CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Dr. Rafael Ostau de Lafont.

Actuaciones contractuales del Estado:

1. Actos Administrativos.

2. Contrato estatal.

3. Negocios jurídicos conexos: Durante la ejecución del contrato pueden surgir otros tipos
de actos jurídicos que surgen como consecuencia del contrato pero son independientes.
Como por ejemplo: El contrato modificatorio incorpora elementos al inicialmente celebrado
o se los quita. Puede dar lugar a conflictos diferentes a los que se pueden presentar en
virtud del contrato estatal.

El contrato se modifica de mutuo acuerdo o unilateralmente (a través de Resolución)

Alude a lo que ha sido la evolución del régimen de los contratos, especialmente a lo

referido a la evolución del control judicial que rige la actividad contractual.

El estado frente al particular ostenta unos poderes exorbitantes que buscan proteger el
patrimonio público, por tal motivo tiene una posición subordinante frente al contratista.

Se habla entonces de contrato estatal, independientemente de que sea de derecho

público o privado. El derecho privado pasa a ser una norma supletiva frente al régimen
jurídico de los contratos estatales.

Régimen jurídico claramente de derecho público, cuyas controversias se dirimen por el

juez contencioso (por regla general)

El CPACA asume el problema no solo de la naturaleza del contrato estatal sino también el
de la competencia del juez.

Para ello desarrolla dos criterios:

1. Criterio de la especialidad o función administrativa: El ámbito de lo administrativo

está referido a todas aquellas actuaciones del estado sometidas a un régimen especial
publico bajo una regulación determinada que se desarrolla con base en el ejercicio de
funciones administrativas.
Regla general, según la cual el juez contencioso conoce de asuntos típicamente
administrativos, pero hay casos en los cuales si bien no se trata de asuntos típicamente
administrativos, interviene en ellas una entidad estatal.
El que busca la naturaleza y la esencia intrínseca de la función, descartando totalmente el
órgano a cual esta atribuida o la desarrolla, Considera el contenido del acto sin reparar en
el órgano que lo cumple.

2. Criterio subjetivo u orgánico: Enseña que dentro de lo administrativo pueden

incluirse actuaciones que si bien no son típicamente al ejercicio de funciones
administrativas, en ellas interviene un ente público.
Bajo el amparo del CPACA por regla general todo contrato del estado,
independientemente de su régimen va al conocimiento del juez contencioso, salvo 2
excepciones: (i.) Instituciones financieras publicas vigiladas por la súper financiera
siempre que el contrato implique el desarrollo del objeto social de la entidad o giro
ordinario de sus negocios, incluyendo los procesos ejecutivos, y (ii.)  Los conflictos de
carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

Ojo: Leer auto 12 de Febrero de 2014 de la sección tercera subsección c del Consejo de
Estado. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00679-01.

Existen Actos administrativos previos o separables y actos administrativos posteriores a la

celebración del contrato; estos últimos solo pueden existir en la medida en que exista el
contrato.

Estos actos administrativos posteriores o contractuales, se derivan como consecuencia de

la celebración del contrato.

Esto busca establecer que acciones se pueden interponer frente a los actos
administrativos, en la medida en que si son previos será la acción de nulidad simple y
nulidad y restablecimiento de derecho, y los posteriores será la acción de controversias
contractuales.

La Ley 80 de 1993 unifica estos actos administrativos, los vuelve actos administrativos
contractuales.

Vía jurisprudencial se empezó a desarrollar la idea del acto administrativo de carácter

general y se restableció la tesis inicial.

La ley 446 de 1998 fue una ley procesal que regula los actos previos, lo que quiere decir
que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 regula los actos administrativos de carácter
posterior.

El CPACA establece como se demandan los actos administrativos antes de la celebración

del contrato en virtud de la actividad contractual en los términos establecidos en el artículo
137 y 138, a saber Nulidad Simple y Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Para saber que acción utilizar se debe analizar:

1. El tipo de acto que se va a demandar.

a.) Nulidad: Para impugnar actos generales (regula conducta de carácter abstracta y que
no tiene destinatario determinado sino determinable) y excepcionalmente para actos
particulares (regula situaciones de carácter concreto o individual y confiere derechos de
igual categoría)

Hay casos excepcionales donde la pretensión de nulidad se puede utilizar contra actos
particulares.

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a
favor del demandante o de un tercero.
 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público: Tienen un régimen claro de
carácter constitucional.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el
orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Preguntar: Porque el auto que imprueba el acuerdo conciliatorio no es susceptible del

recurso de apelación.

b.) Nulidad y restablecimiento del derecho. Para actos particulares y excepcionalmente

contra actos generales, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que no exista un acto administrativo particular que desarrolle o ejecute el acto

general.
2. Que de la aplicación del acto general directamente se lesione un derecho
protegido por el ordenamiento jurídico a favor de determinada persona.
3. Que la demanda se presente en tiempo (4 meses).

Si el acto administrativo de apertura (es de carácter general) de la Licitación Publica fuera

un acto administrativo de carácter particular no sería demandable, en tanto sería un acto
administrativo de trámite, y en Colombia estos no son demandables.

Acto administrativo de carácter particular: Acto de adjudicación, acto de declaratoria

desierta, acto de calificación de las propuestas.

El de adjudicación: Articulo 77 de la Ley 80 de 1993 procede contra él, la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho.

Contra el acto de declaratoria desierta procede la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, aun cuando no se presenta nadie a la licitación. Los actos definitivos son actos
particulares.

6 de Agosto de 2016.

Los actos posteriores o denominados actos administrativos contractuales, son

independientes del contrato pero se asimilan a él, y se le asigna el mismo mecanismo
jurídico para su control judicial, cual es la acción de controversias contractuales; esto hace
que los términos de presentación de la demanda cambien en uno y otro caso.

La suspensión provisional en el CPACA opera frente a cualquier actuación pública.

A pesar de que contra estos actos procede la acción contractual, en la realidad jurídica
contra ellos se interpone la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los actos posteriores o actos contractuales son actos administrativos de carácter

particular, por lo tanto cabria la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho
mediante la acción contractual.

Acciones contra el Contrato Estatal. Art. 141 CPACA.

 ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un
contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene
su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos
administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y
que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la
liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la
entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del
término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137  y 138  de este
Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se
declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio
cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan
intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

Estos casos no son los únicos, son los más frecuentes, pero cualquier conflicto derivado
del contracto o de sus negocios conexos puede dirimirse a través de la acción de
controversias contractuales.

Componentes:

1. Existencia del contrato.

- Cualquiera de las partes del contrato del Estado podrá pedir que se declare su
existencia: Hay casos en los cuales el Estado pretende celebrar un contrato con alguien,
adelanta todas las actuaciones requeridas para su perfeccionamiento, pero por cualquier
causa esto no sucede; pero a pesar de que no se perfecciona las pretensiones que
habrían quedado consignadas en ese contrato se ejecutan, y a pesar de que se ejecutan
estas prestaciones sin contrato, al pseudo - contratista no le pagan.

En este caso si al Juez contencioso se le prueba que el Estado adelanto todos los pasos
tendientes a la perfección del contrato con determinada persona, pero esto no se logró, y
esta persona ejecuta estas pretensiones y no le pagaron porque no había contrato, será
un conflicto contractual, por tal motivo se dirime mediante la acción de controversias
contractuales con la pretensión de que se declare la existencia del contrato y se le
reconozca su pago.

Si no se logra demostrar la intensión de celebración del contrato, se deberá acudir a la

jurisdicción mediante la acción de reparación directa o a través de la actio in renverso
(que no es una acción propiamente dicha sino un principio)

- El que trabajó pierde lo trabajado, y deberá tramitar su conflicto vía reparación directa

- El juez contencioso determinó que:

 Contrato del estado es formal y solemne, por tal motivo lo que no está escrito no
existe, por lo tanto no puede dilucidarse vía controversias contractuales.
 Actio in renverso no es una acción sino un principio, y cualquier situación que se
parezca a una actuación contractual pero no forma parte del contrato escrito, no se
 dilucida mediante la acción contractual sino que se tramita vía reparación directa
sobre la base de que Actio in renverso sustenta su trámite.

Esta vía no es abierta, solo es permitida cuando se relacione con una situación
contractual en 3 casos:

a. Cuando se demuestre que hubo coacción o constreñimiento por parte del

estado que obligo al afectado a trabajar sin su consentimiento
b. Cuando por razones de salud y dada la situación de emergencia o de
calamidad y para efectos de contrarrestar sus efectos, el estado necesite actuar y
el estado no tenga la posibilidad de celebrar contratos.
c. Urgencia manifiesta en donde no se decrete formalmente la urgencia manifiesta
y no se celebre el contrato escrito que pudo haberse celebrado

A pesar de que no haya contrato escrito pero se trate de situaciones contractuales

se tramitara vía reparación directa.

- La utilización de la reparación directa solo tiene un carácter compensatorio y no

indemnizatorio (solo costos, no utilidades)

Sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala plena de Unificación. 19 de

Noviembre de 2012. Radicado 73001-23-31-000-2000-03075-01. Interno 24897

2. Declaratoria de nulidad del contrato estatal: Comporta el análisis de validez del

contrato,

Para que proceda deben cumplirse los componentes que indican que el contrato es
válido. El contrato estatal está revestido de las mismas características de todas las
actuaciones públicas, tal como el principio de legalidad como derivación del principio de
buena fe. Toda actuación proveniente de una autoridad pública, por el hecho de ser una
autoridad legítimamente constituida debe considerarse una actuación ajustada a derecho,
y si ello es así, debe presumirse que dicha actuación es válida.

Es decir que todo contrato celebrado por una autoridad pública debe considerarse
ajustado a derecho por ser una autoridad debidamente constituida, por tal motivo se
presume su legalidad y validez.

En caso contrario deberá desvirtuarse esta presunción, en virtud del derecho de

contradicción.

Para que exista un contrato estatal se requiere que haya un acuerdo de voluntades, que
recaiga sobre un objeto lícito, con una causa determinada, a cambio de una
contraprestación y que sea formal.

A partir de estos elementos la presunción de validez se sustenta de que ese acuerdo de

voluntades sea exento de vicios, que el objeto y la causa sean lícitos, que la
contraprestación sea conforme a derecho, y la forma que sea por escrito.

Si se quiere desvirtuar la validez del contrato se deben atacar estos elementos utilizando
las causales de nulidad.

Causales de nulidad del contrato estatal: art 44 de la Ley 80 de 1993.

1. Ordinarias o generales de todo negocio jurídico (Código Civil y Código de Comercio)

- Vicios del consentimiento

- Objeto y causa ilícitas.
- Vicios en el procedimiento contractual.

2. Especiales del contrato estatal.

a.) Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o

incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.

b.) Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

Estas 3 teorías constituyen lo que se denomina la teoría de los impedimentos.

Artículos 8,9 y 10 de la Ley 80 de 1993.

Constituyen limitaciones a la actividad contractual, deben encontrarse

expresamente regulados en el ordenamiento jurídico.

Estos impedimentos tienen que ver directamente con la condición ética de la

persona, por tal motivo son causal de nulidad absoluta. Evita que determinadas
personas que se encuentran en determinada situación o condiciones se beneficien
de ella para obtener determinada ventaja.

Sin embargo hay casos donde a pesar de existir el impedimento la ley permita que
se contrate. Art 10 Ley 80 de 1993.

 Cuando se contrate por obligación legal.

 Cuando la entidad ofrezca bienes o servicios en igualdad de condiciones a
quien los solicite.
 Cuando una persona forme parte de la junta directiva de una entidad
pública en representación de una corporación o entidad sin ánimo de lucro
por mandato legal
 Quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de
la Constitución Política.

1. Trabajadores.
2. Cooperativas
3. Sindicatos

c.) Se celebren con abuso o desviación de poder: Entendida como aquellos casos
en los cuales un servidor público amparado en la envestidura que tiene transmite
la percepción o la idea de estar actuando conforme a derecho en determinadas
circunstancias para lograr la satisfacción de intereses o fines diferentes a los que
legalmente debía lograr u obtener para el estado, fines en beneficio propio o de
terceros.

Sentencia: 28 de Mayo de 2012, Sección 3, subsección B, Radicado 07001-23-31-

000-1999-00546-01

Predicada sobre la nulidad de los actos administrativos.

 d.) Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten:

En los que se fundamenta el contrato, es decir los actos previos.

Cualquiera de ellos el contrato será también nulo.

Se trata de una nulidad consecuencial por mandato legal, no del Juez.

 
e.) Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de
la reciprocidad de que trata esta ley:

Protección a la industria y servicios nacionales, y el principio de reciprocidad.

Otorga garantías competitivas a los nacionales Colombianos en materia de

contratación

El principio de reciprocidad indica que todo extranjero tiene derecho a solicitar que
se le dé el mismo tratamiento en Colombia en materia de contratación al que se le
daría a un Colombiano en su país de origen.

Adicionalmente:

- Con violación del principio de planeación.

- Rompimiento del equilibrio económico

Sentencia:
- 14 de Marzo de 2013, Sección 3, Subsección A. Radicado 76001-23-31-000-1996-03-
577-01
- 24 de Abril de 2013, Sección 3, subsección C. Radicado 68001-23-15-000-1998-01743-
01

Efectos Jurídico – Económicos de la Nulidad.

Dependen de si el contrato se ejecutó o si está en ejecución.

Nulidad de Acto previo

Se ejecutó el contrato Se está ejecutando

Con respecto a la Es nulo el acto previo y el contrato Una vez en firme la sentencia el contrato
entidad también así se haya ejecutado. es nulo, se termina el contrato y se liquida.

Sale de la relación contractual.

Se considera de buena fe, por tal motivo
se deja quieto, salvo que el juez
encuentre que este actúo de mala fe. En
Con respecto al este caso el juez podrá revisar la
contratista ejecución del contrato y eventualmente
cuando las circunstancias así lo
determine podrá ordenar restituciones o
compensaciones según sea el caso.
Regla general: art 48. Tiene derecho a que
se le pague hasta lo ejecutado, o en caso
inverso que restituya lo pagado de más.
Cuando la causa de la nulidad sea el
objeto o causa licita, tendrá derecho a que
se le pague lo ejecutado cuando se
demuestre que el estado se ha beneficiado
de lo ejecutado.
 Se debería declarar adjudicatario.

Con respecto al Se indemniza plenamente (la utilidad Se le indemniza plenamente lo que

demandante enunciada en la propuesta) demuestre que pudo haber percibido como
utilidad si hubiese sido el contratista, sin
gastos adicionales

Sentencia:
22 de Octubre de 2012. Sección 3. Subsección C Radicado. 05001-23-24-000-1995-
00935-01 (Indemnización de perjuicios)
14 de Octubre 2011 Sección 3. Subsección B Radicado 05001-23-26-000-1997-01032-01
(Se declara desierta porque ningún cumplió requisitos)
Alcance de las restituciones: 4 de Diciembre de 2006. Sala plena de la Sección 3. No.
Interno. 15239.

3. Revisión del contrato estatal.

Ya no se persigue que se declare la existencia o no del contrato o su validez, sino que el

juez evalúe si el contrato se está ejecutando en la forma pactada.

Confronta lo formal pactado y lo real ejecutado o lo que se está ejecutando para

determinar si es la forma correcta.

También puede ser invocada por el estado.

4. Invocar el incumplimiento del contrato.

Desde el punto de vista judicial está prevista para el contratista, porque el estado
administrativamente puede declarar el incumplimiento.

El contratista tendría la opción de solicitar el incumplimiento, el pago de los perjuicios

ocasionados y continuar con la ejecución del contrato.

5. Indemnización de perjuicios.

No se discute la legalidad, existencia o validez del contrato, solo se solicita el pago de

perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución normal del contrato, cuando
las partes actuando correctamente se ocasionen daños.

6. Invocar la nulidad de los actos administrativos contractuales.

7. Invocar la liquidación judicial del contrato estatal.

Consecuencia de la terminación del contrato, se da por:

- Mutuo acuerdo: Se determina por mutuo acuerdo entre las partes, en los pliegos de
condiciones y en el contrato mismo.

Si no se estipula, la ley dice que son 4 meses luego de la terminación del contrato para la
liquidación de mutuo acuerdo.

- Unilateral: 2 meses contados a partir del termino para liquidar el contrato de mutuo
acuerdo.
- Judicial: 2 años para que cualquiera de las partes le solicita al juez que liquide del
contrato.

8. Que se declare que ha acontecido la lesión enorme.

25 de Abril de 2012, sección 3 subsección C. Radicado 19001-23-31-000-1995-01007-01

Responsabilidad pos contractual.

Luego de que el contrato se ha terminado, pero que son propias del contrato mismo y por
ende se dilucidan vía la pretensión contractual.

El contrato aun terminado produce efectos a futuro, como por ejemplo la póliza de
estabilidad de la obra y pago de salarios.

29 de Setiembre de 2011, sección 3 subsección A. Rad. 25000-23-26-000-1996-02565-01

Sección 3.

CESION DEL CREDITO CONTRACTUAL VS. CESION DEL CONTRATO.

Cesión del crédito contractual: Sustitución de una de las partes de un contrato pero
solo en cuanto a un crédito que tiene a su favor, hay un cambio de acreedor que
generalmente se predica frente al contratista.

En algunos casos el nuevo acreedor cree que constituye al contratista para todos los
efectos, sin embargo esto no es cierto, en cuanto no es parte del contrato y por tal motivo
no podrá ejercer la acción contractual.

Cesión del contrato: Regulada expresamente en la ley. Si hay una sustitución de las
partes del contrato.

25 de Abril de 2012. Sección 3 subsección C. Rad. 25000-23-26-000-1994-09759-01

Todo esto se predica también de los negocios jurídicos conexos.

LEGITIMACION PARA INTERPONER LA ACCION.

Para un acto previo:

 Nulidad: Cualquier persona
 Nulidad y Restablecimiento del derecho: Aquel que se sienta lesionado en un
derecho suyo

Contrato y negocios jurídicos conexos:

 Controversias contractuales: Las partes y los causantes del contratista.
 Nulidad absoluta del contrato: También están legitimados el Ministerio Publico, el
Juez de oficio y los terceros con interés directo (Los ofertantes que hubiesen
 participado en la actuación contractual no favorecidos; las entidades que sin ser la
entidad contratante ejercen sobre ella tutela administrativa y, compañías de
seguros que emitan las pólizas contractuales.)

Términos para presentar la demanda correspondiente so pena de caducidad:

Actos previos:
 Nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho 4 meses contados a partir de la
publicación o notificación, según sea el caso.

Contrato:
 2 años contados a partir de los hechos determinantes de la demanda sin perjuicio
de que si los hechos son continuados, estos se cuenten a partir del momento en
que cesen estos hechos.
 Si el contrato es liquidado será máximo dentro de los 2 años siguientes a la
liquidación.
 Nulidad absoluta del contrato: 2 años contados a partir del perfeccionamiento del
contrato, pero en todo caso se podrá demandar la nulidad absoluta del contrato
siempre que este se encuentre vigente
 Nulidad de la liquidación: Será la acción contractual por vicios del consentimiento.