Reglas comunes a la separación, nulidad y divorcio.

Capítulo VII de la ley arts. 61 y siguientes.

Bajo este título la ley se refiere a tres materias que constituyen una innovación importante

como son las compensaciones económicas, la conciliación y la mediación.

La compensación económica.

Decretado el divorcio o la nulidad del matrimonio cualquiera que sea la causal en que se

funde la nulidad, el cónyuge que se dedicó a las labores propias del hogar común y que; por lo

tanto, no pudo desarrollar una actividad lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor

medida de lo que quería o podía tiene derecho a que se le compense el menoscabo económico

sufrido por esta causa.

Se trata entonces de equilibrar la situación económica de los cónyuges al extinguirse el

matrimonio. De modo que aquél que desarrolló una actividad económica eficiente a costa de los

servicios del otro pueda participar de los beneficios, art. 61 LMC.

Este derecho plantea la siguiente interrogante, procede cuando ha habido sociedad

conyugal o participación en los gananciales, pues en estos los beneficios económicos deben ser

compartidas, cualquiera que sea el cónyuge que obtuvo ventaja económica. En principio, parece

evidente que no hay nada que compensar, sin embargo, pueden presentarse situaciones en que a

pesar de estos regímenes puedan ocurrir desequilibrios. Por ejemplo la mujer se dedica durante el

matrimonio a una actividad lucrativa, dejando en manos del marido preferentemente las labores

del hogar. De acuerdo al art. 150 puede verse incrementado su patrimonio reservado. Al

extinguirse la sociedad conyugal ella renuncia a los gananciales y de esta manera conserva

íntegramente su patrimonio reservado para sí. Se produce un desequilibrio económico, que es

necesario compensar. La regla general es que se solicite en separación de bienes. La ley ha

consagrado los parámetros que debe considerar el juez para los efectos de determinar el

menoscabo económico y el monto de la reparación. A este efecto debe atender la duración del

matrimonio y de la vida en común de los cónyuges, la situación patrimonial, la buena fe, la edad y

el estado beneficiario, su situación en materia de beneficios previsionales, salud, su cualificación

profesional y las posibilidades de acceso al mercado profesional y la colaboración que hubiere

prestado en las actividades lucrativas del otro art. 62 LMC.

Estos parámetros no son taxativos, ya que se consideran especialmente, pero no son los

que se toman necesariamente en cuenta. Cuando se establece la duración del matrimonio y la vida

en común hay que estimar el tiempo que convivieron antes de contraer matrimonio, ya que esto

es, conforme al principio de protección al cónyuge más débil. Acoger otra interpretación

conduciría a una injusticia, puesto que si sólo se considera el tiempo que vivieron juntos,

descartando el tiempo de separación ocurrido durante el matrimonio es muy probable que

durante dicha separación uno de los cónyuges haya debido quedar a cargo de los hijos y del hogar,

facilitando al otro sus actividades lucrativas.

La ley permite al juez, cuando se ha decretado el divorcio-sanción de negar la

compensación económica que habría correspondido al cónyuge que incurrió en la causal a

disminuir prudencialmente su monto. El negar la compensación es una sanción civil, y el

disminuirla se debe a la compensación de culpas en el campo de las relaciones de familia.

El nuevo estatuto matrimonial ha sido reglamentario, en cuanto a la determinación del

monto y la forma de pago de esta reparación. Desde luego ambas cosas pueden establecerse de

común acuerdo, siempre que sean mayores de edad, debiendo el acuerdo constar en escritura

pública o acta de avenimiento con aprobación del tribunal. Si no hay acuerdo el tribunal deberá

fijar su procedencia, monto y forma en que debe pagarse, arts. 63 y 64 LMC.

 Extremando la protección al cónyuge más débil la ley obliga al juez, en caso de nulidad o

divorcio, informar a los cónyuges de este derecho durante la audiencia de conciliación. Por lo

mismo la ley autoriza reclamar en la demanda o en la reconvención o en un escrito de

complementación de la demanda, debiendo el juez pronunciarse sobre su procedencia o monto en

la sentencia de nulidad o divorcio, art. 64 LMC.

Conviene hacer presente que si la compensación no se reclama e la demanda,

reconvención no en los escritos complementarios el derecho a solicitarlo caduca, porque no se

contempla ninguna otra instancia en la que se puede hacer valer.

Se trata de un derecho SUI GENERIS que es consecuencia directa e inmediata de esta

ruptura y que debe reclamarse con ocasión de la acción deducida y no una vez decretada una u

otra cosa.

Finalmente, la circunstancia que el juez deba informar de este derecho a los cónyuges en

la audiencia de conciliación y la limitación impuesta al mismo de pronunciarse, sólo si esta

reparación es pedida en la demanda, reconvención o en escritos complementarios nos hace

concluir que estamos ante un derecho posible de extinguirse por no hacerse valer en la

oportunidad procesal establecida.

La forma de pago de la compensación económica, el art. 65 LMC entrega algunos

lineamientos:

a. Las partes de común acuerdo podrán determinarlo,

b. A falta de acuerdo, el juez podrá hacerlo a través de las siguientes modalidades:

1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes→ si se trata de dinero puede

hacer que se entregue en cuotas reajustables, pudiendo establecer garantías reales y

personales.
2. Ordenar la constitución de un derecho de uso, usufructo o habitación respecto de

bienes de propiedad del cónyuge deudor→ la constitución de estos derechos no

perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de

su constitución ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en

cualquier momento. Se ha señalado que resulta excesivo esto, ya que si se trata de un

usufructo valioso no se ve por qué razón este derecho se transforma en inembargable

lo que incluso puede perjudicar al cónyuge usufructuario al impedir incorporarlo a su

derecho de garantía o prenda general, art. 65 LMC.

3. Cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para cumplir en los derechos

anteriores→ el juez puede dividir la cantidad en cuantas cuotas fuere necesario en tal

caso el juez debe tomar en consideración la capacidad económica del deudor y

expresar el valor económico en una forma reajustable. El legislador señala que la

cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos

que se hubieren ofrecido garantías para su pago, lo que se declarará en la sentencia

art. 66 LMC. La importancia de equiparar es por las medidas de apremio, por ejemplo

arresto, arraigo, etc. Esta idea permite plantear interrogantes, ya que si no tiene

bienes el cónyuge deudor induce a pensar que los mayores beneficios que obtuvo en

el matrimonio en relación al cónyuge pobre pueden haber sido derrochados o

transferidos a terceros, etc. El derecho consagrado en el art. 61 no está subordinado a

la subsistencia de recursos que uno de los cónyuges obtuvo, y el hecho que las cuotas

establecidas por el juez sea consideradas como alimentos permite que el deudor sea

apremiado. Si el deudor ofrece garantías suficientes quedaría liberado de todos los

apremios personales.
 Queda por resolver además si este derecho es posible deducir demanda por perjuicio

morales por sentencia de nulidad o divorcio, por falta grave de uno de los cónyuges o por

abandono del hogar común. Siempre es procedente. Actualmente tanto la doctrina como la

jurisprudencia aceptan el daño moral proveniente de una relación contractual y ello será

particularmente frecuente en una relación matrimonial. Por ejemplo el ocultamiento de un

trastorno que impida formar la comunidad de vida o bien la ausencia de suficiente juicio y

discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes del matrimonio o

la violencia física y psíquica son hechos de un daño moral que no puede quedar impune. Así el

derecho a compensación económica sólo cubre una situación particular y no afecta a los demás

derechos que le corresponden al otro cónyuge.

Aspectos generales de la conciliación.

1. Procede en el juicio de separación y divorcio no en el de nulidad. Salvo de alguno de as

causales del art. 48 letras A, B y E, es decir, que se trate de un matrimonio celebrado con

una persona menor de dieciséis años, que se trate de un caso en que no ha habido

consentimiento libre y espontáneo o bien que se invoque como causal la inhabilidad de los

testigos. En el evento que en estos supuestos se logre una conciliación, la ley señala en

forma expresa que implica una renuncia a la solicitud de una nueva nulidad por los

mismos hechos. Se trata sólo de tres casos en que procede la conciliación en el juicio de

nulidad, y ello porque en el primer caso el matrimonio se sanea a corto lazo desde que el

cónyuge menor llega a la mayoría de edad que exige la ley. En el segundo caso los vicios

son personalísimos y pueden ser renunciados por los contrayentes y en el tercer caso es

una cuestión meramente formal. No procede la conciliación en los demás casos porque

está comprometido el orden público.

2. El llamado a conciliación es obligatorio en los juicios de divorcio y separación judicial→ art.

67 LMC que señala en forma imperativa: “… que el juez deberá llamar a las partes a una

audiencia de conciliación con especial propósito de examinar las condiciones que

permitirán superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las

partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial…” art. 67 MC el llamado

a conciliación no procede en los juicios de nulidad, sin perjuicio que las partes puedan

llegar a una conciliación, caso en el cual precluye el derecho a volver a solicitar la nulidad

por la causal invocada.

3. El objeto de la conciliación→ art. 67 LMC consiste en examinar las condiciones que

contribuirán a superar los conflictos de convivencia común y verificar la disposición de las

partes para posibilitar la conservación del vínculo matrimonial. Además existen objetivos

eventuales consagrados en el inciso segundo art. 67 “…y entonces el juez llamará a

conciliación, si procede sobre el régimen de alimentos entre los cónyuges y para con los

hijos, cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular que recaerá sobre quien

no los tenga a su cuidado y el ejercicio de la patria potestad”. Se trata de buscar una

solución integral al conflicto que genera la ruptura.

4. Las partes están obligadas a comparecer personalmente, pudiendo ser apremiadas

conforme al art. 543 CPC→ arresto hasta por 15 días y multas proporcionales, pudiendo

repetirse art. 68 LMC. Se trata de un acto personalísimo que no admite representación,

salvo que existiere causa justificada, por ejemplo persona mayor de edad, internada, etc.

Ver nueva redacción modificación ley del año 2008.

5. El juez deberá instar a las partes a la conciliación y deberá propender las bases del acuerdo

procurando ajustarse a as necesidades de las partes→ supone que el juez estudie los
 antecedentes y los pondere en términos de formular una proposición equilibrada a las

pretensiones de las partes.

6. En el evento de no llegar a un acuerdo integral y suficiente→ el juez exhortará a los

cónyuges a preservar en la búsqueda de un consenso y les advertirá la posibilidad de llegar

a un proceso de mediación. Art. 70 LMC.

7. El juez debe pronunciarse sobre las medidas de carácter provisional del art. 67 mientras

dure el juicio→ dice relación con los alimentos, relación directa y regular, cuidado

personal, patria potestad, etc.

Estas exigencias impuestas al juez no son fáciles de cumplir, ya que supone un juez activo y

conocedor de todos los procedimientos, de manera de proponer bases. La escasez de juez y la

carga laboral lleva a que esta labor sea difícil.

La mediación.

Antiguamente se encontraba regulado entre los artículos 71 a 79 de la ley Nº 19947, pero

fueron suprimidos por la ley Nº 20286 de 15 de septiembre de 2008 y se incorpora en el título V

de la ley Nº 19968, que crea los Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004, modificada por la

ley anterior, llamado “De la Mediación Familiar”, y se define la mediación como “aquel sistema de

resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador,

ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante

acuerdos”.

1.- Ámbito de aplicación→ Se trata de una instancia prejudicial para algunas materias que señala

la ley, por ejemplo de acuerdo al art. 106 del mismo cuerpo legal, los alimentos, cuidado personal,
relación directa y regular, son materias de mediación previa. También encontramos materia

prohibidas para someter a mediación estado civil de las personas, salvo los casos contemplados

por la Ley de Matrimonio Civil en relación al art. 2450 dispone que no se puede transigir sobre el

estado civil de las personas, pero si a las materias contendías en los arts. 21 y b27 de la ley de

Matrimonio Civil, la declaración de interdicción, las causas sobre maltrato de niños, niñas o

adolescentes y los procedimientos regulados en la ley Nº 19.620, sobre adopción. Si se trata sobre

violencia intrafamiliar procede únicamente si se cumplen las condiciones establecidas en los

artículos 96 y 97 de esta ley.

Sin perjuicio de lo anterior las partes quedarán exentas de esta obligación si acreditan que

antes del inicio de la causa sometieron el conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el

registro a que se refiere el art. 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas

materias.

2.- Designación y derivación de mediación→ existen ciertas materias que pueden ser derivadas a

mediación y en virtud de las cuales las partes comunicarán mediante una presentación el nombre

del mediador, también pueden solicitar que quede a resolución judicial, a través de un

procedimiento general y objetivo, son causas que no requieren de patrocinio de abogado. La

designación efectuada por el juez no será susceptible de recurso alguno. Sin perjuicio que si el

mediador designado se encontrare imposibilitado en virtud del inciso tercero del artículo 107 de la

Ley Nº 19968, dicha designación deberá revocarse y procederse a una nueva designación.

3.- La mediación propiamente tal→ se citan a los comparecientes quienes pueden concurrir

personalmente sin perjuicio que asistan sus abogados, se les informa el objetivo, las reglas a

seguir, principios, etc. Este proceso no podrá durar más de 60 días desde que se comunica al
mediador su designación por parte del juzgado de familia. Aun cuando las partes de común

acuerdo podrán solicitar la ampliación de este plazo.

En caso de llegar a acuerdo, debe dejarse constancia de ello en un acta de mediación que

deberá ser leída y firmada por los participantes. Dicha acta deberá ser remitida al tribunal por el

mediador para su aprobación, una vez aprobada tiene valor de sentencia ejecutoriada. En caso de

frustrarse la mediación también se levantará acta sin agregar otros antecedentes, se entrega a las

partes, se remite al tribunal y termina el la suspensión del procedimiento judicial o, en su caso, el

demandante queda habilitado para iniciarlo. Se entiende frustrada si alguno de los participantes

citados dos veces no concurre sin causa justificada o bien si manifiesta su voluntad de no

perseverar, o bien cuando el mediador adquiera la convicción que no se alcanzará el acuerdo.

4.- Los servicios de mediación pueden ser gratuitos o remunerados→ de acuerdo a lo que

dispone el art. 114 de la Ley Nº 19968.

5.- Existe un registro de mediadores establecido por el Ministerio de Justicia a través de las

secretarías regionales ministeriales→ sólo formarán quienes posean título profesional idóneo de

instituciones del Estado o reconocidas por el Estado y siempre que no fueren objeto de

formalización de investigación criminal o bien condenado por delito que merezca pena aflictiva

por los delitos de los arts. 361, 375 del Código Penal y por actos de violencia intrafamiliar.

6.- Principios de la mediación→ consagrados en el art. 105 de la ley y estos son igualdad,

voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, interés superior del niño y opiniones de terceros.