Contratación

Administrativa
Benjamín Greene Valenzuela
bgreenev@gmail.com

USACH / 2023
Introducción
• El Derecho Administrativo también regula la relación de la
Administración con los mercados.
• La Administración no sólo actúa unilateralmente, sino que puede
acudir al concurso de otras voluntades.
• Determinada una necesidad de interés general, la Administración
puede satisfacerla de distintas formas.
• El fenómeno del contracting out.
• En Chile no existe una ley general de contratos administrativos.
Concepto de contrato administrativo
• Acuerdo de voluntades entre un organismo de la Administración actuando
en el ejercicio de sus competencias y un particular u otro organismo
público que actúa como particular, que tiene por objeto la satisfacción de
necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones.
• Naturaleza jurídica: ¿son contratos?
• Definición de contrato de obra pública (Art. 4 N°15 DS N°75, 2004, MOP): “acto” y
no acuerdo de voluntades.
• “Perfección del contrato”: no la suscripción, sino que la resolución de adjudicación.
• Voluntad del contratista se manifiesta al comienzo del proceso de licitación: al
presentar su propuesta.
Elementos del contrato administrativo
1) Partes:
• Administración con competencia para celebrar contrato y provista de fondos
para financiarlo.
• Contratista: personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, con
idoneidad técnica y financiera.
2) Finalidad: obra, servicio o cualquier prestación que tenga por
finalidad la satisfacción de una necesidad pública.
3) Formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico.
Elementos del contrato administrativo
4) Cláusulas exorbitantes:
• Se privilegia el interés general sobre el particular del contratista
(desigualdad entre las partes – Administración en una situación de
superioridad).
• Esta desigualdad se manifiesta en el establecimiento de cláusulas
exorbitantes.
5) Derecho aplicable: la ley y las bases que los rigen.
6) Jurisdicción competente: jurisdicción contencioso administrativa u
órganos jurisdiccionales especiales (Tribunal de Contratación Pública;
Panel Técnico, Comisión Arbitral).
Principios orientadores de la contratación
administrativa
1) Desigualdad.
2) Legalidad.
3) Estricta sujeción a las bases.
4) Mutabilidad.
5) Equivalencia prestacional.
6) Colaboración.
7) Ejecución de buena fe.
1. Desigualdad
• Diferencia con el Derecho Privado.
• La Administración recibe un conjunto de poderes que la sitúan en un
plano de superioridad (satisfacción de interés general).
• El contratante tiene pocas posibilidades de discutir los términos del
contrato (Bases de Licitación).
• Libertad contractual: participar o no en la licitación.
• Algunas consecuencias:
o La Administración puede ejercer potestad disciplinaria (sanciones).
o La Administración puede modificar unilateralmente el contrato.
2. Legalidad
• La Administración debe actuar previa habilitación y sin contradicción
con el ordenamiento jurídico.
• Respecto del contrato, la Administración puede insertar en él todo
tipo de cláusulas que no se opongan a la ley.
• Las partes están obligadas no solo por el tenor del contrato, sino que
también por la normativa que lo regula (ley, reglamento, bases de
licitación).
3. Estricta sujeción a las bases
• Expresión del principio de legalidad.
• Las bases de licitación del contrato integran su marco jurídico
aplicable.
• Las bases de licitación no pueden modificarse de común acuerdo una
vez que las ofertas hayan sido abiertas.
• Expresión del principio de transparencia e imparcialidad.
• Su transgresión desvirtúa el procedimiento y afecta la igualdad de los
oferentes.
• Algunas excepciones.
4. Mutabilidad
• Los contratos administrativos pueden ser modificados
unilateralmente por la Administración.
• Modificación no arbitraria, sometida a condiciones que se identifican
con un cambio de la necesidad pública.
• Ius variandi: posibilidad de modificar el contrato cuando las
circunstancias han cambiado, haciendo necesaria su revisión y
adecuación a estas circunstancias sobrevinientes.
5. Equivalencia prestacional
• Como contrapartida a las cláusulas exorbitantes, el contratista tiene derecho al
equilibrio económico-financiero del contrato.
• Constituye una garantía para el contratista ante la poca seguridad de que se
mantengan las condiciones pactadas originalmente.
• Se concreta en indemnizaciones por daños y perjuicios causados a los
derechos contractuales por la Administración.
• Por ejemplo, la Administración podría aumentar los costos del contrato. Ante
ello, surge el derecho a exigir el restablecimiento del equilibrio financiero del
contrato (indemnización o aumento de precio).
• Tracto sucesivo: variación en los precios de los materiales e insumos (ejemplo:
DS N°177, 2022, MOP – reajuste polinómico).
5. Equivalencia prestacional - expresiones
• Ius variandi:
o Modificación del contrato por la Administración por necesidad pública.
o Se debe indemnizar al contratante (o alza del precio del contrato).
• “Hecho del príncipe”:
o Medida administrativa o legislativa que provoca un mayor costo en la ejecución del contrato.
• Fuerza mayor:
o Hecho externo, imprevisto e irresistible, que haga imposible el cumplimiento de la prestación.
o Justificación para excepcionar el principio de igualdad ante las bases.
• Revisión de precios:
o Estipulaciones del contrato que permiten la actualización de los precios producto de la
variación del costo de materiales o servicios.
o Ejemplo: reajuste IPC (DS N°75, 2004, MOP).
6. Colaboración
• El contratista es un colaborador voluntario que tiene un interés
común con la Administración: ejecutar el contrato.
• Ambas partes colaboran para satisfacer una necesidad pública.
• Ejemplo: mayor flexibilidad de la Administración para otorgar más
plazo.
7. Ejecución de buena fe
• Los contratos obligan no solo a lo que se expresa en sus cláusulas,
sino que a todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la
obligación.
• Ambas partes tienen que aportar sus máximos esfuerzos y diligencias
para la ejecución del contrato.
Iter contractual
1) Etapa política: constatar la existencia de una necesidad pública.
2) Llamamiento a los oferentes (Artículo 9 Ley N°18.575):
• Licitación pública: regla general. Llamado abierto y público para presentar
propuestas (libre concurrencia de los oferentes al llamado e igualdad de los
oferentes ante las bases).
• Licitación privada: llamado a un conjunto predeterminado de oferentes.
• Trato directo: la Administración contrada directa e inmediatamente con un
oferente determinado (carácter excepcional).
3) Llamado a licitación.
Iter contractual
4) Presentación de las ofertas (garantía de seriedad).
5) Apertura de las ofertas.
6) Estudio de las propuestas presentadas.
7) Selección del contratista (el que haya hecho la oferta más favorable para el
Estado).
8) Adjudicación.
9) Perfeccionamiento del contrato (acto respectivo a la CGR para toma de
razón; notificación y publicación).
10) Ejecución del contrato.
11) Terminación del contrato.
Privilegios de la Administración durante la
ejecución del contrato
• Autotutela decisoria y ejecutiva:
o Las potestades administrativas pueden ser ejecutadas por la propia
Administración, sin necesidad de auxilio judicial.
• Modificación y término unilateral del contrato:
o La Administración puede modificar y poner término unilateralmente el contrato
(interés público).
• Dirección y control de la ejecución del contrato:
o La Administración controla y supervisa su correcta ejecución y cumplimiento.
• Potestades sancionatorias:
o La Administración puede imponer sanciones (multas – cláusulas penales, distinto
al ejercicio de la potestad sancionatoria general).
Tipos de contratos administrativos
• Contrato de suministro de bienes y prestación de servicios.
• Contrato de obra pública.
• Contrato de concesión de obra pública.
Contrato de suministro y Ley N°19.886
• Su objeto es el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran
para el desarrollo de sus funciones.
• Ley N°19.886, de compras públicas (Art. 1, inc. 1°; Art. 2).
• Procedimiento de contratación (Art. 5; Art. 7):
o Licitación pública (obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 UTM, salvo art. 8).
o Licitación privada.
o Trato directo.
• Registro de contratistas (Art. 16).
• Dirección de Compras y Contratación Pública (Art. 28 y siguientes) (
www.mercadopublico.cl).
• Tribunal de Contratación Pública (Art. 22 y siguientes).
Contrato de
obra pública
• DS N°75, 2004, del MOP.
• El MOP encarga a un tercero la
ejecución, reparación o
conservación de una obra
pública.
• Sistema de adjudicación:
licitación pública,
excepcionalmente trato directo.
• Registro de contratistas.
Contrato de concesión de obra pública
• Ley de Concesiones (DFL N°164, 1991).
• Contrato de obra pública, de la cual se otorga una
concesión para su explotación (bien nacional de uso
público o fiscal).
• El contratante asume la obligación de construir, reparar
o conservar una obra pública a cambio de que se le
otorgue una concesión para explotarla por un tiempo
determinado (pago de una tarifa).
• Las obras públicas son necesarias y generan
externalidades positivas, pero el financiamiento público
debe priorizar.