TRABAJO AUTONOMO CONTRATACIONES CON EL ESTADO

A continuación, veremos cómo está regulado la subcontratación en nuestra Ley

de Contrataciones con el Estado, el cual la podemos encontrar en el articulo
35, veremos que indica para analizarla a fondo.

Artículo 35. Subcontratación.

El contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la

ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición
expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección.
Ningún contratista puede subcontratar la totalidad de las prestaciones
contenidas en el contrato. No se puede subcontratar las prestaciones
esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la
selección del contratista. Para ser subcontratista se requiere contar con
inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no
estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado. El contratista
mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a
la Entidad.

En este articulo se regula la subcontratación que tal como indica Ramon López
en su libro “El subcontrato”, al subcontrato se le reconoce como uno un
“contrato filial y de la misma naturaleza e idéntico tipo que el contrato base”.
Esto quiere decir que el contrato principal y el subcontrato que deriva del
contrato principal tienen la misma naturaleza jurídica.

Alberto Soria y Luis Yamada, indican que a pesar de que el subcontrato

comparte la misma naturaleza jurídica que el contrato principal, no
necesariamente estos tengan las mismas estipulaciones, por lo que el
contenido del subcontrato puede contener estipulaciones y clausulas distintas a
las pactadas en el contrato principal; sin embargo, estas diferencias deben ser
conformes a los limites establecidos en el contrato base.

Los autores en mención indican que lo primero a realizar es verificar si dentro

de la Ley de Contrataciones con el Estado se entiende al subcontrato tal como
lo menciona la doctrina, por lo que ellos indican que a su entender el termino
subcontratación de la presente ley engloba el termino subcontratación de la
doctrina, pero además también se refiere a un contrato derivado, en el cual se
contrata a un tercero para que se encargue de cualquiera de las obligaciones
del contrato principal; por lo que se indica el articulo 35 referente a la
subcontratación, no solo delimita la subcontratación en sí, sino también a los
contratos derivados.

Los requisitos para que se pueda dar la subcontratación es que debe haber
una autorización previa de la Entidad, que los documentos del proceso de
selección no prohíban realizar la subcontratación, la subcontratación no puede
ser total ni tampoco puede contener las prestaciones principales que
determinaron la elección del contratista, debe estar registrado en Registro
Nacional de Proveedores (RNP), y por ultimo el subcontratista no debe estar
impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.

El primer requisito que indica que debe haber una autorización previa de la
Entidad del Estado para poder realizar la subcontratación se refiere tal cual
indica Soria y Yamada que más que referirse a un requisito de validez, es un
requisito de eficacia referida a la relación contractual entre el contratista y la
Entidad, por lo que será necesaria la aprobación de la Entidad para que el
contratista pueda realizar la subcontratación.

En el Pronunciamiento N° 318-2005-GTN en la cual se trató la ejecución de la

obra de mantenimiento periódico de la Panamericana Sur, se estableció que la
obligación de solicitar la aprobación de la Entidad para poder subcontratar esta
a cargo del contratista principal, ya que la relación jurídica que existe es solo
entre la Entidad y el contratista principal.

En la Ley N° 30225 se sanciona con multa no menor del 5% ni mayor del 15%
de la propuesta económica o del monto del contrato, cuando se contrata a un
subcontratista sin la autorización del Estado.

El segundo requisito es que los documentos del proceso de selección no

prohíban subcontratar, sin en caso este expreso eso en los documentos no se
podrá realizar la subcontratación; el tercer requisito es que la subcontratación
no puede ser total ni tampoco puede contener los requisitos esenciales que
determinaron la contratación del contratista principal, por lo que será necesario
que le contrato principal indique necesariamente que prestaciones deben ser
consideradas como las esenciales y que determinaran la contratación del
contratista principal; como cuarto requisito tenemos que el subcontratista debe
estar inscrito, además que con la inscripción vigente en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP); y finalmente como ultimo requisito el subcontratista no
debe de estar impedido de poder contratar con el Estado, el cual García
Trevijano sustenta que es un requisito valido pues lo que busca es evitar que
se cometan fraudes, y por lo tanto perjudicar al Estado.

Artículo 36. Resolución de los contratos

36.1 Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito
o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del
contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo
establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las
partes. 36.2 Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a
alguna de las partes, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados.
No corresponde el pago de daños y perjuicios en los casos de corrupción
de funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, de
conformidad a lo establecido en el artículo 11.

En este articulo se trata acerca de la resolución de los contratos en las

contrataciones para el Estado, la resolución significa que se da fin al contrato
suscrito entre las partes.

En el articulo 36 se dan las causales para la resolución de un contrato, entre

los cuales menciona el caso fortuito o fuerza mayor, el cual se recurre al código
civil para su definición, el cual se da cuando sucede un evento ajeno a la
voluntad de las partes que imposibilita culminar con el contrato o determina su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; que se de el hecho sobreviniente al
perfeccionamiento no imputable a las partes, en la Opinión 064-2021 se toma
en cuenta la definición de Retamozo Linares de hecho sobreviniente,
definiéndolo que este se da posterior a la fecha en que se contrajo la
obligación, por lo que se afecta el cumplimiento de esta, y como ejemplo
podemos mencionar un caso en que la empresa contratista se extinguiera, o
una quiebra; y como ultimo causal tenemos el incumplimiento de las
obligaciones, el cual se da cuando las partes no cumplen el contrato debido a
irresponsabilidades que le son imputables a estas mismas.

La Entidad puede resolver el contrato si advierte que el contratista incumple

injustificadamente las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias; si
acumulas penalidades por mora u otras hasta un 10% y si paraliza o reduce las
prestaciones de manera injustificada. Mientras que el contratista puede resolver
el contrato cuando la Entidad incumple injustificadamente con el pago u otras
obligaciones esenciales, a pesar de haber sido requeridas.

El procedimiento para la resolución del contrato es el siguiente, si una de las

partes incumple de sus obligaciones, la otra parte mediante Carta Notarial
solicitara la corrección de esa acción, bajo amenaza de resolver el contrato.
Todo esto debe ser resuelto en un plazo máximo de 5 días hábiles;
dependiendo de del monto y de la complejidad del contrato, la Entidad puede
aumentar el plazo, pero no puede superas los 15 días; en el caso de la
Ejecución de obras el plazo es de 15 días.

Si no se da el cumplimiento de lo solicitado en la Carta Notarial se puede

resolver el contrato total o parcialmente con el envió y entrega de una segunda
Carta Notarial.

Si se trata de una resolución parcial se debe cumplir con dos requisitos:

1. El afectado debe señalar expresamente que parte del contrato se está

dejando sin efecto.
2. Dicha parte del contrato debe ser reparable e independiente del resto.

Si no se dan alguno de estos dos supuestos se entiende que se esta dejando

sin efecto el contrato de manera total.

En caso se de una falta por la acumulación de penalidad máxima (artículo 162

del Reglamento de Ley de Contrataciones), o de un cumplimiento irreversible,
por ejemplo, la “cláusula anticorrupción”; la Entidad resolverá el contrato con la
primera Carta Notarial.

Si hubiera una controversia por el incumplimiento o por la resolución del

contrato, se deberá someter en un plazo de 30 días, a una Conciliación o
Arbitraje.
En los efectos de la resolución del contrato, si la Entidad es la afectada podrá
ejecutar las garantías, además de las demás reparaciones que pueden existir,
en los casos en que el afectado es el contratista podrá iniciar una demanda por
indemnización, y solo en caso de corrupción propiciada por el contratista, este
no podrá solicitar ninguna indemnización.

En caso de haberse concretado la resolución de un contrato, y quedaran

pendientes alguna prestación por ser ejecutada, la Entidad realizara lo
siguiente:

1. Determinara los precios y costos, y evaluara la disposición de

presupuesto.
2. Invita a los postores que participaron el Proceso de Selección, los cuales
tienen 5 días para indicar si están interesados en participar.
3. Si se presenta mas de un contratista, la Entidad calificará a cada uno y
elegirá al mejor.
4. Una vez elegido el postor, se realizará el contrato siguiendo los pasos
establecidos por la Ley y el Reglamento.

Artículo 37.

Cesión de derechos y de posición contractual. Salvo disposición legal o

reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder su derecho al pago
a favor de terceros. No procede la cesión de posición contractual del
contratista, salvo en los casos previstos en el reglamento.

El presente artículo se refiere acerca de la cesión de derechos y de posición

contractual, para lo que iremos a la Opinión N°018-2008/DOP, en la cual se
indica que la cesión de derechos esta regulada en el articulo 1206 de nuestro
Código Civil, en la cual la define como el “acto de disposición en virtud del cual
el cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo de
su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto”.

Por lo que la cesión de derechos implica a un tercero (cesionario), cuente con

todas aquellas facultades que le permitan hacer efectiva la acreencia que tiene
el acreedor respecto del deudor.
En ese sentido, la cesión de derechos implica que un tercero (llamado
cesionario), cuente con todas las facultades que le permitan hacer efectiva la
acreencia que tiene el acreedor (llamado cedente), respectiva de su deudor
(llamado cedido).

Por lo que en conclusión la cesión de derechos en la Ley de Contrataciones

con el Estado significa que un tercero cesionario, podrá cobrar de la Entidad
(cedida), el valor de los bienes, servicios ejecutados por el contratista.

Mientras que la cesión de posición contractual esta regulada en el articulo 1435

de nuestro Código Civil, e indica que “los contratos con prestaciones no
ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un
tercero su posición contractual. (…) Se requiere que la otra parte preste su
conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de la cesión…”.

Por lo que la cesión de posición contractual supone que la parte contractual

cedente, con el consentimiento imprescindible del cedido, transfiera a un
tercero cesionario su posición subjetiva en el contrato, lo que significa que
dicho tercero se convierte en el titular de todos los derechos y obligaciones que
se derivan del contrato celebrado originalmente entre el cedente y el cedido.

Por lo que, en el caso en concreto, en el caso de un contrato celebrado entre

un privado y una Entidad, el contratista transferiría completamente a un tercero
las obligaciones asumidas con la Entidad, y asimismo se haría acreedor de la
contraprestación por parte de la entidad.

BIBLIOGRAFIA:

Soria, Alfredo & Yamada, Luis. (2015) ¡Échame una mano!: La Subcontratación
en la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225). Derecho y Sociedad.
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/
14400/15015/

Instituto de Ciencias Hegel. (20 de octubre de 2020). Resolución de Contrato

en la Ley de Contrataciones del Estado. Instituto de Ciencias Hegel.
https://hegel.edu.pe/blog/resolucion-de-contrato-en-la-ley-de-contrataciones-
del-estado/
Diaz, Juan. (sf). La cesión de posición contractual en las contrataciones
estatales.

https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5496840.pdf