Derecho Penal I

Prof. Marcos Contreras.

Clase 23-09-21
Introducción

⮚ Objetivos
⮚ Metodología
⮚ Ideas generales
⮚ Visión panorámica > la pena
o Condiciones de legitimación. Fines de la pena y principios legitimadores
o Condiciones generales de imposición, imputación, teoría del delito.
o Condiciones particulares de imposición. Hechos punibles. Parte especial.

El Derecho Penal se ocupa, como su nombre lo sugiere; principalmente de la pena. La pena es

la imposición coactiva por parte del Estado de una privación de libertad o derechos
patrimoniales como consecuencia del acaecimiento de un hecho punible (un delito).
Hecho punible: la conducta establecida en la ley que posibilita la imposición o la operatividad
de la norma de sanción; es una orden al funcionario judicial para que imponga la pena y a los
funcionarios administrativos de gendarmería para que la hagan cumplir.
Autoconciencia del derecho penal: El derecho penal, a diferencia de otras ramas, se caracteriza
por tematizar los déficits de legitimización que tiene esta misma. Se tematiza la justificación y
legitimación de la imposición de la pena.
El Derecho Penal protege derechos fundamentales; libertad, seguridad, vida, intereses, bienes
jurídicos. Protege derechos fundamentales mediante la afectación de derechos fundamentales.
El problema penal es un problema de un sujeto (el imputado/el condenado) a quien se le imputa
la comisión de una cierta conducta delictiva con el Estado; el estado y el acusado son los
protagonistas del conflicto penal. Aunque sea una persona particular la que fue: privada de vida,
lesionada, estafada, perjudicada patrimonialmente, etc. Pero el conflicto es entre el Estado y el
sujeto que comete el delito, más allá de los espacios de participación que se les dan a las
víctimas, porque lo que importa es la afectación de un presupuesto de la identidad de la sociedad
(texto “sociedad, norma, persona”).
• El derecho penal interviene donde la identidad de la sociedad se ha puesto en duda.
o La sociedad se estructura en base a normas; el relato social es un relato
normativo, aquello que sea adecuado socialmente este impuesto por normas
legales o sociales; hay ciertas normas que configuran la identidad básica de la
sociedad, ej. no se puede matar.
El derecho penal debe intervenir cuando esas normas son vulneradas ya que esa
vulneración implica la afectación o la negación de la identidad de la sociedad.
No es normal en términos históricos que alguien sea privado de la libertad frente a un conflicto
social, su justificación se logra ver a través de dos subcapítulos del curso; la teoría de los fines
de la pena (¿Por qué y para que se sanciona con pena a alguien?) y la cuestión de los principios
legitimadores del poder punitivo estatal (ius puniendi).
Poder punitivo estatal o ius puniendi: el derecho o la facultad para; (i) establecer conductas
amenazadas con pena, (ii) imponer en términos judiciales una pena y (iii) para hacer ejecutar
una pena.
• Este mismo poder se pone en duda; cuales son las condiciones a partir de las cuales el
poder punitivo es legítimo.
• Los cuatro principios legitimadores o limitadores del ius puniendi:
o El principio de legalidad: solo se puede condenar a alguien si la conducta que
realizo está expresamente establecida en una norma de rango legal y con la
suficiente concreción.
o El principio de culpabilidad: solo se puede sancionar a alguien si es culpable, si
tiene alguna vinculación subjetiva al respecto.
o El principio de proporcionalidad: que haya una correlación entre la sanción
impuesta y la gravedad de la conducta realizada.
o El principio de humanidad de las penas: respetar la dignidad del privado de
libertad.

Condiciones generales de imposición de la pena:

Detectar, por parte de la doctrina principalmente, cuáles son las condiciones secuenciales en
virtud de las cuales se puede afirmar que alguien es responsable de un hecho punible.
La teoría del delito:
Es una creación alemana, de exportación, que tiene un gran desarrollo histórico y teórico. La
cuestión de la imputación; bajo que presupuesto se puede decir que alguien realizo algo,
imputándole tanto su conducta como el resultado de ella, el actuar incorrecto moralmente debe
poder ser atribuido a alguien bajo ciertas condiciones.
Sin embargo, la teoría del delito no es una teoría ética de filosofía moral, sino que es una teoría
jurídica que busca atribuir la realización de ciertas conductas a un sujeto y determinar
las condiciones las cuales es justo y razonable poder atribuir la comisión de una conducta
a un delito.
La teoría del delito tiene como conceptos fundamentales:
1. Concepto de acción: cuales son los requisitos en virtud de los cuales un sujeto puede ser
responsabilizado por una conducta en general y en virtud de ello se le puede poner una
pena.
Acción: haber un movimiento corporal o pasividad corporal (en caso de la omisión) que
pueda ser imputado a un sujeto.
2. Tipicidad: la circunstancia de que aquella acción pueda ser subsumida en la descripción
especifica de una descripción penal; del código penal o de alguna norma especial.
3. Antijuricidad: que la conducta sea contraria al ordenamiento jurídico en general. Una
persona puede estar realizando una acción típica, pero tiene una justificación, aunque
sea antijuridico; ej. legítima defensa; matas a la persona, pero por legítima defensa.
 Lo normal es que una conducta típica sea antijuridica, pero hay casos
excepcionales en los que a pesar de realizarse una conducta típica esa conducta
está autorizada por una norma distinta a la de tipo penal.
4. Culpabilidad: son una serie de presupuestos que garantizan que el sujeto puede ser
captador del mensaje de la norma; ej. un niño de 6 años no tiene la capacidad de
cernimiento para seguir la norma, si tira una piedra a una casa y la rompe no puede ser
condenado por esto. Situaciones de necesidad extrema; personas que pueden captar la
norma, pero están en situaciones extremas las cuales se justificarían.

El conflicto jurídico penalmente relevante.

Caso:
En una discoteca el ciudadano C, después de bailar, se desplaza hacia el baño donde, por estar
mojada la entrada, se resbala quebrandose el brazo.

⮚ Reacciones (consecuencias, findes, tipo de relación):

o Derecho civil: patrimonial, consistente en la indemnización del prejuicio al
sujeto C por los costos médicos. Busca restituir al sujeto al estado anterior. 🡪
tipo de relación ciudadano-ciudadano; el administrador de la disco con el sujeto
C.
o Derecho administrativo: consistente en una multa a la disco o la revocación de
la licencia. 🡪 relación entre el estado y el titular de la discoteca. Esto busca
conjurar riesgos futuros; que no vuelvan a ocurrir.
o Derecho penal: se busca un reproche.
⮚ Definición preliminar
o El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula los requisitos
previos (las condiciones) y las consecuencias de la conducta amenazada con una
pena o medida de seguridad.
Clase 24-09-21
La clase de ayer se veía un caso muy simple de un conflicto social de alguien que sufrió lesiones
en una discoteque y frente a eso y para poder graficar cual es la especificidad de la reacción
penal comparamos las distintas reacciones que tiene el ordenamiento jurídico frente a un hecho
como el relatado.
Decíamos que en la primera reacción se podía ver una reacción del derecho civil que lo que
hace es considerar a los sujetos intervinientes (la empresa y al afectado) como personas que se
encuentran en una relación horizontal y que lo que se busca es establecer un monto
indemnizatorio de modo tal de restituir a la víctima al estado anterior de la ley.
Puede haber una reacción de derecho administrativo que lo que a diferencia del civil no
considera a los sujetos en un plano de igualdad sino que ahora importa la relación del estado y
el titular de la discoteque en una relación de superioridad (relación vertical) y el estado podría
poner una multa o revocar la licencia de funcionamiento de la discoteque, el derecho
administrativo aquí busca conjurar hechos futuros, conjurar el peligro de lo que ocurra no
vuelva a ocurrir, tiene por lo tanto una consideración más bien prospectiva, orientada a futuro
no tanto en la retrospectiva
Contrario a ello, el derecho penal a diferencia del derecho civil no busca una reparación
económica sino que se busca establecer un reproche manifestado con una imposición de una
sanción penal que es el dispositivo performativo a través del cual se expresa de forma
suficientemente sería el reproche por lo ocurrido, la consideración del derecho penal por lo
tanto es siempre la retrospectiva.
El derecho sancionatorio es el marco general dentro del cual se comprende el Derecho penal,
administrativo y todo el sistema sancionatorio estatal que tiene como punto clave la idea de una
infracción de una norma de comportamiento que se infringe y una sanción que opera como
reproche al hecho acaecido.

Definición preliminar:
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula los requisitos previos (sin
condiciones) y las consecuencias de la conducta amenazada con una pena o una medida de
seguridad, el derecho penal se dice que tiene 2 vías, una forma de reacción penal, privativa de
libertad frente a la comisión de ciertas conductas y la segunda vía la posibilidad de imponer
medidas de seguridad frente a aquel sujeto que no es culpable (por ejemplo menores de edad,
personas con problemas mentales)

*Silva Sánchez señala de un derecho penal de 3era vía (la 1era es la pena y la 2da la vía de
seguridad) Silva Sánchez propone una 3era vía para reaccionar a nuevos riesgos sociales que
lo que hacen es proteger interés social y no personal, Silva Sánchez propone que haya una 3era
vía con relajación de criterios de imputación pero aparejado también una rebaja de la intensidad
de la reacción penal (solo imponer multas) esta es una alternativa/teoría para hacer frente a
estos nuevos riesgos que tienen que ver con una cuestión surgida en la sociología alemana
principalmente al alero del autor Ulrick (no sé cómo se escribe) que instalo la noción de la sociedad
del riesgo que es una etiqueta que surgió en los años 70 y que da cuenta de una nueva realidad
social dada por la producción masiva e intensiva de bienes y servicios con los avances de la
tecnología surgieron una serie de nuevos riesgos frente a la cual los ciudadanos se sienten más
indefensos, así el derecho penal toma esta idea y se ha hecho frente a estos nuevas problemáticas
echando mano al arsenal penal.
Una de las cosas que vamos a ver dentro de las ideas de los principios legitimadores del ius
poniendi es decir la justificación de que el estado amenace con la imposición de una pena la
realización de cierta conducta y que después imponga la sanción penal, uno de los principios
legitimadores que vamos a decir las próximas clases es que al estado solo le es legítimo
concurrir al instrumental penal como ultima ratio (creo que esa es la palabra). Los políticos lo que
hacen es responder a la ciudadanía y utilizan la pena o la posibilidad de sancionar ciertas
conductas como un comoditi como una cuestión que está a su disposición para simplemente
ganar más votos y por ejemplo tenemos un problema de violencia en los estados y penaliza
estas conductas a pesar de que estas conductas ya se encontraban penalizadas, al legislador le
sale gratis establecer un delito y muchas veces se tipifican y se desconsidera la idea de que el
derecho penal debe ser la última medida que el estado debe adoptar antes de darse por rendido
o ver otras formas de prevenir y sancionar el riesgo.
Lo que ocurre es que muchas veces tenemos que en la dogmática se denomina un arsenal o
conjunto de derecho penal simbólico, este consiste en la tipificación de conductas con la
consciencia de parte del legislador de la imposibilidad de la persecución de la conducta que se
tipifica y con la idea más bien inmediata de establecer un tipo penal con el solo afán de dejar
tranquila a la ciudadanía.

Visión general conflictos penales

Vamos a hablar del derecho penal como un fenómeno institucional

DP desde una perspectiva social: medio de control social

-Sociedad, conformidad social, socialización. La sociedad es un relato normativo, se construye
a partir de la consagración explicita e implícita de ciertas conductas proscritas de quienes se
espera que viven en sociedad, uno exige como miembro de la sociedad un tipo de conducta del
otro y esto no implica necesariamente una norma penal sino que son normas de comportamiento
a partir de las cuales la sociedad se autodefine y el derecho penal es un medio para controlar
socialmente, modelar la conducta de las personas y mantener la identidad normativa en
términos básicos que lo que busca es crear la conformidad social, evitar el comportamiento
indeseado, evitar que los sujetos se comporten distintos a como la norma social espera, ahora
somos plenamente conscientes de que la forma de sociedad que nos damos es completamente
contingente y puede ser de una forma distinta de cómo es el día de hoy, el derecho penal es un
medio de control más.
-La reacción o utilización del derecho penal para la creación de la conformidad social va
generando y como se trata de un constructo contingente va generando cierta rigidez en el
sistema social, cuando se penaliza una conducta la sociedad está diciendo esta conducta es
indeseable y no queremos que ninguna persona se exceda del margen de la normalidad y eso
obviamente va calcificando el tejido social, la sociedad cuenta con instrumentos para ir creando
y controlando esta conformidad.
-Ese control social puede ser formal (control estatal, control a partir de sanciones y esta es la
vía más enfática que tiene el estado para crear esta conformidad social es el derecho penal y el
derecho penal lo que hace es distinguir conductas normales de anormales) o informal (cosas
implícitas que no están en ningún lado escritas pero es como una costumbre)
-Dentro de este contexto más sociológico se habla de un proceso de criminalización primaria
y secundaria, la primaria hace referencia al momento de la conminación penal al momento de
establecer un tipo penal legislativo se habla de conminación porque históricamente una de las
primeras justificaciones de la pena era la prevención general negativa, la teoría de coacción
psicológica en el sentido que la pena y el estado establecían ciertas normas penales para efectos
de coaccionar a los ciudadanos de modo que se vieran amenazados y así no hicieran la acción.

Paradoja del Derecho penal

-Se protegen derechos fundamentales, intereses personales o sociales que en Derecho penal se
denominan bienes jurídicos pero la protección de esos derechos se hace mediante la afectación
de otros derechos fundamentales y estos derechos fundamentales no se afectan solo al momento
de la imposición de la pena sino que al menos en grado de amenaza con el mero hecho de una
investigación penal guiada por el ministerio público porque esa investigación puede dar pie a
la realización de la ejecución de medidas compulsivas en contra del imputado por ejemplo
revisar el teléfono (se viola la privacidad) los derechos se afectan al momento de la imposición
de la pena, la pena no es sino la cárcel más que la experiencia del encierro es el encierro la
experiencia y al encerrar la experiencia de alguien se encierran sus derechos fundamentales
obviamente la libertad ambulatoria se le afecta, su privacidad y todo eso. No hay en Chile una
legislación de ejecución de la pena, los presos están sometidos a la discrecionalidad
administrativa de gendarmería que puede hacer casi lo que quiera en términos de administrar
la vida de las personas que viven ahí y eso no se hace a través de una ley de ejecución
penitenciaria como existe en otros países en donde es el legislador quien establece las garantías,
cual es la forma en que democráticamente aceptamos que podemos ser tratados si somos
privados de libertad.
-El velo de la ignorancia consiste en que cuando yo adopto una decisión publica no sé si voy a
hacer afectado por esa decisión o favorecido, si 20 sujetos saben quiénes pueden ser amos y
quienes esclavos, y 2 van a ser esclavos puede ser el caso de que las 18 personas voten a favor
de la esclavitud pero si no saben quiénes serán los esclavos no votarían y eso es un criterio
básico que debiese guiar el establecimiento de garantías procesales, por los políticos es mal
vista la implementación de estas garantías y se incurre en el error.

Perspectivas de compresión del Derecho Penal

-Fenoménica:
● Las cosas como aparecen
● Derecho penal asociado a lugares comunes (sujetos, eventos como delitos de sangre,
delitos sexuales, violentos, recintos, delincuentes)
● Sistema penal como integración de determinados fenómenos
● Conocimiento antes que reconocimiento
Fenoménico se refiere a contemplar el fenómeno tal como aparece a la consciencia, como las
cosas aparecen sin una mayor reflexión.
No hay algo penal intrínseco

-Institucional:
● Derecho penal como set de instituciones que justifican su legitimidad en términos
recursivos, en relaciones de sentido recursivas, los grandes tres momentos de este
entramado institucional que conforma el derecho penal y el sistema punitivo estatal son
los momentos de la conminación penal es decir el establecimiento de una ley penal
frente al acaecimiento de determinada conducta cae aparejada una pena, después viene
el momento de la imposición de la pena la sentencia y la condena que se justifica
recursivamente en una razón de sentido con la norma penal porque la sentencia penal
debe pasarse utilizando como premisa mayor el enunciado de la ley penal y como tercer
momento tenemos el momento de la ejecución penal momento en que funcionarios de
gendarmería recibe al condenado y el condenado pasa a cumplir su pena en los recintos
de gendarmería.
● El derecho penal está más interesado en el reconocimiento antes que el conocimiento,
el intérprete lo que hace es asumir que cierta valoración social ha cristalizado en una
norma penal y eso es lo que va a formar el objeto de estudio más que asociar lo criminal
con ciertas personas, recintos, etc. no hay asociación apriorística con un grupo de hechos
realizado por ciertas personas

Discursos sobre el sistema penal. La dogmática jurídica

En materia penal se habla de las ciencias penales, es un concepto ideado por un penalista alemán
que hablaba de las ciencias totales del derecho penal y esas ciencias no son sino discursos,
perspectivas de análisis del fenómeno criminal, perspectivas de análisis diferenciadas que
tienen distintos focos pero que consisten en una aproximación normativa, política, valorativa y
en una aproximación que puede ser cognitiva y meramente cientificista en el sentido del
positivismo clásico. Estas ciencias son 3: la dogmática jurídica, la política criminal y la
 criminología que se orienta a desentrañar las causas psicológicas, sociales y personales del
delito y por qué se cometió.

1° La dogmática jurídica es un metalenguaje un lenguaje sobre un lenguaje se habla sobre el fraseo

de la ley, la dogmática lo que hace es tomar la letra de la ley y reelaborar un discurso sobre esa
letra de la ley por ejemplo la teoría del delito es el arsenal dogmático más relevante del derecho
penal y fue algo que se fue haciendo a través de abstracciones de categorías que son aplicables
a las distintas conductas punibles de la parte especial del código penal pero se trata de tomar
los enunciados de la ley como un dogma, una cuestión que no se puede poner en el entredicho
y tomar esos enunciados y reelaborarlos, en la labor de la dogmática hay un constante ir y venir
de la mirada del objeto de estudio, el objeto de estudio es la letra de la ley pero esa letra de la
ley no se toma tal como lo hacía la escuela de exegesis, la dogmática no hace un análisis literal
de la ley sino que reconstruye el sentido de la ley en un ir y venir de la mirada, la ley es dogma
pero es un dogma que puede ser maleable, lo que hace la dogmática es justamente establecer
dentro del objeto de estudio, proporcionar enunciados adicionales a los de la letra de la ley para
una aplicación más igualitaria, el objeto final de la dogmática brindar seguridad jurídica, por
supuesto que el lenguaje ordinario da cierta ordenación a la idea pero si simplemente el juez
tuviera a su disposición la mera letra de la ley y no hubiera una construcción racional
interpretativa que permita distinguir lo que debe ser distinguido e igualar lo que debe ser
equiparado estaríamos frente a una situación en que la letra de la ley no garantizaría una
aplicación igualitaria de la ley penal y algunas veces se interpretaría de un modo, otras veces
de otro modo, lo que hace la dogmática es generalizar ciertas hipótesis distinguir aquello que
debe ser distinguido, buscar los puntos comunes generalizables para ciertos delitos y de ese
modo entregarle a los intérpretes enunciados adicionales en aras de una aplicación más
igualitaria y justa de la ley penal. Hay que distinguir radicalmente el tipo de discurso de la
dogmática jurídica del discurso de la ética cuando uno discute sobre cosas de filosofía moral,
ética muchas veces hemos estado en la situación todos de no estar de acuerdo con alguien y no
encontrar puntos comunes, en la dogmática jurídica eso no ocurre porque hay un momento de
corte en la letra de la ley, de ahí para arriba hay un corte en el proceso de justificación si la ley
establece algo y los enunciados adicionales de la dogmática permiten una aplicación razonable
de esa pena no hay nada más que discutir y eso a diferencia de la moral tiene que ser así en el
derecho porque el derecho es un instrumento social y tienen que entender de manera rápida cual
es la conducta que deben realizar y cual no.

Clase 28-09-21

Perspectiva de comprensión del derecho penal

Existen tres discursos en el derecho penal, uno de carácter normativo que se refiere a la dogmática
jurídica, otro de un carácter cientificista y un tercero de un carácter de la política criminal.

La dogmática jurídica
El discurso de la dogmática jurídica, es un relato que busca reconstruir racionalmente a la ley penal por
efecto de tenerla como legitima, es un meta relato. Es el relato de la ley enarbolado en la dogmática
jurídica para efectos de brindar seguridad jurídica. El objetivo de la dogmática jurídica es el de una
aplicación igualitaria y previsible del derecho penal, esto dado por la hipotética gravedad de las
consecuencias de la pena si es que estas características igualitarias y previsibles no se llegan a cumplir.
 El derecho penal busca preservar la identidad normativa de la sociedad, razón por la cual se exalta
cuando alguien la trasgrede al infringir las normas de comportamiento, las cuales se encuentran
subyacentes al enunciado penal.
Ej. Un ejemplo de ello se manifiesta en los delitos y penas por homicidio, en el cual se terminan
castigando a quien mate a otro, a partir de eso se extrae la regla de “no mataras”.
No se ha de perder las motivaciones socio-políticas de los discursos teóricos, en ese sentido la dogmática
revindica para sí el saber definitivo de la ley penal. Es la dogmática la que se arroba el derecho de
brindar la decisión final o pretendida final sobre lo que es correcto interpretar en un tipo penal, es decir,
el delimitar el ámbito de lo prohibido en lo penal. El mayor ejemplo del factor socio-político de la
dogmática es a partir de su nacimiento. La dogmática nace de una burguesía ilustrada que reivindica
para sí la última palabra para determinar qué es lo correcto y que es lo incorrecto.
La dogmática en rigor debe asumir como dogma solo a la ley, sin embargo, a medida que se va
desarrollando no solamente comienza a asumir como axiomas los dogmas de la ley, sino también
dogmas subordinados, en donde se entran a un dogmatismo meramente legitimado ya no por la ley sino
por la racionalidad. Como contrabando la dogmática introduce dogmas fuera de la ley.

Función de la dogmática
Lo que hace la dogmática como tipo de discursos es proporcionar al interprete (juez) enunciados
adicionales de interpretación. Es decir, su primera función es la de entregar herramientas para poder
interpretar la ley penal de forma igualitaria.
En segunda función la dogmática promueve y permite un corte en el proceso de justificación. La
dogmática penal no es un discurso de filosofía moral. Estructuralmente hace un corte de justificación de
las conclusiones en virtud de ciertas premisas.
La dogmática como su nombre lo indica tiene un ideal sistemático de racionalidad, dado que intenta
considerar a la ley penal como un principio, una idea fundamental del cual surgen ideas subordinadas,
lo cual habla a favor de un ideal sistemático de racionalidad en que las premisas inferiores deben ser
coexistentes con las superiores. El ideal sistemático de la dogmática se opone en ese sentido a la
exegesis, en donde era el juez la boca de la ley, limitando al interprete y del juez a la mera reproducción
de lo resuelto en la ley misma, provocando que se formase un ámbito de penumbra hacia la realidad
social y lo que establecía la ley, y junto a eso existía la penumbra de la capacidad lingüística del
legislador sobre el plasmar su realidad en la ley.

2° La criminología
Es la segunda aproximación del discurso sobre el sistema penal es la criminología, la cual es una ciencia
empírica que se enfoca y cree describir el fenómeno criminal. Esta pretensión de descripción del
fenómeno criminal es muy clara en lo que fue la criminología clásica, en la que se trataba aproximarse
a este fenómeno criminal a través de las ciencias naturales, como la biología en la que se le atribuía la
cognición del delito a ciertas peculiaridades de quienes cometían delitos, como lo sería la medición de
la frente, la cabeza, distancia entre los ojos, etc. Para de esta manera presentar al fenómeno como un
desajuste biológico en la que quien poseyera ciertos rasgos indicaban su propensión a cometer un delito.
Esta perspectiva fue rápidamente dejada atrás por lo ilógico de la propuesta y empíricamente porque no
se presentaba evidencia para respaldar dicha aseveración.
A mediados de siglo XX, en la década de los 60 comienza a surgir una proposición completamente
opuesta a la perspectiva clásica, que se alejaba de buscar una aproximación descriptiva como si el delito
ocurriese como algo natural sino como algo sociológica, la criminología critica. La criminología critica
tiene como bandera de lucha la teoría del leading approach, la aproximación desde el etiquetamiento
social, esta criminología dicta que el fenómeno del delito no es un fenómeno que exista en el mundo
 natural, sino que productos de los valores sociales y del etiquetamiento que hacen ciertas clases sociales
acomodadas respecto de clases desfavorecidos para efecto de etiquetarlos y construir la idea del
comportamiento desviado.
El comportamiento desviado es clave en la criminología critica, siendo el comportamiento una noción
que se construye socialmente en base a dinámicas de poder, en donde quien tiene la batuta del poder
social es quien puede dictar que es lo normal y lo anormal, donde el comportamiento desviado es lo
anormal y el que debe ser reprochado penalmente. La criminología crítica constata los casos en que deja
de ser trivial que ciertos grupos de la población tiendan a ser perseguidos por la ley o que sean los que
llenan las cárceles, ejemplo de ello serían las cárceles de Estados Unidos las cuales están en gran parte
constituidas por población afroamericanos y latinoamericanos, en Chile por la población más
desfavorecida económicamente o que en Alemania este constituida por población migrante. A partir de
esto la criminología constata que ello no es trivial, como el hecho de que los delitos de propiedad en
Chile sean más perseguidos que los de colusión, y que por lo tanto el fenómeno del delito se explica
desde la perspectiva en la que los grupos sociales que tienen el poder expulsan al menos temporalmente
a los sujetos que ellos mismos etiquetaron para resguardar sus intereses.

3° Política criminal
El tercer discurso con el que se aproxima al fenómeno penal es de la política criminal. En este discurso
nos encontramos en una rama de la política, una dimensión de la política encargada a dictar el cómo se
va a reaccionar (deber ser) la ley penal, o como debiera el Estado enfrentar al fenómeno criminal.
La política criminal tiene una dimensión formalizada la cual es la discusión en el congreso, amplitud de
facultades de investigación del ministerio público, las discusiones sobre las facultades de la policía, los
límites al actuar estatal, como una dimensión informal la cual consta de todos aquellos medios de control
social que si bien no están concebidos a cumplir el rol de control del delito terminan en muchos casos
cumpliendo el rol de control del delito.
Ejemplo: La discusión de la discusión sobre la instalación de canchas como formar de hacer frente al
fenómeno criminal.
El objeto de la política criminal es cual es la reacción más adecuada ante el fenómeno criminal, en este
ámbito se hace presente el velo de la ignorancia sobre de qué lado de la ley uno va a estar, si como
infractor o como encargado de impartirla. Es la existencia de un margen de error en la imposición de la
pena.
Ligado con lo anterior se plantea la pregunta, ¿Es la eficiencia de la política criminal el fin último? Con
esta pregunta surgen un sinfín de cuestionamientos de la política criminal y su eficiencia como un fin
último el cual sea capaz de erradicar con la delincuencia, pero ocurre que todo sistema social posee un
comportamiento desviado, es utópico pensar en una sociedad sin delito. Ejemplo de ello son las tasas
de los delitos a la propiedad en proporción de los países con altos índices de desigualdad.
Profundizando el ejemplo anterior existe en la idea de alguien que se ha criado en un sistema capitalista
que lo incita a acumular riquezas disponiendo de solo un sueldo mínimo es natural que ciertos grupos
opten por otros medios para acumular riquezas.
En ese sentido la eficiencia de la política criminal, la disminución mayor posible del índice del delito
para evitar que los principios valiosos como la vida se pongan en entredicho, mediante la acción del
Estado y sus herramientas, este ideal es utópico en el sistema penal. Dado que el sistema penal funciona
con posterioridad del delito, la única forma de que el sistema penal funcionara previo a la comisión de
un delito es mediante una vigilancia que total de la población la cual no se soportaría. En segundo punto
la eliminación del riesgo de finalidad puede ser una finalidad legitima dado que el derecho penal es
retrospectivo para así reprochar lo que ocurrió, en ese sentido necesita pronunciar enunciados en el
pasado, los cuales se han de poner en duda por la defensa.
Clase 01-10-21
Estábamos viendo los discursos sobre el sistema penal, y de donde podemos apreciar la problemática
penal y criminal según las perspectivas. Vimos la dogmática jurídica (discurso Alemán), la Criminología
(a diferencia de la dogmática jurídica alemán, ésta tiene afanes descriptivos a través de la sociología y
la teoría del etiquetamiento o a partir de la criminología clásica biológica incorrectamente en Italia), y
perspectiva de la política criminal (Se aborda lo criminal como algo que se debe combatir, la guerra o
la lucha contra la delincuencia, este tipo de discursos presupone que la eficiencia de la eliminación del
delito sea la finalidad principal de política criminal. Esto es ilegitimo porque siempre la intervención
penal se trata ex post, porque está definida como una reacción o reproche que solo puede operar
posteriormente, luego de cometido el hecho.
Por tanto, el derecho penal no se trata de conjurar riesgos de modo de detectar a sujetos peligrosos
detectados como tales para el sistema, con el objetivo de controlarlo para evitar que ellos cometan delitos
al futuro. Siempre pensando en la intervención ex post, por lo tanto, la cuestión de la eficiencia a toda
cosa, evitando la persecución penal no es una cuestión que pueda ser lograda a partir de las coordenadas
básicas, a partir de las cuales, tal vez se construya el sistema penal continental al menos.
No es solo que el Derecho penal recurra coactivamente ex post, el Derecho penal siempre reacciona
frente a la vulneración de un bien jurídico, pero lo anterior también implica que deba asegurar lo que
ocurrió en el pasado, en el derecho penal la reconstrucción de la situación siempre trae un margen de
error, y esto puede generar esta posibilidad inherente de error, de que el relato sea erróneo y recaiga en
una sanción penal errónea o injusta. El sistema penal, a diferencia del derecho civil que se satisface por
un mero estándar de preponderancia de prueba, “quien probo mejor”, en cambio en materia penal dado
el riesgo de error que la afectación de un inocente pueda terminar en la cárcel, y dada la situación es
inherente el riesgo de que haya uno o muchos inocentes que puedan ser declarados culpables.
Es el tribunal quien resuelve, pero no es un término valorativo (del sistema de la valoración de la prueba,
esto no vale siempre a rajatabla), o sea es valorativo, pero en referencia al sistema normativo.
Capacidad de culpabilidad: hay casos en los que personas que no son culpables que por ej. no están en
sus cabales psíquicos, que se encuentran en una situación de necesidad, de minoría de edad, etc. esos
sujetos no van a ser culpables, pero pueden afectar bienes jurídicos. El lugar común del derecho penal
es que se legitima materialmente a partir de la protección de bienes jurídicos. Materialmente (más allá
de la formalidad) se legitima en la medida en que proteja bienes jurídicos. Y estos bienes jurídicos son
decididos o valorados por la sociedad, y es el legislador democrático el que decide cual de esos bienes
jurídicos va a proteger y en que medida.
En todos estos casos, como por ej. la capacidad de culpabilidad, son casos en los que se afecta el bien
jurídico, los bienes jurídicos no son un elenco de conexiones que se guarden de esferas de cristal en un
museo, por el contrario, los bienes jurídicos están dispuestos a la disposición de la convivencia de la
vida humana. Por ej. la vida, día a día se ve afectada por distintas razones que no tienen que ver con el
Derecho Penal, el D° penal no puede controlar o proteger la vida en todos los casos o frente a todo
riesgo, por esto que centrar la legitimación material en la protección de bienes jurídicos, debe considerar
que estos se afectan por causas distintas de la conducta humana y que por lo tanto pareciera ser que lo
relevante en el derecho penal no es solo la protección de los bienes jurídicos sino que el
direccionamiento de la conducta humana de modo tal que esta no afecte bienes jurídicos, y esto hace
que Jacobs cambie de perspectiva, desde la legitimación material de los derechos, a partir de la
protección de bienes jurídicos al mantenimiento de la vigencia fáctica de la norma jurídico penal.
Jacobs diría que el bien jurídico penal, no es la vida, ni la integridad física, ni el patrimonio, etc. El bien
jurídico penal relevante que da legitimación al Derecho Penal es la vigencia de la norma penal. Que es
un discurso más normativo, que no ignora y es cierto que el bien jurídico tras las normas penales haya
ciertos intereses sociales concretos, lo que el derecho penal protege es la vigencia de la norma penal.
Habiendo apreciado 2 perspectivas, fenoménica e institucional y los 3 tipos de discursos donde uno se
puede aproximar a la problemática penal, hoy veremos la potestad punitiva.
En vez de potestad punitiva hablamos de ius puniendi, el derecho del estado a penar o a sancionar
penalmente punitivamente, lo que se alude a la potestad que tiene el Estado para conminar penalmente
ciertas conductas, para imponer una pena y para ejecutar esa pena, para declarar una responsabilidad
penal y para imponer la responsabilidad penal, para ejecutar por la responsabilidad penal la disposición
de quien ha declarado, y eso la diferenciación de los momentos o las fases, hace que se formulen hacia
el Estado una serie de exigencias para efectos de que el ejercicio de la potestad punitiva sea legitima,
hay muchas otras actividades estatales que no requieren una justificación tan intensa como la potestad
punitiva. Ej.: en derecho tributario uno no gasta tanto tiempo como en derecho penal.
La potestad punitiva es muy connatural a la sociedad, muy pocas personas están por abolir el derecho
penal, por ejemplo. La mayoría acepta como una realidad normal, sin embargo, en otras ramas del
Derecho no se problematiza el hecho de que el estado haga algo, pero en materia penal se problematiza
intensamente, ya que el derecho penal se rige sobre la paradoja de que se protegen ciertos derechos
sociales valiosos (muchos de ellos derechos fundamentales) y eso se hace por medio de afectar otros
derechos fundamentales.
La Potestad Punitiva se puede definir como una práctica social coercitiva, que se deja calificar como
coercitiva, es decir, se vale de la coerción, de la imposición de la fuerza por parte del Estado sobre otro,
ya sea por la ley penal mediante la amenaza y también por medio de la imposición del imputado a la
cárcel. En cuanto coerción, se puede apreciar tanto como un hecho bruto (moverlo engrillado a la cárcel)
pero también puede ser vista como una acción estratégica que busca influir en el actuar del otro, pero
en términos estratégicos, centrando el análisis en el primer momento de la ley punitiva, el momento de
la conminación (amenaza) penal. Conminación tiene la idea o la base de que el lenguaje de que el
legislador penal apunta al direccionamiento de la conducta del ciudadano por medio de la amenaza.
Esto más en general tiene su justificación en Austin y en la escuela de filosofía analítica de la década de
los 50, quien definía a las NJ como mandatos seguidos de amenaza, si se satisface la condición de la
norma de condicionamiento, se ejecutará la pena estratégicamente guiada.
Sin embargo, la aproximación del Derecho Penal desde esa perspectiva es bastante pobre, es para
tomarlo desde una perspectiva fenoménica, pero hay que entenderlo desde una perspectiva institucional,
Hay que entender al delito y a la privación de libertad como un conjunto de instituciones, más que como
hecho bruto.
Delito y Pena no son ni siquiera en primer lugar cuestiones que estén solamente en el mundo físico, sino
que tienen su situación ontológica en el mundo del sentido, cultural. La pena y el delito son actos
comunicativos principalmente.
A pesar de existir la coerción, lo más relevante para efectos de apreciar la potestad punitiva es su carácter
de practica social, en cuanto a practica social, la potestad punitiva se debe apreciar como un conjunto
de hechos institucionales, el delito es una institución que comunica, son actos de habla. Son actos o
comportamientos humanos realizados a través del lenguaje que comunican sentido y que su existencia
no se agota en la descripción de lo que se puede apreciar por los sentidos sino que es propio de los
hechos institucionales que su existencia dependa del acuerdo humano, de cómo los sujetos perciben de
forma convencional a la cuestión que esta siendo analizada y en ese sentido, todo lo que ocurre en
materia penal es una cuestión institucional que no solo se dejan de escribir como hechos brutos, no como
hechos que ocurren en el mundo de la naturaleza, sino como hechos institucionales, en el sentido de que
para entender su esencia o su existencia debemos apreciarlo a través de la dimensión de sentido, por eso
señalaba que tanto el delito como la pena son hechos comunicativos, evidente que hay una dimensión
real tanto del delito como de la pena, de un cambio efectivo y dramático pero eso solo tiene explicación
o genera una reacción penal en la medida en que eso ha sido valorado socialmente y expresa una cierta
comunicación y expresa una valoración social.
La distinción fundamental si lo queremos apreciar de una forma burda, Uno podría pensar que la validez
de una norma de comportamiento dota inmediatamente de validez a una norma de sanción, en derecho
penal eso no es así, veíamos las circunstancias de que la doctrina tiende normalmente a justificar o a
legitimar materialmente la ley penal en cuanto norma de comportamiento en la medida en que esa norma
penal proteja un bien jurídico, reconocido como tal, es decir, las normas del “no mataras” “no estafaras”
son legítimas en cuanto cada una de ellas protege un bien jurídico reconocido por la sociedad, y esa es
la justificación material estándar del derecho penal, y ahí en los limites se cuestiona cierta criminaciones
de conducta que en realidad no afectarían propiamente bienes jurídicos sino que meros sentimientos, o
meras concepciones del mundo, eso ha sido bastante discutido en Derecho Penal comparado o que
sanciona meras inmoralidades, por ej. En derecho chileno y alemán se sancionaba la sodomía hasta hace
no mucho tiempo como un delito y eso claramente no tenía una dimensión de lesividad social sino que
lo único que afectaba o perturbaba era la mente de algunas personas conservadoras que no podían
imaginarse que dos hombres tuvieran relaciones sexuales, y el concepto de bien jurídico sirve para
excluir ese tipo de conductas que las cuales no se puede detectar una real lesividad a una dimensión
valiosa de la interacción social, pero sin embargo, a pesar de que el homicidio sea una norma de
comportamiento valida “no mataras” que protege un bien jurídico valido como la vida, de eso no se
sigue que la protección que se le deba dispensar a ese bien jurídico que la forma en que vamos a
garantizar la vigencia de la norma de comportamiento “no mataras” deba necesariamente consistir en la
imposición de una pena o por qué no se responde por la imposición de una pena alta, pero eso no se ha
de responder por la propia validez de la norma penal, sino que será respondida en términos de la propia
sanción penal.
Y es que uno pudiera pensar que no existe una relación o mas bien que no existe una diferencia
conceptual relevante entre una sanción administrativa (por ej. Una multa) y una sanción penal, una
disposición de una pena privativa de libertad.
Hay una cuestión de grado en la sanción administrativa y la sanción penal, pero la intensidad de la
sanción penal va acompañada de una sanción de reproche. No es tan fácil de explicar para quienes
concebimos al derecho penal como un derecho que es primordialmente en una dimensión que es de
sentido. aEntender a la pena y al delito como algo comunicativo, pero ¿Por qué la pena tiene que
concurrir más allá de lo verbal? Lo que se señala normalmente es que hay un déficit de objetivación,
con eso se alude a que el delito afecta a una cierta dimensión real, material del mundo, “priva a una
persona de su vida” y que por lo tanto, sin caer en retribucionismo, derecho tiene una ejecución material,
por tanto señala Jacobs, no puede ser que la pena se satisfaga con la mera declaración simbólica de
reproche sino que debe afectar sus bienes personales y materiales de modo que el reproche sea
objetivamente similar a la afectación del bien jurídico.

Otra forma de apreciar el asunto del porqué de la pena, ¿Por qué el derecho penal reprochar a través de
la privación de la libertad? ¿Por qué el Estado frente al acaecimiento de un mal (delito que afecta algo
valioso socialmente) debe sancionar con la imposición de otro mal? El Estado agrega un mal adicional
y este mal es uno adicional, la prisión de libertad no devuelve la vida a la persona que falleció ni la
integridad física a quien fue amputado, por tanto, la imposición de la pena se agrega a la comisión del
delito, agregando mal al mal. Pero ¿Por qué se impone ese mal? La pena privativa de libertad se
justificaría frente a un reproche verbal de culpabilidad, se justificaría porque la pena es el dispositivo
convencional que en nuestra sociedad se expresa el reproche, por tanto, sería absurdo pensar que un juez
está reprochando un homicidio con el solo hecho de decirlo “reprocho tu homicidio”, lo que no contaría
como un reproche, debe tener sentido, sino el solo reproche generaría risa, enfado o desconcierto. Y eso
por eso que cuando el reproche se manifiesta en alguna privación de alguna libertad es que decimo que
el reproche tiene la suficiente entidad porque este es el modo en el cual la sociedad nuestra reprocha la
comisión de un delito. Por lo tanto, en ese sentido, la pena no se implica como posición de un mal sobre
otro mal sino que se explica como la forma de expresión del reproche cuando se ha cometido un delito.
Esa es la forma en la que socialmente consideramos que el reproche se formula normalmente.

3 momentos de la ley penal que están sometidos a un conjunto de requisitos de validez que satisfechos
brindan legitimación al ejercicio de la potestad punitiva a estos 3 momentos:
• Conminación Penal: El establecimiento del legislador de una conducta hipotética cuya
realización redundará en la imposición de una pena, por esto es por lo que se habla de la conminación
penal.
El solo hecho de la imposición de la ley penal afecta a derechos fundamentales, en grado de amenaza
todos los derechos fundamentales que se ven afectados masivamente con la privación del libertad, todo
sujeto podría ser en principio destinatario de la norma de comportamiento de la ley penal, y por lo tanto,
como destinatario de esa norma podría ser acusado de haberla infringido y esto hace que se ponga en
entredicho los planes de amenaza todos los derechos que pudieran verse afectados o impactados con la
imposición de la pena, en definitiva.

Y también se afecta la libertad general de actuar porque las imposiciones penales implican para el
ciudadano la obligación de comportarse de otro modo, de no vulnerar la normativa establecida
moralmente y eso en algún grado puede afectar la libertad general de acción __.y por eso se habla
también de que una norma debe estar legitimada tanto formal como materialmente porque no es trivial
que se establezca una división a los ciudadanos, debe haber una justificación material que explique,
justifique o legitime que a los ciudadanos se les recorta su espacio y libertad, y la legitimación material
normalmente se construye aludiendo a la cuestión del bien jurídico, y esa legitimación material también
solo se presenta allí donde los principios limitadores del ius puniendi son respetados.
Hay una serie de principios que tienen rango constitucional o supraconstitucional que legitima el
derecho penal por medio de su limitación, es decir, el derecho penal solo en la medida de que observe
las limitaciones al ius puniendi, que le brinden legitimación, sería un orden penal ejercido
legítimamente.
En materia de conminación el principio más relevante es el principio de legalidad, principio en virtud el
cual la ley debe legitimar de forma específica y clara la conducta prohibida, que el Derecho Penal no
solo se legitima formalmente a través de la generación democrática de la ley penal sino que también se
legitima materialmente ya sea a través de la referencia a la protección de un bien jurídico concreto y con
el respeto a las garantías limitadoras del ejercicio de la potestad punitiva que son el principio de
legalidad, culpabilidad, la exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de humanidad de las
penas.

Una vez dictada la ley penal, se puede dar lugar a la imposición de una ley penal, y aquí no esta como
protagonista en el primer momento en la conminación el legislador, sino que ahora está como
protagonista el tribunal que declara la responsabilidad penal e impone una sanción en la medida que, se
habla de una sanción recursiva, y por es que el momento de la imposición debe encontrar su justificación
en el momento penal anterior. La imposición de la pena o la declaración de la responsabilidad de un
sujeto por haber cometido un hecho punible requiere que la conducta que se haya realizado sea una
conducta que haya estado establecida en un tiempo propio del momento de la conminación penal, el
primer momento del ejercicio del ius puniendi estatal, sin embargo esta legitimación recursiva no se
agota ahí, no es solo necesario que la conducta que se imputa al sujeto sea una conducta que este
tipificada en una ley penal sino que se requiere probar que ese sujeto realizó esa conducta y eso hace
que se requiera probar la validez de las aseveraciones de hecho que se hayan formulado en el juicio, se
requiere probar esa similitud o verdad de las aseveraciones formuladas en juicio, porque esas
aseveraciones son las que conforman el supuesto de hecho que se integran en el tipo penal. Por un lado,
se requiere esa correspondencia con la ley penal, no solamente formal, sino que también probatoria,
probar que lo que lo que se describe la ley penal fue realizado por un sujeto en concreto.
También puede o debe ajustarse la necesidad de pena. Hay casos en los que a pesar de que alguien
cometa un delito y se pruebe que el sujeto cometió un hecho descrito en la ley penal en el momento de
la conminación, aun así, no sea necesario imponerle pena, por distintos motivos Y aquí se da toda la
discusión de las penas sustitutivas. Que antes se hablaba de beneficios extra penitenciarios, era el sujeto
que no siendo condenado a penas de más de 5 años y un día podían optar a ciertos regímenes de
cumplimiento alternativo de la pena, y por eso se llama ahora ley de pena sustitutiva, que no se compara
a la pena privativa de libertad.
El gran problema que hay en el sistema de penas no es lo bajo de las penas, las penas no son bajas en
Chile normalmente, el problema es por un lado la poca persecución penal, y en ese sentido quienes son
sorprendidos cometiendo delitos con alta pena paga en el fondo la culpa por todo el resto que no ha sido
descubierto, como una especie de chivo expiatorio y es por eso por lo que se justifica la pena alta en
términos estratégicos porque en el fondo a quien pillemos lo sancionaremos con pena alta. Pero la mayor
razón por la que la ciudadanía tiende asociar que las penas son bajas, que no lo son, es por las penas
sustitutivas. Que son casos que no se confirma por parte del tribunal la necesidad de pena, es decir, se
corrobora que un sujeto comete un delito, pero respecto se dice que en realidad la pena no es necesaria,
porque un sujeto que por buenos motivos probablemente no vuelva a delinquir. Esto ocurre en la medida
que nunca haya cometido otro delito.

La mayoría de los delitos tiene una pena que no excede los 5 años y un día, por lo tanto, un sujeto que
esté en la situación, incluso que este imputado por un delito de una pena alta de más de 5 años de 1 día,
teniendo los papeles limpios se ve beneficiado por un atenuante de una responsabilidad penal. Y con
esa atenuante ya puede bajar un grado y va a estar siempre normalmente dentro del ámbito de los 5 años.
Lo que siempre viene a consideración es una pena sustitutivos, y eso pasa por ej. con los delitos de
cuello y corbata en los grandes crímenes empresariales. Son sujetos que probablemente en su mayoría
no hayan cometido delito previamente, entonces, a pesar de que cometan un delito grave, por el hecho
de beneficiar un atenuante, se puede suspender la pena mayor.

Cumplimiento menor a 5 años y un día, para establecer penas efectivas. La firma mensual a pesar de
que formalmente es una pena. La circunstancia de tener que probar en juicio las aseveraciones sobre
hechos pasados, lo que siempre va a constituir un hecho político hace que se divida la tarea intelectual
o de deberes de afirmar la verosimilitud de los enunciados de hecho que refieren la comisión de un
hecho punible y el deber de darlos por ciertos, el deber de decir esto es lo que ocurrió, es el ministerio
público, la fiscalía, la que debe decir que es lo que pasó, y la defensa va a decir lo contrario, pero es el
tribunal el que debe convencer al juez de la verosimilitud de aquel que está señalando, el deber de
afirmar la verosimilitud y distinguir entre sujetos institucionales. Y esta división de tareas, hace que sea
necesario distinguir entre sujeto institucional, por un lado, quien afirma la verosimilitud del enunciado
y quien dice que es lo que ocurrió. Esto en Chile antes del año 2000 no era así, ya que existía el sistema
inquisitivo y el mismo juez natural acusaba y este mismo en una especie de esquizofrenia esperaban que
este presentara pruebas y que después resolviera si la acusación era mejor o pesaba más que la defensa
del imputado, y en un sistema como ese normalmente las acusaciones terminaban un 100% en condena,
no había espacio para que el juez echara marcha atrás y cuestionara el mismo su propia convención del
caso.
El tercer momento de la potestad punitiva es el momento de la sanción, es decir, el de la ejecución
material de la condena impuesta en el momento de la imposición, y esto es una cuestión que tiene como
protagonista a gendarmería y es aquí donde se aprecia uno de los puntos negros más marcados y más
dramático del sistema institucional chileno en general, que es en particular la inexistencia de un régimen
de cautela de los derechos de los privados de libertad efectiva no hay una ley que establezca un
procedimiento para mantener a la administración a raya de sus excesos de administración penitenciaria
y para hacer valer los derechos efectivamente de los privados de libertad, como se ocurre en derecho
comparado donde hay un procedimiento específico para hacer valer esos derechos. En chile la cuestión
de la administración penitenciaria queda entregada como la palabra lo sugiere a la propia administración,
se sabe que gendarmería es un órgano que depende de, ministerio de justicia, y es algo que es un talón
de Aquiles importante en la institucionalidad chilena que hayamos enfrentado, o dotarnos de un
procedimiento civil que hagan que el estado se haga cargo de las personas que están a su cargo, entre
ellos los privados de libertad. No puede ser que en las cárceles chilenas se violen derechos
fundamentales por los mismos presos o por gendarmes. Y eso ocurre de forma cotidiana frente a los
ojos de todos.
Y para que la sanción sea válida, lo que ocurra con el sujeto dentro de un recinto penitenciario sea valido
debe tener correspondencia con la condena, y es por eso que se habla de una relación de sentido
recursiva, la sanción penal o la ejecución de la pena solo se explica si se compadece o es correlativa a
la condena penal al momento de la imposición y a su vez el momento de la imposición o la condena
penal solo es legítima si tiene relación lógica con la conminación penal, es decir hay un continuo de
justificación, que va desde la conminación penal hasta la ejecución de la sanción penal que hace que en
términos menos formales, en términos de legitimación formal, legitimación democrática de la ley
después imposición de la pena con ciertas garantías y ejecución de la pena en base al momento de la
imposición y en base al momento democrático de la imposición de la ley, hace que todo ese conjunto
tenga una relación en sentido recursiva y que en definitiva, el hecho de que alguien este privado en la
cárcel solo se pueda justificar de este modo, es decir que la sanción se pueda reconducir a la condena y
que la condena se pueda reducir a la ley penal y que la ley penal a su vez respete un origen democrático
y los principios legitimadores del ius puniendi. Solo una sanción de ese tipo sería una sanción legitima.

SEGUNDA UNIDAD: LOS FINES DE LA PENA, EL POR QUÉ Y PARA QUÉ DE LA PENA
Lo que se trata es de preguntarnos no por la norma de comportamiento (distinguir entre norma de
comportamiento y norma de sanción), sino que preguntarnos más allá y hablaremos de la norma de
sanción, de la pena, del establecimiento de una pena privativa de libertad, y como se justifica eso, por
qué ha de imponerse un mal a un sujeto para efectos de poder reprocharlo, el por qué y para qué de la
pena.
La gran división es entre teorías absolutas y relativas, que encuentran la justificación de la pena en sí
mismas y por eso absolutas significa separado de o independiente de, las teorías relativas serian
dependientes de un fin útil socialmente. Las teorías absolutas son la retribución tanto en su variante
clásica y un neo retribucionismo expresado por (autores que no pude distinguir) y por una parte de la
doctrina norteamericana, pero en derecho continental existen otros grandes expositores. También están
las teorías relativas, a diferencia de las teorías de retribución, afirman que la pena no es un fin en sí
mismo, solo en la medida en que promueva un cierto beneficio o estado de prevención social, que dice
la pena se impone para que el sujeto que cometió el delito no vuelva a cometerlo de nuevo, es la vertiente
positiva-negativa y la prevención general negativa consiste en responder a la pregunta del por qué
sancionar penalmente, la respuesta vendría dada por sancionamos penalmente para que el resto de la
sociedad no cometa delito, no importa el sujeto en particular sino que interesa el resto de los ciudadanos
y la prevención general positiva seria aquella versión de una teoría relativa que busca la no comisión de
delitos por parte de otros sujetos, diría algo así como lo que importa es la imposición de la pena para
educar a los ciudadanos y garantizar la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas penales
de modo tal que ellos las sigan respetando. Que solo el delincuente quede como un outsider que comete
delito Y las teorías de la unión no es sino una mezcla distintos criterios de teoría relativa que
normalmente se utilizan de forma correlativa a los distintos momentos de la ley penal.
Es decir, las teorías de la unión dicen, hay un fin de la pena diferenciado en el momento de la
conminación penal, otro diferenciado por el momento de la condena, y otro diferenciado por el momento
de la ejecución penal.

Unidad 2: Fines de la Pena

El primer capítulo, además de lo anterior, tenía por objeto (sobre todo en base al texto del profesor
Bascuñán) que pudieran percatarse de la radical paradoja o de la crucial paradoja que esta la base del
Derecho Penal, y del porqué es necesario dedicarle tantas clases, páginas, esfuerzo a la cuestión de la
justificación del Derecho Penal.
Un aspecto que queda pendiente respecto a la justificación del Derecho Penal tiene que ver con la
legitimación material del Derecho Penal.
La legitimación, en el texto de Bascuñán, tenía por objeto (o como punto de referencia) una
legitimación recursiva y una legitimación que -en principio-, era meramente formal. Una
legitimación que decía relación con la generación democrática de la ley penal. Y después, a
través de legitimación recursiva, también poder justificar no solo democráticamente la ley penal,
sino que la imposición de la pena en la medida que se ve beneficiada de la legitimación de la
ley penal (legitimación democrática). Y a su vez también la ejecución de la pena, que se retrotrae
la legitimidad de la culminación penal, la que como ya dijimos anteriormente, se retrotraería a
la legitimación de la ley penal.
Como decía anteriormente, la cuestión de la legitimación material del Derecho Penal sigue estando en
suspenso.

Contenido previo
Es preciso decir algunas palabras previo al tópico de los fines de la pena para efectos de que puedan
articular la discusión de fines de la pena en relación con la legitimación material del Derecho Penal.
Hay dos preguntas diferenciadas: una cuestión es para qué sirve el derecho penal y otra cuestión es el
por qué o el para qué de la pena.
Una cuestión es por qué sirve un derecho penal. Hace referencia a esta división crucial entre
normas de comportamiento y normas de sanción. Normas de comportamiento es por qué existe
el derecho penal, es decir, porqué existen normas penales que protegen determinados aspectos
de la realidad social.
Otra cuestión es para qué sirve la pena impuesta en el caso concreto, y cuál es el objetivo o la
justificación de la pena en el caso concreto.
La primera se responde con cargo a la discusión de la legitimación material del Derecho Penal, es decir,
en qué medida y respecto de qué conductas es legítimo que el Estado intervenga a través de poder
punitivo estatal. En palabras más simples, qué conductas es razonable y es legítimo penalizar. 🡪 Esa es
la cuestión consistente a la pregunta por la legitimación material del Derecho Penal.
Pregunta diferente es cuál es la justificación o los fines de la pena, cómo la pena busca promover ciertos
valores o ciertas finalidades, de modo tal de, ser legitima y justificada (racional).
Si partimos de la base que la pena (privativa de libertad) implica privar de la experiencia a un sujeto y
someterlo a condiciones infrahumanas, tiene que haber una justificación para ello. No es tan simple
como decir las normas de comportamiento son válidas, es decir, protegemos la vida, la integridad física,
protegemos el patrimonio, etc., sino que debe haber una justificación diferenciada para el porqué de la
pena, y esa son las dos preguntas que me gustaría que tuvieran muy claramente trazadas.

Contenido previo: Teoría estándar de la legitimación material de la pena

Si bien veremos más adelante la legitimación material de la pena, me gustaría adelantar la teoría estándar
para tener por legitimado el Derecho Penal materialmente, es decir, no meramente en términos de su
legitimidad democrática o de su validez de la norma jurídico penal a la luz del proceso constitucional y
legalmente establecido.
La pregunta entonces es: cómo se legitima materialmente. Vale decir, en términos valorativos, qué es
lo que hace que el Derecho Penal sea un orden válido en términos racionales, y no en términos
meramente formales dentro de la estructura de legitimación del ordenamiento jurídico democrático.
Y la respuesta estándar a esa pregunta es que, el Derecho Penal se legítima mediante la protección de
bienes jurídicos, es decir, la legitimación material del Derecho Penal viene dada por la protección de
bienes jurídicos siendo los bienes jurídicos una multiplicidad de valores o de particularidades de la vida
social que son valorados socialmente de forma positiva, y que son tan importantes para la sociedad que
deben ser protegido con el arsenal más potente con que cuenta el Estado, esto es, el Derecho Penal.
Hay una respuesta alternativa que es la respuesta de Jakobs. Señala que el Derecho Penal no
se legitima en relación con la protección de bienes jurídicos, porque los bienes jurídicos se
encuentras afectas al menos cabo natural o al menos cabo por parte de sujetos que no son
imputables. Por ejemplo, alguien se puede morir y en ese sentido afecta al bien jurídico “vida”
sin que haya sido generada esa muerte por un tercero, sino por una causa natural. Es por eso
que, Jakobs señala que el bien jurídico penal no es la vida, el medio ambiente, la integridad
física, sino que es la vigencia de la norma jurídico penal. Una concepción normativizada. 🡪
Profundizaremos en la materia más adelante.
Comentábamos que es una cuestión distinta la pregunta ¿Cuál es la justificación del derecho penal? y
¿Por qué se impone la pena? Esto lo expone Roxin, la respuesta estándar es que el fin del Derecho Penal
siempre se trata de instituciones seculares.
Las justificaciones seculares normalmente pasan por la racionalidad de medios y de fines, es decir, una
institución es racional y justificada (la racionalidad es lo que justifica las instituciones). Por lo tanto, en
la medida que satisfaga un fin valioso y que sea un medio idóneo para satisfacer ese fin y, en esa medida
se responde que la función o fin del Derecho Penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos.
¿Por qué subsidiaria? Eso lo veremos con el principio limitadores del “ius puniendi", porque el
Derecho Penal interviene solo allí donde otras ramas del ordenamiento jurídico no son
suficientemente contundentes para efectos de proteger ciertos bienes jurídicos como, por
ejemplo, el Derecho Administrativo, el Derecho Civil.
Sin embargo, la concepción alemana más estandarizada (ya sea Roxin y los tribunales) sostienen que el
fin del Derecho Penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos para efectos de promover el libre
desarrollo del individuo en una sociedad y el mantenimiento de un orden social que sea funcional para
el desarrollo del individuo. Es decir, hay una dimensión individual o subjetiva en la concepción de los
fines del Derecho Penal -el libre desarrollo de la personalidad-. Pero también hay una dimensión social
o colectiva, consistente en que ese libre desarrollo de la personalidad no se puede garantizar meramente
con instituciones que prohíban, por ejemplo, "no dañar a otro", sino que hay ciertas instituciones o cierto
orden social que es presupuesto de la individualidad.
 Esto puede ser un poco paradójico, uno siempre como individuo se concibe como una entidad
completamente independiente de la sociedad, pero el mismo hecho de plantear la pregunta de
que qué es un individuo o el mismo hecho de poder problematizar las relaciones entre el
individuo y sociedad, presupone un orden social [un lenguaje, instituciones, ciertas
convenciones y presupone un ámbito de objetividad (es ajeno al sujeto)].
Por lo tanto, el individuo solo existe dentro del orden social y, por eso es que, la protección subsidiaria
de bienes jurídicos (que es la prestación o el fin del Derecho Penal) solo se realizan en el marco de ese
orden social. Por ende, el Derecho Penal protege, no solamente bienes jurídicos individuales, sino
también bienes jurídicos colectivos que lo que hacen es resguardar el orden social que a su vez es
presupuesto y resultado (paradójicamente) de la situación individual de cada sujeto.
En otras palabras, la conciencia de individuo presupone el orden social, pero a su vez el orden social
también presupone la existencia de conciencia individual (es una relación de doble vía).
Y esa es la doble dimensión de la finalidad del Derecho Penal, se protege bienes jurídicos tanto,
en el ámbito individual como en el colectivo, es decir, el orden social que se relaciona en
términos de implicaciones lógicas con la individualidad de cada sujeto.
Como idea general, por lo tanto, se señala por Roxin y por la doctrina alemana generalizada que la
potestad punitiva es un medio para la coorealización pacífica de los individuos, de modo tal que, cada
individuo pueda promover sus fines específicos sin alterar el propio programa de autorrealización de los
otros individuos (y esto en relación con los bienes jurídicos más básicos). Por lo tanto, es el libre
desarrollo de la personalidad mediante la coorealización pacífica de los fines individuales de cada sujeto
el objetivo final del Derecho Penal.
Pero con lo anterior no se ha dicho nada en relación del ¿Por qué la pena? Una cuestión es porqué se
protegen ciertos bienes, y eso es para promover el libre desarrollo de la individualidad en un sistema
social, pero otra cosa es: ¿Por qué en específico la pena? ¿Por qué la inflexión del dolor? Y esa es la
pregunta que se responde de forma diferenciada de la cuestión de la legitimación material del Derecho
Penal.
Dicho de otra forma, ya no se habla acá de las normas de comportamiento, sino que ahora la pregunta
es por la norma de sanción, por la norma que dice "quien mate a otro será sancionado con la pena de
privatoria de libertad de 10 años de cárcel." La respuesta viene dada por lo fines de la pena.
Como dijo anteriormente, es una cuestión analíticamente diferenciada de la pregunta por la
justificación material de las normas de comportamiento (que se legitima con cargo a los bienes
jurídicos).
En este contexto la división de las teorías es la que se expone en el siguiente cuadro, donde hay una gran
distinción entre teorías absolutas y teorías relativas de la pena.

Categorías Teorías Variantes Exponentes

Teorías Absolutas Retribución Kant, Hegel

Retribucionismo Kindhäuser, Mañalich

expresivo

Teorías Relativas Prevención especial -Positiva Bienestarismo;

-Negativa Ley y orden

Prevención General -Positiva Jakobs, Beccaria,

Feuerbach
-Negativa

Teorías de la unión Roxin

Las teorías absolutas justifican la pena en sí misma, justificar la pena de modo tal que, la pena sea un
fin en sí mismo sin que busque promover ningún bien social posterior. Las teorías relativas, en cambio,
asumen que la pena NO es un fin en sí mismo, sino que la pena solo se justifica racionalmente en la
medida que promueva un fin racional social posterior. Y aquí tenemos variantes:

● La teoría de prevención especial: detecta como fin de la imposición de una pena o al

desincentivo del sujeto que ya ha cometido un delito para que no lo cometa en el futuro, es decir,
una teoría que va dirigida al sujeto que ha delinquido para que no vuelva a delinquir en el futuro.
● La teoría de prevención general se dirige a la sociedad en general, de modo tal de, mostrarle a
la sociedad general que delinquir "no vale la pena" (que el crimen paga), de tal manera que,
toda la sociedad vea que quien comenta un delito "no se la lleva pelada", en consecuencia,
desincentivar a toda la comunidad a cometer esas mismas conductas.
Sin embargo, hay una tercera variante teórica que lo que hace es un "mix", juntar distintos puntos de
partida de las teorías (ya sea absoluta o relativa) para distinguir en qué casos prevalece una o prevalece
otra, de modo tal de, llevar a cabo una interpretación sincrética. Es decir, aunando distintos puntos de
vista de las distintas teorías para efectos de llevar a cabo una justificación de la pena.
Presupuesto de la teoría de la unión es que, ninguna teoría de la pena ya sea ninguna de las variantes
de la teoría absoluta, ni teorías relativas es capaz de explicar por sí misma (racionalmente) la institución
de la pena y, por lo tanto, ha de recurrirse a varias de ellas o a todas para efectos de poder justificar
racionalmente la imposición del mal en que consiste la pena.

1. TEORIAS DE LA RETRIBUCIÓN
Siempre son el punto de partida cuando uno analiza la cuestión de los fines de la pena, porque es una
concepción que causa una gran impresión en términos psicológicos, en términos sociales.
Pareciera ser que lo que la gente busca cuando se alega, por ejemplo, por la imposición de la pena
respecto de alguien que ha matado a otro, es en buena parte un sentimiento de justicia lo que promueve
ese alegato. Se busca de alguna forma retribuir el mal que el sujeto ha causado por la imposición de la
pena.
Lo que se busca es que el sujeto pague, por eso se hace referencia a la capacidad impresión psico-social
que tiene esta teoría, porque parece ser que lo que está detrás del Derecho Penal, al menos en su
concepción psicológico social, es justamente retribuir con mal el mal que el sujeto ha causado. 🡪
Pena es un fin en sí misma. Castigo. Mal x mal.
Esta teoría de la retribución tiene una plausibilidad histórica y una plausibilidad teórica.

● Plausibilidad histórica porque es lo primero que uno sabe normalmente de los castigos de la
antigüedad. Por ejemplo, el código de Hammurabi que establece la ley del Talión (ojo por ojo,
diente por diente) que es la consagración de la teoría de la retribución (por ejemplo, usted causo
un mal: saco un ojo se le retribuye con el mismo mal).
● Plausibilidad teórica por el hecho de que al menos en los derechos primitivos germánicos, el
sistema punitivo cuando no estaba estatizado consistía en este conflicto que se generaba entre
las "sippes" (entendidas como grupos familiares extendidos). Por lo tanto, si un miembro de una
sippe era afectado en alguna dimensión personal, la sippe era la que se cobraba revancha contra
de la otra sippe, de modo tal de, privar al autor o a otro miembro de esa sippe del mismo bien
jurídico del que se vio privado el miembro de la sippe afectada o víctima. Y eso después es lo
que hace el Estado a lo largo de la evolución histórica, o que hace es usurpar ese derecho
primitivo a vengarse para efectos de monopolizarlo desde el estado.
La pregunta que se plantea es en qué medida razonable pensar que la imposición de un mal sobre un
mal previo lo que hace es anular el mal, y no más razonablemente sostener que lo que hay ahí es la
imposición de dos males. O, mejor dicho, en qué medida la retribución puede reparar el daño que se ha
generado a la víctima del delito original. Por ejemplo, una familia que ha perdido un hijo en una riña
(un homicidio), no va a haber restituida la vida de ese hijo con el hecho de que al homicida se le imponga
una pena privativa de libertad o incluso la pena de muerte.
Hay una cuestión ahí que no es tan simplemente explicable en términos de la ley del Talión. Sin
embargo, la teoría de la retribución no es tan caricaturizable como la ley del Talión, no se trata
simplemente de imponer un mal por mal y, de ese modo, pensar en términos de un razonamiento mágico,
que el mal original se anula. Lo que tenemos claramente es dos males, pero eso se ha ido refinando.
Roxin no reconoce la mejor versión de las teorías de la retribución, sino que las dibuja de una forma
bastante a la rápida y no reconoce los puntos favorables de esta teoría que deban ser rescatados y
combatir, en definitiva, con su mejor versión. Eso es una falacia, un sofisma. Y el sofisma que estaría
incurriendo Roxin se denomina hombre de paja, es decir, elegir la peor versión de una teoría para
después tocarlo y hacer que se difumine solo, es decir, buscarse un rival más simple.
Eso se opone a uno de los principios más fundamentales de la filosofía del siglo XX, de la filosofía del
lenguaje que tiene que ver con la interpretación en general, que es el “principio de caridad” de Donald
Davidson en virtud del cual, uno como intérprete de cualquier palabra, de cualquier símbolo, de
cualquier signo lingüístico, por su puesto también de una teoría jurídica o una teoría social (como lo son
las teorías de los fines de la pena) debe siempre tratar de maximizar el valor de verdad que tenga el
elemento interpretado. Y eso es lo que permite, por ejemplo, la interpretación en situaciones de
interpretación radical, que cuando alguien tiene que interpretar el lenguaje de un sujeto que habla un
idioma completamente extraño a uno, lo que hace uno ahí para poder empezar a interpretar y poder
empezar a cruzar el propio elenco de significado y creencia con los significados del otro, es justamente
tratar de maximizar el valor de verdad de lo que se dice.
Y eso es lo que hay que hacer también con las teorías de la retribución. No hay que asumirles
simplemente con las meras versiones parciales. Es por eso que, para hacernos cargo de la mejor versión
de la teoría de la retribución hay que recurrir a sus primeras versiones.
La teoría de la retribución histórica más clásica encuentra su justificación en el idealismo Alemán.
Tanto Kant como Hegel en el marco de la filosofía del idealismo alemán adherían a una concepción
retribucionista de la pena. Y eso nos deja en un pie distinto respecto a la solidez que pueda tener la teoría
de la retribución, una cosa es hablar de la ley del Talión, y otra cosa es hablar de la justificación -por
supuesto muy fundamentada- de Kant y de Hegel.

1.1 TEORIAS DE LA RETRIBUCIÓN: KANT

Como les dije anteriormente, esta idea de la correalización pacífica que informa la idea del fin del
Derecho Penal es una idea de Kant. Es Kant quien más enfáticamente concibe al derecho justamente
como un conjunto de condiciones que es lo que hacen es posibilitar la libertad de uno con la libertad de
otro.
El derecho (en términos muy resumidos) es un orden que hace posible la libertad. La libertad no es una
idea de lo que se goce fuera de la sociedad, por lo tanto, la libertad dentro del orden social y dentro de
un orden estatal, debe también preservarse del ejercicio de la libertad de otro y la idea de maximizarse
el ejercicio de libertad (que es lo que hace también el Derecho Penal en la teoría de Roxin).
El derecho es un orden que posibilita la libertad. Se trata en el fondo de que el derecho establece
condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno (es decir, la libertad de cada uno) puede conciliarse
con la libertad de los otros según una ley universal de libertad. 🡪 LA IDEA BASICA ES QUE LA
LIBERTAD SOLO EXISTE BAJO EL MARCO DE UNA LEY UNIVERSALIZABLE.
Cada vez que un sujeto, dentro del marco del derecho, es coaccionado (es decir, es impedido) a realizar
su libertad bajo esta ley universal, se pone en entredicho al derecho mismo, porque el derecho es un
orden que posibilita la libertad. Por lo tanto, cuando alguien impide el ejercicio de la libertad de otro, el
derecho debe reaccionar.
¿Y cómo reacciona el derecho penal en particular? En la imposición de una pena.
El derecho obstaculiza la libertad del delincuente que a su vez ha obstaculizado la libertad de la
víctima, en otras palabras, el derecho coacciona al delincuente para efectos de que el delincuente
no pueda coaccionar a la víctima, es una coacción de segundo orden el Derecho Penal. Y es por
eso que para Kant la coacción es un elemento inherente al derecho porque lo que hace el Derecho
Penal es coaccionar al que ha coaccionado, y la pena lo que hace como coacción es anular la
coacción del delito.
Y es por eso que Kant dentro de este marco de coacción legitima del Derecho Penal contempla
la pena como una retribución.
La pena en Kant es la retribución o la coacción sobreviniente a la coacción original, de ese modo, se
retribuye y se anula la coacción original, la propia del delito. La pena y el delito son coacciones: el delito
es una coacción ilegitima (porque obstaculizar el ejercicio de libertad) y la pena es una coacción legitima
(porque lo que hace es preservar este orden valioso, este orden que posibilita la libertad).
Y esto hace que se adhiera de Kant a una concepción retribucionista de la pena, pero esto no queda
bastante claro porque una cosa es hablar del merecimiento de pena y de la culpabilidad del sujeto como
condición necesaria de la pena, es decir, solo si hay una coacción voluntaria por parte del delincuente
que obstaculiza la libertad de la víctima podemos imponer una pena. La pena o el merecimiento de una
pena o la culpabilidad como condición necesaria, pero no como condición suficiente.
Porque uno podría plantearse la hipótesis de una situación social determinada en la que un sujeto
haya hecho merecedor de pena, es decir, que sea culpable de la obstaculización de libertad del
otro, pero que, sin embargo, por ejemplo, que la sociedad se haya disuelto ya no es necesario
imponer la pena.
Por eso se habla en términos de condiciones necesarias y suficientes. El merecimiento, la culpabilidad
del delincuente es condición necesaria para la imposición de la pena y para justificarla retributivamente,
pero la pregunta es si es condición suficiente ¿Qué pasa en un caso como ese?, ¿Qué pasa en el caso de
que un sujeto se hace merecedor de una sanción penal, pero que al poco tiempo de haber cometido el
delito la sociedad se disuelve?
En ese caso, si es que se considera el merecimiento de pena solo como condición necesaria de la
imposición de la pena no habría justificación racional en términos retributivos para imponer la pena a
ese sujeto, porque la sociedad ya no existe.
Ahora ¿Por qué eso implicaría una idea retributiva? Esa idea retributiva en cuanto a condición necesaria
porque conforme a la filosofía moral de Kant la persona es un fin en sí mismo, y al ser la persona un fin
es si mismo, no puede la pena imponerse en razón de ningún otro fin que no concierne exclusivamente
al sujeto que ha cometido el delito.
Esto significa, por lo tanto, que el afán de intimidar el resto de la sociedad o el afán de reforzar la
confianza del resto de la sociedad en el ordenamiento jurídico como justificación de la imposición de
esa pena en concreto, no puede ser una justificación racional porque eso significaría tratar a una persona
como un medio y no como un fin. Y esa es el mantra de la filosofía Kantiana, la persona es un fin en sí
mismo y nunca puede ser utilizada como un medio para la promoción de otros fines.
Pero hasta ahí solamente tenemos la cuestión de la condición necesaria, la culpabilidad o el
merecimiento como condición necesaria pero no como condición suficiente.
La cuestión como condición suficiente es lo que más marcadamente ha llevado a los filósofos y a los
penalistas a señalar que la teoría de Kant de la pena, es una teoría retribucionista.
La idea principal a partir de la cual se tacha la teoría de Kant sobre la pena como una teoría
retribucionista es justamente porque la idea de merecimiento de pena, no solamente condición necesaria
para imponer la pena, sino que también condición suficiente. Lo que significa que se adhiere a una idea
trascendental de justicia y hay que realizarla hasta el final. Por lo tanto, quien ha cometido un delito
debe siempre ser sancionado

1.2 TEORIAS DE LA RETRIBICIÓN: HEGEL

Para entender la teoría de la pena de Hegel (que a comparación a la de Kant es más simbólica), es preciso
hacer antes referencia a la idea de justicia, a encuadrar la cuestión del Derecho Penal en el marco de la
justicia entendida a la de Aristóteles.
Aristóteles distinguía entre justicia distributiva y justicia conmutativa.

● La justicia distributiva tiene que ver con cómo se distribuyen los bienes en una sociedad.
Relación entre ente público y privado. Esto tiene que ver con el derecho público más general,
por ejemplo, derecho tributario.
● La justicia conmutativa lo que hace es restablecer el estado de igualdad entre sujetos de derecho
privado. Sujetos particulares enfrentados entre sí en un conflicto.
Lo que a nosotros nos interesa es la justicia conmutativa. Ahí Aristóteles distinguía: modo de trato
voluntario y modo de trato involuntario.

● El modo de trato voluntario (que es propio del derecho de contrato) que lo hace es restablecer
el estado de igualdad entre las partes.
● El modo de trato involuntario, es decir, sujetos que entran en relación y se causan daño sin
haber tenido la voluntariedad en entrar en esa relación, que es lo que típicamente ocurre con el
delito y en ese caso se enmarca la justicia penal.
La teoría de Hegel se enmarca en esto, en la justicia conmutativa de modo trato involuntario, y como
propio de la justicia conmutativa siempre se trata de restablecer la igualdad entre las partes.
Como segundo punto previo a la teoría de Hegel, uno puede distinguir dos sentidos de la pena: un sentido
empírico y un sentido simbólico.
En una perspectiva empírica el delito (y dentro de esta idea causación de desigualdad entre las partes
que es propio del modo de trato involuntario de la justicia conmutativa aristotélica) lo que hace es
introducir o causar un daño que genera una desigualdad entre las partes. Y lo que debería hacer la pena
(desde un sentido empírico) es restablecer la igualdad entre las partes mediante la causación de un daño
o mal adicional al delincuente.
Sin embargo, si es que entendemos la pena en un sentido empírico y si es que entendemos esta forma
de restablecimiento de la igualdad entre las partes que sería propio de la idea de retribución en términos
puramente empíricos, estaríamos simplemente frente a un pensamiento que podría ser tachado mágico,
porque (bien mirado) el mal que genera el delito no se vería retribuido, ni compensado, ni anulado por
el mal que impone la pena, sino que tenemos por lo contrario dos males que se restan entre sí y que se
compensan. Y eso podría también cuestionarse y tacharse de insuficiente o ineficaz, porque de lo que
se trata (si es que se trata de que el delito irrogue el mal), el mismo mal que el delincuente ha causado
muchas veces al delincuente le podría salir a cuenta cometer el delito.
Por ejemplo, si se trata un delito contra el patrimonio:
Si se estafa a una persona por la suma de $100.000 pesos, y el delito lo que hace es causar un
mal que sea equivalente y que se iguale al daño causado, lo que se hará es quitarle $100.000
pesos al delincuente. Le va a salir a cuenta cometer el delito, no va a perder nada.
Y es por eso que, desde el utilitarismo se ha cuestionado esta idea de retribución en términos empíricos
en el sentido de que la pena debe tener un “plus” o algo más que el daño que el delito ha causado para
efectos de poder desincentivar al delincuente.
La cuestión crucial en definitiva o genérica es que si entendemos la pena en el sentido empírico no tiene
sentido hablar de retribución, ya sea porque se trata de pensamiento mágico (no anula el mal causado
por el delito la pena, la pena adiciona un mal, no resta un mal, no lo compensa) o desde una perspectiva
utilitarista (donde se podría cuestionar que es insuficiente una retribución meramente matemática es
insuficiente o ineficaz).
Es por eso (y ahora ya nos introducimos en la tesis de Hegel) que Hegel lo que hace es entender el
sentido del delito y de la pena desde de una perspectiva simbólica.
Para Hegel la pena y el delito no son solo la causación de un mal empírico, es decir, la privación de un
miembro importante o la privación de la vida, sino que fundamentalmente o en primera línea son objetos
culturales (no son hechos brutos del mundo natural que afecten ciertos estados de la naturaleza, sino que
son formas de comunicación principalmente). Entonces, lo que hace la concepción de Hegel (mirados
desde términos simbólicos porque Hegel asumiría que las críticas del Utilitarismo al retribucionismo
empírico serian correctas), lo que hace es cambiar la dimensión de análisis, tanto del delito como de la
pena, y no verlo desde su ámbito del mal generado, del mal empírico causado tanto por el delito como
el de la pena, sino que apreciarlo desde una perspectiva simbólica y apreciar, tanto a la pena como al
delito, como objetos culturales como objetos portadores de sentido.
Lo que hace Hegel es considerar al delito como una forma de lo contrario a derecho. Hegel distinguía
tres formas de actuar contrario a derecho:

● INJUSTO DE BUENA FE: propio del derecho civil, por ejemplo, lo que ambas partes
involucradas en un conflicto creen que actúan conforme a derecho, pero que por alguna razón
(no prevista por las partes) en realidad se está actuando de forma contraria a derecho.
 ● INJUSTO DE MALA FE: que Hegel llamaba fraude, y es un sujeto que actúa contrario a
derecho, pero lo oculta. Es decir, lo que hay ahí es un reconocimiento implícito del derecho.
● El delito consiste en una tercera forma de injusto que es la COACCIÓN: que es la negación
deliberada del derecho.
Y en ese sentido, el delito lo que hace es entablar una pretensión de validez (esto no es términos
Hegelianos, sino en términos Habermanncianos). Lo que se está diciendo con la comisión de un delito
es que se está negando la validez del orden jurídico, y eso el orden jurídico no lo puede tolerar. Y es por
eso que la pena lo que hace es suprimir el delito a partir de la negación de su sentido, se reconoce un
sentido primario a la negación del derecho, pero lo que hace el delito después (con posterioridad) es
negar la validez de ese sentido e imponerse decir que, en el fondo, el derecho es el orden de orientación
que vale. En ese sentido Hegel habla explícitamente de que la pena no era solo un derecho de la sociedad
o del Estado, sino que en primera línea un derecho del delincuente. Pero lo que hace la pena, según
Hegel, es honrar al delincuente como un sujeto con la capacidad comunicativa y de sentido suficiente
como para tener la capacidad de negar la validez del derecho. Si el sujeto no tuviera esa capacidad y no
se le honrara con el reconocimiento de esa capacidad de poner en entredicho el orden jurídico no sería
necesario una pena. Pero la pena es necesaria allí, donde se reconoce al sujeto, la capacidad de poner en
entredicho el orden jurídico, y como el orden jurídico tiene que seguir valiendo, lo que hay que hacer es
imponer una pena que lo que hace es valer como contra sentido. Si lo que hace el delito es negar el
derecho, la pena lo que hace es negar la negación del derecho.
Y a partir de la idea de que la pena como un derecho al delincuente, habla de la pena con un honor
negativo porque implica una consecuencia negativa en el sujeto, pero implica un honor en cuanto se le
reconoce su dignidad, su capacidad y su posibilidad de poner en entredicho este orden de libertad que
es el derecho.

Clase 07-10-21
La clase anterior hicimos una vista panorámica de las teorías sobre los fines de la pena y nos
estábamos concentrando en la primera históricamente y que además es la más plausible a nivel
de sentido común/sociológico que es la de la retribución la que es sostener que la pena no
persigue un fin ulterior socialmente útil.
La teoría de la retribución tiene fundamentos de muy alta alcurnia, nada más ni nada menos
que los dos grandes expositores del idealismo alemán tanto Kant como Hegel se adherían a la
teoría de la retribución. (es discutible que Kant haya adherido a una teoría de la retribución pero
la interpretación estándar que hace el derecho penal de la obra de Kant es que se sigue la teoría
una teoría de la retribución principalmente por adherir a una idea trascendente de justicia y
sostener que la ley penal es un imperativo categórico y eso se engarzaba con esta cuestión que
decíamos que el merecimiento de pena por parte del delincuente no solo es una condición
necesaria sino que, más importante aún, era una condición suficiente, y aun cuando en el caso
hipotético de que una sociedad civil estuviera disolviéndose de todas formas señalaba Kant que
debía imponerse la pena para que esa sociedad en disolución no cargara con el precio de la
sangre derramada básicamente)
Veíamos después la teoría de la retribución a la Hegel, hacíamos toda una introducción de la
ubicación que tiene la pena y el derecho penal en el marco de la concepción de la justicia
aristotélica (distinguir entre justicia distributiva y justicia conmutativa) y lo que haría la pena
es situarse dentro de la justicia conmutativa de trato involuntario porque la pena lo que hace es
restaurar el estado de desigualdad generado por el delito.
Decíamos que esa es una forma empírica de apreciar el asunto sin embargo es preciso distinguir
en un sentido empírico del delito y la pena un sentido simbólico del delito y la pena y aquí el
profe se toma de una pregunta que hizo un compañero: ¿en qué a que nos referíamos en el
sentido simbólico? → por supuesto que el delito tiene una dimensión empírica (con los efectos
que genera en el mundo real que puede ser sensible o percibido por los sentidos) por supuesto
un homicidio genera la falta de funcionamiento vital de un organismo, una lesión genera un
efecto que se yo como la amputación de un brazo a alguien, así todos los delitos generan efectos
en el mundo sensible, el mundo empírico pero ese no es el nivel de análisis que le importa al
derecho penal, el sentido simbólico radica en una comunicación que se efectúa a través de la
comisión del delito la comunicación no solo se efectúa verbalmente y de hecho muchas cosas
de las cosas que hacemos significan algo, más allá de todo el análisis que se hace del lenguaje
corporal, o de la semiótica en general, uno siempre está expresando y simbolizando, nuestra
conducta y las cosas de las que nos rodeamos son dispositivos a través de los cuales
simplemente nos comunicamos, siempre estamos comunicando y simbolizando algo, el delito
tiene una concepción simbólica.
El punto común de todas esas teorías simbólicas/comunicativas es que el delito más allá de su
dimensión empírica consiste en una objeción o en una desautorización del derecho, lo que
comunica el delincuente con su conducta es este orden jurídico no vale para mí, este orden de
orientación no vale para mí, es un término más Jakobsiano, en términos Hegeliano quien comete
el delito estaría señalando “este es el derecho que no es válido” este orden jurídico que se orienta
a la mantención de la relación de los ciudadanos entre si no es válido para mí.
De otro lado, la pena también tiene una dimensión empírica y una dimensión simbólica, la
empírica es bastante obvia, es el encierro de una persona en un centro penitenciario, el
sufrimiento corporal/anímico que experimenta quien está enrejado en una cárcel y eso es
bastante evidente, la pena igual tiene una dimensión simbólica y es justamente a partir de estas
teorías expresivas de la pena, así como el delito constituye una desautorización del derecho en
comunicación del delincuente a través de su propia conducta en que el orden jurídico no vale
para él, que la validez de la norma que establece tal cosa no rija su actuar por ejemplo, la pena
por el contrario lo que hace es desautorizar la desautorización en términos Hegelianos el delito
lo que hace es negar el orden jurídico y la pena por lo tanto es la negación de la negación, el
derecho después de la primera negación interviene a través de la pena como una segunda
negación y eso repercute, da como saldo que se genera una valoración positiva del derecho, el
derecho se reestablece en su propia vigencia, en su propia validez esto Hegel lo hacía a través
de su idealismo absoluto.
Decíamos que para Hegel la pena no es meramente una coacción que se ejerce en el cuerpo del
delincuente sino que en la dimensión simbólica lo relevante es que paradójicamente y esto
resulta difícil de entenderlo a primera vista, la pena es un honor negativo porque el hecho de
que a un sujeto s ele diga que cometió un delito significa que el es lo suficientemente
competente comunicativamente y simbólicamente para poner en entredicho el orden jurídico,
al hacer esto el derecho debe actuar respecto de él y eso en alguna medida significa honrarlo
como un ser racional, como un ser capaz para comerte este injusto. Hegel y ligado a la idea de
que imponer una pena era honrar al delincuente, contraponía esa idea con la idea de que la pena
se debía imponer para efecto de desincentivar al delincuente a cometer delitos futuros, es decir,
es una justificación diametralmente opuesta a la de Hegel, esa contraposición antes se hacía
solo en sentido empírico. Lo que buscaba la teoría de la prevención especial negativa lo que
hace es justificar la pena por medio de una cuestión meramente empírica, la pena se impone
para desincentivar al delincuente a que cometa delitos de nuevo, que es lo que decía Hegel
frente a esa teoría y comparándola con su tesis idealista que concebía la pena como un honor
negativo? → Él decía era que justificar la pena y entenderla de ese modo como un desincentivo
para que el delincuente no cometiera delitos a futuro era lo mismo que levantar un palo frente
a un perro, era tratar de levantar un palo frente a un ser humano para que este se asuste, Hegel
decía de esta teoría y comparándola con su teoría idealista decía que esta teoría honra al sujeto
con la pena y la justifica de modo tal que la pena pueda contar como un honor negativo y no
como un mero incentivo externo, conductista que cuente como directriz conductual externa sin
internalización respecto del sujeto, la pena es un honor negativo para Hegel, la pena según
Hegel, la justificada en términos de prevención especial es una medida meramente conductista
equivalente en su lenguaje en levantarle un palo a un perro para que este se asuste.
Críticas a la teoría de la retribución
Han venido desde distintas vertientes
Merito:
(1) el mérito o la virtud de las teorías de la retribución es su capacidad de impresión psicosocial,
a la plausibilidad cotidiana que tiene desde el sentido común del ciudadano
(2) Baremo pena: El baremo significa la medida de la pena y la teoría de la retribución más allá
de que pudiera parecer muy severa por más que uno la considere en la concepción “ojo por ojo,
diente por diente” la cual es una concepción a lo ley del talión, tiene un límite superior
consistente en la equivalencia al mal causado, si alguien le corto un dedo a una persona, el
límite de esa pena no puede ser superior al daño equivalente a cortarle el dedo a una persona,
eso no es algo que proporcionen otras teorías
Criticas:
Se orientan a partir de su falta de consideración de cualquier persecución de un fin social útil,
si el fin del derecho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos, de elementos o
instancias sociales valoradas positivamente y de tal importancia que deben ser protegidas a
través del derecho penal resulta extraño justificar la pena sin consideración a ese fin,
debiéramos siempre considerar que la pena dentro de un marco secular de un estado laico
debiera promover un fin social útil porque la utilidad sería el único criterio de racionabilidad,
es decir, la pena como institución secular no revelada, no religiosa debe servir para algo, esa es
la cuestión.
Las teorías estrictamente abordadas dicen que la pena no sirve para nada, sino que se explica
por sí misma y en referencia al delito que se ha cometido pero que no promueve ningún fin
social útil y eso para todos los que afirman las teorías contrarias a la retribución, la pena debe
servir para algo.

La segunda crítica es la idea de que el estado no es capaz de realizar una idea metafísica de
justifica y esto se dirige a Kant que era el quien hablaba de esta idea trascendental de justicia y
se habla en ese sentido también de que hay una especie de razonamiento mágico, de
pensamiento mágico, es decir que no puede ser justificado racionalmente, la idea de que se
puede suprimir el mal con otro mal.
También está la idea de la culpabilidad de que dicen que la culpabilidad debe ser retribuida
según algunos es una idea que tiene un sesgo religioso o ideológico detrás por cuanto presupone
la capacidad de culpabilidad del ser humano, que la cuestión de la libertad de la voluntad
humana es una cosa que hasta el día de hoy no es algo que ha sido resuelta, esa crítica se sitúa
en un nivel muy metafísico por cuanto la culpabilidad en termino jurídico-penales y en términos
morales por supuesto que no presupone la afirmación de la libertad de la voluntad, si es que
nos quedáramos empantanados en la cuestión de que la libertad de la voluntad y el libre albedrio
es indemostrable simplemente nuestra practica social no haría sentido, nosotros reprochamos,
podemos pedir cosas de otros y hay ciertos códigos sociales de responsabilidad y compromiso
a partir de los cuales se articula la sociedad propiamente tal, no solamente por efectos penales,
sino que también por efectos sociales donde si se puede reprochar; ej. un delito de violación;
seria poco aceptable socialmente que el violador no sea objeto de reproche penal ni moral.
Si es que no se asumiera el presupuesto del libre albedrio no se podría reprochar absolutamente
nada; nuestras practicas sociales no se podrían desenvolver mínimamente al día como hoy se
desenvuelven, es por esto por lo que la crítica de la falta de culpabilidad o que la idea de
culpabilidad no se puede reprimir es una crítica desacertada porque opera en un mundo distinto
al nuestro.
La cuestión metafísica e incluso científica de si existe la libertad de voluntad es una cuestión
que no compete ni a la moral ni al derecho penal; sino que la moral del derecho penal opera
sobre la base del libre albedrio.
En el mundo polarizado y laico la idea de la culpabilidad, justicia, corrección son ideas que se
van construyendo mediante las practicas sociales; son reglas del juego que se presumen no
hacen ser los humanos que somos. Esto también opera favoreciendo a los miembros de una
comunidad o una sociedad civil; en el sentido de la dignidad humana la cual tiene como
trasfondo algo religioso ya que era más fácil justificar la dignidad humana en términos
metafísicos cuando se estaba frente a un estado que derivaba el poder político de dios; la
dignidad humana radicaba por ser creados en semejanza de dios.
La idea de dignidad humana probablemente, en términos conceptuales, presuponga la idea de
voluntad; si alguien no es sujeto de nada por ser un mero electrón que se mueve por fuerzas
externas como una hoja al viento, probablemente esa persona cueste más predicar que como
una persona digna. Tratar a alguien de forma humana está bastante ligado a que se le reconoce
como una persona con libertad.
2. Prevención especial
Esta es otra teoría encuentra o hace radicar la misión de la pena en el objetivo de hacer desistir
al autor del delito de futuros delitos; tratar al ser humano como un perro al que se le levanta un
palo.
El presupuesto empírico de esta teoría es que los sujetos serian incentivables o corregibles;
pueden ser influenciados de modo tal que el sujeto no vuelva a delinquir. Es decir, la psiquis
del sujeto es un campo a modelar; a ser influenciado para colocar los incentivos y correcciones
precisas de modo tal que el sujeto no vuelva a delinquir.
Esta idea se remonta a Platón (Protágoras) que señalaba explícitamente que el fin de la pena no
puede ser otro que influir sobre el sujeto que ha delinquido y el expositor más conspicuo de
esta teoría ha sido Frans Von Liszt; un penalista alemán de la ilustración que redacto el
programa de Marburgo en que se señalaba que había tres tipos de delincuentes 1. El delincuente
habitual (incorregible) que, como no puede ser incentivado, se deben tratar como una fuente de
peligro que hay que conjurar. 2. El delincuente ocasional; se le puede incentivar de modo de
asustarlo para que no cometa más delitos a futuro y 3. Sujeto corregible que ha cometido un
delito una vez o por una situación en particular; ese sujeto debiese ser corregido.
Este programa de Marburgo nos da la idea de dos tipos de prevención especial; inocuización o
neutralización (prevención en especial negativa); el sujeto que es encerrado no puede cometer
nuevos delitos y se cumple la idea de evitar que el sujeto vuelva a cometer otros delitos. La otra
vertiente es la resocialización o rehabilitación (tiene buena prensa social).
Los méritos se han señalado en primer termino que atiende a la dignidad de la persona porque
considera como fin de la pena un fin que concierne en primer término al que ha cometido un
delito, es decir, la pena se justifica en virtud del mismo sujeto a quien se le aplica la pena; no
se utiliza para promover un fin distinto. Es compatible con el estado de derecho porque busca
promover un fin que es reintegrar o evitar que este sujeto cometa delitos nuevamente. El mayor
mérito es que es un rango de la ejecución de la pena que, sea cual sea el fin de la pena que uno
siga, orienta en la practica la ejecución de la pena porque dota de sentido racional, no se trata
de encerrar a alguien solo porque sí.
Sus críticas son que, en primer término, a diferencia de la teoría de la retribución, no
proporciona un límite para la pena; esto porque puede haber casos en que un sujeto presente
una gran peligrosidad, que, por ejemplo, de indicios de una mentalidad abusiva en términos
sexuales; puede ponerse una pena muy alta.
También se presentan dificultades de justificación en la teoría de prevención especial para los
casos de autores no necesitados de resocialización (no va a presentarse en esa situación delictual
nunca más) / autores incorregibles.
Otra critica es que se puede generar una excesiva injerencia estatal; no se puede tratar a adultos
como menores de edad que necesiten educación; no se les puede obligar a esto, debe ser una
oportunidad.
Otra critica es la falta de parámetro para determinar la resocialización; la condena es la que
debe establecer el limite de pena, no se puede fijar una sentencia sin límite.
Como ulitma critica se formula la falta de eficacia, estos programas no han tenido mucho éxito
y han generado muchas expectativas, pero pocos resultados.

3.1 PREVENCION GENERAL NEGATIVA. Baccaria.

Como teoría adicional; ya no se trata prevenir que el delincuente particular vuelva a cometer
delitos, sino que la sociedad entera se abstenga de cometer estos, la idea es que la pena impuesta
al delincuente sea una señalización impuesta al resto de los ciudadanos respecto a lo que les
puede pasar si se ven tentados a cometer un delito.
Esta teoría se basaba en la teoría de la coacción psicológica; a los sujetos se les coaccionaba
psicológicamente, se les amenazaba de modo tal que vieran lo que les podía pasar.
Clase 08-10-21
PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA 🡪Fuertemente Criticada por Kant y por quienes
adoptan los planteamientos kantianos y por Hegel
La prevención general lo que hace es no tratar al sujeto condenado como un fin en sí mismo,
porque la prevención general negativa lo que busca en particular es promover un fin social
ulterior con la imposición de la pena 🡪 Fin social, en cuanto social no tiene que ver en primera
línea con el sujeto que ha delinquido, sino que se sanciona, se impone la condena para que el
resto de la sociedad se vea coaccionada e incentivada a no delinquir
FEUERBACH: en su formulación originar de Feuerbach se hablaba de la teoría de la coacción
psicológica, en el sentido que se concebía la psiquis humana como un campo de batallas de
distintas sensualidades y que la pena operaba como una sensualidad negativa, un incentivo
negativo para que los sujetos se abstuvieran de cometer delitos
HEGEL: señalaba que orientarse por un ideal prevencionista era instrumentalizar a las personas
o más bien, simplemente amenazarlas
La prevención general negativa surge como una tesis contraria a la retribución y se orienta por
un ideal liberal -en términos políticos- consistente en limitar el poder penal estatal y someterlo
a un ideal de racionalidad utilitarista -de medio a fin-, es decir el poder punitivo debe mostrar
que promueve un fin para efectos de ser legítimos y ese fin no es, sino el desincentivo de los
miembros de la comunidad en general en relación con la posibilidad de cometer delitos a futuros
Dentro del ideario de reformas ilustradas que se promovía contra el antiguo régimen esta
principalmente el ideario de reformas dentro del cual se enmarca también las reformas de la
prevención general negativa del penalista y el pensador político italiano Cesare Beccaria, quien
introdujo como contrapeso a la regulación propia del antiguo régimen monárquico una serie de
reformas entre ellas:
- Terminar con la imposición de la pena en términos públicos, en el antiguo régimen, la
pena se imponía en la plaza pública, era común ver como se guillotinaba delincuentes
ha vista y paciencia de todo el mundo, existía una cuestión de performance de la
ejecución de la pena que buscaba impresionar a la ciudadanía, lo que por supuesto
generaba afectaciones a la dignidad intrínseca del condenado🡪 eso fue uno de los
puntos que critico Beccaria
- La idea de la proporcionalidad, es decir que a un delito le correspondía una pena
proporcional al daño causado por el delito, no en términos de la retribución, sino en
términos de proporcionalidad, de equivalencia comparativa entre el daño generado por
el delito y el daño infligido al autor mediante la pena
- Se promovió un régimen de la sentencia legalmente determinada, es decir la sentencia
debía referirse necesariamente a la ley y la ley tenia que cumplir con ciertos requisitos
que hoy en día conocemos como ciertas exigencias del principio de legalidad
- Por primera vez se establece y se toma enserio el debido proceso. En el régimen
monárquico, lo único importante era la averiguación de la verdad, por eso, es que la
prueba principal de los procesos antiguos era la tortura, de la cual se esperaba tener la
verdad y la confesión
- Se entiende la pena en términos preventivos, es decir, la pena sirve para desincentivar a
los sujetos a que cometan delitos
PREMISA INICIAL DE BECCARIA
- Es tributario de las ideas Russonianas del contrato social, entiende a la comunidad
política como una en términos hipotéticos a celebrar un contrato en orden a renunciar a
sus libertades entregándoselas al soberano estatal, para efectos que el soberano cuide
por esas libertades que le han sido entregadas por parte de los ciudadanos, todos la
ciudadanía renuncia a una parte de su libertad para efectos de mantener la paz social
que pasa a ser administrada y monopolizada la fuerza estatal por parte del estado
- Y el poder punitivo también se centra en esa idea de contrato social, por eso Beccaria
criticaba la pena de muerte, porque decía que por contrato social podemos disponer de
nuestra libertad condicionalmente, en el sentido de señalar que si alguien comete un
delito, puede ser privado de libertad con posterioridad, pero que la vida en ese sentido
no era irrenunciable y la idea del contrato social desde la perspectiva social, el fin de
la pena es también social, la justificación y el fin de la pena no tiene que ver con la
imposición de la pena al sujeto que ha cometido el delito, sino que para efectos de
impresionar, desincentivar y de amenazar a los sujetos que no lo han cometido para que
se abstengan de hacerlo a futuro y eso promovería el bienestar social🡪 esto claramente
se contrapone con la lógica de justicia trascendental idealizada propia del idealismo
alemán y de las teorías de la retribución de corte católico
- Por eso el derecho penal se seculariza y se limpia de cualquier resabio religioso o
místico y se justifica solo en base de una lógica de racionalidad de fines a medios,
racionales ante la lógica instrumental, como todas las actuaciones estatales incluidos el
poder punitivo estatal se justificarían y legitimarían solo en la medida en que son
idóneas para promover cierto fin social, en este caso el de la pena, si es que la pena es
capaz de intimidar al resto de los ciudadanos para efectos de hacerlos abstenerse de
cometer futuros delitos
FUNDAMENTO PRINCIPIO DE PREVENSION CONTRACTUALISTA
- EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY 🡪 una de las subgarantias del principio de legalidad,
se encontraba implicado en la fundamentación contractualista del principio de
prevención, porque este solo es legítimo allí donde los sujetos se han auto obligado a
no cometer delitos y han cercenado su libertad entregando las porciones respectivas al
soberano, pero para eso debe haber una ley que establezca claramente cuál es la porción
de libertad a la que se renuncia y esa es la idea del principio de reserva de ley. No puede
haber una ley genérica que atente contra el principio de tipicidad (llamado subprincipio
de legalidad, o de reserva legal o de lex certa) consistente en que la conducta amenazada
con una pena debe estar precisa y detalladamente descrita en un texto penal, en un texto
legal. No se puede recurrir a la costumbre para efectos de fundamentar imputaciones de
hechos punibles.
- También está la idea implicada con la idea de prevención, la idea de proporcionalidad,
por qué los sujetos renuncian a su porción de libertad y autorizan al soberano a imponer
una pena preventivamente entendida solo con el límite de la proporcionalidad
- La cuestión de la reserva de ley es necesaria y el detalle especifico de la conducta
prohibida, para que los sujetos puedan operar lógicamente con certeza en relación a que
es lo que pueden hacer o no hacer y también para que el soberano pueda amenazar en
términos eficaces a los ciudadanos, porque si todo está prohibido los ciudadanos no
sabrían que es lo que se les exige de su parte, para poder ser bien amenazados -en
 términos de eficacia- que logre que los sujetos se abstengan a realizar la conducta
respecto a la cual se formula la amenaza debe tratarse de una amenaza precisa, usted si
hace esto, precisamente x le será impuesta la pena privativa de libertad
Feuerbach fue también otro de los defensores del principio de prevención general, para
efectos de justificar la pena en teoría del delito y fue el quien ponía el acento en el momento
de la culminación, el acento del ejercicio de la potestad punitiva en el momento de la
tipificación y vigencia de la ley penal, de la norma de comportamiento particular, lo que
hacía era comprender la psiquis humana como un campo de batalla de distintas pulsiones y
lo que hace la pena es jugar o incentivar esas pulsiones, en el sentido de contrarrestar el
placer que le generaría a los sujetos cometer los delitos amenazándolos con un displacer
superior al placer o al menos equivalente, nuevamente la pena se fundamenta en base al
contrato social y la idea de bienestar
La pregunta que se plantea respecto a la prevención general es si es necesario imponer la
pena, si es que el foco esta puesto en la conminación y en la amenaza penal, la pregunta es
poque la pena en realidad ha de imponerse con posterioridad cuando se ha cometido un
delito, si lo que importa en general es antes de que se cometa el delito, es que las personas
se abstengan de cometerlo y para ese fin en particular la cuestión fundamental es que la
conducta penal, el hecho punible este conminado con una sanción penal
- Feuerbach responde a eso correctamente, que para efecto de que los ciudadanos toman
enserio la amenaza y sepan que esta se va a ejecutar -si se llega al caso- el estado debe
de mostrar cierta seriedad y la seriedad pasa por imponer las penas cuando un sujeto ha
cometido un delito, no solamente satisfacerse con el momento de la conminación penal,
si no una vez que se ha comprobado que un sujeto ha realizado un hecho subsumible
descrito en la disposición penal, la pena debe ejecutarse, porque o si no, se trataría de
una amenaza que no sería tomada enserio por los ciudadanos, de ese modo se justifica
el momento de ejecución de la pena
Feuerbach jugo con tres criterios para dimensionar el quantum de la pena en términos del
principio de prevención general negativa. Mientras mayor sea el peligro, mayor debería ser
la pena para efectos de proteger el bien jurídico puesto en peligro (idea central de
Feuerbach), lo que se determina en base a distintos criterios
- Valor e importancia del objeto
- Extensión del peligro, mientras mayor sea el número de bienes jurídicos posiblemente
afectados por la conducta eso también va a indicar una pena que debería ser
preventivamente alta
- La intensidad del peligro, cuál va a ser el grado de afectación del bien jurídico si es que
el peligro se realiza, se concreta, se actualiza
- La permanencia al peligro
El hecho de la idea central de la prevención general para determinar el quantum de la pena
asignada al delito dependa más bien de factores que dicen relación con el bien afectado y no
tanto con la conducta realizada en particular en términos de disvalor de acción es una cuestión
La atención al daño producido materialmente al bien jurídico es lo que va a guiar el ámbito o
el marco de la pena finalmente imponible (distinciones según el profesor debieran ser
consideradas por nosotros a futuro sobre todo cuando se analice la teoría el delito)
 - La cuestión de disvalor de acción y disvalor de resultado, toda conducta reprochada en
principio puede tener tanto un disvalor de acción como un disvalor de resultado, a veces
hay un gran disvalor de acción y un disvalor de resultado morigerado, por ejemplo,
alguien que intenta dar muerte a otro pero que erra en su objetivo y en vez de matar
termina causando una lesión de menor entidad🡪 disvalor de resultado menor pero un
disvalor de conducta intensificado
La teoría de la prevención general negativa tiende en principio a atender mas bien al disvalor
del resultado, a la concretización del peligro que podría suscitarse por la conducta respectiva y
eso hace que el mayor problema de la teoría de la prevención general negativa sea que al no
tener una referencia intrínseca dentro de su propia lógica a la culpabilidad del sujeto como
límite de la pena imponible tenga una tendencia al terror penal
- Podría ser por ejemplo el caso de la conducta con escaso daño patrimonial pero con una
potencialidad de afectar a muchas personas, que haga recomendable imponer grandes
penas por conductas que en si misma considera no son tan graves; ejemplo el caso del
hurto hormiga que por algún momento por el lobby de los supermercados se llegue a
convencer a la ciudadanía se general que el hurto hormiga es una conducta
completamente deleznable y que debe sancionada con las penas del infierno y como la
gente podría seguir haciéndolo el legislador dice mira independiente del daño
patrimonial bastante menor que se le causa a un supermercado o a una gran tienda,
vamos a imponer una pena alta porque la gente no está obedeciendo la amenaza de
pena🡪 eso es algo que podría ser favorecido por la prevención general negativa y es una
critica de gran entidad porque la prevención general negativa lo que trata es de intimidar,
amenazar, de coaccionar con independencia del nivel de culpabilidad injusto de acción
de la conducta en particular que ha sido juzgada
También se critica por supuesto desde la lógica kantiana que se falta el respeto a la dignidad
humana que no se considera la dignidad intrínseca del ser humano, lo que en lógica kantiana
pasa por la idea de que cada persona, cada sujeto, cada ser humano, debe ser considerado
siempre y solo como un fin en si mismo, instrumentalizar personas, es decir utilizarla para
efectos de lograr otros fines es faltarle el respeto a la dignidad intrínseca de cada persona
- y eso es lo que pasa con la teoría de la justificación de la pena, porque justamente lo
que hace es no considerar dentro de la justificación de la pena la circunstancia particular
del sujeto que cometió el delito, sino que busca promover un fin que esta fuera de su
órbita, que es influenciar al resto de los miembros de la sociedad a no cometer delitos,
por eso lo que se está haciendo ahí, según los kantianos, es instrumentalizando al
delincuente para promover otro fin, que no tiene que ver con él, por lo tanto, se les está
utilizando como un medio y no con un fin en sí mismo.
También se ha criticado que hay una cierta inverifiquiabilidad del efecto intimidatorio, que en
realidad el hecho de subir una pena no necesariamente va a generar un efecto intimidatorio en
el resto de la sociedad, aquí se acota una observación que tiene respaldo empírico consistente
(que los legisladores debieran considerar y no lo hacen), que si se trata de intimidar a las
personas que puedan cometer un delito, lo que más intimidad o desincentiva a un sujeto a
cometer un delito es la probabilidad de ser descubierto más que la magnitud de la pena
amenazada, es decir puede haber un delito con una pena altísima, pero que si en la práctica no
se persigue, esa pena no va a generar el efecto de desincentivo de la reacción de la conducta,
porque los sujetos saben que no se va a perseguir, y por el contrario si tenemos un delito con
una pena baja respecto del cual hay una persecución intensa, los sujetos de todos modos se van
a ver incentivados a no cometer el delito, por el mero hecho de poder ser descubierto con
independencia de la magnitud de la pena
La otra critica que también tiene que ver con una cuestión empírica, es que esta teoría presupone
un conocimiento de la norma de sanción penal por parte de los ciudadanos, no solamente de la
norma de comportamiento, las normas del derecho penal nuclear esas normas han sido
conocidas por cada sujeto que ha sido socializado, sin embargo lo que los sujetos no saben, es
cual es la pena especifica asignada a un delito, ni siquiera un penalista va a saber con exactitud
la pena especifica o el marco penal asignado a todos los delitos, eso no se conoce con precisión,
por lo tanto el presupuesto que ha mayor pena, mayor intimidación, falla en su base, por cuanto
el monto o el quantum de la pena signada al delito normalmente es una cuestión desconocida
por el ciudadano
TEORIA DE PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA
El punto de partida es la reflexión de Luhmann, sociólogo alemán que se enmarca dentro de la
teoría de la sociología, del sistema que tiene su origen en las reflexiones de Humberto Maturana
y francisco Varela, es la teoría de la autopoiesis, es una teoría de la vida de los sistemas
orgánicos, teoría estructural que define cuando podemos estar frente a un organismo que
podamos calificar razonablemente como un organismo vivo
Luhmann toma las ideas de la autopoiesis y las traslada al ámbito de la sociología
Y lo que hace después Jakobs es tomar las ideas de Luhmann y las traslada a la reflexión del
derecho penal y en particular a la reflexión sobre la teoría de los fines de la pena
- Parte de la idea básica de Luhmann, de una idea que debiera ser autoevidente para todos,
de la contingencia del mundo y sobre todo de la contingencia del mundo cultural
- El mundo natural tampoco tiene que ser como lo es hoy y el mundo cultural es aún más
radical. Hay ciertas regularidades en la naturaleza, sin embargo, en el mundo cultural,
en el mundo social esas regularidades son mucho más inestable,
- hay una contingencia radical en las formas sociales y en las normas que nos damos:
variedad de formas sociales, el radical cambio que se ve sometido las valoraciones
sociales, ciertos grupos que antes fueron desfavorecido después pasan a tener una
posición más hegemónica y eso es propio de la evolución social y pasa a cada rato y es
muestra de la contingencias del mundo, hace que para poder orientarnos en un mundo
que es tanto natural como culturalmente que puede ser cambiante, es que nos
manejemos para poder orientarnos con expectativas, nosotros esperamos ciertas
reacciones o consecuencias de nuestras conducta en el mundo natural como cultural,
En el ámbito de la regularidad y las expectativas fácticas que provienen de los hechos brutos y
respecto de ellos tenemos expectativas cognitivas y si nos defraudamos de esas expectativas
eso corre siempre de cuenta del sujeto que actuó de forma contraria a las regularidades de las
naturales.
- Ejemplo si yo construyo un castillo de arena de 10 pisos y espero que ese castillo se
mantenga en pie 20 años la naturaleza rápidamente me pondrá en mi lugar y en menos
de un par horas el castillo ya esté completamente en el suelo o completamente dañado
por la acción del viento o de las olas.
Por eso cuando tenemos expectativas que son defraudadas lo que le corresponde al sujeto a
hacer, es reajustar sus expectativas de modo tal de aprender de la reacción del mundo natural,
y mirar de forma más precisa como interactuamos con el mundo natural
LAS EXPECTATIVAS FÁCTICAS; las expectativas cognitivas no necesitan ser estabilizadas, los
sujetos adultos inmaduros lo que hacen es ir ajustando sus expectativas de modo tal que estas
vayan encontrando reflejo en el mundo real
LAS EXPECTATIVAS NORMATIVAS; las contra fácticas, no ocurre aquello, es lo que esperamos
que otros sujetos hagan
- Ejemplo, si entro a un lugar espero que las personas que estén en ese lugar me saluden.
Nos interesa la cuestión de las expectativas normativas, es decir aquello que esperamos en
relación con la conducta de otro, esa esperanza de que el otro haga o se abstenga de algo en una
norma ya sea social o jurídica.
Lo que nos interesa la nosotros es la expectativa normativa en términos penales
- Lo que hace el derecho penal es estabilizar expectativas normativas que cuentan como
las más básicas dentro de una sociedad, que son las expectativas que hacen referencia a
normas que configuran la identidad básica de la sociedad
importante!
El texto de Jakobs dice que la sociedad no es sino un modelo de orientación que se constituye
en base a normas y esa normas son normas inestables y que si los sujetos que se encuentran
captados por el ámbito de aplicación de esa norma no la respetan, se genera para el resto de los
ciudadanos, la impresión o la duda de si el modelo de orientación es un modelo de orientación
vigente o si realmente se trata de un modelo de orientación en desueto y que ya no se observa
y que, por lo tanto, el ciudadano que no ha cometido el delito se encuentra liberado de la
prohibición y ya puede empezar a realizar las conductas que se encontraban prohibidas
Es por eso, que las expectativas contra fácticas normativas no son estables, pueden ser
defraudadas sin que el sujeto se haga cargo
- Esa es la gran diferencia entre las expectativas cognitivas naturales y las expectativas
normativas culturales, en el caso de las naturales, el sujeto que defrauda una expectativa
natural ejemplo un constructor de una casa que construye sin observar las leyes mas
básicas de la física ese sujeto va a incorporar naturalmente la defraudación y va a sufrir
la defraudación, quien defrauda expectativas cognitivas lo que hace es progresivamente
ponerse fuera del mundo de las leyes naturales, de las regularidades de la naturaleza y
el incorpora el costo de las defraudaciones de forma automática

- En cambio en el caso de las expectativas normativas, quien defrauda una no pierde nada
al contrario se salta la fila y realiza aquello que todo el resto se abstiene de realizar, por
lo tanto, es pura ganancia para él y frente a esa circunstancia, el derecho lo que necesita
hacer para efectos de demostrarle a toda la ciudadanía que el modelo a orientación
configurado por la normas de comportamiento respectiva, que se ha violado (ejemplo
la prohibición de matar) sigue siendo un modelo de orientación valido y para eso se
necesita demostrar que la norma sigue vigente, que la norma que prohíbe matar es una
norma vigente para todos los ciudadanos
 - Por lo tanto, la diferencia es que las defraudaciones a las expectativas cognitivas, la falla
se pone inmediatamente de cargo de quien defrauda la expectativa, en el caso de la
expectativa normativa eso no ocurre, sino hasta que la serie de determinado ejercicios
de la potestad punitiva y a partir de la imposición de la pena, se le hace al sujeto que
comete el delito, que infringe esta norma de orientación general de expectativa
normativa, se le hace a él responsable de la infracción del delito🡪 idea de la dimensión
comunicativa del derecho penal aquí no se trata en ningún punto del nivel empírico de
la pena o delito, sino que se hace referencia simplemente a que el delito, lo que hace es
desautorizar el orden de orientación general establecido por el derecho, lo que hace que
se genera la duda de si el modelo de orientación propio del derecho penal es válido, lo
que genera la necesidad para ser hecho penal para reaccionar comunicativamente, y para
negar la negación de la norma por parte del sujeto que comete el delito, para el sujeto
que comete el delito dice, este orden no vale para mí, la noma no rige para mí, no
observe la norma en el comportamiento que realice y lo que hace el derecho es decir
ciudadanos (esa es la dimensión general, se sigue refiriendo a todos los sujetos de la
comunidad igual que la prevención general negativa, pero con un mensaje distinto)
estén tranquilos sigan confiando en el derecho porque la culpa, la responsabilidad o el
costo de la infracción de la vigencia de las normas corre de cuenta del sujeto que la
infringió y la norma sigue vigente sigue todo en orden sigamos adelante y ustedes sigan
cumpliendo la norma.
Esa es la dimensión radicalmente comunicativa o simbólica de la teoría general positiva de
Jakobs, de lo que se trata para Jakobs, es que el derecho penal como orden de ultima ratio, lo
que hace es mantener la identidad normativa básica de la sociedad, la sociedad se construye en
base a normas, una sociedad se define como una que impone ciertas condiciones y obliga la
realización de ciertas conductas a sus ciudadanos y esas normas cuando se ven objetadas para
efectos de que la sociedad se autodefienda, debe ser reforzada mediante la imposición de la
pena y esto porque las normas de comportamiento penales, como toda expectativa normativa
lo que hace es establecer un modelo de orientación que no es natural y que requiere una cierta
corroboración sancionatoria para efectos de contar como orden vigente
Tanto el delito como la pena son dimensiones principalmente comunicativas ante que
empíricas.
- El delito considerado en su faz comunicativa es la negación del orden de orientación
constituido por la norma penal, se desautoriza el derecho como modelo de orientación
y la pena lo que hace en su dimensión significativa comunicativa, es desautorizar la
desautorización, si usted desautoriza el orden normativo mediante su conducta, en un
delito, lo que hace el estado es responder desautorizando la desautorización, su
desautorización no vale, por lo tanto, el derecho penal sigue vigente y lo que se hace
con eso es poner de cargo del autor el costo de conflicto asociado a violación de la
norma penal
Aquí la pregunta que se plantea respecto de todas las teorías de la pena que tienen una
dimensión comunicativa o que en primera línea ponen la dimensión simbólica del delito y la
pena para efetos de justificar la legitimidad de esta última, es que si se trata de una cuestión
comunicativa en primera línea, porque no bastaría con hacer una mera declaración de reproche
o de culpabilidad o en el caso de la prevención general positiva con una declaración de que la
norma de comportamiento vulnerada sigue estando vigente. Si se trata de una cuestión
puramente comunicativa podría bastar en principio que el derecho el juez o el derecho
pronunciado por la boca del juez se limite a señalar que es un malentendido, quien comete el
delito esta equivocado y eso es culpa de el porque el derecho sigue estando vigente y cada vez
que se comete un delito se dicte una sentencia meramente declaratoria poniendo de cargo del
sujeto que viola la norma la responsabilidad del conflicto social y con eso se podría pensar que
estaría suficientemente resguardada la vigencias de la norma y que los miembros de la sociedad
podrían seguir confiando de que la norma sigue siendo el modelo de orientación valido y puede
seguir confiando el resto de los ciudadanos van a seguir orientándose por ese modelo de
orientación
- La respuesta de Jakobs es bastante fina, Jakobs por supuesto que reconoce que su teoría
de la pena la dimensión comunicativa, es la dimensión principal, sin embargo señala
que el delito no solamente significa algo a nivel comunicativo sino que también
significa algo en el mundo, y si el delito significa algo tanto a nivel comunicativo como
empírico, la pena no puede sino también participar de esta doble naturaleza, por un lado
tiene un sentido comunicativo significativo, pero también como es una reacción al delito
debe también tener una dimensión empírica🡪 eso es lo que justificaría la dimensión
empírica de causación de un mal a través de la pena
- Jakobs en este punto alude al termino de déficit de objetivación, señala que el delito no
solamente se ha desplegado en el mundo de las ideas, sino que se ha objetivado en el
mundo real a través de un daño causado materialmente y si es que la pena reaccionara
solo a nivel simbólico tendría un déficit de objetivación en relación con el delito. La
pena debe responder al delito del mismo modo tanto a nivel simbólico comunicativo
diciendo que la norma sigue valiendo, tanto como a nivel empírico causando un mal
empírico también al delincuente
LA FUNCIÓN DE LA PENA
La primera teoría de la pena de Jakobs (la que más difusión ha tenido), él es un prevencionista
general positivo, lo que significa que el fin de la pena se orienta a la comunidad en general,
pero a diferencia de la prevención general negativa estamos frente a una prevención general
positiva no se trata de intimidar a los subjetos de hacerlos abstenerse de conductas, sino que
generar un efecto positivo en los sujetos
- Esta es la autocrítica que se hizo Jakobs -después de formular su segunda y tercera
teoría- decía que esa forma de plantearlo es una forma demasiado psicologízante porque
se hacia referencia a cuestiones como la confianza o la fidelidad en el derecho
- Por eso se habla de prevención general positiva, porque no es el objetivo de la pena
intimidar a toda la comunidad, sino, reforzar a toda la comunidad en el ejercicio de la
confianza en la norma
Cada vez que se impone una pena (objetivo de la imposición de la pena), se ejercita al resto de
los ciudadanos en la confianza en el derecho, lo que hace es comunicarle al resto de los
ciudadanos que esta bien confiar en el derecho y que deberían seguir confiando porque de otro
modo las consecuencias estarían a la vista, pero no solamente es que ellos confíen en que el
resto de los sujetos van a seguir observando las normas de comportamiento penales sino que
también ellos mismo van incorporando una fidelidad al derecho y van reforzando una fidelidad
al derecho y también como consecuencia adicional señala Jakobs hay un ejercicio de aceptación
de la consecuencia es decir un ejercicio de adultez de los ciudadanos en el sentido de que van
entendiendo a través de la imposición paulatina de las penas que siguen a la comisión de los
delitos van entendiendo que las consecuencias del acto van de cargo de quien comete la
infracción y como efecto secundario también Jakobs alude a la capacidad de impresión que se
genera

RETRIBUCIONISMO EXPRESIVO (Kindhäuser)

Es propia del derecho anglosajón
Texto de profesor Mañalich🡪 hay una idea de retribuir la culpabilidad, pero de una forma
mucho más detallada, una versión depurada del retribucionismo histórico, propio del idealismo
alemán, no se trata de causar mal por mal, sino que se trata de retribuir expresivamente la
injusticia cometida por el delincuente y esto entendido en términos bien preciso.
Kindhäuser de manera similar a Jakobs señala que las normas de comportamiento adolecen un
déficit de realización es decir son normas inestables, normas que pueden ser incumplidas y la
base de esto es que una norma de comportamiento justa es una norma de comportamiento que
retribuye la libertad de forma igualitaria entre los sujetos involucrados en la interacción y que
garantiza una correalización pacifica de los sujetos de la comunidad🡪 norma justa en términos
de justicia distributivas
Pero esas normas de comportamiento justas están afectadas, un déficit de realización, es decir
pueden no ser observadas
- La paradoja que se plantea Kindhäuser es establecer como criterio material que justifica
el reproche por la infracción, por una norma penal justa que distribuye la libertad, de
esta forma razonable, lo que fundamenta la culpabilidad es que dicho sujeto opera como
free rider (el dilema del polisón) quien incorpora los beneficios de una actividad sin
asimilar sus costos
En materia de norma de comportamiento justa, en general lo que ocurre es que todos los sujetos
renuncian a ciertas porciones de libertad, bajo la idea de que el resto también lo hará. En cambio
el sujeto que no respeta la norma experimenta una ganancia ilegitima, en cuanto no ha
renunciado a su porción de libertad, usurpando de cierta forma la renuncia de la libertad de
todo el resto de los ciudadanos que respetan la norma🡪 es por eso que Kindhäuser contempla
al delincuente o más bien justifica la culpabilidad del delincuente por el hecho de que este se
apropia indebidamente de porciones de libertad ajena, a través de este actuar como un polisón
(free rider) y eso es lo que hace fundamentada una norma de comportamiento justa en términos
de garantías y de correalización pacifica de esferas de libertad de distintos sujetos y eso es lo
que hace que una infracción de una norma de comportamiento sea reprochable
Porque lo que señala Kindhäuser, es una infracción de una norma de comportamiento respecto
de la cual, la mayoría observa, lo que hace es generar indignación, una sensación de injusticia
y eso es lo que fundamenta la culpabilidad y es esa culpabilidad consistente en aprovecharse
de las ventajas sociales sin incorporar los costos sociales (el costo social consistiría en
abstenerse en realizar la conducta) es esa la culpabilidad que ha de retribuirse con la pena, el
hecho de aprovecharse de ventajas sociales sin haber asumido los costos necesarios.
- Quien comete un delito lo que hace es usurpar la renuncia de libertad ajena y por lo
tanto, lo que está habiendo, aprovecharse de ventajas, sin incorporar los costos de la
 generación de esas ventajas🡪esa es la forma en que se justifica la culpabilidad, por
supuesto atribuyendo la capacidad de agencia, es decir capacidad de actuar con libertad
y eso es lo que fundamente el reproche de culpabilidad🡪 idea principal.
La pena opera como un reproche a la culpabilidad merecida, la pena no es una mera imposición
del mal, sino que es en primera línea la expresión de un reproche merecido
- Acá también se plantea porque el reproche debe expresarse en términos concretos, en
un mal que se causa empíricamente al delincuente🡪 lo que dice Mañalich es que hay
déficit de objetivación o más bien, no solo que haya un déficit de objetivación de una
sentencia de un acusado, simplemente se limita a decir te reprocho, tú eres culpable,
sino que dada nuestras practicas sociales, la pena entendida como la causación de un
mal, funge o opera como un dispositivo convencional para efectos de expresar reproche.
- La pena es un acto de habla, una forma específica para expresar reproche, decir
simplemente te reprocho por parte de un tribunal no significaría reprochar, salvo que
ese reproche constituya la imposición de una pena privativa de libertad, porque esa es
la forma que se entiende que se expresa el reproche penal.
Clase 19-10-2021
1. Principio de legalidad
Se encuentra consagrada en el artículo 9 n° 3 de la CPR, establece cuatro límites
constitucionales al legislador. Derecho fundamental de los ciudadanos, establece un
límite al poder del estado.
Es preciso distinguir entre:
- Tipo penal: es una disposición legal, que describe los elementos que deben ser
satisfechos para efectos de tener por realizado un hecho punible. Se evalúa la conducta.
Debe tener ciertas características y es el principio de legalidad el que establece esas
características.
- Conducta: acción u omisión del mundo de la vida, que afecta a un interés socialmente
relevante; un bien jurídico. Esta conducta es la que juzga con posterioridad al tipo penal,
si es que satisface o no es tipo penal. Si lo hace, esta frente a un hecho punible.
- Hecho punible: una conducta que satisface las condiciones del tipo penal, por lo tanto,
debe ser sancionado penalmente.
Manifestaciones (sub principios)
- Nullum crimen sine lege stricta (prohibición de analogía)
No hay crimen sin una ley estricta.
- Nullum crimen sine lege certa (principio de tipicidad o mandato de determinación legal)
No hay crimen sin una ley cierta. Debe estar estipulado de la forma más estricta posible.
- Nullum crimen sine lege scripta (prohibición de derecho consuetudinario y penas a
través de normas que no sean ley)
No hay crimen sin una ley escrita.
1) Debe haber un texto estatutario que describa la conducta de la sanción.
- Nullum crimen sine lege praevia (prohibición de retroactividad)
No se puede aplicar en contra del acusado una ley penal que no haya estado vigente al
momento de la ejecución del hecho. Salvo que favorezca al reo.
⮚ Art. 19 N°3 CPR inc. 7° y 8°.
1.1 fundamentos del principio de legalidad.
- Fundamento mas convincente
a. Principio de legitimidad democrática con separación de poderes: principio de
autonomía colectiva, lo que hace es conseguir a los ciudadanos la idea de que son
autónomos, sin embargo, para poder ordenar su vida social, se regulan a través de
órganos democráticamente generados.
● Legitimación decisión judicial: solo se legitima con cargo a la ley penal. Es el
legislador penal el que debe establecer los delitos y sanciones. No el juez ni
autoridad administrativa.
● Argumento de justicia política
b. Principio de autonomía individual: Es el interés del ciudadano en su libertad.
c. Principio de imparcialidad
✔ Roxin 22.14
● Liberalismo político (autonomía individual) como fundamento de principio de
legalidad.
⮚ Postulado central del liberalismo político: la burguesía históricamente logro
obtener como carta de triunfo frente al poder estatal, que los jueces se sometieran
al poder democráticamente establecido a la ley.
⮚ Objetivo: mantener ligado al juez a la decisión de la legislación.
● Democracia y división de poderes:
● Prevención general
● Culpabilidad
✔ Jakobs
● Protección de la confianza
● Sujeción a la ley como garantía de objetividad (autonomía individual): los
sujetos no sean sancionados bajo la impresión de determinado hecho.
1.2 lex scripta
genera exclusión del derecho consuetudinario
● derecho consuetudinario: puede limitar su responsabilidad pena, ya sea teniendo
justificada su conducta o tenerla por exculpada.
- Presupuestos generales de punibilidad no regulados expresamente en la ley.
● Mandato de reserva de ley. La cuestión de los DFL
- Art 64 inc 2 CPR
- STC rol N° 1191-2008-INA: art. 137 del DFL N° 1, de 22 de junio de 1982
⮚ Época de promulgación /efectos /seguridad jurídica /validación doctrinal
/jurisprudencia.
1.3 lex certa
- prohibición dirigida al legislador – taxatividad.
- Punto neurálgico: conceptos necesitados de complementación valorativo.
¿diferencia lógica entre interpretación y analogía?
Imprecisión del lenguaje y manipulabilidad jurídica.
- Leyes penales en blanco: conceptos necesitados de complementación valorativa.
- la manifestación más complicada de realizar en la práctica.
- La condena se debe vincular directamente a la ley y para ello la ley debe ser lo mas
estricta posible. La ley es general y no se puede detallar caso a caso.
2. Principio de culpabilidad
Clase 21-10-2021
● Texto del profesor Rodríguez de la consagración del principio de culpabilidad en la
Constitución del 80, el texto de legalidad va el texto del profesor Rettig, de culpabilidad Roxin,
estos serían los textos de la tercera unidad hasta los que entrarían en la prueba.
1.1 Lex scripta
Veíamos la clase anterior el principio de legalidad, revisamos su fundamento y ahora estamos revisando
sus manifestaciones, dentro de las manifestaciones alcanzamos a ver el principio de la Lex scripta, que
quiere decir 2 cosas:
1- Que no puede haber fundamentación de la responsabilidad penal con recurso al derecho
consuetudinario, debe ser derecho estipulado en un cuerpo normativo escrito.
2- También se refiere el principio de lex scripta a la jerarquía que debe tener la fuente normativa
de la cual emana una norma penal, que debe ser necesariamente legal.
⚫ Mandato de reserva de ley. La cuestión de los DFL
⚫ Art. 64 inc. 2 CPR
⚫ STC Rol Nº 1191-2008-INA: artículo 137 del D.F.L. Nº 1, de 22 de junio de 1982.
Veíamos en la Lex scripta una sentencia del Tribunal constitucional que hablaba del hurto de energía
eléctrica, y que rechazaba un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se fundaba
justamente por vulneración del principio de legalidad por haberse contemplado una ley en un decreto
con fuerza de ley, acá también es relevante el artículo 64° inciso segundo de la Constitución, que
establece que no se puede delegar en el marco de un decreto con fuerza de ley, la potestad legislativa de
la Cámara del Congreso en el presidente de la República cuando se trate de materias que afecten
derechos fundamentales el cuál es el caso de los delitos, entonces siempre han sido sospechoso los
decretos con fuerza de ley en ese sentido, de hecho pareciera ser que el Tribunal Constitucional acepta
implícitamente esa problemática porque hubiera sido muy fácil resolver el caso sosteniendo que se
trataba de una delegación válida y que por lo tanto no había inconstitucional alguna de la norma, pero
el Tribunal constitucional funciona entonces sobre la base del principio de legalidad y evalúa si es que
el decreto con fuerza de ley puede ser o no fuente de normas penales, a lo que se responde en términos
implícito negativamente pero en este caso en concreto se somete a ponderaciones el caso, lo que
incorrecto porque el principio de legalidad es binario (esta o no en una ley y punto) y por una serie de
cuestiones consistente en la seguridad jurídica, en los efectos de tener que liberar a gente que había sido
condenada por este delito previamente porque la disposición provenía también de otras disposiciones
de decreto de fuerza de ley anteriores a la Constitución, por lo que se sustraerían al control constitucional
del Tribunal constitucional se declara aplicable el concepto, se declara constitucional, y además también
recurriendo a la validación doctrinal y jurisprudencial del análisis del delito, nada de lo cual por supuesto
bien en consideración, también podría haber un análisis jurisprudencial y doctrinal de un delito que está
establecido en un Decreto Supremo o en cualquier tipo de reglamento, etcétera, pero eso no lo va a
tornar válido a la luz de la Constitución dado los acontecimientos que le formulan al legisladores el
principio de legalidad.

1.3 Lex stricta

Veíamos también la lex stricta, hace referencia específicamente a que debe haber una vinculación directa
de la condena con un texto legal específico sin que sea permitido, y esa es la gran cuestión de la lex
stricta, sin que sea permitido aplicar analogía en materia penal.

● Vinculación directa de la condena la ley.

● Prohibición de analogía
veíamos que en otras ramas del derecho es admitida la analogía como método de colmar lagunas legales,
pero que en derecho penal no viene en consideración en términos conceptuales, en términos más
coloquiales hablamos de Laguna jurídica, de vacíos legales pero no viene en consideración hablar de
vacíos legales cuando estamos frente al derecho penal porque el derecho penal es por definición un
orden de protección subsidiario, es decir solamente interviene cuando otras ramas del ordenamiento
jurídico no son eficaces para proteger el interés social respectivo y también es fragmentario, en el sentido
de que no cumbre toda la antijuridicidad de las conductas sino que solo se limita a las formas de
afectación del interés social más grave, y eso se ve muy claro por ejemplo en la protección del
patrimonio donde no se protege penalmente todo el patrimonio sino simplemente se proteja el
patrimonio frente a ciertas formas de ataque, por lo tanto es bastante complicado hablar de vacíos legales
en materia penal, es decir para hablar de un vacío porque no está tipificado una conducta X, y eso por
lo tanto no se puede colmar ese supuesto vacío mediante el uso de analogía a tal razón la misma
disposición. Si es que una conducta específica no está expresamente tipificada en la ley no puede
aplicarse por analogía una norma penal que riga otra materia, esto es lo que se discutió por ejemplo en
derecho comparado (en derecho chileno las soluciones son distintas) en Alemania a principios del siglo
pasado se discutía en relación con el hurto de energía eléctrica, el hurto de energía eléctrica no estaba
tipificado como tal en Alemania, el hurto normal tipificado en todos los códigos penales establece que
la conducta típica debe recaer sobre una cosa corporal, entonces cuando estamos frente a cosas
incorpóreas, es decir que no admiten una delimitación corporal estricta como el fluido, la energía,
etcétera, no podemos aplicar el tipo de hurto, pero un intérprete de hábil podría decir “claro pero si bien
es cierto no se habla cuando estamos en hurto de energía eléctrica no hay propiamente una cosa corporal
estamos frente a la misma situación, es decir a una sustracción de algo que le pertenece a otro y por lo
tanto debería aplicarse por analogía”, ese tipo de proceder está vedado en derecho penal (no se puede
hacer), si se puede interpretar por analogía todo aquello que ceda en favor del imputado (del acusado),
por lo tanto si se puede construir por analogía una causa de justificación por ejemplo, las causas de
justificación son aquellas que excluye la antijuridicidad de la conducta tales como la legítima defensa,
o también se podría concluir por analogía o aplicar por analogía una causa de exculpación, por ejemplo
la de alguien que está afectado por una enfermedad mental y por lo tanto no puede seguir el mandato de
la norma, una construcción de esas causas que excluyen la responsabilidad si se puede construir por
analogía, pero nunca uno de los elementos que fundamenten la responsabilidad, esa es la gran
diferencia y eso también lo veíamos en relación con el derecho consuetudinario, el derecho
consuetudinario sí puede utilizarse para fundar causales de exclusión de la responsabilidad, pero no para
fundar la responsabilidad, y esto se deriva de que el principio de legalidad es un límite al poder estatal
frente al ciudadano, por lo tanto todas las manifestaciones del principio de legalidad están diseñados en
favor del ciudadano o del imputado, como límite meramente al estado.

1.4 Lex certa

Veíamos ayer también la cuestión de la lex certa, esto tiene que ver con el mandato determinación de la
ley penal, o el principio de tipicidad esas son las 2 formulaciones nominales del principio o sus
principios.
⚫ STC Rol Nº 486 de 9-12-2006
⚫ Incumplimiento de deberes militares (art. 299 inc. 3 CJM)
⚫ Interpretación subjetivista
⚫ Punto neurálgico: conceptos necesitados de complementación valorativa.
⚫ ¿Diferencia lógica entre interpretación y analogía?
⚫ Imprecisión del lenguaje y manipulabilidad jurídica
De nada serviría que estableciéramos que debe haber una conducta penal descrita en una ley con fuente
formal como ley, y no de reglamento y que no se puede aplicar analogía si es que la ley fuera tan vaga
que no permitiera entender al ciudadano cuál es la conducta prohibida, este es el punto neurálgico más
importante del principio de legalidad que probablemente donde más afectaciones al principio de
legalidad se presenta, el legislador suelen recurrir a cláusulas generales que impiden determinar cuál es
el núcleo de la conducta, por supuesto esta una cuestión interpretativa, se puede distinguir entre
conceptos descriptivos y conceptos valorativos, los conceptos descriptivos necesariamente tienen que
tener una cierta abstracción por estar en una ley y de Generalidad, y los conceptos valorativos mucho
más, por ejemplo en el caso de la injuria se habla de la afectación al honor de una persona, que es lo que
sea afectación al honor y que es lo que cuente como honor es algo completamente contextual a la
sociedad en la cual se encuentra el adjudicador, por lo tanto es algo que va a requerir una
complementación valorativa por parte del intérprete (en este caso el juez), y eso es eludible, hay
múltiples tipos penales que tienen elementos valorativos, toda la cuestión eso si radica en que la
descripción del tipo penal debe ser lo suficientemente precisa como para comprender en el (en esa
descripción típica) el núcleo de la conducta prohibida, no se puede hacer referencia a una conducta que
sea tan amplia que no permita al ciudadano entender qué es lo prohibido, eso es lo que se discutió en la
sentencia del Tribunal Constitucional del año 2006 en relación con un delito de incumplimiento de
deberes militares, el tipo penal que se aplica solamente en uniformados de incumplimiento de deberes
militares es más o menos eso, simplemente incumplir deberes militares es que es muy amplio y en este
caso por la infracción de uso de unos deberes se estaba imponiendo una pena, ante lo cual la defensa
recurrió al tribunal constitucional por tratarse de una ley que no era cierta, que no respeta el mandato de
determinación de la ley penal, y el tribunal constitucional en vez de justificar (porque no podía
simplemente) que se trataba de una ley que si contenía el núcleo delictivo de la conducta, que éste no la
tiene porque hablar de incumplimiento de deberes militares no dice absolutamente nada, es una cuestión
demasiado amplia como para que alguien detecte un núcleo de exigencia de una determinada conducta,
y el tribuna constitucional de forma errada lo que hace es dar una interpretación subjetivista, en el caso
concreto señala el tribunal constitucional el militar condenado sabía específicamente cuál eran sus
deberes así que es suficiente como para poder justificar la imposición de una pena a su respecto, la
interpretación es incorrecta porque no es la única justificación del principio de legalidad, recordemos la
justificación a la Roxy justamente utilizaba el principio de la culpabilidad como exigencia del delito lo
ocupaba como una justificación o un basamento del principio de legalidad, pero esa solamente era una
justificación, todas las otras justificaciones el principio de autonomía colectiva, al principio autonomía
individual, principio de separación de poderes y autoridad democrática de la ley penal, no se respetan
en un caso como ese porque en definitiva es el juez al momento de sancionar el que crea la conducta
típica en base no a una ley, por lo tanto es una condena que no se encuentra legitimada en la ley, sino
que en base a una fórmula vaga que él termina formulando al momento de condenar, eso es lo que no
se puede permitir, una conducta que no tenga ni siquiera tenga un núcleo que permita determinar
cuál es la conducta prohibida, a este respecto en relación con la lex certa también se plantea, y eso es
algo que se vincula también con la sentencia que estoy comentando, se vincula la cuestión de las leyes
penales en blanco (este es un concepto bien importante en materia penal) las leyes penales en blanco
son aquellas leyes que no determinan con exactitud la conducta prohibida en el mismo tipo penal en el
que se formulan la prohibición, sino que para poder entender cuál era la conducta prohibida el intérprete
ha de remitirse a otra disposición legal, caso en el cual hablamos de leyes penales en blanco propias que
son los casos en los que la remisión es una ley, por lo tanto no hay un problema con la legalidad en su
mismo cuerpo legal el que complementando otro cuerpo legal determina la conducta prohibida, no hay
problema de legalidad, si puede haber un problema con la previsibilidad si es que es muy difícil hacer
la remisión y por lo tanto al ciudadano no le sea fácil entender qué es lo prohibido, pero lo realmente
problemático en el caso de las leyes penales en blanco son las leyes penales en blanco impropias que
son aquellas que remiten aún para efectos de determinar el contenido de la conducta típica remiten a un
reglamento, a decir una norma infra legal con lo cual en principio se puede ver afectado el principio de
legalidad por toda esta cuestión de la separación de poderes, la necesidad de legitimación democrática
de la ley penal, etcétera, y a este respecto hay 2 ejemplos del Código Penal que pueden ser utilizados
para graficar las cuestiones que venimos hablando:

● Art. 373° Código Penal

o “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos
de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos
de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”

● Art. 318
o “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de
salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe,
epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o
multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales”.
o Leyes penales en blanco: conceptos necesitados de complementación valorativa.
El artículo 318° es la disposición que se aplicaba diariamente en nuestro país a propósito de la pandemia
y el contagio por covid-19, está es la disposición del delito contra la salud pública que se aplicaba a
quienes infringían por ejemplo la cuarentena.
*(puede haber un ejercicio parecido en el control) les hago la pregunta de nuevo, ¿si estos dos tipos
penales son conflictivos desde el punto de vista del principio de legalidad, y cuál sería el problema, cuál
sería el vicio de legalidad del que adolecerían los dos tipos penales? Les resumo cuales son, el primero
es afectar de cualquier modo las buenas costumbres, y el segundo poner en peligro a la salud pública
por infracción de reglas higiénicas o de salubridad.
Respuesta compañerxs: “se puede ver comprometido el principio de lex certa, ya que no hace referencia
a una ley como tal”, “tiene relación con la certeza jurídica”.
Con respecto a la respuesta “tiene relación con la certeza jurídica” eso más bien dice relación con un
fundamento en principio de legalidad, es importante que distingamos entre los fundamentos del
principio de legalidad y las manifestaciones del principio de legalidad, en este caso la pregunta es por
la manifestación del principio de legalidad o las manifestaciones del principio de legalidad que se
podrían ver comprometidas, pero por supuesto la sentencia jurídica se encuentra comprometida en la
medida que alguna manifestación del principio de legalidad se ve vulnerado. Con respecto a “se puede
ver comprometido el principio de lex certa, ya que no hace referencia a una ley como tal” es cierto ya
que no hace referencia a una ley como tal sino a reglamentos, perfecto y ahí estamos por lo tanto en el
caso de una ley penal en blanco, eso es lo que me interesa que detecten, es una afectación a la lex certa
por una ley penal en blanco, su compañero dice que “ambas no presentan una definición clara de lo
que infringe o demasiado ambiguas”, eso es importante de distinguir, el caso del artículo 318° el
problema no es que adolezca de ambigüedad, porque si uno va a la regla higiénica uno va a entender,
va a ver lo que está prohibido, es un problema más que de ambigüedad (bueno si se considera
obviamente sólo la norma penal) es incompleta más que ambigua, esa es la diferencia, cuando estamos
frente a una ley penal en blanco estamos frente a una determinación de la conducta incompleta
más que ambigua, y debe complementarse para tener el complemento normativo y determinar la
materia de lo prohibido, debe uno referirse a un reglamento, y eso es lo que ocurre acá, estamos frente
a una Ley General en blanco impropia que adolece de incompletitud y la completitud se logra
refiriéndose a un reglamento, es decir a una cuerpo normativo de inferior rango que es legal, y eso es
cuestionable, en general la jurisprudencia del tribunal constitucional y de los tribunales penales en casos
como este, esto también ocurre la ley de drogas por ejemplo, la ley de drogas también se remite al
reglamento sanitario de la ley de drogas para determinar la sustancia prohibida, pero el tribal
constitucional ha dicho que en la medida que esté suficientemente descrito el núcleo fáctico de la
conducta, estamos frente a una ley penal blanco impropia legítima, porque el núcleo de la conducta está
en el tipo penal en la ley, y se deriva simplemente de los rudimentos más básicos al reglamento, eso es
lo que sostendría el tribunal constitucional en un caso como éste probablemente, en poner en peligro la
salud pública, pero es una cuestión abierta, es decir si uno fuera más respetuoso en el principio de
legalidad uno pondría en entredicho este tipo penal, porque el poner en peligro es una conducta
demasiado amplia, no está dicho por ejemplo que “el que salga a la calle sin mascarilla sabiendo que
está infectado…”, por ejemplo podría delimitarse de alguna forma más precisa esa conducta, y podría
ser cuestionable por lo tanto el principio de legalidad, pero lo que me interesa es que el criterio para
evaluar la legitimidad de una norma como esa es que ustedes puedan determinar si ahí hay un
núcleo fáctico suficientemente denso como para decir que es la ley la que determina lo prohibido
y que el reglamento un mero complemento accidental.
Su compañero dice que el artículo 373° podría hacer referencia a buenas costumbres que es derecho
consuetudinario, podría ser también eso, pero en primera línea es un problema de Lex certa, y aquí si
hay un problema de ambigüedad, de equivocidad, de vaguedad excesiva de la conducta descrita,
decíamos que en el artículo 318° lo que hay es la ley penal en blanco, un problema de completitud o de
incompletitud de la descripción típica, y en el art. 373° más bien tenemos un caso de lex certa
propiamente tal, un caso de ley vaga, que sea lo que cuente como afectación u ofensa al pudor de la
buena costumbre es algo que va a determinar en el caso concreto, más allá de que se diga que tienen que
ser hechos de grave escándalo o trascendencia.
Recién me tocó ver un caso de una estudiante de derecho que está haciendo (lo vi en el Poder Judicial),
qué está siendo acusada por el Ministerio público por haber formado parte de una marcha, contexto en
el que se sacó la polera y tenía algunos rayados de corte político en su cuerpo, y cerca de la policía lo
que hizo fue quemar una bandera, y si eso cuente como afectación a las buenas costumbres es demasiado
subjetivo para mi gusto, no creo que alguien pueda prever de antemano que eso pudiera ser constitutivo
de un tipo de delito, el solo hecho de en el marco de una manifestación política realizar una acción
política, pareciera más bien la imposición de una concepción moral sobre la mayoría, y ese es un caso
que les pongo real pero también ha habido otro tipo de caso que han sido considerados potencialmente
como causante de escándalo que afecta a las buenas costumbres y al pudor, y por lo tanto lo que hay en
el fondo es la posibilidad de que el juez puede determinar en concreto o genere el mismo juez la regla
de comportamiento, eso es lo que se debe evitar con el principio de legalidad, es la ley la que debe
establecer el núcleo fáctico de la conducta y no el juez sin ningún parámetro legal determinado
previamente de forma sólida, normas como esas, sobre todo el art. 373° son bastante problemáticas.

1.5 Lex previa

Esto está muy bien explicado en el texto de Roxyn, así que me remitiré a lo ya señalado, pero es la
manifestación del principio de legalidad que más claramente consagrada se encuentra en la Constitución.
⚫ Art. 19 Nº 3 CPR inc. 7º:
⚫ “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
Es decir, nuevamente acá como a todas las manifestaciones de principio de legalidad siempre ceden en
favor del imputado, si una ley posterior como el caso de la ley Zamudio, se quisiera aplicar
retroactivamente, es decir con anterioridad a un hecho que se haya cometido o realizado con anterioridad
a la vigencia de la ley (del inicio de la vigencia de la ley) el imputado podría alegar que se está afectando
su derecho a la irretroactividad, es decir la manifestación del principio de legalidad de Lex previa, pero
eso no ocurre al revés, por ejemplo si el día de hoy alguien comete un hurto hormiga en un supermercado
y después se llega a una conversación nacional, en el sentido de que es completamente ilegítimo utilizar,
supongamos que se cometió ese delito el 1 de diciembre del año 2020 y hay un proceso penal en contra
de personas, y el juicio va a tener lugar a mediados del 2022 pero resulta que en abril de 2022 después
de una larga discusión nacional el Congreso deroga la norma del hurto falta, del hurto del delito
cometido en el supermercado de un monto que no exceda más allá de los $30.000, se deroga penalmente
el hurto hormiga bajo consideraciones de política criminal consiste en que en realidad los supermercados
lo que hacen es exponer y de alguna forma tentar o seducir a los clientes mediante la exposición de sus
productos, lo que por supuesto les genera beneficios económicos y que por lo tanto la internalización de
los costos de esa conducta beneficiosa de exhibir los productos, el costo de eso sería que alguien lo
saque ya que no están resguardados ni nada debería ser internalizado por los supermercados siendo una
cuestión meramente privada, y el derecho penal no debería tener injerencia en eso, supongamos que es
una argumentación razonable, supongamos que eso se plasma en la legislación y se dice nunca más
hurto falta, esa persona que está esperando su juicio en la medida que la derogación de esa ley penal
haya operado antes de su condena se vería necesariamente absuelta, quedaría necesariamente impune,
porque a pesar de que cuando comete el delito la conducta estaba prohibida penalmente al momento del
juzgamiento la conducta ya no era típica penalmente, y lo que le interesa al derecho más que quedarse
anclado a la valoración negativa al momento del hecho, es que al momento del juzgamiento la
conducta sea una conducta reprobada por la sociedad, si ya no lo es aunque se haya cometido un
delito bajo la vigencia de esa ley, esa conducta va a quedar impune, pero como les decía anteriormente
eso no opera al revés, si una ley posterior agrava un delito o crea una conducta típica que no era típica
al momento de la comisión, esa ley no se puede aplicar retroactivamente, ahí en la medida que se trate
de consecuencias perjudiciales para el imputado su marco penal queda fijado al momento de la
realización del hecho, y esto pasa mucho, hay muchos cambios de leyes penales en el ínterin que van
normalmente agravando las consecuencias jurídicas de un hecho, pero nunca se puede aplicar
retroactivamente y eso está clarísimo en la en la Constitución, lo que sí, la única salvedad es que si uno
va a aplicar un régimen más favorable esto se llama principio de favorabilidad está contemplado
también el artículo 18° del Código Penal, si uno va a aplicar un régimen más favorable debe aplicarlo
in totum, debe aplicar la nueva ley de forma completa, con todas las consecuencias ya sea positiva o
negativa que tenga, y no puede hacer un recorte y una mezcla del régimen anterior con el régimen nuevo,
si hay algo que le favorezca al imputado y el defensor así lo hace valer debe de aplicarse a ese imputado
todo el régimen penal nuevo no solamente aquello que le favorece, no hay aquello que se llama lex
tercia, quienes sostienen que eso es válido la lex tercia sería la combinación entre la ley vigente al
momento del hecho más la combinación de la ley vigente al momento de la adjudicación, la ley nueva,
y la lex tercia seria la ley que se armaría mezclando estos 2 regímenes jurídicos, eso no es válido.

2. Principio de culpabilidad
Esto está bien tratado en el texto de Rodríguez, hay 2 cuestiones que diferencian en el principio de
culpabilidad, hay un doble desempeño del concepto de culpabilidad que ustedes deben diferenciar muy
claramente.
1. Es como principio limitador del ius puniendi, que opera al mismo modo que el principio de
legalidad, como el límite a la potestad política estatal.
2. Categoría del delito, que lo vamos a ver durante los próximos meses, decíamos las primeras
clases que el delito es una acción típica, antijurídica, y culpable, ¿a qué se refiere la culpabilidad
como categoría del delito? a la posibilidad de imputar como un hecho propio aquello que ha
realizado el autor, por cuanto es un sujeto capaz de obedecer a los mandatos normativos, tiene
las capacidades cognitivas necesarias como para poder ser responsabilizado por lo que ha hecho,
y ahí hay una concepción psicológica que interpretaba la culpabilidad simplemente como culpa,
como dolo, como un vínculo cuasi causal entre el autor y el hecho, y una concepción normativa
que está vigente al día de hoy, la predominante consistente en que la culpabilidad es posibilidad
de reprochabilidad, hasta qué punto podemos reprochar a alguien por lo que hizo, es su acto
porque se satisface el primer escalón imputativo de la teoría del delito, es una acción, pero
después nos preguntamos al final si esa acción era evitable, y por lo tanto si es reprochable o
no, aquí por ejemplo se problematiza la cuestión del hurto famélico, alguien que por condiciones
de carestía económica no tiene para comer y concurre a un supermercado y saca 2 marraquetas
 para poder comer, si el supermercado se vuelve loco y procesa a esa persona penalmente, ese
sujeto podría decir a su respecto una falta de culpabilidad, porque a nadie que esté muriéndose
de hambre se le puede exigir que no tome con sus propias manos un bien barato como un pan
para efectos de que pueda preservar su vida, el derecho penal en el fondo no está hecho para
héroes, el derecho penal no es moral, se le exige a los ciudadanos un actuar conforme a lo que
cualquier persona común y corriente haría, y es común y corriente por supuesto y es normal
esperar que la gente se quiera alimenta.
Me interesa que mantengan clara la distinción entre culpabilidad como límite al ius puniendi y
culpabilidad como elemento del delito, pero acá nos interesa en esta sección la culpabilidad como
principio limitador al ius puniendi.
El objetivo del principio de culpabilidad como límite al ius puniendi es cobijar en un principio una serie
de exigencia cuya satisfacción es necesaria para efecto de que la imputación penal, la imposición de una
sanción penal sea legítima a los ojos de un estado democrático de derecho, es decir solamente vamos a
imponer pena aquel sujeto que es realmente responsable de lo que hizo, esa es la idea general, hay una
acepción amplia por lo tanto del principio de culpabilidad como límite al ius puniendi que se compagina
de forma más o menos perfecta con la concepción de lenguaje cotidiano que ocupamos sobre
culpabilidad, culpables es quién es responsable del hecho, y no meramente quién por ejemplo ha
causado un resultado sin haber tenido ni siquiera la intención o la previsión de poder evitar ese resultado,
la culpabilidad por lo tanto es una exigencia que nos obliga a actuar retrospectivamente, nos obliga a
mirar el hecho ocurrido en el pasado y ver si es que las circunstancias de ese hecho son circunstancias
que nos permiten decir, este sujeto es responsable por lo que hizo, este sujeto satisface a los ojos de un
estado democrático de derecho satisface los estándares para ser considerado como responsable del
hecho, esas cuestiones como el límite son contingentes, por supuesto una cuestión de semántica social,
aquello que cuente como elemento para culpar a alguien de algo, pero eso lo vamos a ir a continuación.
La culpabilidad por supuesto tiene una manifestación procesal, en proceso penal ustedes verán la idea
de presunción de inocencia, decir nadie puede ser tratado ni considerado como culpable sino hasta que
haya una sentencia condenatoria en su contra, eso es una manifestación procesal del principio de
culpabilidad, nadie puede ser una regla de trato y una regla de prueba también, pero lo que nos interesa
en esta sección es la culpabilidad como el límite al ius puniendi, que se manifiesta en los siguientes
contenidos o principios en materia penal:
1. En primer lugar el principio de personalidad de la pena, hay una prohibición en materia penal
de castigo por el hecho ajeno, no se podría por ejemplo castigar en materia penal a alguien que
tenga bajo su cuidado a otro, por ser el tutor o cuidador por ejemplo, y culparlo por lo que haga
ese niño o ese incapaz en general, y condenar por los daños que haya podido causar en la
propiedad ese pupilo, lo que sí se podría hacer es establecer una que establezca un deber de
cuidado, de modo tal que alguna conducta del pupilo pueda contar como infracción del deber
de cuidado al superior, pero no se le puede hacer simplemente responsable por la conducta de
otra persona, no puede no haber un factor de conexión subjetivo y de reprochabilidad directa a
una conducta diferenciada del que está arriba, del que debe velar por el menor, si no que se le
debe condenar por su hecho propio, la responsabilidad por el hecho ajeno se encuentra
completamente prescrito en materia penal. Si en el control pusiéramos un caso de que ustedes
vieran que significa una responsabilidad por algo que hizo otra persona, estarían ustedes en
condiciones de poder decir que se ha infringido el principio de culpabilidad como límite al ius
puniendi.
2. También está el principio de responsabilidad por el hecho, la idea del principio de
responsabilidad por el hecho tiene que ver con la idea de conducta, en derecho penal se
sancionan conductas no el carácter, en materia de derecho comparado era conocido durante el
régimen nazi de la socialdemocracia el llamado derecho penal de autor, en los que se sancionaba
personas por un carácter desviado, por una cierta pertenencia a una cierta etnia, etcétera, y no
 por lo que hayan hecho, al derecho penal no le importa quienes sean las personas, ni cuáles sean
sus convicciones políticas, ni su origen social, ni su origen racial, nada de eso, no le puede
importar porque lo único que le importa el derecho penal es el acto, el hecho, si es que a alguien
se le sanciona por su personalidad, por sus inclinaciones, por sus manifestaciones de
personalidad que pudieran resultar de algún modo disonantes para un contexto social,
estaríamos infringiendo el principio de culpabilidad porque él no ha hecho nada, él está
simplemente siendo.
3. También está la exigencia que la vamos a desarrollar en detalle cuando hablemos de la
culpabilidad como elemento de la teoría del delito, más bien de la imputación subjetiva en la
teoría del delito, es que la imputación debe ser subjetiva, no puede haber responsabilidad
objetiva, tiene que haber una conexión de dolo, es decir de conocimiento y voluntad o simple
conocimiento, un conocimiento de aquello que se está haciendo, tanto conocimiento de la
conducta como conocimiento del resultado o imprudencia, es decir una no evitabilidad evitable,
obedece a un criterio de imputación de segundo orden porque el el criterio de imputación de
primer orden que viene en consideración cada vez que se ha cometido o se sospeche que se ha
cometido un hecho delictivo es el dolo, es decir el conocimiento del sujeto de lo que está
haciendo y del resultado que va a generar, si eso falla hay casos en los que además se sancionan,
o más bien en subsidio se sanciona la imprudencia, que consiste en la no adopción de las
medidas necesarias que no hubieran permitido evitar aquello que no evite, por ejemplo quién
sin conocimiento del resultado que va a generar atropella en exceso de velocidad andando con
las luces malas y una serie de infracciones a la normativa reglamentaria de tránsito atropella a
alguien y le da muerte, en ese caso no se le va a imputar por dolo porque él no se representó la
posibilidad de matar a la persona específica que mató, pero si se le reprocha no haber adoptado
las medidas que le hubieran llevado a evitar aquello que no pudo evitar, consistente en prender
las luces, andar a una velocidad adecuada, etcétera.
4. También está como criterio o como manifestación del principio de culpabilidad la idea de
necesidad de culpabilidad en sentido estricto, y aquí nos referimos a la culpabilidad en términos
de la teoría del delito, es decir debe haber exigibilidad, debe haber capacidad de culpabilidad,
es por eso que sería contrario al principio de culpabilidad establecer un tipo penal que sancionará
penalmente conductas de niños de 5 años, socialmente sabemos que los niños de 5 años no
tienen la capacidad de culpabilidad todavía, no tienen la capacidad para motivarse
suficientemente por el mandato normativo, y esta idea que está detrás de la culpabilidad como
categoría del delito, de lo que se trata es de establecer cierto umbral que permita afirmar que los
sujetos que cometen un delito son capaces de evitar aquello que no evitaron, y que decidieron
libre y voluntariamente no observar las normas penal, si alguien está en una situación de
incapacidad cognitiva o física, cognitiva principalmente, de no poder acceder al mandato de la
norma, de no poder dejarse motivar por la norma de modo tal de anteponer la intención de
cometer un delito, a esa intención anteponer la intención de respeto a la norma, de ser
considerado un sujeto moral, de cumplir obligaciones, ese sujeto no puede ser culpable en
término de la teoría del delito, estamos hablando de casos de personas con perturbaciones
mentales graves, que no pueden dejarse motivar por la norma, o de persona en minoría de edad,
en ese caso también socialmente entendemos que los niños no pueden ser objetos del reproche
que es propio de la culpabilidad, y también están como culpabilidad en sentido estricto
manifestaciones o sus manifestaciones esta idea de exigibilidad, hay veces en que no hay
exigibilidad de otra conducta, hay veces en los que alguien comete una acción típica, antijurídica
pero no culpable porque simplemente se encuentra en una situación en la que nadie le podría
exigir actual como héroe, nadie le podría haber exigido haber actuado de otro modo, como por
ejemplo el caso del hurto famélico que led señalaba anteriormente, alguien se está muriendo de
hambre y que frente a esa situación de necesidad vital hurta una marraqueta, en este caso el
derecho dice que a esa persona no se le puede exigir que se abstenga de vulnerar la propiedad
privada del supermercado, y es que el derecho penal no está hecho para héroes ni para mártires,
está hecho para personas normales y para que los sujetos respeten o cumplan aquellas
 obligaciones que normalmente nos exigiríamos entre todos, no más que eso, y esa es la idea de
exigibilidad, hay casos en los que resulta imposible cumplir con el mandato normativo. Yo le
ponía la primera clase el ejemplo que está en uno de los textos de Platón, el texto de la tabla de
Carneades, él era un sujeto que estaba a la deriva en alta mar compartiendo unos desechos, lo
que quedaba de una balsa, y quedó náufrago en alta mar con otro sujeto, el punto es que la tabla
para poder mantenerse a flote no era capaz de sostener a los 2 sujetos y tenían que disputársela,
el resultado de eso es que quién se quedará con la tabla en el término jurídico penal estricto
estaba dando muerte al otro, porque lo iba a hacer sumergirse, supongamos que ninguno de los
2 sabía nadar, y en este caso tendríamos una acción típica, el homicidio está tipificado, y
antijurídica, no hay una causa de justificación, no hay legítima defensa, pero lo que hay ahí es
falta de culpabilidad porque no era exigible a Caerneades dejarse morir, porque la alternativa
era o matar o morir, en matar en término no le dio muerte directamente sino que lo deja a la
intemperie.
Siendo estas las manifestaciones tenemos 2 tipos de infracciones, así como también vimos infracción
de la lex certa está en materia de legalidad, también hay 2 tipos de infracciones al principio de
culpabilidad en estas distintas manifestaciones:
a. Primero están los delitos calificados por el resultado. El delito calificado por resultado se trata
de un delito, de un tipo penal que asocia ciertas consecuencias jurídicas a un acto realizado
voluntariamente por un sujeto, cubierto por su subjetividad, ya sea por dolo o imprudencia pero
que ha generado consecuencias que no están cubiertas por su previsión, que no están cubiertas
por su subjetividad, y el delito muchas veces se califica, es decir se agrava la pena por estas
consecuencias que no han sido previstas y que no han podido ser previstas por el autor del delito,
eso es infringir el principio de culpabilidad porque si bien es cierto la conducta base, el delito
no calificado se ha realizado dolosamente por ejemplo, la calificante, la agravante no resulta
atribuible en términos de aquello que nos parece legítimo atribuirle a un sujeto porque no era
previsible, y porque si bien es cierto está ligado en términos causales con la conducta realizada
voluntariamente, el resultado no es voluntario, hay un mero nexo causal de modo tal que no
permite la voluntaria inicial de la conducta uno, no permite cubrir los resultados generados de
esa conducta uno.
b. También están los delitos que se dejan calificar como versaré in re ilícita. En los casos de
versare in re ilícita, estamos frente a casos en los que también una conducta voluntaria inicial y
después el sujeto pierde su capacidad de culpabilidad, ya no puede dejarse motivar
normativamente, pero el derecho le imputa como responsabilidad propia todo aquello que haya
originado en ese estado de inculpabilidad porque al momento uno si tenía culpabilidad, esto lo
vamos a ver en detalle más adelante en el elemento de culpabilidad en la teoría del delito, pero
esto ocurre o se discute mucho con los delitos que cometen las personas en estado de embriaguez
o de ebriedad, y en estado de abuso de sustancias sicotrópicas, por supuesto que la decisión de
embriagarse o la decisión de drogarse a tal punto de no poder entender o no poder controlar la
propia voluntad con posterioridad, por supuesto que la decisión inicial es voluntaria, pero lo que
se haga después en ese estado difícilmente puede ser atribuido a la culpabilidad, y la tesis
estándar a la voluntad del sujeto lo vamos en detalle, es que eso se imputa al sujeto porque el
momento uno fue voluntario, y ese tipo de justificación es nuevamente una infracción al
principio de culpabilidad, porque lo que se está haciendo es que estableciendo un manto
subjetividad ficticio, un manto de conexión subjetiva ficticio con aquello que ha hecho el sujeto
cuando en realidad no ha tenido posibilidad de control de su actuar, a pesar de que él haya
decidido ponerse en esa situación de descontrol, por eso se habla de versare in re ilicita porque
se habla casi de una responsabilidad objetiva, usted se hizo ingresar a un ámbito ilegal, por
ejemplo embriagarse y todo lo que ocurra en ese estado de ilicitud va a ser imputado usted,
usted va a ser responsable cuasi objetivamente por eso.
Decíamos que imputación en materia penal para respetar el principio de culpabilidad como una de las
manifestaciones del principio de culpabilidad debe ser subjetiva, en materia penal no existe
responsabilidad objetiva eso es claro, y eso también se relaciona con el principio personal de la pena,
por ejemplo en Chile no podría ser sancionado penalmente un empresario que lleva a cabo una faena
minera, por ejemplo extractiva que afecte el medio ambiente de modo tal que el tipo penal se redacte
así como el representante legal de una empresa que daña el medio ambiente, eso no puede establecer,
porque debe poder conectarse en términos subjetivos la conducta del representante legal, el mero hecho
de sancionar a alguien por la posición que ocupe en una empresa por ejemplo igual sería tentatorio
contra el principio de culpabilidad porque sería responsable objetivo, sería responsabilidad por el cargo,
responsabilidad por la posición, cosa distinta es que se pueda comprobar fácticamente que ese
representante legal sí ha tenido poder de decisión sobre la conducta que ha contaminado el medio
ambiente, pero no satisfaría el principio de culpabilidad si es que simplemente se establecerá el
representante legal que por el hecho de ser tal regente de una empresa que contamine, eso sería una
consagración de responsabilidad objetiva, debe haber un vínculo subjetivo entre la entre el resultado
causado y el sujeto a quien se le imputa.
Aquí tenemos un ejemplo de posible infracción al principio de culpabilidad, este es un delito que llegó
al Tribunal Constitucional, un delito contra la salud pública, llego al tribunal constitucional y lo que
hizo para mantener la constitucionalidad de la norma, ustedes saben que el tribunal constitucional puede
hacer 3 cosas en términos lógicos, uno declarar inconstitucional una norma, dos declararla
constitucional, y al medio está la posibilidad de ofrecer una interpretación conforme a la Constitución,
es decir esta norma es constitucional sólo en la medida que se interprete de este modo, y eso es lo que
hizo el tribunal constitucional para poder salvar la constitucionalidad de la norma del art. 317° “Si
a consecuencia de cualquiera de los delitos señalados en los cuatro artículos precedentes, se produjere
la muerte o enfermedad grave de alguna persona, las penas corporales se elevarán en uno o dos grados,
según la naturaleza y número de tales consecuencias, y la multa podrá elevarse hasta el doble del
máximo señalado en cada caso.Criterio selectivo de distribución de pena”, un delito contra la salud
pública, los artículos previo al art. 317° lo que hacen es establecer una serie de conductas que afectan a
la salud pública, por contaminación de alimentos, por tratamiento de ciertos productos que van a parar
a los consumidores, etcétera , y se reseñan conductas bien específicas, sin embargo aquí aparece lo que
al principio es un tipo calificado por el resultado, por lo tanto podría ser atentatorio contra principio de
culpabilidad, el art. señala , “si a consecuencia de los delitos señalados en los cuatro artículos
precedentes” por ejemplo alguien que fabricó unos fármacos que hacen mal a la gente, entonces si a
consecuencia de ello “…se produjera la muerte de alguna persona las penas corporales se elevaran en
uno o dos grados” acá no se está diciendo en definitiva que el sujeto debe haberse representado la
posibilidad de matar, o de enfermar gravemente a otro, el mero hecho de realizar unas conductas previas
ya lo va a hacer responsable de la muerte, aunque respecto a la muerte no se puede afirmar el dolor por
ejemplo, ni la imprudencia, y lo que hizo el Tribunal constitucional lo que hizo fue decir “está bien, si
esa norma uno la lee así en blanco si puede atentar contra el principio de culpabilidad”, eso lo dice
implícitamente, por lo tanto para que la norma sea adecuada a la Constitución debe interpretarse en el
sentido de que esas consecuencias, la enfermedad grave o la muerte de las personas ,debe haber sido
objeto de la representación subjetiva del agente, es decir lo que establece el Tribunal constitucional es
que esa norma debe interpretarse como una norma que exige una conexión subjetiva del resultado con
el hecho, pero así leída en crudo es una norma que establece una cualificación por el resultado, es decir
que no exige una conexión subjetiva de la conducta con el resultado que ocurre, y eso agrava la pena.
Otra cuestión que me interesa mucho, sobre todo para el control, que tenga muy clara la distinción entre
lo que hay de argumentación moral de política criminal y lo que hay de argumentación dogmático
jurídico penal constitucional, hay que tener muy claro esos 2 ámbitos de análisis, una cosa es que la
culpabilidad sea un requisito deseable en términos Morales de política criminal, y otra cosa es que si se
encuentra contemplada en la Constitución chilena o no, esa cuestión siempre va a ser crucial cuando
usted analice los límites al ius puniendi, tienen que poder justificar, anclar institucionalmente la
argumentación que viertan, tienen que poder decir que por ejemplo el principio de responsabilidad por
el hecho se encuentran contemplado en la Constitución en tal y tal artículo.
Ha sido altamente discutido dónde se encuentra o si es que se encuentra consagrado al principio
culpabilidad en la Constitución, la mayoría de las doctrinas señala que sí pero se difiere mucho en orden
a encontrar la disposición constitucional en la que se contempla el principio de culpabilidad, en derecho
comparado y así espero que venga en la nueva Constitución también, se contempla expresamente el
principio de culpabilidad de una forma explícita, en Chile no es así, en chile hay que hacer un trabajo
interpretativo para poder justificar dónde se encuentra el principio culpabilidad, y por lo tanto en la
justificación de la exclusión de todas estas afectaciones que vimos en la lámina anterior, una primera
justificación es decir simplemente que el artículo 1° de la Constitución al aludir a la dignidad de la
persona está aludiendo también a la idea de culpabilidad, o está comprendiendo la culpabilidad por
cuanto no sería respetuoso a la dignidad de las personas imputar consecuencias penales, privarlas de
libertad a personas que no han tenido control de lo que ha ocurrido, que no han podido ser
responsabilizados por el por el suceso fáctico que se ha ligado causalmente con ellos, tiene que haber la
posibilidad, es decir sólo se respeta la dignidad humana si es que a los sujetos se les trata como alguien,
como personas posible de razón y sentido, como personas que pueden evitar aquello que ha ocurrido
ligados causalmente a ello, o personas que pueden decidir hacerlo, si es que a las personas se les imputa
objetivamente cosas que han ocurrido en el mundo exterior y que se han ligado meramente causal con
su actuar, no estamos respetando la dignidad personal, no estamos tratándolos como alguien que puede
observar el mandato normativo, si es que hay una responsabilidad que no tenga relación con una
reprochabilidad porque el sujeto ha decidido libre y voluntariamente no cumplir la norma penal, a sujeto
se le trata tanto como cosa, no como una persona dotada de dignidad, esto por supuesto no alude a
ideales de perfección, sino que simplemente a este ideal mínimo de racionalidad que los sujetos sean
capaces de respetar o de observar mandato normativo.
También se ha tratado de justificar el anclaje institucional de la culpabilidad en el principio de igualdad,
en el artículo 19° numeral 2 de la Constitución, en el sentido de que no sería igualitario se dice, no sería
igualitario sancionar igualmente a quien tiene una conexión subjetiva con aquello que ha ocurrido, y a
quien que meramente tiene una relación causal que no ha podido o no ha tenido la posibilidad de seguir
la norma, no es razonable y atenta contra el principio de igualdad equiparar ambas situaciones.
También de una forma ya un poco más creativa se ha tratado de derivar el principio de culpabilidad del
principio del debido proceso, art. 19 N°3 inciso quinto de la Constitución, es decir que señala que no
sería un justo y racional procedimiento, que es la única forma en la que alguien pueda ser condenado
penalmente, no se dieron justo y racional un procedimiento aquel proceso que no considere la idea de
culpabilidad como un criterio de imputación, claramente parece un poco forzada argumentación por
cuanto esa idea de debido proceso lo que hace es aludir a garantías procesales más que materiales del
delito.
También se podría justificar el principio de culpabilidad o anclar institucionalmente a partir del inciso
final del n° 3 que usted ya lo conoce, que es la consagración del principio de legalidad, ninguna conducta
será sancionada con una pena distinta a la que señala la ley, y la idea de conducta justamente es utilizada
por la doctrina para decir conducta ahí quiere decir mínimamente comportamiento humano de ser centro
u objeto de prescripciones normativas, también es una forma ingeniosa pero pareciera ser que lo que
está consagrando ahí el legislador es más bien la legalidad no la culpabilidad, ahora podría presuponerse
la culpa de algún modo pero también es bastante creativa la cuestión.
La justificación más estándar, que también es una justificación que utiliza el profesor Rodríguez, es la
idea del art. 19 N° 3 inciso 6, esto es que la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal,
¿cuál es el argumento acá? cómo se dice que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal
tampoco se pueden presumir los elementos que sirven para justificar la responsabilidad penal, por lo
tanto no se podría presumir la segunda premisa, no se podría presumir el elemento culpabilidad, sin
embargo a pesar de la estandarizados de esta forma de argumentación es bastante falaz en términos
lógicos porque hay un sequitur, que la falacia lógica especifica que se aplica para los casos en los que
de una premisa específica no se sigue la conclusión, o de unas premisas específicas no se siguen las
conclusiones esbozadas, lo único que dice la normativa constitucional es que la ley no puede presumir
de derecho de la responsabilidad penal, no está señalando por el contrario cuáles son los presupuestos
que permiten fundar la responsabilidad penal, por lo tanto el intérprete que sostenga se encuentra
justificada o anclada institucionalmente la culpabilidad está haciendo pasar un gato por liebre, porque
una cosa como les dije anteriormente es que no se pueda presumir de derecho de la responsabilidad
penal, y otra cosa es que se deba afirmar positivamente un cierto elemento de la responsabilidad penal
para que ésta sea legítima, y eso es lo que haría el principio de culpabilidad establecido de forma
explícita, pero no es el caso del legislador, no lo estableció.
Preguntas
-¿que se me pasa si ya es juzgado al sujeto posteriormente y viene la nueva ley quedaría con la misma
sentencia verdad? Claro, lo importante, lo que fija el marco normativo es la ley vigente al momento del
juzgamiento.
- ¿los beneficios son solo en el juzgamiento no para el encarcelado? (se refiere a los beneficios de los
principios) no, solamente para para el juzgamiento, sobre todo legalidad y culpabilidades dicen relación
mayoritariamente con el momento de la conminación penal, son mandatos al legislador y en una forma
derivada o alguna manifestación específica en segundo lugar también hacen referencia al juzgamiento.
- ¿no sería un cuasidelito? supongo que eso se pregunta respecto al art. 317, la respuesta es negativa
porque para que sea un cuasidelito debe haber una conexión subjetiva, debe haber una falta de cuidado
que haya generado los daños o muerte en la enfermedad grave, uno podría pensar en hipótesis lo que
esa relación subjetiva no sé de, ahora como lo interpreto el constitucional y justamente en este caso
concreto en el que se juzgó, el tribunal constitucional le dijo “usted busque dolo o imprudencia y
hablamos” y el fiscal y el Ministerio público detectaron imprudencia en este caso lo que lo transformó
en un cuasidelito.

Principio de Proporcionalidad
El Principio de proporcionalidad se diferencia del Principio de legalidad, es que
opera de manera material y no formal. El Principio de proporcionalidad es más
sustantiva dependiendo de cada caso o sistema, y a diferencia del principio de
culpabilidad, el de proporcionalidad es más debatible o de argumentación porque
no es tan formal. No es una figura propia del Derecho Penal, sino más bien
constitucional.
El Derecho Penal no es tan coercitivo con el Estado a diferencia del Derecho
Administrativo.
El Principio de lesividad es aquel principio de D° Penal que solo tiene sentido
cuando se protegen bienes jurídicos. La importancia de mencionarlo aquí porque
el principio de proporcionalidad reemplazó al principio de lesividad, porque no
era lo suficientemente amplio. El bien jurídico es muy complejo como solo para
considerarlo dentro del principio de lesividad.
El principio de proporcionalidad es básicamente cuando la pena se aplica en su
justa medida, es legítima. El problema está en lo difícil que es definir la
proporcionalidad en una pena, ya que es muy complicada definirla por los
diferentes escenarios que podrían presentarse a pesar de que se tengan criterios en
mente para definir la proporcionalidad, de todos modos, es complicada. Porque
usando lo común uno pensaría que el delito de muerte se debe castigar con muerte,
pero la profesora menciona que Kant no hubiese visto proporcional que a un delito
de violación se le castigue con violación, así que se hace una distinción que es el
principio de proporcionalidad cardinal y principio de proporcionalidad
ordinal. Antes de continuar la profe quiere recalcar que el principio de
proporcionalidad es un juicio de relación entre la gravedad del delito y la gravedad
de la pena asociada a ese delito, el hecho y la pena.
Principio de proporcionalidad cardinal: Permite determinar el rango de
proporcionalidad de una pena hacia el delito perpetrado. No sirve como escala
dentro del ordenamiento jurídico, también este principio no define que el máximo
delito perpetrado merezca la máxima pena aplicable, sino que hay políticas
criminales.
Principio de proporcionalidad ordinal: Este nos permite ordenar la escala de
penas asociadas a los delitos. Este principio nos servirá para hacer un juicio justo.
Proporcionalidad ordinal
El artículo 433 y el artículo 391 tienen diferentes tipos de sentencias siendo que
matar (artículo 391) pudieres ser más grave que robar con intimidación (artículo
433).

¿Proporcionalidad “natural”?
El principio de proporcionalidad tiene una relación muy cercana con la teoría de
la pena. Las teorías prevencionista a diferencia no tienen demasiada afinidad. Esta
diferencia se da porque a ellos no les importa la resolución a un delito sino los
objetivos de prevención a un delito, explicado en un término simple.

Concepción amplia vs estricta del PDP

En sentido estricto, es la relación de la gravedad del delito junto la gravedad de la
pena.
En sentido amplio, aquí entran las teorías prevencionista.
El principio de proporcionalidad tiene además 3 puntos para llegar a una
resolución más la de idoneidad o aptitud, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto.
Idoneidad o aptitud: Tiene relación con si la intervención es idónea para
alcanzar la finalidad de resolución penal, es la alternativa legislativa. También, se
hace la pregunta si es posible con otra rama del Derecho que no sea la penal llegar
a una sentencia justa, como usar el D° administrativo y así.
La necesidad de la pena: Tiene que ver con las teorías de la pena es si hay un
instrumento menos penoso que cumpla con la sentencia, tratar de no privar de
libertad.
Proporcionalidad en sentido estricto: Es la relación de la gravedad de un delito
con la gravedad de la pena.
¿Qué significa la proporcionalidad (stricto sensu)?
En el texto de Irene Navarro se explica muy bien. Ella se pregunta de que tanto
se puede ampliar, la idea que sea amplia viene de D° administrativo. Se discute
también el beneficio y el costo.
¿Visión meramente retributiva del DP?
No presenta una visión retributiva del D°, sino que es un fin que protege bienes
jurídicos de las personas frente al Estado. Evita que el individuo sea
instrumentalizado privándole frente a otras prevenciones, protegiéndolo de
renunciar a esta proporcionalidad. Irene Navarro dice en su texto que el
principio de proporcionalidad opera con límite máximo, pero no mínimo, por
eso el principio de proporcionalidad no exige, así que ene l caso de haber un
delito grave y el juez no quiere aplicar pena, este principio no alegaría frente
a esto porque no exige.

Jurisprudencia tribunal constitucional

El art. 450 del CP, un delito está consumado cuando se toma un bien como propio
y es frustrado cuando no se alcanza a tomarse como propio, no logra a
consumarse. Tentativa, es cuando se tiene la iniciativa de cometer un delito, pero
no se termina de perpetrar. El articulo 450, dicta que se castiga con el grado menor
con la consumada, frustrada y tentativa.
Esto provoca indignación e incluso fue llevado al tribunal constitucional para
editarlo llevando como argumento al principio de proporcionalidad. El tribunal
constitucional finalmente admite la desproporcionalidad.
Caso Génesis Cerda
El tribunal constitucional inaplica una pena sustitutiva donde tiene una norma que
prohíbe estas normas sustitutivas. El caso trata de que Génesis estaba bebiendo
con un sujeto, este al estar alcoholizado trata de abusar de ella, ella se defiende y
lo mata. Finalmente la penaron por homicidio simple. Se ocupó el principio de
proporcionalidad para que así se le redujera la pena.
Discusión penas sustitutivas: Control de armas
El delito de porte de armas no es tan grave y aún así se solicita una pena
sustitutiva, entonces sacando nuevamnete el principio de proporcionalidad se
preguntan porqúe no imponen una pena sustitutiva a delitos más graves.
La profeora comienza a dar un ejemplo mencinando que ene pandemia se
penalizaba a quien infringiera el toque de queda o la cuarentena, el TC solicitó
cambiar el artículo que dictaba una pena muy alta para este delito con el principio
de proporcionalidad.

Clase 30 de noviembre
Estábamos introduciéndonos a la teoría del delito, esta materia tiene menos de narrativa y
más de lógica.
Estábamos viendo la aproximación propia de Kindhauser y de Hruschka a la gramática del
hecho punible, esto es una introducción que pone de cabeza los elementos clásicos de la teoría
del delito: acción, tipo, antijuricidad y culpabilidad y nos permite apreciar la gramática
profunda de la teoría del delito sin perjuicio de lo cual después vamos a proceder según el
modo establecido clásicamente en la doctrina, según estos cuatro pasos secuenciales que
corresponden a la comprobación de un delito, el hecho punible, esta estructura básica de
cuatro elementos es la que se tiene que aplicar en la resolución de casos concretos, se tiene
que ir procediendo secuencialmente el análisis de cada una de estas categorías si es que
alguna de estas categorías no se verifica el caso termina ahí, por ejemplo si estamos frente a
un caso en que alguien rompe un jarrón por encontrarse en un estado de padecimiento de un
ataque epiléptico uno debe señalar que en ese caso no hay acción y por lo tanto al decaer uno
de los presupuestos no tiene sentido referirse a lo siguiente, la idea de estos cuatros elementos
es que son condiciones necesarias y suficientes para poder afirmar que alguien realizo una
conducta delictiva, que alguien realizo un hecho punible y lo que estábamos viendo es una
estructura básica que desordena un poco esta estructura de cuatro elementos la pone de cabeza
para efecto de mostrar cual es la gramática del hecho punible y esta gramática se deja
describir principalmente como una existencia de una norma de comportamiento “el que mate
a otro” y esa norma de comportamiento se encuentra subyacente a la formulación del tipo
penal, tipo penal de homicidio por ejemplo no establece la prohibición explicita de matar sino
que lo que hace es establecer un supuesto de hecho y a ese supuesto es que se encuentra
subyaciendo una norma de comportamiento la cual lo que hace es prohibir algo o mandatar
hacer algo en los casos de omisión.
Por lo tanto, tenemos como primer elemento de la gramática del hecho punible a la norma
de comportamiento “el que mate a otro” como supuesto condicional el cual de verificarse
impone al juez la obligación de imponer una pena, pero para poder afirmar que alguien ha
realizado un hecho punible (un hecho antinormativamente) no basta con la realización de las
normas de prohibición sino que además esa infracción de deber debe poder serle imputable,
una cuestión es que alguien mate a otro y otra cuestión es que haya estado en una situación
de capacidad de acción tanto cognitiva como físicamente para poder imputarle y que además
haya estado en una situación tal que esa capacidad de acción haya podido desplegarla en el
caso concreto, es decir, que haya podido anteponer la motivación del seguimiento de la norma
a cualquier otra motivación.
Sin embargo, no basta solo con eso para afirmar un comportamiento antinormativo, de un
lado esta la norma de prohibición pero además hay normas de permisión que deben ser
consideradas para apreciar la antinormatividad de la conducta que es esta la que vamos a
imputar a un sujeto con posterioridad en un segundo paso, para poder determinar el objeto de
la imputación tenemos que atender tanto a los tipos penales como a las causas de justificación,
ya no normas prohibitivas sino permisivas, normas que permitan en ciertos casos realizar
tipos penales de forma impune un ejemplo de esto es la legitima defensa.

Fijado o determinado el objeto de la imputación debemos poder imputarle ese

comportamiento antinormativo a un sujeto y puede ocurrir que un sujeto no tenga capacidad
de acción, que no tenga la capacidad psicofísica para poder formarse la voluntad de seguir la
norma, la capacidad de acción hace referencia a una cosa física por ejemplo no hay capacidad
de acción cuando alguien es utilizado como mero elemento material de otro, por ejemplo si
rompo un jarrón porque otro sujeto me ha empujado, en ese caso no tengo ninguna posibilidad
de seguir el mandato normativo por lo tanto se niega mi capacidad de acción y aquello que
yo he realizado en términos típicos y antijuridicos el objeto de la imputación no me puede
ser imputado a mi porque yo no tengo capacidad de acción.

Pero un segundo nivel para poder imputarle a un sujeto la contradicción normativa en el

comportamiento antinormativo/una infracción de deber debemos poder afirmar en un
segundo nivel el sujeto habiéndose constatado que tiene la capacidad para formarse una
intención de seguir la norma es decir, que tiene capacidad de acción estaba en una situación
tal que podía anteponer dicha intención de seguir la norma a cualquier otro tipo de intención
que acaece en su mente esto se niega en los casos trágicos de culpabilidad o de casos con que
se problematizan en el marco del elemento culpabilidad en teoría del delito, se trata de casos
en los que un sujeto por ejemplo da muerte a otro pero porque se encuentra en una situación
de dar muerte al otro o dejarse morir en el mismo el ejemplo en naufragó en la tabla, son
situaciones en las que un sujeto tiene capacidad de acción tiene capacidad de respetar la
norma de formarse la voluntad de respetar la norma pero se encuentra en una situación tal
que el derecho como el derecho no le exige a nadie ser un héroe el derecho se reconoce que
no está en condiciones de anteponer la capacidad de seguimiento de la norma a otra intención,
por ejemplo, preservar su propia vida.
Haciendo el cruce con la teoría del delito más clásica, lo que tenemos como resultado el
siguiente cuadro
 tenemos primero un
objeto de la
imputación, un
primer nivel de
imputación y un
segundo nivel de
imputación. El
objeto de imputación
como dijimos
anteriormente
consiste en la
violación de una norma de prohibición que es la teoría clásica del delito se deja identificar
como la tipicidad y específicamente tipicidad objetiva, recordemos acción, tipo
antijuridicidad y culpabilidad esos son los elementos clásicos de la teoría del delito, según
esta forma de apreciar la gramática del hecho punible el objeto de imputación comprende
tanto la categoría de la tipicidad objetiva, la infracción de una norma prohibición como la no
presencia de una causal de justificación es decir antijuridicidad, por lo tanto, el objeto si
hacemos conversar este modelo de gramática derecho punible con la teoría clásica del delito
tenemos que el objeto de la imputación comprende las categorías clásicas de la teoría del
delito tipicidad objetiva y de antijuridicidad pero después una vez fijado el objeto de la
imputación tenemos que poder atribuirle legítimamente a un sujeto con criterios de justicia y
no sería justo por supuesto atribuirle la infracción de una norma un sujeto si es que no tiene
capacidad de acción, es por eso que el primer nivel de imputación la capacidad de acción se
deja comprender como abarcador de la primera categoría de la teoría del delito, la acción
vamos a ver en detalle la próxima clase que significa la acción y también como comprensiva
del dolo que no es sino una categoría de la tipicidad subjetiva, es decir, del segundo eslabón
de la teoría del delito, el tipo se divide entre tipo objetivo y subjetivo, el tipo objetivo es parte
del objeto de imputación la infracción de la norma y el tipo subjetivo el dolo es la capacidad
de conocimiento de aquello de lo que está haciendo es parte de la tipicidad subjetiva también
el segundo eslabón de la teoría de la imputación. Con eso ya tenemos 3 elementos de la
categoría de la teoría del delito clásica acción, tipicidad (objetiva y subjetiva) y
antijuridicidad las tenemos comprendidas en estas 2 primeras categorías de la gramática del
hecho punible y nos queda la tercera categoría, es el segundo nivel de imputación, la
capacidad de motivación esto es la capacidad de formarse intenciones de segundo orden, de
poder anteponer la intención de seguir el mandato normativo a otro tipo de intenciones
concurrentes y eso equivale en término exacto a la categoría de culpabilidad el cuarto
elemento de la teoría del delito en términos clásicos

este segundo cuadro lo

que hace es poner de
relieve las diferencias
que existen entre una
norma de
comportamiento y una
de imputación, hasta lo
que hemos visto hasta
ahora debe resultar
claro que la norma de
comportamiento lo que
hace es fijar el
contenido, el objeto de la imputación y que se justifica a la luz del bien jurídico protegido o
sea al criterio de legitimidad y que la norma de imputación lo que hace es establecer los
criterios en virtud de los cuales es justo atribuir la infracción de deber a un sujeto y
reprocharlo por eso por lo tanto acá se presenta esquemáticamente cuáles son las diferencias
a partir de esa consideración general cuáles son las diferencias que se presentan entre la
norma comportamiento y la norma de imputación. La norma de comportamiento forma parte
de la parte especial se trata de analizar el tipo de homicidio, el tipo de estafa, el tipo de daño,
el tipo de lesiones cada una de las normas de la parte especial o de la ley especiales extra
Código Penal lo que hacen es formular normas de comportamiento es una cuestión propia de
la parte especial que vamos a ver 3er y 4to semestre. Sin embargo, la norma de imputación
es la teoría del delito qué es lo que estamos viendo en este curso.
La norma de comportamiento también se diferencian en relación con la norma de imputación
en virtud del tipo de condiciones que formulan, la norma de comportamiento es establecer
las condiciones bajo las cuales un cierto comportamiento es contrario a derecho vimos que
eso que estas condiciones son básicamente 2: la satisfacción de la descripción en el tipo
objetivo y además la constatación de la ausencia de una causa de justificación, es decir la
constatación de una ausencia de una situación en la cual un ejercicio de ponderación de
intereses haga prevalecer un interés superior al del respeto de la norma penal o el bien jurídico
específico del que se trate, en cambio la norma de imputación o la regla de imputación más
correctamente dicho lo que hacen es establecer las condiciones bajo las cuáles dicho
comportamiento anti normativo es posible ser atribuido en término legítimo justo a un sujeto,
de este modo también otra diferencia que tienen es el carácter que tienen estas normas de
comportamiento, la norma de comportamiento tiene un carácter directivo, prescriptivo, se
dirige al sujeto imperado por la norma, a todos los sujetos en el caso de una norma de delitos
comunes como por ejemplo el tipo de homicidio en cambio la norma de imputación tiene un
carácter evaluativo, adscriptivo no dirige la acción sino que otorga los criterios para evaluar
dicha acción y adscribir responsabilidad a un sujeto.
El lenguaje prescriptivo lo único que hace es formular mandatos de omisión o de acción, el
lenguaje adscriptivo provee los criterios para poder responsabilizar a sujeto cuando ha
vulnerado una norma prescriptiva.
La última diferencia se encuentra muy bien explicada en el texto de Hruschka, la diferencia
entre una norma de comportamiento y una de imputación se deja aludir por la función que
ambas desempeñan, la norma de comportamiento tiene por objeto determinar la
antinormatividad como dijimos anteriormente por lo tanto tiene una función de
configuración, busca incidir en el comportamiento para efecto de que los sujetos respeten los
mandatos penales, en cambio las de imputación tiene por objeto atribuir responsabilidad no
determinar la antinormatividad, en ese sentido es una norma de evaluación que está dirigida
principalmente o que está hecha para ser usada por el evaluador de esa conducta,
paradigmáticamente el juez.

Como dijimos al comienzo de la otra clase la cuestión de la estructura básica de la gramática

del hecho punible no se deja captar solo por la referencia a una norma de comportamiento y
una norma de imputación sino que falta aún la referencia a una norma de sanción, lo propio
del derecho penal esa naturaleza especifica su sanción principalmente la combinación con
privación de libertad y en este punto es que cabe distinguir entre normas de comportamiento
y normas de sanción no como hicimos anteriormente con normas de comportamiento y regla
de imputación, en cuánto al apartado teórico del derecho penal de la norma de
comportamiento es propia de la parte especial, la norma de sanción se aborda en lo que
denominamos clásicamente teoría de la pena, la legitimación de la norma de comportamiento
viene dada por la protección de un bien jurídico legítimo, en cambio la legitimación de una
norma de sanción viene dada por la satisfacción de los fines que uno le adscriba a la pena, el
carácter de la norma de comportamiento en términos de teoría del derecho es de una norma
primaria, categórica una norma que se dirige a los ciudadanos y que categóricamente le
impide o se exige comportarse de cierto modo, en cambio la norma de sanción es una norma
secundaria condicional, secundaria en la medida en que solo opera en la medida que se haya
satisfecho el requisito de la norma primaria o se haya infringido la norma primaria y es una
norma condicional porque solo opera en el caso hipotético y eventual de qué se satisfaga los
presupuestos facticos de una norma primaria, de la norma que prohíbe matar por ejemplo:

Norma de comportamiento: En cuanto a la función, tiene como función permitir determinar o

permitir determinar la antinormativa de un comportamiento. Una sanción es un mandato, la
norma de sanción, dirigido al personal estatal que autoriza a imponer la sanción en caso de
que se verifique el supuesto de la norma de comportamiento. Así, haciendo conversar esta
gramática, podemos llegar a un consenso entre los dos modelos, una distinción básica entre
injusto y culpabilidad.
- Injusto: es una realización de una acción típica y antijuridica. Comprende las
categorías de acción, tipicidad y antijuridicidad. En términos de dañosidad social, que
permite afirmar la anti normatividad de una conducta. Se realiza una conducta típica,
acción libre. Se infringe la normativa.
- Culpabilidad: determinación de la reprochabilidad por un injusto realizado.
El esquema que deben desplegar: primero, analizar si se ha determinado el objetivo lo que
presupone que haya capacidad
- Primero debemos ver la capacidad de acción, que se presupone que haya capacidad de
acción, comportarse de acuerdo al contrato normativo. Se determina negativamente,
en una situación específica.
- Segundo, analizar si la acción satisface la descripción de un tipo de objetivo. Si ha
realizado la conducta típica por dolo (conocimiento) o imprudencia (solo algunos).
- Tercero, hay una acción típica en términos objetivos o subjetivos, analizar si concurre
o no a una causa de justificación, hay que analizar el tipo objetivo (constatación de la
situación fáctica o conocimiento del sujeto de que está en esa situación (tipo subjetivo
de la causa justificación)). No basta que objetivamente este en una situación de peligro,
sino que, conozca también esa situación.
- En algunos delitos deben verificarse un presupuesto de la punibilidad. Debe
verificarse otra condición externa al sujeto para afirmar que se cometió un delito. En
la construcción del delito debe tomarse en cuenta.
La culpabilidad tiene que tener una situación objetiva para haber conocimiento sobre eso.
Principio de coincidencia: para resolver un caso se debe verificar que se verifico la condición
y otros y, además, los elementos del delito, sean presentados en el mismo momento. No puede
ser que alguien de muerte a otro sin dolo y que posterior se afirme el dolo, el conocimiento
retrospectivo. Para afirmar dolo, o cualquier otro, debe todo estar referido al momento de la
realización típica (principio de coincidencia). Una construcción teórica que no respete el
principio de coincidencia es una construcción débil, cuando uno analiza un caso, todos los
requisitos deben formar parte del análisis para verificar todos los presupuestos de la
punibilidad, todos deben concurrir contemporáneamente en dicho momento.
El delito, concepto y elementos del delito.
El delito es una acción típica antijuridica del culpable, de la evolución teórica de la teoría del
delito.
Se divide en acción que debe ser típica tanto objetiva como subjetiva.
- Objetivo: comportamiento y resultado
- Subjetivo: poder conectarse la realización con la subjetividad de la gente (dolo o
imprudencia.
- Antijuridicidad: se verifica en términos negativos, la no concurrencia a una causa de
justificación.
- Comprobar la culpabilidad: se comprueba a través de la negación de la concurrencia
de una causa de exculpación o falta de culpabilidad
- No existencia de presupuestos de la punibilidad.

La distinción básica es entre injusto y culpabilidad.

El objeto de la teoría del delito es la determinación de los presupuestos generales, con
independencia de la norma infringida. Condiciones presentadas para afirmar que se ha
cometido un delito.

La teoría del delito toma una norma infringida y procede por la aplicación de criterios a
imputarse en varios niveles.
En estos casos se trata de casos de autoría, no se evalúa un cómplice, inductor, coautores, etc.
Acá nos acotamos a ver los presupuestos generales de un hecho punible con independencia
de si es 1 o más sujetos.
hay tipos penales que no exigen resultados espacio temporal de la mera conducta.

Evolución histórica
Son 3 escuelas y una 4ta que es el post finalismo o funcionalismo, es la doctrina imperante
actualmente.
La primera escuela dogmática en torno a la aproximación de la comprensión del delito
- Doctrina formalista o causalista: todo lo que tenga relación con el delito, es una
definición formal y explicación causal
- Máximo exponente a behling y fonlist
- No hace sino asumir los presupuestos teóricos del positivismo post codificación
napoleónica. El intérprete (juez) es la boca de la ley en la conceptualización de
Montesquieu.
- Trata de usar un método que tiene como objeto de análisis el mero del derecho
positivo, donde el legislador ya ha hecho los análisis. El método para aproximarse es
un método inductivo o informal, hacer hablar a la ley bajo su propia lógica y añadir
otros presupuestos lógicos que fluyan bajo la misma ley.
Aquí se formula la descripción de delito, pero, la forma de concebir el delito viene
influenciada por el objeto y el método. La ley dice los criterios generales de la
punibilidad.
La doctrina clásica se caracteriza por una etiqueta alternativa y una concepción metafísica
y epistemológica y es su compromiso con el causalismo, la época histórica (auge del
positivismo científico) con el cual el paradigma del pensamiento humano es el modelo de
las ciencias naturales y, las humanidades se subordinaban a ese esquema de las ciencias
naturales mediante el arribismo epistemológico, que trataban de asemejarse al modelo de
las ciencias naturales. El causalismo replica el análisis de las ciencias naturales al análisis
de la teoría del delito, por eso se entiende la conducta humana en términos naturalísticos.
Lo relevante es la causación externa, que se haya realizado el tipo de objetivo por un
comportamiento externo de un sujeto, una conducta debe causar un cierto resultado. No
corresponde formular ninguna valoración. Esta teoría no puede obviar que, al tratarse de
agentes, hay referencias a la subjetividad lo que se aparta o se aísla dentro de la teoría del
delito que corresponde a una acción típica y jurídica que forma parte de la parte externa
de la teoría del delito y la culpabilidad es el receptáculo de todo aquello que excede al
objetivo, el dolo, la culpabilidad como reprochabilidad. La forma de entenderla es que es
pura causalidad, no hay parte subjetiva y es un análisis meramente formal. En la
culpabilidad se entendían la parte interna como el dolo (intención) y la culpabilidad
entendida psicológicamente hablando lo que es propio del naturalismo. Toda rama de las
ciencias humanas que quiera asemejarse al modelo de las ciencias entiende lo subjetivo
en términos psicológicos, en la forma que tiene el causalismo o el positivismo.
En términos de causación psíquica, es algo más psicológico, se desentraña la causalidad
psíquica que opera cuando alguien opera con dolo o con culpabilidad.
Se habla de neocantismo porque, Kant, zanja la discusión diciendo que los empiristas
estaban equivocados, sino que la forma de comprender la realidad viene determinada por
la estructura del sujeto, la categoría propia de las categorías del entendimiento. El sujeto
aporta al conocimiento mediante el conocimiento. Esa idea le da nombre a la teoría, no
se reconoce un objeto como independiente y asceptico, sino que el neokantismo, dice que
el proceso de conocimiento, en el, interviene la gente, es reciproco, el objeto y sujeto no
son apartados, no pueden prescindir uno del otro, sino
 que ambos aportan el uno al otro. En derecho penal significa una dimensión de valor;
que significa que existe un mundo externo al observador, pero está configurado por el
mismo proceso de observación y esa configuración se hace a través de la dimensión de
sentido y valor. El hecho de que los agentes confieran valor al objeto de conocimiento
es lo que determina que dicho objeto pueda estar dotado de sentido, es el observador el
que le confiere sentido. Implica un cambio radical en la comprensión del objeto de
estudio, y en cuanto a la interpretación ya no es formalista, sino que, considera cosas
valorativas. En este marco comienza a desarrollarse la idea del bien jurídico que permite
introducir la dimensión de valor en la interpretación del objeto. Esta forma de
aproximarse ya no presupone subordinación de las ciencias humanas o de las
humanidades a las ciencias naturales, sino que, es una distinción categorial, binaria,
entre las ciencias naturales (método descriptivo y el objeto es el mundo natural) y las
ciencias del espíritu (cultura humana) y que se aproximan por el sentido y no la mera
observación.
Se incorpora el tipo penal, los elementos subjetivos: se constata a través del ánimo de
apropiación, propios de los delitos contra la propiedad. En esa descripción del robo
como la sustracción de una propiedad ajena no hay solo objetividad, no hay ruptura de
esfera – custodia. Debe haber una dimensión subjetiva consistente en el ánimo de
apropiarse. Se introduce una dimensión de sentido y valor en la determinación de la
antijuridicidad. La ponderación de intereses viene regida por la valoración, no mediante
prelación de bienes jurídicos, es decir, el peso específico que se le atribuye a cada bien
jurídico.
La culpabilidad no se comprende solo como un nexo subjetivo del sujeto con su
realización externa, sino que, se introduce una dimensión normativa, del deber ser en
la culpabilidad cuando se reconoce, se exige como integrante de la exigencia de
culpabilidad la idea de inexigibilidad de otra conducta, más allá de la conexión psíquica
o psicológica, la conducta debe ser exigible, lo que implica introducir una dimensión
de valor.
La idea de bien jurídico, es la idea de incorporar un objeto de protección que posibilite la
interpretación teleológica. El causalismo tenía la idea de un bien jurídico creado valorativamente por
el intérprete, porque permite interpretación de la ley alejada del formalismo, desarticular la
comprensión. Esa idea de valoración, es desarrollada por el neokantismo – neocausalismo. La idea
de bien jurídico permite incorporar una dimensión de valor en la inte

Clase 02-12-21
Vista la materia de la gramática del hecho punible, la distinción entre la norma comportamiento, de
imputación y de sanción, y del cómo esa estructura de apreciación del hecho punible conversaba con
la forma clásica sobre la comprensión del delito como una acción típica, antijurídica y culpable. Este
es el esquema utilizado en la forma clásica, en que se entiende al delito a partir de estos cuatro
elementos.
Sin embargo, se ha de apreciar a la gramática del hecho punible a partir de la estructura de norma de
imputación y comportamiento.
Las escuelas dogmáticas tienen distintas aproximaciones metafásicas y epistemológicas en relación
con la comprensión del derecho penal y del delito. La primera de estas escuelas es la teoría clásica o
teoría formalista/causalista, nombrada así debido a que su aproximación, interpretación consiste en
un análisis meramente formal, positivista, apegado al tenor de la ley de los textos legales, en que el
elemento del conocimiento es el derecho positivo, en ello subyace la idea metafísica de que la
causalidad es estructurante de la realidad, y que la causalidad es la categoría principal para efectos de
interpretar el delito. El delito o los tipos penales se establecen en el derecho positivo formalmente y
la interacción de los elementos típicos del delito, acción, tipicidad, juridicidad y culpabilidad es una
interacción eminentemente causalista. Esta teoría trata de asimilarse lo más posible al modelo de las
ciencias naturales, con un análisis formal no valorativo de los textos legislativos de la ley penal, y por
otro lado nacen análisis causales para apreciar la interacción en la realidad de los distintos elementos
de la teoría del delito.
El gran mérito de la teoría causal es la formulación de la teoría del delito entendida con los elementos
de la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, pese a que esta comprensión
permanece vigente a día de hoy, esta ha ido modificándose de manera importante y sustantiva la
comprensión de estos elementos.
Teoría neoclásica
Para la teoría clásica o causal del delito se simplificaba demasiado a este delito, entendiendo al delito
como algo con una parte externa (la acción, el tipo objetivo y en parte la cuestión de la antijuricidad)
y requisitos subjetivos, los cuales se acumulaban todos en la categoría de la culpabilidad, dicho
entendimiento ha ido cambiando con el tiempo.
La culpabilidad no se entendía en términos normativos y valorativos, sino principalmente en términos
psicológicos, como el vínculo que unía un sujeto con el hecho que ha realizado, así mismo el dolo, el
conocimiento y realización del tipo penal, también integraba parte de la idea de culpabilidad. Esto es
la idea de culpabilidad que a lo largo del tiempo se ha ido modificando.
La primera modificación y cuestionamiento a la teoría causalista proviene de la teoría neoclásica,
neokantismo, la cual se caracteriza por el uso de categorías propias de la crítica a la razón pura de
Kant, para así arribar a la conclusión de la inexistencia de una diferenciación radical establecida por
la teoría causal, respecto al mundo externo y el sujeto, siendo que en realidad el sujeto, el cual a partir
de las categorías propias del entendimiento el sujeto también aporta en la configuración del objeto.
En esos términos, significa que se introduce una dimensión de valor, una dimensión axiológica y
valorativa. Lo que provoca que el intérprete no se encuentre plenamente aferrado al texto del tenor
de la ley, sino que al acercarse al texto tenor de la ley también podrá aportar sus propias valoraciones
para configurar el objeto de conocimiento, en ese sentido el objeto de conocimiento sigue siendo la
ley penal, pero ya no entendida en términos tan formales ni estrictos como lo establecía la escuela
causal o la doctrina causal formal (la teoría clásica), sino que ahora se expande la mirada en la que la
ley positiva también forma de valoraciones que el propio interprete va a ir agregando al proceso de
interpretación. La introducción de una perspectiva valorativa en la comprensión de la ley penal tiene
su importancia vigente en la práctica penal, al punto que es raro que la dimensión valorativa del
derecho penal es poco criticada a día de hoy.
Sin embargo, pese a que la idea de que el objeto de conocimiento es la ley penal con sus valoraciones,
y que siga funcionando en base a la idea de la causalidad, existirá un cambio en la perspectiva, que
consiste en una subjetivación extrema del proceso de interpretación penal, dado que la teoría
neoclásica está apelando al ámbito de lo cultural, el cual puede ser un ámbito demasiado contingente,
con poco acierto en estructuras lógicas objetivas, metafísica o con poco asiento en el texto legal. La
idea de limitar la subjetividad y contingencia del mundo cultural es el escenario en que se desarrolla
la tercera escuela dogmática en cuanto a la teoría del delito, la cual es el finalismo.
La gracia y consecuencia de la teoría neoclásica es la forma en cómo se acerca al delito, teniendo
como ejemplo todos los elementos valorativos que se fueron introduciendo en la teoría del delito, en
la causalidad, tipo penal, antijuricidad, causa de justificación, culpabilidad y en la preeminencia del
bien jurídico a la hora de interpretar los tipos penales, esta introducción de la dimensión de valoración
la cual permite la flexibilización de la exigencia del tenor literal, sobre todo en la interpretación en
bonis parte. A partir de esta teoría se habla del injusto distinguiendo mediante dos dimensiones
relevantes aún a día de hoy, la de la dañosidad social del injusto, el desvalor del hecho, conducta y
resultado, y la culpabilidad como un reproche sobre el autor. La gran idea de esta teoría es que la
culpabilidad no se entiende en términos psicologistas, sino que, como un reproche, lo que conlleva a
la idea que la culpabilidad no se entiende en términos psicológicos, sino que, en términos normativos,
es decir consta en determinar simplemente si el sujeto en la circunstancia concreta puede ser
reprochado, lo cual decanta en términos concretos en la idea de poder actuar en otro modo. Es decir,
cuando un sujeto no puede actuar de otro modo no es posible reprocharle, y a partir de esa idea la
aproximación de la culpabilidad es una aproximación normativa, en donde se revisa que es lo exigible
para un sujeto en un momento determinado.
Teoría finalista
Los críticos del neokantismo veían en esta aproximación veían una excesiva subjetivación en el
método jurídico penal, y arrojarse a la contingencia de las valoraciones sociales, frente a ello la
reacción fue la escuela que buscaba aquello que permanece inmutable, supra positivo, supranacional,
supralegal y que constriñe al interprete conforme se aproxima a la interpretación de un tipo final,
dando origen a la teoría finalista, una teoría opuesta al neokantismo.
La teoría finalista trata de encontrar cuales son aquellos datos de la realidad objetiva que el intérprete
y legislador deben observar para efectos de realizar dogmática penal en el caso del interprete y
elaborar la ley penal en el caso del creador, esto se trata desde una perspectiva fenomenológico es de
ver como las cosas aparecen ante la conciencia, y de manera ontológico al como son las cosas en sí
mismas, este compromiso quiere significar que las formas en que los humanos perciben las cosas en
medida que aparece en la conciencia da cuenta de una estructura ultima de la realidad. Para esta
postura teórica el derecho penal tiene como objeto ya no el derecho positivo con aportaciones de las
valoraciones culturales, respectivamente en referencia al causalismo y neocausalismo, sino que tiene
como objeto los datos de la realidad que son previos a la valoración cultural, datos de la naturaleza
que el intérprete no puede ignorar, esto es denominado como objeto de la ciencia penal, esfera
ontológica también o estructuras lógico jurídica llamada. Todas estas fórmulas apuntan a las formas
que el intérprete debe desentrañar y observar al momento de interpretar sobre qué es lo permanente,
supranacional y supralegal, es decir que es aquello que el intérprete debe respetar al momento de
interpretar un precepto penal y construir la estructura de un delito.
El finalismo crítico al neokantismo en que es el sujeto el que aporta a partir de la razón individual las
categorías de conocimiento, mientras que la interpretación de la fenomenología finalista es que las
categorías del razonamiento no son individuales, sino que la razón pura, lo que evita que se ate a
sujetos determinados propios de una cultural, sino que a una idea supraindividual y metafísica. La
idea final del finalismo es la idea de estructura final de la acción, cuya idea tiene por objeto poner en
perspectiva la actual comprensión de la teoría del delito. Una de las cuestiones claves de la teoría del
delito de su comprensión actual radica en la ubicación sistemática del dolo, que corresponde al
conocimiento y voluntad de realización de la conducta típica, lo que quiere decir que no existe hecho
punible si un sujeto ha realizado algo sin conocimiento del daño que está generando ni voluntad de
querer hacer ese daño, la idea básica se reduce que para poder imputar a un sujeto en un tipo penal
éste debe haber actuado con dolo. El análisis dogmático actual no tiene duda en que el dolo forma
parte de la tipicidad, es decir que el tipo no solo consiste en la descripción objetiva externa de la
conducta que ha de ser realizada para efectos de imponer una pena, sino que además consiste en una
posición subjetiva, es decir no se requiere meramente de la realización mecánica y causal de un tipo
penal, sino que también, se requiere un cierto agregado que es subjetivo, el cual es el dolo, por lo que
no se comete el delito a pesar que se realice la conducta típica sino existe conocimiento y voluntad
de la conducta típica. Esta idea del dolo es la mayor aportación a la configuración actual de la teoría
del delito por parte del finalismo jurídico penal, y esto se deriva de la estructura final de la acción que
no es sino una de las estructuras lógico objetivo de la realidad que el penalista debe observar, lo que
se refiere a la idea de que el ser humano tiene la capacidad de plantearse fines y ordenar su acción
conforme a esos fines, en ese sentido se habla de la facultad de determinar la causalidad y ordenarla
a los objetivos que la gente se ha impuesto, lo que para el finalismo es una cuestión estructural de la
acción, la acción es la idea de un suceso que pueda ser imputado a cierto agente como propio no se
entendería si es que no se entiende que dentro de la acción solamente tiene sentido en la capacidad
del ser humano de imponerse fines y poder articular el desarrollo de sus acciones en dirección a esos
fines. En resumen, la acción es que el hombre puede plantearse objetivos y que la acciones van en
dirección de esos objetivos.
Existe una oscilación entre lo permanente, lo contingente y metafísicamente exigido, representada en
las teorías del causalismo, neo-causalismo y el finalismo.

Funcionalismo
Pese a que el finalismo fue una doctrina que imperó por largo tiempo con su andar se hicieron ver sus
excesos, excesivo compromiso con las premisas de las que partía y poca adecuación práctica de las
soluciones que proponía. Debido a que todas las soluciones que planteaba ante los problemas que se
le fueron presentando fue añadiendo nuevas proporciones para efectos de solucionar el problema bajo
la apariencia de una articulación interna lógica y coherente del sistema. Esto condujo a la creación
del post-finalismo o del funcionalismo cuya idea es de síntesis, asumir de forma conjunta distintos
puntos de vista de las anteriores teorías para efectos de aprender el objeto de estudio de la dogmática
penal de forma más comprensiva, trata de construir un sistema abierto que no encasille los distintos
elementos del delito de modo tal que la comprensión de estos elementos de cuenta de las necesidades
sociales a las que los tipos penales se orientan, entendido a los tipos penales destinados y orientados
a preservar un bien jurídico, esto según el pensamiento de Roxin. Esto significa introducir una
importante cuota de valoración de los tipos penales, en ese sentido las consideraciones teleológicas
de las distintas teorías anteriores.
El funcionalismo como una agrupación conjunta de estas teorías del delito se puede dividir así misma
en distintas vertientes como lo es funcionalismo moderado, propia de Roxin y sus discípulos, el
funcionalismo radical que se orienta a la idea del fin, pero mucho más orientado a la prevención e
integración.
5. La acción
La acción se encuentra fuertemente ligada con la discusión de las escuelas dogmáticas, dado que el
mayor ámbito de discusión en las teorías del delito es la propia acción.
El concepto de acción que maneja el derecho penal es una cuestión discutida por las escuelas
dogmáticas, previo a los distintos conceptos de acción es necesario la referencia a las funciones de
este concepto.
1. Función del concepto de acción
La función del concepto va a operar como criterio de corrección de los distintos conceptos de acción,
es decir que un concepto de acción es correcto cuando pueda cumplir con las funciones del concepto
de acción.

- Elemento básico
o Hecho activo y omisivo
En primer lugar, la acción debe contar como elemento básico, es decir el concepto de acción debe
comprender al hecho activo y al omisivo, como podemos formular el concepto de acción que pueda
ser comprensivo de la omisión, entendiendo a la omisión como forma de conducta típica por lo que
se debe formular un concepto de acción lo suficientemente amplio para abarcar a la acción como
omisión.
o Hecho doloso e imprudente
Además, debe entender el hecho doloso como el hecho imprudente, por lo que es necesario la
formulación de un concepto de acción capaz de abarcar al hecho doloso e imprudente.
- Elemento de enlace
Es decir, debe ser un elemento sustantivo a partir del cual se pueda ir predicando distintas propiedades
sobre él, una acción típica, antijurídica y culpable, en términos gramaticales la acción es sustantivo y
el resto de elementos son propiedades del sustantivo.
o Neutro
Entendido lo anterior se entiende que la acción para efectos de no resolver de forma precoz, ansiosa
y apresurada todas las discusiones de la teoría del elemento debe ser un elemento neutro. Es decir, no
debe estar sobrecargado conceptualmente al punto de arrebatarle el campo teórico de los demás
elementos.
o No vacío
En reparación al punto neutro la acción también ha de ser un elemento no vacío, es decir un elemento
que ostente cierta densidad conceptual para soportar la carga descriptiva que implican los distintos
adjetivos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad que se adicionan a la acción.

- Elemento límite
Este elemento límite, se entiende que el concepto de acción sea capaz de no considerar como acción
a sucesos humanos y a sucesos que siendo sucesos humanos no se encuentran dirigidos y controlados
por el aparato psíquico.
2. Concepto causal de acción
Existe un concepto causal de acción que siendo propio del causalismo consiste en observar a la
realidad de una forma netamente externa y sometida a las leyes de la naturaleza, en ese sentido a la
acción es producción de un resultado que sea reconducido por una voluntad humana de una
modificación del mundo exterior. Esta definición fue posteriormente modificada por autores para que
se adecue al ámbito de la omisión. Esta nueva definición de la acción la entiende como conducta
voluntaria hacia el mundo exterior que sea una modificación, ya sea causación o no evitación de una
modificación del mundo. En ese sentido el elemento de la voluntariedad es el elemento central de esta
nueva definición, siendo esta la que impregna a un suceso de la posibilidad de ser calificado como
una acción.
Este concepto no lograba a ser satisfactorio por ser incapaz de comprender a la omisión y tampoco
logra comprender a la imprudencia inconsciente, imprudencia puede ser consciente e inconsciente,
esto debido a que el foco de esta definición es la voluntariedad, lo que no satisface la exigencia básica
del concepto de acción, el cual debe contener como elemento básico.
Respecto al elemento de enlace, esta definición no logra ser lo suficientemente expresiva. En este
caso debido a basarse demasiado en la idea del mundo exterior, lo que lo vuelve en algo demasiado
básico y poco cargado semántico para cargar las caracterizaciones de las otras categorías del delito.
En cuanto al rol de limitación, su problema recae en el excesivo peso que le da este concepto al
impulso consciente de la voluntad.
En resumen, es un concepto que no es adecuado en consideración a las tres prestaciones sistemáticas.
3. Concepto social de acción
Define en su formulación básica como; “Toda conducta humana socialmente relevante” (Jescheck).
Se trata por lo tanto de situar la idea de la acción como solo aquello que tenga relevancia social. Esta
aproximación parte desde un buen punto dado que la apreciación de lo que es una acción dependerá
de lo que sea socialmente relevante. Sin embargo, es demasiada amplia la definición, ni tampoco
logra satisfacer las funciones del concepto de acción. Respecto al elemento de unión presenta ciertos
problemas con el tipo, en la limitación presenta problemas en temas como el movimiento reflejo o la
vis absoluta.
Clase 4-12

Recuento de la materia
Vamos a terminar de analizar en esta clase el concepto de acción.
La acción, como ustedes saben, es el primer eslabón de los cuatro elementos de la teoría del delito,
es el hermano desaventajado porque es el que menos atención recibe -en la práctica al menos y
teóricamente también-, porque las prestaciones prácticas de este concepto no son tan relevantes como
las de los otros conceptos que constituyen los elementos de la teoría del delito.
Hay dos temas del concepto de acción:
1) Los conceptos de acción → es teórico
2) Exclusión de ciertos sucesos como constitutivo de acción → práctico

1. Concepto de acción
Lo que estamos viendo ahora es que el concepto de acción está muy ligado a luchas de escuela
dogmática. El concepto de acción que se adopte va determinado claramente por la concepción
dogmática filosófica o la postura dogmática filosófica que se asuma.
¿Cuál es el concepto de acción? Es una discusión que es eminentemente teórica.
Dijimos que el concepto acción debería satisfacer tres (3) funciones dogmáticas. Y veíamos que en
el concepto causal de acción no satisfacía adecuadamente estas funciones dogmáticas y esto mismo
ocurría con el concepto social de acción, también ocurre con el concepto del finalismo -concepto final
de acción-. No logran desempeñar la función que debe desempeñar un concepto de acción.

2. Exclusión de ciertos sucesos como constitutivo de acción

La cuestión más relevante en términos prácticos -que es la segunda materia que uno aborda en relación
con la acción- es algo independiente de los conceptos de acción y es la cuestión de la exclusión de
ciertos sucesos del ámbito de la acción. Es una cuestión que tiene que ver por supuesto con la
función delimitadora de los conceptos de acción, pero que vamos a analizar en términos autónomos.
→ Se analizan grupos de casos -constelaciones- respecto a los cuales se discute si concurre o si se
presenta o no una acción.

• Esto es de la mayor relevancia práctica porque si no presenta una acción no puede haber un delito.
• Los elementos del delito SON las condiciones necesarias y suficientes para imputar
responsabilidad penal a un sujeto. No verificándose, por lo tanto, condiciones necesarias o no
verificándose uno de ellos no se puede predicar responsabilidad penal y, si se trata del primer
elemento, si no hay acción, no tiene sentido hacer el análisis subsecuente de los restantes
elementos.
Aclaración

• La cuestión de la exclusión de ciertos sucesos como constitutivos de acción es lo más

razonable de preguntar en un caso práctico. Ahora bien, una vez que se encuentren en un caso
limite -vamos a ver que hay casos que son fácilmente excluibles como acción o fácilmente
de afirmar como acción, sin embargo, vamos a ver casos limites, es decir, casos que no resulta
claro si afirmar acción o no-, ustedes tendrán que: analizar el sustrato factico, deben afirmar
o negar acción y, para fundamentar esa decisión, podrán recurrir a la cuestión del concepto
de acción.
• Pero lo primario es la cuestión de la exclusión o afirmación de acción para después pasar a
justificarla a partir de estos conceptos de acción, no se trata de una discusión que se encuentre
en el aire.

También vimos:

Concepto causal de acción

• Propio de la teoría clásica.
• ¿Qué es lo que decía? Que la acción es un movimiento exterior o una modificación en el
mundo exterior reconducible a una voluntad -un concepto extremadamente amplio-.
 • Lo que hacia este concepto es considerar una amplia gama de sucesos como constitutivas de
acción porque muchos de los sucesos que ocurren en el mundo exterior son modificaciones
al mismo -son modificaciones del mundo exterior-, y son reconducibles a una voluntad. →
pero es un concepto demasiado amplio, incluye demasiado.
Es por eso que, en relación a esa excesiva amplitud, el concepto social de acción lo que hace es decir
“no cualquier movimiento exterior va a ser relevante, sino que sólo va a ser considerado en términos
penales aquella conducta humana socialmente relevante.”

Concepto social de acción

Es un concepto que por el contrario incurre en el defecto opuesto al del concepto causal.
Incurre en una excesiva exigencia semántica del contenido conceptual de la acción, por lo que el
ámbito de la acción resulta demasiada o extremadamente restringido, y esto se relaciona con el
cumplimiento de los cometidos de la acción.
Si es que estamos frente a una definición de acción que consista en aseverar que acción es: “Toda
conducta humana socialmente relevante” (Jescheck), lo que ocurre es que no se está satisfaciendo
razonablemente la función del elemento de Unión o de enlace, porque lo que ocurre acá es que la
acción es definida en términos del tipo. Es el tipo penal en que la mayoría de los casos determina lo
que socialmente relevante, por tanto, la acción no tiene una función autónoma dentro de la categoría
del delito.
Decíamos que el desafío de la elaboración de un concepto de acción consiste en establecer un
concepto lo suficientemente neutro para el resto de las categorías de modo tal de aprovechar el
desarrollo argumental analítico secuencial propio de la teoría del delito y no resolver todo lo relevante
en una sola categoría -como la acción-, pero también debe tener cierta significación de modo tal de
poder soportar el embate adjetival de los subsecuentes elementos de la teoría del delito.
Pero resulta que, si definimos la acción “como la conducta humana socialmente relevante”, lo que se
tiene en mente en primera línea ahí es la categoría de tipicidad porque es a través de la tipificación de
una conducta como penalmente relevante, lo que está haciendo el legislador es atribuirle relevancia
social a esa conducta.
En relación con el elemento base, es decir, un concepto de acción que logra incluir no solamente será
el hacer activo, sino que también la omisión y que incluya no solamente el actuar doloso sino que
también actuar de imprudente, al hablar de conducta humana socialmente relevante se logra captar
adecuadamente la omisión en cuanto a la no realización de una acción mandatada en una cierta
posición de garante -eso es socialmente relevante- .
Por ejemplo, si un padre ve que su hijo se esta ahogando y él dice que yo no actúe porque
simplemente me limité a quedarme sentado en una silla de playa y no eso no puede ser
considerado una acción. Puede ser considerado una acción desde la perspectiva del concepto
social de acción porque esa omisión es una conducta una conducta humana socialmente
relevante dad las normas de mandato que impera al padre en relación con salvaguarda la vida
de su hijo.
Lo mismo pasa con la imprudencia. La imprudencia también en cuanto a la nueva adopción de ciertas
medidas para encontrarse en la situación de poder evitar la realización de un tipo penal también
constituye una conducta humana socialmente relevante.
Sí presenta ciertos problemas este concepto en relación con la función delimitación que no logra
excluir conceptualmente de forma consistente ciertas cosas que parecen razonables de no ser
consideradas como acción.
Por ejemplo, los efectos de la vis absoluta -cuando el cuerpo humano es utilizado como mero
instrumento por otro sujeto-, alguien me empuja y yo sin poder oponer resistencia rompo un
computador -cuando yo digo “yo rompo un computador”, estoy diciendo mi cuerpo rompió
un computador porque en realidad quien lo ha roto es el sujeto que me empujo-, en ese caso
no es razonable sostener que el movimiento de mi cuerpo utilizado como una mera masa
mecánica constituye una acción mía, sin embargo, es algo socialmente relevante, por lo tanto,
a partir del concepto social de acción no es posible o no es tan fácil de ser excluido del ámbito
de la acción.
Y lo mismo pasa con los movimientos reflejos. Por ejemplo, si alguien tiene un chip que se
activa con un pestañeo una bomba, hay tres pestañeos en un solo segundo, y alguien trata de
meterme el dedo al ojo y se cierra el ojo, eso es un movimiento reflejo. En este caso es algo
socialmente relevante por la detonación de una bomba, pero razonablemente no asumimos
que cuando estamos frente a un movimiento reflejo estamos en presencia de una acción, no
es algo que pueda ser reconducido a la voluntad, de la libertad, de la autonomía del sujeto.
Sin embargo, el concepto social de acción no logra excluir a partir de esta conceptualización -tan
genérica- del concebir una acción en torno a la relevancia social, no logra excluir la cuestión del
movimiento reflejo del ámbito penal.

Concepto final de acción

Es un concepto que no impera en la práctica. Que, a diferencia del concepto causal de acción, y a
semejanza del concepto social de acción, es mucho más concreto que concepto causal de acción.
Lo que hace el concepto causal de acción, es decir, que si bien es cierto que se requiere una
reconducción a la voluntad, esa voluntad no debe ser de cualquier tipo sino que exige cierto contenido
esa voluntad. Solo habrá acción cuando esa voluntad consiste en la búsqueda de la realización de un
objetivo.
Veíamos cuando hablamos de la escuela dogmática, que el finalismo le debemos la idea de que la
acción humana es acción final, ¿Qué significa esto? El hecho de que “la acción humana sea ejercicio
de la actividad final” consiste en que el ser humano es la única entidad en el mundo que es capaz de
proponerse fines, metas, objetivos y de realizar un plan de actuación para efectos de ese objetivo, fin
o logro, la persona tiene poder de su predeterminación causal, el mundo esta entregado al humano de
modo tal que este lo configure a través de la acción para efectos de lograr sus objetivos. Esto genera
como consecuencia sistemática más relevante el traslado del dolo desde la culpabilidad a la acción -
como concepto de acción, pero sistemáticamente se ubica más correctamente en el tipo-, y esto se
debe a que la acción humana consiste en el ejercicio de actividad final y justamente el dolo es esa
finalidad que orienta a la acción.
Y eso hace que el dolo pase de ser un reproche individual en términos psicologisistamente entendido
como la conexión subjetiva del sujeto con el hecho exterior.
Decíamos que el causalimos entendía el dolo como parte la fas subjetiva del delito que lo que hacía
era unir la subjetividad de la gente con lo aquello que realizo en el mundo externo, con la objetividad
que se ha plasmado en el mundo exterior. → El dolo no es concebido nunca más de ese modo y al día
de hoy esa es la consecuencia o el legado más perenne del finalismo y del concepto final de acción.
A pesar de que el concepto final de acción resulto en definitiva rechazado -criticable por las razones
que veremos a continuación-, le debemos al concepto final de acción el traslado sistemático del dolo
desde la culpabilidad al tipo. Eso significa un avance en la evolución dogmática de la teoría del delito,
es algo que hasta el día de hoy impera.
En relación con el cumplimiento de los cometidos, resulta bastante claro que, si el concepto de acción
se determina a partir de una finalidad que el sujeto se plantea, no es tan fácil hablar de acción o de
conducta en el caso de la omisión.
En el caso de la omisión, de forma bastante artificiosa los seguidores de esta doctrina final de acción
decían que en la omisión lo único que importaba era la capacidad de acción que no se ejercía, pero
eso obviamente no es ejercicio de la voluntad final, ES NO ejercicio de la voluntad final. Por lo tanto,
a partir de un concepto final de acción, el mundo se divide radicalmente entre acción y omisión que
es lo que no puede permitir un concepto de acción o de conducta jurídica o penalmente relevante.
Decíamos que un concepto de acción a partir de la función sistemática de elemento base debe poder
comprender como relevante jurídico penalmente tanto a la acción como a la omisión. Y lo mismo
ocurre -y esto es aún más crítico o el colapso del concepto final de acción-, en el caso de la
imprudencia. Y es que en la imprudencia lo que hay es justamente una falta de finalidad lo que
diferencia el dolo de la imprudencia es que en el dolo hay un fin querido o conocido que consiste en
la afectación de un determinado bien jurídico, en cambio, en la imprudencia la estructura es
completamente distinta.
Cuando hablábamos de la gramática del hecho punible, hablábamos que la imputación ordinaria
consiste en la realización del tipo no amparada en una causa justificación imputable a un sujeto porque
ostenta (1) capacidad de acción o capacidad de formarse intenciones y (2) porque ostenta capacidad
de motivación, es decir, de anteponer la intención del seguimiento de una norma a otras intenciones
con comitantes. Esa estructura está diseñada para explicar el delito doloso.
El delito imprudente, a diferencia del delito doloso, no consiste en un conocer lo que estoy haciendo
y en el resultado que voy a lograr.
Por ejemplo, si alguien le dispara a otra persona a la cabeza a un metro de distancia, ese sujeto
sabe que le va a dar muerte al momento de jalar el gatillo, hay dolo, hay acción final. Sin
embargo, si estamos hablando de un homicidio imprudente, si un sujeto que va manejando
en exceso de velocidad (o no tan excesivo) y maneja algo distraído, sin atención a las
condiciones del tránsito, de modo tal que cuando cruza una persona no es capaz de evitar el
resultado de muerte, ese sujeto por definición (por cómo se está planteando este caso) ese
sujeto no tienen la voluntad de matar a quien ha matado y, por lo tanto, el reproche que se
formula no puede ser el de haber querido matar a el sujeto o de haber conocido la situación
que lo va a llevar a matar un sujeto, sino que el reproche está estructurado de una forma
completamente distinta y por eso se habla de imputación extraordinaria.
No se le imputa a un sujeto el no seguimiento voluntario de una norma (en términos de dolo), sino
que se le imputa el hecho de haberse puesto en una situación en la que no podía comportarse conforme
a la norma. Lo que se le critica en la imprudencia es haberse puesto en situación (consistente en el
caso ejemplar) en la circunstancia de no estar atento a las condiciones del tránsito y de manejar en
exceso de velocidad. Quien maneje en exceso de velocidad y no esté atento a las condiciones del
tránsito se pone en una situación tal que no puede evitar en cierta circunstancia darle muerte a un
sujeto por atropello (por ejemplo). Y eso es lo que se critica en la imprudencia, que obviamente tiene
una penalidad rebajada en relación con el delito doloso. Pero lo relevante en esto lo veremos en detalle
en el siguiente semestre.
Lo que importa en este punto para el concepto final de acción es que la imprudencia (tal como se
explicó) obviamente por definición no presenta una acción final consistente en esta acción final o la
finalidad de la acción final consistente en la afectación en el conocimiento y voluntad de afectar un
bien jurídico determinado, por el contrario, la imprudencia consiste en la no observancia de ciertas
diligencias de medidas de cuidado que hacen que el sujeto este en una situación que hace que no sea
posible que el evite el resultado. Y ahí la respuesta del finalismo es bastante ad hoc (una
argumentación es ad hoc cuando es construida de forma específica y de forma explicable meramente
en términos contingentes), surge un problema a una teoría y adicionalmente sale una carta bajo la
manga que no dice relación con las premisas conceptuales previamente presentadas para solo efecto
de dar resolución al problema que se plantea, y eso es lo que ocurre en la doctrina de la acción final
con respecto a la imprudencia.
Como no puede haber actividad final en relación con la afectación del bien jurídico que no se
quiere en el caso de la imprudencia que no es lo seguido o lo querido por la voluntad del
sujeto, no es actividad final, lo que señalaba Hans Velsen, en ese caso había una forma misera
de acción, lo que significa no es una acción. Y por eso en ese sentido se trata de una
argumentación ad hoc y que lo único que intenta es salvar el desplome de la teoría por la falta
de explicativa para algo que debe ser explicado por la teoría que es la imprudencia.
Lo que se llegaba a decir en el caso anterior es que lo relevante o lo final de esa acción que
hace que ese suceso en cuanto a final pueda ser denominado como acción, no es el resultado
querido sino que es lo que se estaba queriendo al momento de realizar la acción imprudente.
Por ejemplo: Alguien que limpia escopeta sin preocupar de que la escopeta no tenga
municiones o haya gente alrededor. Lo que el quiere es simplemente limpiar la escopeta, no
que se le escape un tiro y dañar a alguien. Solo no lo esta haciendo con el cuidado debido.
En el caso de la imprudencia, el concepto final de acción, lo que esta haciendo es un volver a ese
concepto final de acción poco cargado semánticamente que solo exige una voluntad más no hace
referencia a ningún contenido de esa voluntad. Y eso en el caso de acción final como elemento de
enlace se ve claramente cuando se dice que la imprudencia sólo basta que el sujeto haya querido algo.
Es por eso que Velsen lo que hace formular un segundo concepto de acción.
Decíamos que para Velsen que la acción humana es ejercicio de actividad final, sin embargo, en un
segundo concepto -enfrentando el problema de la imprudencia-, lo que hace Velsen es decir “la acción
es un suceso controlado y dirigido por la voluntad.” A eso lo denominó la acción “cibernetics” (¿?).
Sin embargo, eso deja en evidencia lo que señala anteriormente, si es que el concepto de acción del
finalismo o queda tan descafeinado a partir de un decantamiento conceptual y termina significando
solamente un suceso controlado y dirigido por la voluntad simplemente estamos volviendo al
concepto de voluntad propio del causalismo en el que el contenido de la voluntad no importa nada
sino que solo basta con constatar un movimiento y una voluntad de que explique ese movimiento.
Respecto al elemento de limitación, una de las cuestiones que vamos a ver en el grupo de casos,
vamos a ver que un cierto consenso impera en las acciones automatizadas es decir estas acciones que
se repiten a fuerza de la costumbre que son una manifestación de la personalidad. Estas acciones son
consideradas como acciones en derecho penal.
En el caso del concepto final de acción encuentra serios problemas para poder considerar ese tipo de
acciones o sucesos automatizados como acciones finales, porque aquí no hay una finalidad de que
sea consciente y, por lo tanto, en este caso se sería difícil hablar de acción final. Lo que hacía-
nuevamente- el finalismo de forma ad hoc es hablar de finalidad inconsciente.
También de la mano de la evolución dogmática, vimos ya los 3 conceptos de acción del causalismo
del concepto social de acción y del finalismo, lo que impera hoy día es el concepto de personal de
acción propio del funcionalismo moderado de Roxin.
Concepto de personal de acción: la acción es manifestación de la personalidad. Pero debe ser esa
manifestación reconducida a la personalidad del sujeto. Por ejemplo: eso ocurrió porque el sujeto
tiene tal personalidad.
Este logra esbozar un concepto de acción (en comparación a las otras teorías) que satisface los
cometidos que debe cumplir un concepto de acción. Como elemento básico no presenta ninguna
dificultad para poder comprender como acciones tanto a la omisión como a la imprudencia, incluso
la omisión imprudente, porque la omisión es manifestación de la voluntad. Por ejemplo: si un padre
esta sentado en la playa y ve que su hijo se ahoga y no hace nada para ayudarlo, ese suceso es una
omisión, es por supuesto manifestación de la personalidad del padre, es más podríamos decir que ese
es un tipo de sucesos que define la personalidad de un sujeto.
Lo mismo pasa con la imprudencia, si un sujeto no observa ciertos resguardos al limpiar una
escopeta, ese descuido es manifestación de su personalidad.
También como elemento de enlace también es bastante adecuado, ya que logra satisfacer de
forma mucho más elegante y más precisa que los otros conceptos de acción, que en algunos
casos conceptualizan la acción de modo excesivamente pre jurídico (como el concepto causal
de acción) o un concepto estrictamente jurídico (como el concepto social de acción) que no
observaba la dimensión pre jurídica que existe en nuestras practicas diarias. Al final lo que
se discute en el concepto de acción tanto en términos penales como en términos de filosofía
moral es en qué medida podemos legítimamente atribuir a un sujeto como obra suya un cierto
efecto dañoso, una cierta situación que ha ocurrido en el mundo exterior. Y para eso en
Derecho Penal hay que considerar cierta flexibilidad, es mixto.

Consideraciones globales sobre el concepto de acción

Acción:

• Movimiento externo → hipotéticamente uno podría pensar esto (nunca paso). Sin embargo,
a partir de esa base hay un proceso gradual del concepto.
• Movimiento externo voluntario → el causalismo dice que la acción no es un simple
movimiento externo, sino que es un movimiento externo voluntario, es decir, hay una
 exigencia adicional que hace que se restrinja el concepto de acción y que, por lo tanto, muchos
sucesos no pueden ser considerados como acciones.
• Movimiento externo voluntario final → el finalismo lo que hace es intensificar aún más la
definición, por lo tanto, restringir aun mas el concepto. La voluntad debe tener contenido.
Ese es la gramática profunda del problema de la acción, cuan precisa o intensamente definimos
la acción va a determinar cuál es el ámbito conceptual que la acción va a captar. Mientras más
intensificada (semánticamente) sea la definición de acción, mientras más requisitos tenga la
definición menor va a ser el ámbito conceptual que capta.
En consideración con los cometidos:

• Concepto de acción debe ser pre jurídico, pero debe recortar la sección de la realidad
jurídicamente. → debe empezar desde lo pre jurídico, pero debe considerar que debe servir
para fines jurídicos. Debe interrelacionarse conceptualmente de forma adecuada con las
categorías subsecuente del delito. Quien mejor lo hace es Roxin.
• Concepto de acción no debe prejuzgar el resto de las categorías del delito.
• Debe excluir lo que no pueda ser calificado como obra de un sujeto. → es lo principal.

Considerando lo anterior, hay ciertas constelaciones que se discuten en el marco de la acción. Y este
es el rendimiento dogmático practico del elemento acción en la teoría del delito, hay ciertos sucesos
que se van a excluir, y esos sucesos si son excluidos de la noción de acción nos permite resolver un
caso de forma bastante rápida. Si un suceso no es considerado acción no tiene sentido hablar de
tipicidad, antijuricidad o hablar de la culpabilidad.
Casos de ausencia de acción

• Casos de ausencia de acción: → que de forma predominante (e incluso unánime) no son

considerados como acción.
o Meros pensamientos, actitudes internas, disposiciones de ánimo y efectos que
permaneces en la esfera interna. → fuero interno no es considerado acción.
o Movimientos realizados durante el sueño y sonambulismo.
o Casos de cuerpo humano funcionando como masa mecánica:
▪ Caídas inconscientes/ Desmayos
▪ Ataques convulsivos.
▪ Efectos de vis absoluta (diferencia con vis compulsiva).
• Casos límite:
o Automatismo
▪ Movimiento instintivos y reflejos → no son acción. Funcionamiento con
cargo a la especie, es la evolución que hace adoptemos ciertos movimientos
corporales frente a ciertos estímulos externos. No es la formación de la
personalidad, es la estructura de la especie. Es algo que todos reaccionarían
del mismo modo.
▪ Movimientos habituales. Automatizados a fuerza de la repetición → si son
acción. Por ejemplo: frenar fuertemente cuando un perro cruza de repente y
genero una colisión atrás.
o Movimientos impulsivos → son los casos más discutidos. Ejemplo: una mujer se
encontraba en un día de campo con amigos, y el amigo le gasta una broma tirándole
 agua helada por la espalda, es mujer, sin embargo, sostenía un cuchillo y en la
reacción lo apuñala. Se puede confundir con los movimientos reflejos, pero no son
lo mismo, tiene matices.
o Hipnosis → se discute. Es considerado mayoritariamente como ausencia de acción.
o Narcosis → lo mismo que lo anterior. Se niega acción en ese momento, pero se habla
de actos libre en su causa, actos que son realizados sin tener conciencia.
• Casos de presencia de acción
o Embriaguez ordinaria
o Actos pasionales
• Clase 17-12
• Demarcación entre Dolo y Culpa.
• La profesora explica que las teorías volicionistas tanto como las teorías
cognitivistas son un grupo de teorías.
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• La teoría volicionista lo que distingue entre imprudencia inconsciente y
dolo eventual es que en el dolo eventual tiene que haber una voluntad y
en la imprudencia inconsciente no hay voluntad. Mientras que, en la
teoría cognitivista, considera que el criterio que se debe reconocer es que
el sujeto tenga el conocimiento necesario para saber las consecuencias de
sus delitos. Básicamente, la teoría cognitivista no pone relevancia sobre
la voluntad del sujeto y la teoría volicionista sí lo considera importante.
La Corte Suprema, prefiere la teoría volicionista, porque la teoría
cognitivista no es suficiente para justificar el dolo. La teoría cognitivista
no requiere de voluntad.
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• Caso: A maneja con un neumático gastado sabiendo lo riesgoso que es.
En una curva A pierde el control e impacta con otro vehículo causándole
daños al conductor de este.
• Teoría cognitivista: No hay dolo.
• La verdadera pregunta debiera ser, si el sujeto en el momento que iba a
chocar al otro vehículo, el autor estaba en posición de evitar impactarlo.
Porque si perdió el control del auto, no podemos decir que impactó con
dolo. Si la respuesta es no, entonces retrocedemos un paso y nos
preguntamos porque el sujeto no es capaz de controlar el auto llegando a
la conclusión de que es una imprudencia consciente.
• Esto es así porque el sujeto sabe que era imprudente manejar en el estado
del que estaba su auto, el sabía del peligro que podía correr, además de
que él mismo se estaba poniendo en peligro al conducir así. El sujeto
pudo prevenir el accidente de haber querido.
• La diferencia entre imprudencia consciente e inconsciente está que en la
consciente el autor sabe que está desatendiendo una medida de
precaución como conducir viendo el celular. En la inconsciente es cuando
el resultado es totalmente impredecible, nadie hubiese podido predecir el
resultado.

• Ahora lo que prosigue a explicar es que el dolo eventual es el dolo por

defecto. El dolo eventual es cada vez que el código penal exige una
 representación directa, eso que exige es dolo eventual. Solo cuando la ley
hace una exigencia “cualificada” de imputación subjetiva por encima del
dolo eventual, va a ser relevancia el dolo directo de 1er grado y 2do
grado. Y cuando la ley exige algo más allá de lo malicioso, ahí exige dolo
directo.

• Es importante preferir una teoría cognitivista de una volicionista, porque

como fundamento se entiende que al Derecho no le importa lo que el
autor desea o quiere, sino que le importa como la gente se comporta ante
la ley y para comprobar esto basta que alguien sepa si está comportándose
como corresponde la ley.
• Entonces, para el ejemplo que la profesora explicaba de estos cuidadores
de niños que con una cinta adhesiva se la pusieron a un menor de 2 años
en la boca y nariz y luego lo acostaron boca arriba, al Derecho le
importaría para el caso, que si los cuidadores estaban conscientes de que
ese niño moriría en ese estado y que supieran que eso era ilegal.
• El problema de la prueba del Dolo
• “Al dolo nadie nunca lo ha visto”, en realidad el dolo no se encuentra en
la cabeza del autor, sino que en los hechos o actos. El código civil plantea
al dolo como una intención según el art 44 del CC.
• Este problema se puede solucionar con indicadores de dolo, que son
factores que indican como reconocer la existencia del dolo. Esto es
cuando el autor representa su voluntad en los hechos, como no sirve que
un sujeto diga -voy a matar a otro-, sino que importa cuando este autor
vaya y mate a otro. Un ejemplo es, si una persona coloca un arma en la
cabeza de otro y dispara, se ve claro el dolo porque se genera un riesgo y
el autor sabe que está generando un riesgo.
• La profesora revisa el caso de Nabila Riffo, lee la sentencia de la Corte
Suprema. La corte lo sentencia por femicidio frustrado y lesiones graves
consumadas, también considera que el femicidio frustrado es
incompatible con el dolo eventual. La profesora considera que no tiene
sentido que no se probara el dolo. Esto ocurre cuando se considera que el
dolo se encuentra en la cabeza cuando no es posible. La profesora
considera que la corte no es capaz de diferenciar la degradación de género
con el femicidio.
•

1. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

2. CAUSALIDAD

En el marco de los delitos de resultado, hay muchos delitos que son de mera actividad,
pero los delitos de resultado han llevado a la doctrina a dedicarle intensa atención a la
cuestión de la vinculación entre la conduta y el resultado y eso se responde en términos
de dos exigencias:
- Una exigencia de causalidad
- Una exigencia de imputación objetiva
- Son dos pasos secuenciales, el estándar actual
Antiguamente lo que se hacía era afirmar causalidad y luego resolver la cuestión en el
plano subjetivo.
Veíamos los casos de Causalidades remotas como por ejemplo, el fabricante de un arma
que la vende a una tienda y esta se la vende a un sujeto y diez años después ese sujeto
mata a otro→ ¿el fabricante del arma es responsable penalmente? la respuesta claramente
es no, la pregunta que respondemos en esta sede es, si es causal su conducta en relación
con el homicidio y la respuesta a eso, desde la teoría de la condictio sine qua non (la cual
equipara las causas, todas por remotas que sean), es positiva, afirmativa.
Entonces lo que se hace para llegar a la conclusión de sentido común, de que eso no es
delito o más bien, en que no hay responsabilidad penal del fabricante de un arma, se
centraba en el plano subjetivo, se negaba el dolo, sin embargo, el dolo es una cuestión
que uno se pregunta con posterioridad a la configuración de tipo objetivo o no.
Uno debe preguntarse en primer lugar, si hay acción -en términos contrarios más bien- es
decir si no hay alguna causa de exclusión de acción, (por ejemplo, si alguien está
sufriendo un ataque porque fue empujado, los ejemplos de la visa absoluta y todos los
casos que vimos).
Si uno comprueba que hay acción, debe ver si esa acción o esa conducta, habiéndose
constatado un resultado, es una acción típica en términos de haber esa acción generado
el resultado, porque recordemos que el tipo objetivo o de resultado, requiere acción y
resultado y una vinculación entre ambos.
Por lo tanto, la respuesta a la pregunta se responde exclusivamente -eso es lo que sostiene
la doctrina y lo que el profe quiere que interioricemos y apliquemos- se desarrolla en el
plano del tipo de objetivo, estos casos por supuestos, de causalidades extrañas, del sujeto
que manda al abuelo a un avión etc, son casos en los que puede o no haber dolo, pero la
pregunta no es esa, es una cuestión de tipo subjetivo, la pregunta del dolo se hace con
posterioridad, no es baladí cual es la fundamentación de la ausencia de la responsabilidad
penal.
En varios casos de imputación objetiva es obvio que no vamos a imputar responsabilidad
penal, pero lo importante es ver en qué nivel de la teoría del delito vamos a detenernos.
Y la cuestión de la causalidad y de la imputación objetiva, sobre todo la segunda, dice
relación con el tipo objetivo. Lo subjetivo, el dolo del sujeto no es algo que nos vaya a
importar (para efecto de estas clases).
Para el derecho no es indiferente que un tipo penal se haya realizado o no y que
simplemente no se haya realizado con dolo, para el derecho (y esa es la estructura de la
imputación propia para la teoría del delito) es importante afirmar que alguien realizo o
no una conducta típica, después viene la cuestión del dolo, por lo tanto, toda la materia
de hoy son cuestiones que deben resolverse en sede de imputación objetiva y de
causalidad, no mezclar con cosas de dolo.
Esa es la tesis antigua, que lo que hacía era que con un concepto de causalidad propio de
la equivalencia de las condiciones, clausula importante (que lo que hace es considerar a
todas las causas, -las causas son aquellas que suprimidas hipotéticamente hace que se
suprima también el resultado- tienen el mismo peso), lo único que importa en términos
de causalidad es ver que, si suprimido mentalmente cualquier evento por lejano que sea,
se suprime o no el resultado y si se suprime el resultado suprimiendo el evento, afirmamos
la causalidad.
Como eso tan amplio y debía ser limitado, lo que hacia la doctrina antigua -tanto
extranjera como chilena- era limitar en términos subjetivos, es decir, no hay dolo.
En el caso por ejemplo del sujeto que le dispara a otro y nos vamos hacia atrás a causas
mas remotas, y el vendedor de armas y después el fabricante de armas, eso se resolvía en
términos de dolo, se decía que el fabricante de armas, fabrico solamente el arma, no tenia
conocimiento ni voluntad de que el sujeto x 10 años después matara a otro, por supuesto
llegamos a la misma solución de impunidad a la cual llegaría la teoría de la imputación
objetiva, pero es relevante resolver los casos en el domicilio teórico que le corresponde.
El domicilio teórico de este tipo de constelaciones que estamos viendo es la tipicidad
objetiva.
También veremos unos casos en los que, a pesar de afirmarse causalidad de imputación
objetiva, es decir, un vinculo entre conducta y resultado, vamos a terminar negando
responsabilidad penal por cosas que aún no hemos visto, por ejemplo, por la presencia de
una causa de justificación.
Veíamos ayer las distintas teorías de la causalidad, veíamos que la causalidad entendida
en términos de la condictio sine qua non, teoría de la equivalencia de las condiciones no
era una teoría de la causalidad en el sentido de resolver aquello que demos de resolver
cuando estamos frente a algo que es una causa de otro evento, sino que era más bien una
forma más rutinaria de constatar cual es la causa cuando ya sabemos cuál es la causa.
- Si yo suprimo mentalmente de forma hipotética el disparo del sujeto que le dispara a
otro a un metro de distancia, por supuesto que estoy afirmando que eso es una causa,
el disparo, pero porque, ya se, que eso es causal.
- Cuando no conozco el mecanismo causal que se ha desencadenado para generar un
daño físico, por ejemplo, no voy a resolver si eso fue causal o no suprimiéndolo
hipotético mentalmente.
- Por lo tanto, lo que importa más allá de un intermedio propio de la causalidad
adecuada, que no es sino una teoría de la imputación objetiva, lo que importa es mas
bien operar sobre la base de una causalidad conforme a leyes, son las leyes de la
naturaleza y los conocimientos científicos los que van a determinar cuando algo es
causal o no y después una vez que determinamos eso -por eso el énfasis esta en la
causalidad conforme a leyes- una vez resuelto eso en términos periciales o empíricos
lo que viene, uno puede o no puede utilizar el método de la supresión mental
hipotética pero solo cuando ya sé el mecanismo causal y cuando lo sé, no a través de
derecho, sino a través de las ciencias naturales que algo ha sido causal.
- Pero de todos modos, aun la causalidad conforme a leyes sigue siendo muy amplia y
es por eso, que se dice que la cuestión del vinculo entre conducta y resultado se
resuelve en una evaluación de dos pasos.
- En primer lugar, se debe constatar la causalidad, que es un juicio generalizador
conforme a la teoría de la condictio, que se puede utilizar solo cuando conocemos
científicamente lo que ha ocurrido.
- Resulta que hay muchos eventos que se presentan como causa de un resultado y es
ahí donde interviene después la teoría de la imputación objetiva, la teoría de la
imputación objetiva viene a evaluar jurídicamente esa causalidad entendida en
términos naturales.
- la causalidad se aprecia naturalisticamente más allá de estas teorías de la causalidad
adecuada, que no es sino, una teoría de la imputación objetiva. La causalidad se
aprecia conforme a layes, puedo hacer también, una vez que conozco el mecanismo
causal científico, utilizar el método de la supresión metal hipotética para efectos de
determinar que algo es una causa o no.
- Si suprimido de forma mentalmente hipotética el resultado persiste no estamos frente
a una causa y ni siquiera tenemos tan clara la cuestión de la imputación objetiva, pero
de todas formas vamos a llegar – en virtud de este juicio generalizador naturalístico
de la causalidad- Vamos a llegar a afirmar el carácter causal de una serie de eventos
desmesurados, numerosos, que razonablemente no son el evento explicativo en
términos jurídicos del resultado y es por eso que el segundo juicio que se realiza en
esta sede de vinculación de resultado de conducta con resultado es el de la imputación
objetiva.
- La imputación objetiva, lo que hace es evaluar en virtud de criterios jurídicos y las
propias finalidades del ordenamiento jurídico, el vinculo de causalidad, recortándolo,
porque la causalidad termina afirmando que muchos eventos son causales y la
imputación objetiva selecciona algunos eventos en función de los propios fines del
ordenamiento jurídico→ esa es la gramática profunda, la lógica inherente del juego
entre causalidad y la imputación objetiva.
PROBLEMAS PUNTUALES QUE SE RESUELVEN EN EXCLUSIVAMENTE EN SEDE DE
CAUSALIDAD Y NO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

Es importante la secuencia→ hay que tener muy clara la secuencia de resolución de casos,
acción, tipicidad objetiva, antijuricidad y culpabilidad y dentro de la tipicidad primero
ven la conducta, si hay resultado lo que tienen que ver primero la causalidad y luego la
imputación objetiva, en ese orden.
Hay cuestiones específicas de la causalidad o problemas específicos que se resuelven en
sede de causalidad.
La pauta para resolver todos estos problemas complejos conforme a la tesis mayoritaria
que deberíamos seguir→ tesis mayoritaria conforme a la causalidad conforme a leyes es
que se debe apreciar el resultado en su forma más concreta, incluyendo todos los eventos
 que la hayan rodeado, es por eso que, por ejemplo, la causalidad hipotética o casual de
reemplazo no vienen en consideración,
- El ejemplo típico es el enfermo terminal, que le quedan pocas horas de vida y el
medico va y lo asesina antes o el peor enemigo lo asesina, esa persona homicida, no
podría señalar que lo que pasa es que el igual se iba a morir, por lo tanto si yo apelo
bajo la lógica de la condictio sine qua non, mi conducta no ha sido causal porque de
todas forma iba a morir, se suprime la conducta pero el resultado no, por lo tanto esa
conducta no es causal→ ese es un error de la teoría de la condictio sine qua non, pero
en la teoría de la causalidad conforme a leyes, como hay que atender al concreto
resultado, no viene a consideración aludir a eventos hipotéticos por muy seguro que
sean o que ocurran. Hay que atender, por lo tanto, simplemente la configuración
concreta del curso causal que ha ocurrido y las causas de remplazo o hipotéticas no
vienen en consideración, por la razón que se debe considerar el resultado en su
configuración más concreta posible.
Lo mismo ocurre con la causalidad alternativa o causalidad múltiple.
Veíamos un caso de causalidad múltiple, el caso de dos sujetos que le echan de forma
alternativa no coludida y sin conocimiento de la acción del otro, le echan a un sujeto dosis
de veneno a su café, que de forma independiente serian letales, en ese caso deben descartarse
esas causalidades alternativas y se afirma si es que ambas dosis de venenos son letales, si es
que ambos eventos no pueden ser suprimidos conjuntamente, sin que, se elimine el resultado,
estamos en posición de afirmar causalidad.
Para la causalidad alternativa, un compañero ponía un excelente ejemplo de dos sujetos que
le disparan a otro, uno le dispara en el corazón y otro en la pierna, en ese caso no tenemos
causalidad alternativa porque podríamos llegar a determinar que la causa de muerte, la causa
eficiente de muerte fue el disparo al corazón. Pero al cambiar al ejemplo si el sujeto se
desangró y no sabemos por cuál de las dos heridas, en ese caso tenemos causalidad alternativa
y ambos eventos son causales, por lo tanto, ambos sujetos en principio podrían ser
responsable penalmente de la conducta.
CURSOS CAUSALES INUSUALES
la cuestión de los cursos causales inusuales también es una cuestión que se plantean en
términos de causalidad, pero que corresponden más bien plantearlo en términos de
imputación objetiva.
Ejemplos:
- Como el sujeto que va o que instiga al abuelo a que tome un avión, con la esperanza
secreta de que el avión se caiga y poder heredarlo, es un curso causal inusual, porque
no es usual que una invitación a subir a un avión, termine en una muerte y las teorías
de la causalidad tratan de excluir a nivel de causalidad estas conductas, sin embargo
lo más correcto seria excluirlo a nivel de imputación objetiva, porque hay una
causalidad en términos de leyes de la naturaleza, hay una causalidad determinada por
 leyes y no puede ser suprimida hipotéticamente la conducta del nieto que invita al
abuelo, sin que a su vez no desaparezca el resultado, por lo tanto, en esos términos
estamos frente a la causalidad pero, no pasa absolutamente nada con el mero hecho
de afirmar la causalidad.
- Lo anterior porque en un segundo eslabón de evaluación, esta vez normativo, no
naturalístico causal, vamos a excluir ese tipo de conductas como típicas y el resultado
es exactamente el mismo, se excluye el tipo objetivo.
CAUSALIDAD PSÍQUICA
- Tampoco hay problemas en afirmar la causalidad cuando lo que ha operado es la
llamada causalidad psíquica, propia de la instigación o inducción (es una forma de
intervención delictiva, consistente en no meter las manos en la masa para efectos de
cometer el delito, sino que convence, persuade a otro a cometerlo). La conducta de
inducir a otro es delictiva, con una pena menor que la de autoría, pero es una forma
de intervenir la comisión del hecho punible y en eso ha operado causalidad, una
causalidad psíquica que, probablemente no conozcamos el mecanismo especifico de
como se relaciona una mente a otra, en términos físicos, pero, si en términos de
sentido común sabemos que ahí opera una clase de causalidad.
ACCIONES QUE IMPIDEN CURSOS SALVADORES
- La cuestión que presenta algún grado de dificultad es la apreciación de la causalidad
de las acciones que impiden cursos salvadores.
- Ejemplo un niño se ahoga en un lago, el salvavidas corre a auxiliarlo y alguien
entremedio decide hacerle una zancadilla al salvavidas y luego amarrarlo con una
cuerda e impedirle en definitiva que salve al niño y el niño muere.
- La pregunta que se plantea la doctrina es como el impedimento de ese curso salvador
que, solamente ha influido en el cuerpo del salvavidas, puede ser causal respecto de
la muerte del niño.
- Y la respuesta que da Roxin de sentido común, ahí en este caso, si corresponde
considerar lo hipotético, porque lo hipotético según el curso natural de los
acontecimientos, es que, si no se hubiera amarrado al salvavidas, él hubiera podido
salvar al niño.
- Se puede decir, que lo anterior es contradictorio con las circunstancias de no poder
considerar cursos causales hipotéticos para excluir la responsabilidad y acá si estamos
considerando lo hipotético para afirmar responsabilidad → pero lo que dice Roxin es
que, en este caso no hay una causa de reemplazo como en la causalidad hipotética,
como pensar en aquello que pudiera haber ocurrido, sino que, mas bien lo que hace
la alusión al curso salvador que hubiere proseguido si es que, no se le hubiere
impedido al salvavidas, lo que hay es un complemento de la descripción causal, no
es una causa de reemplazo, sino que, es una hipótesis eventual, que lo que hace es
complementar la descripción de lo que ha ocurrido, es una solución que puede ser
bastante a doc, pero, esa es la solución estándar.
- Se aprecia que, en las acciones que impiden cursos salvadores hay causalidad,
considerando lo que hubiere podido haber hecho el sujeto que salva el bien jurídico
especifico de que se trate.

3. IMPUTACIÓN OBJETIVA

- Parte general de la imputación objetiva es un paso adicional que se debe resolver para
efectos de afirmar responsabilidad penal una vez que afirmamos causalidad.
- Si negamos causalidad no vamos a preocuparnos de la imputación objetiva.
- La imputación objetiva, lo que hace es introducir valoraciones jurídicas a la
constatación naturalística del vinculo causal y eso hace que tengan unas dimensiones
bastantes contrastantes.
- De un lado, la causalidad es muy general y abarca una serie de sucesos y lo que hace
la imputación objetiva es limpiar la maleza de la gran conclusión que arroja la
afirmación de un vínculo causal.
- Lo que hace la imputación objetiva es excluir ciertas causas como jurídicamente
relevante, se afirma la causalidad, pero se niega que haya imputación objetiva
- Según la teoría de la imputación objetiva, que es la teoría que impera al día de hoy,
para afirmar que una conducta se liga con el resultado, no solamente afirmamos la
causalidad, sino también la imputación objetiva, que no es sino una forma de vincular,
el supra concepto que hemos estado utilizando en este curso es el de vinculación o el
de nexo entre conducta y resultado y ese nexo se construye en dos pasos → causalidad
y posteriormente imputación objetiva, que es un juicio individualizador a diferencia
del juicio generalizador propio del elemento causalidad.
- La imputación objetiva es una teoría que viene del derecho civil extrañamente de los
años 30 en derecho alemán y que justamente se hizo cargo de la resolución de casos
complejos a nivel de tipo objetivo, todos los casos como los del abuelo y todos los
cursos extravagantes aventureros, no se dejaban resolver bien a nivel de tipo objetivo
porque la causalidad era demasiada amplia, la causalidad se afirmaba y por lo tanto
la doctrina lo único que tenia a mano era negar dolo cuando la causa era muy remota
o cuando no había conocimiento del sujeto.
- Sin embargo, lo que viene a hacer la imputación objetiva es a resituar las discusiones
del ámbito del tipo objetivo, que como se mencionó en un inicio no es baladí, no es
trivial afirmar que se ha cometido un tipo penal, pero sin tipo subjetivo, a que no se
ha cometido ni siquiera el tipo objetivo de un delito → y eso es lo que justamente
resuelve la teoría de la imputación objetiva.
- La teoría de la imputación objetiva para determinar responsabilidad penal tiene dos
requisitos: tiene un requisito que se orienta exclusivamente a la conducta típica, a la
acción del sujeto y tiene otro requisito que se orienta al resultado, o mas bien a la
relación en específico de la acción conducta y resultado. Normalmente se habla de un
tercer elemento que es la cuestión del fin de protección de la norma.
 - Sin embargo, Hernández trata la cuestión de protección de la norma como una
cuestión de creación de riesgo, la cuestión básicamente, que para afirmar imputación
objetiva, debemos también, tal como para la cuestión del vínculo entre acción y
resultado y adentro de la imputación objetiva, como este segundo momento de
análisis de la relación entre acción y resultado, debemos fijarnos en dos cosas: uno en
una exigencia exclusivamente dirigida a la conducta, esto es que la conducta cree o
aumente un riesgo jurídicamente desaprobado y en segundo lugar debemos poder
constatar que ese riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado en concreto
resultado, solo si afirmamos esos dos pasos vamos a afirmar en imputación objetiva.
3.1-IMPUTACIÓN OBJETIVA→ IMPUTACIÓN DEL RIEGO
- En ámbitos de la creación del riesgo, también se habla del aumento del riesgo.
- Para apreciar la tipicidad de una conducta, alguien debe crear un riesgo común, usual,
en relación al bien jurídico protegido o aumentar ese peligro, cualquiera de las dos
hipótesis es suficiente.
- Esto obviamente, ocurre en todos los casos de manual que hemos puestos y en los
casos más burdos, alguien que le dispara en la cabeza a otro esta creando el riesgo de
muerte o aumentando si considera que la muerte es ineludible.
- Lo importante, es que, el modo en que apreciamos que una conducta crea un riesgo
típico -aquí cuando habla de riesgo típico, como aquellos que usualmente van
aparejados a la realización de una conducta- de eso se trata en este caso, de poder
determinar que una conducta tiene aparejada un cierto riesgo que ha creado y ese
riesgo debe ser un riesgo común o de los propios de la conducta de que se trata. Hay
conductas que por supuesto generan riesgos y que pueden terminar en resultados
lesivos, pero que, sin embargo no son aquellos riesgos que usualmente van asociados
a la realización de la conducta.
- Entonces de lo que se trata, es de realizar un ejercicio bastante similar al que se
realizaba por parte de quienes adherían a la teoría de la causalidad adecuada, que
decían que un evento es causa de un suceso o de un resultado, solo si ese evento
normalmente o con una probabilidad determinada, crea el riesgo de generar ese
resultado, es la misma forma de pensar, el mismo ejercicio, es por eso, que se decía
anteriormente que la teoría de la causalidad adecuada o la causalidad relevante no es
una teoría de la causalidad, sino que es una teoría de la imputación objetiva, es la
primera formulación de una teoría objetiva más bien.
- Porque lo que hace la teoría de la causalidad adecuada es formular justamente el
primer criterio de imputación objetiva → creación de riesgos y la realización de ese
riesgo en el concreto resultado, dentro de estos dos criterios de imputación objetiva,
vamos a ver lo que podríamos denominar instituciones o sub-institutos que nos llevan
a afirmar o negar cualquiera de estos dos criterios.
- La cuestión de creación del riesgo, como concepto, a lo que apunta es a la asociación
de una determinada conducta con un determinado ámbito de riesgos asociados esa
conducta, no cualquier riesgo, tiene que ser un riesgo que sea típico, que sea
usualmente asociado a esa conducta y eso se aprecia en virtud de una perspectiva ex
 ante, es decir atendiendo, no el resultado que haya ocurrido, es previo a la
experiencia, a la apreciación de lo que ocurrió.
- Desde esa perspectiva ex ante, apreciando en definitiva la conducta en sus propios
términos, sin considerar el resultado que generó, para no nublar el juicio, debemos
apreciar si esa conducta ex ante, considerada, genera o no, el riesgo que estamos
evaluando y para eso se debe adoptar la posición de un observador imparcial con un
conocimiento mediano y además se deben considerar los conocimientos especiales
del agente, cuya conducta estamos enjuiciando.
Pregunta/ caso: un sujeto en medio de una pelea le pega una bofetada no muy fuerte a otro
sujeto, resulta que ese sujeto experimenta un rasguño y se desangra y muere, porque tenía
una afección a la sangre, una hemofilia que le impedía cicatrizar bien y termina muriendo
por derrame. ¿En ese caso se apreciaría una conducta delictiva a título de homicidio o solo
lesiones? y el caso por supuesto debería ser resuelto a nivel de tipo objetivo.
observaciones: una cachetada que no era letal, en el caso normal iba generar simplemente un
moretón o un rasguño.
¿existe una diferencia si el sujeto sabía que el golpeado tenía hemofilia? ¿lo condenan por
lesiones o lo condenan por homicidio?
- por homicidio, responde un compañero
y por qué si lo conocía en el marco de la imputación objetiva debería afirmarse la
responsabilidad penal?
- respuesta de un compañero; porque conocía que el individuo tenía cierta situación
especial, y aun así quiso aumentar el riego de lo que la cachetada le podría ocasionar
a no haberlo golpeado.
Entonces la cuestión seria que, en el juicio de creación de riesgo debemos ser un observador
imparcial.
Y cualquier observador imparcial diría que una cachetada en un caso normal no crea el riesgo
de muerte→ esa sería la respuesta genérica. Por lo tanto, si es que el sujeto no sabía o más
bien, si es que, no entra en juego los conocimientos del sujeto, sino que juzgamos ex ante,
sin saber la hemofilia, sin ver el caso concreto, un cachetazo causa muerte, la respuesta es
no.
Por lo tanto, un cachetazo que por cosas del destino genera la muerte de alguien, no es una
conducta que ha generado o creado o aumentado un riesgo, -el riego normalmente asociado
a la conducta-→ por lo tanto, ahí negaríamos la tipicidad de esa conducta, porque no habría
una relación jurídica entre la conducta y resultado.
Hay que fijarse bien, es una conducta que es causal, el cachetazo es causal, pero lo que pasa,
es que jurídicamente hablando a nivel de imputación objetiva, se afirma que no se ha creado
un riesgo relevante jurídicamente desaprobado, porque ese riesgo -el riesgo de muerte- no es
un riesgo que vaya asociado a una cachetada leve, pero, sí por supuesto va a ver lesiones.
En el ámbito de la creación o el aumento de riesgo, no solamente nos debemos quedar en el
ámbito ex ante, objetivo imparcial, sino que también, si podemos constatar que la gente tiene
conocimientos especiales, esos conocimientos especiales deben ser considerados.
En este caso este sujeto que golpea, sabia de la afectación hemofílica que tenía el golpeado
y que por lo tanto le podía generar la muerte.
La creación de riesgo se aprecia en la mayoría de los casos siempre objetivamente y ex ante,
porque es a pesar del resultado, hay que apreciar la conducta en sí, la conduta de la cachetada,
pero, si podemos saber y tener conocimientos especiales del autor, el observador imparcial
debe considerando.
En ese caso la variante seria absolución o meramente lesiones en el caso de no conocimiento
de la situación medica por parte del golpeador.
Y condena por homicidio, por lo tanto, se afirma imputación objetiva porque hay creación
de riesgo, en el caso de conocimientos especiales del autor.
Los conocimientos especiales son los conocimientos de las peculiaridades del curso causal
que se está desatando o del resultado que se está generando.
Dentro de estos criterios de creación de riesgo tenemos casos de negativa de riesgo
DISMINUCIÓN DE RIESGO:
Caso 1:
- A camina con B. A ve que una cornisa de gran tamaño de un edificio se ha
desprendido y se dirige a la cabeza de B. A empuja a B de modo tal, que el pedazo
de concreto en vez de golpearle la cabeza le impacta en el hombro, provocándose
una dislocación
Que opinan de ese caso, es B el autor del delito de lesiones por el golpe en el hombro, que
causalmente se lo ha generado. Aquí se demuestra que la causalidad existe, sin embargo la
pregunta de la tipicidad objetiva de la conducta se juzga en otro nivel→ en el nivel posterior
de imputación objetiva.
Alguien estaría en favor de condenar o de absolver al sujeto A por haberle causado la
dislocación del hombro (por supuesto la dislocación en términos de sentido común se la causa
la caída del pedazo de concreto, pero si el sujeto no hubiera movido al otro sujeto, no le
hubiera pegado en el hombro).
La respuesta en este caso, como se trata de un riesgo contra la salud física que esta provocado,
no por el sujeto A, sino, por el que dejo caer el pedazo de concreto, lo que hay ahí es→ una
diminución de riesgo, no hay una creación de riesgo. El riesgo que se sufría era de un golpe
en la cabeza que era mucho mas grave que un golpe en el hombro, y el sujeto al empujar a
su amigo lo que hace es generarle un golpe en el hombro, pero lo que ha hecho globalmente
considerado, es disminuir el riesgo.
Para que una conducta sea típica debe crear o aumentar un riesgo, cuando la disminuye,
aunque afirmemos la causalidad de la conducta, si disminuye el riesgo vamos a negar la
imputación objetiva.
Siempre tenemos que reconducir la cuestión de estos criterios a la gran etiqueta de creación
de riesgos. Esta conducta no ha creado un riesgo.
Caso 2:
- Una persona tira a un niño por la ventana del segundo piso de un edificio que se esta
incendiando, para evitar que el niño se queme. La persona salva al niño de morir en
el incendio, pero la caída le provoca la fractura de una muñeca.
¿Es responsable este sujeto jurídico penalmente por las lesiones causadas?
¿Ha realizado la conducta típica de lesiones o es igual que el caso anterior?
Aquí estamos hablando de un riesgo que es distinto. Una sustitución del curso causal, se
sustituye un riesgo por otro.
Cuando hay sustitución de riesgo, se afirma la imputación objetiva. El sujeto que ha tirado al
niño por la ventana, en este caso ha realizado el tipo objetivo de lesiones, hay afirmación de
causalidad y hay afirmación imputación objetiva, porque ha creado un riesgo distinto al
riesgo que afectaba al niño.
Sin embargo, en este caso de todas formas se va a negar la responsabilidad penal, a pesar de
haberse afirmado la tipicidad de la conducta.
Vamos a decir que hay una acción, hay una imputación objetiva, el resultado de lesiones se
ha generado por la conducta del sujeto y no hay ninguna forma de decir que no ha creado el
riesgo. Pero lo hay en este caso es→ una causa de justificación, el estado de necesidad
justificante lo que hace permitir en ciertos casos la comisión de conductas típicas
En este caso se realizó una conducta típica, pero amparada por el ordenamiento jurídico,
porque eso es lo que hacen las causas de justificación, permitir a la luz de principios generales
del ordenamiento jurídico, la realización de conductas típicas, porque por una lógica de
ponderación de bienes jurídicos→ el bien jurídico vida del niño era mucho mas valioso que
el bien jurídico de integridad física del niño, por lo tanto, el sujeto estaba autorizado para
socorrerlo y justificar de ese modo su conducta.
Pero en términos de imputación objetiva, se afirma la imputación objetiva, lo que se hace con
posterioridad es negar la antijuridicidad de la conducta.
Por lo tanto, la disminución de riesgo siempre debe apreciarse en virtud del riesgo concreto
que se esta padeciendo.
- Pregunta de un compañero: ¿este caso se puede relacionar con el hurto famélico,
donde la persona está robando para proteger su bien jurídico vida, pero aun así está
cometiendo un tipo penal?
 - Respuesta del profesor: totalmente, pero, el hurto famélico se trata más bien en sede
de culpabilidad. El hurto famélico se explica por la falta de inexigibilidad de otra
conducta, más que por una cuestión de causa de justificación, se explica por la falta
de un reproche personal al sujeto porque nadie puede dejarse morir de hambre.
Lo que ocurre en este tipo de casos no es tan grave, tienen que poder abstraerse cuando
analicen los casos, del resultado final, porque en un caso tan de sentido común, como el caso
del sujeto que empuja al niño por el incendio, se sabe que el sujeto será absuelto, la cuestión
es cómo, porqué, y eso debe ser en términos rigurosos, en términos de la dogmática jurídico
penal de la teoría del delito.
Entonces tenemos que en los casos de disminución de riesgos no hay imputación objetiva,
pero que el matiz debe ser del mismo riesgo, no de una sustitución de riesgos.
AUSENCIA DE RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO
También se discuten casos de ausencia de riesgo jurídicamente desaprobados
Caso 1:
- A le dice a B, su tía millonaria que vaya a dar una vuelta al bosque, porque se ve muy
bonito cuando hay tormenta, como la que había en ese momento. En realidad, A,
tiene la secreta esperanza de que su tía sea alcanzada por un rayo y muera, para
heredar su fortuna. B sale a pasear y es alcanzada por un rayo, lo que le provoca la
muerte.
Pregunta: ¿Qué opinarían en ese caso ustedes?
Respuesta de un compañero: en términos de causalidad no se podrían unir las dos conductas,
pero en términos de creación de riesgo podríamos decir que A está aumentado un riesgo.
Profesor: acuérdate que para discutir la imputación objetiva primero tenemos que afirmar
causalidad, entonces si tu niegas la causalidad da lo mismo. Pero en este caso si hay
causalidad. Porque tenemos que funcionar con leyes de la naturaleza simplemente. Pero en
este caso, es bastante obvio que, si uno suprime la conducta de A y no le dice a la tía que
vaya al bosque, esta no irá al bosque, por lo tanto, es causal.
¿Y que dirías de la pregunta de la imputación objetiva?
- Respuesta de compañero: Que sí se aumenta el riesgo en realidad, porque si le
hubiera dicho a la tía que no vaya porque hay una tormenta y te puede caer un rayo,
hubiera disminuido el riesgo, pero le dijo lo contrario.
Esto nos permite introducir una segunda idea→ no basta solo con crear el riesgo, sino que el
riesgo debe ser jurídicamente desaprobado, invitar a alguien a dar una vuelta a cualquier lugar
es una cuestión que es jurídicamente aprobado, ni siquiera es tema del derecho, por lo tanto,
si por una cuestión de coincidencia o de casualidad se hace su deseo realidad -que le caiga
un rayo a la tía y muera- aunque tenga dolo, en este caso no estamos frente a la creación de
un riesgo que típicamente traiga aparejada el riesgo de muerte, no estamos frente a una
conducta que normalmente traiga el riesgo de muerte.
Mas allá de la voluntad y más allá de la afirmación de la causalidad no vamos a afirmar que
hay una creación de riesgo, a pesar de que, si la hay, pero no es un riesgo jurídicamente
desaprobado → esa es la idea central, se trata de conductas cotidianas neutrales y más allá de
la voluntad y de la causalidad, el mero hecho de invitar a alguien no constituye un riesgo
jurídicamente desaprobado.
Una cosa es realizar una conducta que tenga típicamente asociado ciertos riesgos y otra cosa
es que ese riesgo sea jurídicamente desaprobado.
CLASE 14 /12

CONCRECION DE RIESGO: es el preciso riesgo creado por el agente, ha de

concretarse en el resultado.

Casos de falta de concreción de riesgo en el resultado:

- Interrupción del nexo causal: el riesgo iniciado por el sujeto no se concreta en el resultado
porque es interrumpido el curso causal iniciado por él.
- Intervención de un tercero responsable: el riesgo iniciado por el sujeto no se concreta en
el resultado porque es adelantado por una conducta de un tercero responsable.
- Auto puesta en peligro:
- Conducta alternativa conforme a derecho: de haberse conformado la conducta del sujeto
de derecho, (probablemente) el resultado se habría producido de todas formas.

———————————
Imputación objetiva.
- Es un correctivo de la excesiva amplitud de la causalidad en la consideración de los eventos
o sucesos, que para efectos penales, eran causales y relevantes para efectos de ligar la
conducta con el resultado.
- Su objetivo: es introducir una valoración jurídica para efecto de seleccionar dentro de esa
amplitud de causas previamente seleccionadas cuáles serán las relevantes.

Es bajo este fúndenlo que la resolución de casos debe funcionar en dos casos:
1. Afirmando la causalidad: conforme a leyes y, una vez que la ley causal determine la
causalidad se puede utilizar el método de la supresión mental hipotética, con los
correctivos que se deben utilizar en materia de causalidad hipotética siendo esta igual a
las causas de reserva, alternativa, acumulativa o al sobre condicionamiento de un
resultado causal (ejemplo de las dos gotas de veneno.)
2. Proceder a probar la imputación objetiva.

“Configurando así, el tipo objetivo de la conducta”

La imputación objetiva tiene dos grandes pasos de comprobación.
1. Criterio de creación o aumento del riesgo: se debe apreciar que la conducta que es
candidata es considerada como causa de un determinado resultado típico, como la muerte
y si esta ha creado o aumentado un riesgo.
2. La constatación de que ese riesgo se haya creado en el concreto resultado.

Si constatamos que la conducta ha creado o aumentado un riesgo: se deberá hacer una

constatación u verificar si ese concreto riesgo se ha concretado en el resultado.

Tercer paso (doctrina): es el fin de protección de la norma, que, según la cátedra para su
correcta aplicación, se debe ver como una creación o aumento de riesgo.

“La cuestión del fin de la protección de la norma: es una cuestión de creación o aumento de
riesgo, hay que entender cuál es la consecuencia dogmática de negar o afirmar creación de
aumento de riesgo u negar o afirmar realización de riesgo en el resultado, o negar o afirmar
la protección de la norma”.

Siempre la cuestión de la no constatación del fin de protección de la norma, tendrá la misma

consecuencia que la no creación de riesgo, la cual es la atipicidad de la conducta, en otras
palabras, cuando no se crea o aumenta el riesgo y este no forma parte del fin de protección
de la norma, en ambos casos se dará la atipicidad de la conducta. Ósea que la conducta no
satisface la exigencia de conducta sin resultado del tipo penal.

Ejemplo: en los casos en que no se aumenta o crea un riesgo o en aquellos que se ha creado
o aumentado un riesgo no cubierto por el fin de protección de la norma: no habrá una
conducta homicida.

En los casos de realización del riesgo: puesto que requieren una previa afirmación de
creación o aumento de riesgo si tenemos una conducta pero no hay un resultado. Por lo cual
hay tentativa, ósea, un intento de realizar un tipo penal que sin embargo no se ha consumado.

Es una diferencia de sistemática importante:

- caso: atipicidad no hay pena, pues no hay delito y en caso de la tentativa hay una pena,
pero se ha cometido el delito o desvalor de acción de la conducta, por lo tanto la pena es
morigerada.

IMPUTACION OBJETIVA DEL RIESGO.

Definición: Creación o aumento de riesgo de un peligro para el bien jurídico protegido

(mediante una conducta típica), desde una perspectiva ex ante, considerando los
conocimientos especiales del agente. (Ppt)

Dentro de los criterios de aumentación o creación de riesgo, hay sub-instituciones que nos
permiten negar esta creación de riesgo. Por lo tanto, nos van a llevar a negar la tipicidad de
la conducta (NO es una conducta típica/homicida/o propia del delito de lesiones)
CASOS DE NEGATIVA DE RIESGO.

- Disminución de riesgo:
• ejemplo de caso típico, un sujeto le cae un ladrillo y el amigo que va al lado - mientras
el ladrillo va hacia la cabeza- para salvarle la vida, lo empuja para que el ladrillo le
caiga en el hombro. En tal caso, se trata del mismo riesgo natural (la caída del
ladrillo), por ende, no hay una creación de riesgo de golpe en el hombro, sino que el
RIESGO globalmente considerado era disminuido.
• Caso del bombero que arroja a un niño por la ventana para que no se queme por el
incendio, aquí se afirma la creación de riesgo, puesto que: el riesgo de morir quemado
es distinto de morir por un golpe o lesión por salir expulsado de una ventana. En tal
caso, a pesar de AFIRMAR la creación de riesgo, eso no quiere decir que la conducta
sea delictiva, pues esto podría problematizarse en causas de justificación o de
exculpación.

- Ausencia de riesgo jurídicamente desaprobado:

• Caso: B maneja respetando las leyes del tránsito y dentro de la velocidad permitida
a 99 km/hr. Atropella a un niño que se cruza por el camino. Los peritajes demuestran
que si hubiera conducido a 90 km/hr hubiera alcanzado a esquivar al niño.
• Observaciones: hay resultado de muerte (homicidio), Hay que ver si la conducta del
sujeto que conduce a 99 km es o no homicida,
• (1)¿Hay delito en tal caso? (2)¿Que criterios son relevantes para poder afirmar
o negar la tipicidad de la conducta?:
•
En tal caso no hay dolo, pero hay delito culposo. (El delito culposo: consiste en querer la
realización típica y el resultado típico), delito imprudente: consiste en la infracción de un
deber de cuidado, ósea es ponerse en una situación tal que te pone ante la imposibilidad de
evitar el resultado típico.

En el caso no hay especificado una infracción de un deber de cuidado. Sin embargo, el único
hecho relevante es la velocidad a la cual conduce el sujeto, resulta que, el sujeto estaba
conduciendo dentro de la velocidad permitida, suponiendo que son 100 km/hr y éste
manejaba a 99 km, sin embargo, los peritajes demuestran que andando a 90 km él accidente
no se hubiera producido. En consecuencia: “no esta prohibido andar a 99km por ende no
es relevante juridicamente”. Por otro lado, hay creación de riesgo, causalidad y creación
del riesgo no permitido (o jurídicamente desaprobado).

(acorde al caso y respondiendo a los criterios (2)

a. Creación del riesgo no permitido.
b. No hay delito culposo: puesto que lo que falta es el tipo objetivo en cuanto no hay una
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Es más, el sujeto va conduciendo
dentro del marco de riesgo que permite la ley. Esta es la cuestión del criterio de ausencia
de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Estudio teórico: algunos demuestran que si la velocidad máxima en la ciudad o en la

carretera fuera de 50 km, o 20km en ambos: los accidentes serian mucho menores (muerte,
lesión, etc.). frente a esto la sociedad ha tomado la decisión de absorber y de aceptar la muerte
de ciertas personas para promover un bien consistente en poder desplazarnos a cierta
velocidad. En este sentido, no se le puede imputar a un sujeto que se le ha permitido andar a
99 Km para después decirle que él debería haber ido a 90km, pues la regla permite ir hasta
los 100km. En consecuencia, esta es la idea del riesgo permitido siendo este un equivalente
a la ausencia de riesgos jurídicamente desaprobados, puesto que hay creación de riesgos
permitido y causalidad.

Se entiende que socialmente está permitido ir a esa velocidad y que en tal contexto pueda no
evitar ciertos resultados dañosos a otros.

- Comparativa: Lo mismo ocurre con el primer caso del tipo que invita a salir a la tía al
bosque: este riesgo no es socialmente relevante, es decir, no resulta jurídicamente
desaprobado. En el caso del auto hay un riesgo que logra ser apreciado. Por ende, se
resume: hay creación de riesgo, hay causalidad, pero se trata de un riesgo que el sistema
tolera.

El riesgo permitido tolerado, se les permite moverse los sujetos sin ver expuesta su
responsabilidad penal. En cambio, en caso de haber podido evitado este accidente y dentro
del margen que establece la ley el autor actuó con DOLO (pues hay conocimiento de la
situación del resultado que se puede generar.).

En esta situación (del auto): hay una negación de la imputación objetiva, en este caso: al
haber riesgo permitido, lo que hay es no creación de riesgo. Puesto que, el criterio de la
imputación objetiva sobre la creación de riesgo apunta a la creación de un riesgo en abstracto
y luego, a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
(Fin ausencia de riesgo jurídicamente desaprobado)

• Adecuación social de la conducta: criterio vago de la imputación objetiva. Tiene que ver
mucho son la semántica social.

Caso:

- A le pide a B que le done dinero para financiar su campaña política, B le dice

encantado, pero que para ello debe darle un boleto a nombre de su empresa para
respaldar el gasto. A le pide a uno de los voluntarios que participa en su campaña que
emita una boleta a nombre de la empresa de B y B entes le dona dinero a A a su
 campaña. Cuando el SII se percata de esta situación, le pide explicaciones a B y éste
señala que se trata de un mecanismo muy común, que todos hacen para financiar
campañas

• Adecuación social de la conducta: no equivale a un incumplimiento generalizado de

la ley. Este criterio más bien apunta a casos en los que la posible afectación al bien
jurídico genera tan poco impacto que la conducta más allá de estar descrita en el tipo
objetivo- por algo de sentido común- no es considerada delictiva puesto que no ha
creado un riesgo jurídicamente desaprobado ya que se trata de una conducta adecuada
socialmente.

- A le entrega a B, quien trabaja como basurero en la comuna en la que vive A, un

sobre con dinero para que tenga dinero para celebrar la navidad con su familia.

• Supongamos que los basureros son estatales, caso que podía darse un delito de
corrupción. Sin embargo, no siendo así, este caso: que A le entrega a B dinero, por
sentido común no se considera delictiva, puesto que no ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado.
• Si fueran estatales: nadie en su sano juicio cuestionaría este pago como un cohecho,
porque éste opera cuando se le paga a un funcionario público para ejercer el trabajo
que debe ejercer. Aquí no se afecta el bine jurídico de la probidad pública.

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Recordar que: de la creación de riesgo cuelgan varios subcriterios y hay que saber bien cuales
aplican para negar la creación de riesgo y cuando se niega ocurrirá la atipicidad de la
conducta.

La conducta punible: es la afirmación de todos los criterios de la teoría del delito.

La conducta típica: es la mera negación de la tipicidad
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IMPUTACION OBJETIVA. CONCRECIÓN DEL RIESGO.

Interrupción del nexo causal:

Casos:

• A planea matar a B inyectando veneno en el yogurt que B consume todas las mañanas.
A inyecta el veneno la noche antes, pero durante la noche, entra un oso a la casa de
B y lo mata.
- Aquí no hay causalidad de la conducta, pero, la especificidad del caso y que lo diferencia
de los casos de falta de creación de riesgo es que SI se genera un riesgo: por esto es que la
concreción del riesgo es un criterio que es posterior al que se hace de la creación de riesgo.
- En tal caso al A inyectar veneno al yogurt de B: se crea un riesgo de muerte, lo que pasa
es que este no se concreta en el resultado por una interrupción del nexo causal.
- Lo que hay acá es un TENTATIVA: conducta homicida completa.
- Y FRUSTRACION: por un hecho independiente a la voluntad del sujeto que ya realizo
todo aquello que tenía que hacer para realizar el tipo penal. Sin embargo, ocurre una
interrupción externa que impide la realización del delito de resultado.

• A y B discuten. A se enoja y decide matarlo mientras duerme. Una vez que B se

duerme, A va a la cocina a buscar un cuchillo y al volver lo apuñala 30 veces. Durante
la autopsia se descubre que b murió por un paro cardiaco mientras A se encontraba
en la cocina buscando el cuchillo, por lo que las puñaladas se realizaron cuando B ya
estaba muerto.
- no hay causalidad de la conducta: otra parte de la doctrina lo tratan como una cuestión de
interrupción del nexo causal. En estas dos sedes debería de negarse la tipicidad de la
conducta a título de delito consumado.

Intervención de tercero responsable.

Casos:
• A le dispara a B para matarlo, sin embargo, llega una ambulancia y alcanza a llevar a B a
un hospital a tiempo para recibir atención medica que lo pueda salvar. Sin embargo, el
medico cirujano que lo atiende, se da cuenta de que el herido B es un enemigo mortal y
con el bisturí corta la aorta, muriendo B producto de un derrame.
Observaciones:
- ¿A mato a B? No lo mato pero tuvo todas las intenciones de matarlo, fue la llegada de la
ambulancia la que frustro el homicidio. Dando como resultado tentativa.
- En todos los casos de falta de concreción de riesgo lo que hay es: creación de riesgo, por
lo tanto, hay conducta típica ergo tentativa.
- A tuvo toda la intención =tentativa requiere intención/dolo (no hay tentativa imprudente).
- Por un hecho independiente a su voluntad la muerte no se produce, pues la mata el medico
= interviniendo un tercero responsable.
- Doctor seria condenado por homicidio y a A por tentativa.

• A le dispara a B para matarlo, sin embargo, llega una ambularon a salvarlo, pero en el
camino, C, que manejaba un camión, impacta porteras a la ambulancia y B muere producto
del choque.
Observaciones:
- Se crea un riesgo: “A le dispara a B para matarlo” pero ocurre la intervención de un tercero
responsable quien produce la muerte.
- El concreto riesgo creado por A por el disparo no se ha concretado en el resultado =
tentativa.

Auto puesta en peligro

Caso:

• A, traficante de drogas, le da a B , drogadicta, una gran cantidad de droga a B para que la

consuma y la ínclita a consumirla en su casa, ya que en ese momento realiza una fiesta con
sus amigos. B accede, consume la droga y muere a causa de una sobredosis.

Observaciones:
- casos de mayor discusión: se evalúan criterios de que la drogadicción es muy acentuada,
y hay una intención dolosa aquí se complicaría, en la medida de que ya no puede
considerarse a la persona que se pone a si mismo en peligro como una persona autónoma
(puede tomar decisiones sobre por si misma.)
- Aquí se afirma la creación de riesgo: puesto que entregarle una gran cantidad de droga es
crear uno pero, ese riesgo no se concreta en el resultado por el hecho de la entrega- a pesar
que existe causalidad- porque ha intervenido la voluntad de la persona que se a puesto a si
mismo en peligro.
- Quien interviene no es un tercero sino que la propia víctima.

Conducta alternativa conforme a derecho:

Caso:

• A el director de una fábrica de pinceles suministra a sus trabajadores pelos de cabra china
para la elaboración de los pinceles. Los pinceles, según la ley, deben ser previamente
desinfectados para prevenir que los trabajadores se enfermen, sin embargo, el director de
la empresa no los desinfecta como la ley requiere. Cuatro trabajadores de la empresa se
infectan con bacilos de carbunco y mueren.

Durante el juicio es comprueba que el desinfectante que la autoridad requería que se utilizara
para la desinfección de los pelos de cabra no hubiese sido eficaz contra ese bacilo, que era
hasta entonces desconocido en ese país.

Observaciones
- Son casos en los que probablemente o muy seguramente si eso sujeto su hubiera
conformado conforme a la norma que le exigía comportarse de cierto modo- normalmente
se consideran casos de imprudencia- por lo tanto la norma se refiere a “tomar ciertas
medidas, o deberes de cuidado para que no ocurran lesiones, muerte ,etc.”.
- En tal caso se produce el resultado de muerte, sin embargo , se puede comprobar a ciencia
cierta o muy probablemente que, sí el sujeto hubiere respetado los deberes de cuidado que
debía observar, el resultado de todos modos se hubiera realizado.
- En estos casos se les determina que no hay concreción de riesgos o se habla de que falta
el nexo de imputación objetiva entre la conducta y el resultado.
- A no ordeno ninguna medida de cuidado sobre los pinceles según lo exigía la autoridad:
luego se comprueba de que si lo hubiera hecho, de todos modos las trabajadoras hubieren
muerto.
- Se da una interrupción del nexo de imputación entre la conducta y resultado: pues la
conducta aun siendo imprudente, sin embargo, aunque hubiera adoptado las medidas de
cuidado las trabajadoras hubieran muerto de todas formas.
- No desinfectar los pelos crea un riesgo de muerte, no obstante este riesgo creado no se
creo con el concreto resultado.

Conducta alternativa conforme a derecho:

Caso:

• A El conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista, peor al hacerlo no guarda la

distancia de separación requerida por la norma para adelantar (1mt), acercándose a
0,75mts. Del ciclista al realizar la maniobra. Durante el adelantamiento, el ciclista, que iba
bajo la influencia del alcohol, gira la bicicleta a la izquierda por una reacción de
cortocircuito provocadas por el alcohol y cae bajo las ruedas traseras del camión.

Durante el juicio se comprueba que probablemente el accidente se habría producido de igual

forma aún si el ciclista hubiera guardado la distancia requerida por ley.

- El hecho de que el camión no hubiere respetado la distancia mínima: implica infracción

de reglamento, NO se concreta en el resultado de muerte, puesto que este se hubiera
producido de todos modos.

¿Como se resuelven estos casos?

Criterios para resolver:
- teoría del aumento de riesgo (Roxin): basta con que la conducta haya aumentado el riesgo
de que ese resultado se produjera.
- Para el caso: como hubo aumento de riesgo, Roxin afirmaría conducta típica si el riesgo
se aumenta.
Sus criticas: esto convierte al delito de lesión en delitos de peligro e infringe el in dubio pro
reo.

Teoría de la evitabilidad: se debe acreditar por parte del acusado (MP) que de haberse
conformado a derecho la conducta, se haría evitado el resultado.

IMPUTACION OBJETIVA. Fin de protección de la norma.

Definición:

- Se inicia un riesgo y se produce el resultado, pero no la permisión del riesgo no tenía por
finalidad impedir esos casos precisos.
Ejemplo: caso del auto a 99km dentro del límite legal. El MP acusa al sujeto por delito
imprudente, estos quieren detectar la infracción a alguna norma reglamentaria que haya
demostrado falta de cuidado. Suponiendo de que al sujeto le faltaba la luz de freno, y el MP
declara de que hay una infracción al deber de cuidado y luego de esto se produce la muerte
del niño.

Si se analiza el caso: el fin de protección de la norma o el objetivo de la exigencia de la luz

de freno, no guarda relación con el resultado que ocurrió. Pues la luz de freno sería relevante
si es que a ese sujeto lo chocan por detrás. Lo mismo pasaría si el conductor iba sin cinturón
de seguridad, la norma de no matar no tiene relación con la norma que exige el cinturón de
seguridad (protege la vida de quien maneja no la vida de terceros).

Casos:
• A sale a caminar a las 11 de la noche incumpliendo el toque de queda impuesto por el
gobierno, durante su caminata al estar oscuro, se tropieza y cae sobre la reja de su vecino
rompiéndola.
- ¿hay delito de daños o no?: NO, pues el delito de daño debe de ser doloso.
- La cuestión de la infracción del toque de queda no tiene relación con la norma que obliga
a no dañar cosas ajenas.
- No hay afectación de la protección de la norma.

• El conductor C atropella al peatón P. //C manejaba sin cinturón de seguridad.

16-12-2021
La idea es que en la clase de hoy y la de mañana revisemos las cuestiones relativas a la imputación
subjetiva. Primero vamos a hacer una recapitulación.
I. La distinción entre parte general y parte especial
La distinción entre la parte general y la parte especial, no es necesario pasarlo muy a fondo tampoco
pero se lo voy a decir porque esto es algo que el profesor lo ve, y que es importante no por efectos de
materia sino como para efectos de la de la comprensión que ustedes tengan de esta parte de la materia,
porque en definitiva es lo que estamos viendo ahora como terminado todo el capítulo sobre el
principio de legitimación del ius puniendi lo que interesa ahora y lo más importante que van a
aprender de hecho en derecho penal es la estructura de imputación, es decir la pregunta ¿cómo?,
¿cuándo? y ¿bajo qué circunstancias le podemos imputar a alguien un delito, como un delito suyo?
entonces cómo podemos imputar la responsabilidad penal a un persona por un delito cometido por él,
esa es la pregunta, de eso se trata esta parte de la materia y también lo que van a ver el próximo
semestre, que va a ser una profundización complejizacion de las cuestiones como más básicas que
van a ver en este curso.
 1. Distinción entre normas de comportamiento y normas de sanción: Entonces lo primero
que hay que entender es esta distinción entre normas de comportamiento y normas de sanción.
• Las normas de comportamiento son estándares de comportamiento jurídicamente
vinculantes que establecen que debe y que no debe hacerse.
• Las normas de sanción en un segundo nivel son normas que refuerzan esas normas
de comportamiento estableciendo la pena asociada y los requisitos necesarios para
imponer la sanción entonces.
Entonces cuando el artículo 391 por ejemplo dice “el que mate a otro que será castigado con la pena
de presidio mayor en su grado medio a no sé qué”, esa es una norma de sanción, el Código Penal
establece normas de sanción, insisto, uno tiene que hacer un ejercicio y está es la distinción entre
normas de comportamiento y normas de sanción, si uno ve que se castiga a quien mata a otro entonces
la norma de comportamiento que está debajo de esa norma de sanción es la norma que prohíbe matar
a otro, porque no tiene sentido pensar que la norma establecida en el Código Penal que establece una
pena es aquello que el sujeto en definitiva estaría como cumpliendo la ley. Entonces en términos
como lógicos son cuestiones distintas, toda la norma de sanción que se encuentra contenida en la
parte especial del Código Penal son normas de sanción porque refuerzan las normas de
comportamiento que se encuentran implícitas en una norma de sanción, entonces cuando el Código
Penal dice que el que mate a otro será castigado con pena X, hay una norma de comportamiento
debajo de esa debajo de esa pena, porque nuevamente, no se trata de que quien comete un delito este
cómo cumpliendo con la norma penal y con la ley cuando comete un delito, no, lo que pasa es que
cuando se comete un delito, como ustedes saben, cuando se comete una conducta que está
expresamente tipificada por el principio de legalidad etcétera, cuando alguien comete un delito con
esas características está quebrantando una norma de comportamiento y esa norma de comportamiento
no se encuentra que expresamente señalada en la ley, ustedes no van a encontrar una norma en el
Código Penal o en algún otro código o ley que diga “no se puede matar a otro” o “está prohibido
matar a otros”, eso no existe, lo que hay es una norma de sanción como en este segundo nivel que
está explicitado en el Código Penal, y entonces lo que uno hace como interpretado esa norma de
sanción es entender que las normas de comportamiento entonces es la norma que prohíbe matar a
otro, y entonces dentro de esta de este concepto de normas de comportamiento tenemos 2 tipos de
normas:
Normas de comportamiento:
1. Normas de prohibición: las normas de prohibición establecen deberes de abstención y
entonces fundamentan delitos comisivos, por ejemplo el homicidio, el típico caso de un delito
comisivo como por antonomasia, se puede cometer también omisión pero típicamente es un
delito comisivo entonces, la norma de comportamiento que se encuentra detrás de la sanción
del homicidio es aquella que prohíbe matar a otro, y eso implica entonces simplemente que
tú tienes que abstenerte de cometer alguna acción que implique un resultado de muerte para
otra persona, lo mismo en el caso de las lesiones, lo mismo en el caso del del hurto, de los
delitos contra la propiedad.
2. Normas de requerimiento: Normas de requerimiento imponen para las personas, para los
ciudadanos deberes de acción que fundamentan delitos comisivos y me imagino que usted
algo deben haber visto porque sé que vieron acción, entonces deben saber que la mayoría de
los delitos que por antonomasia son delitos comisivos y los delitos comisivos requieren de
establecimiento legal expresó en un delito omisivo o de algún deber de garante que entonces
obligue a una persona actuar, porque por regla generalísima el derecho no obliga a nadie a
 actuar de cierta manera, el derecho penal, sino que más bien establece deberes de
abstención, no matar a otro, no lesionar a otro, no robarle a otro, etcétera y los delitos
comisivos que establecen entonces deberes de acción, de socorro respecto a otra persona son
muy muy excepcionales.
Un compa pregunta: ¿la norma de sanción es la que se dirige hacia el juez?
Profe: sí exacto, la norma de comportamiento está dirigida a los ciudadanos y la norma de sanción en
principio al menos está dirigida al juez, porque el juez aplica esta sanción cuando se ha verificado la
infracción a una norma de comportamiento.
2. Distinción entre delito y hecho punible
Hay una segunda distinción, que es la distinción entre delito y hecho punible.
Delito: el concepto de delito se refiere al quebrantamiento imputable de una norma de
comportamiento
Hecho punible: concepto un poco más complejo, como un paso después en que se configure un delito
y además condiciones de punibilidad fijadas por la norma de sanción penal, o sea todo hecho punible
tiene como sustrato un delito, pero no todo delito se constituye en hecho punible.
La mayoría de los delitos se configuran cumpliéndose como el tipo de delito, la imputación subjetiva,
la culpabilidad, y ahí va a haber un delito perfecto y un hecho punible con las mismas circunstancias,
pero existen ciertos tipos penales que establecen condiciones de punibilidad fijadas por la norma de
sanción penal, por ejemplo, el delito de auxilio al suicidio. Hay un delito que consiste en auxiliar a
otro a suicidarse, y entonces vamos a tener el delito configurado cuando la conducta de alguien
consista en auxiliar a otro a suicidarse, eso es un delito, uno puede discutir y razonar muy
interesantemente sobre cuál es la legitimidad de ese delito, pero lo interesante es que este delito tiene
como condición de punibilidad, o sea para que pueda ser castigado la persona tiene que haber muerto,
si se auxilia otro a suicidarse pero esa persona en definitiva no cumple con su objetivo y no muere
ese hecho no es punible, entonces en esa circunstancia eso sería un delito pero no sería un hecho
punible, también se discute por ejemplo respecto de algunos delitos contra el patrimonio, por ejemplo,
si es que el perjuicio es un elemento del tipo o es una condición de punibilidad etcétera, esto ya es
una cuestión un poco más compleja pero lo importante es que tengan claro está distinción
terminológica.
Un compa pregunta: ¿en ese caso no sería castigable el suicidio como delito en sí?
Profe: claro en este caso no sería punible, porque no se cumplirían todas las condiciones para que sea
punible, yo diría que podría ser tentativa, de hecho, ese caso podría ser calificado como tentativa
inidónea que es una categoría como bien compleja, yo diría que a priori al menos podría ser tentativa
en el caso del auxilio al suicidio
1. La configuración del hecho punible:
Para que se configure un hecho punible en estos términos como de cumplimiento de la configuración
del delito como hecho imputable, pero, además el paso siguiente es entender esta distinción entre
reglas de imputación y normas de comportamiento.
La parte general del Código Penal y del derecho penal en general se trata de reglas de imputación,
que es lo que estamos viendo ahora en penal 1, cuando hay una acción, cuando es típica, cuando es
imputable subjetivamente, los criterios de imputación objetiva que ustedes vieron, cuando es
culpable, etcétera.
La parte especial que van a ver ustedes en derecho penal 3 y que lo que estábamos conversando
recién como el delito de homicidio, el auxilio del suicidio, el hurto, todo lo que está en la parte especial
que se trata de delitos especiales, se trata de normas de comportamiento. Entonces estas normas de
comportamiento son estándares de comportamiento jurídicamente vinculante reforzados por normas
de sanción, que son las normas penales propiamente tal.
Lo que nos importa ahora es enfocarnos en las reglas de imputación, que son las reglas que fijan
condiciones de cuya satisfacción depende que el quebrantamiento de las respectivas normas de
comportamiento sea imputable a una persona. Entonces nosotros en definitiva cuando identificamos
que hay algún hecho del mundo en el cual nosotros ponemos nuestra atención porque por decirlo de
alguna forma hay un hecho que huele a delictivo, y entonces la pregunta que primero nos hacemos
cuando eso huele a delictivo, lo primero que se hace es identificar ese hecho como paso 0, digamos
se identifica ese hecho y entonces habrá que revisar si esa porción del mundo que parece delictiva,
que huele a delictivo, revisamos entonces que esa conducta u omisión eventualmente corresponde
algún delito, es decir, si es que quebranta alguna norma de comportamiento que se encuentre
contemplada a través del reforzamiento por una norma de sanción en la parte especial, y esto es como
el primer paso, y para eso están estos criterios como de acción y tipicidad, primero veamos si es que
hay una acción o una omisión que le sea entonces imputable a la persona que al parecer cometió eso,
y si es que es típica, eso está en el nivel de determinación del objeto de la imputación, como decíamos
esta porción, este hecho del mundo que parece ser delictivo, entonces tenemos que revisar en primer
lugar si es que ese hecho es una acción u omisión que pueda ser descrito como tal, o sea con capacidad
de acción y todas las cuestiones que ustedes ya deben haber visto, y si es que es típico, porque sabemos
que si no es típico por principio de legalidad no va a ser delictivo. Entonces lo que hay después son
una serie de reglas que nos permiten identificar, o más bien que fijan las condiciones que tenemos
que identificar para poder determinar que ese objeto que nosotros ya determinamos qué consiste, que
se identifica con el quebrantamiento de una norma de comportamiento y con la correspondiente norma
de sanción asociada puede serle no imputable a la persona que parece haber cometido ese delito,
entonces como el link está en que las reglas de la parte general, y no sólo las reglas por supuesto, sean
construcciones dogmáticas, doctrinarias, esas reglas nos permitan determinar si podemos adscribir
el hecho, el objeto de la imputación que ya identificamos a una determinada persona como un hecho
suyo por el cual puede ser hecho responsable, por eso dice que se trata entonces de un hecho
descriptivo, en la parte especial dice “las normas de comportamiento corresponden a un lenguaje
descriptivo”, las normas de comportamiento describen “el que mate a otro no sé qué” ahí hay una
descripción de un comportamiento del mundo. La parte general, o sea las reglas de imputación se
refieren a un lenguaje adscriptivo, es decir las condiciones de cuya satisfacción depende la
adscripción, la atribución de responsabilidad. Y esos requisitos tienen que ver principalmente con la
imputación subjetiva, que esto es de lo que vamos a hablar qué es el dolo y la culpa y bueno también
está la imputación objetiva con otros matices en la doctrina, pero principalmente la culpabilidad que
van a ver un poco más adelante después de que revisemos esto del dolo y la culpa,
La construcción del hecho punible

• Acción
• Típica
• Antijuridica
• culpable
 La típica definición el
delito es una acción típica antijurídica y culpable.
Me imagino que ustedes deben haber visto el modelo causalista neocausalista y finalista.
Solo para efectos de repasar: el dolo, en el causalismo y en el neo- causalismo se encuentra en el nivel
de la culpabilidad, hay diferencia entre el causalismo y el neo- causalismo, en el neo- causalismo se
descubren los elementos normativos del tipo principalmente, pero de todas formas el dolo y la
imprudencia sigue estando en el nivel de la de la culpabilidad, o sea junto con la capacidad de
culpabilidad se encuentra el dolo y la imprudencia como una relación subjetiva entre el delito y la
persona, lo van a ver cuando vean culpabilidad pero la gracia del neo causalismo además de los
elementos normativos del tipo y de la antijuridicidad, tiene la importancia enorme de integrar el
concepto de exigibilidad o inexigibilidad que es una cuestión absolutamente fundamental y que
además tiene caso es muy entretenido que lo van a ver en su momento, después el finalismo cambia
completamente este sistema porque mueve el dolo desde la culpabilidad, que insisto o sea la
culpabilidad es por antonomasia como la categoría referida al elemento subjetivo de la persona, lo
que hace el finalismo es mover el dolor desde la culpabilidad al tipo, como el modelo doctrina más
aceptado no es un modelo finalista pero mantiene la idea de que el dolo es algo que se encuentra acá
en el tipo subjetivo, y entonces la tipicidad tendría una fase objetiva que tiene que ver con los
elementos descriptivos y normativos, y por otra parte el tipo subjetivo que integra el dolo o la
imprudencia como criterios alternativos, y otros elementos subjetivos. La verdad es que bueno según
lo que yo entiendo, la enseñanza más estándar de la parte general del derecho penal pone al dolo y la
imprudencia como criterios alternativos en esta sección, en la tipicidad subjetiva, como alternativa a
la tipicidad objetiva.
I. La acción
Solo para efectos de recopilar, me imagino ustedes vieron acá la acción, el artículo número uno del
Código Penal “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
Hay delitos:
1. Delito de acción: comisivos cuando se trata de delitos de acción o sea realizar algo que
provoca un resultado prohibido.
2. delitos de omisión es decir consistente en no haber realizado algo que el sujeto tenía el deber
de ejecutar.
3. delitos culposos que serían aquellos en que se ha realizado una actividad sin el debido
cuidado.
¿Qué entendemos por acción?
Teoría causalista: movimiento corporal voluntario que provoca un cambio en el mundo circundante.
Teoría finalista: ejercicio de actividad final, conducta humana dirigida a la consecución de un fin.
Casos de ausencia de acción:
*Vis absoluta: fuerza material externa al autor, que anula su capacidad de control corporal. Ejemplo:
si ustedes van manejando un auto y justo los choca otro tipo y el auto da una maniobra que ustedes
no tienen ninguna capacidad de como de maniobrar porque obvio perdieron como su capacidad de
acción para manejar el auto, y terminan atropellando otra persona ahí también hay vis absoluta sobre
usted. Y bueno lo divertido de la vis absoluta es que como se anula la capacidad corporal sea la
capacidad de control corporal, esa vis absoluta lleva entonces a la pregunta de si la persona que
provocó la vis absoluta el que los choco, es si en esos casos la responsabilidad es atribuible al sujeto
que produjo la vis, lo importante en cualquier caso para estos efectos como en el estado en que
nosotros analizamos entonces la acción del primer sujeto que cuando se configura uno de estos casos
vamos a entonces decir que inmediatamente que no hay capacidad de acción, y entonces como no hay
capacidad de acción vamos a como cancelar la imputación, porque no va a ser posible imputarle, o
sea no vamos a poder cumplir ni siquiera con el primer requisito, como la idea de esta construcción
del hecho punible es que son acumulativos, entonces hay que ir como haciendo un ticket sobre cada
uno para poder seguir sobre el siguiente, esa es la idea, cuando uno como hace este análisis y llega
un punto en el que no se cumple por alguna razón bueno entonces vamos a decir “bueno acá no hay
responsabilidad, fallaron estos criterios de imputación, fallaron las reglas de imputados”
*Movimientos reflejos: reacción frente a algún estímulo externo, sin intervención de la voluntad.
*Estados de inconsciencia: actos de una persona dormida, sonámbula.
En los casos de vis compulsiva: operan en el nivel de la culpabilidad, lo vamos a ver en su momento
pero la culpabilidad tiene que ver principalmente con el criterio de capacidad de culpabilidad, la
capacidad de culpabilidad tiene relación con la capacidad de entender y seguir la norma y un nivel
como superior después de la capacidad de culpabilidad es la exigibilidad, entonces la pregunta en los
casos de vis compulsiva es si en ese caso por ejemplo en que a ti te están apuntando con una pistola
en la cabeza de manera más o menos seria ¿te es exigible seguir la norma? porque la norma de
comportamiento dice que tú no deberías romper nada que es otro de otra persona, o más bien porque
siempre está obligado, ¿ te es exigibles seguir la norma en ese contexto en que te están apuntando con
una pistola en la cabeza? y por eso la mayoría de los casos de vis compulsiva se observan, se
identifican se problematizan en el nivel de la culpabilidad, en este caso habría acción pero no
culpabilidad, porque en el caso sí yo rompo la casa o el auto hay acción, yo con plena capacidad
corporal, con plena conciencia, con pleno control corporal, yo rompí esa tasa, después nos vamos a
ir al nivel de la tipicidad, esa acción es subsumible bajo el delito de daños
II. Típica
Tipo objetivo y tipo subjetivo.
Faz objetiva del tipo:
1. Conducta: descripción del hecho a través de un verbo rector.
*Elementos descriptivos: basta con una pura percepción sensorial, sin que sea necesario una
valoración
*Elementos normativos: es necesario realizar una valoración para comprender su significado.
2. Complementos: se acude a otros elementos para complementar la descripción de la acción. (Sujeto
activo, objeto material del delito, el lugar, etc.).
3. Relación de causalidad: Hay muchos casos y muchos como criterios de imputación objetiva que a
veces tienen que ver más bien con relaciones de causalidad o a veces también son situaciones que
pueden ser reconducidos a imprudencia.
4. Criterios de imputación objetiva.
Tipo subjetivo: Dolo
Este criterio, este nivel de la imputación subjetiva, pasa a tener lugar cuando ya nos hemos asegurado
de que se cumplen todos los requisitos objetivos, hay acción, el sujeto tenía capacidad de control
corporal, hay acción o hay omisión en su caso, la acción u omisión es típica, hay relación de
causalidad y hay además o sea la conducta ha pasado todos los filtros de la imputación objetiva, es
imputable objetivamente al sujeto.
Entonces viene la imputación subjetiva que básicamente tiene 2 criterios: el dolo o la imprudencia.
Lo más importante es el dolo, porque el dolo es el criterio de imputación subjetiva que es exigido por
defecto en los términos del diseño de la parte general del derecho penal Chileno, porque la punibilidad
de aquello que la ley denomina cuasidelitos es una punibilidad sometida a una regla de números
clausus ¿qué quiere decir esto?, en términos muy simples los delitos como el nombre del delito, es un
delito que se comete con dolo, y el los cuasidelitos son delitos que se cometen con imprudencia, o
sea no hay dolo sino que hay imprudencia, y la cuestión es que en el derecho penal chileno los
cuasidelitos sólo son punibles bajo el Código Penal chileno cuando tienen una disposición legal que
así lo determina, por eso digo que está sometido a un arreglo de números clausus o sea son en ciertos
casos exhaustivamente determinados por la ley, en que los cuasidelitos son punibles, la regla general
es que sólo los delitos contra las personas o sea básicamente homicidio, y homicidio y lesiones, son
posibles de son susceptibles de ser castigados cuando son cometidos con imprudencia, entonces por
ejemplo el delito de daños a priori en esas cosas habría un delito de daños no es punible como delito,
entonces por ejemplo si uno de ustedes me pasa un computador Mac carísimo y a mí por pava se me
cae y digamos que como sumamos que hay imprudencia y se me cae y rompo el Mac carísimo eso no
constituye delito de daños, si yo dejo el Mac y le tiro un café encima ahí hay dolo, y eso es punible.
Solo como nota eso deja absolutamente disponible a las acciones civiles, lo importante es que en
derechos civiles responsabilidad extracontractual estas cuestiones que pueden no ser delictivas son
perfectamente delictivas en los en los términos de lo que el Código Civil denominado delito o
cuasidelito, pero para el Código Penal las los delitos que se cometen con imprudencia, los cuasidelitos
no siempre son punibles, sólo son punibles cuando la ley expresamente así lo determina.
La distinción entre el dolo y la culpa o imprudencia, precisamente por esto, porque cuando hay dolo
es punible, cuando no hay dolo es punible solo si es que la ley así lo determina, y si de todas formas
si es que la ley determina que este cuasi delito es punible tiene una pena muchísimo menor, entonces
la distinción entre lo que cuenta como dolo y lo que cuenta como culpa es una cuestión absolutamente
fundamental.
Vamos a ver un caso que fue conocido por la corte de apelaciones y la Corte Suprema que muestra la
dificultad de este asunto, de esta distinción, la demarcación entre dolo e imprudencia.
*Caso del niño que los profesores le taparon la boca con cinta adhesiva, escribiéndole “soy llorón”*
La relevancia de esta sentencia, es que en primera instancia los castigaron con delito, el delito fue
cometido con dolo.
La corte de apelaciones confirmada por la corte suprema, entendió que acá no había dolo, sino que
había imprudencia, sino que a una pena mucho menor.
Es conveniente tener en cuenta que como ya ha resuelto este tribunal según la mejor doctrina el dolo
eventual exige que el agente se haya representado como posible el resultado fatal no querido, y no
obstante esta representación lo haya aceptado o aprobado, mostrándose indiferente a la lesión bien
representada del respectivo bien jurídico puesto en peligro, no basta por tanto con la mera
representación del evento posible no perseguido, es necesario conforme a la teoría del asentimiento
o consentimiento que el sujeto activo haya aceptado, asumido o admitido o aprobado el evento lesivo
como algo probable para el caso que se produzca.
Nuestra jurisprudencia ha acogido sin excepciones la categoría del dolo eventual, exigiendo en el
ánimo del hechor la aceptación o ratificación del resultado para el caso en que este se produzca.
Considerando 14 que en el caso de estudio, dada la calidad de la acusada y las circunstancias en que
se desempeñaban ambos enjuiciados, si bien debieron representarse como posible el resultado lesivo
finalmente ocurrido no es factible arribar la íntima condición de que al obrar como lo hicieron
desentendiéndose de la situación delicada en que se encontraba el menor, tomaron seriamente la
posibilidad del deceso y la acogieron en su voluntad de realización, evidenciando total indiferencia
por la suerte de los bienes jurídicos involucrados en el entorno de peligro objetivamente existente.
Como ya se adelantó no es suficiente para el surgimiento de la categoría de dolo en análisis y
conforme a las teorías volitivas con la representación del resultado lesivo previsible como posible
evento ligado a la acción emprendida, sino que a ello debe añadirse como plus subjetivo esencial la
conformidad con ese resultado, su aceptación o aprobación dada a conocer con la continuación de la
conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido, en otras palabras y como señala Frank
en su conocidas “segunda forma” el sujeto se dice así mismo “sea así o de otra manera, suceda esto o
lo otro, en todo caso actuó”; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia a su posibilidad de
detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsible y prevista lesión del objeto
jurídico puesto en peligro; al agente no le importan las consecuencias lesivas de su proceder,
aceptando que sobrevengan”
En resumen, la relevancia de esta sentencia es que en primera instancia se les castigó como autores
del delito de homicidio, es decir que imputaron el delito con el criterio de dolo eventual, se dijo acá
hay un delito que fue cometido con dolo.
La corte de apelaciones en la sentencia que fue confirmada por la corte suprema los condenó como
coautores de cuasidelito de homicidio, es decir, la corte de apelaciones y la corte suprema entendió
que acá en virtud de estos argumentos no había dolo, sino que había imprudencia, y por tanto los
condenó a una pena muchísimo menor.
Demarcación entre Dolo y Culpa:
Entonces acá la corte precisamente tiene ante sí la compleja demarcación entre el concepto de dolo y
el concepto de culpa o imprudencia que como yo les digo es absolutamente fundamental, no sólo
porque es una cuestión dogmáticamente interesante, sino porque tiene consecuencias jurídicas
absolutamente esenciales, en este caso se trata de la diferencia de pena entre dolo y culpa, en otros
casos se puede tratar de la diferencia entre punibilidad e impunidad, o sea atipicidad, porque como
les decía cuando una conducta que no se trata de un delito contra las personas si es cometido con
culpa es impune, y entonces de verdad esto es muy importante.
Este es el marco en que se mueven la imprudencia y el dolo.
La imprudencia inconsciente es como la imprudencia + imprudencia por así decirlo.
La imprudencia consciente es aquello que se encuentra delimitado por una delgada línea con el dolo
eventual.
Entonces, es esta la pregunta que se suele hacer, y que se hizo en este caso, ¿donde se marca la línea,
con qué criterios se marca la línea entre imprudencia consiente y dolo eventual?, porque al otro lado,
al extremo del dolo está el dolo directo, que son aquellos casos en los que hay intención realmente,
intención dirigida realmente a cometer el delito, y entonces los casos de dolo directo son casos que
en general no producen gran discusión.
En definitiva lo que importa es la distinción entre imprudencia consiente y dolo eventual, veremos la
próxima clase que existen 2 teorías que intentan explicar esta demarcación:
Las teorías volicionistas, que es la que la corte suprema siguió al fallar.
Las teorías cognitivistas, con aquellas que consideran en definitiva que el dolo eventual se configura
y es suficiente para configurarlos la representación de las circunstancias, la volicionista en cambio
requiere una disposición subjetiva, una disposición volitiva, de voluntad en el hecho.

Clase 28-12-21
Antijuricidad
El tercer elemento de la teoría del delito que, a diferencia de la tipicidad, este tercer elemento no se
comprueba positivamente, es decir, en el caso de la antijuricidad lo que se debe constatar para los
efectos de afirmar la punibilidad, es decir que se han verificado los cuatro elementos de la teoría del
delito, se debe constatar negativamente que no concurre alguna de las causas de justificación.
Las causas de justificación son aquellas en las que en caso de que estas concurran permitirán,
autorizaran una conducta típica. Por lo que estas causas justifican los actos típicos, razón por la que
la conducta se encuentra autorizada, permitida por el ordenamiento jurídico. Otra idea general sobre
las causas de justificación es que las causas de justificación son excepcionales, lo que quiere decir
que, si en el análisis de un caso no se presentan antecedentes que permitan discutir la posible
existencia de una causa de justificación, simplemente se afirma la antijuricidad y típica.
1. Legítima defensa propia
Los requisitos de la legitima defensa son los contenidos en el artículo 10 N°4 del Código Penal, en el
cual se distingue entre legítima defensa propia, legítima defensa de parientes y legítima defensa
privilegiada. Siendo la principal de estas la legitima defensa propia.
La legítima defensa propia es aquella en que un sujeto lleva a cabo una conducta típica, el cual afecta
un bien jurídico de quien lo agrede para efectos de proteger un bien jurídico de titularidad de quien
se defiende. Los requisitos en este caso se replican en la legitima defensa de parientes y legítima
defensa privilegiada, con ciertas salvedades en cada caso.
Los requisitos:

- Debe obrarse en favor de la propia persona o de sus derechos, esto tiene que ver con los
bienes defendibles.
- Debe existir una agresión ilegitima (ataque) al bien jurídico propio.
- Debe haber una necesidad racional del medio empleado. Esto se relaciona con una cierta
restricción de los medios de defensa por parte del sujeto.
- Un último requisito adicional, quien se defiende de la agresión ilegitima no debe haber
provocado de forma suficiente esa agresión.
Estos requisitos admiten ser clasificados del siguiente modo:

- Requisitos que dicen relación con la situación de legítima defensa, existe una situación
objetiva en el mundo externo que gatilla la defensa legitima por parte de quien se defiende.
Esta situación de legítima defensa tiene que ver con ciertos bienes defendibles (bienes
atacados por el agresor) y una situación de agresión ilegitima las cuales deben ostentar ciertas
propiedades como actualidad o inminencia. De hecho, se deduce que no es válida la legitima
defensa preventiva. Además, la agresión ilegitima debe ser antijurídica. Este primer grupo de
requisitos se puede resumir en la presencia de una situación objetiva de legítima defensa, un
atentado o una agresión ilegítima hacia ciertos bienes.
- En segundo lugar, se hace presente una actuación en legítima defensa, esta legítima defensa
debe ostentar dos cualidades; la primera es la necesidad racional del medio empleado, y en
segundo lugar debe haber una falta de provocación.
- En tercer lugar, se hace presente las exigencias subjetivas al igual que los tipos penales, en
ese sentido, no basta que alguien se encuentre en una situación de legítima defensa y que
dicho sujeto realice una actuación propia de legítima defensa, sino que también debe tener
conocimiento de la situación como de la acción.
 o Ej. Un sujeto A golpea a un sujeto B, el cual estaba apuntando con una pistola al
sujeto A debajo de la mesa sin que este sujeto lo supiese.
- Una discusión adicional es si debe actuar orientado en un ánimo de defensa, retomando el
ejemplo anterior, dicho sujeto A agrede al sujeto B en este caso con conocimiento de que
dicho sujeto B tiene un arma apuntándolo debajo la mesa, siendo que en este caso lo agrede
dejándolo inconsciente en el suelo, no solo con la intención de defenderse, sino que también
con la intención de agredir también al sujeto B. Otra postura de la doctrina argumenta que el
ánimo de defensa no es exigible, bastando solamente el conocimiento de la situación objetiva
de legítima defensa.
Bienes defendibles
Los bienes defendibles son bienes del sujeto, la primera discusión en torno a estos bienes se desarrolló
entorno a los bienes del sujeto insignificantes, aquellos bienes de poca importancia en el marco del
ordenamiento jurídico no sean protegibles mediante legítima defensa, la respuesta ante este debate es
negativa, siendo que todo bien o interés jurídico es defendible por la legitima defensa, siendo las
limitaciones establecidas en una sede ulterior, en principio todo bien jurídico podrá ser defendido a
partir de la legitima defensa.
La segunda discusión nace como una duda sobre los bienes jurídicos supraindividuales, como lo son
la administración del Estado, la libre competencia, vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, por un lado desde la doctrina comparada de España y Alemania se niega que los
bienes supraindividuales colectivos, es decir bienes jurídicos que pertenecen a la comunidad y no al
sujeto no pueden ser defendidos por la legitima defensa, debido a que ello acerca a la puerta de la
autotutela, sin embargo en Chile se tiende a admitir la defensa de bienes jurídicos supraindividuales,
siempre que tengan una conexión o anclaje individual, es decir que sean bienes jurídicos
supraindividuales que impacten en bienes jurídicos individuales; como ejemplo de ello es el vivir en
un medio ambiente libre de contaminación. En ese sentido solo se podrán defender los bienes
supraindividuales en la medida que estos estén conectados con la protección de bienes individuales.
Respecto a le legitima defensa
No se requiere proporcionalidad entre los intereses en juegos, en un principio se puede defender la
propiedad afectando la vida de otra persona, eso en principio según los postulados de la legitima
defensa. Las situaciones de causas de justificación mediante juridicidad existen una colisión de
intereses en que dos bienes jurídicos se encuentran en pugna, en donde uno de los dos debe ser
sacrificado para resguardar al otro. Entonces la cuestión de cuál de los intereses se permeada por la
cuestión de quien genera la situación de conflicto de bienes jurídicos actuando ilegítimamente. El
hecho de que actúe ilegítimamente provoca que se respeta al sujeto respetuoso del derecho. Debido a
esto es que no se exige proporcionalidad, ni se va a realizar un balance de cuál de los bienes jurídicos
es más importante, y se verá reducida al hecho de que si alguien me ataca yo puedo defenderme.
Mientras que en el estado de necesidad no existe una intervención delictiva por parte de quien se ve
afectado por el sujeto que se defiende, no como la legitima defensa en que se presenta una agresión
ilegitima.
Sin embargo, la doctrina de una manera ad hoc establece límites éticos sociales a la cuestión de los
intereses en juego, de ello se asevera que cuando existe una grosera desproporción entre los intereses
en juegos no se presenta legítima defensa. Ejemplo de ello es el asesinato de una persona por haber
robado una manzana de un puesto, por parte del dueño del puesto.
El caso se repite con la subsidiariedad, tampoco la legitima defensa es subsidiara, es decir la agresión
que realizo contra un sujeto para efectos de defender un bien propio (legítima defensa) no debe ser la
última opción que tenga ni debo agotar otros medios anteriores para poder ejercer la legitima defensa,
es decir que no existe exigencia un deber de evitar o huir, ejemplo de ello si un sujeto es agredido
este puede defenderse de su agresor agrediéndolo a su vez, incluso si el sujeto puede huir o evitar
agredir a su agresor. Sin embargo, existen limitaciones a la subsidiariedad por parte de la doctrina, en
los casos de agresiones de inimputables como enajenados o menores de edad, uno debe evadir la
confrontación.
En segundo lugar, en cuanto a la situación objetiva de legítima defensa debe existir una agresión
legitima, alguien debe atacar mis derechos defendibles. Este es un requisito esencial de la legitima
defensa.
Lo que ocurre con las causas de justificación, es que cuando falta alguno de sus requisitos se aprecia
una eximenti incompleta, la cual tiene como consecuencia el funcionar como un atenuante de la
responsabilidad, mientras que en una eximenti completa existe una eximente de responsabilidad y no
hay responsabilidad de responsabilidad.
Sin embargo, la cuestión de la agresión ilegitima es tan esencial de la legitima defensa, por lo que sin
esta cuestión no existe legítima defensa. Solo puede contar como agresión ilegitima una conducta
humana, no puede ser animal y robótica. Sin embargo, la agresión ilegitima si puede dolosa o
imprudente, es decir que en caso de que alguien se comporte de forma imprudente poniendo en riesgo
mis bienes, tendré derecho a actuar en legítima defensa. Además, de ello también puede tratarse de
una actuación activa u omisiva. Se dice que la agresión tiene que ser real, es decir que no habrá una
agresión legítima defensa si una persona me amenaza con disparar con una pistola de juguete. Este
último ejemplo se relaciona de mejor manera con la exculpar de la sanción dolosa.
La agresión ilegitima debe ser antijurídica
Lo normal es que esa ilegitimidad consista en que se trate de una conducta típica, normalmente, pero
esa antijuricidad también puede ser general ni cristalizarse por completo en la tipicidad, es decir que
puede tratarse de una conducta que afecte un interés jurídico en general pero que no sea delito. La
antijuricidad o la oposición al ordenamiento jurídico por lo general no solamente es penal, sino que
también puede encontrar su lugar en otras ramas del ordenamiento jurídico, lo normal es que el
ordenamiento penal recorte un sector bastante acotado de conductas para considerarlas como penal.
En ese sentido existe una amplia gama de conductas pueden ser antijuridicas sin encontrase en el
ordenamiento penal, pero en la mayoría de los casos lo que ocurre es que la antijuricidad de la
conducta también es la tipicidad penal.
Lo que queda claro es que solo basta la antijuricidad de la conducta, más no la culpabilidad de la
conducta, ejemplo de ello es que, si un inimputable agrede a otro provocando la muerte del agredido,
este agresor no será responsable penalmente, pese a realizar una acción típica antijurídica, porque no
se le puede imputar personalmente por un defecto de imputación. Aun así, si el inimputable me agrede
con un cuchillo, uno puede repeler el ataque con la realización de una conducta típica, lesionándolo
de vuelta, y eso es dado que la acción ilegitima no requiere que la acción sea culpable, sino que
solamente antijurídica. En este tipo de casos la doctrina indica que se debe tratar de huir o evitar la
confrontación.
La legítima defensa debe ser actual o inminente
La importancia de este punto recae en la exclusión de la legitima defensa preventiva, en el que un
sujeto ataca a otro porque este último tenía planeado atacar al primero, salvo que este ataque sea
inminente. En segundo lugar, esto excluye la acción posterior al ataque, si un sujeto A agrede a un
sujeto B, y el ataque ya transcurrió, el sujeto B no podrá agredirlo devuelta, salvo que la agresión del
sujeto A consista en una golpiza de múltiples agresiones. La legítima defensa solo opera cuando la
agresión está vigente y no cuando ya ceso la agresión, sin embargo, este punto si funciona como un
atenuante de vindicación de una ofensa próxima.
La actuación en legítima defensa
-Requisitos
 - Necesidad racional del medio empleado: Se trata de que el medio sea racional de entre los
disponibles para impedir o repeler la agresión, y de esos se debe escoger el menos lesivo.
Ejemplo de ello es la instancia en que un sujeto A va a ser agredido por un sujeto B, mientras
dicho sujeto A está afilando sus cuchillos encima de una mesa en donde está depositada un
arma, en este caso el sujeto A esta obligado a escoger la forma de defender menos lesiva, es
decir no usar la pistola. El aspecto de la racionalidad de elegir el medio de defensa se aprecia
con anterioridad de la conducta de defensa, lo que importa es situarse en la perspectiva del
sujeto en el ataque y si es racional la ponderación de los riesgos. Esta idea se encuentra en
contradicción con la búsqueda de la efectividad de la legitima defensa, dado que lo que más
importa es la efectividad de la defensa y dentro de ese marco optar por el medio racional.
Cuando alguien se excede en la legitima defensa y atenta a los medios racionales del
racionamiento común, provoca que no concurra la legitima defensa, por lo que hay una
conducta típica y antijurídica, pero igualmente existirán las atenuantes del sistema penal.
Debido a que se presenta una agresión ilegitima, que es el único requisito para esta atenuante
de eximenta incompleta.
- Falta de provocación: Se requiere que quien se defienda no haya provocado de forma
suficiente la agresión de quien lo está agrediendo ilegítimamente, se entiende como
provocación suficiente como aquella que basta para explicar el ataque, no se requiere que
esta explicación suficiente sea delictiva, en caso de ser delictiva ocurre que habrá una legítima
defensa de quien agrede y uno no puede argumentar la defensa legitima.
Tipo subjetivo de la legitima defensa:
También debe concurrir una parte subjetiva que corresponde que quien se defiende este consciente
de que se encuentra en una situación de legítima defensa, que lo están agrediendo ilegítimamente, y
que con su actuación está repeliendo la agresión.
Respecto al ánimo de defensa se mantiene en discusión.
Casos de legítima defensa
- Caso 1: Sujeto A es atacado por el perro feroz de B. Para salvar su pellejo el sujeto A mata
al animal.
- Respuesta: No corresponde a legítima defensa, debido a que en la legitima defensa se debe
repeler o defenderse de una conducta humana, no vale la conducta animal o robótica.
- Caso 2: El transeúnte T golpea a K, quien acaba de salir de un bar y esta visiblemente
borracho, para evitar que K se ponga al volante de su coche y lo maneje en ese estado.
- Respuesta: No corresponde a una legítima defensa, dado que no se concentra en la protección
de un bien jurídico propio.
- Caso 3: L ataca a M disponiéndose a golpearlo. M solo puede salvarse del embate mediante
el lanzamiento del vaso que tiene en su mano. El vaso, perteneciente a C, se rompe en la
cabeza de L.
- Respuesta: No corresponde a una legítima defensa en relación con el delito de daños sobre el
vaso, debido a que se ha intervenido en un bien jurídico de alguien que no ha intervenido,
como lo es el vaso del sujeto C. En ese sentido en la legitima defensa solo se puede intervenir
en el bien jurídico de quien ataca, y no sobre un bien jurídico que le pertenezca a otro.
- Caso 4: A le pega una cachetada a B, y B inmediatamente después, se la devuelve.
- Respuesta: No corresponde a la legitima defensa, debido a que sujeto B no devuelve una
acción actual, sino que devuelve una acción que ya transcurrió.
- Caso 5: C roba una manzana de un puesto callejero, el dueño D le dispara en la cabeza
mientras C intentaba escapar.
- Respuesta: No es legítima defensa, debido a la grosera desproporción, por parte del dueño.
 2. Legítima defensa de parientes
Existe además de la legitima defensa propia la legitima defensa de parientes, son casos de legítima
defensa en que no protejo mis intereses, sino que se defienden los intereses de parientes o las personas
con quienes se convive (cónyuges, hijos). Se deben cumplir los mismos requisitos de la legitima
defensa propia, pero la agresión ilegitima en este caso no tiene como destinatario al sujeto que
acomete en legítima defensa, sino que alguno de sus parientes, por lo tanto, no se comete un delito, y
esa justificado. La única peculiaridad de esta legítima defensa de parientes, es que entorno a la
provocación se requiere que como pueden existir dos provocadores, es que si el pariente provoco el
ataque de forma suficiente no haya intervenido en la provocación suficiente del ataque, es decir que
quien defiende no hubiese intervenido en la provocación.
3. Legítima defensa de terceros
La legítima defensa de terceros, la cual tiene los mismos requisitos que la legitima defensa propia o
de parientes, pero en este caso se exige un requisito subjetivo adicional, el cual es que el defensor no
sea impulsado por venganza, resentimiento o algún otro motivo ilegitimo. El legislador señala que
debe prevalecer el ánimo de defensa, razón por la que el defensor no puede actuar por venganza,
resentimiento o algún otro motivo ilegitimo. Se discute si es que estos motivos ilegítimos deben
excluirse completamente, o más bien si el sujeto actúa bajo estos motivos ilegítimos se excluye
totalmente la legitima defensa, o si estos motivos ilegítimos pueden convivir con otros. La doctrina
señala, en que el requisito indica que el sujeto no puede actuar únicamente por estos motivos
ilegítimos, por lo que si se permite su convivencia, y la jurisprudencia indica que debe tratarse
primordialmente de intereses ilegítimos para que no se acepte la legitima defensa, en resumen ambas
posturas admiten la existencia de estos motivos, pero debe existir un motivo legítimo, en ese sentido
el legislador proscribe en términos claros es que le sujeto no puede actuar orientado solo por estos
motivos ilegítimos.
Respecto al tercero se excluyen los bienes jurídicos comunes o públicos, por lo que un sujeto no
puede argumentar legítima defensa en la agresión a un sujeto B quien este dañando un bien público,
esto con el objetivo de evitar una policía ciudadana. Lo que se busca es que la legítima defensa de
terceros es que no se afecte a bienes jurídicos individuales. Respecto a la persona jurídica, esta
también cuenta en la legitima defensa.
4. Legítima defensa privilegiada
Cuando se presume la concurrencia de las circunstancias que posibilitan una legítima defensa en
ciertas circunstancias. El artículo respectivo (artículo 10):
“Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y los números
4° y 5° precedentes cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código,
en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir, la consumación de los delitos señalados
en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 433 y 436 de este Código”.
Este artículo también se aplica la defensa de tercero o parientes.
La presunción se discute entorno a su alcance, en que una postura señala que son todos los requisitos
de la legitima defensa, otra que son todos salvo la agresión ilegitima y una tercera solo la necesidad
del medio empleado. Pero para todas las posturas la necesidad racional del medio empleado se
presume.
Como es una presunción simplemente legal se genera la discusión, de que si los requisitos de las
discusiones cubiertas por la presunción, debe la tercera darse necesariamente de noche o si es
alternativa. Lo más razonable y la interpretación que mejor protege los bienes jurídicos es que en esta
discusión la presunción solo opera cuando es de noche, y sobre le escalamiento puede ser también de
día, pero el escalamiento en caso de local comercial o industrial debe ser de noche.