INFORME DE LECTURA

PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO

PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO

Los poderes exorbitantes del Estado son la evidencia de la relacin de desigualdad

que se da en el contrato estatal. El Estado est en un papel dominante en contraste
con el contratista porque el necesita resolver de manera gil los conflictos que se
presenten en el marco del contrato estatales. Puede pensarse que estos poderes son
similares a las clusulas leoninas o clusulas abusivas donde el consumidor no tiene
margen de negociacin pero la fundamentacin de estos poderes es el bienestar
colectivo.
Inicialmente existan mltiples poderes exorbitantes, que tenan origen en la ley, el
contrato y otras ms cercanas a las costumbres dentro de los negocios jurdicos. Con
la Ley 80 de 1993 se limit los poderes exorbitantes del Estado para despojar a la
Administracin de privilegios en la contratacin.
La norma delimito los poderes exorbitantes en: Terminacin, Interpretacin,
Modificacin, Liquidacin UNILATERAL y la CADUCIDAD. En la Terminacin,
Interpretacin, Modificacin hay
Lugar a la indemnizacin y compensacin en aras del equilibrio econmico y
contractual.
Los contratos en los que pueden operan los poderes por Ministerio de la ley, es decir
en los que no es necesario que se pacten, son: Los de monopolio estatal, los de
prestacin de servicios pblicos, los de explotacin de bienes del Estado, los de
concesin y los de obra. Es potestativo en los contratos de prestacin de servicios y
en los de suministro. Y no se pactan en los que son con personas pblicas
internacionales, cooperacin, ayuda o asistencia, interadministrativos, emprstitos,
donacin, arrendamiento, con objeto actividades comerciales/industriales a
excepcin de las que constituyan monopolio estatal, prestacin de servicios pblicos,
exploracin y concesin de bienes del Estado y obra).
Hay otros poderes exorbitantes que los trajo la Ley 1150 de 2007: las Multas,
Declaracin de incumplimiento y Declaracin de siniestro. La norma no determina en
que contratos se pueden o no incluir.
Para entrar en materia empecemos por la Terminacin Unilateral, dada en los
contratos de ejecucin peridica que no hayan iniciado, pues si ya iniciaron o son de
ejecucin instantnea se resuelven y cuando se trata de mutuo acuerdo se lleva a
cabo la resiliacin. Las formalidades que deben tenerse presente es que se debe

hacer la terminacin por resolucin motivada y esta debe notificarse personalmente

al contratista o al garante sino se logra esta notificacin se har por edicto. Frente a
esto cabe el recurso de reposicin que mientras se resuelve suspende la resolucin.
La terminacin opera cuando las exigencias del servicio pblico lo exijan, en lo cual
est presente un criterio subjetivo de valoracin por parte del Estado o que la
situacin de orden pblico lo imponga, est en cambio es una causal objetiva. Hay
lugar al pago del dao emergente y lucro cesante al contratista. En caso de muerte
del contratista se paga a los herederos lo que se alcanz a ejecutar y no hay lugar a
indemnizacin. Por incapacidad fsica permanente o interdiccin judicial del
contratista que impida el desarrollo de la obligacin all no hay lugar a indemnizacin.
Por disolucin de la persona jurdica, por quiebra y por cesacin de pagos, concurso
de acreedores o embargos judiciales del contratista el Estado puede decidir terminar
el contrato o continuar. Y por ltimo en la declaratoria de nulidad del contrato, en este
caso si hay terminarlo por acto administrativo y no hay lugar a la indemnizacin.
En los casos que el Estado decida continuar el contrato cabe anotar que no es
obligatorio que el garante continuo y otra salvedad que hay que hacer es que el
Estado en procesos de reorganizacin no puede terminar el contrato sino que tiene
que ayudarle a ese contratista a salir de su mala situacin.
En relacin con la Interpretacin Unilateral se deben tener en cuenta las reglas de
interpretacin contempladas en el Cdigo Civil y Comercial y la Constitucin Poltica.
Esta potestad se debe fundamentar por resolucin que se notifica personalmente o
posteriormente por edicto.
La Modificacin Unilateral se da en dos casos especficos: la paralizacin o la
afectacin grave del servicio pblico, en estos escenarios el Estado puede modificar
el contrato, en los de obra pblica suele pasar con frecuencia.
Antes se tena la creencia que no se poda modalidad la clase y el objeto del contrato
pero ahora de bajo la premisa de la potestad exorbitante del Estado si se puede
hacer el cambio incluso en la modalidad y objeto del contrato, lo que podra generar
una violacin al principio de igualdad.
Tiene como formalidad que se realice el acuerdo por un acta, anotando que la
adicin puede darse cuando no supere el 50% del valor inicial del contrato. Y Si no
hay un acuerdo el Estado expedir una resolucin. Si se da un cambio por debajo o
por arriba del 20% del contrato el contratista puede renunciar al contrato.
La Caducidad es uno de los poderes que ms demuestra el poder del Estado, es una
terminacin anticipada por un incumplimiento. Esta cuando se declara genera una
inhabilidad de 5 aos para el contratista, adems de exigirle renunciar o ceder el
contrato. Con la declaracin de la caducidad se hace efectiva la declaracin del
siniestro y tambin se hace efectiva la clusula penal.
Para que opere la caducidad, debe hacerse en la ejecucin del contrato, al igual que
se tiene que declarar en la etapa de ejecucin tambin hay notificar en esta etapa.

En este proceso de declaratoria hay que respetar el debido proceso y garantizar el

derecho de contradiccin.
Hay que hacer la aclaracin que el Estado no puede estar en incumplimiento y el
contratista no puede estar inmerso en un proceso de reorganizacin empresarial,
porque si lo est el Estado no le puede hacer efectiva la caducidad. La aplicacin de
esta facultad exorbitante no es obligatoria la Entidad analizar si declara la
caducidad o se adoptan otras medidas, y en los procesos responsabilidad fiscal si se
haya responsable se le declarar la caducidad siempre que no haya expirado el
tiempo de ejecucin.
Es muy importante que cuando se decrete el Estado tome posesin de la obra,
adems que hay que hacer la publicacin sobre la caducidad que se impuso en un
diario de amplia circulacin y a la Procuradura. El garante puede continuar con el
contrato pero se suscribir un contrato nuevo pero con las mismas obligaciones.
Dentro de las formalidades que se deben aplicar es una resolucin motivada y las
debidas notificaciones.
Ahora los poderes exorbitantes contenidos en la Ley 1150, como las multas, estas
son las sanciones ms comunes a los contratistas. Como requisito para que se
impongan est el haberlas pactado desde el inicio del contrato, adems que hay que
notificarlas durante la ejecucin del contrato, en su proceso de imposicin tambin
hay que llevar el debido proceso. Si el contratista cubre el incumplimiento ya no se le
puede aplicar la multa, al igual que si el Estado est incumpliendo.
Los efectos de las Multas se desarrollan cuando queda en firme la resolucin que
impone la sancin, esta puede ser deducida al contratista o puede cobrarla por va
ejecutiva al contratista o al garante. Este acto sancionatorio debe ser comunicado a
la Cmara de Comercio del domicilio del contratista pues se debe inscribir en el
Registro nico de Proponentes. La Multa no genera inhabilidad para el contratista,
pero en la prctica cuando hay procesos licitatorios en los pliegos de condiciones si
al contratista le impusieron una multa le restan puntaje a la hora de evaluar.
La imposicin de multas no est determinada para unos contratos especficos, solo la
restriccin que trae el pargrafo del artculo 14 de la Ley 80 de 1993 (con personas
pblicas internacionales, cooperacin, ayuda o asistencia, interadministrativos,
emprstitos,
donacin,
arrendamiento,
con
objeto
actividades
comerciales/industriales que no sean las del nro. 2, objeto actividades cientficas o
tecnologas, los de seguros).
Existe la solidaridad a la hora de imponerse una multa, por ejemplo en los consorcios
a diferencia de las uniones temporales en la cual el integrante incumplido responde y
la obligacin incumplida debe ser satisfecha por los dems miembros de la unin
temporal. Como formalidad se debe motivar por resolucin y se debe notificar
personalmente.
La declaratoria de incumplimiento, creacin de la Ley 1150 de 2007, se puede
declarar el incumpliendo para hacer efectiva la clusula penal pero esta debe ser

proporcional. El fin de esta figura es obtener una indemnizacin por el

incumplimiento, pero es utilizado en el escenario de los contratos ya ejecutados pues
cuando an estn en ejecucin se tiene la caducidad. Y podra extenderse hasta el
vencimiento del plazo de caducidad de la accin contractual.
Para aplicarse esta clusula excepcional se debe probar el incumplimiento y esta
carga probatoria est a cargo de la entidad. Aqu la mera declaratoria no es
constitutiva de siniestro. Ser por resolucin, siempre garantizando el debido proceso
y mientras el contrato no este liquidado. El Estado no puede haber incumplido. No se
genera inhabilidad para el contratista, pero al igual que con la multas se genera una
especie de antecedente negativo para el contratista. Y procede en todos los
contratos en los que se pact clusula penal.
Como formalidad se debe motivar por resolucin y se debe notificar personalmente.
La liquidacin unilateral, ser aplicable frente a los contratos de tracto sucesivo ya
que en los de ejecucin instantnea no hay lugar a balances. Se debe hacer de
comn acuerdo dentro del trmino fijado dentro de los 4 meses siguientes a la
expiracin, esta etapa es la propicia para sealar los ajustes, revisiones y
reconocimientos a que haya lugar todo en aras de declararse a paz y salvo. En
muchos casos se exige la extensin de la garanta de estabilidad de obra. No son
aplicables en los contratos de prestacin de servicios y de apoyo a la gestin.
La liquidacin es un balance entre lo ejecutado y lo pagado, es una expresin del
plazo de ejecucin del contrato. Si no se llega a un acuerdo surge en la
administracin el poder exorbitante que podr hacerse dentro de los 2 meses
siguientes al vencimiento del primer plazo.