JURISPRUDENCIA

Roj: SAP V 4337/2020 - ECLI: ES:APV:2020:4337

Id Cendoj: 46250370082020100502
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valencia
Sección: 8
Fecha: 04/11/2020
Nº de Recurso: 63/2020
Nº de Resolución: 549/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MARIA FE ORTEGA MIFSUD
Tipo de Resolución: Sentencia

ROLLO Nº 63/20
SENTENCIA Nº 000549/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª SUSANA CATALÁN
MUEDRA Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a cuatro de noviembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de MONCADA,
con el nº 000385/2018, por Dimas representado en esta alzada por el Procurador Dª. Mª CARMEN NAVARRO
BALAGUER y dirigido por el Letrado D. JOSÉ VICENTE GIMENO CRESPO contra BANCO POPULAR representado
en esta alzada por la Procuradora Dª. PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA y dirigido por la Letrada Dª.
VANESSA AUCEJO SANCHO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de MONCADA, en fecha
19-09-2019, contiene el siguiente: "FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por don Dimas contra
el Banco Popular Español, S.A., y condeno a la demandada a restituir a don Dimas la cantidad de 12.805,40
euros, correspondientes 8.869,43 euros en cuotas, y 3.935,96 euros en concepto de amortización que debió
ser reducido del importe pendiente del préstamo, más los intereses legales desde la fecha de interposición
de la demanda....".
SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR, que
fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose
para Deliberación y votación el 26 de Octubre de 2020.
TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dº Dimas interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular SA en reclamación de
12.805'40 euros cantidades indebidas satisfechas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula por
sentencia de 13 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia. La demandada contestó a la
demanda alegando la cosa juzgada por que en la demanda previa pudo haber ejercitado el reintegro, es decir
la cosa juzgada alcanza no solo a lo deducido sino a lo deducible ( arts 400 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil ). La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y contra dicha resolución formula recurso
de apelación Banco Popular SA.

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SEGUNDO.- El recurso de apelación gira en torno a la operatividad del instituto de la cosa juzgada en este
procedimiento y en relación a lo solicitado y lo decido con anterioridad en el seguido ante el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de los de esta capital en autos de Juicio Ordinario nº 1452/13 en el que recayó Sentencia en
fecha 13 de junio de 2014 por la que se estimó la demanda instada por el aquí demandante y otros contra la
entidad Banco Popular Español SA y, en consecuencia, se declaró nula la cláusula titulada "limite a la variación
del tipo de interés aplicable " inserta en las escrituras de 2001 , novada en 2003 y 2007 , y ello, toda vez
que el objeto del presente es la reclamación de las cantidades que el demandante abono indebidamente por
operatividad de la citada cláusula durante la vida del préstamo.
La sala ha examinado los documentos aportados y ha constatado que la acción que se ejercitó ante el Juzgado
de lo Mercantil 1 de Valencia fue meramente declarativa en el que la parte se limitó a postular la declaración
de nulidad de la cláusula intitulada " limite a la variación del tipo de interés aplicable . Y eso es lo que resolvió
y concedió la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia en la sentencia de13 de junio de 2014 en la
que declara la nulidad y la expulsión de la cláusula del contrato del contrato .
El recurso interpuesto por la entidad Banco Popular SA no puede prosperar, en los términos que resultan
del mismo. Así, no puede admitirse que al amparo de la pretendida aplicación del artículo 400 LEC la parte
recurrida (actora principal) vea mermada su expectativa de ejercicio de la pretensión jurídica que le reconoce el
ordenamiento jurídico. En ese sentido, basta atender al contenido del artículo 5 LEC para concluir que "se podrá
pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y
de situaciones jurídicas ...", y efectivamente, la acción que ejercito la recurrida fue la declarativa de nulidad de
una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario, pero no la de condena a determinada prestación
pecuniaria.
Por ello, no puede resultar aplicable el art. 400 LEC, ni tampoco el art. 219 del mismo cuerpo legal, que regula
las sentencias con reserva de liquidación, por cuanto en el juicio finalizado , no se reclamó el pago de una
cantidad de dinero determinada, sino que únicamente se solicitó la declaración del carácter abusivo de una
concreta cláusula del préstamo hipotecario, pudiendo, después, la misma parte proceder a efectuar en otro
procedimiento distinto la reclamación pecuniaria que dicha declaración de nulidad comporta. En todo caso,
resulta de aplicación el efecto positivo del instituto de la cosa juzgada, que aparece recogido en el art. 222.4
LEC, y que vincula al tribunal del proceso posterior por darse todos los requisitos que dicho precepto prevé,
sin que pueda confundirse con el efecto excluyente de la cosa juzgada ex art. 222.1 LEC para nada aplicable
al supuesto de autos." En el mismo sentido la resolución de la Sección 11 de esta Audiencia Provincial de 16
de enero de 2020 :"Sobre la excepción de cosa juzgada.
Ambos motivos del recurso de apelación se examinarán conjuntamente al incidir en la misma cuestión.
Centrado el recurso sobre la excepción de cosa juzgada se atiende a que como ha dicho esta sección en
Sentencia nº 96/2019 de 27 de febrero "... se ha de significar que, como destaca el Tribunal Constitucional una
de las consecuencias de los principios de seguridad jurídica y de legalidad en materia procesal de los arts.
9.3 y 117.3 de la Constitución , se halla en la imposibilidad de que los Jueces y Tribunales, fuera de los
casos previstos por la ley, revisen el juicio efectuado en un caso concreto porque estimaran que la decisión
no se ajusta a la legalidad, "puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el
análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia". Este efecto no solo puede producirse
con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran
las identidades propias de la cosa juzgada, sino también cuando se desconoce lo resuelto por una sentencia
firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquella una relación de estricta
dependencia. Estamos, pues, ante una cuestión que afecta a la libertad interpretativa de los órganos judiciales,
a fin de salvaguardar, la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado
la realidad jurídica de forma cualificada y no puede desconocerse por otros órganos judiciales sin reducir a
la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los
casos legalmente establecidos, es, pues, una consecuencia íntimamente conectada con la efectividad de la
tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 de la Constitución , de tal suerte que éste es también
desconocido cuando aquella lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional tuviese constancia de la existencia
de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. Este efecto prejudicial ha sido
reiteradamente declarado por la jurisprudencia el Tribunal Supremo, que ha venido distinguiendo entre el efecto
positivo y el efecto negativo de la cosa juzgada: efecto positivo, vinculante o prejudicial, en el sentido de no poder
decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por
sentencia firme en otro proceso precedente, puesto que con respecto a ello tiene efecto vinculante o prejudicial
en el segundo proceso; y efecto negativo o preclusivo, en el sentido de que no puede seguirse un proceso ulterior
sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas
partes (non bis in idem). En definitiva se ha de resaltar que la doctrina jurisprudencial, cual florilegio jurídico,

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ha sentado en esta materia los siguientes principios. A) Que para que la cosa juzgada pueda desplegar sus
efectos es indispensable que entre los dos procesos se de una perfecta identidad sobre las cosas, las causas,
las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron ( Ss. T.S. 17-2-84 ,29-11-85 ,24-10-86 ,25-6-87 ,9-5-88
,21-7-88 ,16-3-92 ,7-2-00 ...). B) Que la paridad entre los litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida
en ambos pleitos, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la
parte dispositiva de aquel, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de
apoyo a la pretensión y a la sentencia ( Ss. T.S. 9-5-80 ,21-7-88 ,3-4-90 ,31-3-92 ..), requiriéndose para apreciar la
situación de cosa juzgada una semejanza real que pueda producir, caso de no apreciarse, contradicción evidente
entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos
fallos. C) Que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o titulo que sirven de base al derecho reclamado, es
decir, radica en el fundamento o razón de pedir, y no en la acción ejercitada que constituye una mera modalidad
procesal indispensable para lograr su efectividad entre los Tribunales, por lo que la identidad de la causa de
pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias
determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad ( Ss. T.S 9-5-80 ,22-6-82 ,31-3-92 ...). o identidad del
conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida ( Ss.T.S. 7- 11-07 , 16-6-10
,28-6-10 ,9-1-13 ...); si bien la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede
ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del
presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos; por eso la jurisprudencia
ha acudido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base
al derecho reclamado ( Ss. T.S. 27-10-00 ,15-11-01 ,9-1-13 ...) como antes se ha mencionado. D) Que en orden
a la identidad subjetiva, la jurisprudencia ha venido declarando que existe jurídicamente identidad de personas,
aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en ambos pleitos, cuando la que litiga en el segundo
ejercita la misma acción, invoca iguales fundamentos y se apoya en los mismos títulos que el primero, pues ello
implica una solidaridad jurídica, y si no una identidad física, sí una identidad jurídica ( Ss. T.S. 14-11-83 ,9-7-88
,1-12-91 ...). E) Que sí la cosa juzgada en su efecto negativo ha de alegarse como excepción, no ocurre lo mismo
en su efecto positivo, pues este ha de apreciarse de oficio por el juzgador del segundo pleito, ello en evitación
de resoluciones contradictorias ( Ss. T.S. 12-11-90 ,7-3-91 ,2-7-92 ,23-3-93 ,20-5-94 ). F) Que no desaparece la
consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar
los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de
nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no
los atendió ( SS. T. S. 30-7-96 ,3-5-00 y 27-10-00 ). G) Que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no
juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la
cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de
otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada,
siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el
tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer
valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SS. T.
S. 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva
LEC . H) Y que en el ámbito de aplicación del art. 400 en relación con el 222. ambos de la L.E.C.,se deben tener
en cuenta las siguientes consideraciones: a) que el art. 400.2 de la L.E.C . esta en relación de subordinación
con el 400.1, de forma que sólo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o cosa juzgada cuando en
los dos procesos se hayan formulado las mismas pretensiones ( S.T.S. 9-1-13 ...), que tanto pueden ser idénticas
como homogéneas ( S.T.S. 19-11-14 ); b) que el art. 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las
causas de pedir de la pretensión deducida ( Ss.T.S. 30-3-11 ,19-11-14 ...); c) que tal precepto ha de interpretarse
en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o
títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos facticos y jurídicos, pudieron
ser alegados en el primer proceso ( Ss.T.S. 5-12-13 ,19-11-14 ...); d) que ello no supone que el litigante tenga
obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación con unos mismos hechos
tenga contra el demandado ( S.T.S. 19-11-14 ); y e) que la preclusión que en dicho precepto se contempla
alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, y no a las pretensiones deducibles pero
no deducidas ( S.T.S. 19-11-14 ). Y sentado lo anterior se impone la desestimación de la excepción referida,
pues, habiendo identidad subjetiva, identidad causal e identidad objetiva entre ambos procedimientos, el efecto
preclusivo no puede producirse cuando no hay identidad de pretensiones, y según lo expuesto la preclusión
solo alcanza a los hechos constitutivos de la causa de pedir pero no a las pretensiones deducibles pero no
deducidas...".
En base a ello se impone la estimación del recurso y la desestimación de esa excepción, pues la Sentencia
número 304/2014 de 7 de octubre del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, únicamente declaró a
todos efectos procedentes en derecho la nulidad de la cláusula 3.3. La interposición en demanda posterior de
la reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas y en aplicación de la cláusula declara nula, en

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cuando no hay identidad de pretensiones, la preclusión solo alcanza a los hechos constitutivos de la causa
de pedir pero no a las pretensiones deducibles pero no deducidas, ( sentencia del Tribunal del Supremo de
21 de junio de 2016), la preclusión del artículo 400 de la LEC , se refiere a la prohibición de plantear nuevos
hechos o fundamentos respecto a la misma pretensión, pero no transciende cuando la pretensión es distinta,
aunque se hubiese podido acumular. Recuérdese que la acumulación de acciones en la LEC es potestativa
para el demandante, no preceptiva, ni imperativa ( Sentencia número 603/2017 de la Sección 9ª de la Audiencia
Provincial de Valencia )."
Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia
de instancia.
TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la
desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

FALLO
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular SA contra la sentencia de19 de
septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Moncada, en autos de juicio ordinario
seguidos con el nº 385/18, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas
de esta alzada.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al
Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.
Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.
Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella
podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el art 477.2-3º de la LEC, y recurso extraordinario
por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un
único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no
Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario
por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte dias desde su
notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir,
así como la forma de hacerlos efectivos.
Así por ésta nuestra Sentencia que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su
razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.