CLAUSULA PENALES

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1. La cláusula penal en el derecho español, es considerado una condición accesoria al acreedor para
compensarle por la falta de ejecución del contrato. La cláusula penal buscar agarbara la posición del deudor
y laa consecuencia negativas desde su incumplimiento. Para ello se fija el monto de resarcimiento con el fin
de garantizar el cumplimiento. Artículo 1152 de código civil.
Par ser exigible la cláusula penal esta no debe haberse cumplido exitosamente. Estimulación convencional.
Pena convencional es el objeto de la cláusula penal q puede responder a un interés patrimonial o no.

El pago de una pena supone la posibilidad de dar, hacer o no hacer. (art 1088)

 Característica: Accesorio q se puede abordar desde el momento de la constitución y su exigibilidad o

extinción de esa cláusula penal. Nace la cláusula penal en el momento que se incumpla. La obligación
principal lleva consigo la cláusula penal.
Subsidiariedad, solo será exigible cuando se incumpla la obligación principal.

En España se tiene régimen civil y mercantil. Mientras cod civil dedica 4 artículos, el cod mercantil dedidca 1
(art 56). El cod civil ubica las clausula penales bajo denominación Oº con cláusula penal EL TITULO DE COTT
COMERCIO, y cod mercantil solo habla de ctt mercantil en el q se fijara
- Art 2 y 50 de comercio y mercantil se remite al cod civil. Lo cual permite el orden de prelación primero se
aplico el co tt mercantil (art 56) luego uso mercantil y ultimo Dº común (art 2 cod mercantil).puede
cambiar la prelación respecto de los usos y se aplicara el cod civil, lo relativo a requisitos modificación,
extinción, capacidad preferentemente por dº común en lugar de mercantil (art 50 cod mercantil)

* Requisitos generales y exigibilidad: las partes deben tener capacidad de contratar y establecer por este carácter
accesoria, la capc de celebrar la Oº principal a la q accede. No debe haber limitaciones legales de contratar (como
tutor respecto al pupilo o tutelado).

Para q esta cláusula sea exigible debe tener objeto, causa (y …) El incumplimiento debe ser imputable al deudor. Las
partes puede a través de la cláusula penal fijar el pago o sanción para casos q el incumplimiento por fuerza mayor o
caso fortuito, en virtud de la autonomía de la voluntad.

Cláusula Penal convencional y acumulativa es la que pueda añadir a la pena la exigencia del cumplimiento

Cláusula no acumulativa, la doctrina señala q si se pide la pena luego no se puede exigir el cumplimiento de la Oº,
pero q si exige primero el cumplimiento de la oº se podrá exigir la pena. Asimismo, la doctrina señala que si se pide la
pena luego se podría exigir el cumplimiento siempre y cuando (….)

El incumplimiento q incurra el deudor debe ser el estipulado en la cláusula penal, sino fuere así no activaría esta
cláusula. Pero será exigible la pena cuando el incumplimiento corresponda cuando seacto con la clausula penal pero
será de menor entidad, en cuyo caso podrá moderarse la cuantificación.

a.- Régimen civil

b.- Régimen mercantil

2. Funciones de clausula penal:

No son excluyentes, porque pueden tener al final de esta cp una función dist8inta prevista por las partes
GARANTIA, nos viene dada por las partidas, la q fundamento su función entre nosotros en el cod civil. La doctrina
marca q esta función se encuentra en otra función más amplia y más gral que es la coercitiva, o q busca initar al
deudor q cumpla su Oº principal. Queda más gravosa la función del deudor. Esta función se adecua al tipo de clausula
penal art 1544, (punitiva o acumulativa)

LIQUIDATORIA. Busca liquidar anticipadamente los daños y prejuicios q el incumplimiento defectuoso puede
coaccionar al deudor. Esta es posterior a la de garantía. Primero párrafo de art 1152. Es la más generalizada
fundamental, y esta ser así sino se hubiere pactado otra cosa. Se asigna dispositivamente. Si se reclama la pena se
excluye el cumplimiento forzoso de la Oº. NO agrava la posición del deudor pero mejor la de dl acreedor, pq este
resulta eximido DE LA PRUEBA DEL DAÑO Y SU EXTENSION, no tiene q probarlo, sólo prueba el incumplimiento. Para
q se cumpla esta función debe pactar en corresponden ai esencial con el daño que se produzca. Se identifica con la
cláusula penal sustitutoria.

DESISTIMIENTO, Tipo de clausula q coincide es la pena convencional penitencial o de desistimiento.

Este tipo esta prevista por art 1153, segundo párrafo.

EFECTOS DE CLAUSULA PENAL:

Se examina en función de 2 momentos. 1) cuando la estipulamos

2) cuando se produce el incumplimiento.

Estas pueden tener 2 efectos: 1) valorativo, cuando redacta una cp en principio se está estableciendo el cuantum
indemnizatorio, como función básica (art 1152 – art 56 cod. comercio). Sinifa q acreedor no tendrá q aprobar lo
daños ni extensión.

2) Cuando se establece una suma en CP en caso de incumplimiento. El daño puede no causarase o ser inferior, pero
lo establecido como pena convencional es lo q se debe. El carácter decisorio se da cuando se establezca la posibilidad
e exigir la pena y cumplimiento de la Oº.

El efecto indemnizatorio, es el mas usual pq a través de cp se resarce ese interés del acreedor.

Efecto penitencial, en concordancia con art 1153 de cod civil. Pq es posible q las partes hayan facultado al deudor q
elija entre cumplir la pena o cumplir la oº

Efecto punitivo, no se habla de disuasión, pq ya hay incumplimiento. Buscar castigar a ese deudor q incumple o
cumple defectuosamente esa oº, este efecto puede ser más intenso cuando los daños son inferiores a lo q dice la cp.

Efecto de garantía o cumplimiento de riesgo, según loe establecido por autonomía de la voluntad, como causa
fortuita o fuerza mayor.

3. Tipos de clausula penal

a.- Cumulativa, Si la pena incluye la indemnización, abono de intereses y a esta se acumula el cumplimiento de la Oº,
podría pedirse 2 veces de lo mismo. También se cae cuando la cp es liquidatoria y además pide los intereses (art
1152 cod civil y 1108 cod mercantil), esta ultima es la mora y se puede pedir la mora q causa la propia cp. Si los daños
son infeirores en principio se debe la pena, esta misma puede tener efecto acumulativo.

Clausula penal cura, es el estándar o paradigma

Recogida en 1152 de cod civil. En esta ya no va ser sustitutiva, sino q puede acumularse previo pacto expreso.

Se puede acumular tmb el cumplimiento de la Oº, art 1154.

Este tipo de clausula agrava al deudor debido que el acreedor estaría recibiendo hasta 2 pagos.
Art 1149 cod civil, la cp es incompatible reclamar la indemnización convenida y la pena, salvo caso de pena moratoria
o cuando incumplimiento sea imposible.

Pena facultativa cuando deudor no puede eximirse de la oº , si fuere asi debe pactarse.

Pena moratoria para supuesto de retraso en el incumplimiento De la oº, respecto a ctt bancarios. Se puede decir q
ella establece un cuantum indemnizatorio en caso de incumplimiento y no para otro tipo de incumplimiento Solo
para retraso. El efecto puede verse afectado según se pacte. Esta se parece a las clausula cumulativas, de igual
manera queda salvaguardado otro tipo de incumplimiento, por estar prevista solo para el retraso.

Se debe considerar q sea exigida, liquida, q el incumplimiento para el pago y la interpelación del acreedor.

b.- Sustitutoria o liquidatoria, es el tipo básico q se entiende por defecto, se entiende conforme la ley. ART 1152. Las
partes trata de liquidar el dañó. Esta cláusula sustituye más q los daños, sustituye el ejercicio de la acción
indemnizatorio pq cuanto conceda el acreedor no tener q interponer esta acción ni probar los daños ni su extensión.

Exceso de los daños –

 No es lo mismo el incumplimiento por dolo con dolo futuro. El exceso de daños se puede pedir cuando
este es doloso.
 Se puede pedir el daño q excede cuando esta se redacta q de tal forma q lo q se cubre los daños reales.

c.- Otros tipos

4. Interpretación y exigibilidad de la cláusula penal:

Se interpreta de forma restrictiva, para estarse a lao q claramente se pactó en ello. Ejemp: si cp se acordó para la
falta de pago de precio por el comprador, esa cláusula no se entenderá como extensiva a cualquier otro tipo de
incumplimiento. Si se producen porque el inmueble no es entregado a tiempo, esto tendrá q ser tratados respecto a
las reglas. NO SEA HACE EXTENSIVA.

5. Análisis comparativo y perspectivas actuales

Potestad moderadora de las cp. Art 1154. Esta tiene fundamento en equidad, tiende a la proporcionalidad delas
prestaciones, no tanto a la excesividad e la pena, sino q sea equitativa, em la medida q esta pactada para medir un
determinado incumplimiento. Si el incumplimiento es parcial o defectuoso no se puede cobrar la totalidad de la
pena, busca ser equitativo, En esta medida el juez podrá moderar la pena.

No procede, moderar la pena cuando el incumplimiento q se produce es el mismo previsto en la cp.

6. Revisión y moderación judicial de la cláusula penal en el derecho español.