se constituye por la integracin de tres elementos: norma pensamiento, conducta humana objeto y valor nalidad. Tres elementos que pertenecen al mbito del Derecho, que se exigen mu12
Reale reconoce el origen de ambas formulaciones conjuntamente aparecidas, aunque no que dicho trmino apareciera antes de estas dos manifestaciones. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (Lima, 07.04.1926). En 1950, se gradu como Bachiller en Derecho denominada Bosquejo para una determinacin ontolgica del Derecho. Es Doctor en Derecho desde 1961. Obras: Derecho y persona introduccin a la teora del derecho, 4 ed., Lima, Grijley, 2001; El derecho como libertad preliminares para una losofa del derecho, 2 ed., Lima, Universidad de Lima, 1994; Pluralidad de elementos que integran el derecho, en Derecho (31): 44-47, nov. 1973.
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tuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurdica. Llega a captar la forzosa relacin existente entre los elementos que integran el Derecho, sin abstraerse a ninguno de ellos, por lo cual su posicin es la de un tridimensionalismo especco o concreto. La nomenclatura del objeto a estudiar Fernndez Sessarego se reere a elementos, palabra que proviene del latn elementum, que signica sustancia primaria. Respecto al elemento fctico del Derecho, Fernndez Sessarego se reere a la conducta humana. Para Fernndez Sessarego, la conducta humana es libertad metafsica fenomenalizada. Libertad que se maniesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural, agregando que pero, adems, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa conducta en su relacin intersubjeiva y realizando determinados valores debe estar representada, mentada, por normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos sobre su objeto. Fernndez Sessarego llega al contenido ontolgico del Derecho: vida humana, para luego ser signicada por la norma. Fernndez Sessarego enfoca la conducta humana dinmicamente. Es importante destacar dentro de esta concepcin, cmo es la manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. Fernndez Sessarego, distingue entre signo sensible, signicacin, objeto y el hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho, sostiene que no podemos confundir la signicacin con el objeto y con el hecho. La signicacin es la norma, el juicio con el que pensamos el objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que se exterioriza en su relacin con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es, por lo tanto, un conjunto de ideas fabricadas por el hombre y que apuntan a valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos mencionan, en tanto que son signicaciones, a un objeto que es la conducta humana social. El autor inserta los valores en el Derecho, a travs del siguiente planteamiento: los valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta objetividad es una objetividad para la vida humana, estn insertados en ella y solo en ella tienen sentido. La conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los injerta en las cosas a las que otorga, por tal hecho, un sentido. Los valores por este hecho, son en cierta forma inmanentes a la conducta desde que ella es valorativa. La conducta no tiende hacia valores, no apunta hacia valores, como externos a ella, sino que realiza esos valores permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de libertad,
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consiste en un elegir valorativo, siendo, en s, estimativa. La conducta es pues substrato de valores. Culmina Fernndez Sessarego, expresando que es as como se despliegan los elementos que conforman al Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad en el objeto Derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontolgico, lgico y estimativo del Derecho que en su unidad integral motivan su aplicacin. Y el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en forma aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el Derecho no es norma. El Derecho es la integracin de aquellos elementos: es conducta humana en su interferencia intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurdicos, representada a travs de normas que son juicios imputativos del deber ser de carcter disyuntivo. Por lo que para Fernndez Sessarego, la conducta humana es el hecho del que hay que partir, en el que se encuentra una signicacin que es la norma y un valor realizado por la conducta. As mismo, Reale parte de la armacin que el hombre es un ser social e histrico por excelencia, que vive en una realidad concreta, histrico-cultural, de la que dimana la llamada experiencia social, siendo una de sus manifestaciones la experiencia jurdica, cuyo concepto implica la efectividad de comportamientos sociales en funcin de un sistema de reglas que tambin designamos con el vocablo Derecho. En este existe una bilateralidad atributiva, esto es, presencia de dos o ms personas, de donde surgen mutuas obligaciones para las partes, obligaciones que pueden tener el carcter impositivo. El Derecho es la ordenacin bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida por el bien comn. En la experiencia jurdica hay tres aspectos o elementos complementarios bsicos, discernibles en cualquier momento de la vida jurdica: Un aspecto normativo (el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto fctico (el Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica) y un aspecto axiolgico (el Derecho como valor de justicia)14. Reale acua el nombre a la teora tridimensional y hace la distincin de las corrientes abstractas y especcas; dentro de ellas, observa que desde su origen, esto es, desde la aparicin de la norma jurdica que es sntesis integrante de hechos ordenados segn valores has-
14
TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho, 2 ed., Editorial Temis S. A., Bogot, 2001, Idemsa, Lima, 2001, pp. 919 y ss.
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ta el momento nal de su aplicacin, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual los hechos obedecen a un proceso dinmico15. Para la nomenclatura del objeto a estudiar, Reale utiliza el trmino dimensin. Reale, si bien admite que es corriente (...) el empleo del trmino dimensin para indicar la cualidad o posicin de algo en funcin de una cierta perspectiva o plano de anlisis, lo utiliza en un sentido losco y no fsico-matemtico, entendiendo dimensin como un processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son hecho, valor y norma16. Respecto al elemento fctico del Derecho, Reale se reere al hecho. Reale expresa que es menester distinguir entre hecho del Derecho, global y unitario entendido como acontecimiento espiritual e histrico, y el hecho en cuanto factor o dimensin de dicha experiencia17. En este segundo caso, la palabra hecho indica la circunstancialidad condicionante de cada momento particular en el desarrollo del proceso jurdico. Ahora, hecho, en esta acepcin particular, es todo aquello que en la vida del Derecho corresponde a lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra la unidad ordenadora de la norma jurdica; resultando de la dialecticidad de dichos tres factores, el Derecho como hecho histrico-cultural. Reale objetiva el hecho, se queda en su mencin normativa. Es ms, Reale expresa que el problema de la conducta es, sin duda, primordial pues todo lo que se contiene en la experiencia jurdica ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora, ciertamente, pero sera grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya histricamente objetivado por obra del espritu, como conducta, por as decir, institucionalizada18. Es importante destacar dentro de esta concepcin, cmo es la manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. Reale expresa que la correlacin entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialctica, dada la implicacin-polaridad existente entre hecho y valor de cuya tensin resulta el momento normativo,
15 16 17 18
Citado por GARCA TOMA, Vctor, cit., p. 24. Citado por GARCA TOMA, Vctor, cit., p. 23. Citado por GARCA TOMA, Vctor, cit., p. 23. Citado por GARCA TOMA, Vctor, cit., p. 23.
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como solucin superadora e integrante en los lmites circunstanciales de lugar y tiempo (concrecin histrica del proceso jurdico en una dialctica de implicacin y complementariedad)19. El mismo autor admite que su dialctica es genrica de aquella propia de Hegel o de Marx, y agrega que segn la dialctica de implicacin-polaridad aplicada a la experiencia jurdica, el hecho y el valor de la misma se correlacionan de tal modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al otro (polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente (implicacin), dando origen a la estructura normativa como momento de realizacin del Derecho20. La concepcin tridimensional del Derecho del profesor Reale, de la Universidad de Sao Paulo, contempla a este en cuanto hecho social, norma y valor; perspectiva desde la que toda losofa del Derecho deber enfocar la realidad jurdica: hecho social, por cuanto se produce en el seno del grupo social organizado; normativo, como mandato y regla de conducta obligada, lo cual no se da en otros hechos sociales, que no son normativos, pues no implican a toda la sociedad: los partidos polticos, por ejemplo. De la confrontacin de estas dos posiciones llegamos a la conclusin de que, si bien Reale admite la tridimensionalidad del Derecho, le da mayor relieve a la norma jurdica, como elemento integrativo del hecho y del valor, acercndose, peligrosamente, a una abstraccin del Derecho hacia las normas, quiz al no poder superar la inuencia positivista que tiene, inuencia que lo lleva a reducir al Derecho a una ciencia de objetos ideales. En cambio, Fernndez Sessarego concibe al Derecho bajo una ptica egolgica, no lo considera como una conducta humana objetivada, tal como lo hace Recasens Siches. Enfoca a la conducta humana en su aspecto dinmico, como soporte de valores; conducta humana, que es libertad metafsica fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para elegir tenemos que preferir y para preferir tenemos que valorar. Esta es, pues la estructura estimativa de la conducta humana, objeto del Derecho, cuya signicacin se da a travs de las normas jurdicas.
19 20
Citado por GARCA TOMA, Vctor, cit., p. 25. Citado por GARCA TOMA, Vctor, cit., p. 25.
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VI. Las dimensiones del fenmeno jurdico

La pretensin de dirigir la actuacin de los sujetos en el mbito de las relaciones sociales, es una de las caractersticas fundamentales que denen la existencia del Derecho. As, la regulacin jurdica se maniesta como un medio o tcnica de organizacin social, como un instrumento que contribuye insustituiblemente a la implantacin de un orden determinado, a la realizacin de un modelo de organizacin en la sociedad. La realidad del Derecho no se agota en su ecacia normativa. El fenmeno jurdico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles. La teora tridimensional del Derecho identica tres aspectos del Derecho que daran lugar a tres perspectivas de anlisis de la realidad jurdica. El Derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fctico (Derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el Derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el Derecho como representacin de la justicia). De hecho, la teora tridimensional postula que donde exista un fenmeno jurdico, hay irremediablemente un hecho subyacente hecho econmico, poltico, o social, un valor que conere determinada signicacin a ese hecho, que inclinan o determinan la accin de los hombres para alcanzar o preservar cierta nalidad u objetivo; y nalmente, una norma que representa la relacin o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Adems, se arma que tales elementos hecho, valor y norma no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables y, por tanto, no hay ninguno que sea ms importante que los otros. Ahora bien, esos factores no solo se exigen recprocamente, sino que actan como uno solo. De tal modo, la vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y dialctica de los tres elementos que la integran21. El Derecho es una realidad constitutivamente tridimensional que se maniesta y acta a un mismo tiempo como hecho, como norma y como valor.
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REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Editorial Pirmide, Madrid, 1989, p. 69.
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VII. Aplicaciones prcticas del tridimensionalismo

Las teoras prueban su utilidad, si es que es posible su aplicacin a la realidad, ya sea para resolver problemas, comprender mejor o correctamente, dicha realidad. Este requisito es el que, nalmente, da cuenta del acierto o no de una determinada teora, mxime cuando ella pretende mostrar cul sea el objeto de estudio del Derecho. Por ello, estimamos que es necesario referirse a los resultados que genera la aplicacin de la teora tridimensional del Derecho cuando se trata de la comprensin de la institucionalidad jurdica. La primera aplicacin prctica de los supuestos antes referidos es aquella que permite al abogado, que pretende conocer el Derecho, que ste no se reduce a la simple aprehensin de normas jurdicas. Para lograr este propsito, el abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido de las normas jurdicas, que no es otro que vida humana axiolgicamente estimada. Por ello, la interpretacin jurdica no se contrae solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras formales, vacas de contenido, sino a las conductas intersubjetivas, debidamente valoradas, a partir de las normas jurdicas. Las aplicaciones prcticas de esta nueva concepcin del Derecho son numerosas y trascendentes en relacin con la actividad desplegada por el abogado. La teora tridimensional nos muestra una realidad, antes ignorada: que el Derecho se encuentra primariamente mas no nicamente en la vida humana social. Sin ella, es inimaginable referirnos al Derecho. As, para decirlo metafricamente, si Can no mata a Abel no existiran conductas humanas que valorar y, por consiguiente, que regular jurdicamente. Es, por ello, que el Derecho se comprende a partir de la vida humana social. Pero, no obstante lo expresado, la realidad existencial, por s misma, no es Derecho. Se hace necesario que la vida humana sea valorada por la comunidad, por sus representantes o por los operadores del Derecho, es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La normatividad jurdica, a partir de dicha valoracin, nos muestra cules conductas humanas estn jurdicamente permitidas y, en consecuencia, son lcitas o, por el contrario, cules estn prohibidas, por lo que son ilcitas. Para ello, como se ha apuntado, se requiere de una previa valoracin de las conductas humanas intersubjetivas. La permisin se sustenta en la justicia de las mismas. Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada y regulada. Para ello, no es indispensable la preexistencia de normas jurdicas que las prescriban en uno u otro sentido. Basta que los operado-
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res de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha sealado, apliquen el axioma jurdico fundamental que postula que toda conducta que no est expresamente prohibida por el ordenamiento jurdico est jurdicamente permitida, salvo que se atente contra el orden pblico o la tica. De ah que podamos sostener que todo lo que est en la vida se halla en el Derecho.
VIII.Critica a la teora tridimensional

Para el profesor peruano Silva Vallejo22, el Derecho no solo abarca normas, hechos y valores, incluye anidades e ideologas. En su conferencia La Teora Pluridimensional del Derecho, ofrecida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Mxico23, seal que el Derecho no est constituido solo por normas, hechos y valores, sino tambin por factores como el tiempo y el espacio jurdico, y la historia junto con sus anidades e ideologas. Seal que es complicado dar una denicin precisa del concepto Derecho, pues son diversas las respuestas como las escuelas, las doctrinas, los juristas y el ciudadano mismo, a tal grado que pretende identicarse al Derecho con la ley. Mencion que el Cdigo Francs y la Escuela de Exgesis Francesa fueron quienes se encargaron de proponer una solucin al problema de la supuesta identidad entre el Derecho y la ley, a la luz del planteamiento de la explicacin. Indic que otros autores han sealado que para el jurisconsulto, abogado o juez, solo existe un solo Derecho: el Derecho positivo. Efectivamente, an recuerdo cuando un profesor ya nalizando la universidad me pregunt: Qu es el Derecho? Le respond: Es el uso racional del hombre. El profesor se molest y exclam: Qu cosa! Enseguida dijo: O son normas o son valores. Recordemos24 que en la Europa del siglo XI, las primeras universidades se fundan para ensear Derecho: Bolonia, la primera univer22
SILVA VALLEJO, Jos Antonio (Chiclayo, 12.02.1936). En 1960, se recibe como Bachiller en la UNMSM con la tesis La Mala Fe en el Proceso Civil y de Doctor en Derecho, en 1970, con la tesis Teora General del Proceso. Obra: La Ciencia del Derecho Procesa l, Lima, FECAT, 1991. Citado en Revista Jurdica del Per, Apuntes sobre la Teora Tridimensional del Derecho y su aplicacin prctica, N 27, Editora Normas Legales, Trujillo, 2001. SILVA CUEVA, Jos L., El Derecho, entre el amor y la guerra, Diario La Industria, Trujillo, 25 de abril de 1998, p. A3 y en el Diario Nuevo Norte, Trujillo, 25 de enero de 1999, p. 2.
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sidad del mundo occidental, nace para ensear Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un simple azar cultural: las universidades nacen con miras al Derecho, porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso. Los estudiantes no acudan a formarse como juristas, sino como hombres; o quiz mejor, crean que formndose como juristas eran hombres ms completos. No se estudiaba Derecho para ejercer la profesin de abogado, sino simplemente para pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho era la expresin y el mtodo del saber. Creo que debemos recordar esta tradicin y cultivarla. No cabe duda de que las necesidades del mundo actual exigen una profesionalizacin muy exigente. Pero no debemos olvidar la perspectiva teorizante, el carcter de saber qu tiene el Derecho, que constituye el fundamento insoslayable de cualquier profesionalizacin o aplicacin prctica. El Derecho no es un conjunto de leyes, como quieren los positivistas. Esa especie ahora tan difundida de positivistas pop que no han ledo a Kelsen25 ni a Hart26, pero que deenden infantilmente un positivismo barato, creen que el Derecho es una pirmide normativa, dentro de la cual se encierran todas las soluciones prcticas. Por tanto, el abogado no tiene sino que hurgar dentro de la pirmide para encontrar la ley adecuada al caso concreto. Para estos positivistas pop, hay que buscar la verdad en la ley; y siempre, si se busca adecuadamente, ser posible encontrar una solucin nica para cada situacin problemtica, discernible mediante un procedimiento deductivo, y que debe aplicarse inexorablemente, porque es la nica interpretacin correcta.
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KELSEN, Hans (Praga, 11-10-1881Berkeley, 19-04-1973). Filsofo del Derecho. Ense en las Universidades de Viena (1917-1930), Colonia, Ginebra, Harvard y Berkeley. Obras: Teora Pura del Derecho: Introduccin a la Ciencia del Derecho, 12 ed., Buenos Aires, Eudeba, 1974; Qu es la Teora Pura del Derecho?, 5 ed., Mxico DF, Fontamara, 1997. HART, Herbert Lionel Adolphus (1907-1992). Fue educado en Bradford Grammar School and New College Oxford, donde fue el primero de la clase. Practic en la Chancery Bar desde 1932-1940. Despus de la guerra en 1945 fue Tutor en Filosofa en New College. Fue inuenciado por la losofa lingustica en Oxford. Estuvo en Oxford como profesor de Jurisprudencia desde 1952-1969. Cuando dej la docencia le sucedi Ronald Dworkin. Obras: Diritto, morale e liberta, Acireale, Bonanno, 1968; Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford, Claredon, 1983; Causation in the law, 2 ed., Oxford, Clarendon, 1985; El concepto de derecho, 2 ed., Mxico DF, Nacional, 1988; The concept of law, 2 ed., Oxford, University Press, 1997.
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Pero si entendemos el Derecho como lo hacan los juristas medievales, es decir, como modelo de un cierto tipo de pensamiento riguroso, entonces el orden jurdico no es un conjunto de leyes, sino ms bien un razonamiento, un modo de pensar. Las normas no son sino los materiales de construccin de ese razonamiento, con las cuales se pueden hacer edicaciones bastante diferentes segn el plano que se pretenda implantar. El razonamiento es tan importante para el Derecho y ocupa una posicin tan central que para decirlo con una paradoja las mejores leyes, aplicadas con un argumento torcido, dan lugar a un Derecho torcido: lo importante no es, entonces, las leyes, sino la manera de discutir y aplicarlas, as como las categoras jurdicas y los principios que forman el sistema. Sin embargo, pese a lo esforzado del trabajo de Reale, las objeciones que en nuestro medio le ha hecho Garca Belaunde27 quedan en pie, porque Reale llega a decir que, no solo la experiencia jurdica es tripartita, sino que la ciencia del Derecho es tridimensional y esto constituye la cima y la sima de su propia teora, porque en efecto los mtodos, los principios y la lgica interna que norman los hechos, las normas y los valores, son totalmente distintos, por tratarse de diferentes clases de entes y no comprendemos cmo una nica ciencia del Derecho, puede llegar a unir elementos tan dispares. Garca Belaunde arma que lo que pretende Reale es un sincretismo, que en nuestra opinin es asimtrico y carente de consistencia interna. Adems este tipo de tridimensionalismo corre siempre el peligro de la heteronoma, es decir aplicar a objetos diversos, leyes que no les corresponden. Asimismo, cabe evocar las enseanzas del lsofo de Knigsberg, quien destac la existencia de dos formas puras de intuicin sensible, a saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que el Derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espacial-temporales. Al respecto, Bobbio comenta que para formular leyes y principios universales en materia de la ciencia del Derecho, es preciso atender no solo a la naturaleza humana, sino a las condiciones histricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo28.
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GARCA BELAUNDE, Domingo (Lima, 13.07.1944). En 1968, se grada como Doctor en Derecho por la UNMSM. Obras ms sobresalientes: Conocimiento y Derecho, Lima, PUC, 1982; La justicia en los orgenes de la Filosofa del Derecho, Lima, Morsan, 1975; Tridimensionalismo jurdico: balance y perspectiva, en Libro homenenaje a Jos Len Barandiarn, Lima, Cuzco, 1985, pp. 253-262. BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, Sociedad y estado en la losofa poltica moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, 1 ed., 1 reimp., Mxico DF, FCE, 1992, p. 44.
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Sobre la materia, es acertada la opinin del maestro Torres Vsquez, cuando arma lo que sigue: En Derecho, lo normativo, fctico y axiolgico no son elementos yuxtapuestos sino que estn estrechamente vinculados, es cierto; pero de all a llegar a sostener que estos elementos constituyen una realidad nica e indesligable a riesgo de mutilar la experiencia jurdica y que, por consiguiente, las tres dimensiones tienen que ser estudiadas e investigadas por una sola ciencia, est muy lejos de la verdad, porque el objeto, nes y mtodos de estudio de la sociologa jurdica, historia del derecho, antropologa jurdica, psicologa jurdica que estudian los hechos, son distintos de los de la losofa del Derecho, que estudia sus valores y los de la dogmtica jurdica, que se ocupa en el estudio de la norma jurdica, sin que ello implique convertir a ese objeto, nes y mtodos, en algo rgido e inexible, sino como algo dinmico, exible, que procura una solucin justa para cada problema que presenta la vida29. Ni siquiera los propios tridimensionalistas han realizado o realizan investigaciones que sinteticen en una sola unidad las tres dimensiones; por el contrario, centran sus anlisis con preferencia en una de ellas; as, por ejemplo Reale y Fernndez Sessarego hacen fundamentalmente losofa. Cossio critica al tridimensionalismo, por cuanto, esta teora no nos dice qu es el Derecho con armar que este es a la vez hecho, valor y norma. Aqu, dice, el verbo ser habla de atributos, pero no de esencia. Es importante que el tridimensionalismo haya manifestado que la realidad social, los valores a que aspira la sociedad y todo individuo, y la norma jurdica, son los tres elementos de toda experiencia jurdica que son a su vez una expresin de la experiencia social; pero de all a considerar que esos tres elementos constituyen una unidad indisoluble, es como volver a tiempos pasados. Absolutizar la estructura tridimensional de la realidad jurdica es rechazar a priori cualquier otro aspecto que en ella se pueda descubrir; y, viceversa, separar totalmente esos tres aspectos signica hacer mutilaciones esenciales en lo jurdico. Reducir el Derecho a un mero hecho social es desconocer su carcter preceptivo e imperativo; considerarlo apenas como norma es despojarlo de su contenido social y valorativo; y concebirlo solo como realizador de valores e ideales, es separarlo de la realidad social y del carcter imperativo de la norma
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TORRES VSQUEZ, Anbal, cit., pp. 921 y ss.
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jurdica. Es una realidad que el Derecho presenta tres aspectos jurdicos que no pueden confundirse, pero que se coordinan y complementan entre s. Sin embargo, no podemos excluir a priori otros elementos existentes en el Derecho; de all que no parezca acertado armar que este es tridimensional, sino que es pluridimensional o multidimensional (hecho, valor, norma, espacio, tiempo, sentimiento, mentalidad humana, historia). De eso trata la tan complicada multidimensionalidad en el Derecho. No hay dimensiones nicas, no hay capacidad para abarcarlo todo, para organizarlo todo, para hacer un absoluto. El mundo se plantea ya desde otra perspectiva, la del azar, la del todo puede pasar, segn las combinaciones que se hagan. El mundo tiende a creer en las aporas de un nuevo lente, el multidimensional.
VIII.Conclusiones
El Derecho se hace en la cotidianidad de la vida de relacin entre los seres humanos, luego de una operacin de vivenciamiento axiolgico de sus conductas intersubjetivas a n de determinar criterios normativos de licitud o ilicitud. Es, por ello, una creacin cultural. Debido a la confrontacin de dos principios: por un lado, el que se reeren mostrar la naturaleza bidimensional e inescindible del ser humano; y por otro lado, el referente a considerar al ser humano, por su especial dignidad de ser libre y, por consiguiente, proyectivo y creador, como el centro y el eje del Derecho. Tomando al ser humano como un n y no como un instrumento; surge la teora tridimensional del Derecho, ofreciendo la posibilidad de comprender y explicar lo jurdico como una totalidad, lo que se logra a travs de la interaccin dinmica de conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurdicas. La teora tridimensional postula la existencia de tres grandes dimensiones (fctica, normativa y valorativa) presentes en la compleja realidad del fenmeno jurdico. Tales dimensiones no subsisten en el Derecho de forma independiente y desvinculada, sino que coexisten en una realidad existencial que es nica: la realidad concreta y coherente del Derecho histrico de cada pueblo. Son tres dimensiones que se hallan unidas entre s con fuerza inescindible y que no pueden dar pie a la independencia total o a la separacin tajante entre las diferentes lneas de estudio que se originan en esa tridimensionalidad existencial del Derecho.
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IX. Bibliografa
BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, Sociedad y estado en la losofa poltica moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, 1 ed., 1 reimp., Editorial FCE, Mxico DF, 1992. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, Edit. Studium, Lima, 1987. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El Derecho en el n del siglo XX. Un modo de hacer Derecho, en Scribas, Revista de Derecho, Ao II, N 4, publicada por el Instituto de Investigaciones Jurdico-Notarial INDEJ, Lima. GARCA TOMA, Vctor, Introduccin al Derecho, 2 ed., publicaciones de la Universidad de Lima, Lima, 1998. KELSEN, Hans, La Teora Pura del Derecho, Edit. UNAM, Mxico DF, 1983. REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Editorial Pirmide, Madrid, 1989. Teora tridimensional del Derecho, Editorial Tecnos S.A., traduccin de ngeles Mateos, Madrid, 1997. Revista Jurdica del Per, Apuntes sobre la Teora Tridimensional del Derecho y su aplicacin prctica, N 27, Editora Normas Legales, Trujillo, 2001. SCHREIER, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teora formal del derecho y del Estado sobre base fenomenolgica, Edit. Losada, Buenos Aires, 1942. SILVA CUEVA, Jos L., El Derecho, entre el amor y la guerra, en Diario La Industria, Trujillo, 25 de abril de 1998 y en el Diario Nuevo Norte, Trujillo, 25 de enero de 1999. TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho, 2 ed., Editorial Temis S.A. Bogot, 2001, Ideosa, Lima, 2001.
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AVANCES. Revista E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS [pp. 313-334] FUNDAMENTACIN FILOSFICA de Investigacin Jurdica N 6 HISTRICOS Y POLTICOS
FUNDAMENTACIN FILOSFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTRICOS Y POLTICOS EN LA CONSTRUCCIN DE UNA CULTURA DE DERECHOS HUMANOS
CHRISTIAN FERNANDO TANTALEN ODAR 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Principales paradigmas de fundamentacin de los derechos humanos. III. Fundamentacin de los derechos humanos desde los paradigmas de la tica del bien comn y la tica de la autonoma. IV. Los procesos histricos y polticos frente a una cultura de derechos humanos sobre la base del paradigma de la autonoma. V. La actual coyuntura mundial y su relacin con la forma de entender los derechos humanos. VI. Los conceptos de soberana y seguridad: Reexin sobre la necesidad de establecer lmites y restricciones al goce de ciertos derechos. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
Abogado. Jefe del Departamento Acadmico de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Profesor de Filosofa del Derecho y de Metodologa de la Investigacin Jurdica.
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I.
Introduccin
El presente artculo posee como objetivo principal reexionar sobre el problema de la fundamentacin de los derechos humanos, teniendo como base las diversas posturas y teoras que nos conducen a una aproximacin de dicha fundamentacin. Asimismo, pretendemos reexionar sobre la relacin de los procesos histricos y polticos con la construccin de una cultura de derechos humanos. Para proceder a presentar argumentos que inclinan nuestra postura a un fundamento basado en el paradigma de la tica de la autonoma como base losca de los Derechos Humanos, es necesaria una lectura ms profunda del Derecho, el cual tiene su cimiento principal en la Filosofa, y atendiendo a que gracias a dicha dimensin nos ha sido posible entender a los derechos naturales y actualmente a los derechos humanos, siendo las dimensiones jurdicas y polticas posteriores. Sin embargo, para pretender fundamentar y dar un concepto de derechos humanos necesitamos entender qu es el Derecho, pero no desde el punto de vista jurdico, sino desde el punto de vista universal losco, es decir, sin limitar al Derecho a un contexto determinado o un conjunto de normas como nos podra mostrar la tica del bien comn, ni tampoco darlo por denido o por conocido (Garca Toma 1988). El Derecho es, loscamente, un ordenamiento fsico y metafsico, positivo y natural, objetivo y subjetivo, cuya reexin sobre su entorno esencial y existencial es estudiada por la denominada Filosofa del Derecho y cuya materia se centra en investigar los fundamentos loscos que rigen en la creacin y aplicacin del Derecho, y, entre las teoras existentes ms resaltantes que han intentado analizar la naturaleza del Derecho encontramos al lusnaturalismo, pudiendo ser lusnaturalismo Teolgico, Racionalista y Naturalista, asimismo tenemos al luspositivismo, dentro del cual destacan el Escepticismo, el luspositivismo Ideolgico, el Formalismo, el Realismo y el Historicismo (Tantalen Odar 2009). Los derechos humanos al igual que el Derecho poseen su fundamento en el Derecho Natural Universal, y, por tanto, si el fundamentar supone dar razn, lo que permitir encontrar el sentido de la existencia de los derechos humanos. Esa dimensin losca y tica, permite un fundamento bastante profundo que dar respuesta al por qu existe y al por qu deben seguir existiendo los derechos humanos. Interpretando a Gardella, el anlisis de la dimensin losca de los derechos humanos supone analizarlos desde tres perspectivas:
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epistemolgica, ontolgica y axiolgica (1978, 38). En primer lugar, la Epistemologa supone la reexin sobre el conocimiento de los derechos humanos, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qu forma o estructura ha de tener, cules son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. En segundo lugar, la Ontologa habr de jar el ser de los derechos humanos, es decir, cul ser el objeto sobre el que se van a fundamentar loscamente; ntese que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La Ontologa obtendr un concepto de los derechos humanos que servir como base para una reexin losca posterior. En tercer lugar, la Axiologa; trata el problema de los valores, es decir, dilucida sobre cules sean los valores que harn correcto un modelo de derechos humanos o que primarn a la hora de elaborarlos o aplicarlos (Bobbio: 1999). Luego, la tica, sea del bien comn o de la autonoma, como estudio de la conducta y la moral se encuentra reejada en el fundamento axiolgico que acabamos de mencionar. En denitiva, dentro de la dimensin losca que hemos descrito, la subdimensin ontolgica es el ms profunda y compleja, porque nos podra llevar a encontrar un verdadero fundamento losco y tico de los derechos humanos, pues al estudiarlos desde el punto de vista del ser, esto es, su esencia y su existencia, siendo la esencia de los derechos humanos, su unidad primordial, su ncleo central, el razonamiento insondable sin el cual no podran ser lo que son (Garca Lpez: 2001, 35); y, por otro lado, Mercier nos explicar que la existencia resulta ser aquello que hace que algo, en este caso, los derechos humanos existan o se den en la realidad, siendo reejo de ello, por ejemplo, su positivizacin. Ahora bien, luego de la lectura losca que acabamos de dar, habr que recordar otras cuestiones loscas centrales en torno a los derechos humanos como el papel central del concepto de dignidad humana y el concepto de Pollman de entender a dichos derechos como pretensiones o aspiraciones, moralmente fundamentadas, a realizar polticamente derechos fundamentales, destacando las dimensiones losca (moral), jurdica y poltica, as como las caractersticas subjetiva, fundamental, universal, categrica, igualitaria, idntica e indivisible (2008, 31-38). Sobre la base de las cuestiones loscas, citadas en el prrafo anterior, podemos partir mostrando las dos grandes propuestas que se esfuerzan por fundamentar loscamente los derechos humanos. Por una parte, el enfoque universalista, que basa el fundamento de los de-
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rechos humanos a partir de la tica de la autonoma, planteando que el ideal moral es construir una sociedad justa para todos los seres humanos. Y, por otro lado, el enfoque contextualista el cual presenta su fundamento en la tica del bien comn y, a diferencia de la anterior, que tiene una visin utpica realista en trminos de Rawls, situada en un contexto determinado, realista (2004). Finalmente, teniendo en cuenta que ambos paradigmas poseen propuestas positivas por un lado y negativas por el otro, dichos enfoque centran su fundamento en la tica; y, en trminos de Giusti, si bien el universalismo parece poseer argumentos ms adecuados, stos no podrn penetrar en las mentes y en los corazones de las personas, si no pasan a integrarse a la vida de sus tradiciones (contextualistas); lo mejor que podemos hacer en relacin con la fundamentacin de los derechos humanos es mostrar una postura eclctica, es decir, extraer lo ms valioso de cada una de las posiciones en disputa (Giusti: 2007).
II. Principales paradigmas de fundamentacin de los derechos humanos

Entre los defensores de la fundamentacin contractualista de los derechos humanos, podemos citar a Lukes, quien posee una perspectiva liberal y nos muestra que el principio de defensa de los derechos humanos exige que pongamos n a la complicidad y a la poltica de apaciguamiento en determinados casos en los que la garanta y la proteccin de dichos derechos humanos estn en juego (Lukes: 2004). De manera similar, Rawls nos presenta una propuesta de utopa realista que formula aplicar los principios del liberalismo al orden internacional tambin desde una visin contractualista y que se aleja de una sociedad justa e imparcial basada en la universalidad de los derechos humanos (Rawls: 2004). Por otro lado, la defensa de la fundamentacin universalista de los derechos humanos, nos muestra en Thiebaut (2004) una base de experiencia moral bsica que sirva de motivacin para exigir la vigencia de los derechos humanos con el rechazo al dao y con una perspectiva de losofa moral neokantiana, situando los comportamientos, prcticas e instituciones en una tarea de dotar de creciente y acendrada universalidad lo que concebimos como moral. Tugendhat (2008) con base kantiana centra el fundamento de los derechos humanos en la libertad y la autonoma de los individuos, cuestionando aspectos como la legitimidad y la libertad, y el deber de tener en cuenta los intereses de los individuos a efectos de no constituir en egosmo, aproximndose a un
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sistema liberal que no sea autosuciente, sino que manieste el inters de la colectividad. Encontramos adems de manera interesante a Taylor (1985), quien se presenta con una perspectiva losca de tinte comunitarista, cuestionando la validez de la concepcin de los derechos humanos aduciendo a que dicha concepcin depende de la visin universalista, la cual como habamos indicado parece utpica o ideal, y mostrndonos luego una concepcin del Derecho, por una parte, de talante occidental original (la de los derechos subjetivos) y, por otra, la concepcin de derechos considerados como objetivos sociales fundamentales, que no se pueden dejar de lado y que responden a un contexto, partiendo de una defensa y un respeto de una concepcin sustancialista de la vida buena y, de alguna manera, mostrndonos una gura que correlaciona la universalidad con la contextualidad (52-61). De similar modo, Ricoeur (1985), tambin comunitarista, se muestra con una visin general que rescata el contexto as como el pensamiento de cada lsofo al expresarse, que de alguna manera se muestran inecunimes en su compromiso con el ideal universal de la cultura en que se encuentran. Posteriormente, de manera inesperada aparecen Rabossi y Rorty con el argumento decidido en contra de las pretensiones de hallar una fundamentacin terica de los derechos humanos, apelando a una aceptacin pragmtica del hecho cultural de la institucin de los derechos humanos (Rabossi: 1990), o encontrando el sin sentido de la fundamentacin de los derechos en la manipulacin de los sentimientos y experiencias de los individuos, sin basarlos en la verdad o racionalidad (Rorty: 2000). Asimismo, Ignatieff sigue la lnea de ambos autores al mostrarse en contra de una fundamentacin terica de los derechos humanos y estando a favor de una cultura prctica que los incorpore a la conciencia moral, concentrndose en aspectos ideolgicos que de alguna manera podran desnaturalizar o idolatrar lo que entendemos por derechos humanos (Ignatieff 2003). La fundamentacin recproca de los derechos humanos que nos presenta Habermas (1998), supone, de distinta manera, la relacin de lo que puede ser llamado autonoma pblica con respecto a la autonoma privada. O si queremos referirnos de otra manera, se trata de la relacin entre los derechos humanos fundados en la autonoma moral del individuo (universalista) que cobra forma positiva mediante la autonoma poltica de los ciudadanos, y los derechos fundados en la autonoma privada, que desde otra perspectiva se basa en el contrato social (contractualista). La idea fundamental de Habermas nos
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muestra una conexin de las premisas de la losofa de la conciencia, la razn y la voluntad, aunadas al concepto de autonoma, pero solo de forma que esta facultad de autodeterminarse queda adscrita a un sujeto, tanto por el yo inteligible o moral de la Razn Pura de Kant como por el pueblo del Contrato Social de Rousseau, pues al nal la voluntad racional solo podr formarse en el sujeto particular, con autonoma moral, quien proceder a tomar autonoma poltica por la voluntad de pertenecer a una determinada sociedad, pueblo o nacin. Concluye dicho autor con que la autonoma poltica tiene que ser entendida como la realizacin autoconsciente de la esencia tica de una comunidad concreta, y la autonoma privada solo podr protegerse de la fuerza de la autonoma poltica reejada en su normatividad. Lo que nos lleva a que el fundamento de los derechos humanos se base en un mecanismo comunicativo, formado por una conexin interna y una conexin externa, que exigen de todas maneras un sistema de derecho (Habermas: 1998). Luego, Muguersa (1989) nos presenta la propuesta de fundamentacin de los derechos humanos, centrando su problema de atencin en el disenso, mas no en el consenso. Lyotard, posteriormente, critica las posiciones universalistas por considerar que encubren el autoritarismo de la razn occidental, trascendiendo al individuo quien se encuentra excluido muchas veces del sistema que supone la defensa de los derechos humanos (Lyotard: 2004). Ms adelante, Thomas Pogge critica la posicin contractualista con la intencin de plantear de manera ms aguda el problema de la responsabilidad internacional frente a la pobreza mundial, esto es, articular la teora de los derechos humanos con la implementacin de mecanismos que permitan hacer efectiva la poltica interna y externa por parte de los Estados y su rol de defender y proteger los derechos humanos (Pogge 2005). Finalmente, Miguel Giusti realiza una crtica en contra de la concepcin de los derechos humanos por parte de las concepciones llamadas genricamente culturalistas y que cuestionan el etnocentrismo, el eurocentrismo o el occidentalismo de dicha concepcin, favoreciendo un consenso dialctico el cual resulta del reconocimiento de un conjunto de reglas comunes, para el cual no ser necesario renunciar a los principios de la propia cosmovisin cultural, manifestado en el hecho de que los Estados al ser parte de los tratados internacionales constituyen una forma de consenso dialctico (Giusti 2007).
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III. Fundamentacin de los derechos humanos desde los paradigmas de la tica del bien comn y la tica de la autonoma
Reiterando que todas las propuestas de fundamentacin nos muestran situaciones favorables y desfavorables, nos convence el fundamento de los derechos humanos basado en la tica de la autonoma y que trasciende de por s el concepto de dignidad y su estrecha relacin con los derechos humanos como pretensiones o aspiraciones, moralmente fundamentadas (Pollman: 2008), respetando el enfoque universalista, pero sin dejar de lado el contexto o la cultura de cada Estado, que acepta dicho fundamento al formar parte de los Estados que deenden y protegen los derechos humanos, bien de manera directa (con la rma de tratados internacionales, por ejemplo) o de manera indirecta (con el reconocimiento universal de los derechos humanos). El fundamento losco basado en el paradigma universalista supera e incluye al paradigma contextualista, pues no se basa solamente en la tica de la autonoma, sino tambin en la tica del bien comn, adems del Derecho natural racional, respondiendo al grado universal erga omnes de los derechos humanos. Los contextualistas, por el contrario, reejan si bien no un carcter inter partis de los derechos humanos, al basarse en un contrato social responden ya no a la universalidad de los derechos humanos, desnaturalizando por tanto una de las caractersticas esenciales de dichos derechos que es la universalidad (Pollman: 2008). Un fundamento losco con base universalista reeja mejor el fundamento esencial de los derechos humanos desde tres perspectivas: La primera, porque contienen la gura de la dignidad de la persona humana, la cual conocemos resulta ser fundamento tico y losco por excelencia de los derechos humanos. En segundo lugar, los universalistas reejan caractersticas esenciales de los derechos humanos, como su universalidad y naturalidad que los contractualistas no transmiten. Tercero, se desprende de lo anterior y ello se reeja en lo que hemos podido apreciar de la lectura de Rawls (2004) que de alguna manera existe un lmite en los contractualistas, la constitucionalidad, esto es, reducir el fundamento de los derechos humanos a un nivel contextual (constitucional), pero no universal (fundamental o natural), internacional, como s se desprende de los universalistas. Ahora bien, entindase que el paradigma universalista reconoce la constitucionalidad, pero tambin documentos de carcter internacional.
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Los propios autores contractualistas como Hobbes (1980), representante de la Filosofa Poltica, nos muestran efectivamente una subordinacin reejada en el miedo al incumplimiento del contrato social, que nos obliga a respetar los derechos humanos. Por otro lado, Locke (2006) trasciende a la sociedad y al Estado, y a sus capacidades de pactar, siendo obvio que posee una postura totalmente opuesta a la de los naturalistas racionalistas, quienes son bsicamente idealistas como Kant (1989) que tienen como base el dilogo, pero ms que ello, una manera no obligada o forzada de encontrar sentido al fundamento de los derechos humanos, sino una base racional, natural, pero sobre todo universal, que va en evolucin y estrictamente hablando est dejando de ser una utopa, pues justamente los defensores de la tica del bien comn pretenden seguridad en el cumplimiento y respeto de los derechos humanos, en cambio, los adeptos a la tica de la autonoma pretenden un ideal que bien se puede materializar y complementar con lo contractual en tanto los seres humanos, los Estados y dems organismos defensores de los Derechos Humanos se decidan por el dilogo o consenso, y el respeto natural de dichos derechos. Aunque el inconveniente en la fundamentacin de los derechos humanos, desde la tica de la autonoma, se centra en la defensa de tener presente la cultura de aquellos pases que puedan chocar con la doctrina de la tica de la autonoma, provocndose conictos innecesarios, el sentido de los Derechos Humanos y su carcter universal, natural, o en trminos jurdicos erga omnes, comprende, asume y se fundamenta en ese rol (universal) de respetar y proteger a aquellas costumbres diferentes, aunque con iniciativa occidental, pero tambin con una proyeccin universal. Finalmente, para entender de manera eclctica los fundamentos loscos expuestos por los diferentes paradigmas, es indispensable generar un dilogo entre culturas sobre derechos humanos y los diferentes sistemas valorativos y normativos, para que el mundo occidental muestre una apertura hacia el cuestionamiento de propios conceptos como el de soberana y seguridad, reejando as su aprendizaje y capacidad de autocrtica despus de siglos de colonialismos de territorios y de pensamientos. Pues, todo ese reejo de respeto a las costumbres y a las culturas, nos muestra aun mejor que el paradigma contractualista est consumido o forma parte del enfoque universalista, que a nuestro modesto parecer comprende tanto el respeto de costumbres y culturas, sin lmites de tiempo o espacio. Pues, el fundamento de la tica del bien comn al tener su base en el contractualismo, sin el fundamento de la
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tica de la autonoma con base en el paradigma universalista, proyecta cierto grado de indefensin.
IV. Los procesos histricos y polticos frente a una cultura de derechos humanos sobre la base del paradigma de la autonoma
Recordemos, en primer lugar, que la dignidad y la libertad derechos fundamentales innegables y la propia manifestacin de la tica de la autonoma manifestada en la voluntad del individuo, le ha concedido dejarse someter a un ente superior (Estado), a efectos de que su convivencia en sociedad sea ptima y que el pacto social por el que establecen un Gobierno, suponga de una u otra manera el respeto a sus derechos humanos (Locke 2006). Dicha libertad, para quienes en abstracto celebraron el pacto social, no necesariamente es tal, por el contrario, ms que libertad supone sumisin y en el fondo el cumplimiento, estando o no de acuerdo, no por respeto sino por miedo (Hobbes: 1980), que ha generado procesos histricos negativos en algunos casos y que permiten mejorar o empeorar la cultura de derechos humanos que se pretende cultivar. Los derechos humanos como derechos histricos poseen una base, si bien losca, tambin poltica y jurdica, que con el devenir natural de la sociedad humana reejada en el Estado, los cambios en el pensamiento, personajes, ideologas y diversos aspectos que responden a determinados procesos histricos, han generado en su mayora consenso universal o contextual, acerca de la necesidad del reconocimiento de los mismos (Peces-Barba: 1999). Tales procesos histricos, para el caso peruano, han respondido positivamente a una cultura de derechos humanos, sobre todo cuando se han tornado negativos a tal magnitud que la respuesta inmediata nacional e internacional ha sido de construir de mejor manera aquella cultura de derechos humanos, siendo un ejemplo el proceso poltico de los aos 80 y 90, y las violaciones a los derechos humanos cometidos durante el conicto armado interno, que de alguna manera despertaron nuestra cultura de derechos humanos interna y exteriormente (Comisin de la Verdad y Reconciliacin 2003); lo que permiti encaminarnos hacia una construccin ms solida en esta materia. Ahora bien, para haber construido poco a poco una cultura de derechos humanos, nuestro pas ha tenido que reconocer o ser parte de cuatro procesos en la evolucin de los derechos humanos: la positiviza-
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cin, la generalizacin, la internacionalizacin y especicacin; estando todos ellos correlacionados, y haciendo nfasis en la trascendencia del proceso de generalizacin, que en la actualidad se ha cimentado aun as aparezcan limitaciones por el constante devenir y la evolucin que representa el avance del conocimiento plasmado en la tecnologa (Peces-Barba: 1999). El proceso de generalizacin ha supuesto el intento de entender la igualdad formal de los derechos humanos con la idea de universalidad, extensible a todos los sujetos (Villn Durn: 2002). Es por ello que hoy en da, el mundo posee una cultura diferente de derechos humanos, porque los tiene positivizados, generalizados, internacionalizados y especicados, trabajo que le corresponde realizar bsicamente al Estado en defensa de los individuos y en cumplimento del pacto que ha realizado con ellos. Luego, un elemento poltico de trascendencia reejado en el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos ha sido la creacin de organismos internacionales como la Organizacin de las Naciones Unidas, que actualmente representa y simboliza la evolucin de los derechos humanos al exhortar a materializar dichos derechos fundamentales, que para cada Estado en particular ha supuesto internamente un proceso de constitucionalizacin y, externamente, la creacin de documentos de carcter internacional como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que reeja el origen y cimientos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ser de alcance universal y recoger valores inherentes a la comunidad internacional (Bregaglio: 2008). Las innovaciones de la Carta de las Naciones Unidas y el uso de trminos como derechos fundamentales del hombre, derechos humanos y dignidad de la persona humana (Carrillo Salcedo: 2001, 32), hicieron del documento de la ONU un precedente en esta materia que se consagra al contener la base fundamental de los derechos humanos en la nocin de dignidad, llevando a la implementacin de documentos y decisiones de suma importancia como la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, las Constituciones de la Organizacin Internacional del Trabajo y de la UNESCO, el enjuiciamiento y condena de los responsables de crmenes de guerra, crmenes contra la paz y crmenes contra la Humanidad tras la Segunda Guerra Mundial, entre otros documentos, en materia de Derecho Internacional Humanitario como las Convenciones de Ginebra.
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Este smbolo poltico de la ONU, reejado en la Carta de San Francisco, muestra el propsito de encaminar a la Naciones a un dilogo fraterno que hasta la actualidad podemos apreciar, permitiendo una evolucin de los derechos humanos reejado en la necesidad y decisin de los Estados de comprender el verdadero signicado de los derechos humanos y su condicin de universal, pero adems de la necesidad de la materializacin de dichos derechos en documentos que permitan recordar a las Naciones el compromiso que han asumido, sobre todo en pases que por su contexto y situacin han incurrido en el desconocimiento de la cultura que trae consigo los derechos humanos.
V. La actual coyuntura mundial y su relacin con la forma de entender los derechos humanos
Los derechos humanos en la coyuntura mundial actual nos presenta su fundamento en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, siendo la dignidad inherente al hombre segn el modelo francs y la separacin de poderes que nos abre las puertas al constitucionalismo moderno y nos muestra la necesidad de que es posible entender los derechos humanos, si los materializamos en la Carta Madre, uniendo con ello derechos y Constitucin (Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Adems, encontramos fundamento en el modelo ingls con la Declaracin of Rights y en el modelo americano con la Carta de los Estados Unidos de Amrica que nos presenta derechos de corte utilitarista y, a la vez, iusnaturalistas, resaltando la bsqueda de la libertad y la supremaca de la Constitucin frente a las dems normas (Carta de Derechos de los Estados Unidos de Amrica, 1791). Ahora bien, los procesos de evolucin a los que hacamos mencin, sobre todo el proceso de generalizacin, en la coyuntura actual, supone lo que podramos interpretar como la globalizacin de los derechos humanos. Dicho proceso tiene en el fondo como limitacin la negacin parcial de los derechos fundamentales al abandonar construcciones de tipo loscas, buscando dar a los derechos y las libertades una realizacin jurdica concreta y no ideal, que son pensamientos de carcter marxista-leninista, quienes critican la idea o la ideologa a tal punto de proclamar su superacin tras su desaparicin (Peces-Barba: 1999). La evolucin positiva de la generalizacin supondr la correlacin entre lo tico, lo poltico y lo jurdico, lo que permitir el mejoramiento de los derechos como el derecho de asociacin y el sufragio universal,
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lo mismo pasar con la libertad sindical, los partidos polticos, entre otros. Luego, el reto que enfrenta el proceso de generalizacin de los derechos humanos para su continua evolucin es atender fenmenos actuales, tal y como indica Villn: el nuevo corporativismo, las nuevas tecnologas, el imperialismo de tecnologas, entre otros aspectos, que suponen recordar que los derechos humanos no son estticos, sino que caminan o corren junto con la evolucin misma del ser humano (Villn Durn: 2002). Y, luego, de ese largo camino histrico y evolucin en materia de derechos humanos aprendemos la importancia de que los procesos histricos marcan la forma de entender dichos derechos. Pues actualmente, pese a que existe una cultura casi slida de derechos humanos, se nos presenta una colisin de tales derechos cuando los mismos seres humanos, con cierto dolo, incurren voluntariamente a desconocer y a violentar los derechos, mostrndose ciegos a lo que todo el mundo ve, como en las sociedades con rgimen comunista que tienen como races los ideales humanitarios de igualdad y libertad (Nino 1996). Nuestro mundo retrocede y a la vez avanza, pero mucho de ello se debe a la facultad y capacidad del poder poltico para poder afrontar y superar bien una cada o mantener un Estado de Derecho, luego de haber pasado por conictos polticos en un Estado de transicin (Acua: 1996), situacin que empeora cuando ante el mundo entero dicho Estado perdona, siendo un ejemplo la implementacin de leyes de amnista, que pese a estar reconocidas internacionalmente, lo que hace es presentarse como leyes impunes, casi en todos los casos inmerecidas, beneciando a los autores que incurrieron en la comisin de delitos y violaron derechos humanos (Norris: 1992). Pero en la coyuntura actual mundial cmo estamos entendiendo a los Derechos Humanos, si luego de un conicto y las secuelas del mismo, las vctimas reejadas en la sociedad, encuentran un serio problema de si recordar u olvidar para poder superar (Garton Ash: 2000), siendo la respuesta que en algunos casos conviene olvidar, pero en su mayora no, dado que gracias al bien jurdico perdido o violentado, se valorar el derecho o los derechos por reconocer, construyendo en casi todos los casos la necesidad y la urgencia de aquella cultura de derechos humanos que buscamos. Por supuesto, no debera ser la forma, porque el sufrimiento de los pueblos no sern en muchos casos revertidos, pero lo que hacemos al crear una cultura de derechos humanos es evitar a que posteriormente se incurra o peor an se permitan las mismas violaciones e indefensiones por parte de los Estados.
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Si recurrimos a Manrique (2002) y recordamos a la organizacin de Sendero Luminoso quien construy una base social por tantos aos y puso a nuestro pas en crisis social con el uso de la violencia, aceptada en muchos casos ms que por la disconformidad del pacto social transado, por la incapacidad del poder del Estado de controlar las violaciones y atentados a los derechos humanos, que reejan un momento histrico de reexin para mejorar y crear la cultura de derechos humanos anhelada. Todo ello se resquebraj, estamos seguros, porque el Estado no solo debe positivizar sus derechos sino tambin buscar implementarlos, defenderlos, reconocerlos ante cualquier ser humano, teniendo en cuenta la multinacionalidad, pero sobre todo los vacos de dicha sociedad, pues recordemos que en su mayora los adeptos al surgimiento de Sendero Luminoso, que es nuestro ejemplo, sufran carencias que el Estado no supo saciar, como el analfabetismo, pobreza, siendo la paradoja lo que Degregori (1990) comenta al rescatar que la poblacin, en este caso Ayacucho, con ms adeptos a Sendero Luminoso. Supuestamente era una poblacin culta que buscaba la mejora de su pas, pero de una manera diferente y desnaturalizando el contrato social o pacto social que se tena, rest legitimidad al soberano, generndose un verdadero caos social y profundo irrespeto a los derechos humanos. Luego, Alberto Fujimori empeor las cosas burlndose del Per y de los derechos humanos de las personas al desconocer los derechos de algunos sectores de la poblacin, mostrndonos nuevamente el importante papel que juega el Gobierno si se vuelve cmplice de la violacin de derechos humanos, y cmo un Estado podra quedar en una situacin de indefensin no solo en el interior, sino peor an frente al exterior, como en su momento pretendi Fujimori al desconocer ciertos tratados internacionales, pudiendo quedar el Estado sin capacidad para defender y salvaguardar los derechos de la sociedad que lo eligi. Internacionalmente, los derechos humanos presentan diversas formas de entenderse y ello es reejo de una cultura distinta en cuanto a jerarqua o entendimiento de los derechos que poseemos. Pues como sucediera el 11 de setiembre de 2001 en Estados Unidos, entran en paradoja dos situaciones; la primera, las consecuencias del derecho a la libertad de pensamiento y de religin pudo generar un atentado que haga desconocer (por su cultura) los derechos de los otros creyendo que lo que hacen es correcto; y, en segundo lugar, la respuesta y el desafo a trabajar en derechos humanos, a la luz de las polticas de seguridad adoptada durante el gobierno de Bush (Mendez: 2004), que
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en algunos casos nos presentan el olvido del compromiso de respetar los derechos humanos de los otros y no quitarles el carcter universal e indisponibles con el dislcido argumento que el ser humano que incurri en violacin de dichos derechos est renunciando a tales derechos con sus actos. Actualmente la coyuntura mundial, que depende en parte del contexto en el que se la mire, nos mostrar diversas formas de comprender los derechos humanos, pues para quienes somos parte de la cultura occidental ser ms fcil entender sus caractersticas y grado de universalidad, pese a que conociendo su importancia no la implementamos o construimos mejoras para la cultura que esperamos, limitndola a veces a teoras y sintiendo su necesidad cuando entramos en conicto o luego de pasar un proceso histrico devastador. Sin embargo, el inconveniente se muestra no tan positivamente para quienes no forman parte de la cultura occidental, quienes an sufren conictos de gran magnitud como el caso de Somalia2 y la pobreza por la que viene pasando, o como el caso de Sirte3, cuyo gobierno se encuentra resquebrajado y la lucha por gobernar conduce a un estado de indefensin a sus poblaciones, vctimas y a veces parte de estos atropellos. Es ah cuando los conceptos como soberana y seguridad encuentran un lmite al goce de ciertos derechos. Podemos concluir el presente acpite respondiendo a la pregunta de si creemos que la actual coyuntura mundial (movilizaciones masivas en sociedades autcratas, con miras a cambios estructurales en la distribucin de poder, lucha contra el terrorismo, aumento de redes transnacionales del crimen organizado entre otros fenmenos) cambiara la forma en que entendemos los derechos humanos. Al respecto, hoy en da los derechos humanos son entendidos como aquellos principios que son el santuario de la dignidad humana. Sin embargo, debido a los acontecimientos suscitados en el mundo, muchos pretenden
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Fundacin Iberoamericana Europea (28 de setiembre de 2011). El hambre en Somalia, una verguenza que no cesa. Recuperado el 29 de setiembre de 2011, de El Diario Exterior.com - Noticias: Informacin, Anlisis y Opinin: http://www.eldiarioexterior.com/el-hambre-ensomalia-una-39795.htm. Organizacin Autnoma sin Fines de Lucro TV-Novosti (1 de octubre de 2011). La catstrofe humanitaria se cierne sobre Sirte. Recuperado el 1 de octubre de 2011, de RT: Sepa Ms: http://actualidad.rt.com/ actualidad/internacional/issue_30532.html. 326
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relativizar este concepto y variar la forma de entender los mismos. No obstante, no debemos olvidar, que el lmite al poder que despliega el Estado, lo constituyen ciertamente los derechos humanos. Siguiendo esa lnea de ideas, el Informe Final de la Comisin de la Verdad se reere a que en virtud del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es obligacin del Estado respetar y garantizar el goce de estas libertades. Apreciamos, entonces que si bien existen opiniones que avalaran la relativizacin de los Derechos Humanos y la manera de entenderlos, debido a los acontecimientos coyunturales. El poder estatal se encuentra en la obligacin de garantizar su goce y pleno disfrute.
VI. Los conceptos de soberana y seguridad: Reflexin sobre la necesidad de establecer lmites y restricciones al goce de ciertos derechos
El presente acpite lo iniciaremos preguntndonos cul era la dimensin de la soberana en los Estados antes y durante los albores del Derecho Internacional tradicional, y luego referirnos a cmo se ha ido redeniendo este concepto. Pues bien, Juan Bodino, quien es citado por Brenes Rosales, fue el primero que emple el trmino soberana (1576), sealando que las leyes de los prncipes soberanos, no pueden alterar ni cambiar las leyes de Dios ni de la naturaleza. Por otra parte, autores como Csar Seplveda sealan que la soberana es la capacidad de crear y actualizar el derecho tanto en lo interno como en lo internacional, pero con la obligacin de actuar conforme a derecho y con responsabilidad. Ahora, pasando al Derecho Internacional, conforme a lo referido por Juan Antonio Carrillo Salcedo, en un principio el Derecho Internacional tradicional era el mnimo jurdico requerido para regular las relaciones entre entidades polticas, es decir, la relacin entre los Estados soberanos quienes eran a su vez los creadores y destinatarios de las normas jurdicas, y que por encima de los cuales no exista poder poltico alguno. Sin embargo, con la dacin de la Carta de las Naciones Unidas, y con la posterior Declaracin de los Derechos Humanos se dio una importante transformacin a este Derecho Internacional clsico. En efecto, con la dacin de estos documentos internacionales se da la proclamacin de la dignidad del ser humano, cuestionndose la prevalencia de la soberana de los Estados. Es as, que junto al concepto de soberana de los Estados, surge el concepto de derechos humanos, no
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vindose a las personas como meros objetos del Derecho Internacional, ya que son titulares de derechos por el solo hecho de ser seres humanos. Hoy en da, tal y como lo seala el citado autor, existe una tensin dialctica entre soberana de los Estados y proteccin de los Derechos Humanos. Se reconoce actualmente que a nivel interno la soberana radica en el pueblo, y que sta, ejercida por los poderes pblicos, debe encontrarse dentro de ciertos parmetros. Estos lmites o parmetros, tal y como lo reere Brenes Rosales (1993) se encuentran sealados por el respeto a los Derechos Humanos. A nivel internacional, tambin encontramos lmites a la soberana de los Estados, siendo estos establecidos por los otros Estados miembros. A manera de ejemplo, podemos referirnos a lo que establece el art. 2, prrafo 1, de la Carta de la ONU: La organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. Este principio, tal como lo indica Brenes Rosales, se encuentra orientado al respeto de las decisiones de cada Estado, sobre todo de aquellos Estados en desventaja econmica, frente a los ms fuertes. Asimismo, la Carta de la ONU establece otros lmites a la soberana de los Estados conforme a la norma del ius cogen. Podemos apreciar de lo dicho hasta aqu, que el concepto de soberana de los Estados, tal y como lo menciona Carrillo Salcedo, ha sido relativizado (ya no es absoluta) y redenido (orientado a la proteccin de los derechos humanos), luego de la dacin de la Carta de las Naciones Unidas y los posteriores documentos internacionales. Sin embargo, esta nueva redenicin no se ha convertido en un obstculo para el desarrollo y proteccin de los derechos humanos, por el contrario, la soberana como principio constitucional del orden internacional, limitado por los documentos internacionales, es ejercida en pro de la defensa de los derechos humanos. Con respecto a la nocin de seguridad a la luz de los derechos humanos, Farid Kahhat establece una diferenciacin entre la seguridad humana y la seguridad externa indicando El Estado no puede estar seguro a menos que sus ciudadanos tambin lo estn (2007). Ambos conceptos, tanto seguridad humana como seguridad exterior, aparecen inuenciados entre s, y en efecto, se ha dado una redenicin de los mismos, debido a problemas que han surgido en los ltimos tiempos. A manera de ejemplo, podemos sealar, que luego de los ataques del 11 de septiembre se comenz a hablar de lo inecaz que pueden ser los derechos humanos al momento de defender la seguridad de los pases contra acciones terroristas.
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No obstante lo dicho, el concepto de seguridad no solo se restringe al tema del terrorismo, sino que hoy en da se expande a problemas como la migracin la cual puede ser causa y consecuencia de conictos internacionales, o la ecologa. Sobre el particular, Kahhat indica que la destruccin de los ecosistemas trae consigo escasez de recursos, originndose con ello conictos internacionales. Es, as que debido a los nuevos problemas que vienen surgiendo en el mundo contemporneo el concepto de seguridad tambin est siendo redenido. Tal redenicin supone que el Estado se muestre como verdadero garante y protector de los derechos humanos en el orden internacional. Pues el concepto de seguridad no se encuentra limitado solamente al de seguridad estatal, sino al de seguridad humana, formando una triloga (desarrollo, seguridad y derechos humanos) segn la Carta de la ONU, que conducen al fundamento ltimo de dichos valores que es la solidaridad, recordando que el Estado no es el nico agente de seguridad, sino tambin el individuo, pero considerando adems que el Estado debe tener una correcta administracin y velar por las formas de acceder a los recursos que le permitan llevar una adecuada calidad de vida (Kahhat 2007), reiterando, por ejemplo, el problema que est pasando actualmente Somalia y la desestabilidad poltica, econmica y jurdica ocasionada por la incapacidad del Estado de administrar correctamente sus recursos, fallando con ello con su rol de garante y protector, siendo la consecuencia de ello la violacin de derechos humanos de dicho pas. Por otro lado, la coyuntura mundial nos muestra aparentemente la necesidad de establecer lmites y restricciones que deberan ser aceptados por el individuo, en tanto la soberana que se le ha otorgado al Estado, en el pacto social; y debe someterse a la sancin de la autoridad estatal e incluso supraestatal como se ha podido observar en muchos casos como el peruano en que se ha tenido que poner lmites a tales derechos y sancionar severamente a quienes incurrieron en la comisin de delitos de lesa humanidad. De igual manera, se presenta en los casos de Somalia o Sirte en los que los mismos miembros de la sociedad, por un lado, impiden el acceso de ayuda a las vctimas, situacin negativa que merece una sancin para quienes imposibilitan la construccin de la cultura de derechos humanos que se pretende difundir. Recordemos que el desafo actual de las Naciones supone el respeto de los derechos humanos y, para ello, se requiere que los Estados asuman dicha postura, sobre todo en las situaciones de guerra tanto en el mbito internacional como en el mbito nacional, como por ejemplo,
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el terrorismo, recordando que los Estados no se encuentran aislados, sino que tienen a su vez a los dems Estados, quienes vigilan el respeto a los parmetros de garanta de los derechos humanos. Los actuales fenmenos coyunturales sean ellos nacionales o internacionales, como los casos que hemos comentado lneas arriba, suponen en gran parte una justicacin la restriccin de ciertos derechos, ya que si atendemos a los criterios de justicia, tendremos que sopesar o colocar en una balanza y apoyar al Estado democrtico de Derecho que supone la defensa del ms dbil en correlacin con el respeto de los derechos humanos, as como la voluntad de querer respetar tales derechos; caso contrario, se encontrarn justicadas las restricciones y sanciones que los individuos sufran por el irrespeto a los ms dbiles y a sus derechos, incluyendo al Estado en dicha responsabilidad. Finalmente, mostrando cierta preocupacin por los conceptos de soberana y seguridad, y la necesidad de establecer mayores lmites y restricciones al goce de ciertos derechos, consideramos que lejos de las sanciones que ordinariamente los Estados deben imponer a quienes incurren en violacin de derechos humanos, resultara trascendente establecer lmites y restricciones al goce de ciertos derechos. As por ejemplo, centrndonos especcamente en situaciones de terrorismo internacional, existen opiniones que reeren que la guerra contra el terrorismo internacional no es una guerra convencional, y que sta lucha traera consigo de manera natural una nueva realidad con su propia normativa practicada por los Estados, dndose una restriccin en el goce de ciertos derechos fundamentales. Podramos dar por cierta esta armacin, sin embargo, compartimos la opinin de Javier Mariezcurrena, quien indica que tanto los Derechos Humanos como el Derecho Internacional Humanitario son cuerpos jurdicos completos, que prevn diversas realidades, tales como la supresin de garantas en tiempos de emergencia, no existiendo la necesidad de restringir el goce de ciertos derechos. En tal sentido, concluimos que la aparicin de nuevos fenmenos en el mundo, no ameritan tales restricciones.
VII. Conclusiones
Concluiremos en primer lugar con la tesis de que los Derechos Humanos tienen una base en la dimensin losca, siendo la dignidad y la libertad, los elementos centrales de los derechos humanos que se correlacionan con las dimensiones jurdicas y polticas, as como con las caractersticas subjetiva, fundamental, universal, categrica, igualitaria, idntica e indivisible.
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El fundamento losco, basado en el paradigma de la tica de la autonoma (universalista), supera al paradigma contextualista, puesto que no se basa solamente en la tica de la autonoma, sino tambin en la tica del bien comn, adems del derecho natural racional, respondiendo a la caracterstica universal de los derechos humanos. Sin embargo, pese a que la tica de la autonoma reejada en el universalismo pareciera poseer argumentos ms adecuados, stos no podrn penetrar en las mentes y los corazones de las personas, si no pasan por integrarse a la vida de sus tradiciones y contexto, siendo lo mejor que podemos hacer en relacin con la fundamentacin de los derechos humanos el mostrar una postura eclctica, extrayendo lo ms valioso de cada una de las posiciones loscas, pero con una visin universalista. La base losca de la dignidad y la libertad, en los paradigmas de la tica del bien comn y la tica de la autonoma, nos muestran una relacin de los procesos histricos y polticos en la construccin de una cultura de derechos humanos, reejados en los conceptos de soberana y seguridad, que requieren actualmente la participacin de los Estados en el implemento de polticas de defensa y proteccin de los derechos humanos, as como en la construccin de una cultura de dichos derechos que ediquen situaciones coyunturales positivas y en el futuro reejen procesos histricos efectivos, a travs de las dimensiones ticas (loscas), polticas y jurdicas.
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AVANCES. Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 335-354] HACIA UNA CONCEPTUALIZACIN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO
HACIA UNA CONCEPTUALIZACIN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO

MANUEL SNCHEZ ZORRILLA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las bases de la conceptualizacin. III. La solucin del problema de las acepciones. IV. El sistema jurdico o Derecho. V. Los elementos del Derecho segn el enfoque sistmico. VI. Reexin Final. VII. Bibliografa.
I.
Introduccin
Los problemas de losofa del Derecho le siguen dando un lugar privilegiado a indagar el concepto y denicin de Derecho (Prez Luo 2008, Gonzlez Villalobos 2005). La pregunta central que se encuentra en esta rama de la losofa general, y que ha tenido mltiples respuestas es: qu es el Derecho? Segn Hart, esta pregunta no encuentra paralelo en ningn otro tema estudiado en forma sistemtica como disciplina autnoma (1961, 1). Muchos aos antes, aproximadamente un siglo antes, Ihering, se asombraba de la caracterstica particular del Derecho, cuando manifestaba que su esencia se encontraba en esa sola palabra: Derecho, tal y como lo podemos apreciar en la siguiente cita: El derecho no es una simple forma que puede recibir un contenido cualquiera, sino que ciertos nes estn solo autorizados para ser realizados en esta forma. En una palabra, ella no quiere para el derecho otro contenido que el que es dada por la idea del derecho. Trtese, pues,
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de indicar cul es el contenido deseado para la idea del derecho. La idea del derecho! Esa sola palabra ofrece el problema ms elevado y difcil de toda la ciencia jurdica, esa sola palabra contiene la esencia de l, su misin sobre la tierra, su posicin en el mundo moral respecto del hombre y de la humanidad; palabra, en n, que encierra al mismo tiempo toda la crtica de la historia completa del derecho. (Ihering 1852-1858, 27). Considero que los juristas y los ius lsofos se han propuesto encontrar el ser o esencia ltima del derecho, y en los ltimos tiempos parten inuidos por la losofa heidegeriana del ser y del ente; por ello, llegan a armar cosas como esta: el ser de las cosas no necesariamente ha de ser accesible a la razn humana (Gonzlez Villalobos: 2005, 28). Sin embargo, en vez de buscar otras alternativas han seguido insistiendo en esa bsqueda mstica, de ah que tomen al Derecho como si fuera un ente divino, resplandeciente, semejante al dios Inti de los incas; por ello, ante cualquier intento de verlo, quedamos ciegos. Pero el derecho a diferencia del Sol que tiene una existencia perceptible fcilmente, dada su naturaleza se presenta de forma abstracta, difcil de localizar, precisamente por ser un concepto. Su divinidad entonces se la ha tratado de encontrar en sus grafas, las cuales le otorgan divinidad y esencia misma. A lo anterior se suma que, cuando quieren ver el Derecho en la realidad, cada quien lo mira en un momento nico y determinado, por lo cual consideran que su postura es la adecuada. En lneas generales, se puede resumir el pensamiento losco, en cuanto a la concepcin del Derecho, en estos tres modos: Derecho desde la perspectiva del realismo jurdico clsico (el Derecho como lo justo), que bien es una perspectiva tan antigua como los juristas romanos, prcticamente fue sustituida a partir del siglo XIV por el subjetivismo (el derecho como derecho subjetivo) y seguidamente por el normativismo (derecho como norma). (Hervada: 2009, XXVII) Ahora bien, en este artculo, pretendo dar otro enfoque a esta pregunta, dar una salida que considero novedosa hasta el momento. Para hacerlo me valdr de la teora general de sistemas. Lo que quiero que tenga en claro, usted lector, es que no le debe dar mucha importancia a las palabras, pues los trminos son convencionales y signican lo que nosotros queramos que signiquen, bien
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hace Saramago decir a uno de sus personajes, el lsofo, lo siguiente: Parece que no ves que las palabras son rtulos que se adhieren a las cosas, no son las cosas, nunca sabrs cmo son las cosas, ni siquiera qu nombres son en realidad los suyos, porque los nombres que les das no son nada ms que eso, el nombre que le has dado. Pensar as nos evita discutir sobre las esencias de las cosas y creer que los nombres son hechos por el nombre. Nos evita perder el tiempo, buscando la esencia de su ser en sabe dnde; por el contrario, dejar de lado las esencias nos permite buscar la forma en que los hombres usan los trminos . O, a lo mejor, nos libra de cometer el error que cometi Jud Len, en el Golem de Borges. La conceptualizacin sistmica que expondr ac ya la haba elaborado antes (Snchez Zorrilla: 2009, 7-25) y la somet a prueba en una investigacin histrica (Snchez Zorrilla y Zavaleta Chimbor: 2011). Sin embargo, considero que este artculo es un ensayo que an no ha sido terminado en la forma en que me gustara, pero lo lanzo con el n de que sea perfeccionado gracias a sus crticas. Es oportuno aclarar que he tenido que disminuir las fuentes consultadas a las mnimas necesarias, tambin he dejado de lado algunas discusiones de las armaciones hechas, la nalidad fue que la idea del enfoque sistmico llegue lo ms clara y en el menor nmero de pginas posible.
II. Las bases de la conceptualizacin

La nocin de Derecho que presentar ac (infra 4) parte de la nocin dada por la Antropologa (Silva Santisteban 2000) y la Historia (Basadre 1999, 28). Me bas en estas ciencias, porque lo que ellas pretenden es dar a conocer la forma en que el Derecho se presenta, y no lo que es (en el sentido de la ltima esencia, lo cual ciertamente nunca sabremos si se llegue a saber). Las nociones de las ciencias mencionadas permiten tener una conceptualizacin del Derecho en la realidad. Por lo cual permiten escapar de las clsicas deniciones esencialistas de Kant y Hegel que oscurecen cualquier pretensin de explicar qu es el Derecho (como lo dije, no pretendo hacer eso sino solo decir cmo se presenta, es decir, determinar en dnde est, lo cual puede dar como resultado una denicin operativa). Pese a todo, una denicin de Derecho que rene elementos realistas como esencialistas, y que adems nos ser muy til es la siguiente:
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se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones que afectan la vida social, al que se la han conado la tarea de proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos espacios de libertad, cuya posicin y contenido los ve como obligatorios un crculo determinado de personas, y cuya imposicin se asegura en denitiva mediante un procedimiento organizado y mediante determinadas instituciones (Brieskorn 1993, 38-39). En esta denicin, se notan una serie de caractersticas que tendr en cuenta para describir cmo se presenta el derecho, stas las puedo dividir, a grandes rasgos, en la nocin formal de Kelsen (1960), la actividad jurdica de Bunge (1999: 383-409), a las que aadir el dinamismo del Derecho (es decir, que se construye en la medida en que se utiliza) sostenido por De Trazegnies (2000) y Zaffaroni (2002, 79), aunque este ltimo no ha profundizado en ello. Todo lo anterior se combina, en cierta medida, con el orden espontneo de Savigny (Treves: 1978, 2527) y Hayek (2006). Sin embargo, reconozco que la forma que presento del Derecho se puede percibir, aunque no tan claramente, no solo en los autores citados, sino en muchos otros. Aos despus de haber elaborado esta visin sistmica del Derecho, pude consultar un artculo de Prez-Luo (2008), en el cual muchas de las ideas ah vertidas se asemejan bastante a las ms. Segn lo manifestado por Prez-Luo, l expone la corriente losca contempornea que trata de captar al derecho como un fenmeno en su completo desarrollo, de ah que se le llame experiencia jurdica, la cual comprende el desenvolvimiento integral del Derecho desde su gnesis en la conciencia de los individuos, a su plasmacin consuetudinaria y legislativa, su individualizacin jurisprudencial y su elaboracin crtica por la doctrina (Prez-Luo: 2008, 81). Esta forma de ver al Derecho es la que ms se aparece a la que expondr (infra 4). Sin embargo, dada nicamente as, resulta siendo tan voltil e intil como decir que el derecho es norma, hecho y valor.
III. La solucin del problema de las acepciones

Si revisamos la actual edicin del Diccionario de la Real Academia, se pueden encontrar veintiocho acepciones para Derecho. Lo cual signica que podemos usar el trmino del modo en que se nos ocurra dentro de estas acepciones. Restringindonos bastante, y dejando de lado a la Academia, mas no a la complejidad y multiplicidad del trmino, Flores Mendoza menciona que, entre las concepciones que tiene el derecho se pueden incluir: 1) Ciencia o disciplina cientca; 2) Facul-
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tad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural (Flores Mendoza: 1997, 1004-1005). Se nota entonces lo complicado del trmino. Sin embargo, consideramos que el Derecho se presenta como un concepto genrico, de ah las mltiples acepciones que tiene. Por eso, no debe concebirse nicamente como un conjunto de normas. Las normas jurdicas son un componente importante del Derecho, pero por s solas no bastan para explicarlo. Esas normas surgen de y regulan a una determinada sociedad. As pues, esas normas, cuando es necesario, son aplicadas a un caso concreto con la nalidad de encontrarle solucin, de modo tal que siga existiendo el orden social. Pero muchas decisiones que se toman para crear normas, o para solucionar un caso especco, parten de los estudios realizados por muchos juristas; es decir, la ciencia del Derecho tambin pertenece al Derecho y debiera ser un componente fundamental de l. De ah que se pueda hacer uso de la sincdoque para referirnos al Derecho por alguna de sus partes, tal y como se puede percibir en el prrafo anterior. Pero esto no signica que el Derecho sea solo esa parte. Por eso, dejando de lado las deniciones y buscndolo en la realidad, podremos decir que una conceptualizacin adecuada del Derecho dir que est presente en un ujo constante de actividades dentro de una sociedad. Este conjunto de actividades en donde est el Derecho tiene como n regular una sociedad incluso a travs de la fuerza; para tal propsito, existen normas y un cuerpo de conocimientos propios, de los cuales harn uso de modo pertinente los encargados de hacer cumplir las normas, para ello utilizan otras normas.
IV. El sistema jurdico o Derecho

En efecto, sostengo que no se puede hablar de Derecho sin tener en cuenta cada uno de estos cuatro elementos: Normas Jurdicas (NJ), Sociedad Humana (SH) en donde se presentan dichas normas, Sistema Legal Concreto (SLC) que es el encargado de utilizarlas en algn caso, y La Ciencia del Derecho (CD). Es pertinente indicar que se deben separar tres elementos claves del mundo jurdico: NJ, CD y SLC. Pues la SH se presenta como el marco dentro del cual se desenvuelven sus tres componentes, esto lo notamos si imaginamos un semicrculo grande que contiene tres crculos pequeos, como el que a continuacin presentamos:
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GRFICO 1: El Derecho en la sociedad humana
NJ
CD
SH SLC
Sin embargo, el Derecho no se presenta de un modo esttico, como pudiera creerse al mirar el grco: 1. Sucede todo lo contrario, el Derecho se encuentra presente de un modo dinmico, del modo como se ve en el grco; 2. En donde se puede apreciar un ujo constante entre estos cuatro elementos, todos estn interconectados y se van alimentando, en la medida en que se lo permiten, recprocamente. Efectivamente, el Derecho no es esttico sino dinmico. El ujo constante entre los elementos indicados se realiza del siguiente modo: las echas nas nos indican que las NJ inuyen y pueden cambiar a la SH, pero tambin ocurre a la inversa. Estas NJ son estudiadas por la CD, por lo que, cuando cambia algo dentro de las NJ, esto obliga a un cambio en la CD y puede ocurrir a la inversa. Pero la CD tambin se ve obligada a cambiar si percibe algn cambio en la SH, esto no ocurre a la inversa, la CD es capaz de inuir en la SH nicamente mediante las NJ y del SLC, por eso, no existe ninguna echa que parta de la CD y aterrice en la SH. Como se sabe, el SLC no est obligado a hacer uso de la CD, esto lo indica la echa con lneas punteadas, pero las sentencias pueden contener varias de las nociones de la CD y, en ocasiones, ir ms all de ellas; de modo tal que el SLC s puede cambiar a la CD. Ahora bien, parte de las NJ son empleadas por el SLC para resolver un caso concreto de litigio en la SH, esto lo indica la echa gruesa. Todo esto se aprecia en el grco 2.
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GRFICO 2: Visin dinmica del Derecho
NJ J
CD D
SH
Es pertinente aclarar que el grco 2 es el grco 1, solo que visto desde otra perspectiva, el grco ha sido girado, para permitirnos visualizar mejor los componentes del Derecho y las relaciones que se presentan entre ellos y la SH. nicamente coloqu a las NJ y a la CD en la parte superior por tratarse de componentes inmateriales, seran un componente especial del mundo 3 popperiano (Popper: 1994, 242-264). El SLC es diferente y se encuentra sobresaliendo a la SH, porque, si bien es cierto, forma parte de la SH, tambin es una parte especializada de ella, adems de que una parte importante de este SLC escapa de este mundo material, pues la jurisprudencia (J) pertenece ms a lo inmaterial que a lo material. 4.1. El Enfoque Sistmico Puede verse que lo descrito anteriormente sera un enfoque que se puede llamar sistmico (Bunge: 2007, 196-197; 2003; 1999, 299-304). En ese sentido tendr que determinar su composicin (C), su entorno (E), su estructura (S) y su mecanismo (M).
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C = el conjunto de sus componentes, o micro sistemas: {NJ, CD, SLC} E = el conjunto de las cosas que no son sus componentes y que actan sobre el sistema o son inuidos por ellos: {SH} S = el conjunto de las relaciones, conexiones o enlaces entre los componentes y el entorno: las echas del graco dan a conocer estas relaciones. M = los procesos internos que hacen funcionar al sistema. Dentro de este enfoque, se habla de emergencia para hacer referencia al origen de novedades tales como la emergencia de una planta a partir de una semilla o la de un patrn ptico a partir de la yuxtaposicin de azulejos en un mosaico (Bunge: 2003, 17); por ejemplo, la vida es una propiedad emergente de las clulas (Bunge: 2003, 30-31)1. Entonces, para conocer cmo se origina o emerge el Derecho dentro de una sociedad, debemos considerar la pregunta que le hace Rejsner a Stuchka: de qu modo las relaciones sociales se transforman en instituciones jurdicas o bien de qu modo el derecho se convierte en lo que es (Pashuskanis: 1976, 69). Esta pregunta ha tenido varias respuestas, mencionaremos algunas. Pashuskanis, Kelsen y Hayek dan una respuesta objetiva, mientras que Tantalen Odar la da de forma subjetiva y metafsica. El primero considera que las relaciones jurdicas son producto de relaciones de poseedores de mercaderas (Pashuskanis: 1976, 74), y el segundo no se preocupa por encontrar su origen ni el mecanismo, sino nicamente
Los hermenuticos, con Luhmann (1998) a la cabeza, tambin tienen su enfoque sistmico. Sin embargo, no lo describen con claridad (lo cual es caracterstico de su losofa). Ellos utilizan el nombre de autopoiesis para referirse a la emergencia, al menos as parece. Maturana, uno de los creadores del trmino, se reere a ella del modo siguiente: La nocin de autopoiesis te muestra la condicin fundamental de donde todo lo dems va a surgir, por eso, es que no hay nada por debajo de la autopoiesis. La autopoiesis ocurre como un fenmeno molecular ni es un azar ni una necesidad. Pasa. No pasa por azar, pasa por las coherencias estructurales del mundo natural, en este caso de la tierra; por ejemplo, haba molculas, procesos, radiacin, etc., en algn momento estas molculas se concatenan y espontneamente producen este ser vivo. No es por azar, si se dan ciertas condiciones pasan inevitablemente (Maturana s/a).
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acepta que las relaciones jurdicas son aquellas que estn determinadas o constituidas por un orden normativo especco (Kelsen: 1958, 133). Hayek (2006) se protege tras su orden espontneo, o sea no dice nada. Por otro lado, para Tantalen Odar (2009), el origen del Derecho es el intelecto humano, y es este intelecto el que le da la esencia (mediante el intelecto agente con el Primer Motor: Dios) y existencia (mediante el intelecto paciente gracias a la Razn). Sin embargo, ninguna de sus respuestas son satisfactorias, pues ninguna da una explicacin cientca de este fenmeno. Ahora bien, un estudio de esta naturaleza le compete ms a una combinacin de historiadores, antroplogos, economistas y socilogos2; es decir, sera un estudio que escapa al campo del jurista, pero no de los lsofos del Derecho, que han tratado de darle solucin, aunque de un modo insatisfactorio, como se vio. Lo mismo sucede cuando se quiere averiguar el mecanismo del Derecho. Considero que ese estudio le corresponde ms a la Ciencia Poltica y a la losofa, de ah que no se profundice en eso.
V. Los elementos del derecho segn el enfoque sistmico

5.1. Normas Jurdicas (NJ) De todos los tipos de normas que pudieran existir, lo que diferencia fundamentalmente a las NJ, del resto de normas, es que se presentan dentro de un ordenamiento como un sistema de normas de carcter coercitivo, entendido ste como su obligatoriedad o, en caso contrario, al no ser tomadas en cuenta o incumplidas, pudieran ocasionar el otorgamiento de una sancin respectiva por el rgano estatal competente. Las NJ son construcciones humanas y dependen de lo que ellos hagan para que se cumpla lo establecido en el texto legal. Una NJ por s sola es capaz de hacer que se cumpla la sancin que establece, necesita de un sistema (SLC) para hacerlo. Esto signica que las NJ no existen por s solas ni son independientes de un contenido de valores, adems son utilizadas para resolver litigios. Las NJ, al ser un producto humano que lo regula, llevan consigo algn ideal de justicia que pretenden alcanzar. Kelsen tambin admita
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No sabemos si en verdad pueda ser posible determinar el origen exacto (tanto temporal como espacialmente) de esto que hoy llamamos Derecho; sin embargo, basndome en un estudio anterior, me aventuro a considerar que el punto exacto de creacin y de sus creadores no es posible identicarlo (SNCHEZ ZORRILLA y ZAVALETA CHIMBOR: 2011, 25).
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que la norma considerada objetivamente vlida funciona como patrn valorativo del comportamiento fctico (1960, 30). Por lo cual las NJ no son neutras ni son distintas a (o que no llevan consigo) valores; esto tambin las libra de confundir el derecho con el rgimen de un gnster (Nino: 1989, 20)3. Por eso, cuando la ley reprime actos que la opinin considera inofensivos, es ella la que nos indigna, no el acto que castiga (Durkheim: 1897, 412); de ah que sea importante que las NJ deban ajustarse a ciertos principios, de los que se ocupa la losofa del Derecho. Las NJ forman parte del Derecho, mas no son el Derecho en s. Son la expresin del Derecho que regula una determinada sociedad. Las normas surgen en ella con la nalidad de regular algunos de sus aspectos. Esto signica que las NJ nacen en una sociedad para regular algunas conductas de los individuos que la conforman, inuyendo o incluso cambiando conductas que causan su deterioro4. Por ello, com3
Aunque Kelsen puede tener razn al sostener que las normas establecidas por los hombres, y no por una autoridad sobre humana, constituyen solo valores relativos (1960, 31). Y atribuye la validez y la diferencia entre una NJ con las rdenes de los maleantes, al hecho de que la primera tiene que derivar de una norma fundante, con lo cual pertenece a un sistema de normas, y que justamente a la CD lo nico que le interesa es describir a estas normas tal cual las da el legislador, de ah que considere que en la CD esa descripcin se cumple sin referencia a ningn valor metajurdico, y sin ninguna aprobacin o desaprobacin emotiva (1960, 94). Debemos observar que si esto es as, el jurista se constituira solo en boca de la ley y en el mejor de los casos en intrprete de sta. Pero no debemos olvidar que ya Cicern (s/a, 41 - 42) se preguntaba si el robo y el adulterio llegaran a ser cosas justas nicamente, porque el legislador las declarase como tales. A lo cual Kelsen contestara diciendo que un orden jurdico puede ser juzgado como injusto segn determinada pauta de justicia. Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo ecaz sea juzgado como injusto, no constituye en todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurdico (1960, 62). Esto es justamente lo central de su teora pura; es decir, el Derecho es norma y como tal no interesa nada ms que su validez, por eso, el jurista solo debe ocuparse de interpretar la NJ tal cual, sin preocuparse por criterios de justicia. Kelsen asume esta postura, porque se da cuenta que una disciplina, para que sea ciencia, debe cumplir con ciertas caractersticas, as que quiere hacer que la CD (no el Derecho) tenga un contenido puro, que no sea inuida ni por valores ni por la moral, de modo tal que no se cuestione a la NJ, sino que solo se la interprete. Sin embargo, es bueno decir que aunque esa sea la nalidad del Derecho, no siempre lo logra. De esto ya se da cuenta, tres siglos antes de nuestra era, Lico-
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parto la idea de que las normas se reeren a la conducta humana cuando se relaciona con otras conductas humanas y giran en torno a ellas. No son una construccin articial sin ningn vnculo con la realidad. No pertenecen al mbito formal, sino real. As pues, mediante las NJ se pretende regular, inuir o cambiar a los miembros de una sociedad; pero al mismo tiempo la sociedad tambin puede hacer lo mismo con las normas. Los hechos que se producen al interior de las sociedades son fundamentales para ver la direccin que toman las NJ. Por ejemplo, cincuenta aos atrs hubiera sido impensable hablar de regular los matrimonios homosexuales, hoy ya aparecen regulados en varias legislaciones del mundo. Para que las normas sean creadas o modicadas, en los Estados modernos, deben pasar por un ltro previo y este ltro depender del tipo de NJ que sean. Cuando las NJ no necesitan pasar por ningn ltro constituido previamente con ese n, ser porque se instala una nueva visin normativa, como lo que sucedi luego de la Revolucin Francesa o lo que sucede luego de la Independencia de algn Estado5. 5.2. Sociedad Humana (SH) Una sociedad es un conjunto de individuos de la misma especie, que ocupan el mismo territorio y se mantienen unidos por vnculos de algn tipo, pues dependen unos de otros para su supervivencia y bienestar (Harris: 1998, 142). Una SH se caracteriza por ser una estructura social compuesta por vnculos articiales, sean econmicos, polticos o culturales (Bunge: 2007, 201). En la evolucin de la SH fue apareciendo y perfeccionndose el Derecho con el n de resolver conictos entre sus individuos. En las
frn, quien maniesta que la ley debe funcionar como garanta, aunque tambin es realista y sabe que deja de ser capaz de hacer a los ciudadanos buenos y justos (apud ARISTTELES 1951, 84 [Poltica 1280b]).
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Un caso anmalo se presenta en las dictaduras, en donde solo se tiene en cuenta la voluntad del dictador y en donde desaparecen, o se acomodan hbilmente, todos los principios del Derecho. En realidad, no existe propiamente un Derecho, sino nicamente la voluntad del dictador, quien usualmente hace su propia Constitucin y la interpreta a su antojo para mantenerse en el poder. Se habr dado cuenta que estoy empleando el trmino dictadura en su acepcin actual, pues en la antigedad, la dictadura era una forma de gobierno no deformada (ver BOBBIO: 1992, 182).
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sociedades primitivas (o en las bandas y aldeas actuales como los esquimales, los Kung del Kalahari [sic], los aborgenes australianos) no existe una distincin entre las personas que integran el SLC (ver Harris: 1998, 414). Tampoco se distingue claramente las NJ del resto de normas y, las construcciones de la CD son mnimas, si consideramos como parte de sta a la tradicin oral en donde se plasmen criterios de justicia6. Una forma de organizar polticamente la SH se llama Estado. A ste, el individuo le otorga parte de su libertad para proteger el resto de ella. Por lo cual, el Estado, lo que debe hacer es proteger aquella libertad que no perjudica a los dems ciudadanos (Popper: 2006, 125)7. Para lograrlo har uso de las NJ, y en caso de ser necesario se utilizar el SLC. Manifest que la SH puede regular, inuir o cambiar las NJ, es importante aclarar que se trata de una metfora que pretende decir que son los individuos de una SH los que pueden hacer eso. Esto tambin signica que lo que las NJ regulan, inuyen o cambian no es a la SH, sino a los individuos que conforman dicha SH, o, para ser ms especcos, al referente de las NJ; es decir, a la conducta humana en su relacin con otra conducta humana. Un ejemplo de la interaccin NJ - SH es la investigacin de Hernando de Soto (2005). En El otro sendero podemos ver cmo las leyes funcionan como trabas que excluyen a ciertos grupos sociales: pareciera que la falta de acceso a la proteccin y a las oportunidades que las instituciones legales deberan proveer, produce en la mayora de los peruanos la sensacin de que el sistema no es equitativo y que las instituciones discriminan en lugar de unir a la poblacin [] ellos quieren realizar las mismas actividades que los formales, pero como la legalidad se lo impide han tenido que inventar nuevas formas institucionales para sobrevivir al margen de ella (De Soto: 2005, 316).
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De hecho, la CD en s, con similares caractersticas a lo que hoy se llama con ese nombre, se origina en Roma, probablemente antes de la elaboracin de la Ley de las XII Tablas, es decir, antes de la mitad del siglo V a. C. (RUIZ MIGUEL 2002, 57-58). Basadre (1999, 241) es ms categrico y seala que la CD se origin con la aparicin del libro Institutas o Instituciones de Gayo, es decir, en el siglo II d. C. El Estado es la forma de sociedad polticamente centralizada cuyas lites gobernantes tienen el poder de obligar a sus subordinados a pagar impuestos, prestar servicios y obedecer leyes (HARRIS: 1998, 442).
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Este estudio ocasion, aunque an no satisfactoriamente, que parte de las NJ se modiquen para lograr que este sector informal se inserte a la legalidad y obtenga mayores posibilidades de benecios econmicos. As, gracias a los estudios del Instituto Libertad y el Proyecto de Ley presentado por ellos mismos, se pudo conseguir que se elimine varios procedimientos burocrticos mediante la Ley N 25035, pero ni esta Ley, ni la posterior N 24777 bastan por s solas. El mismo De Soto, diecisis aos despus de la primera publicacin de su trabajo se sigue preguntando: Les ayudamos a crear el marco legal para lograr aquella meta por s solos, o ignoraremos sus aspiraciones econmicas, y, por omisin, le abriremos una oportunidad al terrorismo? (De Soto: 2005, 34). Entonces se nota claramente la relacin NJ - SH. 5.3. Sistema Legal Concreto (SLC) Un sector altamente especializado de la actual SH es el SLC. El SLC est constituido por los encargados de resolver un caso especco. Ellos pueden resolver un litigio, mediante un proceso, en donde el Estado, ejercitando la funcin jurisdiccional, declara, asegura y realiza el derecho (Carlos: 1993, 292). La forma de hacerlo tambin se encuentra regulada por normas; esta parte del Derecho se llama Derecho procesal8. El SLC actual est conformado por jueces, scales, abogados, peritos, policas, etc. Se entiende que tambin conforman el SLC las personas que dentro de la costumbre de una determinada sociedad tienen otorgada la facultad de resolver conictos.
En Derecho se distingue entre Derecho sustantivo (o material o sustancial) y Derecho adjetivo o instrumental (TORRES VSQUEZ: 1999, 363). Este ltimo permite que producido un quebrantamiento de las previsiones hipotticas contenidas en la ley [derecho sustantivo], los nes de sta se frustran y debe arbitrarse una solucin que haga cesar el conicto (COUTURE 2007, 8). La rama que se ocupa de estudiar en general, este Derecho procesal, se llama teora general del proceso. Esta parte del Derecho trata sobre las normas, conceptos y principios que intervienen en la composicin de un conicto por parte del rgano competente del Estado. En ese sentido, ha de estudiar el litigio en general, as como las formas histricamente conocidas para resolverlo (ASCENCIO ROMERO: 2003, 13). Es decir, en primer lugar, se ocupar de denir el litigio y sus soluciones mediante la autodefensa, autocomposicin y, heterocomposicin. Justamente es en este ltimo modo de solucionar el litigio en donde se encuentra el proceso. Toda la construccin terica que se hace en este campo tiene un n prctico y de hecho todos sus conceptos, como los de accin y jurisdiccin, tratan de un hacer que busca solucionar un conicto especico. Son reglas de juego.
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Se debe distinguir entre los profesionales del Derecho (es decir, todos aquellos que tengan la licenciatura de abogado y laboren en una de sus actividades) y los juristas (cientcos del Derecho). Los segundos no intervienen directamente en un caso especco, mientras que los primeros s lo hacen; a no ser que, como suele suceder, un jurista no se dedique exclusivamente a sus investigaciones, sino que tambin labore como profesional del Derecho, pero en todo caso, el papel que desempea al participar en la resolucin de un caso especco no es como jurista, sino como profesional del Derecho. Ejemplo de la relacin entre NJ - SLC - SH es la investigacin de Pasco Dalla Porta (2008), en donde el SLC est identicado como justicia estatal y como justicia consuetudinaria. Esta identicacin de las decisiones del SLC con la justicia es frecuente. En un trabajo anterior, Nez Palomino (1996), estudi cmo interactan estos dos tipos de justicia. Realiz su estudio en dos Comunidades Campesinas del sur del Per y determin que, si bien es cierto, los comuneros conocen y consideran a las NJ y el SLC ocial, ellos preeren sus propias normas y sus propios procedimientos legales (SLC consuetudinario). Cuando en un Estado conviven por lo menos dos tipos de NJ y SLC, se habla de pluralismo jurdico, en donde las NJ ociales deben de acoger al resto. Pero esto no signica que existan dos SLC en paralelo. 5.3.1. Jurisprudencia La jurisprudencia (J) la entendemos como la plasmacin material del modo en que fue resuelto un conicto jurdico. Por eso se dice que no son ms que NJ particulares (Kelsen: 1960, 103; Atienza: 1999, 22). Es la parte ms resaltante del SLC. Por cuanto le corresponde al juez pensante, mediante sentencias motivadas, decidir el signicado y alcance de una NJ incluso para cubrir vacos, y lo har no solo teniendo en cuenta las NJ o los precedentes, sino que puede recurrir incluso a la Doctrina y a la parte axiolgica de la losofa del Derecho9, por
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Hart maniesta que ni las leyes ni los precedentes en los que, segn se pretende, estn contenidas las reglas, permiten un nico resultado (1998, 15), en sentido similar, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, en 1962 dictamin que: la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley [pues] los jueces no pueden prescindir de la bsqueda de la signicacin jurdica de las normas aplicables al caso adecuada a su espritu ni a la admisin de soluciones notoriamente injustas (apud HERRERA: 2006, 17). Aun ms, si aadimos a esto que la actividad judicial es una actividad interpretativa y que no puede existir un anlisis neutro de los conceptos
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cuanto es en esta rea donde encontramos a los principios generales del Derecho. Las sentencias motivadas debieran ser la justicacin, mediante razonamientos congruentes, del veredicto al que lleg el juez (o el jurado) en un caso concreto. Es muy importante que el juez haga esto de una forma debida, es decir, deber justicar su fallo por medio de otros enunciados o deducirlos lgicamente de ellos: a saber, los enunciados del sistema legal, combinados con el veredicto []; y de ah que sea posible apelar frente a un fallo, apoyndose en razones lgicas (Popper: 2004, 105). Tan importante es, que el artculo 139 de nuestra Constitucin, prescribe: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. La peculiaridad del mundo del Derecho, tal como lo seala Jorge Cerdio (2006, 209), es que tanto la ciencia que lo estudia, como el objeto de estudio mismo, contienen informacin; es decir, ambos son conocimiento. Esto se nota sobre todo en las NJ particulares, es decir, en las jurisprudencias, por lo cual J y CD estn interconectadas, como lo veremos a continuacin. 5.4. La ciencia del Derecho (CD) La CD tambin es llamada ciencia jurdica o dogmtica jurdica, y antiguamente fue llamada jurisprudencia. Bernasconi Ramrez (2007, 15) maniesta que en el mundo anglosajn se preere el trmino doctrine, por lo cual tambin es vlido referirse a la ciencia del Derecho con los trminos doctrina legal o doctrina jurdica; aunque Atienza (1999, 222) solo menciona a la expresin legal science como el trmino usado en ese sistema. Es pues la disciplina que se ocupa de estudiar al
jurdicos (es decir, desvinculados de la sociedad en que toman forma), como lo maniesta Dworkin (MARMOR: 2001), entonces podemos darnos cuenta de la decisiva labor que tienen los jueces en el Derecho. Actualmente la forma en que los jueces aplican las NJ, y sus consecuencias tanto negativas, como positivas, viene siendo analizadas por una parte del Anlisis econmico del Derecho (ver BULLARD GONZALES: 2003, 51- 67), que no es ms que una metodologa de anlisis que aplica los mtodos de la ciencia econmica al Derecho, con la nalidad de predecir las conductas de los seres humanos de modo tal que se la regule de la mejor manera (BULLARD GONZALES: 2003, 41).
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Derecho; es decir, como se ve, a las NJ y al SLC (ver la nota 4 de este artculo). En los grcos se aprecia solo a la CD; sin embargo, es bueno aclarar que a su espalda est la losofa del Derecho. La zona de la CD pertenece, en general, a lo que se puede llamar Derecho terico. La CD, como todo conocimiento, tiene como soporte a la losofa, adems de ser el camino por el que sta nos llega. Si revisamos el grco, notaremos que la CD tambin recibe un importante aporte del SLC. Pues, a menudo, las investigaciones suelen citar los documentos en donde se plasma la resolucin del caso: las jurisprudencias; pero tambin ocurre a la inversa. En realidad, las construcciones dogmticas de nivel terico, se presentan paralelas a las NJ, es cierto que surgen de ella, pero van ms all. Adems, debemos considerar que la llamada ciencia del Derecho penal, en ocasiones, aunque no sea su fin, debe oponer mejores conceptos y, en caso necesario, imponerlos ante el Tribunal Constitucional (Roxin: 2007, 7). Esta es una de las principales caractersticas de la pandectstica alemana, pues en sus varios tratados, incluso en los de carcter general, repudia el orden legal (Impallomeni: 2007, 32). Tanto la CD como la jurisprudencia se necesitan mutuamente y la una inuye en la otra, y juntas producen un conocimiento que es propio del Derecho. Esto se debe a que la ciencia y la jurisprudencia se encuentran en un vivo intercambio de opiniones que es igualmente valioso para ambas (Roxin: 2007, 23).
VI. Reflexin final

Se ha tratado de hacer ver que la teora general de sistemas puede ser empleada para realizar un estudio real del Derecho. Considero que esta percepcin nos ayuda a descubrir por qu el Derecho tiene tantas acepciones, las cuales, segn mi entender, se deben a que el Derecho se presenta en un ujo constante en la sociedad humana, lo que ocasiona que podamos usar cualquier momento en que se encuentre para denirlo. Por ejemplo, si decimos que es norma, solo veremos un momento y nos olvidaremos el resto; por ello, es un error pensar en que solo ese instante es el adecuado. Este error tambin se presenta si consideramos que el Derecho es todo, tal como arma el trialismo, por ello no me ocup de l en este artculo.
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VII. Bibliografa
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AVANCES. Revista deDE DERECHO Y SUS RETOSN 6 [pp. 355-366] FACULTADES Investigacin Jurdica ACTUALES
FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES

JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Actualidad jurdica nacional: se persiste en el modelo neoliberal. III. Expansin de las vas alternativas de solucin de conictos. IV. Impacto en las relaciones econmicas, polticas y sociales del uso de las tics. V. Inclusin social e inclusin jurdica. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I.
Introduccin
Permtame, antes de iniciar este breve ensayo, decir con modestia que quien escribe estas lneas es Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, UPAGU (Guillermo Urrelo fue docente, lsofo y poltico cajamarquino). He sido Director de la Escuela Acadmica y Jefe del Departamento Acadmico de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y Coordinador del Programa de Maestra en Derecho de la misma Universidad. Entonces tengo cierta experiencia y conocimiento sobre la problemtica educativa universitaria, especialmente en la enseanza universitaria del Derecho y en la gestin institucional de la formacin de los abogados. Por tal razn, lo que les diga hoy no ser otra cosa que una
1
Abogado. Magster en Derecho Pblico. Doctorando en Derechos Fundamentales. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UPAGU, y de la UNC.
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opinin nacida de la praxis y, por supuesto, como profesor universitario, estas ideas son resultado del anlisis de la problemtica y de la doctrina existente sobre la formacin del abogado peruano. Sin embargo, no se puede hablar de retos de la formacin de abogado actual en el Per, sin precisar los retos de la actualidad jurdica nacional. No olvidemos que las facultades de Derecho son, en gran parte, productoras del rgimen jurdico y, por tanto, de alguna manera, sostenedoras y promotoras del propio sistema jurdico. Es decir, debemos en primer lugar, analizar el contexto jurdico nacional e internacional para poder identicar los retos que ella, la propia realidad, pone por delante para que las facultades de Derecho puedan plantear sus propios cometidos a la hora de discutir la formacin profesional de sus alumnos.
II. Actualidad jurdica nacional: se persiste en el modelo neoliberal

Vivimos en un contexto nacional en donde se consolida el proceso de maduracin del Estado de Derecho, pero paradjicamente, en donde se evidencia un desgaste de la democracia que, para algunos, sigue siendo un mero procedimiento formal de representacin poltica y de acceso al poder estatal. En este proceso, se consolida el modelo econmico neoliberal, basado en el concepto constitucional de economa social de mercado o llamado Estado de inclusin social. Para este modelo, el agente fundamental y para algunos el nico del desarrollo econmico y social del pas es la iniciativa privada y, en consecuencia, el factor decisivo en el actual rgimen jurdico-econmico es la empresa privada y el mercado, e implcitamente el valor social ms preciado que rige las relaciones intersubjetivas es el lucro. De ah que el Estado se haya desecho de la empresa pblica y se haya retirado de la inversin pblica e incluso cedido sectores estratgicos de la economa nacional a empresas privadas extranjeras. Este modelo neoliberal de la vida econmica, ha sido establecido y promovido por un modelo estatal, un modelo de Estado organizado bajo la primaca del principio de subsidiaridad, en donde el Estado es meramente un agente promotor y, excepcionalmente, regulador de la inversin privada.
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Este modelo ha conllevado en el mbito jurdico nacional, al predominio del Derecho mercantil y empresarial, en el desarrollo de organismos que otorgan seguridades a las transacciones civiles y comerciales: INDECOPI, SUNARP y a los organismos reguladores de los servicios pblicos cedidos a los privados (Opsitel, Osinerming, Sunass, etc.). Asimismo, un incremento masivo de servicios nancieros, de seguros y reaseguros, entre otros. El predomino neoliberal interno se consolida tambin por inuencia directa del factor externo a partir del triunfo de la estrategia de globalizacin, de la apertura de mercados y la construccin de los bloques comerciales. La rma de los Tratados de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos, Japn, China Popular y la negociacin con la Unin Europea, supondr una mayor importancia y desarrollo del Derecho empresarial, contractual, del derecho de la propiedad intelectual e industrial, patentes, marcas, del Derecho del comercio exterior, etc. En este contexto econmico, es que debemos advertir, por ser un reto para las facultades de Derecho, el predominio de instituciones jurdicas como la empresa y sus diversas modalidades: sociedades annimas, corporaciones, grupos empresariales, empresas individuales. Asimismo, el predominio del contrato como factor garantizador en las relaciones civiles y comerciales. El incremento en la demanda de servicios de asesora tributaria, en Derecho mercantil, asesores en Derecho laboral, en seguros y de responsabilidad por daos, en la especializacin del comercio exterior, etc. El apogeo de las corporaciones, como factor fundamental en los procesos de desarrollo nacional y local, es un elemento nuevo que aparece en la actividad de la abogaca y que se maniesta a travs de las grandes empresas de servicios de asesora y consultora legal. Ahora, los estudios jurdicos, concentrados bsicamente en Lima, estn presentes en todo el pas. Con la puesta en vigencia de los TLC, los estudios jurdicos internacionales especializados en Derecho corporativo estarn abriendo sus liales, solos o en alianza estratgica con los nacionales, a lo largo de todo el pas. Aqu hay un nuevo reto para los abogados y, por tanto, para las facultades de Derecho. Se agota el abogado solitario, con su mesa y su mquina, se abre una realidad: el abogado ligado a las grandes corporaciones de asesora y consultora. Corporaciones que en el caso de Estados Unidos o Europa, por ejemplo, llegan a tener en su planilla a ms de diez mil abogados.
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III. Expansin de las vas alternativas de solucin de conflictos

Las llamadas vas alternativas de solucin de conictos, como son el arbitraje nacional e internacional, as como la conciliacin de hecho o institucional, son una muestra de la tendencia aparentemente irremediable de que el Estado se retira o se inhiba incluso del ejercicio de su potestad jurisdiccional, es decir, de su competencia exclusiva de solucionar conictos intersubjetivos. El Estado fomenta la subsidiaridad en los propios servicios que por su naturaleza le son inherentes. As, constatamos que en la mayora de contratos de inversin pblica con capital nacional o extranjero, el Estado renuncia a su jurisdiccin y voluntariamente se somete a procedimientos de arbitraje internacional. En el mbito interno, se evidencia la presencia mayor de los centros de arbitraje y de conciliacin, de igual forma de los procedimientos notariales para dar salida inmediata a los conictos, as como en la aplicacin de la regla denominada en el Derecho procesal penal y civil (familia) el principio de oportunidad. Estas vas alternas de solucin de conictos, frente a la crisis de credibilidad y de gestin de la administracin de justicia formal, son positivas; sin embargo, en otros casos, genera injusticias, sobre todo en determinados mbitos territoriales y sociales, en donde la poblacin sometida a estos procesos de conciliacin y negociacin no goza del ejercicio pleno de su autonoma.2 Entonces, en el modelo neoliberal, el Estado otrora baluarte del Derecho y la justicia, se retira denitivamente, y lo que queda son las vas privadas de autocomposicin. Esta nueva realidad procesal que vive el pas, tambin constituye un reto para los abogados y, por tanto, para las facultades de Derecho. Esa forma neoliberal de regular y promover las relaciones econmicas, se traslada a otros servicios pblicos bsicos: a la educacin, la salud, a la jubilacin (AFP). En el campo penal, ya se viene discutiendo la privatizacin de las crceles y de los centros de rehabilitacin juvenil. En esta lgica neoliberal, se explica aunque no se justica el predominio cuantitativo, a nivel nacional, de las universidades privadas,
2
Aprovecho para comentar brevemente lo sucedido en Cajamarca: cuando se ha otorgado a la solucin extrajudicial, naturaleza de cosa juzgada (acuerdo del ltimo pleno de jurisdiccional en materia casatoria, a propsito de Yanachoca y los campesinos de Choropampa).
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de sus liales y centros preuniversitarios. Entonces, es incoherente con el sistema, y hasta demaggico, que se plantee la prohibicin de nuevas autorizaciones para abrir facultades de Derecho, el cierre de las existentes o, en el extremo regulatorio, modicar su composicin interna. En este modelo, en donde el desarrollo econmico-social depende de la iniciativa de la empresa y el mercado, el derecho solo sirve para proteger estas relaciones, para solucionar sus conictos en forma ecaz y rpida; entonces los paradigmas jurdicos cambian, ahora todo debe favorecer a la empresa y a la inversin privada; el valor que justica las acciones de los supuestos agentes del desarrollo, por supuesto no es la justicia social, sino el lucro como medio de realizacin personal y social.
IV. Impacto en las relaciones econmicas, polticas y sociales de las TIC

Con la aparicin y su masiva utilizacin de las tecnologas de informacin y comunicacin (internet, multimedia, etc.), herramientas tecnolgicas que no solo replantean los trminos de la inter-comunicacin espacial y temporal, sino que adems su uso se expande a la transferencia de bienes y servicios y como medio para realizar innumerables actos jurdicos pblicos y privados. Por ejemplo, el Poder Judicial notica a las partes procesales va internet, asimismo juzga y se leen las sentencias mediante audiencias virtuales. Por otro lado, las tics empiezan a convertirse en un elemento esencial en la vida poltica del pas, permitiendo que la poblacin ejerza su derecho de participacin poltica, utilizando el llamado voto electrnico, o ejercitando su derecho a la transparencia de la informacin pblica. En particular, las tics han abierto grandes desafos a la formacin del abogado, pues permiten que el abogado se especialice en el rea del negocio electrnico, en la proteccin legal del hardware y el software, en el adiestramiento del uso de internet para el servicio y el marketing del estudio jurdico. En donde ms se presentan los retos y controversias es en la formacin profesional virtual del abogado. Es posible, formar abogados virtualmente?, es un tema complejo y aun no tiene respuesta apropiada, sin embargo, donde no hay duda es en la urgencia de que las facultades de Derecho introduzcan las tics en sus metodologas de enseanza. En la otra cara de la realidad: en la estructura poltica, el Per como Estado, pese a todo el esfuerzo de modernizacin neoliberal, sigue siendo un pas en construccin, con graves desigualdades sociales, polticas y econmicas, con estructuras estatales de representacin po-
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ltica, gobiernos locales y regionales, dbiles e inecaces frente a las necesidades bsicas de la poblacin, con un poder central an ms centralizado que antes, con crisis de las representaciones polticas (partidos polticos, sindicatos y gremios), con estructuras polticas sumamente corrompidas y deslegitimadas (Congreso, Poder Judicial, Ministerio Pblico, y sistemas de contratacin poco transparentes, etc.). La modernizacin del Estado tiene que mirar a la construccin de una institucionalidad democrtica, transparente, participativa, con rme sustento regional, pero con representacin poltica nacional que pueda ser scalizada y revocada. Esta realidad abre paso a un nuevo reto para las facultades de Derecho, no olvidemos que nuestras facultades forman a abogados que ms tarde ejercern el poder poltico e institucional; el poder de decidir, de utilizar los bienes y servicios pblicos; el poder de legislar, o el de aconsejar al poder poltico. Entonces, las facultades de Derecho deberan entender que en tal o cual medida en que se forma al abogado, ser la medida como l ejercer el poder.
V. Inclusin social e inclusin jurdica

A nivel social, es un hecho, somos una nacin todava en construccin, nuestra unidad social es endeble, an somos una sociedad desintegrada, reglada bajo la ccin jurdica de que todos somos iguales ante la ley. Existe un sector que se enriquece y aprovecha las ventajas del modelo, pero tambin existe en nuestro pas un cuarenta y cinco por ciento de habitantes pobres y muy pobres. Existen regiones serranas y selvticas, donde los derechos fundamentales siguen siendo enunciados programticos o polticos, pero no medios de satisfaccin de las necesidades. La unidad y desarrollo del pas se construir con inclusin social; la creacin de la riqueza y la distribucin de sus benecios debern ser equiparadas con la igualdad material y no formal, con el acceso a la justicia y no con las barreras que obstruyen su acceso, desterrando la discriminacin, con libertad y sin autoritarismo. Esta realidad social plantea otro reto, en el sentido jurdico, a las facultades de Derecho: el que nuestros habitantes ejerciten sus derechos econmicos y sociales, el derecho al trabajo, a la salud, al agua, a la propiedad comunal, a la salud, etc., y en este proceso encuentren a las facultades de Derecho como baluartes de la defensa de sus derechos, como instituciones proactivas, que elaboren iniciativas y hagan incidencia poltica y social para que la poblacin goce de estos derechos.
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Tambin el modelo neoliberal y de exclusin que vivimos, plantea el uso y explotacin de los recursos naturales sin lmites. Ahora ms que nunca, como diran los rentistas, hay que poner en valor los recursos naturales: minerales, gas, madera, agua, etc. Desde el Derecho, este tema es complejo, genera conictos y puede agudizar las grietas sociales, entonces se requieren propuestas que resuelvan estas interrogantes: cmo promover la explotacin de nuestros recursos sin afectar los derechos de los pueblos indgenas a sus tierras comunales y a su proyecto de vida; cmo explotar nuestros recursos sin causar dao al medio ambiente. Tambin el modelo genera una versin punitiva ocial que promueve la gestin del proceso penal, inmediato, pblico y oral, pero cmo hacerlo exitoso en un pas en donde casi el cincuenta por ciento de su poblacin es pobre o muy pobre, donde el ndice de analfabetismo es alto, y donde existe, al lado de los medios ociales de justicia, modelos paralelos de justicia: rondas campesinas, comunidades indgenas, rondas urbanas, etc. Aqu se congura otro reto para las facultades de Derecho: proponer modelos de justicia penal, donde se garantice los derechos de las personas teniendo en cuenta que al lado del modelo ocial estatal existen sistemas de justicia locales, comunales o regionales, resolviendo el dilema del Estado Peruano entre pluralismo o monismo jurdico. Es evidente la exigencia de los millones de peruanos para que se mejore la calidad de la formacin de los abogados en el Per, pues la calidad de la formacin del abogado asegura, en parte, que la poblacin acceda y ejercite su derecho a la justicia eciente, rpida y transparente. Por ello, estamos completamente de acuerdo con los Colegios de Abogados del Per, los cuales vienen exigiendo la acreditacin de las facultades de Derecho, incluyendo a sus liales, centros, o programas a distancia, que se crean en cada provincia del pas, las mismas que, en algunos casos, funcionan sin las mnimas condiciones acadmicas, fsicas y administrativas. No vamos a incidir en este punto, pues ya se hablado bastante sobre el diagnstico de la facultades de Derecho, nos remitiremos a los estudios de Psara, de Gorki Gonzales, o de Gutirrez, entre otros. Resulta urgente que las facultades se tracen la misin de mejorar la enseanza del Derecho para asegurar que la poblacin acceda a la justicia. En nuestra opinin, las facultades de Derecho deberan:
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5.a. Actualizar el currculo de estudios El mismo que debe responder a una concepcin dinmica, de manera que se actualice en forma permanente los perles de los ingresantes y egresados, de acuerdo con las exigencias de los procesos de desarrollo de la sociedad. Las facultades de Derecho deben formar profesionales con conocimientos, actitudes y competencias que signiquen, a favor del estudiante, ventajas competitivas y comparativas en el mercado laboral, adems de permitirles el desarrollo pleno de su personalidad y su contribucin al desarrollo social. Cambios curriculares que deben mirar las necesidades del mercado laboral, pero tambin, la realidad regional y nacional, el esfuerzo del desarrollo empresarial, pero tambin la expresin del derecho consuetudinario. Las facultades deben denir permanentemente el perl del profesional que requiere la sociedad, en consecuencia, la enseanza debe disearse en funcin de la incorporacin del estudiante a la vida productiva por medio de un puesto de trabajo, as como por el desarrollo de sus atributos, habilidades, conocimientos, actitudes, aptitudes y valores sociales. 5.b. Mejorar los mtodos de enseanza Es urgente pasar de los mtodos exegticos y discursivos de enseanza a los mtodos y tcnicas activas, de participacin, de anlisis de casos, de utilizacin de los mdulos de litigacin, motivando una formacin crtica de ejercer la abogaca. Debemos resolver la contradiccin que germina en los procesos de formacin profesional en las facultades de Derecho: la mayora se encuentran en la disyuntiva de ensear Derecho o ensear abogaca. Es decir, conforme a sus currculos y mtodos de enseanza que emplean, algunas facultades de Derecho concentran su atencin en la formacin terico-acadmica, de transmisin y promocin del conocimiento de la llamada ciencia jurdica y pretenden que sus alumnos se conviertan en cientcos jurdicos, expertos en la teora, en el anlisis legislativo, en la construccin de argumentos doctrinarios generalmente repetitivos basados en la fuerza de la autoridad de quien los exhibe o, en cambio, en otras facultades, se concentran en desarrollar las habilidades y las capacidades de los alumnos para resolver problemas, para intervenir en juicios, en litigios, en la defensa de los derechos fundamentales, aprendiendo a elaborar iniciativas legislativas para mejorar tal o cual situacin
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jurdica injusta, es decir, estas facultades ponen nfasis en el proceso de aprender la abogaca. Debemos trabajar con nuestros estudiantes no solo conocimientos tericos, sino habilidades, destrezas y valores que les permitan adquirir las competencias para intervenir y actuar en el sistema e integrar a la sociedad, buscando la justicia social. 5.c. Utilizar las tics para mejorar la enseanza del Derecho y la abogacia Las facultades de Derecho deben utilizar las herramientas tecnolgicas modernas, como son la internet, los medios audiovisuales, la teleconferencia o los instrumentos electrnicos. En estos momentos, no se concibe un aula de enseanza del Derecho que no est implementada con las tics, o el desarrollo de las asignaturas que no empleen fuentes de informacin almacenadas en la web, o que no utilicen las tics para mantener una permanente comunicacin entre la comunidad universitaria, autoridades, estudiantes y docentes. 5.d. Establecer estrategias de responsabilidad social y acreditacin Aunque no es mi intencin en este ensayo, explicar mi opinin crtica al enfoque burocrtico, tecnocrtico y antisocial de los procesos de acreditacin universitaria que se estn gestando. Ms bien considero que debemos armar la idea de que todo proceso de acreditacin es un proceso social, en donde la universidad se construye, interna y externamente, en relacin a las necesidades, intereses y expectativas de su entorno social, econmico y poltico. Que la calidad de sus egresados no se mide solamente por su ubicacin exitosa en el mercado laboral, cual si fueran una pieza electrnica que calza exactamente en la mquina del fabricante, sino que la calidad del universitario se acredita en su actuacin como profesional, ciudadano y persona frente al destino de su familia, localidad, pas y de su planeta. En mi opinin, la acreditacin universitaria debe entenderse como la medicin de la responsabilidad social que practica cada facultad de Derecho. Goleman nos ayuda a explicar nuestra opinin, al sealar que: Una educacin en clave de responsabilidad social es, entre otras cosas, aquella que promueve, estimula y posibilita el desarrollo de la sensibilidad social, ayudando a que educadores y educados tomen plena conciencia de las preocupaciones, las necesidades y
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los sentimientos de los dems, y especcamente de aquellos que ms necesidades tienen, lo cual requiere:3 1. Comprender a los dems, teniendo la capacidad de percibir sus sentimientos y puntos de vista, as como interesarnos y comprometernos con las cosas y problemas que les preocupan. Orientacin hacia el servicio, siendo capaz de reconocer, anticiparse y satisfacer las necesidades de mis semejantes. Aprovechamiento de los recursos, la experiencia, las enseanzas y el estmulo que nos proporcionan los diferentes tipos de personas con las que convivimos diariamente. Tener conciencia poltica, tanto en el sentido de captar las corrientes emocionales y relaciones de poder que subyacen en los grupos, como el de denunciar, argumentar, criticar y proponer alternativas capaces de mejorar la convivencia pacca y garantizar los derechos democrticos y de la ciudadana. Ser capaz de dialogar, comunicarse con los dems emitiendo mensajes claros. Resolver conflictos, tomar decisiones, negociar y establecer mediaciones. Ejercitarse y habituarse a colaborar, cooperar, trabajar en equipo y a servir y ayudar a los dems. Afrontar compromisos y responsabilidades que impliquen participar en la organizacin, la direccin o el gobierno de grupo. Ser capaces de ejercer un liderazgo democrtico.
2. 3.
4.
5. 6. 7. 8.
En ese sentido, las facultades de Derecho deben ser proactivas y propositivas, involucrando a sus docentes y estudiantes para que el grado de eciencia y calidad de su aprendizaje se reeje en su actuacin social, sea en las prcticas pre-profesionales, va consultorios jurdicos permanentes e itinerantes, brigadas universitarias, talleres, clnicas, o tambin desarrollando iniciativas legislativas (ordenanzas, leyes, reglamentos) que viabilicen, protejan o promuevan el ejercicio de los derechos fundamentales.
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Ver: GOLEMAN, Daniel y BATALLOSO NAVAS, Juan Miguel, La educacin como responsabilidad social, bases para un paradigma educativo, UN, 1999, p. 51.
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Facultades de Derecho que involucren a sus docentes y estudiantes, en el sentido de proactividad, en la problemtica nacional o regional, en las cuestiones ambientales, en la solucin a la ausencia de polticas regionales y nacionales a favor de la niez, de la mujer, de los indgenas, de los derechos consuetudinarios, etc. 5.e. Investigacin de los principios y categoras del Derecho con investigacin jurdico-social En esa perspectiva de acreditacin social, las facultades de Derecho deben promover y ejecutar proyectos de investigacin que busquen desarrollar modelos jurdicos, civiles, penales, laborales, que coadyuven a la solucin de una problemtica concreta: discriminacin, humanizacin de las crceles, contradiccin entre Cdigo Procesal Penal y las rondas campesinas, procesos de regionalizacin, proteccin al consumidor, formalizacin de las pequeas empresas. Sin embargo, hay que decirlo: algunas facultades de Derecho se han convertido en defensoras del pensamiento nico, difusores del orden jurdico sin espritu crtico, sin tomar en cuenta el necesario anlisis comparativo del deber ser normativo y el ser social. Defensores del status quo con su indiferencia social promueven el mercantilismo y el afn de lucro, los antivalores que justamente requiere el modelo neoliberal para sobrevivir. 5.d. Trabajar por fortalecer la eticidad de los abogados La degradacin moral de Occidente corrompe no solo a la persona, a la familia, sino que a todo el sistema poltico. No es nuestro propsito indagar sobre las causas de la corrupcin que vive el pas, tan solo el propsito es reconocer que el derrumbe moral de los sistemas polticos y del ejercicio del poder, entre ellos, el ejercicio de la abogaca, son propios de la cultura occidental y que se maniesta aqu en el Per como en Europa o Estados Unidos, tanto en el mbito del poder poltico (Congreso, Poder Judicial, etc.), como en el mbito privado de las transacciones civiles y comerciales; ahora todo se compra y todo se vende, la voluntad, las atribuciones y competencias pblicas y privadas tambin se ponen en venta. Considero que debe haber un gran esfuerzo en las facultades de Derecho para recomponer las lneas matrices que marcan la eticidad del abogado. Sin embargo, discrepo con la idea de que el mejoramiento de la eticidad del abogado, se logre introduciendo cursos o talleres de deontologa, de tica o de moral. Puedo estar o no
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equivocado, pero considero que la eticidad y moralidad en la formacin de los futuros abogados se tiene que lograr en el proceso de relacionar al estudiante de Derecho con su contexto, su problemtica, con los intereses de los ms desposedos, hacindolos partcipes de los problemas, posibilidades, retos y frustraciones que vive el pas. Solo as el comportamiento del futuro abogado encontrar coherencia con su formacin moral como agente de la justicia, confrontando a favor de la justicia, el dilema del abogado: obtener lucro a pesar de la desdicha ajena sin importar los medios que se empleen. 5.f. Mejorar la gestin administrativa de las facultades de Derecho Si hay un tema que es rescatable en el modelo neoliberal que vivimos es la losofa de la gestin por resultados, en donde el uso de los recursos, que siempre son escasos, debe ser preciado y maximizado en la obtencin de los resultados y estos a la vez deben haber sido previstos. Ese enfoque debe ser generalizado en la gestin universitaria. La gestin de las facultades de Derecho debe introducir mecanismos de planicacin, control y evaluacin por resultados, de tal manera que los pocos recursos que se tengan para la investigacin, implementacin de las bibliotecas, contratacin de docentes y para los proyectos de responsabilidad social sean utilizados ecientemente, con criterios de calidad, oportunidad y pertinencia frente a los planes de desarrollo y a los planes operativos. Asimismo, se debe informatizar los sistemas de gestin acadmica, administrativa que permita la participacin democrtica de los estamentos universitarios.
VI. Conclusiones
El proceso dinmico y, por cierto, contradictorio de la construccin del Estado de Derecho en el Per, con su modelo de economa social de mercado y su principio de subsidiaridad, y las exigencias sociales y polticas que exigen su modernizacin, presentan grandes retos y oportunidades para las facultades de Derecho, las mismas que deben acreditarse en el proceso de interaccin con las expectativas sociales y morales.
XII. Bibliografa
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Revista Jurídica AVANCES 15 - Cajamarca Textos

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

REVISTA DE INVESTIGACIN JURDICA

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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO

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DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

NDICE GENERAL NOMBRE

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

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NDICE GENERAL TITULO

FILOSOFA DEL DERECHO Y ENSEANZA DEL DERECHO

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Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional

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AVANCES. DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO TEORA Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 17-30]

TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

NSTOR PEDRO SAGS

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TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

NSTOR PEDRO SAGS

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TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

II. Clusulas programticas y clusulas operativas

NSTOR PEDRO SAGS

III. Cuestiones polticas no justiciables

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TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

NSTOR PEDRO SAGS

IV. Teora de Constitucin Viva y el neoconstitucionalismo

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TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

NSTOR PEDRO SAGS

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TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

NSTOR PEDRO SAGS

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TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

VI. Constitucin Invasiva

NSTOR PEDRO SAGS

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AVANCES. Revista de Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL 31-51] JURISDICCIN Investigacin Jurdica N 6 [pp.

JURISDICCIN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

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JURISDICCIN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

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JURISDICCIN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

II. El control de constitucionalidad en Europa

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JURISDICCIN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

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III. Los procesos constitucionales en Amrica Latina

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IV. Influencias de la Corte Interamericana en el control constitucional

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