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Roj: SAP M 13452/2011 Id Cendoj: 28079370282011100273 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 97/2011 N de Resolucin: 303/2011 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00303/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 97/2011. Procedimiento de origen: Incidente concursal n 335/2010. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 10 de Madrid. Parte apelante: CAJA ESPAA DE INVERSIONES, CAMP Procurador: D. Alejandro Escudero Delgado Letrado: D. Amalio Miralles Gmez Parte impugnante: D Dulce Procuradora: D Dorotea Soriano Cerdo Letrado: ngel Pablo Hita Martnez Parte apelada: Administracin Concursal en el concurso voluntario de D Dulce Letrado: D. Jos Mara del Carre Daz-Glvez SENTENCIA n 303/11 En Madrid, a catorce de octubre de dos mil once. VISTO, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Pedro Mara Gmez Snchez el presente incidente concursal sustanciado con el nm. 335/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Diez de Madrid, pendiente en esta instancia al haber apelado la parte demandante e impugnado la concursada la Sentencia que dict el Juzgado el da siete de septiembre de dos mil diez. Han comparecido en esta alzada la demandante CAJA ESPAA DE INVERSIONES, CAMP, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Escudero Delgado y asistida del Letrado D. Amalio Miralles Gmez, as como la concursada, D Dulce , representada por la Procuradora de los Tribunales D Dorotea Soriano Cerdo y asistida del Letrado D. ngel Pablo Hita Martnez y la Administracin concursal

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en la persona del administrador concursal nico designado, D. Teodulfo , asistido del letrado D. Jos Mara del Carre Daz-Glvez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la entidad CAJA ESPAA DE INVERSIONES, CAMP contra la Administracin concursal del concurso n 41/2010 y la concursada. Las costas se imponen a la actora por lo expuesto en los razonamientos jurdicos." SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte promotora del incidente y fue presentado escrito de oposicin por la Administracin concursal, as como se formaliz impugnacin por la concursada, escrito del que se evacu el correspondiente traslado a la parte apelante, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da trece de octubre de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La entidad CAJA ESPAA DE INVERSIONES, CAMP (en adelante, CAJA ESPAA) promovi demanda incidental de impugnacin del crdito comunicado por la Tesorera General de la Seguridad Social en el concurso de D Dulce . Solicitaba en concreto la inclusin en el informe definitivo del crdito comunicado por la TGSS en el concurso por la cuanta de 10.000,32 # y que se modificase la lista de acreedores en el sentido de incluir como tal a CAJA ESPAA al haber satisfecho la deuda en fecha 28 de mayo de 2010. En realidad el crdito, comunicado por la TGSS, fue excluido por entender la Administracin concursal que corresponda a una comunidad de bienes que constituy la concursada con su esposo. Consideraba la promotora del incidente que de la deuda contrada con la TGSS era responsable de manera personal e ilimitada la concursada. Por otra parte, CAJA ESPAA abon el total de la deuda a fin de evitar la subasta de una finca (finca registral n NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad n 3 de Mstoles) al haberse iniciado va de apremio en expediente administrativo instruido por la Unidad de Recaudacin n 30 de Mstoles. El pago fue efectuado en fecha 28 de mayo de 2010. CAJA ESPAA haba concedido un prstamo a D Dulce y a su esposo, D. ngel garantizado mediante hipoteca constituida sobre la citada finca, propiedad de D Dulce . En virtud de dicho pago consideraba la promotora del incidente que deba modificarse el informe presentado por la administracin concursal a fin de que conste el referido crdito a su favor, como nuevo titular del crdito. El auto declarando el concurso fue dictado con fecha 16 de marzo de 2010 y la administracin concursal presento su informe en fecha 11 de mayo de 2010, de manera que se trata de un pago efectuado con posterioridad a la presentacin del informe. La administracin concursal, en su contestacin, seal que la TGSS comunic un crdito por importe de 10.000,32 E, cuya clasificacin propuso de la siguiente forma: Crditos con privilegio general del art. 91.2LC....756,64E Crditos con privilegio general del art. 91.4LC.....3.252,32 E Crditos ordinarios del art. 89.3LC........3.252,33 E Crditos subordinados...............2.739,03 E El crdito no fue reconocido porque, en la comunicacin, la TGSS expresamente sealaba que la deuda corresponda a "la empresa DIRECCION000 , C.B.", con su respectivo NIF y cuenta de cotizacin. Aade la Administracin concursal que en todo caso solo podra reconocer la mitad del importe del crdito en aplicacin de las normas que rigen la comunidad de bienes en el Cdigo Civil (5.000 ,16 #). Respecto a la inclusin del crdito a favor de CAJA ESPAA (en el importe reconocido de 5.000,16 #) se opone por haberse efectuado el pago a la TGSS con posterioridad a la fecha de solicitud del concurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.1 LC , que refiere la lista de acreedores a dicha fecha, resultando improcedente la inclusin de un nuevo crdito, como pretende la impugnante. La concursada se allan a la pretensin ejercitada por CAJA ESPAA.

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SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestim la demanda rechazando el allanamiento de la concursada y el allanamiento parcial de la administracin concursal en cuanto al reconocimiento de un crdito a favor de la TGSS por importe de 5.000,16 #, por entender que la deuda fue pagada fuera del concurso por otro acreedor, alterando el principio par condicio creditorum, y porque la TGSS no impugn la lista de acreedores. Frente a dicha resolucin se alza el recurso de apelacin interpuesto por CAJA ESPAA destacando que la ejecucin separada de la finca hubiera supuesto un acto perjudicial para el resto de acreedores y para la concursada, ms tratndose de su nico bien, de manera que, a consecuencia del pago, CAJA ESPAA se subroga en el crdito que ostentaba la TGSS, y se convierte en nueva acreedora. En virtud de dicha subrogacin considera que est legitimada para solicitar la modificacin de la lista de acreedores. Reitera por otra parte los argumentos expuestos en su demanda solicitando la inclusin del crdito a favor de la TGSS por el citado importe de 10.000,32 # y que en virtud del pago ostenta un nuevo crdito. Sostiene en su escrito de oposicin la administracin concursal que la deuda corresponde a una comunidad de bienes constituida por la concursada y su esposo. Considera no obstante que la legitimacin de la CAJA para la impugnacin de la lista de acreedores no proviene en realidad del pago realizado a la TGSS sino de su condicin de acreedor en el concurso, aunque no sea titular del crdito impugnado. En su escrito de impugnacin la concursada reproduce las alegaciones y argumentos expuestos por CAJA ESPAA. En la contestacin a la impugnacin promovida por la concursada, reproduce CAJA ESPAA sus alegaciones, destacando que ostenta intereses diferentes a la concursada, y destaca que solicita que se reconozca un nuevo crdito a su favor contra la concursada. TERCERO. Del Recurso de apelacin interpuesto por CAJA ESPAA. La legitimacin de CAJA ESPAA. Para seguir un orden lgico en las cuestiones planteadas a travs del recurso hemos de analizar en primer lugar la legitimacin de la promotora del incidente. Ostenta legitimacin CAJA ESPAA tanto por ser acreedor ex iure propio como por la subrogacin en el crdito objeto del incidente y, en cualquier caso, por ostentar un inters legtimo derivado de la constitucin de hipoteca a su favor sobre la finca objeto de ejecucin por la TGSS. Es irrelevante en consecuencia si la TGSS impugn o no la lista de acreedores, puesto que, en cualquier caso, CAJA ESPAA se encuentra legitimada para impugnar la lista de acreedores. La naturaleza del deudor. La denominada Comunidad de Bienes. La responsabilidad del crdito que ostentaba la TGSS no depende de la calificacin que efecten los interesados como comunidad de bienes de la puesta en comn de bienes o servicios con un fin de lucro. La propia TGSS la define como empresa, de manera que aunque la comunidad de bienes haya sido contemplada en la legislacin fiscal (artculo 6.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , sobre atribucin de rentas, o artculo 35.4 de la Ley General Tributaria , sobre la consideracin de obligado tributario, entre otros supuestos) o laboral (artculo 1.2 TRLET , sobre la consideracin de empresario), dicho reconocimiento se efecta a los fines propios de la legislacin especial, sin que a los efectos del concurso los tribunales queden vinculados por la calificacin que dicha puesta en comn de bienes pueda merecer. En este caso nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto, puesto que se desarrolla una actividad constitutiva de empresa bajo una razn unificada en el trfico, que tiene carcter irregular, y a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva. Sea cual sea la calificacin otorgada por quienes la integran, no existe una comunidad de bienes como tal. El Tribunal Supremo ha declarado que las Sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa de las sociedades colectivas, a las que se asimilan ( Sentencias de 9 de marzo de 1992 , 8 de julio de 1993 y 21 de junio de 1998 ). Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en comn determinados bienes con intencin de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad mercantil, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina cientfica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad - Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 , con cita de otras anteriores-. Como seala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 , en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio

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de la materia, de manera que sern mercantiles las sociedades constituidas para la realizacin de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. El alcance de la responsabilidad. De este rgimen, en virtud de lo dispuesto en el artculo 127 CCo ., se desprende la existencia de una obligacin personal a cargo de los socios, de manera que la concursada debe ser considerada deudora a ttulo personal de la totalidad de la deuda. La responsabilidad asumida por los socios goza de beneficio de excusin. No obstante, a los efectos previstos en el art. 87.5 LC , debe considerarse justificada la imposibilidad de hacer frente a la deuda con bienes de la sociedad irregular, bienes que no constan, hasta el punto de que la va de apremio iniciada por la TGSS afectaba a bienes propios de la concursada. En consecuencia, la responsabilidad que asume cada socio es por la totalidad de la deuda, de manera que no cabe aplicar las normas de la comunidad de bienes y debe reconocerse en el concurso del socio un crdito en favor de la TGSS por el total de la deuda contrada por la sociedad, denominada "comunidad de bienes". La subrogacin de CAJA ESPAA. El pago efectuado por CAJA ESPAA no modifica el crdito que ostenta la TGSS, salvo en lo que se refiere a la sustitucin del acreedor. Por lo tanto debe entenderse operada la subrogacin, sin que ello comporte la existencia de un nuevo crdito, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1203.3 y 1210.3 Cc . En ningn caso podra admitirse el reconocimiento de otros conceptos que los inicialmente comprendidos en el crdito que ostentaba la TGSS, puesto que se tratara de nuevos crditos que no podran ser incluidos en la lista de acreedores elaborada por la administracin concursal a los efectos previstos en el art. 94.1 LC , por resultar crditos posteriores a la fecha de solicitud del concurso. No se reclama ningn nuevo crdito. La modificacin de la lista de acreedores. Si bien la lista de acreedores va referida a la fecha de solicitud del concurso, ello no supone que no puedan producirse diversas vicisitudes que deban ser contempladas en el informe a elaborar por la administracin concursal y, entre ellas, la sustitucin de deudor. La propia Ley Concursal contempla supuestos de subrogacin en el seno del concurso -artculo 87.6 -, por lo que no cabe deducir que los casos en que se hubiera producido la subrogacin deban ser excluidos de la modificacin de la lista de acreedores. Tambin en leyes especiales est prevista la subrogacin, como ocurre con el FOGASA, y no se ve razn para que no pueda operar la subrogacin legal o convencional conforme a lo dispuesto en el Cdigo Civil. Incluso se admite - Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2011 - que quien no comunic su crdito pueda utilizar el cauce que le ofrece la impugnacin de la lista de acreedores para obtener dicho reconocimiento, con independencia de la subordinacin del crdito, por lo que no parece que la mera sustitucin del acreedor por subrogacin no pueda ser una circunstancia a considerar tanto al elaborar el informe -si es anterior- como para dar lugar a la modificacin de la lista de acreedores va impugnacin -si es posterior- o incluso que pueda constatarse en cualquier otro momento. Todos estos aspectos pueden ser considerados a fin de elaborar primero el informe y luego los textos definitivos. En conclusin, es posible contemplar la subrogacin en el crdito y es factible que la modificacin de la lista de acreedores en este extremo se efecte a travs de su impugnacin por el cauce del incidente concursal. La sustitucin del acreedor inicial en la lista de acreedores se prev en la actualidad en el artculo 97.4 LC , segn la redaccin derivada de la reforma operada en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre . Alcance de la subrogacin. La subrogacin se produce respecto del crdito en los trminos previstos en el art. 1212, es decir, en el crdito con los elementos inherentes al mismo, como los derechos y facultades accesorias. Sin embargo, la subrogacin no alcanza a los privilegios que dependan de la condicin del acreedor, tanto por lo dispuesto en dicho precepto, puesto que el privilegio concursal no es inherente al crdito, sino a la condicin de la TGSS, como por los mismos principios concursales que impiden una interpretacin amplia de los privilegios para entender que por va de subrogacin se mantienen los que especialmente se otorgan a la Hacienda Pblica o a la TGSS para el cumplimiento de determinadas finalidades, que desaparecen por efecto de la subrogacin. Este criterio ya vena siendo utilizado por el Tribunal Supremo. La sentencia de fecha 27 de junio de 1989 matiz que la transmisin del crdito no implica la del privilegio que pudiera llevar asociado, salvo que tal transmisin se derivara de la naturaleza o causa del crdito, lo que no ocurra en los que son de naturaleza

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personal. La precitada sentencia contemplaba un supuesto en el que una entidad bancaria pretenda hacer valer el derecho de preferencia de unos crditos salariales en cuya titularidad se haba subrogado. Pero no se acoge la pretensin y se excluye tal preferencia por entender que el privilegio no forma parte del crdito, sino que es un atributo legal creado por razones de proteccin social y con la finalidad de cubrir las perentorias necesidades de los trabajadores. Descarta que la subrogacin implique mantener el privilegio porque con la cesin del crdito (o subrogacin por pago de la deuda de otro) se pueden transmitir los privilegios intrnsecamente objetivos o derivados de la propia naturaleza del crdito, pero no los que legalmente se contemplan para la exclusiva proteccin de personas en atencin a su especfica situacin social. Y este mismo criterio se contempla ya expresamente en el artculo 97.4.2 de la Ley Concursal tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de manera que, en los supuestos de sustitucin del acreedor inicialmente reconocido en la lista de acreedores, el privilegio se excluye cuando el sustituto no sea un organismo pblico. De esta forma, solo pueden reconocerse los crditos a favor de CAJA ESPAA, como subrogada en el crdito que ostentaba la TGSS, con el carcter de ordinarios, manteniendo la calificacin de subordinados de los conceptos correspondientes a intereses o recargos, por resultar los mismos inherentes al crdito. En definitiva, el crdito debe ser reconocido del siguiente modo: Crdito ordinario.... 7.261,29 E (756,64 E + 3.252,32 E + 3.252,33 E ) Crdito subordinado.... 2.739,03 E En conclusin de lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, con estimacin parcial de la demanda incidental, a fin de que se reconozca que CAJA ESPAA es titular de un crdito por importe y con la calificacin expresada. No cabe efectuar imposicin de costas en ninguna de las instancias por aplicacin de lo dispuesto en los artculos 394 y 398 LEC . CUARTO. Impugnacin de la sentencia por la concursada. No es admisible la impugnacin de la sentencia promovida por la concursada. La impugnacin solo resulta factible en la medida en que pudiera resultar perjudicado el apelante. Por ello solo est previsto el traslado de la impugnacin al apelante. Lo cierto es que dicha situacin no concurre en este caso, puesto que la concursada mantiene identidad de intereses con la apelante, identidad que debe analizarse, no en funcin de la posicin de las partes en el seno del concurso, sino en relacin a las concretas pretensiones que se sustentan, sobre las que se allan en primera instancia la concursada, reproduciendo en la impugnacin ntegramente las alegaciones y argumentos esgrimidos por CAJA ESPAA en su recurso de apelacin. Ante esta situacin debi en su caso interponer recurso de apelacin, por lo que la impugnacin no puede admitirse en tanto se trata en realidad de una apelacin extempornea. El Tribunal Supremo ha destacado en su Sentencia de 13 de enero de 2010 el sentido de la impugnacin en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelacin pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnacin. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no solo se opone al recurso de apelacin interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolucin pidiendo su revocacin. Es dicha situacin la que justifica que nicamente se facilite traslado de la impugnacin al apelante principal -art. 461.4 LEC-. Y es que el escrito de impugnacin no va dirigido contra las partes que no han apelado, como seala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del art. 461 LEC . La admisin de la impugnacin en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no muestra contraposicin de intereses en relacin al apelante principal sino, muy al contrario, comunidad de intereses, lo que convertira la impugnacin en una apelacin principal extempornea, con grave quebranto adems del derecho de defensa de quienes se opusieron al recurso de apelacin y a los que no se da traslado de la impugnacin. Esto no resulta de que el apartado cuarto del art. 461 sea contrario al derecho de defensa constitucionalmente reconocido, sino de desvirtuar el sentido de la impugnacin antes expuesto, aplicndola a supuestos distintos de los previstos legalmente. Ya con anterioridad, en su Sentencia de 22 de junio de 2009, el Tribunal Supremo tena declarado que la impugnacin permite que la sentencia de apelacin "pueda perjudicar al apelante", lo que evidentemente no

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es el caso cuando concurren los mismos intereses en apelante principal e impugnante e incluso se reproducen sus alegaciones y argumentos jurdicos. La inadmisin comporta la desestimacin de la impugnacin y la imposicin de las costas derivadas de la misma en virtud de lo dispuesto en los artculos 394 y 398 LEC .

FALLAMOS
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelacin interpuesto por contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Diez de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolucin, estimando parcialmente la demanda interpuesta por CAJA ESPAA DE INVERSIONES, S.A., y, en su virtud, reconocemos que la demandante ostenta frente a la concursada un crdito ordinario por importe de siete mil doscientos sesenta y un euros con veintinueve cntimos (7.261,29 #) y un crdito subordinado por importe de dos mil setecientos treinta y nueve euros con tres cntimos (2.739,03 #), debindose modificar la lista de acreedores con las correcciones correspondientes. No se efecta expresa imposicin de las costas causadas en la primera instancia. No se efecta imposicin de las costas del recurso. DESESTIMAMOS la impugnacin promovida por la concursada, D Dulce , con imposicin de las costas derivadas de dicha impugnacin. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.