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  • Garrigues Concepto Del Derecho Mercantil 1

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    02. Garrigues Concepto Del Derecho Mercantil 1

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    Garrigues Concepto Del Derecho Mercantil 1

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    b 2s ed JOAQUIN GaRRIGuEs $77) ¢ rand A ovanaun & ora, 2) CURSO DE DERECHO MERCANTIL Tomo I [Reimpresion de la séptima edicién EDITORIAL TEMIS. Bogota - Colombia 4 ‘concerto Hel DexEcHo MEREANTL 1243 Po: etch Serhcn ies Win,18Pos timer doo, Rare; chy re ‘md matin dec jet teptheet gs Tis top mca yen, Nas; Rae Be ya et Sumo pen Rs Sess de, ‘Skene Ge Vet de Cede ‘iy dso ane et Ro Tse oe ‘amy Pa Uncommsann i foes ak Tiininge Mauer a unmsaetaniate apes eer tere i ec Paces a em ‘Secret oi: atin sara ae ‘ata PS ui Sp Senn Bay ene Bees of Mae ae 10 {that ncn mse cere oo hs ‘ie Sanenait ok omar Poe pine be pees ons it ag 9 eh, bas ston Dow ely da ‘Sc. 8: Dc mn fin mv sme, 21 mois fom ore oh Apne Fear a afer csbe stp ya Vase ‘cn et omit on ein asa De comm. DS, pgs 38270; Tata de do mel ea. eC. i), 1. Planteamiento del problems Detinicion posiva y coacepto material del derecho mercantl. La coexstenciaen nesta legisla de un Codigo de Comercio un Cig (Cul planta al intzprete una cuestin de limites entre ambos derechos. En presencia deun acto jurdio cualquiera. gr. contrat de préstamo) surge siempre un problema de aplicacion de fuentes juriico-privadas: {Cul de ls dosordenamientos juridicos dtintos, oa menos separedos, PLANTEAMEENTO DRL PROBLEMA 5 levi o el mercantih, debe se aplicado con preferencia? Para resolver ‘Ste problema sven las normas delimiadoras qu los CSdigos de Co- Imercio, como cdgos especiales frente alos cédgos cvs, suclen Conteners Ad), ebat-2* delrde\Co,expafl determina a qué actos ‘ea vida jraico-prvada se aplica en primer érmino el derecho mer. ‘anil. Todos los actos que no caigan dentro de esa demarcacin legal pertenecerin al campo mis amplio del derecho evi Hasta agut solo hemos descubierto un problema de ténica de la spicacién del derecho que se resueive sencilamente con la determina- tim de ft norma civil 0 mercantilapicable al e480 coneeto. En stim termina, todo problema jurico se resueve en un pro- blema de aplisaciin de norms. Solo que en derecho mercantile problema general se complica necesariamente pot la propia naturaleza Brest devecho con une cvston de fronterasrespeco del derecho ‘ul (vase mas adelante, epigrafe 1), Bata actividad de subsuncion ‘Motcacion de la nora abstracts los casos conetetas— offece et Te apliacion del derecho mereantl una dobe Tas: primeramente abr que determinar sel acto en evesion 00 metcanl, conforme a la regia delat. 2 del C. de Co. en un segundo momento, habrd que ‘Gepr dentro del C. de Co. Ine normas espeifies mas adscundas a la Stuncin de hecho de que se rate, aisiando esa en ss elementos jurdc ‘mente sensible ydeterminando, ca fin, as normas del derecho civil que fn defect dels genunameate means, han de ser pices tamil Serine orden etableddo en el mismo atculo 2" del C. de Co, ero el jrsta gue no sean mero autbmata aplicador dels eyes ro puede queda stsecho on ia slim casita de ee problema de lites ene iat yes cvs las mercantile, tango ms cuanto ie fe ‘observe del contenido de las norma fe demestraré que son a veces ‘xan ss diferencias entre la regulacin evil yl regulaion mercant ‘Geuna misma stuacion de hecho, Determinar bajo qué supuestos un hecho se somete a las leyes mercanties es una labor que solo puede onduciros aun eoncepto meramente formal del derecho mercantil. Este ser el que regula lor hechos sometidos al Cédigo de Comercio 4 las leyesexposaler mercaniles, Mas, dee el punto de vista de lanvesigaciin dele naturalea del derecho mecantl no hemos ade- Famtado mucho al decir qu derecho mercantile el derecho que se alin ‘itanea de la eencia del derecho mereantl. Habremes ‘cota Ta materia mercantl elaciones sociales sometidas a 6 ‘CONCERTO DEL DeRECHO MERCANTIL idm especial frente al derecho civil) mediante un erterio positivist, © sea remitiendo al derecho positvo et problems del contenido del ‘erecho meant, Mas el coreaiv actamlentodelas normas juriico- ‘mereaniles no nos aproxima nada aa natraleza del derecho mecca, porque todo se resuelve en un juego de pelabras: derecho mercant sel que se apical materia mercantily materia mercantile quell ‘laquese aplcadl derecho comercial Deerminareusle 00 as normas fel derecho mercantly cdmo se exteriorzan (problema de fuentes © ‘de manifetacion del derecho mercanti y cules ton sue caractrisicas fe comparacon con las normas del derecho civ, e una labor de eeice jedi formal, que solo vale como punto de pari para otra invest saci, Esta otra investigacion se drige ala esencia del deresho mercan- Ul, ia cual se descubriraanalizando las pecullares exgencan vials ‘que reclaman un derecho especial. Solo una dversidad de exigencias ales puede jasificar una divesidad de ordenamientosjaridcos. iA, ‘qué peculares ncesdades se adaptan mejor as lyes mercantiles que Tas yes civies? En la slucion de este problema va implicit la del problema fnaista © de jusiicaion del derecho mereatil(por qué fxste un derecho mercatl separado del derecho cil). ‘A esta pregunta se pueden dat, etre otras, las siguientes cu comtestaciones dstinar? >) Porque ents ls stvidades profesonsles hay una profesin ‘= del comerciante— que reciama tn derecho especil 25) Porque entre la actividades humanas —con Independencia dela profesiondecomerciante— hy unos actos los actos de comercio— ‘que eben ser regulados por un derecho especial 3) Porque en la estructura de la economia moderna hay snot organismos —las empresat— que claman un derecho especial ) Porque la actividad econdmica o el mundo de los negocios necesita un derecho, que tradionalmentsehalamado derecho meres. Entre estas contestaciones os cdigosvgentes,salvoel CC. alia- no de 194, han seguid las dos primera. Pero, evidentementc, través iaesencia del derecho mercantl Esto ha provocado Tepes y la realidad economia. Por ello podemos hablar de un concepto formal (egal) y de un concepo esencal (virtual) 4el derecho mereanti, concepts diversos alos que se legs tambien ‘or caminos dverss:o bien a través del método histrio-Ieeslaiv, © bien a través del método de observacin dela realidad. El métodohistéricelegilativo no pod levarno, pues, It esn- ia del derecho mercamil nos Heard aun concepto formal,» determi- ‘rel ha sido el punto de visa dllegislador al cota unser juridico HL ser090 srenICOLECILATIVO 1 srdpidasy profundas. l sentido delainvestigacion por este metodo sera siempre reltvstayigall Tepslacin determinads), ¥ nO nos acercard ‘eencia dl derecho mereanil actual. Para intentar caprar esta y tun concepto sustanial del derecho mercantil seri preso-reninelat alméiods hntricoleilaive y adoptar un metodo de observacion ‘delaealidad economia, para buscar el sector de eta que exige una ‘egulacion especial distin de a cv, aunque sus limites no coincidan ‘on lor acotados por el deecho positive. TL, BI métoo histricoegisativo EI método histrico parte del concepto de comercio, porque cierto gue todas las Iessaiones mercantile del mundo (cn fos pases fen que hay separacion de lees civles y mercantile se refiren, de ‘odo explicit o implicit, al comercio. Las lejes meants han sido Sempre lees itadas para ls eomercianteso para los actos de comer. ‘do, pero en lor dos caso, tanto ene llamado sistema subjetivo como tenelobjtivo, las yes mercantile se han apoyado sempre en el concep fo de comerco. 1. EL comstcio coNo ORT Det DeRECHO MERCANTIL, “Todos los tratados lisios de derecho mercanticonciben este dere- cho como un detecto prvao especialmente destinado al comercio {TvL: "El derecho mereantl comprend las insitucones juries pet- tenecientes al comercio™ Gotosciaior: “Se lama derecho mereantit ll erecho expec dela materia mercantl. Y en eta misma drecc6n {cencuentran muchos autores modernos, quienes paren del coneepto ‘decomecio como anesedete lgico de derecho mercan, prejuzgan- ‘do ia naturalera de este al enfoarlo lnitarlo dese el punto de vista 4c comerio en sentido econdmico (LYON CAEN y RENAULT: “Eee ‘cho mercantene por objeto la regulacion de las relaciones entre pariulares a que di lugar el ejeretio del comercio") ‘Las denominaciones clisieas de la materia de nuestra dscptina (derecho merean”, "Codigo de Comercio") levan a jurists y no jurists a refers al comerco e objeto propio del derecho mercati, Aervando logicament el concepro de esta rama Juridica dees palabras ‘ concuPro net. DERECHO MERCANTIL ‘mpleadas para desigarl, Si derecho administrativo eel ques refine ‘a adminstracign, derecho mercntltene que Ger el. que we refers Avirifco de mercanclas, y Cdigo de Comercio el Codigo propio de Ia funcon econdmica comercial. Ahora veremos emo este punto de vista, que corresponde exactameate al orgs de nuestrdssplina, ha ‘io ‘en la acuaidad superado por la heterogenedad de la materia, sometida al derecho mercanl 2. Concerto ne comncro Partendo de la idea de se el concepto econémico de comercio tu antecedent lbgio del eoncepto del derecho mercanl s necesario ‘sableserditnsions, porque tobre el concepco de comerio no hay lena concordanca: dene tna idea amplisina que comprende todo cto de cambio, incluso directo, hasta aide mds estrecha de mediaciin Figurosamente profesional, las definiciones vaian tanto como los auto- "es. En una sintesisarbigaia podemos conduct las definiiones de comerco a uno de estos dos grupos: el de aquellas que, tomando In parte por el todo, el acto tipico por ls actividad, aienden Tos cto en que prinordialmente se manifestael comerio, oe de aquellas tras definicones que atienden ala fnaidad de la funcion comercial Independientemente de los actos que pueden serve a esa fnalidad, “A)Inicahnente la exeriorizaion tpia de comercio se imita al sctodecompranparsrevenderconlucro. La identifiacin de comercio YY compraventa se encuentra desde ULriano hasta STAACCA y SCACCA: "'Commecium et emendivendendiqu invicem us” (ULoANO}, Me ‘ature oficum quod ratione quaestus ict exercetur in permutandis fmendisque frequenter mercbus, quoque non mutata per se forma, ‘he mmitatim dstrhends™ (Sreacea); y "Nepoiatio seu mercatura, ‘dest negotiator seu mercator, quando rem, quam causa crandi emit posteaimmutatam event dictur propre negotai, seu mereatura™ (Geacea) La compraventa constituye el acto de comercio por exclencia, ‘ealizando el cambio de bens sin allerasOn dela forme. Comerciate scl que compra una mereancn para revenderla @ mayor pret, sia ‘Wansformara, ucindose con la diferencia de alo. El decrto de Grain igs a calcio de negosante al que compra “maar vender Ia mia eon integra Inerada, no para teeta ‘matt, Supa le para ero", A este ose Te ama egoiante ce Sevceu ain die "HL METODO nsrORICo-LEOISLATNO 9 atcitro que deta el comeri om a compraenta ene un alr isi y sstanclinegabe, coreboredo port misma eimolo del Palabra “Comercio” (en commersiom, el enace cum mer aude tambi eto ae comprar, puto que merc nignifca ea dtecho romano ls cou ‘objeto del contrato de compraveta Pi din ere ex pa in “arelhecho det en ema una cos) oe sign dea vo comercan {Tin mesa “comecante", 9 ealmence sie t gue com ompraor”. ‘Otros ven ene transport la mn exclusiva del comercio, [Al comerco, iseamemeconsiderado, 6 ietente el transporte de fas mereadris de un lugar @ fro (Vexx), de donde se desprende Inno comerclidad de los iamuebes, Estas definiionesresponden a métodos indutivos incomplets. Se atiendeal acto ue me frsuentemente realza el comercant, tomando la parte por e todo, se utlza ee ato como exponent de In actividad otal del comerciante, Maseliterocsparcialeinsufiie tes porque supbesas las forma innumerable dela exploacionmerean 1 modema, no se puede constenir la-materia enters del comercio al contrato Je compraventa nial de transporte, ni squlera a Tos dos ontratos juntos. “D) La docrina mercanilista en su mayor parte, al construe el ‘encepta de derecho mercant sabre el conceptoecondiico del comer production Derecho metanal sera tod ordenaieno jurdco en ual extn para el comerco norma diverets del derecho cl (Pseo) Vereen ‘no participa ni el productor ni el consumidor (ef nim. 2", art 326, ‘de C. del Co. no se reputan mercantiles ls ¥enas que hiciere los bropitariosy los Iabradores © ganaderes de Tos frutos 0 productos fe us cosechaso ganados); actividad modiadora que ratio ofa To se reputa mereanl la compra de efeton Jsinados al consumo Gal compradon): a (mercancas, tals y dinero fon el objeto cascode as tansaclones mercantile); 10 ‘coNcHPTO DEL. DERECHO MERCANTIL Soeeocetanrcoerteearsomeme sree Cote profesionalidad). 3. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES Puede afrmarse que hstricamente el derecho meant n0 ha sido ni slo un derecho de os comercantes (en el sentido de que toda [a vide del comercianteestuviesesometida derecho mereat) s10 tn derecho de lor astor de comercio (en et sentido de que hublse stot de comercio ajenos al comercane), Bit st-orgen xl derecho" ‘mercanil fue un derecho de comersantes (los no comeriantes 00 4¢ ‘sometian a 6) y-un derecho de actos de comerco (los actos de 105 ‘comeiantesajenos a su profes nose sometian a), Nunca el dere ‘ho mercantile radealmentesubjtivo ni radicamenteobjevo, Mas ‘como trata de regular una actividad (la dl comerco) yelcomercio ‘sunprius frente al comerciaat, puede dese que el derecho mercantit hn silo sempre predominantemente objetivo, no en el setido que eta txpresion tiene dede el Codigo de Comercio francés de 1807, sino fel sentido de que In actvided mefcantl servia para defini a as pertonas como comerciante y para someter neg sus ats profesiona- kes al derecho especial Pero actualmente, por obra del C. de Co, frames, Ia expresin derecho de los actos de camercio tiene oto sentido, Hy a derecio 4. Concurto LEGAL ESPAROL DEL DERECIO MERCANTIL 18) El dorecho mercantl como derecho que regula los actos de comercio.~En torno a los lamadoe "actos conten” fundan el , derecho mercanino sol a legslaci francesa, sino también I espa .P hola y Is lepisacioneshipanoamercanas que de ela deriva. "A esta concepsin respond el sistema de nuestro Cio de Comer io vigente. En lve recogen ar nstiticiomes qe por razoneshistricas Y tadiclonaes han formado siempre pate del derecho mecantl can- teats basal, depositos en almacenes generale, operaciones banct- Flas, socedades mercantile, letras de cambio, vals 0 pagarés, cartes f Meroo0 MsTONICOLECISLATIO u -santes en la explotacin de su industria, mercan 3B) La repetcin influyeen el cardcter de acto.—Estas ato pes lanes de la profesion de comercante exigen un derecho especial ea ‘uanto son actos realizados en gran mimero y con earicertipco. EL ‘negocio juridice asada cambia su caricter por el hecho de que slempee Se realce del mismo modo. La pecliardad del negocio aislado queda fen un segundo plano, pasando al primer el esquema, el tipo. En kt conclusion dl negocio domina mt la costmbre que fx consideracion ‘el caso aisado, En esto se basa fa tendenia dl derecho mercantil ‘vacentuarel contenidotipicodel-negoco. De aqul también la ampli ‘gniffacin de los usos de comerco en la interpretacin dels contr {os mercantile (ant. 89 en tlacon con el 2” del C. de Co. espana). ‘Cuanto mas amplla es la ralizaion en masa de negocios Jusdios HL M000 BF ONSERVACION BELA REALIDD HcOENICA 2 por el comercante, tanto mises necesara una adecusds orzanizacion (Locus) Por aqu se descbre la relacin entre el derecho mercantil ‘ya empresa como presipestoccandmico dea realzacion deo no- ‘jos en masa, y se expica la ammpliaion del Amite de apicacion de ‘derecho mercan “Porsinperiowietareigencasiconémicas que vino a satsfacer, l derecho mercanilesideporesensiaesinadostrepulaelosactoren ‘ems ealzados profesionalmente,o sea con espirtu de ganancia dura "a. La razon de ser de derecho mereanl como derecho especial «xt fla necesdad de regular den miodo dstinto al del dees cv ex ‘omterdo), Aun de un modo inconsente a veces para el lexsador, ‘el derecho meant tende a cumplir es misgny cada dia con mayor "premio, impulsado por la recente concentracion det poeri econ ‘Dena grandes empresas, con desplaramieno del pequeho comer, En efi ‘el derecho mercantil, que vino & escubrirel neo camino parallegar asu sens, Novatel fnaady qu pote sae mo de metas snot la repatcin en masa: por consecuenla, no se fija en lo ntenconal =intime—, sno en lo profesional ~piblico™atiende a 10 visible n lugar &¢ a lo invisible. Como ha dicho grificamente no de los Aefensores de esta docring: ‘tesrdereshormeranil(Locen) 5, EL pexEcio MERCANTIL Cowo DERECHO QUE RECULA A) Superacin de las dcetrices amcriores.—Esta dotrna no hace mds que prolonsat et camino abierto por Is anterior, levando 8s “tinasconsecuensas leiterioexterno par el acatamieto de derecho ‘mereantil. Sil realzacibn de actos en masa exige una orzanizacion ‘decuada y esta orsanizacion se lama empresa, al derecho mereat sin dejar de ser el derecho que regula Ios actos juries realizados en masa, ser en definva, el derecho que rep ls empresas. I dad sobre cl dato objetivo y tangible de a organiacion en forma mer- ‘antl, El derecho mercantll aunque esto suena paradoia— vucive 4 er un derecho subjetivita por cuanto trata de las empresas. pero 2 ‘CONCERTO DEL DERECHO MERCANTIL 1 propio tiempo, al destacar la organizacin sobre et ato individual Y aisado, representa una superacion del subjtvismo que —tambien por paradoja-— dominaba el sistema del llamado derecho mercan ‘sbjeivo. En efecto, todo sistema leislativo que, como el espaol, pre- tend consruirel derecho mercantl en torn al acto objetivo de emer ‘do, severd forza a raiionar eonstantemente su propéstoconestando ‘lacto de comercio bien a oto acto (gla revenaenla compraven- ta, el destino delas cosas pretadas en el préstamo, la operacon causante © consiuienteen el deposit ct), biena la pervona de un comerian te (asi, enla comision, ene deposit, en el presiamo, ene transporte Yemel seguro). Lasdificutades que ese sistema implica quedan elimina fas radialmente desde el momento en que lo que decide I aplicaeton {e1C, de Coe el dato pico yevidente dela perenencia al explo tn de una empresa mereantl.Ya no sera neestrioindagar sie acto fn evstin dene ono fnalidad medkadora, 0 pertenace © no a una Serie de actos idémticos. Bastar saber que perience a una-empresa, ‘decir, a algo objetivo y sustantivo que no cabe confundir con la petsonn del comersante, La vieja nocgn del doeio-marcal! como ‘erecta reservado ala relaiones ene comercantes se sustituye por Jade derechoreservadomlasempresiy Dela misma manera, la concep- clon, propia del siglo xtx,deiderechomercai-como-derecoielas os actor astados no ‘oordinadosaln empresa acampan en ls margenes dl deecho mevean- {i Limitar el deresho mercanil al derecho propio de las empresas ipnifica tanto como hacerlo unitario ¥arménico. Los actos en que Se traduce ia actividad de a empresa ~y queen el sistema legal aforan ‘superficie del COdigo pura ser sometidos al mismo tratamiento ‘que Los acts sados 0" r= operaciones bancaras, operaciones de ‘Seguro, es.) comttujenel cleo inconfundble que Sve para ideti- Tear el derecho mereanly para diferendarl del resto del derecho privado. Elderecho mercanl queda separado, con autonoma aut tie, del derecho cv repuando aquel todas ls empresas, cualquiera ‘Queseu su natralza, com tl de qu estén orgnizadas en forma comer- al (de hecho, o porque debanesttlo por su extension, consistenci, ae, Eneste "HL METODO DE OBSERVACION DE LA REALIDAD EcoNOMICA 23 ‘mina sin més su pertenencia al derecho mercantil. La aparencia de la empresa comercial tiene aqui tanto valor como el objeto de la activi- dad de a empresa y ‘demderehoespenl (de gull signfiacon consituivadelearctr de omereante que en ese sistema dene la inseripcion en el Registro mer. cant, |B) La empresa como centro del sitema.—Bisoneepiosieempnes “terear de un lado porque sive para realizar la armoni con la economia, y del ot porgue sive también para inerpretar 9 apical derecho comercial segta sus fines de conan delosintere- Ss generals mediante Ia garantia de la via de las organizaciones co- ‘meriales (empresas) en las rlacionesinternas (participates, soos, persona) y externas (conratantes, areedores ¥ piblco) (Moss) E oncepto deempresa como leo central del derecho mereantilimpone Igo'a lat instutuclones de exe derecho tna visa Yun Wants | desdela demarcacidn inca de nuestra dlissplina (materia de comercio sera lade fa empres y la de su actos, la de su orpanieaidn personal y rea), hasta le conideracion de Gh “la empresa como organizacion Instrumental: mereanlas, dinero, Inmuebles, titles de credit) ¥ lt ‘egulacioneloscontatosenpatculaontratos tos dela emprest, formnulariog, condiciones generles, ete) 20 acotamiento del derecho mercant n toro ala empress exae yuh sieamente pari del concepto de empresa como concepto previo. Des- “empresa es “aporiaein de eras ‘eel punto de vista econemico, ©) Citica de esta concepcin.—Que a empresa est itimamente lgada al derecho mercantl es cosa indudabe. La-repticiny masta, Es certo, por tanto ctivdad externa de a empees ‘que el derecho mercani al ‘Pero no domina is empresa como organzacin esondmisa,-¥-por-llo i a ‘Scbe sempre vinea nrsormas arms amma deetho ange de las cuales puede pretender ef monopolo desu regulacion (derecho Sdminstav, derecho Fiscal, derecho labora, et). asain ‘ho mereanil gual a derecho de las empress. nexacta. como Ta ecuacon derecho mereant igual a dcecho.de los acon objetvos ‘decomensio, El derecho mereantil por s 3010 no puede resoler la 4 ‘ONCEPTO DEL. DERECHO MERCANTIL tanlzacl (Sina, tanto individual como social, de la actividad contractual del ‘presario. Es este un aspect parcial de la empresa, como también To esol que regula el derecho del trabajo. Ain no ha silo creado el derecto total de la empresa, y cuando fo sa, seauramente no pod onsidecarse derecho mereanl, sino derecho de a economia, Serd un ‘erect dela empresacomo unidad de rabajo, y nese derecho quedarin Sometidos, en la debida jerargula, todos los slementos que colaboran fen'la obtencin del beneiio dela empresa, or estas razones, Ivempresayeain seis Ue esi Sone ty no ha servido, ni antes nn a atuaidad, pare cota el derecho Imereantil postivo. Esto gcurre en el C. de Co. espanol cuando empea la palabra nant ) La empresa en ef Codigo de Comercio espanol —Cuando el CC. de Co, empea la palabra “empresa” a través des atclado 90 To hace en a sentido de concepto Basico, come suieto y objeto de derecho mercanl sino ineidentalmente; aio que Seria ma deisivo ‘ain para calficar de mereantle los actos relizados por la empres. He agi algunos cjemplos de eas mencionesssladase inconexas: En ‘emplea la palabra "empresa al trata de las operaciones bancariae ‘Gefns-comaiat de reo creacion de empresas y adquisicon de sus acciones y obligaciones, aumeros 3" y 2°, art, 173) En el sentido ‘de compania mercanlencutntase la “empresa” en los ats. 6, 6, ‘547, nim, 4" Alratar del transporte aparece Ia empresa como suptesto ‘normal de oreanizacin del porteado, sea para cl ransporteen general (Get 43, nam. 1), sea para el transporte por ferrcani (art 35, 356) Dela compatiasdeferocartils como empresa tratany ademas, ios arts. 188, 189, 990 ¥ sgwon x al trata de tos auxlirs del comercante (ars. y 286) Y deta quiebra (waspaso de Ia empresa prevsto en tat. 928).2 oh 0 autora para ‘dar a todo el derecho mereanil espaol el cadcter de un derecho de "empresa, legsador espaol ha consruido el derecho mercantl sre fl acto de comercio, aiskindolo de toda conexion con e comerciaate © con la empress, aunque, de hecho, la mayorla de las operaciones ‘mercantile sean anifestacion de a asvidad de ta empresa in EL METODO DE ORSERYACION DF LAHEALIDAD Economica 25 daptacion al derecho espanol del concepto de empresa como punto ental del sistema, se deduce de la eafiacion de nuestro derecho ‘Como derecho de is actos de comercio. La fendencia a vincular el derecho mercanil af actividad de as ‘empresas y mis concretamente al estatuto del empresriono a dejado ‘de tener, sin embargo, una cierta ineidencia, aunque sea feve, en et ftculado del ebdigo, através dea recente reforma de mismo, intro ‘lucida por Ia Lay 16/1973, de 21 de julio, como conseeuensa de Ia ‘tal han sido meaiicado vatos arclos del ttl ty lo ‘ompleto del Hbro I del Codigo. Desputs de esa mosifiaci se hace Teferencia al téemino “empresa” en divers articulosreativos Ia Contablidad de Tos comercantes (37, 38, 39 943) y se uiliza también fnexpreson “comercants 0 empresas mercantile individuals” en flgunos de Tos articolos ddicados al regstro mercatl(arts. 16, 17 3°50) Por supucsto, en tales caos las referencias ala empresa o a Empresario no son puramentecasuales, sino que reflejan la inflvencia {Queen la reforma han tenido las nuevas tendeniasdoctrinales. EL ‘tice esporidico de eae menciones no puede hacer cambiar, sin fmbargo, € hecho, que sigue siendo cierto, de. ve {le Cometci ets centrado enor a la nocin de os acts de comerco« Sinvave pueda consierareen forma alguna que la empresa seal punto ‘Slual-desistoma, Fs evdente que una reforma tan limitada como In inteoducda por aly de 1973 no permitlaen forma alguna cambiar tos principior informadores del Codigo. ro que ses precio afrmar, despucs de a reforma mencionad, ss que el Cdigo regula cl estatuo del comercianreoempresriomercan {iy asl sea pueso de manifesto ya en pginas anteriores al establece smerso. Cuando se habla de csi de resto mercati ontemporineo se sce an dos fenomenoecompletanente distin. El primero {$f cutsuetadocnm qu afiemdIa easton perf ente ol de Sfsno mercantile derecho de a empress et ceundo al tsi ‘Geese merase, obra de x eoiiacone dimononias Sono efecto de nuevas noise geeralmete de naoraleza publica de Strogan algunos postulado de derecho mescan anterior. "Encl primero de otosfenomenos mds gue eis, hay neat once a firma que ln pera es clo aededor del tal. 6 ‘concerTo DEL. DERECHO MERCANTIL se funda el maderno derecho mereanl ste no puede por tanto defn como derecho de ls empress (ide pag. 2). Se aie, sn embargo, Sando se afia que Hoy een cise derecho mere coicado te fue exponent de Ia ieologla pliia vigente ea el momento de $upromolgacion. La crisis actual es Obra directa de una nueva ideologa fue scode ala primera y que cs de signo contaro, porque metas ‘uel era plenamete eral esta es preponderantementsntevercioni ta Cuando esta nueva ideoloia se conerta on nuevas norms de derecho pblice que incidendrectamene sobre la empresa, ano pus tae an sobre la nocmatia jurdeo-privada de naturaleza metean ast ‘eros qe, por un lad, el Estado y Tas crporacones nobles relzan ‘Scvidadescoondmicas adiionalmentereservadas ala inlatva pia Uulzando par ellos esuctrasjuridicas mecantles(oiedad anni $ soi de responsabilidad lta), cos prielpion unos sereenten ‘roe se derogan envi de antic pablca detente que los to fae el Estado iteviene y regula la actividad externa de las empress sTteavés dela tasa de precios, réimen de divisas, cc. Por ott lado, ‘ras norms de derecho labial icin también sobre la empresa ara Fealzatrevindcacioes soca, concedien als ober prtipeion Jos benefcos por eli obteniosy el derecho a interven ens dee ‘Sine y estas normas, eas ieadion 9 naidad es de estrcta pola Social al apzarse al sociedad anima, cuyo repens juriico me- Sani derogan el rie isral lasco en itd dl cal as Denis Yl direcion dela empres coresponden cxclusivamente al capita De estos hechos se desprende que eb-detecha-mercani vaiado en los molds de iberalismo, iacetradoshacesafossensrsisirave i todo slo porque et derecho mercatl post. ‘Yo habla dejado de er adecuado ala epoca. Precsamente para vole? ‘sero, Ta rss que soparta Io esta acereando mas al estado social YA i Wdcologia de nacstro emp IV. Derecho mercantily derecho cil FL tema de las relaciones entre una y otra dicplina es include en agli legiaciones, como la nuestra, en que exstn dor codigo, Date MEREARTIL Y DERECHO cE ” ‘svi yel mercantl.Dentra de este tema clisicoen derecho mereatil procede citing unteusston-delinits, trade usifiacion istériea fe la separacon y otra de autonomia del derecho mercati 1. Cuesnow oe uares La coexistencia en una misma legislacion de un Cédigo Civil y ‘otra meranilplantca en primer lugar una cvestion de fiites ene ambos derechos, ae se reweve por medio de nadia ‘gue contene el C. de Co, las cuales sirven paraeldicenseaaaso ‘hdl de Los dos ordenamintos jrtdicos se debe apliar con preferencia (art. 2°, C, de Co, ¥ ats 16, 339, 24,303, 311,295,349, 380, 439, 43, $32) Elproblema de apica- tion dela norma, que es omin atodo el derecho objeve, se complica, pes. en derecho mnereatil con una cuestion de ronterasrespecto al Uerecho vil que ofvce un dobe fase: primeramente Habra que deter- ‘mina sie acto en cuestion es o no mercantl, conforme a la rea feta. 2° del C. de Co.; en un segundo momento habri que clexit ‘dentro del. de Co as normasespeifica mas adecuadas ala situnion ‘dehecho de que se trata, asando esta en sus elementos jurdicamente Scosbles y determinando, enfin, las normas det derecho cv que eo ‘efecto de ls geninamente mercantles han de ser apicads ambien segin el orden eableldo en cl mismo art, 2° del C. de Co. 2. BL DERECH MERCANTIL COMO CATEOORIAHISTORICA La consieracin de In historia del derecho privado nos muestra ave la separaciin entre derecho iil y derecho mercantl no es un Hecho universal ni permanente. Antiguamente no exist en Roma, ¥ ‘modernamente no existe en Sz, on ali, ye los palsesanglosejones Pero a razon even cada cso distinta. En Roma nose sitio necesidad ‘d'un derecho mercantil para el comerco senclamente porque esse ‘na romano de derecho cv ofresia bastante lexbitdad para saisTacer las especiales necesdades del comercio. Fl desdoblamiento en un ius Chile yun us honorarium hizo posibe acogeeen este ultimo, mediante in actividad del Pretor,aquliss exigencas que el derecho tradicional ‘ul gio y formats, ea incapa de sasfce. En cambio, a dest- parcién del derecho merenl del marco legislatvo contempordnco e debe primordinimente al fendmeno dela generaizacion del derecho mercant, como después veremos 28 ‘oNcEPTO DEL DERECH MERCANTIL Et derecho mercantil como derecho dessajado de arama comda de derecho evi, nce en ia aad Media por consecuencia de especiales revesidaes que ensieron un derecho espa destnadooriinaramen- ‘Tas razoaes que impulsaroa of nacimiento de este dere teal comercio. ‘cho especial se agrupan en tomo a la insufeiencia del derecho cv {ya su inadaptaciOn exigencas téenieas que iniciamente fueron del oieeao. Et derecho romano habia perdido aquela elasticidad que Te caracterizaba desputs de la desapariion de su drgano especico de ‘reacion: el Petar. Por tra part, el derecho se habia despedazado ‘en una pluralidad de legisacones particule, yen ela predominaba, or itlojo del derecho perménico un procediniento 10s y primitvo, Incompatible con las nesesidades del comercio. Los eomerciantes5¢ Sparro poco a nooo del derecho comin con sus props costumbres, {tue iban siendo compladss y convirtadose asl en germen de wn dere: ‘ho epi Las normas del deresho dvi no contenant desada engin protection dela Buena fe en el fic, la cul exige muchas vecs Ia ‘auiparacin entre apaiencia realidad, El deecho mereanil desenvuelve mplamene el principio de lepiimacion en los itulowvalores y prose on mis efcacia av aduisiones de wn no ular en mates de derechos reales Las norms sobre la epresentacionvolutara en el derecho cil Son inadeuadas al co merant el cual, frente los apoderamientos ‘nfinamente lables dl derecho vi, opoas los spodeamienos de tension fy contenido tipo. Ota inituciones era completamente “sconoidas por el derecho el (osedadesandrimas, eas de cambio, hombve comers, emblems, mateas, et), mlntas fas props de derecho sufen modiiacons alse adaptadas alas necesides del ico erent Conraoe some l C.C.y al C. de Co), {ores dri mercantly completamente ajenos al derecho civil Bolas, trancos,compefas de transporte o de segurs, lmacens generale de eps, cdmaras de compenrscisn, et), “Todo ello muestra que la separa historia ene derechoiil ‘pdareeho-mereatil no fue obra del capricho ni obedes® 8 ertrios ddogmaticor sno que Ete cscl sentido que nosotros dams ala expresn "el derecho mercan- 1 como categoria histriea™ 3. LA AUTONOMIA EL DERECHO MERCANT La vieja custn de la sutonomla del derecho metcantilfente derecho ci Tue un pico en a doctena del silo pasado que conta DERECIHO MERCANTIL BERECHO er » ‘os mismos autres de nvetzo C. de Co. Ha recobrado actuaidad bor obra de lr modernas codiiacones,tanco i suizay que unifi el ‘eres de obiacones, como la Htallana, que ha agrupado, dentro de tino de oe libros del nuevo C. C, la mayor parte dela materia propia ‘ElantquoC. de Co. Ante exor echo epatvos pda ula adopease 1 postr contraia la de los mecantlistas del silo XiX aime ‘que dereeto mercanlha perdido su sutantividad propia. Peo esa ‘Sonclusin sera ervona, porque an dentro de los sien Ipsos a cent de mess disci, aungue ext haya perdi su autonomia

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