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Roj: SAP M 13452/2011 Id Cendoj: 28079370282011100273 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 97/2011 Nº de Resolución: 303/2011 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00303/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIÓN Nº 97/2011. Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 335/2010. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid. Parte apelante: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP Procurador: D. Alejandro Escudero Delgado Letrado: D. Amalio Miralles Gómez Parte impugnante: Dª Dulce Procuradora: Dª Dorotea Soriano Cerdo Letrado: Ángel Pablo Hita Martínez Parte apelada: Administración Concursal en el concurso voluntario de Dª Dulce Letrado: D. José María del Carre Díaz-Gálvez SENTENCIA nº 303/11 En Madrid, a catorce de octubre de dos mil once. VISTO, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez el presente incidente concursal sustanciado con el núm. 335/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid, pendiente en esta instancia al haber apelado la parte demandante e impugnado la concursada la Sentencia que dictó el Juzgado el día siete de septiembre de dos mil diez. Han comparecido en esta alzada la demandante CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Escudero Delgado y asistida del Letrado D. Amalio Miralles Gómez, así como la concursada, Dª Dulce , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dorotea Soriano Cerdo y asistida del Letrado D. Ángel Pablo Hita Martínez y la Administración concursal

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en la persona del administrador concursal único designado, D. Teodulfo , asistido del letrado D. José María del Carre Díaz-Gálvez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP contra la Administración concursal del concurso nº 41/2010 y la concursada. Las costas se imponen a la actora por lo expuesto en los razonamientos jurídicos." SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte promotora del incidente y fue presentado escrito de oposición por la Administración concursal, así como se formalizó impugnación por la concursada, escrito del que se evacuó el correspondiente traslado a la parte apelante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día trece de octubre de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP (en adelante, CAJA ESPAÑA) promovió demanda incidental de impugnación del crédito comunicado por la Tesorería General de la Seguridad Social en el concurso de Dª Dulce . Solicitaba en concreto la inclusión en el informe definitivo del crédito comunicado por la TGSS en el concurso por la cuantía de 10.000,32 # y que se modificase la lista de acreedores en el sentido de incluir como tal a CAJA ESPAÑA al haber satisfecho la deuda en fecha 28 de mayo de 2010. En realidad el crédito, comunicado por la TGSS, fue excluido por entender la Administración concursal que correspondía a una comunidad de bienes que constituyó la concursada con su esposo. Consideraba la promotora del incidente que de la deuda contraída con la TGSS era responsable de manera personal e ilimitada la concursada. Por otra parte, CAJA ESPAÑA abonó el total de la deuda a fin de evitar la subasta de una finca (finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Móstoles) al haberse iniciado vía de apremio en expediente administrativo instruido por la Unidad de Recaudación nº 30 de Móstoles. El pago fue efectuado en fecha 28 de mayo de 2010. CAJA ESPAÑA había concedido un préstamo a Dª Dulce y a su esposo, D. Ángel garantizado mediante hipoteca constituida sobre la citada finca, propiedad de Dª Dulce . En virtud de dicho pago consideraba la promotora del incidente que debía modificarse el informe presentado por la administración concursal a fin de que conste el referido crédito a su favor, como nuevo titular del crédito. El auto declarando el concurso fue dictado con fecha 16 de marzo de 2010 y la administración concursal presento su informe en fecha 11 de mayo de 2010, de manera que se trata de un pago efectuado con posterioridad a la presentación del informe. La administración concursal, en su contestación, señaló que la TGSS comunicó un crédito por importe de 10.000,32 E, cuya clasificación propuso de la siguiente forma: Créditos con privilegio general del art. 91.2LC....756,64E Créditos con privilegio general del art. 91.4LC.....3.252,32 E Créditos ordinarios del art. 89.3LC........3.252,33 E Créditos subordinados...............2.739,03 E El crédito no fue reconocido porque, en la comunicación, la TGSS expresamente señalaba que la deuda correspondía a "la empresa DIRECCION000 , C.B.", con su respectivo NIF y cuenta de cotización. Añade la Administración concursal que en todo caso solo podría reconocer la mitad del importe del crédito en aplicación de las normas que rigen la comunidad de bienes en el Código Civil (5.000 ,16 #). Respecto a la inclusión del crédito a favor de CAJA ESPAÑA (en el importe reconocido de 5.000,16 #) se opone por haberse efectuado el pago a la TGSS con posterioridad a la fecha de solicitud del concurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.1 LC , que refiere la lista de acreedores a dicha fecha, resultando improcedente la inclusión de un nuevo crédito, como pretende la impugnante. La concursada se allanó a la pretensión ejercitada por CAJA ESPAÑA.

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SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda rechazando el allanamiento de la concursada y el allanamiento parcial de la administración concursal en cuanto al reconocimiento de un crédito a favor de la TGSS por importe de 5.000,16 #, por entender que la deuda fue pagada fuera del concurso por otro acreedor, alterando el principio par condicio creditorum, y porque la TGSS no impugnó la lista de acreedores. Frente a dicha resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por CAJA ESPAÑA destacando que la ejecución separada de la finca hubiera supuesto un acto perjudicial para el resto de acreedores y para la concursada, más tratándose de su único bien, de manera que, a consecuencia del pago, CAJA ESPAÑA se subroga en el crédito que ostentaba la TGSS, y se convierte en nueva acreedora. En virtud de dicha subrogación considera que está legitimada para solicitar la modificación de la lista de acreedores. Reitera por otra parte los argumentos expuestos en su demanda solicitando la inclusión del crédito a favor de la TGSS por el citado importe de 10.000,32 # y que en virtud del pago ostenta un nuevo crédito. Sostiene en su escrito de oposición la administración concursal que la deuda corresponde a una comunidad de bienes constituida por la concursada y su esposo. Considera no obstante que la legitimación de la CAJA para la impugnación de la lista de acreedores no proviene en realidad del pago realizado a la TGSS sino de su condición de acreedor en el concurso, aunque no sea titular del crédito impugnado. En su escrito de impugnación la concursada reproduce las alegaciones y argumentos expuestos por CAJA ESPAÑA. En la contestación a la impugnación promovida por la concursada, reproduce CAJA ESPAÑA sus alegaciones, destacando que ostenta intereses diferentes a la concursada, y destaca que solicita que se reconozca un nuevo crédito a su favor contra la concursada. TERCERO. Del Recurso de apelación interpuesto por CAJA ESPAÑA. La legitimación de CAJA ESPAÑA. Para seguir un orden lógico en las cuestiones planteadas a través del recurso hemos de analizar en primer lugar la legitimación de la promotora del incidente. Ostenta legitimación CAJA ESPAÑA tanto por ser acreedor ex iure propio como por la subrogación en el crédito objeto del incidente y, en cualquier caso, por ostentar un interés legítimo derivado de la constitución de hipoteca a su favor sobre la finca objeto de ejecución por la TGSS. Es irrelevante en consecuencia si la TGSS impugnó o no la lista de acreedores, puesto que, en cualquier caso, CAJA ESPAÑA se encuentra legitimada para impugnar la lista de acreedores. La naturaleza del deudor. La denominada Comunidad de Bienes. La responsabilidad del crédito que ostentaba la TGSS no depende de la calificación que efectúen los interesados como comunidad de bienes de la puesta en común de bienes o servicios con un fin de lucro. La propia TGSS la define como empresa, de manera que aunque la comunidad de bienes haya sido contemplada en la legislación fiscal (artículo 6.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , sobre atribución de rentas, o artículo 35.4 de la Ley General Tributaria , sobre la consideración de obligado tributario, entre otros supuestos) o laboral (artículo 1.2 TRLET , sobre la consideración de empresario), dicho reconocimiento se efectúa a los fines propios de la legislación especial, sin que a los efectos del concurso los tribunales queden vinculados por la calificación que dicha puesta en común de bienes pueda merecer. En este caso nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto, puesto que se desarrolla una actividad constitutiva de empresa bajo una razón unificada en el tráfico, que tiene carácter irregular, y a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva. Sea cual sea la calificación otorgada por quienes la integran, no existe una comunidad de bienes como tal. El Tribunal Supremo ha declarado que las Sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa de las sociedades colectivas, a las que se asimilan ( Sentencias de 9 de marzo de 1992 , 8 de julio de 1993 y 21 de junio de 1998 ). Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad mercantil, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad - Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 , con cita de otras anteriores-. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 , en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio

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de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. El alcance de la responsabilidad. De este régimen, en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 CCo ., se desprende la existencia de una obligación personal a cargo de los socios, de manera que la concursada debe ser considerada deudora a título personal de la totalidad de la deuda. La responsabilidad asumida por los socios goza de beneficio de excusión. No obstante, a los efectos previstos en el art. 87.5 LC , debe considerarse justificada la imposibilidad de hacer frente a la deuda con bienes de la sociedad irregular, bienes que no constan, hasta el punto de que la vía de apremio iniciada por la TGSS afectaba a bienes propios de la concursada. En consecuencia, la responsabilidad que asume cada socio es por la totalidad de la deuda, de manera que no cabe aplicar las normas de la comunidad de bienes y debe reconocerse en el concurso del socio un crédito en favor de la TGSS por el total de la deuda contraída por la sociedad, denominada "comunidad de bienes". La subrogación de CAJA ESPAÑA. El pago efectuado por CAJA ESPAÑA no modifica el crédito que ostenta la TGSS, salvo en lo que se refiere a la sustitución del acreedor. Por lo tanto debe entenderse operada la subrogación, sin que ello comporte la existencia de un nuevo crédito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1203.3º y 1210.3º Cc . En ningún caso podría admitirse el reconocimiento de otros conceptos que los inicialmente comprendidos en el crédito que ostentaba la TGSS, puesto que se trataría de nuevos créditos que no podrían ser incluidos en la lista de acreedores elaborada por la administración concursal a los efectos previstos en el art. 94.1 LC , por resultar créditos posteriores a la fecha de solicitud del concurso. No se reclama ningún nuevo crédito. La modificación de la lista de acreedores. Si bien la lista de acreedores va referida a la fecha de solicitud del concurso, ello no supone que no puedan producirse diversas vicisitudes que deban ser contempladas en el informe a elaborar por la administración concursal y, entre ellas, la sustitución de deudor. La propia Ley Concursal contempla supuestos de subrogación en el seno del concurso -artículo 87.6 -, por lo que no cabe deducir que los casos en que se hubiera producido la subrogación deban ser excluidos de la modificación de la lista de acreedores. También en leyes especiales está prevista la subrogación, como ocurre con el FOGASA, y no se ve razón para que no pueda operar la subrogación legal o convencional conforme a lo dispuesto en el Código Civil. Incluso se admite - Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2011 - que quien no comunicó su crédito pueda utilizar el cauce que le ofrece la impugnación de la lista de acreedores para obtener dicho reconocimiento, con independencia de la subordinación del crédito, por lo que no parece que la mera sustitución del acreedor por subrogación no pueda ser una circunstancia a considerar tanto al elaborar el informe -si es anterior- como para dar lugar a la modificación de la lista de acreedores vía impugnación -si es posterior- o incluso que pueda constatarse en cualquier otro momento. Todos estos aspectos pueden ser considerados a fin de elaborar primero el informe y luego los textos definitivos. En conclusión, es posible contemplar la subrogación en el crédito y es factible que la modificación de la lista de acreedores en este extremo se efectúe a través de su impugnación por el cauce del incidente concursal. La sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores se prevé en la actualidad en el artículo 97.4 LC , según la redacción derivada de la reforma operada en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre . Alcance de la subrogación. La subrogación se produce respecto del crédito en los términos previstos en el art. 1212, es decir, en el crédito con los elementos inherentes al mismo, como los derechos y facultades accesorias. Sin embargo, la subrogación no alcanza a los privilegios que dependan de la condición del acreedor, tanto por lo dispuesto en dicho precepto, puesto que el privilegio concursal no es inherente al crédito, sino a la condición de la TGSS, como por los mismos principios concursales que impiden una interpretación amplia de los privilegios para entender que por vía de subrogación se mantienen los que especialmente se otorgan a la Hacienda Pública o a la TGSS para el cumplimiento de determinadas finalidades, que desaparecen por efecto de la subrogación. Este criterio ya venía siendo utilizado por el Tribunal Supremo. La sentencia de fecha 27 de junio de 1989 matizó que la transmisión del crédito no implica la del privilegio que pudiera llevar asociado, salvo que tal transmisión se derivara de la naturaleza o causa del crédito, lo que no ocurría en los que son de naturaleza

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personal. La precitada sentencia contemplaba un supuesto en el que una entidad bancaria pretendía hacer valer el derecho de preferencia de unos créditos salariales en cuya titularidad se había subrogado. Pero no se acoge la pretensión y se excluye tal preferencia por entender que el privilegio no forma parte del crédito, sino que es un atributo legal creado por razones de protección social y con la finalidad de cubrir las perentorias necesidades de los trabajadores. Descarta que la subrogación implique mantener el privilegio porque con la cesión del crédito (o subrogación por pago de la deuda de otro) se pueden transmitir los privilegios intrínsecamente objetivos o derivados de la propia naturaleza del crédito, pero no los que legalmente se contemplan para la exclusiva protección de personas en atención a su específica situación social. Y este mismo criterio se contempla ya expresamente en el artículo 97.4.2º de la Ley Concursal tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de manera que, en los supuestos de sustitución del acreedor inicialmente reconocido en la lista de acreedores, el privilegio se excluye cuando el sustituto no sea un organismo público. De esta forma, solo pueden reconocerse los créditos a favor de CAJA ESPAÑA, como subrogada en el crédito que ostentaba la TGSS, con el carácter de ordinarios, manteniendo la calificación de subordinados de los conceptos correspondientes a intereses o recargos, por resultar los mismos inherentes al crédito. En definitiva, el crédito debe ser reconocido del siguiente modo: Crédito ordinario.... 7.261,29 E (756,64 E + 3.252,32 E + 3.252,33 E ) Crédito subordinado.... 2.739,03 E En conclusión de lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, con estimación parcial de la demanda incidental, a fin de que se reconozca que CAJA ESPAÑA es titular de un crédito por importe y con la calificación expresada. No cabe efectuar imposición de costas en ninguna de las instancias por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC . CUARTO. Impugnación de la sentencia por la concursada. No es admisible la impugnación de la sentencia promovida por la concursada. La impugnación solo resulta factible en la medida en que pudiera resultar perjudicado el apelante. Por ello solo está previsto el traslado de la impugnación al apelante. Lo cierto es que dicha situación no concurre en este caso, puesto que la concursada mantiene identidad de intereses con la apelante, identidad que debe analizarse, no en función de la posición de las partes en el seno del concurso, sino en relación a las concretas pretensiones que se sustentan, sobre las que se allanó en primera instancia la concursada, reproduciendo en la impugnación íntegramente las alegaciones y argumentos esgrimidos por CAJA ESPAÑA en su recurso de apelación. Ante esta situación debió en su caso interponer recurso de apelación, por lo que la impugnación no puede admitirse en tanto se trata en realidad de una apelación extemporánea. El Tribunal Supremo ha destacado en su Sentencia de 13 de enero de 2010 el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no solo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal -art. 461.4 LEC-. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del art. 461 LEC . La admisión de la impugnación en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no muestra contraposición de intereses en relación al apelante principal sino, muy al contrario, comunidad de intereses, lo que convertiría la impugnación en una apelación principal extemporánea, con grave quebranto además del derecho de defensa de quienes se opusieron al recurso de apelación y a los que no se da traslado de la impugnación. Esto no resulta de que el apartado cuarto del art. 461 sea contrario al derecho de defensa constitucionalmente reconocido, sino de desvirtuar el sentido de la impugnación antes expuesto, aplicándola a supuestos distintos de los previstos legalmente. Ya con anterioridad, en su Sentencia de 22 de junio de 2009, el Tribunal Supremo tenía declarado que la impugnación permite que la sentencia de apelación "pueda perjudicar al apelante", lo que evidentemente no

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es el caso cuando concurren los mismos intereses en apelante principal e impugnante e incluso se reproducen sus alegaciones y argumentos jurídicos. La inadmisión comporta la desestimación de la impugnación y la imposición de las costas derivadas de la misma en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

FALLAMOS
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución, estimando parcialmente la demanda interpuesta por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, S.A., y, en su virtud, reconocemos que la demandante ostenta frente a la concursada un crédito ordinario por importe de siete mil doscientos sesenta y un euros con veintinueve céntimos (7.261,29 #) y un crédito subordinado por importe de dos mil setecientos treinta y nueve euros con tres céntimos (2.739,03 #), debiéndose modificar la lista de acreedores con las correcciones correspondientes. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. No se efectúa imposición de las costas del recurso. DESESTIMAMOS la impugnación promovida por la concursada, Dª Dulce , con imposición de las costas derivadas de dicha impugnación. Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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