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“Arzamendia, Felix Daniel; Ríos, Juan Carlos de Jesús S/Sup. Infracción a la Ley 23.737”, Expte Nº525/08,
Resolución de Octubre de 2009.-
presenciado toda la diligencia 5”. Es que los testigos asisten a la fuerza de
seguridad en la confección de las actas (art.138 CPPN) actuando como
órganos de prueba en las diligencias en que corresponde su actuación,
mas no en todo procedimiento que realiza la fuerza. Por lo que, las
consignaciones impuestas por el preventor en el acta que no han sido
percibidas por los testigos deben merituarse en ese contexto, lo que no
implica, ab initio, una afectación constitucional que conlleve una nulidad
del procedimiento prevencional, sino tan sólo un relato inicial que
principia el acta a fin de contextualizar el operativo a realizar.
Así, que los efectivos policiales hayan encabezado la redacción del
acta circunstanciada de procedimiento realizando un pormenorizado
detalle de las distintas actuaciones que venían efectuando (consignando,
por ejemplo, el inicio de la causa, la información obtenida a través de
las escuchas telefónicas, el avistaje de la patrulla de prevención de los
sospechosos, su posterior fuga, etc), no puede conducirnos a un
supuesto de nulidad ante la ausencia de los testigos durante tales actos,
sino que la intervención de éstos últimos debe ceñirse a la parte del
procedimiento a la que corresponde su actuación.
En el caso, se advierte del acta circunstanciada celebrada por la
fuerza (fs.32/37) que los efectivos prevencionales dejaron constancia (a
las 08:20 del día 29 de abril de 2009) que a las 07:15 del mismo día
recepcionaron, en la guardia de prevención del Escuadrón, un llamado
telefónico anónimo de una persona de sexo femenino (que durante el
debate pudo establecerse que el llamante era la madre del señor
Rodríguez6) manifestando que en el interior de su propiedad, donde
habitaba su hijo, se hallaron varios bolsos abandonados (cfr. pto.15 del
acta). Fue por ello que se constituyeron en la propiedad de Marcelo
Adrian RODRIGUEZ quien permitió el ingreso de la fuerza a fin de que
practicase el registro del lugar. Es durante el procedimiento de registro
de los bolsos que los señores Marcelo Adrian RODRIGUEZ y Lorena
Alejandra ACUÑA se desempeñaron como testigos de actuación (cfr.
ptos. 17 y sgtes. del Acta Circunstanciada de Procedimiento).
De igual forma, consignaron los preventores, luego de encontrar el
vehículo Megane II en la casa del señor Gabriel RIOS, que, en presencia
5
CNCP, sala II, JA 1996-III-551 cit. por Nicolás F. D`Albora. en Código Procesal Penal de la Nación.
Anotado. Comentado. Concordado. 8ºed., Bs. As., Abeledo Perrot, 2009. pág.231.-
6
Cfr. test. del nombrado
Poder Judicial de la Nación
noche, para así advertir que el supuesto estado de coacción que alegara
el Defensor Oficial al que habría sido sometido el testigo RIOS (incluso
llegó a manifestar vehementemente que nos encontraríamos frente a un
suceso delictivo, aparentemente refiriéndose a las disposiciones del
art.149bis, 2º párr. del CP), el miedo que podría haber sentido el
mismo, resulta connatural a despliegue funcional que debía cumplir la
fuerza que, en modo alguno, mella su consentimiento. Es decir, si bien
el testigo pudo haber atravesado un estado de turbación de su ánimo,
como declaró el citado, ante el gran despliegue de efectivos de
Gendarmería y vehículos, ante la nocturnidad reinante en la noche, ante
los llamados de los preventores al Juez Federal, de modo alguno tales
sucesos convierten al conjunto de las acciones realizadas por los
efectivos de Gendarmería Nacional en una coacción que tienda a obligar
a otro a hacer algo contra su voluntad. Las coacciones consisten en
hacer uso de amenazas con un fin específico (obligar a otro a hacer, no
hacer, o tolerar algo contra su voluntad), amenazas que, en su
configuración típica, requieren el anuncio, sin motivos legítimos, de un
mal futuro, grave, inminente, que depende de la voluntad del sujeto
activo; elementos que no son verificables en el despliegue funcional de
la fuerza durante el operativo. No sólo no ha existido un anuncio de un
mal futuro, grave e inminente, sino que la fuerza preventora venía
cumpliendo con las facultades que le acuerda el orden jurídico (art.183 y
sgtes. del CPPN), intentado aprender a los conductores del vehículo
Megane II que se habían dado a la fuga y encontrar el material ilícito
que, según se pudo determinar luego, había sido abandonado en
cercanías de la casa de RIOS. De forma que el despliegue funcional de
los efectivos prevencionales no puede ser equiparado, como refieren
D`Alessio y Divito 7, al anuncio de una amenaza injusta, no sólo porque,
como dijimos, no nos encontramos frente a un supuesto de amenaza,
sino porque para que la amenaza sea injusta ésta no tiene que ser
resultado de un anuncio del ejercicio legítimo de un derecho.
De compartir los argumentos del señor Defensor Oficial,
deberíamos concluir, por ejemplo, que la advertencia formulada a los
testigos antes de prestar declaración que podrían cometer el delito de
falso testimonio de faltar a la verdad (art.275 CP), supone el anuncio de
un mal que coacciona al testigo, lo que, a todas luces, parece absurdo.
Por ello se ha resuelto que no constituye delito de amenaza la
advertencia que realizan los jueces a un letrado en el ejercicio de sus
facultades de disciplina 8, y de igual forma cabe concluir en el caso bajo
exámen.
Finalmente, la impugnación de Defensor Oficial sobre la base de
que no se le habría hecho saber a RIOS su derecho a oponerse al
allanamiento y su, consecuente, falta de constancia en el acta, de igual
forma, debe ser desestimada.
Es que, como dijimos, el testigo Gabriel RIOS –según sus dichos
durante la audiencia, concordantes con las consignaciones del acta-
accedió voluntariamente a registro de su morada y entregó el bolso que
la había dejado su primo Julio SOSA. Según dijo el testigo su deseo era
colaborar con la fuerza preventora y fue por ello que permitió el ingreso
de los efectivos de GN a su morada a fin de que éstos practicasen la
requisa del vehículo encontrado. De forma que, ante el consentimiento
brindado por el señor RIOS y su manifestación expresa de permitirle el
ingreso a la fuerza, resultaba innecesaria, amén de no constituir una
exigencia ritual, toda referencia a su derecho a oponerse al ingreso de la
morada.
Es menester remarcar que las formas han sido dispuestas como
7
D`Alessio-Divito. Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. 2º ed., Bs. As., LA LEY, 2009. T. II,
P.498
8
Ibídem. P.498.-
Poder Judicial de la Nación
Asimismo, dijo que le había llamado la atención que arriba de los bolsos
encontrados había vidrio picado; manifestando, asimismo, que vio un
pedazo de plástico del paragolpe, del color del auto, y que el auto estaba
roto.
Por otra parte, dijo que, alrededor de las 7 de la mañana de aquel
día, presenció el procedimiento de secuestro de los bolsos, así como la
requisa efectuada sobre el Megane II que se encontraba en la casa del
señor RIOS a unas tres cuadras de su casa. Dijo que advirtió que el
vehículo tenía el vidrio de atrás roto, y que en la casa de RIOS estaban
una señora y Gabriel RIOS, último este quien refirió, en su presencia,
que el auto había ingresado por atrás de su casa, que su primo bajó, le
dejó la mochila, y le dijo que se iba porque le perseguía una patota;
dando cuenta, asimismo, del procedimiento de requisa efectuado sobre
la mochila.
A su turno, Cristian Alejandro FERNANDEZ manifestó que si bien
no participó personalmente del allanamiento de la casa de Albina
GIMENEZ, pudo ver las fotos del procedimiento por lo que sabía que se
había secuestrado marihuana. Por su parte, dijo que realizó la pericia de
la droga que se había secuestrado dando cuenta de que algunos de los
panes eran de color ocre y otros de color verde.
Por otra parte Gabriel RIOS, como vimos al tratar las nulidades,
dio cuenta del ingreso del vehículo en su morada, de la presencia de los
efectivos de Gendarmería Nacional en su domicilio, y el operativo
realizado en su presencia.
Estos testimonios, resultan absolutamente verosímiles al exhibirse
de modo claro y concordante en las condiciones de tiempo, lugar y modo
(aun las observaciones parciales que realizaremos sobre la deposición
del testigo Gabriel RIOS), y dan cuenta de la existencia del fáctico
acontecer y de la participación de los imputados en el evento delictivo,
aún cuando sobre éste último punto debamos explayarnos al valorar, de
forma conjunta, los testimonios, las actas, los informes y las
intervenciones telefónicas realizadas en la causa.
Tales declaraciones se complementan debidamente con la
descripción fáctica contenida en las actas de procedimiento, las escuchas
telefónicas, los informes realizados y los elementos secuestrados en la
causa (Parte preventivo de fs. 01/05, Informe de fs. 16/23, Acta
circunstanciada de procedimiento de fs. 32/37, Narcotest de fs. 38/40,
Inventario de automotor de fs. 41/43, Croquis de fs. 44, Anexo acta de
procedimiento de fs. 46/54, Acta circunstanciada de procedimiento de fs.
55/57, Inventario de automotor de fs. 60/62, Mensaje de tráfico oficial
de fs. 67/75, Informe de fs. 78/81, Actas de allanamientos y croquis de
fs. 84/104, Anexo acta de procedimiento de fs. 105/110, Narcotest de
fs. 111/112, Mensaje de tráfico oficial de fs. 117/122, Informe de fs.
123/125, Acta y desgravación de fs. 129/137)
Además de las pruebas que hemos valorado con motivo de las
nulidades planteadas por la Defensa, cabe señar que de las demás actas
confeccionadas por las fuerza de prevención –especialmente el Informe
de fs.1/5 y de fs. 78/81, así como el Acta Circunstanciada de
Procedimiento de fs. 32/37, el Acta de Continuación de Actuaciones de
fs.46/54, el Acta de Allanamiento de fs.102/113- reproducen fielmente
el operativo desplegado por la autoridad preventora, e ilustran sobre la
incautación de los más de 212 kilos de material estupefaciente que
había sido abandonado en cercanía de la casa del señor Marcelo
RODRIGUEZ, así como los 185 Kilos de la misma sustancia que fuera
habida en la casa de la señora Albina GIMENEZ, cuya naturaleza
toxicológica resultó corroborada por las pruebas de narcotest efectuadas.
Las tomas fotográficas (fs.361/366vta.) ilustran, por su lado, el
Poder Judicial de la Nación
Nacional. Fue así que se practicaron, por orden del Juez, entre otras la
intervención telefónica sobre la línea (011-15-30618596) que
correspondía a Gabriel GIMENEZ.
GABY: SI
NN MASC: ¿EH?
GABY: QUE PASO
NN MASC: EH... COMO ANDAS... EH... DIJO MAMA QUE VENGAS NOMAS ESTE... QUE
VENGAS NOMAS EH... NO PASO NADA ESTE...LE SACARON TODA LA ROPA
ENCIMA
GABY: AH…
NN MASC: Y... AH... A JULIO NOMAS LE ANDAN BUSCANDO, VENI PUES, POR QUE LA
NEGRA ESTA COMO LOCA, AH.... VENI, PERO NO PASA NADA, ACÁ ESTA
TODO TRANQUILO ¿ENTENDES?
GABY: SI, BUENO, BUENO, BUENO, ESTA
NN MASC: DALE
GABY: ¿YA SACARON ESO DE AHÍ?
NN MASC: ¿EH?
GABY: ¿YA SACARON ESO DE AHÍ?
NN MASC: NO, ¿Y ADONDE, ADONDE SI ACÁ COMO ERA?
GABY: Y A CUALQUIER LADO BOLUDO VOS... EL HOMBRE AHÍ CHAMIGO, SACA
ESO DE TU HERMANA AHÍ DALE, DALE
ilícito.
En efecto, como surge de las constancias de autos que fueran
relacionadas al tratar la cuestión anterior, cabe establecer que Julio C.
SOSA desplegó su conducta delictiva integrando los aspectos objetivos y
subjetivos del tipo legal contemplado en art. 5 inc “c” de la Ley Nº
23.737, esto es, transporte de estupefacientes.
Juzgamos que, en el caso bajo examen, nos encontramos con un
comportamiento que se subsume con claridad en el delito de transporte
de estupefacientes, toda vez que el material prohibido fue transportado
dentro del vehículo Renault Megane II en el que viajaba, en razón de
que, como vimos, existía ligazón objetiva y subjetiva entre los bolsos
que fueron abandonados en las inmediaciones de la casa de Marcelo
RODRIGUEZ y el automóvil dejado en la finca perteneciente a testigo
RIOS.
Como establecimos en la cuestión anterior, durante el 28 de abril
U S O O F I C IAL
9
cfr. CNCP, Sala III, “De Tejerías, Miryam s/ recurso de casación”, Resolución 03-07-1996, Registro 199/96,
Causa 739; CNCP, Sala IV, “Berreta, Angel Antonio s/ recurso de casación”, Resolución 22-08-1995, Registro
375, Causa 179.-
que no se había podido transportar en el Renault Megane II y que
habían quedado en la casa de Albina Giménez; y, finalmente, viajar
como puntero en su vehículo particular señalando a SOSA que podía
iniciar su viaje ya que no se encontraban los efectivos en el control de
Villa Olivari, cumple acabadamente con la conducta prohibida por el
art.7 Ley 23737 y, en consecuencia, deberá ser penado como
organizador de tráfico de estupefacientes.
11
CORNEJO, Abel. Estupefacientes. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. P.141 y stes.
Por otra parte, cabe establecer que, en la emergencia, los
imputados “tomaban parte en la ejecución del hecho”, ya que Gabriel
GIMENEZ lideraba la organización delictiva, SOSA transportaba una
gran cantidad de estupefacientes conforme al plan que habían delineado
el primero de los nombrado, y Albina B. GIMENEZ facilitaba su morada
a fin de que su hermano guardase allí la partes de estupefaciente que
no habían podido llevar en el automóvil, y cumplían todos los
nombrados, de este modo, con la co-autoría establecida en la norma
sustantiva (art.45 CP).
14
Antonio Pacilio. Carlos A. Nogueira. Expte Nº1780/III. “Leguiza, Liliana Noemí; y otros s/Inf. ley 23.737”,
del 5/02/01, T. 22 , P. 11/16, Cámara Federal de Apelaciones La Plata. Sala Tercera.-
Poder Judicial de la Nación