STC 1858/2020

LEY 258 DE 1996 (enero 17)

Por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones.

Artículo 1. Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido

en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio
destinado a la habitación de la familia.

LEY 854 DE 2003(noviembre 25)

Por medio de la cual se modifica el artículo 1° y el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 258
de 1996, a fin de dar protección integral a la familia.

El hecho que la afectación a vivienda familiar proceda únicamente sobre el inmueble

destinado a la habitación de la familia que es propiedad de uno de los cónyuges o
compañeros y no sobre aquél inmueble que es propiedad de ambos, es compatible con la
naturaleza jurídica de esa institución ya que ella se orienta a proteger al cónyuge o
compañero no propietario y a sus hijos de los actos de disposición del propietario. En los
casos en que los dos cónyuges o compañeros son propietarios del inmueble que les sirve de
morada, esa protección resulta innecesaria dado que ninguno de los cónyuges se encuentra
en condición de debilidad ni merece protección pues los dos deben concurrir a cualquier acto
de disposición. Es claro que la norma demandada, al disponer que la afectación a vivienda
familiar sólo proceda sobre el inmueble que es propiedad de uno de los cónyuges o
compañeros, está siendo consecuente con la naturaleza de esa institución y no está
desprotegiendo a los cónyuges o compañeros copropietarios pues éstos cuentan con otros
mecanismos legales que, atendiendo su condición de copropiedad, les permite proteger su
patrimonio familiar.

5. La afectación a vivienda familiar es una institución consagrada en la Ley 258 de 1996[2]

en virtud de la cual el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges o
compañeros -en este caso siempre que la unión haya perdurado por lo menos dos años-,
que se haya adquirido antes o después de la celebración del matrimonio y que se halle
destinado a la habitación de la familia, sólo puede enajenarse o ser objeto de un gravamen
si se cuenta con el consentimiento libre de ambos cónyuges expresado con su firma.
Además, tal inmueble es inembargable, salvo si se constituyó hipoteca antes del registro
de la afectación o si se constituyó hipoteca para garantizar préstamos para la adquisición,
construcción o mejora de la vivienda.

La afectación opera por ministerio de la ley respecto de las viviendas adquiridas con
posterioridad a su vigencia, mediante escritura pública respecto de las viviendas adquiridas
antes de ella o por decisión judicial; procede sólo sobre el bien inmueble destinado a la
habitación de la familia; es oponible a terceros a partir de su inscripción en el registro y
puede levantarse de común acuerdo ante notario en cualquier momento o por uno de los
cónyuges, previa autorización judicial, en los casos indicados en la ley.

Como puede advertirse, la afectación a vivienda familiar es una institución que también
desarrolla la protección que el constituyente concibió para la familia y que se concentra
sobre el bien inmueble que utiliza como morada. No obstante, a diferencia del patrimonio
de familia, que se orienta a proteger la casa de habitación para ponerla a salvo de las
pretensiones económicas de terceros, la afectación a vivienda familiar tiene por finalidad
proteger al cónyuge no propietario y a sus hijos de los actos de disposición del cónyuge
propietario.

El legislador tuvo en cuenta que la venta o constitución de gravámenes sobre la casa de

habitación por parte del cónyuge o compañero propietario, era una práctica que
frecuentemente dejaba desamparado al cónyuge no propietario y a sus hijos pues por
desavenencias familiares, aquél luego se desentendía del deber que le asistía de procurar
para éstos un lugar de habitación. Por ello tomó la decisión de condicionar la enajenación
del bien inmueble del cónyuge propietario y la constitución de gravámenes o derechos
reales sobre él al consentimiento libre de los cónyuges o compañeros expresado con su
firma. Con esta exigencia la ley evita que el cónyuge o compañero no propietario y sus
hijos se vean sorprendidos por los actos de disposición del otro cónyuge, actos que no
conoció y a los que no tuvo la oportunidad de oponerse.

SENTENCIA C-560/02

AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR, EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 258

de 1996.
No obstante lo visto, la norma definitiva, quedó en los términos consagrados en
la Ley 258 de 1996.
Es esencial dejar establecido que de una lectura lógica sistemática de la ley, la
norma se encuentra orientada a proteger únicamente los derechos de la
cónyuge o compañera, en la existencia de una sociedad conyugal o
patrimonial, respectivamente. Derechos referentes a un inmueble destinado a
la habitación de la familia.
No figura ni aparece una protección de los menores hijos.
Tampoco se encuentran limitaciones relacionadas con el valor del inmueble o
con el número de inmuebles que puedan quedar o no afectados con esta
medida.
En la práctica, un inmueble afectado con esta medida queda por “fuera” del
comercio, toda vez que al adquirir el carácter de inembargable no es aceptado
ni recibido como garantía de alguna obligación pecuniaria por ninguna entidad
bancaria o financiera.
Queda establecido el denominado régimen de la “doble firma”, en cuanto que
los inmuebles afectados a vivienda familiar, solo podrán enajenarse o
constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento
libre de ambos cónyuges.
Ahora bien, en cuanto al levantamiento de la medida, existían tres situaciones
claramente determinadas: 1) El levantamiento ipso iure, sin necesidad de
pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges.
2) El levantamiento, en cualquier momento por ambos cónyuges de común
acuerdo y mediante escritura pública. Y 3) Por decisión judicial según las
causales establecidas en la norma.
La Ley 854 incluyó algo que no se encontraba establecido en la norma original,
y es en lo relacionado con el levantamiento ipso iure de la afectación. En
efecto, en estos eventos adicionó que salvo que “por una justa causa los
herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la
afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria”.
Esta adición, así entendida hace que se incluya algo que no estaba establecido
en la norma original, que es la protección a los hijos incapaces por edad, o por
alguna otra causa.
No obstante la norma quedó con un error de redacción tal, que hace imposible
el entendimiento de la norma, puesto que quedó del siguiente tenor:
La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores
cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la
afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave,
valorada por el Juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo.
Ahora bien, la norma también se hace extensiva a los compañeros
permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años, pero no se
explicó si esto hacía relación con lo dispuesto para la sociedad patrimonial o
no, es decir, en lo que se refiere a los dos eventos contemplados en la norma
para el surgimiento de los efectos patrimoniales de los compañeros.

Artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código

Contencioso Administrativo.