04/11/2014

LexFamily.es: Uso de vivienda familiar y convivencia extramatrimonial con un tercero

Uso de vivienda familiar y convivencia

extramatrimonial con un tercero
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La situacin es humillante y puede despertar instintos nada deseables en el cnyuge titular.

No es admisible es que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretende proteger a los menores,
puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda
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Matilde Cuena Casas

Profesora Titular de Derecho Civil - Universidad Complutense

La atribucin del uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones ms conflictivas en los procesos de
crisis matrimoniales, sobre todo en el contexto actual de crisis econmica.
Al margen de quien sea el cnyuge propietario del inmueble, el art. 96 del Cdigo Civil, dispone que el
uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya
compaa queden. Puede con ello suceder que siendo la vivienda privativa de uno de ellos o comn, el
uso de inmueble se atribuya al cnyuge al que se le conceda la custodia de los hijos menores. Y
ademstal uso es gratuito por lo que, independientemente de su capacidad econmica, el cnyuge
custodio, podr vivir gratis en el inmueble. Si, como suele ser habitual, el cnyuge propietario hubiera
solicitado un prstamo hipotecario para adquirir la vivienda, deber ocuparse de abonarlo, as como los
gastos de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI). Se trata de cargas derivadas de la
propiedad y slo el dueo deber abonarlos, tal y como ha aclarado la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y que ya analic aqu http://hayderecho.com/2011/05/26/de-nuevo-divorcio-y-pago-de-hipoteca/ Si
la vivienda es comn, tales cargas debern se abonadas por ambos cnyuges.

Son muchos los problemas que esta norma plantea y que, obviamente, no pueden ser tratados en su
integridad aqu (1). El hecho de que el uso de la vivienda pueda atribuirse a uno de los progenitores al
margen de la titularidad real del misma, sin que exista ningn tipo de compensacin para el propietario,
conduce a resultados injustos. De hecho, peleas por la custodia en realidad encubren disputas por el uso
de la vivienda. En otros ordenamientos, como el caso de Francia, el juez puede atribuir el uso al
cnyuge no propietario, pero a cambio de una contraprestacin (arrendamiento forzoso),
atendida la situacin financiera de cada uno de los esposos (2). Tambin en Valencia (3)
expresamente se prev una compensacin por la prdida del uso y disposicin de la misma a favor del
progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de
viviendas similares en la misma zona y las dems circunstancias concurrentes en el caso.
Por el contrario, en la regulacin contenida en el Cdigo Civil es irrelevante que el cnyuge usuario tenga
o no capacidad econmica. Puede tener importantes ingresos y, sin embargo, no abonar ninguna
contraprestacin al cnyuge propietario que, adems de hacerse cargo de todos los gastos de la
propiedad, debe financiarse un nuevo alojamiento. La situacin de desequilibrio es evidente y constituye
un estmulo negativo a la salida convencional de la crisis. De nada vale postular la mediacin como
mecanismo de resolucin de conflictos, si el acudir a un procedimiento judicial le supone a uno de los
cnyuges indudables ventajas.
En el Anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad,
http://www.lexfamily.org/revista_portada.php?codigo=1195

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separacin y divorcio, se modifica el art. 96 del Cdigo Civil en su totalidad (no solo para los supuestos de
custodia compartida) (4), y slo introduce la posibilidad de que la atribucin del uso de la vivienda se
pueda tener en cuenta para fijar, en su caso, la pensin compensatoria del cnyuge que haya padecido
un desequilibrio econmico y la pensin de alimentos a favor de los menores. Tambin los gastos de
comunidad los deber abonar el cnyuge usuario. La regulacin proyectada es, a mi juicio, insuficiente:
debe concederse al juez la posibilidad de fijar una compensacin patrimonial para el cnyuge no titular, en
funcin de la capacidad econmica del usuario.
Hasta que el texto (espero que con oportunos cambios) se convierta en ley, el sistema actualmente
vigente en materia de uso de vivienda plantea serios problemas cuando el progenitor custodio convive
maritalmente con un tercero Tiene esta situacin alguna repercusin en las medidas adoptadas en el
proceso de divorcio? Si, por ejemplo, la vivienda fuera privativa del ex marido, debe ste abonar el pago
del prstamo hipotecario, los gastos derivados de la propiedad mientras un tercero vive gratis en su
vivienda con su ex mujer y sus hijos? Siendo el derecho de ocupacin gratuito de la vivienda una medida
de proteccin de los menores puede beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad
alguna de accin por parte del marido, propietario o cotitular de la vivienda? Pues parece que
segn lo dispuesto en el art. 96 CC, s. La situacin es humillante y puede despertar instintos
nada deseables en el cnyuge titular.
El problema que planteo no es infrecuente y ha recibido una respuesta parcial en algunas normativas
autonmicas. As, el Cdigo Civil cataln, prev la extincin del derecho de uso en caso de inexistencia de
hijos comunes, por matrimonio o por convivencia marital del cnyuge beneficiario del uso con otra
persona. En el Cdigo Civil la convivencia marital no es causa de extincin del uso sobre la vivienda ni
siquiera si no hay hijos comunes. Solo est prevista para la extincin de la pensin compensatoria (art. 97
CC).
Configurado el derecho de uso de la vivienda familiar en el Cdigo Civil como una medida de proteccin
de los menores, la mera convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la vivienda
no justificara, segn la jurisprudencia mayoritaria, una modificacin de las medidas acordadas
en el proceso de divorcio. Por lo tanto, el menor no tiene que abandonar la vivienda por el mero hecho
de que su madre haya rehecho su vida.
No han faltado algunas resoluciones judiciales contrarias a este planteamiento (5) que han permitido la
extincin del derecho de uso por entender que sobre la base de la proteccin del menor no debe
beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de accin por parte del marido, cotitular
de la vivienda. Si el cnyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con
tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidacin
de gananciales, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atencin a su anterior situacin,
vena disfrutando.
A mi juicio, la forma ptima de cohonestar todos los intereses en juego en materia de vivienda
familiar es que el cnyuge al que se le atribuya el uso de la vivienda familiar compense
econmicamente al que se ve privado del derecho a ocupar una vivienda que es total o
parcialmente suya. Slo en supuestos de incapacidad econmica del cnyuge usuario el juez debera
exonerarle de pagar tal compensacin que puede traducirse en el pago de una renta (como sucede en
Valencia) o que tal uso sea valorado, en caso de que rigiera la sociedad de gananciales, en su liquidacin
como activo que se adjudica a uno de los cnyuges.

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El gratis total actualmente existente genera situaciones conflictivas entre los progenitores que
son las que realmente perjudican al menor y convierte la pelea por el uso de la vivienda (y en ocasiones
de la custodia de los menores al que va vinculado) en el centro de los pleitos matrimoniales. De esta
forma, si el progenitor custodio rehace su vida (algo a lo que tambin tiene derecho) conviviendo
maritalmente con un tercero en la vivienda, al menos el propietario habr recibido alguna compensacin
econmica.
Lo que, a mi juicio, no es admisible es que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretende
proteger a los menores, puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda, solo
por haber iniciado una relacin con una persona separada o divorciada que tenga la custodia de sus hijos.
Si se genera una nueva unidad familiar, o bien se procede a una desafectacin de la vivienda familiar o se
compensa econmicamente al propietario.
(1) Los trato ms extensamente en mi trabajo, Rgimen jurdico de la vivienda familiar, Tratado de Derecho de
la familia (t. III). http://www.marcialpons.es/libros/tratado-de-derecho-de-la-familia-obracompleta/9788499030241/
(2)http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=680A35D85C30C5FE933366070DF9AD2E.tpdjo17v_1?
idSectionTA=LEGISCTA000006165784&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20131216
(3) http://www.observatoriodeladiscapacidad.es/informacion/legislacion/22654
(4) http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-7329
(5) Destaca en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Almera de 19 de marzo de 2007

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