La compensación económica

María Belén Barbero Navarrete

Introducción. El 17 de mayo de 2004, después de casi diez años de tramitación en el

Congreso Nacional se publicó en el Diario Oficial, la Ley N.º 19.947 “Nueva Ley de
Matrimonio Civil”, que vino a sustituir a la antigua legislación que data del año 1884 e
incorporó a nuestra legislación de familia una serie de instituciones y derechos, los que
generaron un gran impacto en la sociedad chilena.
En ese contexto el artículo 3º de la Ley de Matrimonio Civil advirtió que las
materias de familia reguladas por dicho cuerpo normativo debían ser resueltas, velando
siempre por la protección del interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Ahora bien, mientras el matrimonio subsiste, el interés de la Ley se ve satisfecho por el
deber de socorro que recíprocamente cargan los cónyuges, en virtud del artículo 321 N.º
1 del Código Civil. No obstante, disuelto el matrimonio desaparece dicha obligación y
es probable que uno de ellos quede en la inopia. En virtud de ello, la compensación
económica tiene como finalidad evitar que con la disolución del matrimonio uno de los
cónyuges pueda quedar económicamente en desmedro.

Concepto. En ese sentido la institución que me convoca carente de concepto legal, ha

sido definida por la doctrina, entre ella, destaca René Ramos Pazos para quien “consiste
en el derecho que asiste a uno de los cónyuges-normalmente la mujer- cuando, por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o (disyuntiva) a las labores propias del hogar
común sin haber podido por ello desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio o haberla efectuado en menor medida de lo que podía o quería”.

Naturaleza jurídica de la compensación económica. El derecho que nace para el

cónyuge a raíz de la compensación económica tiene algo de semejanza con el derecho
de alimentos y tiene también un carácter indemnizatorio. Su naturaleza alimenticia brota
de la razón misma de la compensación económica, para atender la cual se toman en
cuenta las necesidades del cónyuge más débil y las posibilidades económicas del otro,
rasgo típico del derecho de alimentos. Tiene, además, un aspecto que la asemeja a una
indemnización de perjuicios, debido a que el juez deberá considerar si uno de los
cónyuges sufrió perjuicio con el matrimonio fracasado y en tal caso decretará a su favor
una compensación económica.
Otra hipótesis plantea que se trata de un enriquecimiento injusto o, como se
conoce en la doctrina, un enriquecimiento sin causa. Su clásica o tradicional concepción
requiere, por una parte, que exista enriquecimiento de una de las partes a costa del
correlativo empobrecimiento de la otra, no mediando causa que lo justifique, o de
existir, sea injusta o ilegítima; y, por otra parte, no debe existir una acción específica
que proteja esta situación. Concurriendo los supuestos anteriores, se hace procedente la
actio in rem verso, para obtener con ella la restitución de lo injustamente pagado.
Carlos Pizarro ha entendido que “el pago de la compensación económica se
justifica en la pérdida del cónyuge beneficiario de un estándar de vida al cual accedía
durante la vida conyugal al haberse dedicado a la crianza de los hijos o las tareas del
hogar. El trabajo desempeñado por el cónyuge beneficiario significó un
enriquecimiento del cónyuge deudor, puesto que este último gozaba de un beneficio en
su nivel de vida en razón del sacrificio del otro cónyuge. La voz “enriquecimiento”
corresponde entenderla no sólo como el incremento patrimonial, sino que comprende,
también, la exclusión de un pasivo en el patrimonio del enriquecido. Por lo mismo, el
empobrecimiento del cónyuge beneficiario puede consistir en una merma económica o
en la ausencia de ingresos a su patrimonio”.
Lo cierto es que la compensación económica, mirada desde el punto de vista de
la estructura que le dio la ley, presenta caracteres propios de cada uno de los institutos
que se mencionaron. Así, con el derecho de alimentos tiene en común que para
determinar el quantum se considera la necesidad de uno y las facultades económicas del
otro. Tampoco puede pasar inadvertida la redacción del inciso 2º del artículo 66 de la
ley del ramo, en cuanto considera alimentos cada cuota de la compensación acordada
pagar en parcialidades. Pero es cierto que también presenta notables diferencias con el
derecho de alimentos. Saltan a la vista las que siguen. En la compensación económica
no existe el derecho de modificar la cuantía fijada a pretexto de haber cambiado las
condiciones; los alimentos encuentran su justificación en el matrimonio, cuando la
obligación recae en uno de los cónyuges, en tanto que la compensación económica
supone la disolución del matrimonio y, por consiguiente, la ausencia de vínculo
matrimonial; y, entre otras, la justificación de la petición de alimentos se encuentra en el
estado de necesidad del alimentario, mientras que en la compensación económica dicha
circunstancia no es del todo relevante.
Con la indemnización de perjuicios tiene un parentesco derivado del léxico. En
efecto, el artículo 61 de la ley en estudio expresa que el cónyuge tendrá derecho a “que
se le compense el menoscabo económico sufrido…” No cabe duda de que la expresión
menoscabo evoca de inmediato el daño sufrido en materia de indemnización de
perjuicios.
A su vez, el hecho generador del daño es un elemento normalmente voluntario
de la pareja, consistente en la decisión de ambos (o de uno con el acuerdo tácito del
otro) de asumir las tareas del hogar y no incorporarse al mercado de trabajo o hacerlo en
menor medida, decisión que genera daño en el futuro. Obsta, en cambio, a la idea de
responsabilidad las circunstancias de que no supone culpa.
En cuanto a revestirla del carácter de enriquecimiento sin causa, obra a favor de
dicha opinión la circunstancia de aparecer claro que uno de los cónyuges, generalmente
el marido, se enriquece aprovechándose del trabajo del otro. Es común observar
matrimonios en que el varón acumula dinero, en tanto que la mujer trabaja tanto o más,
pero en labores económicamente improductivas. Así mirada, esta situación se nos
muestra como una situación de enriquecimiento sin causa, pero se opone aceptar el
enriquecimiento sin causa como explicación puesto que en el instituto que comentamos
hay causa. La causa se halla en el matrimonio mismo.
Por tanto, es menester concluir que se trata de una institución “sui generis”.

La compensación económica procede en el divorcio y en la nulidad del matrimonio,

pero no cabe en la separación judicial. A pesar de que el párrafo destinado a este tema
se halla en el Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, el que se titula “De las reglas
comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”, su primer artículo, el 61,
deja fuera a la separación judicial. Esta exclusión se justifica porque con la separación
judicial subsiste el matrimonio y, por lo mismo, queda vigente la recíproca obligación
de socorro entre los cónyuges.
De la lectura del artículo 61 de la ley del ramo resulta que la compensación
económica puede pedirla el cónyuge que ha sufrido por el divorcio o nulidad un
menoscabo económico, y siempre que ese menoscabo provenga de: a.-) haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común; b.- que por
dicha dedicación no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería.

El monto de la compensación puede ser fijado de común acuerdo por las partes. El
artículo 63 de la Ley de Matrimonio Civil así lo permite. Exige, eso sí, que los cónyuges
sean mayores de edad; que el acuerdo conste en escritura pública o acta de avenimiento,
y que la escritura pública o el acta de avenimiento sean sometidos a la aprobación del
tribunal. Esto último hace recordar el artículo 2451 del Código Civil y puede servir de
argumento a quienes ven en la compensación económica una especie de derecho
alimenticio.

Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la compensación debe ser pedida al juez.
Oportunidad para solicitarla. Actitud del juez. El artículo 64 de la ley en estudio
señala las oportunidades para requerirla: a.-) en la demanda; b.-) en un escrito
complementario de la demanda, c.-) el demandado, en la reconvención.
En cuanto al escrito complementario de la demanda, es menester señalar que, si
en la demanda no se pide compensación económica, el artículo 64 inciso 2º ordena al
juez informar sobre este derecho a los cónyuges. Esta información se hará en la
audiencia de conciliación, oportunidad en que el demandante podrá presentar un escrito
complementario de la demanda, o reconvenir el demandado. La conciliación es
obligatoria, según disposición del artículo 67 de la Ley. Obsérvese, además, que no hay
conciliación en los juicios de nulidad de matrimonio, por lo cual, la obligación del juez
en cuanto a informar sobre el derecho de compensación pareciera no existir en juicio de
nulidad de matrimonio. Los autores Barrientos y Novales son de parecer que, para dar
cumplimiento al espíritu del artículo 64, el juez también debería comunicar en los
juicios de nulidad la existencia de este derecho cuando no se hubiere pedido en la
demanda, lo que podría hacerse mediante una mención incluida en la providencia que
recaiga en la demanda.
Ha de entenderse caducado el derecho de solicitar compensación si este no se
ejerce en alguna de las oportunidades que señala el artículo 64 citado.
El juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación y sobre su
monto en la sentencia de divorcio o de nulidad, según el artículo 64 inciso 3º.

Factores que el juez debe ponderar para fijar el monto de la compensación. El

artículo 62 de la ley dispone ciertas normas a las cuales el juez se sujetará para fijar el
monto de la compensación. Desde luego, debe consignarse que la enumeración no es
taxativa, toda vez que el artículo usa el vocablo “especialmente”.
Estas son las circunstancias que “especialmente” el juez debe considerar: a.-la
duración del matrimonio; b.- el monto del patrimonio de uno y otro; c.- la buena o mala
fe en los cónyuges; d.- la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; e.-
situación de este último en materia de beneficios previsionales y de salud; f.- su
cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; y, g.- la
colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
a.- Respecto de lo primero, es lógico suponer que cuanto más tiempo se haya
prolongado la vida matrimonial, mayor será el monto de la compensación. Un
matrimonio efímero dará lugar a un monto pequeño, incluso el juez podría denegarla.
b.- Está claro que la situación patrimonial de los cónyuges es otro factor para
considerar. Debe considerarse la circunstancia de estar ambos bajo el régimen de
sociedad conyugal o comunidad de bienes, como también se la llama. Debe considerarse
que, liquidada la sociedad conyugal, ambos obtuvieron como gananciales una idéntica
suma. Cabe reflexionar si en tal situación será justo entregar compensación económica a
uno de ellos.
Algunos senadores propusieron en la Comisión que estudiaba el proyecto de ley
que antes de fijar el monto de la indemnización debía practicarse la liquidación de la
sociedad conyugal o, si fuere el caso, determinarse y calcularse los gananciales si los
cónyuges hubieren acordado participación en los gananciales. Lo que le correspondiere
compensaría su trabajo no remunerado en el matrimonio. Pero otros senadores
estimaron que las ganancias obtenidas en la sociedad conyugal o en la participación de
gananciales son cosas distintas al menoscabo económico que uno de los cónyuges
pudiera sufrir. Así, por ejemplo, el cónyuge que se dedicó a las labores hogareñas, por
mucho que tenga gananciales, quedará sin previsión, sin derecho a jubilar, y con la
obligación de empezar a trabajar en una profesión u oficio abandonado merced al
matrimonio y, a veces, en una edad avanzada. El senador Alberto Espina sostuvo que la
compensación económica no persigue equilibrar patrimonios, sino que indemnizar a uno
de los cónyuges por el menor incremento de su propio patrimonio, con vista, sobre todo
a su subsistencia futura. En suma, procede la compensación económica cualquiera sea el
régimen patrimonial que hubo.
c.- La buena o mala fe no es un elemento que se exprese con claridad. Está
establecido en el artículo 62 como una de las circunstancias a considerar para fijar el
monto de la compensación, pero, ¿qué se entiende por ello? Si se atiende a la buena o
mala fe subjetiva, aquélla que se muestra en la posesión según el artículo 706, debe
concluirse que, respecto de la nulidad, es la conciencia de no existir vicio en la
celebración del matrimonio, cosa que quedaría encuadrada dentro del matrimonio
putativo. Pero si buena o mala fe dice relación con el desarrollo mismo de la vida
matrimonial (algo parecido a la conducta que exige el artículo 1546 del Código Civil),
deberá entenderse por ello el comportamiento de uno y otro cónyuge en la vida del
matrimonio. Esta segunda concepción, la de la conducta, es la que mejor cuadra con la
idea de retribución económica, sobre todo si se toma en cuenta que en el Senado se
discutió el tema y allí quedó en claro que la mala fe dice relación con haber dado
motivo al divorcio y, no obstante, reclamar compensación económica.
d.- En cuanto a la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario. Se trata en
este caso de apreciar si el cónyuge beneficiario puede volver a insertarse en el campo
laboral.
e.- Respecto de los beneficios previsionales que pueda tener aquél que reclama
compensación previsional sea en atención a la calidad de cónyuge del otro, los que
perderá debido al divorcio o de la declaración de nulidad.
f.- La posibilidad de acceder al mercado laboral, o la imposibilidad, o la
dificultad mayor o menor, es otro de los antecedentes que el juez considerará para fijar
el monto de la compensación.
g.- En cuanto a considerar la colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge cabe razonar que aquí hay algo de la teoría del
enriquecimiento sin causa. Esto, porque si el beneficiario gastó su vida en enriquecer al
otro, justo es que se le retribuya la parte de su trabajo gastado en beneficio ajeno. Claro
está que el juez deberá sopesar varios aspectos, de los cuales el primero consiste en
precisar qué parte del esfuerzo fue entregado para que el otro se enriqueciera y qué parte
obedece simplemente al deber de ayuda que impone el artículo 131 del Código.
En el divorcio culpable el juez puede negar o disminuir la compensación. Si el
divorcio se decreta como consecuencia de una falta imputable a uno de los cónyuges, es
decir, en algunas de las situaciones que prevé el artículo 54 de la Ley, el juez puede
denegar la compensación económica que podría favorecer al cónyuge culpable. Debe
advertirse que el inciso 2º del artículo 62 habla de “denegar” o “disminuir
prudencialmente su monto”, lo que significa que esta es una facultad del juez, la que
ejercerá en la medida de los antecedentes que las partes entreguen al proceso.
Esta facultad del juez está ligada estrechamente con los conceptos de buena o
mala fe y está concebida como una forma de sanción al culpable.

Formas en que puede pagarse la compensación. Conforme al artículo 65 de la Ley, el

juez está facultado para, en la sentencia, señalar la forma en que se pagará la
compensación. Estas modalidades son aquellas explicadas en los dos números de dicho
artículo.
a.- Ordenar la entrega de una suma de dinero, o de acciones u otros bienes.
Advierte el número 1 que si se trata de dinero el juez puede disponer se pague en una o
varias cuotas reajustables, debiendo fijar seguridades para su pago. Parece justa esta
norma, puesto que es posible que el cónyuge obligado carezca de medios inmediatos,
pero pueda disponer en plazos. Además, debe recordarse que, si el beneficiario ayudó a
formar la fortuna del obligado, esta colaboración se prestó a través del tiempo y no en
un solo momento. El juez queda obligado, dice el artículo, a fijar seguridades de pago,
lo que se satisface disponiendo que aquel que aprovecha del plazo constituya una
caución en favor del beneficiario. Por último, las cuotas deben ser reajustadas como una
forma de protegerlas de la devaluación monetaria. Como la ley no indica de qué forma
se reajustarán, es probable que los jueces acudan al índice de precios al consumidor
fijado por el Instituto de Estadísticas y Precios. La ley no habla de intereses, pero,
considerando que estos son un resarcimiento moratorio, no se ve inconveniente para que
la sentencia disponga que en caso de mora deberán pagarse intereses.
b.- Ordenar la constitución del derecho de usufructo, o de uso o habitación,
recaído en bienes de propiedad del cónyuge deudor. La norma de este número 2 que
comentamos recalca el carácter personal que tiene la compensación económica al
disponer que la constitución de estos derechos reales no perjudica a los acreedores
anteriores del cónyuge propietario, lo que significa que estos acreedores pueden
embargar y realizar el bien que constituye la compensación económica, prescindiendo
de los derechos que se hubieren constituido en favor del beneficiario. De la lectura de
este número resulta que los acreedores posteriores a la constitución sí están obligados a
respetar el usufructo, uso o habitación constituidos.
 De otra parte, los acreedores del cónyuge beneficiario no aprovechan del
usufructo, uso o habitación, sean anteriores o posteriores a la constitución.

Concesión de plazo al deudor que no tenga bienes suficientes. Forma de cumplir el

pago de las cuotas. El inciso 1º del artículo 66 de la ley se pone en el caso de carecer el
deudor de bienes para pagar, aun con las modalidades que se han expresado. En tal
situación el juez puede dividir el pago de la compensación en cuantas cuotas fuere
necesario, expresando cada cuota en una unidad reajustable. Para decidir sobre el plazo
deberá considerarse la capacidad económica del cónyuge obligado a pagar.
Por su parte, el inciso segundo del artículo 66 expresa que, para los efectos del
cumplimiento del pago de cada cuota, esta se considera como si fuere de alimentos, a
menos que “se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarará en la sentencia”. De manera que si el divorciado, o anulado, obligado a
pagar cuotas, no ha constituido garantías, y deja de pagar, el cónyuge beneficiario puede
hacer uso de los derechos que le otorga la ley 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias. Los artículos 14 al 16 de esa ley contemplan una serie
de medidas compulsivas, de las cuales destacan el arresto nocturno, la retención de la
devolución de impuestos que el Fisco hace una vez al año y la suspensión de la licencia
para conducir vehículos motorizados. A ello debe sumarse la solidaridad que emana del
artículo 18 de esa recién mencionada ley.
Con todo, a pesar del texto del artículo 15 recién mencionado, atendido el texto
del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile, se hace discutible la
procedencia de la medida de arresto.

Algunos caracteres de la compensación económica fijada.

a.- Respecto de la cesión. El crédito que el cónyuge beneficiario tiene en
contra de su excónyuge puede ser transferido a terceros, sea por acto entre vivos, o
transmitido por causa de muerte. Para llegar a esa conclusión se tiene presente que la ley
no prohíbe la cesión o trasmisión del crédito, lo que conduce a la regla general que es la
cesibilidad y trasmisibilidad de los créditos. Las excepciones están señaladas
expresamente en el Código, como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1792-20 (“El
crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de
bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así
como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales”).
b.- Como consecuencia de lo anterior, el heredero del cónyuge deudor debe
satisfacer el pago de la compensación económica o de la(s) cuota(s) que se estén
debiendo.
 c.- Es discutible si cabe la renuncia de la compensación económica antes del
juicio divorcio. Parece ser que la compensación económica es irrenunciable antes del
matrimonio, durante él y antes de interponerse el juicio de divorcio. Se opone a tal
renuncia el texto del artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, norma que, si bien es
cierto, se refiere a la acción del divorcio, ha de entenderse comprende los accesorios del
divorcio, entre los cuales está la compensación. Además, siendo la compensación
económica un derecho que la ley otorga al cónyuge que se encuentra en alguna de las
situaciones que la misma ley prevé, debe tener aplicación el artículo 1717 en cuanto
prohíbe pactar en las capitulaciones matrimoniales lo que vaya en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes.
Debe convenirse, entonces, que el derecho a compensación económica es
irrenunciable antes del matrimonio, o sea en las capitulaciones matrimoniales, y durante
la vigencia del matrimonio. Pero, interpuesta la demanda de divorcio, no se ve
inconveniente en su renuncia, atendido el mérito del artículo 12 del Código Civil.
Ayuda a llegar a esta conclusión el texto del artículo 63 en cuanto permite que los
cónyuges mayores de edad fijen de común acuerdo su monto y forma de pago. Por otra
parte, y en la misma idea, la Ley – artículo 64- permite que el juez fije la procedencia y
monto de la compensación económica a falta de acuerdo entre los cónyuges. La
renuncia, eso sí, debe someterse a la aprobación del juez, conforme lo ordena el artículo
63.
d.- Otro aspecto que necesita análisis es de la prescripción. Cabe distinguir entre
prescripción del derecho a pedirla y prescripción del derecho a cobrar la ya decretada.
En el primer caso, esto es, en cuanto a la petición, más que prescripción, debe hablarse
de caducidad del derecho a impetrarla. La oportunidad, recuérdese, es en la demanda, o
en el escrito complementario de la demanda, o en la reconvención. En cuanto al cobro,
no habiendo la Ley señalado reglas, deben aplicarse las generales, o sea, tres años desde
que se hizo exigible en cuanto ejecutiva, y cinco años en cuanto se agreguen los dos que
indica el artículo 2515 del Código Civil.

La compensación económica no es obligación alimenticia. Aclaración que se hace,

toda vez que puede nacer confusión por el hecho de disponer el artículo 66 de la Ley
establece que la cuota que se deba se considerará alimentos, pero agrega que esto es
solo para el efecto de su cumplimiento.

El acuerdo de unión civil y la compensación económica. La Ley N.º 20.830 creo una
institución jurídica hasta entonces desconocida en nuestro ordenamiento jurídico. Esta
novedad introdujo importantes modificaciones en algunas normas legales y en otras se
hicieron extensivas los efectos inicialmente establecidos. Este es el caso de la
compensación económica. En efecto, con motivo del divorcio y la nulidad del
matrimonio, y creada con la intención de favorecer al cónyuge que por haberse dedicado
al cuidado de los hijos y demás circunstancias que el artículo 61 de la Ley de
Matrimonio Civil señala, no pudo dedicarse a una actividad lucrativa, la ley le otorga el
derecho a compensar el menoscabo económico sufrido por ello.
Ahora bien, sin duda que la institución denominada “Acuerdo de Unión
Civil” en mucho asimila efectos que son propios del matrimonio. No es matrimonio,
pero del artículo1º de la Ley, así como de varias de sus disposiciones, sin duda alguna
se tuvo en vista crear una especie de símil del matrimonio, manera esta de conciliar el
interés de algunos por autorizar el matrimonio entre individuos del mismo sexo y de
otros que defienden los rasgos actuales del matrimonio solamente entre individuos de
distinto sexo.
Pues bien, la ley 20.830 autoriza a dos personas del mismo sexo para que
compartan un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su
vida afectiva en común, de carácter estable y permanente.
Conforme con esta idea matriz, la ley de marras contiene varias normas que en
un principio estaban dedicadas estrictamente al matrimonio. Así resulta, entre otras con
las disposiciones contendidas en los artículos 4º, 5º, 9º,11 y 21.
El artículo 27 de la citada ley expresa: “Si como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los
convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
la vigencia del acuerdo de unión civil , o lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las
causales señaladas en las letras d), e) y f) del artículo precedente, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa.” El inciso 21 agrega: “Esta
compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66
de la ley N.º 19.947.” Las causales indicadas corresponden a mutuo acuerdo de los
convivientes, a voluntad unilateral de uno de ellos; y a la nulidad del acuerdo.