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Audiencia Provincial
AP de Burgos (Sección 3ª) Sentencia num. 275/2022 de 23 junio
JUR\2022\297209

COMPRAVENTA. CONSUMIDORES Y USUARIOS. HIPOTECA, PRENDA Y

ANTICRESIS: Inicio del cómputo del tiempo para prescribir. Prescripción de acción
hipotecaria y acciones personales sin plazo especial. Recepción de una cosa que
no había derecho a cobrar.
ECLI:ECLI:ES:APBU:2022:573
Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 272/2022
Ponente:Ilmo. Sr. D. José Ignacio Melgosa Camarero

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00275/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2021 0008219
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2022
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001574
/2021
RECURRENTE : BANCO DE SANTANDER SA
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

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Abogado/a : MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

RECURRIDO/A : Magdalena
Procurador/a : CARMEN ALVAREZ GIMENO
Abogado/a : RAQUEL SARALEGUI IGLESIAS
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA ,
Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO
MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 275
En Burgos, a veintitrés de junio de dos mil veintidos.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala
número 272/2022 dimanante del Procedimiento Ordinario- OR5 nº 1574/2021 del
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2022, sobre declaración de nulidad de
cláusula contractual y reclamación de cantidad, en el que han sido parte en esta
segunda instancia como demandante-apelada Dª Magdalena, representada por la
Procuradora Dª Carmen Alvarez Gimeno y defendida por la Letrada Dª Raquel
Saralegui Iglesias, y como parte demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A.,
representado por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y
defendido por el Letrado D. Manuel Muñoz García-Liñan; Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Jose Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la
Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
1.-
Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo:" Que estimando la
demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez Gimeno en nombre y
representación de Dª Magdalena, frente a BANCO SANTANDER, S. A.,
representado por la Procuradora Cobo de Guzmán Pisón, y debo declarar y declaro
la nulidad de la cláusula 5ª GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA, 1.
,incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de octubre de 1996, en cuanto
se le remite la escritura de modificación préstamo hipotecario de vivienda a precio
tasado de 15 de diciembre de 1997, en su estipulación FINANCIERAS: PRIMERA.-
DIVISIÓN DEL CAPITAL A EFECTOS FINANCIEROS. Asimismo, debo condenar y
condeno a la parte demandada a abonar las sumas de setenta y seis euros con
sesenta y dos céntimos (76,62 euros), cuarenta y cinco euros con siete céntimos
(45,07 euros) y setenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos (76,68 euros) lo
que hace un total de CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SIETE
CÉNTIMOS (198,37 euros) más los intereses legales desde la fecha en que se pagó
cada cantidad. Se imponen las costas a la parte demandada."

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2.-
Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del
Banco Santander se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue
admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el
término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de
la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el
correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado
la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo
correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la
Audiencia Provincial.
3.-
Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de
ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de junio de 2022 en que tuvo
lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de
dictar la resolución procedente.
4.-
En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
I.- Previo. - Solicitada la suspensión del presente procedimiento por
prejudicialidad civil hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales suscitadas
por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el
plazo de prescripción en las acciones de restitución de gastos cuando se anula por
abusiva la cláusula de gastos, se debe desestimar tal pretensión, pues, en primer
lugar, no estamos propiamente ante un supuesto de prejudicialidad civil del art. 43
de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dado que es competencia
exclusiva del juez decir sobre suscitar una cuestión prejudicial comunitaria y en su
caso suspender un procedimiento civil por el planteamiento por otro tribunal de tal
cuestión, y en segundo lugar la cuestión prejudicial suscitada por el Tribunal
Supremo en su Auto de 22 de julio de 2021 (RJ 2021, 3848) en nada afecta a la
resolución de este litigio, dado que tal Tribunal se plantea tres opciones sobre cual
debe ser el inicio del plazo de prescripción, la primera cuando se declara la nulidad
de la cláusula suelo, la segunda cuando por el Tribunal Supremo se fijó por
Sentencia de 23 de enero de 2019 la doctrina sobre distribución de los gastos del
préstamo hipotecario, y la tercera cuando el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea fijo por Sentencia de 16 de julio de 2020 la doctrina sobre la prescripción
de la acción de restitución de gastos; y cualquiera de las tes opciones excluye la
prescripción en el presente caso.
I.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora contra el
banco demandado y anula por ser abusiva la cláusula de gastos y condena al banco
prestamista a restituir a la actora prestataria las cantidades indebidamente pagadas,

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con más los intereses legales devengados por tales cantidades, y las costas del
juicio. Y contra tal sentencia se alza el banco demandado que interpone recurso de
apelación y solicita la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra que
desestime la pretensión de restitución y la imposición de costas a la actora,
alegándola como motivos del recurso: primero, la imposibilidad de declarar la
nulidad de la cláusula de gastos en los contratos de subrogación, novación y
modificación de hipoteca; y segundo, la prescripción de la acción de restitución de
gastos indebidos por haber transcurrido más de quince años desde que se concertó
el préstamo el 04-10-1996 y se presentó la primera reclamación extrajudicial el
26-11-2020. La demandante apelante se opone al recurso y solicita su
desestimación con confirmación de la sentencia dictada e imposición de las costas
al recurrente.
El primer motivo debe desestimarse por infundado, respondiendo incluso a un
error de la recurrente, pues en este caso no estamos ante una escritura de
compraventa o adjudicación de vivienda con subrogación del comprador en la
hipoteca previa, ni tampoco ante una escritura de novación o modificación del
préstamo hipotecario, sino ante una simple escritura de préstamo hipotecario
otorgada entre el banco prestamista y los clientes prestatarios.
II.- Este tribunal tiene sentada la doctrina que en la aplicación del instituto de la
prescripción a las cláusulas de gastos insertas en los contratos de préstamos
hipotecarios que son declaradas abusivas, se debe distinguir dos acciones o
pretensiones, primero la acción o pretensión dirigida a declarar la nulidad por
abusiva de la cláusula de gastos, que es una acción imprescriptible dado que
estamos ante una nulidad absoluta o de pleno Derecho que se deriva de la
infracción de una norma legal imperativa, y segundo la acción o pretensión dirigida a
obtener la restitución de las cantidades abonadas como gastos de forma indebida
por aplicación de la citada cláusula, y respecto a esta última acción hemos señalado
que dado que las cantidades no se han abonado a la entidad financiera prestamista
sino a terceras personas, la restitución de las mismas por tal entidad prestamista no
es consecuencia directa de la acción de nulidad, cual así ocurriría si fuese la entidad
prestamista quien hubiera recibido el pago de los gastos indebidos, y que por ello la
pretensión para la restitución de los gastos indebidos abonados por aplicación de la
cláusula de gastos declarada nula por ser abusiva debe fundarse en el pago de lo
indebido ( art. 1.895 del CC (LEG 1889, 27) ) o el principio del enriquecimiento
injusto dado que el prestatario ha realizado abonos indebidos que correspondía
haber hecho la entidad prestataria de no haber mediado la cláusula y que por ello se
ha enriquecido injustamente de modo correlativo al empobrecimiento del prestatario
que ha realizado los pagos indebidos; y por ello consideramos que la acción de
restitución de los pagos indebidos es una acción sometida a plazo de prescripción
siendo tal plazo el general de las acciones que no tienen otro plazo, es decir el
señalado por el art. 1964 del CC que actualmente es un plazo de cinco años.
Planteada la cuestión de si tal doctrina es compatible con la Directiva 13/1993
sobre protección de los consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas, el

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Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la Sentencia de 16 de julio de

2020 en la que, dando respuesta a las cuestiones prejudiciales suscitadas por
jueces españoles, resuelve en el apartado 4º de su fallo que:
"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13 (LCEur
1993, 1071) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el
ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración
de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de
prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su
duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del
derecho del consumidor a solicitar tal restitución."
La duración del plazo de prescripción del art. 1964 del CC no parece incompatible
con los principios de equivalencia y efectividad que rigen el Derecho europeo, pero
si es cuestionable que dicho plazo comience a computarse desde la fecha de
celebración del contrato, y en tal sentido la referida Sentencia del TJUE de 16 de
julio de 2020
88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca
de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de
seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de
prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los
efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual
abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta
cláusula.
89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964,
apartado 2 , del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de
un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo
este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional
remitente.
90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible
que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo
hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce
la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de
2018, Profi Credit Polska, C176/17 (TJCE 2018, 208) , EU:C:2018:711, apartado
69).
91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que
comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal
aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos
realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los
cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este
tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta
cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la
Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de

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efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe
responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19
que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13 deben
interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción
dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una
cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre
que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan
imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del
consumidor a solicitar tal restitución.
En el mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 22 de abril de 2021 señala que es contrario al Derecho europeo
protector de los consumidores frente a las cláusulas abusivas de contratos
concertados con profesionales, que el plazo de prescripción de la acción para
reclamar la cantidades indebidamente pagadas por razón de la aplicación de tal
cláusula inicie su computo antes que el consumidor afectado por la misma tenga
conocimiento del carácter abusivo de la susodicha cláusula.
Asimismo hemos de señalar la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 10 de junio de 2021 (PROV 2021, 205363) , que sienta la
doctrina sobre la prescripción de las acciones derivadas de las cláusulas abusivas
insertas en contratos celebrados entre un profesional y un consumidor o usuario, se
debe considerar que: 1º) la acción para solicitar la nulidad de tales cláusulas debe
considerase no sujeta a prescripción, lo cual es conforme con la doctrina de la
jurisprudencia española que se señala que la acción de nulidad absoluta no está
sujeta a plazo de prescripción; 2º) la acción para solicitar la restitución por el
consumidor de las cantidades pagadas de forma indebida por la aplicación de la
cláusula declarada abusiva puede estar sujeta a plazo de prescripción, siempre que
tal plazo sea razonable en el sentido de no hacer imposible o sumamente difícil el
ejercicio de la reclamación o devolución de las cantidades indebidamente pagadas,
señalando el citado Tribunal que un plazo de cinco años debe considerase a tales
efectos como razonable; 3º) que la fecha inicial para el computa del plazo de
prescripción (dies ad quo) no debe ser la fecha en que se concertó el contrato o en
que se hicieron los pagos cuya devolución se solicita, sino la fecha en que el
consumidor es consciente que la cláusula en cuestión tiene el carácter abusivo, lo
cual es conforme con la doctrina jurisprudencial española que atendiendo al
art.1.969 del CC señala que el plazo inicial de la prescripción debe ser el momento
en que la acción puedo ser ejercitada.
Y de conformidad con la doctrina expuesta en la referid Sentencia hemos de
llegar a la misma conclusión de la juez de instancia, esto es que consideración de la
fecha de celebración del contrato como el momento inicial para el cómputo del plazo
de prescripción de la acción de restitución de los gastos indebidos no es conforme
con el principio de efectividad del Derecho europeo, si en dicho momento el

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consumidor al que se impone la cláusula de gastos abusiva no era consciente de la

naturaleza abusiva de la misma y las consecuencias de tal abusividad, y por ello no
estaba en condiciones de ejercitar la acción, señalando por su parte el art. 1969 del
Código Civil dispone que "el tiempo para el ejercicio de toda clase de acciones,
cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el
día en que pudieron ejercitarse."
Existe controversia en la doctrina sobre cuál debe ser el momento inicial del
cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades
pagadas indebidamente por aplicación de una cláusula suelo abusiva, siendo una
controversia que deberá resolver el Tribunal Supremo. Pero en espera del
pronunciamiento de nuestro más Alto Tribunal, hemos de considerar que el inicio de
tal computo nunca debe ser anterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de
diciembre de 2015 (RJ 2015, 5714) , dado que fue ésta la que se pronunció por
primera vez estableciendo la doctrina de la nulidad por ser abusiva de la cláusula
que de forma indiscriminada imputaba el pago de todos los gastos generados por un
contrato de préstamo hipotecario al prestatario, por lo cual antes de dictarse tal
Sentencia el consumidor no era consciente del carácter abusivo de la misma, y era
muy difícil que ejercitara la correspondiente acción.
Y a mayor abundamiento debemos de señalar que el Tribunal Supremo en su
Auto de 22 de julio de 2021 (RJ 2021, 3848) en el que formula ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial sobre el plazo inicial para aplicar el
plazo de prescripción, se plantea como momento inicial para el computo del mismo
ora la propia sentencia que declara la nulidad, ora la Sentencia del Tribunal
Supremo de 23 de enero de 2019 (RJ 2019, 92) en la que establece la distribución
de los gastos del préstamo hipotecario, ora la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 que admite la prescripción de la
acción de restitución de gastos pagados indebidamente. En cualquiera de los tres
supuestos la acción de restitución de gastos no habría prescrito.
Por todo ello hemos de concluir que la acción para la restitución de las cantidades
indebidamente pagadas por la parte prestataria como consecuencia de la aplicación
de la cláusula de gastos declarada abusiva no está prescrita en el presente caso.
III.- En materia de costas, prese haber sido desestimada la excepción de
prescripción esgrimida en ambas instancias y confirmada la sentencia de la primera
instancia que estima la demanda, existen fundadas razones para no imponerlas a la
parte demandada, y ello en atención a que se reclama la restitución de los gastos de
un préstamo hipotecario concertado en 1996 en que la primera reclamación al
banco se produce en 2020, 24 años después de ser concertado, con lo cual
estamos ante una reclamación que indudablemente es muy tardía, máxime cuando
la reclamación se produce cuando el préstamo estaba amortizado dado que el plazo
de amortización pactado es de 180 cuotas mensuales (15 años), con lo cual el
banco tenía una expectativa razonable que el prestatario no iba a reclamar la
devolución de gastos generados hace más de veinte años en un préstamo

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cancelado, y además cuando en el citado año se reclama la doctrina de esta

Audiencia y de la mayoría era que la acción de restitución de las cantidades
prescribía a los quince años, por la reclamación en cierto modo es abusiva y ello si
se considera que la verdadera razón de este tipo de reclamaciones de obtener una
condena en costas que permite obtener una cantidad muy superior a la que es
objeto de reclamación por gastos indebidos. Es cierto que no se ha invocado la
excepción de retraso desleal en el ejercicio del derecho, pero también lo es que el
juez en materia de imposición de costas tiene cierto margen para apreciar la
existencia de una situación de reclamación abusiva o no conforme con la buena fe,
lo que genera serias dudas de hecho y de Derecho que permiten la no imposición
en los términos previstos por los arts. 394 y 398 de la LEC. Procede por ello dejar
sin efecto el pronunciamiento de imposición de costas y no imponer las causadas
por el recurso en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del
pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las
leyes confiere a este tribunal
FALLAMOS
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal del "Banco Santander, SA" contra la Sentencia núm. 307/2022, de 11 de
marzo dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 1.574/21 del Juzgado de Primera
Instancia núm. 4 de Burgos promovido contra dicha entidad por la representación
procesal de doña Magdalena y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal
sentencia dejando sin efecto el pronunciamiento de imposición de costas,
acordando la no imposición de las mismas en la primera instancia, confirmando en
lo demás la sentencia dictada; todo ello, sin expresa imposición de las costas
procesales generadas en la primera instancia. -
La estimación parcial del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del
depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ (RCL 1985,
1578, 2635) .
Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y
que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso,
extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo mediante la
presentación del correspondiente escrito en este tribunal en el plazo de veinte días
desde su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se
no tificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.