HISTORIA DEL DERECHO

II
SEGUNDO SEMESTRE DEL 2020

PROFESOR: CRISTÓBAL GARCÍA-HUIDOBRO

TRINIDAD VALDÉS - LUZ GUZMÁN - MAXIMILIANO ARCE - CARLOS FUENTES -
BÁRBARA CISTERNAS - YULISA ANRIQUEZ - GRACIELA KLEIN - ARANTXA GATICA
- VALENTINA RETAMAL - FRANCISCA PÉREZ

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13 de octubre del 2020

Introduce lo que se hará en el semestre.

Nuestro curso, se centra fundamentalmente en lo que es el derecho indiano, es decir lo

que es el Derecho creado en América y en España, para gobernar América. Y, por otro

lado, el Derecho nacional. Coloquial, nacional.

Fundamentalmente lo que vamos a ver es el origen del Derecho chileno, para allá vamos

y eso es lo que vamos a seguir.

Fundamentalmente lo dividimos en el período colonial, el primer período republicano

(que es el siglo XIX), y después el siglo XX, y ahí “morimos”, de hecho, la idea es ver hasta

la constitución de 1980, pero sin mayor profundidad (para eso tienen constitucional), y

pase lo que pase el 25 de octubre, la constitución va a estar en vigor hasta que deje de

estarlo.

Como les decía, es una época temporal considerablemente más corto que el primer

semestre, pero más denso, porque la cantidad de contenido es mayor que la proximidad

en tiempo permite eso, y además porque analizaremos textos jurídicos chilenos,

fundamentalmente toda la hilera de constituciones que ha tenido Chile desde 1818 a

1980, documentos de carácter constitucional pero que no llevan el nombre de

constitución, los reglamentos constitucionales; me estoy refiriendo al 11, 12 y 14, y

algunos otros textos más que ahí los tiraré en su momento para estudiarlos.

Fundamentalmente vamos a ver eso, y lo que quiero ver hoy día en esta clase es un tema

que tiene que ver con lo que se conmemoraba el día de ayer, el 12 de octubre, la llegada

de colón a América, que en realidad tiene que ver o es parte, de un proceso mucho más

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grande que se le da el título de “expansión atlántica”. ¿Por qué? Porque los países

ribereños del atlántico empiezan a expandirse en busca de nuevos territorios, nuevas

rutas comerciales, etc.

Y esto, tiene conexión directa con algunas cosas que vimos el semestre pasado,

principalmente con la evolución del derecho mercantil, y de alguna manera también los

nuevos bríos desde el punto de vista económico que se da a partir del siglo XIV luego de

la peste negra.

Recapitulando lo que habíamos visto el semestre pasado; ustedes saben que luego de la

peste negra hay una reactivación de la economía, la gente quiere vivir, quiere consumir y

disfrutar las ventajas de la vida material. Eso va a llevar a que haya una gran demanda en

productos, y particularmente también de productos que eran importados, y el comercio

más lucrativo es el comercio que viene del mundo oriental, que llega a través de la cuenca

oriental del mediterráneo o incluso también, desde el norte, por la zona de Rusia, los

países bálticos y también Polonia, allí hay grandes rutas de comercio que ya las hemos

visto. Pero la principal ruta de comercio es la del mediterráneo, los países ribereños del

mediterráneo son particularmente ricos, las ciudades italianas, la corona de Aragón, el

imperio bizantino, el imperio romano oriente, etc.

Sin embargo, hacia mediados del siglo XV, vamos a ver que el imperio romano de oriente

desaparece, cae en manos de un grupo digamos de origen mongól llamados los turcos

otomanos, que toman el control del imperio oriente, lo conquistan, y ahora tienen un pie

en Asia y un en Europa, y su expansión continúa. Y por lo tanto controlan la última puerta

de entrada y de salida a la ruta de la seda que quedaba en manos de los cristianos, en

este caso, de los bizantinos.

Evidentemente los turcos van a aprovechar la situación y van a subir los precios de las

aduanas y todo lo que vaya en beneficio de la corona otomana, y, por lo tanto, los

cristianos van a estar pensando “soñamos con el comercio”. En realidad, eso es toda una

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exageración, las relaciones comerciales son mucho más profundas que las religiosas, y

pese a que musulmanes y cristianos van a estar continuamente en guerra, de todas

maneras, el dinero pesa más que la religión, y, por lo tanto, seguirán las relaciones

comerciales entre estos países, van a seguir llegando flujos de comercio desde el mundo

oriental.

Sin embargo, vamos a ver que hay países que miran no al mediterráneo, sino que, al

atlántico, y que quieren participar del comercio, quieren meterse en las rutas comerciales.

El problema es que son países que tendrían que competir con otros que tienen ventajas

comparativas enormes, y me estoy refiriendo principalmente a Castilla y Portugal.

Portugal es este país chiquitito que mira al atlántico, tiene costas eminentemente

atlánticas, es un país relativamente pobre en recursos naturales, no es un país apto para

la agricultura porque es muy rugosa la tierra, montañoso.

Y en el caso de Castilla, solo tiene salida hacia el mar cantábrico, es decir hacia el norte.

Participa del comercio con Inglaterra, Rusia, países escandinavos, por ahí le llega algo,

pero en general, Castilla está condenada a comerciar con países igual de pobres que ella,

comercio que no es tan dinámico como el comercio que se da en la zona del

mediterráneo.

Por lo tanto, tanto los castellanos como los portugueses van a estar interesados en buscar

nuevas rutas de comercio, además, acuérdense de que los castellanos están en esta

especie como de guerra contra los musulmanes, y lo que quiere Castillas

fundamentalmente es conquistar este reino de Granada, este reino musulmán que está

en el sur. Y lo quiere conquistar, no solamente para cumplir los designios de los antiguos

visigodos, sino que también si se conquista Granada le da salida al mediterráneo. Pero,

lamentablemente los castellanos incluso después de conquistar Granada tendrían que

competir con la corona de Aragón que es considerablemente más rica y tiene mucha más

experiencia que cualquiera que pueda tener Castilla.

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Los portugueses van a ser los primeros en lanzarse al mar, a mediados del siglo XV (1442),

la corona portuguesa crea una escuela de navegación, escuelas que formen en definitiva

a personas para que se dediquen a la marinería, y rápidamente los portugueses van a

empezar a explorar el océano, van a descubrir algunas islas del atlántico, entiéndase las

islas azore (quedan literalmente entre Europa y América, casi a medio camino), las islas

madeiras también, pero a los portugueses se les ocurrirá lo siguiente. Dicen bueno,

“podremos navegar hacia el occidente, pero no sabemos lo que hay allí, no es seguro, lo

que sí sabemos es que al sur de Portugal está África, quizá si vamos bordeando la costa

africana en algún momento llegaremos al final del continente y le podremos dar la vuelta,

y de ahí ver si llegamos a la India, a China, Japón, en fin”. De hecho, los portugueses tenían

razón, eso sería precisamente lo que va a hacer Vasco de Gama en 1496 con su expedición

que va bordeando la costa africana, después en fila hacia el norte toma el Madagascar, y

después llega a la India, probando en definitiva que hay espacio entre el océano atlántico

y el océano índico. Eso les tomará a los portugueses 54 años llegar a la India, y lo que

harán los portugueses es precisamente establecer pequeñas colonias, que le llamaban

“factorías”, son pequeños puestos de comercio, y comerciaban con la gente de la zona.

Eventualmente los portugueses van a construir un imperio colonial en África,

principalmente lo que son los territorios de Guinea, Cabo verde, más hacia el Angola, y

dando la vuelta a África, pero en general van a tener estos dominios siempre controlados

por la corona portuguesa pero un par de siglos.

Cristóbal Colón, está erradicado en Portugal cuando trata de venderle al rey de Portugal

el plan de ir hacia el occidente, navegar en línea recta hacia el occidente porque así se

llegaría a la India. Colón también estaba en lo correcto, eventualmente llegaría a Asia, el

problema es que se topa con dos continentes entre medio; América y Oceanía.

Hay autores poco acreditados que dicen que Colón siempre supo que América estaba ahí,

porque había leído las sagas vikingas, pero no hay ninguna prueba de esto.

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¿Por qué hablas de que sí hay un descubrimiento? A pesar de que Colón no lo supo o no

quiso comprobarlo, fundamentalmente está en que los vikingos, o en el caso también de

la población originaria que emigró de Asia a América, e incluso de la Polinesia, nunca

tuvieron conciencia de que estaban en otro continente, o por lo menos así lo dejaron

escrito las únicas tres civilizaciones que desarrollaron algún tipo de escritura; son los

aztecas, los mayas y los incas, todos los demás pueblos americanos eran particularmente

ágrafos. No había conciencia de estar en otro continente ni de dónde venían (para eso

estaba la explicación mítica), pero efectivamente los europeos si tuvieron la conciencia de

que habían llegado a un territorio nuevo, y además hicieron mapas.

En resumen, se habla fundamentalmente que Colón descubrió América, a pesar de que

muere sin saber que era un continente nuevo, eso tampoco le corresponde a Américo

Vespucio, él determina que era una masa de tierra que no se conocía antes y

eventualmente va a ser un cartógrafo alemán que dirá que Vespucio descubrió un nuevo

continente, y por lo tanto este cartógrafo dice que a esta tierra hay que ponerle América,

en honor a Américo Vespucio.

En primer lugar, si ustedes creen que Colón llegó el 12 de octubre de 1442 es un error, en

realidad llegó el 23 de octubre de 1492, lo que pasa es que el calendario estaba malo en

esa época, en el siglo XVI se cambia el calendario del juliano al gregoriano, el calendario

juliano estaba desfasado 11 días respecto al real, y, por lo tanto, en realidad Colón llegó

el 23 de octubre.

Cuando Colón llega a América, al principio lo único que le interesaba es el oro y riqueza

para justificar la expedición, la reina Isabel le pide un préstamo a su banquero y le da la

plata a Colón para la expedición, pero ahora había que justificarlo, es decir, que había

riqueza, etc. Y cuando llega Colón se encuentra con gente que son más primitivos, son

cazadores recolectores, casi de la edad de piedra, parte de la población americana vivían

en los estadios tecnológicos de la edad de piedra; los mayas por ejemplo habían

desaparecido (seguían existiendo pero sus ciudades desaparecieron por la selva), y en

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América quedaban dos grandes imperios que además eran pequeños; imperio azteca

(que estaba en el corazón de lo que hoy es México) y los Incas (que tenían este imperio

chico en la zona de Cuzco), eran los únicos que tenían tecnologías que iban más allá de la

edad de piedra, partiendo porque vivían en ciudades y no recolectando y cazando lo que

encontraban. La mayor parte de la población del caribe vivía en ese estadio.

Colón, durante su primer viaje, se dedica a explorar los alrededores de lo que se llaman

las Antillas menores y mayores, descubre Cuba, República Dominicana y Haití y deja gente

viviendo en esos lugares.

Cuando Colón llega a Castilla llega con riquezas, las pocas que encontró, llega con algunos

productos del lugar, fundamentalmente una hoja que los indígenas cultivaban y

quemaban en su boca, es decir, tabaco, y también llevó a algunos indígenas a España. Los

reyes se dan cuenta de que aparentemente tienen una ruta de comercio nueva, se había

llegado a la India, por lo que tiene más ayuda financiera.

El segundo viaje de Colón aumentó los barcos de 3 a 18 con productos españoles y

comercializarlos, también llevando población a “las Indias” (aún se le llamaba indias), los

barcos fueron financiados por Fernando de Aragón.

Respecto a la relación española con los indígenas, hay varios relatos de cómo fue. Hay dos

grandes relatos sobre esta relación; la leyenda negra (creada por británicos y luego la

retoman los españoles, versión negativa) y leyenda rosa (creada para reconectarse con su

cultura madre los americanos en el caso de los españoles, versión positiva), el problema

es que ambas versiones eran extremistas (poco fidedigna) y ocultan o agregan elementos

históricos que son o no ciertos.

Con la llegada de los europeos a América, llegaron también las enfermedades; por este

motivo muere una gran parte de la población indígena, no tenían inmunidad. Hay un

choque microbiano, la población americana no tenía cómo enfrentar estas enfermedades.

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(No califica como genocidio porque no existía la intención de matar, pero sí hubo

esclavitud)

Surgen los esclavos por la falta de mano de obra, así comienza la explotación de los

hombres. Los portugueses y holandeses compran y capturan personas en África. – La

mano de obra africana se debió a la falta de mano de obra indígena. La explotación de la

población llevó a casi extinguir a los nativos.

15 de octubre del 2020

Estábamos en la clase pasada en la introducción a lo que es la expansión atlántica, y, en definitiva,

lo que va a ser la llegada de los europeos a América, conste que no hablo de españoles, hablo de

europeos, porque no sólo España se va a expandir por el continente americano, aunque claro, va

a tener uno de los imperios coloniales más grandes, pero también están las colonias británicas,

francesas, holandesas, etc. Es una cantidad más o menos grande de países europeos que ponen

sus pies en América y cada cual va a tener su historia y cada una más complicada que la otra con

la población habida en América. Pero hay que tomar en consideración, y de hecho, esto me permite

abrir lo que vamos a iniciar viendo en la clase de hoy y que se expandirá por varias clases más, hay

una cosa especial, sui generis en los españoles a diferencia de los portugueses, británicos y

franceses, más allá de las visiones históricas que ustedes han leído.

A los españoles no solamente les interesaba enriquecerse, eso es cierto, todos los imperios

coloniales venían con eso por delante (sin distinción), pero la diferencia que tuvieron los españoles

con respecto a las otras potencias coloniales que colonizaron América, tiene que ver precisamente

con tres cosas;

- i) Primero con la relación que tendrán con los indígenas.

- ii) En segundo lugar con el plan que desarrollaron respecto a su permanencia en estas

tierras.

- iii) En tercer lugar con los aspectos jurídicos, que mecanismos desde el punto de vista

jurídico desarrollaron los españoles.

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En primer lugar, a diferencia del resto de las potencias coloniales, los españoles que por cierto, es

complicado, porque no hay españoles en esta época, es un error y les pido las disculpas del caso,

porque lo utilizaré permanentemente al hablar de Españoles, pero yo sé que está mal, porque no

existen los españoles, al menos no en esta época, existirán los navarros, gallegos, aragoneses,

castellanos, los distintos pueblos que viven dentro de la península ibérica y por eso también es un

error hablar de españoles, pero nosotros lo utilizamos en general. Ustedes no se si se han dado

cuenta, pero yo nunca hablo de que nosotros hablamos español, no, nosotros no hablamos

español, no existe ese idioma; nosotros hablamos castellano (una versión curiosa que es propia de

América, además propia de Chile). Así que en este sentido no hay españoles, pero si, por ejemplo,

el mayor contingente que llega a América y que llega a chile son andaluces (zona sur de España,

pertenecientes al antiguo territorio de Andaluces) y extremeños (y esto desde el punto de vista de

la historia, no de la filología).

Entonces, ocurre que la gente que llega a América no son españoles en el sentido estricto porque

no existe la nación española, ni siquiera se ha pensado en la existencia de la nación española, son

súbditos de la corona, en este caso de Castilla, que es la que impulsa la empresa de conquista,

además hay otra cosa, fíjense ustedes que esto tendrá implicancias bastante grandes para la

independencia, por temas jurídicos, desde un principio (esto hay que tenerlo muy en claro) los

territorios de América jamás se tomaron en consideración como parte de la corona, es decir, del

gobierno de España ni de castilla, sino que eran territorios que le pertenecían por suo iure (que

significa por derecho propio) al Rey, en este caso, a la reina Isabel. Para que tengan una idea, a

pesar de que esto no es completamente correcto, quien era dueño de las tierras era la reina, no

era la corona española, por eso cuando Fernando séptimo en 1808 es tomado prisionero,

inmediatamente los americanos dicen; “es que nuestro soberano señor, las personas que gobierna

América se encuentra impedido de poder hacerlo, por lo tanto, el poder se retrae al pueblo y el

pueblo se puede gobernar por sus propias instituciones hasta que vuelva el monarca”, distinto

hubiera sido si nosotros hubiéramos sido considerados parte de la corona española, ahí

tendríamos problemas porque da lo mismo el rey, lo que importa es la sujeción a la institución.

Yo se que estas cosas les pueden sonar contraintuitivas de las cosas que aprendieron en el colegio,

mi idea es que lo aprendido en el colegio lo boten a la basura, porque como les he dicho

lamentablemente hay un divorcio entre la educación universitaria y la escolar, de hecho hay una

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enfermedad espantosa que hoy afecta a las universidades en el cual se está tratando de hacer que

las universidades se parezcan al colegio cuando en realidad tiene que ser todo lo contrario. Yo ya

les explique cuales eran los problemas, tenemos profesores mal pagados, etc.

Pregunta de el señor Sandoval: respecto a que América se consideraba territorio del Rey, no de la

corona, como usted dijo, ¿esto como ayudó a la independencia de nuestro país?

Profe: lo explique recién, es que no estamos unidos a una institución, porque cuando Fernando es

tomado prisionero, Napoleón (lo veremos en su momento) nombra a José como rey de España,

por lo tanto, había una continuidad en la corona, si nosotros hubiéramos sido parte de la corona,

no tendríamos pito que tocar en esa orquesta, porque sigue el reino, es un rey distinto, pero hay

corona, pero cuando faltó el rey, que tenía una relación de unión personal con América; entonces

se dijo, no está el rey, ¿cómo nos gobernamos? Nosotros mismos nos gobernamos hasta que

vuelva el rey (esto último no pasó).

Mi idea, como decía, es ponerlos incómodos, porque esto los llevará a aprender más sobre el tema,

para que ustedes formen sus opiniones más allá de las que yo tenga. Mi idea es desafiarlos.

Bueno, yo les había dicho que hay una distinción interesante en la relación que van a tener los

españoles con los indígenas, este es el primer elemento;

En primer lugar (se verá más adelante con detalle) los españoles no se cuestionaron si los indígenas

eran seres humanos o no, cosa que, si hicieron los británicos y todos los demás, por eso los

británicos no tenían ningún asco en hacer un exterminio, ellos si hicieron un genocidio de la

población indígena de América del norte, con maneras insidiosas por lo demás, que tenían un

componente religioso, no vale la pena mencionarlo todavia. Lo que si los españoles se preguntaban

era cuán conscientes estaban de sí mismos los indígenas para poder saber la capacidad jurídica

que tenían, eso fue una discusión que se alargó más o menos por cuarenta años, que terminó

eventualmente siendo zanjada por la corona, diciendo; ¿los indígenas son sujetos de derecho? Si,

no hay ninguna duda, por lo cual, pueden hacerse dueños, enajenar, tienen derechos, pueden

acceder a los tribunales, etc. Pero el indígena no está en la misma condición que el español, ni

tecnológica, ni intelectual, porque habrá españoles mis queridos chicos que intentan abusar y

aprovecharse, la corona estaba diciendo eso; y eso ocurrió. Y fíjense ustedes que la corona se

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demoró en resolver este problema, pero en la mayor las atrocidades que se culpa a los españoles

no fueron mandatadas por la corona, fueron nuestros antepasados las que las hicieron, porque

piensen en los siguiente; los españoles llegan a América y se dan cuenta de que el rey está

demasiado lejos, no hay poder estatal en América, están en una zona de guerra (en algunas partes),

por lo tanto, no hay control del Estado, no hay leyes que los obliguen a obrar de una u otra forma,

e incluso, existiendo esas leyes posteriormente, viene la pregunta; ¿quién me obligará a cumplir

con ellas? Porque en definitiva el Rey está lejos, sus autoridades no conocen lo que hacemos (las

que están en España), tampoco saben lo que pasa en América realmente y peor aún, existe un

altísimo nivel de corrupción, donde las autoridades más altas de América en el continente se hacen

las lesas, miran para otro lado porque esto es más conveniente, y además, también hay otro tema,

no solo la monarquía está muy lejos, sus leyes están muy lejos, sino que además chicos existía la

posibilidad de hacerse ricos, más allá de cualquier avaricia por parte de los criollos que van a vivir

acá.

Además, hay otro elemento, les puedo asegurar, a la mayor parte de ustedes les dijeron que los

españoles gobernaban América, que fundamentalmente aquí lo que ocurría y que llevó a la

independencia, fue que los criollos querían participar del gobierno, pero los españoles no los

dejaban; y esto es mentira, ¿Saben por qué? (muestra los libros detrás de él que confirman que

eso no es así) Y si ustedes analizan la estructura administrativa de América, ustedes ¿Cuántos

españoles creen que llegaron a colonizar? Los mejores escritores señalan que hubo una migración

de un millón y un millón y medio de españoles entre el siglo XV y siglo XVIII y esa gente se terminó

transformando en 25 millones de personas, la pregunta es; ¿cómo? Y la respuesta es;

fundamentalmente a través del mestizaje.

Por esto América tenía tanta población (ni siquiera era tanta para el momento de la

independencia), pero al mismo tiempo había otra cosa, no habían suficientes españoles que

quisieran venir a América a gobernar, puede ser que los Virreyes eran autoridades españolas,

puede ser que los gobernadores en algunos casos lo fueran, pero de ahí hacia abajo la gobernación

estaba coartada por los criollos, metanse esto bien en la cabeza, los criollos gobernaban América,

a sabiendas del rey, porque éste sabía que los necesitaba, ya que no habían españoles suficientes

que quisieran emigrar a América, era un viaje peligroso y no sabían si les iría bien. Así que son

criollos corruptos que dejan que en definitiva no se cumplan las leyes de la monarquía española

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en la materia que protegía a los indígenas, por eso la monarquía tenía que estar permanentemente

interviniendo en los gobiernos coloniales para que se cumpliera la ley; y fíjense ustedes que solo

estoy hablando del tema indígena. Imagínense como era en tema tributario, esta cuestión, el nivel

de evasión fiscal era gigantesco, y aun así la corona española se hizo tremendamente rica.

Entonces, en primer término, puede que la corona española, por cierto, no estoy haciendo una

defensa corporativa a la corona española, “que buena intenciones tenía la corona”, no; si tenía fines

imperialistas como cualquiera, pero la corona española demostró desde el primer momento una

preocupación por el bienestar de los indígenas, tanto así (yo siempre hago la distinción entre

monarquía y república acá).

Una pregunta, hoy en día la tradición de los pueblos indígenas, su derecho, etc. ¿Está reconocido

por la legislación chilena? No, la legislación indígena pesa cero en Chile, porque incluso, digamos

que el convenio 169, yo no sostengo esta tesis, pero en punto de vista del rango de los tratados

internacionales a propósito de la CPR, fuera considerado de mismo rango Constitucional, incluso,

haciendo este ejercicio, aún así depende de la voluntad del Estado que esas normas tengan rigor

en Chile, pero fíjense ustedes, cuando uno lee los artículos del convenio 169, hay un solo artículo

que habla del tema y es particularmente ambiguo.

El tema chicos, es el siguiente: Las repúblicas americanas desde sus inicios y en general, no digo
que todas, al día de hoy no contemplan legislación respecto a la materia de los derechos indígenas
o por último la tiran al córner dejando que un instrumento internacional determine eso, pero como
están siempre los instrumentos internacionales inscritos en un lenguaje ambiguo (esto lo verán
ustedes cuando tengan derecho internacional) quedará a la interpretación del gobierno de turno.
Llegaron muchos países europeos a América.

Los españoles, tenían más intereses que enriquecerse, pero su diferencia con las otras potencias
colonizadoras tiene que ver con:

· Su relación con los indígenas.

· Su plan respecto a su permanencia en las tierras.

· Los aspectos jurídicos que desarrollaron.

o Españoles está mal utilizado, existían castellanos, aragonés, etc. En ese tiempo aún no se
había ni pensado en la existencia de la nación española.

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 o En un principio los territorios españoles no eran considerados como parte de la Corona,
eran simplemente territorios pertenecientes por derecho propio al rey. – Esto ayuda a la
independencia de nuestro país y cuando no había rey, se decidían a gobernarse por sí mismos.

Los indígenas eran sujetos de derecho, pero aun así no tenían la misma condición de los españoles,
la Corona lo asumió y así fue. La mayor parte de las atrocidades ocurridas no fueron mandadas
por la Corona, sino que fueron producidas por nuestros antepasados españoles. Los crímenes
ocurrían por la distancia de América y la Corona, no había fiscalización sobre lo que realmente se
cumplía o no. Los criollos gobernaban América porque no había españoles suficientes para
gobernarla, criollos corruptos que no dejaban que se cumplieran las leyes de protección a los
indígenas. Los derechos de los indígenas eran generalmente por costumbre. Los indígenas querían
mantener sus “Privilegios” y por eso no querían la república.

Ahora bien, el derecho Indiano:

· Es un conjunto de normas creado por las instituciones de gobierno colonial tanto en España
como en América, cuyo fin era regir la administración y el derecho privado exclusivamente en
las indias.

La idea del derecho era ser lo más general posible, todo basado en el principio básico de la
Igualdad.

Ya mis chicos me despido como siempre con un abrazo, cuidense mucho, chao chiquillos que les
vaya bien.

19 de octubre del 2020

Nosotros en la clase pasada estábamos viendo las nociones básicas respecto al Derecho

Indiano, hoy día ya tenemos que entrar más en tierra derecha, en detalles, para conversar

sobre las características del Derecho Indiano, esta cuestión es un tanto mecánica, un

poquito así como esquemática, es fácil de entender pero de repente es media fome.

Cuando nosotros hablamos de las características del Derecho Indiano, de este sistema

creado en España y en América para gobernar los territorios de América. Nosotros nos

encontramos con ciertas características que hoy en día son difíciles de encontrar en el

Derecho moderno, de hecho porque, y a esto me remito a lo que vimos en Historia I, la

concepción que se crea con las revoluciones (Inglaterra, Francia, EE. UU, principalmente

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el mundo continental) tiene una concepción del Derecho que pugna contra la

construcción del Derecho Indiano.

Vamos a partir enunciando las características.

Cuando nosotros hablamos del Derecho Indiano podemos encontrar fundamentalmente

4 características principales:

1.- Es un Derecho especial o particularista, de carácter foral, municipal, local o para

determinados territorios. Con esto, ya sabemos que hay un problema porque la tónica

del Derecho revolucionario es que sea lo más general posible, entonces, ¿cómo se pueden

estar creando derechos especiales?, esto es privilegio, esto es en la monarquía, eso es el

antiguo régimen. En el Derecho revolucionario todos son iguales ante la ley, mismos

procedimientos, mismas características, aunque no sean iguales, eso no importa. Hay un

voluntarismo en el Derecho revolucionario que no necesariamente se conduce con las

necesidades de los seres humanos, pero ya esa es otra discusión, déjenme darles un

ejemplo urbanístico; si algún día ustedes van a Nueva York, cuando ustedes miran

Manhattan, se van a dar cuenta de lo siguiente: no hay calles con curvas, ninguna calle

tiene curvas, todas son rectas, corren de norte a sur y de este a oeste, por eso ubicarse

en Manhattan no es tan difícil, ese sistema se creó en la década de 1850 con algo que se

llamaba “la grilla”, la grilla fue simplemente ponerle al mapa de Manhattan una especie

como de reja donde iban las calles de norte a sur y de este a oeste, evidentemente ustedes

comprenderán que habían casas entre medio de esas calles, habían curvas, etc. Lo que

hizo lo que sería el municipio de Nueva York fue entrar a demoler, porque el modelo de

ciudad no les gustaba, querían un modelo racional, con calles sin curvas porque la curva

no era racional, no tenía ni un sentido la curva en el sentido urbanístico, al menos para el

municipio de Nueva York, y por lo tanto, se inició un proceso de reingeniería urbanística

gigantesca en esa ciudad, que le importó un carajo la propiedad de otro y la fisonomía

que había tenido la ciudad durante los últimos 300 años, porque a los planificadores

urbanistas de Nueva York se les ocurrió hacer eso. Fíjense ustedes que ese voluntarismo

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que ustedes se preguntarán ¿qué tiene que ver con el Derecho?, bueno tiene que ver

porque por algo existe el Derecho urbanístico, de cómo se construye, los planos

reguladores, etc. Usualmente hoy día los planes de desarrollo urbano tienen que ver más

con una especie de concepción orgánica de lo que son las ciudades, como si las ciudades

estuvieran vivas, pero en el siglo XIX no se pensaba eso, pura voluntad de la razón, y por

lo tanto, daba lo mismo sobre quien se pasara, si era correcto o no hacerlo, cuánto iba a

tener que modificarse el mapa de la ciudad, eso no importaba, había que hacerlo porque

eso era lo racional. El Derecho del siglo XVIII y del siglo XIX tiene muchas de esas

características, de imponer por vía de la voluntad del Estado las cosas y un concepto muy

propio del Derecho del siglo XVIII, XIX y parte del siglo XX, esta idea de la generalidad, de

la igualdad a rajatabla, sin tomar en consideración las características propias de cada

grupo humano, de las personas, etc. Hoy en día, las cosas están cambiando un poco.

2.- Es un Derecho casuista que no es lo mismo que un Derecho particularista, son

términos parecidos pero no son idénticos, por eso los chiquillos, SIEMPRE, SIEMPRE,

SIEMPRE tienen que hacer la distinción conceptual.

Es un Derecho casuista, es decir, que se concentra en el caso específico que se está

resolviendo. La idea del casuismo es que la concentración de la autoridad que resuelve el

caso está dada en la entidad misma de lo que está viendo, lo toma como un universo en

sí mismo.

3.- El Derecho Indiano, la generalidad no la totalidad, la generalidad de las materias del

Derecho Indiano tienen que ver con el Derecho Público, en términos generales, el Derecho

Indiano trata de un Derecho Público, es el Derecho que resuelve los problemas, las

disyuntivas o establece las relaciones entre la población y el Estado.

El Derecho Indiano es un Derecho eminentemente público, NO TOTALMENTE, pero la

mayor parte de sus normas tratan sobre Derecho Público. El Derecho privado se ve en

otro lado.

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4.- El Derecho Indiano es un Derecho de carácter espiritual, religioso y humanitario.

Ahora vamos a explicarlas una por una:

1. Es un Derecho especial o particularista, de carácter foral, municipal, local o para

determinados territorios.

Les explico, ésta característica guarda relación con el origen mismo de una parte

importantísima de la normativa indiana, cuando los colonizadores españoles llegan a

América se van a encontrar con una serie de situaciones que se les presentaron que no

tenían solución única, tanto así, que tanto la configuración geográfica, cultural, social y

étnica de los nuevos territorios, requerían en definitiva que hubiesen lo que hoy día

podríamos denominar “soluciones creativas” o en el sentido estricto, que yo no podía

decir “mira, aquí va a haber una legislación que opera de norte a sur (México hasta Chile)

y que es la misma legislación para todos, porque el territorio no solo era muy grande, sino

también muy diverso, que había que tomar en consideración dicha diversidad, era

necesario legislar pensando en esa diversidad, por eso, desde el punto de vista del origen

del Derecho Indiano (de donde provenía), claro;

¿proviene de la Metrópolis?

Si, hay Derecho que proviene de la Metrópolis, proviene desde Madrid, proviene desde

España en general;

Pero también se le da a la población de América la capacidad de legislar por sí misma,

también podemos crear legislación propia para los territorios de América, nunca con una

intención universal, por ejemplo, una norma creada en la Capitanía General de Chile no

tenía efecto en el virreinato de México, ni viceversa, pero acá nosotros podíamos legislar,

por eso, fíjense ustedes que cuando yo leo historiografía del siglo XIX… una vez encontré

un cuaderno de 7mo básico donde hablaba del periodo de la independencia y claro, uno

de los elementos que más resaltaba “aquí no había experiencia para gobernar”, “que los

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españoles nos tenían encerrados poco menos y que nos tenían que vigilar”, efectivamente

había legislación creada en América por americanos, para regir territorios americanos, en

definitiva, teníamos experiencia de gobierno, entonces, se echa por tierra ese mito de que

nosotros tuvimos tantas convulsiones durante el siglo XIX, quizás Chile no tantas como

otras partes de América, las tuvimos, o sea, mismo problema pero en menor cantidad.

Pero esta idea de que no teníamos experiencia para gobernar y todo ese tipo de

cuestiones, al suelo, porque no tiene ningún asidero, porque desde temprano, desde el

siglo XVI la corona española le daba a la población americana la posibilidad no solamente

de gobernarse a sí misma, siempre en alianza y bajo los designios de la corona española,

pero nosotros podríamos crear nuestras propias leyes, podíamos nombrar buena parte

de nuestra propia administración, entonces por lo tanto, entró nuevamente a este tema

del Derecho Indiano, ahí ustedes tienen un elemento claro, si nosotros podíamos crear

parte de nuestro propio Derecho, entonces, no éramos tan inexpertos, la explicación

pareciera ir por otro lado.

Recapitulando, frente a la diversidad, a la gran diversidad que existía en América, a los

problemas jurídicos, sociales con que se encuentran los españoles durante el periodo de

la conquista y de la colonización, indudablemente que eso va a generar necesidades, va

a generar que la autoridad tenga que legislar, pero legislar en específico en esos lugares.

Este particularismo tuvo como consecuencia una creciente descentralización que es algo

que yo ya les comentaba en su momento, en realidad el gobierno americano es más

descentralizado que centralizado, distinto va a ser en el siglo XVIII cuando hay un cambio

de dinastía en España y los Borbones intenten definitivamente centralizar, pero sí

intentaron centralizar es porque antes no había centralización del gobierno, había

bastante autonomía en ese sentido, y por lo tanto, lo primero que llama la atención es

precisamente este Derecho, que tenía este carácter particularista, para cada territorio e

incluso para grupos humanos en específico.

17
Como les decía, este particularismo tuvo una consecuencia que fue la descentralización

administrativa y además, también que la distancia que existía entre España -donde tenía

su asiento el gobierno- y los diferentes puntos de América, piensen ustedes… Chile,

Santiago está a 11.000 y tantos kilómetros de Madrid, el punto, el territorio americano

bajo dominio español más cercano a España estaba a 4000 km de distancia, que era

Puerto Rico, todo lo demás estaba más allá de 4000 km de distancia; Chile 11.000, México

8000, Nueva Granada, Buenos Aires, etc… El punto más alejado de la corona española era

Chiloé, así que agréguense unos 1200 km más de distancia hacia el sur. Entonces,

producto de esta distancia las autoridades que estaban creadas acá en América, muchas

veces sin discutir la superioridad del rey y de otras instituciones e gobierno indiano,

dictaban y dictaban normas, había una dictación de normas bastante grande en América

por parte de autoridades americanas, no había tiempo para andarle preguntando al rey

o a otras instituciones de gobierno como el Consejo de Indias o la Casa de Contratación,

había que resolver los problemas aquí y ahora, y por lo tanto, era necesario tomar

decisiones rápidas, certeras, y por eso este nivel de descentralización, de autonomía

incluso desde el ámbito legislativo, que le permitía a las autoridades americanas crear

Derecho para gobernar a los americanos. Existían algunas excepciones y algunos límites

a este particularismo, es decir, habían 4 límites que de alguna manera permitían crear un

Derecho no tan atomizado, sino más bien general para el territorio americano, estos

límites eran:

a. Había normas de carácter general llamadas ordenanzas y

fundamentalmente instituciones importantes, instituciones relevantes

como el Consejo de Indias eran los que dictaban este tipo de documento.

Tradicionalmente trataban sobre Derecho Público, por ejemplo, había

ordenanzas que regulaban la autoridad del Virrey, había ordenanzas que

regulan la autoridad de las reales audiencias y de los gobernadores, así que,

en ese sentido ustedes pueden darse cuenta de que hay una generalidad

básica en cuanto a estas ordenanzas.

18
 b. Hay una cuestión que se llama Derecho trasplantado. El Derecho

trasplantado es el Derecho castellano aplicado directamente en Las Indias,

literalmente trasplantado desde Castilla y aplicado en Las Indias como

Derecho vigente.

Fundamentalmente cuando había vacíos, lagunas jurídicas o cuando era

necesario resolver un problema de manera rápida, lo que se hacía era agarrar

el Derecho Castellano, ver que podía de alguna manera “acomodarse” a la

realidad del territorio “x” acá en América y por lo tanto, aplicarlo. Había una

unión más cercana entre el Derecho americano y el Derecho que se aplicaba

en Castilla.

Entonces, el Derecho trasplantado como les decía, es fundamentalmente

tomar normas del Derecho castellano y aplicarlo directamente en Las Indias,

en América y esto, tenía una función.

Ej.: imagínense frente a una necesidad, frente a una situación necesariamente

compleja y que además se requería resolverla, lo que se hacía era ver el

Derecho castellano -recuerden la relación íntima que existía entre América y

Castilla (solo ese reino)-, y por lo tanto, ver qué normas se podían aplicar con

menor detrimento para la población americana y simplemente usarlo,

tomando en consideración la realidad particular, la diversidad étnica, jurídica,

geográfica, etc.

En el Derecho norteamericano hay una tendencia interesantísima por lo

demás, que se llama “del Derecho vivo”, lo principal es una cuestión que se

llama la living constitution, que traducida es “la Constitución está viva” y como

todo ser vivo muta, cambia, se desarrolla, en fin. Curiosamente los

norteamericanos nunca se han planteado que si su Constitución está viva

también podría morir como todos los seres vivos, quizás los norteamericanos

19
 piensan que su Constitución es una tortuga y puede vivir siglos; hasta el

momento lleva 2 siglos y tanto de vida, con algunas modificaciones y cambios

menores. En el sentido estricto, esta concepción de un Derecho orgánico, un

Derecho mutable, cambiante, etc., era una forma que los españoles tenían de

enfrentar el tema de lo que fue el poblamiento de América, su conquista, su

colonización y, frente a tanta distinción, frente a tanta diversidad había que

operar a través de un Derecho descentralizado y particularista, es decir, que

tomara en consideración las características del territorio donde se aplicaba, de

la población que ahí vivía y fíjense, aquí hay un elemento bien curioso que hoy

día sería absoluta y totalmente repulsivo para nuestro sistema, tomar en

consideración las características de las personas que concurren al juicio.

En el mundo medieval del cual el Derecho indiano (no se si dice bebe o debe),

se decía lo siguiente “a los iguales hay que tratarlos como iguales y a los

desiguales como desiguales, porque tratar un desigual como un igual es una

injusticia, que lo más probable es que le va a causar daño a esa persona que

no está en pie de igualdad”. ¿Cómo resuelve el Derecho medieval esto?, bueno,

a una persona que está en un estadio de desigualdad respecto a otra, a ese

desigual hay que darle un estatuto específico, particular.

¿Qué es lo que hace el Derecho moderno en el mismo caso?

Trata de igualar a quien esté en posición desigual.

Esto no es como el principio de equidad, eso tiene que ver con el Derecho

Indiano, el dar a cada cual características particulares y en base a eso darle

justicia, porque la justicia para ti…. (profe hablando weas para explicar algo x);

en fin, yo les voy a poner el siguiente ejemplo.

20
 - Igualdad de género: por mucho que yo pueda criticar las teorías al

respecto porque cada una es más descabellada que la otra,

indudablemente hay ciertas cosas que son verdad y que hay que tomar

en consideración y que la autoridad tiene que resolver esos problemas.

¿en qué sentido?, por ejemplo, lamentablemente en nuestro país, los

hombres ganan más que las mujeres, ¿Por qué ganan más que las

mujeres?, hay distintas explicaciones que yo me quedo con las que van

desde el punto de vista de la economía, donde hay efectivamente

desigualdades que son, creo yo, inexplicables y que no deberían

tolerarse, pero hay posturas que van desde la perspectiva de la

sociología y la antropología -que yo no comparto- que hablan que hay

un sesgo de género, y que en definitiva las mujeres por ser mujeres se

les paga menos y punto.

Poniéndonos en ese supuesto y poniéndonos en el supuesto de que

Isadora decide ir a tribunales porque considera que ella está haciendo el

mismo trabajo -ella es gerente general de una compañía- y comparte el

puesto con otros gerentes generales y ella se ha dado cuenta que todos los

demás gerentes generales son hombres y ganan más que ella, a pesar de

que ella tiene la misma cantidad de trabajo, las mismas responsabilidades,

etc. ¿Isadora estaría en un pie de igualdad desde el punto de vista jurídico

para atacar esto?, la respuesta, siguiendo estas tesis, es que no, porque es

mujer y no solamente le faltan franquicias desde el punto de vista jurídico

en materia laboral sino que además en otros ámbitos, entonces, ¿Qué hago

yo para resolver el problema?, creo cosas, inventó, trato de igualar a

Isadora, igualar la cancha haciendo esto, y esto suena súper bien, donde yo

subo a la Isadora al mismo nivel de sus competidores o contrapartes, no

necesariamente esa es una buena forma, pero yo preferiría que en realidad

se tomaran las condiciones específicas de Isadora Alvarado, de sus

21
 estudios, de su trasfondo familiar, de sus capacidades como profesional y

que eso, sumado a la legislación vigente me permitiese a mi como juez

tomar una decisión, en vez de nadar creando entelequias artificiales. Por

eso, fíjense ustedes en lo siguiente, hoy día, en el caso de los derechos de

las mujeres, donde efectivamente hay desigualdades, mejor dicho, no hay

desigualdades, mujeres y hombres son iguales, el problema es que falta

equidad, si ustedes quieren una fórmula para entender la equidad, es

igualdad + justicia, entonces, entre la Isadora y yo (profe), no hay ninguna

diferencia, salvo las obvias (diferencias físicas básicas), pero como sujetos

de Derecho, tanto la Isadora como yo y con todos ustedes en general,

deberíamos ser considerados iguales.

El problema es el tema de la equidad, como nosotros accedemos a esas

prestaciones que supuestamente provienen de nuestra igualdad natural,

como somos seres humanos somos todos iguales entre sí, esa es una de las

cosas que aprendieron conmigo desde el punto de vista de la escolástica

medieval y del iusnaturalismo racionalista, la distinción es como nosotros

abordamos y entendemos eso. Entonces, ¿Cómo nosotros resolvemos

esto?, bueno, en realidad la tendencia hoy día es o al menos durante mucho

tiempo fue igualar, pero hoy día está cambiando la circunstancia, cuando

por ejemplo, cuando hablamos de que tendría que existir una legislación

“x”, con enfoque de género, ¿a que nos referimos con eso?

Respuesta de compañero: bueno, a mi juicio sería poner como destinatario

a cierta parte de la población con respecto a este tema, y que según estas

personas sería para poder nivelar las desigualdades fácticas que ellos

consideran. Pero de todas formas sería algo que atentaría contra la Ley,

fundamentalmente el principio de la igualdad ante la ley, por ejemplo, las

cuotas de género, en la Universidad de Chile en ingeniería se puso una

22
 condición de que 50 cupos tenían que ser necesariamente para mujeres,

entonces, ¿Qué pasa si una persona por su sexo pueda entrar con menos

puntaje si una persona tuvo un puntaje más alto y perdió ese cupo por ser

hombre y el cupo estaba destinado para una mujer?, entonces, igual seria

como poner de destinario de ciertas excepciones a un grupo, o de alguien

más….

Profe: alguien más?

Isadora: según yo, trata como de alguna forma el principio de la equidad

del que estaba hablando anteriormente, como forma de comportamiento,

entonces el enfoque de género en este caso sería como en distintas

materias, como en una totalidad, sería poner este principio de equidad en

forma de comportamiento tanto de hombres como mujeres en los distintos

ámbitos, sea político, social, sea cual sea el….

Nayaret: yo me imagino que quizás tiene que ver un poco con el concepto

de dignidad, que no por ser mujeres tenemos menos dignidad que los

hombres, porque igual todo esto del Derecho moderno salió por la

concepción de la persona con la dignidad.

Profe: qué es la dignidad?

Nayaret: no sé, no sabría cómo definirlo

Balthazar: en relación al tema que usted está hablando, de la igualdad ante

la ley, más que nada toca el tema de… que uno, según la lógica del Derecho

moderno, uno tendría que reunir las mismas condiciones que otra persona

para poder comparecer ante un tribunal, y de alguna otra forma negar las

cosas que están en la dimensión fáctica, o sea, busca dejarlo de lado para

poder reunir esa condición, aunque yo sea un pobre tipo, tengo el mismo

23
 derecho que un multimillonario a comparecer ante un tribunal, eso es lo

básico y fundamental. Evidentemente hay excepciones y pueden venir de

distintas ideologías por ejemplo, ayer yo estaba leyendo a Engels, que él

decía en “el origen de la familia, propiedad privada y el Estado”, decía, “el

contrato de trabajo se supone contrato consentido libremente por ambas

partes, pero se considera libremente consentido desde el momento en que

la ley estatuye en el papel la igualdad de ambas partes” y ahí dice él, dentro

de su concepción “la fuerza que la diferente situación de clase da a una de

las partes, la presión que esta fuerza ejerce sobre la otra parte, la situación

económica real de ambas, todo esto no le importa a la ley”, entonces eso es

como una crítica… (profe lo interrumpe).

Profe: nuestro querido amigo Engels está tratando de decir en complicado

lo que es muy sencillo, que las relaciones laborales son asimétricas

fundamentalmente porque hay alguien que da trabajo y alguien que

necesita trabajar, y el que necesita trabajar está en una situación

desmedrada porque necesita trabajar para vivir, mientras que el que da

trabajo no necesariamente tiene que trabajar para vivir y por eso da trabajo,

pero eso efectivamente el Derecho laboral lo resuelve o trata de resolver

fundamentalmente creando… y aquí nuevamente entramos en la idea de

los estatutos particulares… y crea un estatuto específico para el trabajador

y a ese estatuto específico se le llama Derecho del Trabajo/Código del

trabajo, y ese tema lo vamos a ver cuando estemos entrando al siglo XX,

vamos a ver la socialización del Derecho en Chile y uno de los ejemplos de

la socialización del Derecho en Chile es la creación de un estatuto particular

para los trabajadores.

Primero con leyes laborales y luego codificado a través del Código del

Trabajo el año 31, eso es lo primero. Efectivamente, estamos creando

24
 estatutos particulares, sino piensen ustedes cuando yo les mencionaba los

elementos… al final de las clases de Historia I yo les hablé de las

descodificación, de la proliferación de leyes particulares por sobre los

códigos, bueno, ese es un ejemplo de las pulsiones del particularismo hoy

día. Hay una repulsa (no entendí bien) hoy día a las ideas que son un

predominante durante dos siglos, hablamos de igualdad pero no queremos

igualdad, porque la igualdad implica tratar a todos de la misma forma, pero

no todo el mundo quiere ser tratado de la misma forma ni tampoco debería

ser tratado de la misma forma por diversos motivos, eso rompe la idea

racionalista del Derecho, rompe el voluntarismo del Derecho del siglo XVII,

XIX y parte del XX, entonces miren, agarramos a Kelsen, todo lo que les ha

enseñado Claudio y lo tiramos a la basura y punto, porque hoy día, el

postmodernismo tiene más puntos de alcance, más puntos de toque con el

mundo medieval que con la modernidad, hoy día si yo me agarro los libros

de filosofía postmoderna y los veo, en realidad pareciera más las lógicas de

la escolástica, al menos en materia del Derecho, que el Derecho racionalista

del siglo XVIII y XIX.

Volviendo al tema, el Derecho Indiano como viene del mundo medieval,

crea infinita cantidad de estatutos, crea un Derecho particularista que toma

en consideración las condiciones del lugar pero también de los

intervinientes en el juicio, y los límites de ese Derecho son ínfimos, yo les

había mencionado el tema del Derecho trasplantado, les mencioné las

normas de carácter general en las ordenanzas y hay 2 más.

2. La recopilación de leyes de indias de 1680, esto lo vamos a ver en su momento

pero es un gran trabajo de recopilación que intentó crear un Derecho general para las

Indias y que se termina por publicar el año 1680, pero la mayor parte si no casi la

25
 totalidad de lo que está establecido ahí es Derecho Público, Derecho Administrativo,

de la administración

3. Aquí nos vamos a encontrar con una tensión, una tensión entre la tendencia

particularista descentralizadora y una tendencia generalizadora, la recopilación de

leyes de Indias es el mejor ejemplo de una tendencia generalizadora, de intentar

recopilar todo el Derecho y ponerlo en un solo texto para toda América, pero a eso,

eso tiene que pugnar con 180 años de tradición descentralizadora y particularista, y

por lo tanto, se da esto, un tira y afloja entre lo particularista y lo generalizador, y esto

mantiene en equilibrio el modelo, entre normas generales y normas particulares..

Lo último respecto a la primera característica, respecto a lo foral, fundamentalmente

cuando hablamos de foral acuérdense ustedes de la idea del fuero, del estatuto particular,

y recuerden que los fueros no solamente eran para lugares, incluso podían ser para

grupos de personas que tuviesen “x” fuero, por eso hablo de foral, municipal o local,

estamos hablando de tamaño o de impacto foral a nivel más pequeño, municipal a nivel

de municipio, local a nivel de provincia incluso o de localidad, o incluso para determinados

territorios.

ESPACIO DE PREGUNTAS QUE SE HICIERON DURANTE LA CLASE

Profe respondiendo pregunta sobre qué significa que el Derecho sea descentralizado:

cuando hablo de Derecho descentralizado me refiero a que no hay un solo punto del cual

proviene el Derecho, no hay una sola cabeza. Si el mundo indiano duró 300 años, fue por

algo, fue porque fue eficiente para las necesidades de la época, fue porque fue útil en la

época, fue porque funcionó bien en la época, hasta que todos estos elementos dejaron

de confluir, y por lo tanto, dejó de ser eficiente, dejó de funcionar bien y por lo tanto, se

cambió. Las cosas no cambian cuando funcionan bien, en general.

26
20 de octubre del 2020

La clase pasada nos quedamos con las características del derecho indiano, una muy
importante, la característica de este derecho de ser particularista.

La historiografía chilena del siglo XIX trata de explicar 2 cosas:

1- justificar por qué la ruptura de la independencia, por qué una guerra civil que rompió
el equilibrio político, económico, social del continente americano.

2- intenta construir un relato nacional, algo con que nosotros nos sintamos identificados y
nada más cohesiona que la existencia de un enemigo común: en este caso los españoles.

**Por esto, yo soy rupturista con aquellas cosas que uds aprendieron en el colegio que además
son muy similares a las que yo aprendí en el colegio.

Refiriéndonos a el particularismo, ese modelo opera en la lógica de juzgar y de legislar

respecto de las características intrínsecas de donde va a regir la ley, de acuerdo a las
características intrínsecas de las personas que residen en el lugar. Entonces, la idea es atender
a las características especiales al momento de legislar, juzgar, de la población, de las personas,
del territorio, de sus características sociales, etc.

Otra característica del derecho indiano es que es un derecho casuístico, nosotros tendemos a
explicar de qué se falla caso a caso, eso es correcto pero eso no alcanza a explicar qué es el
casuismo. Que el derecho sea casuista significa que cuando se presentan problemas de orden
jurídico, estos problemas son contemplados y resueltos por la ley, en la medida en que se van
presentando, dependiendo el caso y además el casuismo siempre tiene un hermano; el
empirismo, entendido como el análisis a través de la práctica y la experiencia, el casuismo y
el empirismo del derecho indiano, permitieron legislar sobre problemas concretos.

Y así se iban solucionando uno a uno los problemas, intentaban dar soluciones universales,
generales.

Tomando en consideración el territorio americano, un sistema como este se adecuaba

bastante bien, a las circunstancias particulares de américa, a la pluralidad de sus
habitantes, a las realidades específicas, tanto desde el punto de vista étnico, económico,
cultural y social de América.

Esta forma de legislar proviene de la tradición castellana medieval, y por lo tanto, no es raro
que en un sistema atomizado como el mundo castellano-medieval con pluralidad de los

27
estatutos jurídicos, algunos que uds los conocen (como los fueros, las cartas pueblas, etc), eso
llevaba o eso existía fundamentalmente porque la pluralidad castellana era también diversa.
Un modelo atomizado como el castellano, con realidades diversas va a generar juristas que
piensen de esta manera, el legislar y resolver los casos de acuerdo a sus características
particulares, y de acuerdo también a la experiencia que uno tiene acumulada y también a las
características del caso en específico.

¿Dónde está la distinción entre el particularismo y el casuismo?

- El PARTICULARISMO hace referencia a la CONDICIÓN, a las características

del lugar, a las características de las personas que estaban en el juicio.

- EL CASUISMO, hace referencia a las características del CASO concreto y

particular.

Por otra parte, que exista una técnica legal casuística es muy propio de la época medieval y
además cuando nosotros vemos dónde está el casuismo por excelencia; en las fuentes
romanas, en las fuentes canónicas y luego además se encuentran en los autores que
siguen el mos gallicus (los glosadores).
En los textos del D Romano, encontramos ejemplos de casuismo, donde los juristas veían
casos particulares y de ahí extrapolar decisiones generales, después lo encontramos en el D
canónico, no es extraño porque el derecho canónico bebe del derecho romano, en cuanto a su
creación, capacidad y metodología pero también, tomando en consideración que la península
ibérica es uno de los territorios más romanizados del Imperio, no es raro de que la tradición
romana pegue bastante en el ámbito del derecho castellano medieval que se encuentra en
Castilla, la península ibérica.
En castilla, es uno de los lugares donde el derecho común tuvo una fuerte cabida, de hecho el
único país de Europa donde vamos a encontrar derecho común aplicado vigente, y bajo esa
lógica uds pueden entender que el derecho castellano medieval va a estar muy influenciado
por estos elementos que les mencione y también se va a extrapolar a cómo los juristas
indianos van a crear el derecho.
El particularismo hace referencia a las características del lugar, de las personas y a todo lo que
eso implica, con todo el abanico de vista económico, cultural, político, etc y eso va a
determinar las características que va a tener la legislación.
La diferencia con el casuismo es que hace referencia al caso, por eso CASUismo, viene de
caso.
Una cosa son las características de nosotros como sujetos de derechos, y la otra es el caso en
concreto donde dos sujetos de derecho están en pugna.
Casuista, caso particular en concreto y particularismo hace referencia a las
características de lo que los rodea.

28
Las raíces del casuismo, las encontramos en el mundo romano, cuando revisamos textos
romanos clásicos, posclásicos, vemos que la pandecta que son escritos de autores integrados
en este texto, donde estos autores a través de casos, explican realidades. Ahí es que el derecho
romano es muy casuista, el derecho romano tenía una vocación general y era que el derechos
se aplicase por igual en todas las partes del imperio, esa era la meta pero también ocurría que
la manera de enseñar el derecho romano era casuista, porque cuando se iba a estudiar derecho
romano, los estudiantes estudiaban a través de casos para hacerles ver el punto sobre un tema
general.
Ese modelo casuista se va a aplicar en la península ibérica y aunque hayan pasado los
germanos, los musulmanes, aun así todavía el casuismo va a seguir siendo fructífero gracias a
la gran influencia que tuvieron los romanos en la península ibérica. Por eso, cuando yo les
paso una larga unidad de derecho romano, tiene que ver por la influencia que tuvo en la
península ibérica y posteriormente en nosotros.
Hay casuismo en el derecho romano, hay casuismo en el derecho canónico, también
cuando uno ve el derecho canónico como parte del derecho común -yo realzo la importancia
de eso- porque el derecho canónico va a ser parte de los ordenamientos jurídicos en el
mundo castellano y también en el indiano y el derecho canónico también era
particularmente casuístico porque bebe del derecho romano.
Toda esta influencia pasa al mundo medieval, en particular en Castilla, además Castilla es la
que impulsa la conquista y colonización de América.

Entonces, el derecho castellano medieval que bebe de la influencia canónica, también de la

romana, ese derecho castellano medieval va a tener una influencia casuista muy importante
porque mira a sus antecesores, sus antepasados jurídicos y toma esa metodología para sí
misma.
Y no es raro que, si Castilla desarrolla en mayor parte el proceso de conquista y colonización
en América, el derecho indiano que proviene de una matriz de personas que son de origen
castellano, va a estar influenciado por el derecho castellano medieval.

Las fuentes del derecho indiano son 3:

- La ley
- La jurisprudencia
- La costumbre

Juan de Solórzano Pereira es tan importante por que él esta detrás de la recopilación de
las leyes de indias, el que impulsa junto con otros juristas la creación de este texto que se
promulga en 1680 y Juan decía que le particularismo y casuismo tenían un fundamento en
común, cada territorio de américa era tan diferente y especial y sus realidades eran tan
inconstantes, que por lo tanto, era necesario legislar con esta lógica, una lógica particular y
una lógica en el análisis del caso en concreto. En ese sentido, el derecho castellano medieval

29
comparte una raíz en cuanto a su aproximación al caso con el Common Law (el derecho
anglosajón), evidentemente que con el triunfo de las revoluciones atlánticas y al
posicionamiento de los principios de la ilustración , todo esto es borrado y se impone la
lógica, como por ejemplo de la codificación francesa y del derecho revolucionario francés, en
esto de generalidades, igualdades, que hasta el día de hoy imperan y están en crisis .

Características del derecho indiano:

Un derecho público, trata de materias de derecho público.
Cuando uno lee la legislación, las leyes indianas, uno se da cuenta que pareciese que el
derecho indiano, se centrará en la preocupación en el ámbito de la administración, por
ejemplo; si uno lee la recopilación de las leyes de indias, trata sobre la administración del
gobierno, virreyes, reales audiencias, cabildos, etc. Todo está muy bien desarrollado, el tema
es que hay muy pocos preceptos de derecho privado, no había una gran innovación en la
concepción tradicional del derecho privado en el mundo castellano, porque el derecho privado
estaba principalmente contenido en las 7 partidas, hubo una evolución de las 7 partidas por el
orden de prelación y el ordenamiento de Alcalá que era el primero, irá bajando, pero las
partidas serán siempre una gran cantera de respuestas para los temas de derecho privado. En la
práctica, el derecho indiano recae en situaciones propias de las indias (de América) y que no
se dan en Castilla, por ejemplo, las relaciones entre europeos e indígenas, las instituciones de
gobierno, el tráfico de personas y de mercaderías, como las personas se movían de un lugar a
otro en américa, el movimiento de mercadería, la legislación de protección de indígenas, etc.
Por eso, el modelo fue la legislación Castellana, pero poco a poco se fue alejando de ello,
generando una realidad jurídica propia en materia de derecho público.
El derecho privado tiene poca cabida en el derecho indiano propiamente tal porque el derecho
indiano, trata de materias de orden público, pero curiosamente si uno revisa los textos de
derecho privado, por ejemplo: el código civil, la palabra “Chile” aparece 0 veces, porque hay
países como Colombia o ecuador tomaron el código civil chileno y lo publicaron como su
propio código de la república, porque les sale más barato y fácil. Y esto porque cuando yo leo
el código civil, este está escrito en un lenguaje que permite que sea aplicado sin medir el país,
está escrito de una perspectiva tan genérica, no es necesario que se aplique solo en Chile, no
hay una especificación a la república de chile y por tanto, se podría aplicar a otras partes del
mundo.
El derecho privado tiene esas características, es un derecho ajeno a la lógica nacional, no
como el derecho público, donde hace referencia a materias que tienen que ver con un país
determinado, con su gobierno en específico con la realidad política de ese país.
Pero el derecho privado no, porque son relaciones económicas entre ciudadanos, y por lo tanto
el código civil, no tiene ideologías nacionalistas detrás, sino que simplemente regula
relaciones económicas entre ciudadanos. Evidentemente puede existir algún particularismo
específico en el derecho privado de algún país, lo cual no fue el caso de Chile porque el

30
derecho civil chileno porque este bebe de una tradición generalista, como el derecho romano y
se mezcla con una tradición aún más generalista como la tradición ilustrada.

El derecho privado no solamente estará regulado por las 7 partidas, hay una cantidad más o
menos grande de legislación privada, ya que -para ponerlos en contexto- antes de que entrara
en vigor el código civil en 1857, nosotros no teníamos legislación civil autónoma, entonces la
legislación aplicable, era la legislación civil española, la cual -según la perspectiva chilena-
estaba contenida en las 7 partidas y si las respuestas no estaban en las partidas, se seguía hacia
atrás según el orden de prelación. En general vamos a continuar con nuestra legislación civil
durante 33 años de independencia, utilizando las mismas normas que nos legaron los
españoles. En materia de comercio, esta legislación estará en vigor hasta 1865 y en materia
penal hasta 1875 hasta que entre en vigor el código penal. Por esto, yo soy enemigo del
“quiebre con el mundo colonial” porque aun van a existir lazos que van a ser bastante
palpables.

Última característica del derecho indiano: Un derecho religioso, espiritual y humanitario.

El derecho indiano tiene estas características porque apunta principalmente a la

evangelización de los naturales. La presencia de los europeos en américa, uno de sus objetivos
era la evangelización. Un ejemplo claro del elemento religioso, se ve cuando ven quién puede
venir a América, lo cual lo veremos en la Casa de Contratación, pero fíjense uds que venir a
américa no era particularmente sencillo, pasaban años para que a uno le dieran el pasaporte
para venir a América, se hacía un estudio de antecedentes, se tenía que probar:

1- que era cristiano viejo : que la familia había sido por generaciones católicas, porque no se
confiaba en los cristianos nuevos, es decir, en aquellas personas que haian vivido en terriotiro
musulmán o que podían haber sido musulmanes judíos o cristianos que estuvieron muy
cercanos al ámbito de los musulmanes judíos y por lo tanto había que desconfiar de ellos si
querían generar verdaderamente una campaña evangelizadora. Además, si uds toman en
cuenta otros elementos de la administración colonial española, nos vamos a dar cuenta de que
por ejemplo, todo lo que implica en el ámbito de la educación, estará regulado por el
derecho pero estará entregado a la Iglesia, ya sea buena parte de los colegios y escuelas que
existen en américa estarán en manos de órdenes religiosas y a su vez reguladas por el derecho
indiano y además también de universidades, en América van a haber universidades bastante
antiguas, que se remontan al siglo XIX, en Venezuela, en Guatemala, etc y la enseñanza de
estas universidades estarán en manos de la iglesia, pero también habrá otro elemento que
según el profe es el más relevante o el más destacado; casi la totalidad de la legislación
indiana, en materia de protección indigena, va de la mano con las enseñanzas de la iglesia
católica. Casi la totalidad de la legislación del indígena (protección indígena), contenido en el

31
derecho indiano, la legislación que proviene de la corona para américa o que se crea en
américa está empapada con los principios del catolicismo.

La dignidad, una calidad intrínseca del ser humano que lo hace respetable por poseer esa
dignidad, una dignidad que proviene de la lógica de que todos los seres humanos son creados
libres e iguales en derechos.

El indígena es un ser humano, ergo, comparte la misma naturaleza que todos los seres
humanos , por lo tanto, es digno de derechos y deberes, y por lo tanto esa lógica de la
igualdad proviene de la escolástica medieval y que también bebe del cristianismo biblico. La
legislación indiana, en materia de protección del indígena, tiene una arraigada importantísima
en los principios del cristianismo y por lo tanto, en ese sentido, vamos a encontrar una
particular preocupación por parte de la iglesia (que es parte del Estado porque la iglesia está
en el Estado como en el Estado mismo en el mundo colonial), una de las preocupaciones
principales de la iglesia será la educación pero también la protección del indígena y respecto
del indígena se creará toda una normativa laboral, una burocracia con un fin único de amparar
al indígena de la depredación de la cual podrían ser víctimas producto de la codicia de
españoles y criollos. También existirá una justicia especial para los indígenas, los juzgados
especiales, los juzgados de naturales, entonces, al considerarlos súbditos débiles en cuanto a
protección, en cuanto a la protección de sus derechos, en cuanto a la protección frente al
europeo, se les encarga a las autoridades una especial protección.

· No necesariamente las autoridades son españoles, también habían criollos.

· Es un derecho casuista, se concentra en el caso específico que está resolviendo: El casuismo

está relacionado al empirismo – Análisis basado en la práctica y experiencia – y estos implican
legislar sobre problemas concretos. Esta técnica legislativa era bastante típica en la época
medieval.

Particularismo – Hace referencia a la condición, características del lugar, personas, etc.

Casuismo – Hace referencia al caso concreto y particular.

· Establece relaciones entre la población y el estado, es de carácter público: El derecho

privado tiene poca cabida dentro del derecho indiano ya que esta última trata materias de
orden público. – Esto es por el motivo de que el derecho público hace referencia
específicamente con materias y gobiernos específicos de un país; por el contrario el derecho
privado regula situaciones económicas entre ciudadanos. – El derecho privado estaba regulado
por las Siete Partidas.

32
 · Tiene un carácter espiritual, religioso y humanitario: Apunta principalmente a la
evangelización de “los naturales”. La presencia de europeos en américa tenía ese objetivo. Casi
la totalidad de la legislación indiana en materia de protección indígena, va de la mano con las
enseñanzas de la Iglesia Católica. La protección de los indígenas se encargaba a las
autoridades, estas no necesariamente eran españolas.

22 de octubre del 2020 (la ayudante usa un ppt)

La ley en el derecho indiano.

Básicamente nosotros cuando pensamos en ley podemos darle distintos significados hoy en día,
podemos darle distintos rangos entre la jerarquía, hay muchas leyes, distintos códigos, etc. y así
mismo se le dio distinto significado en esta época, los cuales son los siguientes:

Significados de la palabra ley en el derecho indiano:

● Ley, como el orden jurídico mismo.

● Ley, como toda norma escrita y promulgada por la autoridad.
● Ley, en sentido estricto, como cierta norma importante, promulgada bajo determinados
requisitos y condiciones.

Hay que tener en consideración que la ley fue la fuente principal y sumamente importante en el
Derecho indiano, pero no fue la única fuente.

Las siete partidas dieron una base a la definición de Ley.

Fuentes del Derecho indiano:

· Jurisprudencia:

- La jurisprudencia doctrinal procede netamente de los juristas de la época. Una persona

que se dedicaba a la ley.
- Jurisprudencia judicial es la que viene de juicio, de juez.
- Entonces, la doctrinal proviene de los juristas y la judicial proviene de los jueces.

Así mismo tenemos distintas costumbres

· Costumbre: Era sumamente necesario hacer la distinción de las costumbres que emanan
de españoles, criollos e indígenas, en este caso se separa en dos:

- Costumbre indígena: son las que emanan de ellos.

- Costumbre criolla: proviene de los criollos.

33
Después, sobre la ley indiana tenemos Promulgación y publicación, esto es súper importante
porque el profe lo pregunta harto, y el orden sí importa, además, que hay un juego de palabras
donde muchos estudiantes se equivocaban y la tenían mala.

Primero, hay que tener claro que en esta época no existe separación de poderes, ahí hay poder
absoluto que es cuando lo concentra monarca (el rey).

· Consejo de Indias: éste consideraba las leyes, las recibía, las leía, las pensaba, y en ese
pensar le redacta la consulta al Rey sobre lo que se va a legislar, publicar o promulgar.

Entonces, una vez consideradas las leyes por el Consejo de Indias éste le hace una consulta al Rey,
el Rey después de leerla, estudiarla le da la aprobación, lo aprueba. Al aprobarlo le da una sanción,
una sanción no es como ciertas concepciones que se tienen ahora, como de castigo, sino que la
sanción en este caso es una autorización, una aprobación que le da el Rey a ese proyecto que le
entrega el Consejo de Indias. Después de eso al suscribir el Rey a la Real provisión o cédula, se llega
a la promulgación.

Después de que se promulgó, si la norma era de interés general o si había mucha gente interesada
en que se apruebe esta norma, se procede a su solemne comunicación. Ejemplo: un proyecto de
ley sumamente mediático fue el 10%, entonces, es como una norma de interés general, entonces,
ahí se procede a su solemne publicación.

Acá hay una distinción que hay que hacer porque hay una diferencia entre promulgación y
publicación, no es muy clara, pero no hay promulgación sin publicación, o sea, puede haber
publicación por sí sola pero no puede haber promulgación sin su debida publicación.

- Real provisión o cédula: Es el acto de regular actos de Gobernación y administración,

elaborada sobre aquel texto del que estamos hablando

· Las leyes podían aplicarse sólo cuando habían llegado a noticia de quienes debían
observarlas. Solo entonces la ley empezaba a obligar, ya de inmediato o pasado dos meses.

P: NO ENTENDÍ LO DE LA REAL CÉDULA…

R: Básicamente, después de que el rey la aprueba y le da sanción, o sea, autoriza este proyecto de
ley o norma, la real provisión son documentos donde su principal función es regular actos de
gobernación y administración de la corona, son informes, son escritos. Real provisión y cédula son
lo mismo.

P: Si la ley era de interés general no se publicaba o cómo?

R: La ley se promulga altiro después de que el rey suscribió la real provisión, es decir, cuando
firmaba el documento en sí, ahí era el momento donde se promulgaba la ley. Si la norma era de

34
interés general se procede a su promulgación, esto quiere decir que cuando la ley llegaba a las
personas que debían observar, cumplirla, se publica. Es un concepto que da mucho lugar a la
confusión, las leyes podían aplicarse sólo cuando habían llegado a noticia de quien debían
observar.

P: ¿Puede haber publicación sin promulgación?

R: No, no se puede porque yo no puedo publicar ninguna ley que no esté promulgada por el rey.

ejemplo al día de hoy: diario oficial.

Eso del descentralizado es porque no hay solamente un tipo de ley, hay muchos tipos de ley.

Las leyes podrían aplicarse solo cuando haya llegado la noticia de que se promulgó y se publicó
esta ley, de quienes debían observar, o sea, yo no puedo aplicar leyes si la persona a cual debe
aplicar esa ley no tiene conocimiento de esa ley. Por eso es necesaria la notificación, la publicación
al responsable de cumplirla, sólo entonces cuando la persona que tiene el cargo de hacer cumplir
la ley, solo cuando él tiene conocimiento empieza a regir la ley como obligación. Puede ser de
inmediato, tipo hoy se promulga y publica cierta norma y a las dos horas después tiene que
cumplirla.

P: ¿Qué significa Publicación de la ley?

R: Es básicamente dar a conocer, notificar a las personas que tienen que conocer la ley.

Tipos de leyes:

1. Ley Castellana:

Las partidas dan una base para la definición de ley.

Antonio Dougnac “Es un mandato escrito vinculante, basado en el Derecho natural y conforme a
él, por medio del cual se ordena la vida del hombre tanto para el bien terreno como eterno”.

Tengan presente dónde el cristianismo pega mucho y es muy influyente.

Hay 2 tipos de ley castellana:

· Ley de corte o en sentido estricto (ordenamiento). Es básicamente una disposición o norma de

carácter general promulgada por el rey en la corte.

· Pragmática: Institución por la cual el rey crea leyes. Son normas que emanan del monarca en
virtud de su poderío real sin intervención de las cortes. Tengan en consideración que el rey es el
elegido por dios, por lo tanto toda cosa que legisle el rey es porque proviene De Dios.

35
Las cortes no intervienen porque se produjo un decaimiento del poder de estas, ya que estas
sesionaban más espaciales, cada vez las reuniones que tenían las cortes no tenían el mismo
significado, no eran muy importantes.

Hay que recordar que en las Indias se aplicó la ley castellana en virtud del principio del Derecho
común. El Derecho común decía que toda tierra ganada se aplicaba el derecho de del descubridor
o del conquistador.

Categorías:

● Derecho Trasplantado. – Aplicación del Derecho de Castilla en América.

Al principio era buena idea, pero después en América se dieron cuenta que era difícil, era
complicado porque España ya tenía un cierto nivel de desarrollo debido a su contexto, y en América
era totalmente distinto a España, ambos territorios tenían distintos tipos de desarrollos.

Entonces, se comenzó a pensar que era necesario un nuevo Derecho en el territorio, se comienza
a crear un Derecho.

● Derecho Supletorio. – A falta de legislación indiana se aplica la de Castilla.

A partir de 1614 cesó la aplicación automática de estas leyes castellanas en Indias, y los españoles
exigieron al Consejo de Indias que autorizará su uso para América como supletorio.

Se comenzó a legislar sólo en materia nueva.

● Derecho Especial. – Leyes de Castilla que deben regir en América por mandato
directo de la corona. Son leyes de Castilla pero que tienen que regir en América sí
o sí, porque son un mandato directo de la corona.

2. Ley indiana de origen metropolitano (se crea en Castilla)

La ley indiana son leyes para América pero que provienen de la metrópoli.

Esta ley es la que emanaba totalmente del soberano, sin perjuicio de la intervención de alguna
oficina, ej. las cortes.

· No debe confundirse con la ley indiana criolla.

A diferencia de la ley indiana criolla en que la producen ciertos órganos de la administración, la de

origen metropolitana se crea en España y la criolla es por organismos indianos que están
propiamente establecidos en las indias.

36
A pesar que América tenía organismos que podían legislar y crear normas, el rey tenía que
aprobarlos.

Este tipo de ley (ley indiana de origen metropolitano) regulaba temas políticos como la conquista,
ciudades en formación que emergen en América y la población.

En Chile hubo mucha mezcla, hubo mucho mestizo, por eso los rasgos de los chilenos son más
mestizos.

· Abundante, casuística (caso a caso) y contradictoria (puede que haya contradicción en las
mismas leyes)..

La ley castellana especial es básicamente ley castellana que se aplica en América solamente por
orden del rey, por mandado del rey. Leyes creadas en el reino de castilla, las que dice el rey “esta
ley no quiero que se aplique en América”.

3. Ley de corte y Pragmáticas Reales. (fueron muy escasas)

No hubo mucho impacto.

· Leyes de Corte: Disposiciones de carácter general y utilidad común promulgada por el Rey
en las Cortes (Muy escasas)

· Pragmáticas Reales: Emanadas del rey en virtud de su poderío real sin intervención de las
cortes. (Poco abundantes)

Ejemplos: leyes nuevas de 1542 y 1543.

4. Mandatos de gobernación o Mandamientos de Gobierno

La mayor parte de la legislación en las Indias no está constituida, ni por leyes de corte ni
pragmáticas (fueron escasas), sino que por mandatos de gobernación dirigidos a determinada
autoridad que atienden a casos concretos.

Se le indica a cierta autoridad, ya sea el Virrey, la Real Audiencia, el gobernador, obispo, cabildo.

· En cuanto al Fondo del Mandato de gobernación se pueden clasificar en:

o Ordenanzas: Son mandatos de carácter general, sobre alguna materia en la que

trata de contemplar todos los aspectos de una institución, es una forma de
superación del casuismo (caso a caso) y del particularismo (persona X, cuantos
bienes o tierras tiene, si tiene muchas tierras se le podía dar un trato especial),

37
 era bastante escaso, ejemplos: ordenanzas de real audiencia, sobre nuevos
descubrimientos y población.

o Instrucciones: Advertencias particulares a una autoridad determinada sobre

cómo desempeñar sus funciones. Actualmente sería un reto.

26 de octubre del 2020 (el profesor usa un ppt)

Alguien puede preguntarse cómo es que existen tantas formas distintas en que se

puede manifestar la ley en ese tiempo. en realidad, en la época actual se sigue

manifestando de distintas maneras.

ahora bien, cada una de estas formas existe porque poseen un diferente origen y campo

de aplicación, al igual que en la vida contemporánea.

En cuanto a fondo se tratan de leyes o normas con rango de ley.

La ley criolla u originada en Indias.

38
El derecho indiano tiene 2 carriles, uno nacido en España o mundo peninsular y otro

nacido en América. aquí habrá una creación de legislación bastante robusta y prolífica

provenientes de las autoridades seculares, es decir de las autoridades políticas, como

también de autoridades eclesiásticas. esto es porque en esta época la iglesia está unida

al Estado y por eso se puede decir que la iglesia es tan estado como el estado mismo.

- Las reales provisiones de los virreyes o de las reales audiencias son similares a las

dictadas por el consejo de indias, que estaba en España, pero para regir en América y

específicamente en los territorios de jurisdicción de esos virreyes o de esas reales

audiencias. Recordar que habían varias reales audiencias en un virreinato, es por eso

que de repente podía haber un choque entre las normas de 2 o más "reales provisiones"

de un mismo territorio y el juez tenía que aplicar el derecho que se acogiera mejor a la

justicia y que favorece mejor a las partes. Esta característica del derecho indiano se

llama particularismo.

39
Los virreyes eran vice reyes, representantes directos del rey en América. De acuerdo a la

recopilación de leyes de indias tenían determinados una cantidad de funciones

amplisimas. entre ellas eran depositarios del sello real en las indias. el sello real era un

sello que se le ponía a los textos para darles oficialidad. De esta manera los virreyes,

consultando con el rey, podían legislar de forma autónoma en las materias que eran de

su jurisdicción, incluso podían derogar sus propias leyes. Esto derriba el mito de que

hubiera una centralización total y absoluta. Los borbones con sus reformas intentaron

centralizar América, pero no pudieron debido a lo forzoso que fue para la gente en

América dejar de lado 200 años de tradiciones jurídicas.

Las reales audiencias también podían legislar sobre sí mismas y sobre su jurisdicción lo

que podría crear problemas con la legislación de otras autoridades como los virreyes o

gobernadores. cuando ocurría este conflicto entre las competencias de cada uno el rey

debía intervenir para solucionar el conflicto, pero en América preferían resolver sus

propios problemas para tratar de reducir lo más que se pueda la intervención

metropolitana.

-Los bandos de virreyes, gobernadores y corregidores: debido a la dificultad de

comunicación de la época se crea este documento para hacer pública las normas que

alguna autoridad normativa ha creado.

-Ordenanzas de virreyes, gobernadores y cabildos: normas que regulan materias muy

amplias que están dentro de las esferas de su jurisdicción.

El cabildo no es solo el primer estadio de toma de decisiones, la primera célula de

gobierno en américa. El cabildo estaba formado por los vecinos de las ciudades, por los

criollos.

Los cabildos son los espacios de representación fundamental, tanto en la España

medieval como en América, esto es así porque hay una continuidad histórica y política.

Resulta que los españoles de América se consideraban tan españoles como los que

40
Vivían en la península y tan iguales porque ambos eran súbditos del rey, por lo tanto, las

instituciones indianas replican a las instituciones españolas.

La primera célula de organización política en ambos lugares va a ser el cabildo, este será

el lugar donde reside la soberanía. Esta soberanía es corporativa, no popular como dice

Rousseau. Esta soberanía corporativa no es que cada uno tenga un fragmento de la

soberanía que se junta cada cierto tiempo para ir a votar. Esta soberanía es indivisible y

sólo existe a través de órganos claros, en este caso, de los cabildos.

Los cabildos serán el espacio principal de representación de los criollos, es por eso que

todos los movimientos independentistas de América empiezan en los cabildos.

Aquí Ignacio hace una pregunta, sobre si el voto tiene que ser obligatorio para que esa

soberanía fragmentaria pudiera tener efecto, en relación a lo que el profe dijo sobre la

soberanía fragmentada en cada uno. Aquí el profe responde que él es partidario del

voto obligatorio y como siempre se desvía y se pone a hablar de temas que no tiene que

ver con la materia y que reflejan su pensamiento político, el día de hoy nos dice que es

partidario del voto obligatorio y de la inscripción obligatoria. hasta ahí todo bien porque

es una opinión válida porque tiene fundamentos, pero después habla de que el

25/10/2020 le paró los carros a un periodista de una radio de una universidad que

queda en Santiago de Chile, este periodista le dice que este plebiscito sería el momento

de mayor participación en Chile y gh insiste que no, luego dice que tenía razón porque

solo participó el 50,83% de votantes del padrón electoral y añade: "esto pasa, mis

queridos chiquillos, cuando dejamos que gente basados en caprichos o arrebatos

ideológicos, tomen decisiones" acto seguido empieza a hablar de como viene de

políticos, cuando se inscribió en el registro electoral y otros datos que a nadie le

importan solo para quejarse de cómo el voto no es obligatorio y como ha afectado al

país. En algún punto de sus quejas hace una pregunta y suplica que la respondan por

micrófono porque añora el contacto humano.

41
Como dato extra, el plebiscito si fue la elección con más participación porque ese 50,83%

representaba más gente que en todas las elecciones anteriores.

Francisca pregunta si el cabildo se puede considerar una institución, respuesta: si.

Los órganos indianos de administración, en especial el cabildo, son muy importantes

porque dan el espacio legal para que los criollos participen en la vida política. Hay

espacios ilegales donde van a participar igual porque se van a tomar el poder, pero los

peninsulares no harán nada al respecto, no se oponen.

-Los auto o decretos de virreyes y gobernadores, auto o decreto es sinónimo de acuerdo

a la materia de derecho procesal. Actualmente estos documentos vienen de los

tribunales, pero antes venían de una autoridad normativa, es una forma que tienen

estas autoridades de expresar su poder. Es un acto ejecutivo, una orden, un mandato.

-Autos acordados de los cabildos. al profe se le olvido poner los auto acordados de las

reales audiencias. recordar que los cabildos aparte de tener una función organizativa

también tienen una función judicial, de hecho, están en el escalafón más bajo de

tribunales. los auto acordados serán vistos en consti 2 porque regulan las acciones

cautelares de amparo y de protección.

Los autos acordados regulan asuntos de los tribunales de justicia, pero en esta época

regulan más temas aparte del judicial.

En el caso de la real audiencia eran temas meramente judiciales, pero en el caso de los

cabildos los auto acordado los tomaban los consejo de regidores que era el órgano

colegiado que gobernaba la ciudad.

El auto acordado es un decreto aceptado por los miembros colegiado del concejo de

regidores. concejo es C cuando sea una asamblea municipal, consejo con S es cuando

uno dice algo como: "no estudies derecho en la usach porque gh hace clases" o cuando

se trata de cualquier otra asamblea.

42
Aquí finaliza con la legislación secular y ahora empieza con la legislación eclesiástica.

Las decisiones eclesiásticas que tenían que ver con la administración de la iglesia

católica en América, a pesar de legislar acá, se debe contar con la confirmación de la

corona.

La legislación eclesiástica tiene menos independencia que la legislación secular porque a

la corona le importaba más tener control férreo sobre la iglesia que sobre la

administración de las colonias.

-Los cánones conciliares: normas que nacían de los concilios o consejos provinciales que

eran organizadas por la diócesis y arquidiócesis para tratar temas relacionados con la

evangelización, en la práctica fue un consejo permanente.

-Sínodos: convocadas por el obispo para resolver un cierto problema o para orientar en

materias pastorales de fe.

43
-Consueta es costumbre eclesiástica escriturada

-los autos y decretos: hacen referencia principalmente al obispo legislando en distintas

materias, como la vestimenta de los sacerdotes, comportamiento de los sacerdotes, etc.

El papel del Derecho canónico y el romano como subsidiarios del castellano.

Recordar que el Derecho indiano es un Derecho de prelación. El profe dice que es un

conjunto de leyes nuevas y antiguas donde se le da preferencia a las nuevas, pero si no

resuelven el problema se debe ir a la ley más antigua y así yendo hacia la ley aún más

antigua que la anterior.

Las sentencias de tribunales anteriores y la opinión de los jurisconsultos eran

consideradas fuentes de Derecho, pero dependía del juez si aplicarlas o no.

Bueno, a pesar de lo anterior, a veces no se solucionaban los problemas y se recurría a

derechos subsidiarios: el Derecho canónico y romano, de hecho, los jurisconsultos se

basan en estos. Los jurisconsultos analizaban los problemas y veían si es que el

problema halla su origen en estos derechos.

Se prefería usar el Derecho canónico porque estaba vigente a diferencia del Derecho

romano que era visto sólo como derecho histórico, es más, se le daba más importancia

al canónico incluso en ámbitos seculares.

Con esto termina el PPT.

De vuelta con la materia hay que aclarar que gran parte de la legislación que se hacía en

América eran de criollos quienes hacían sus propias leyes para ellos mismos en su

territorio, no un peninsular de turno que estuviera aquí.

Por eso el profe dice que no apoya la tesis de que se trate una "independencia de Chile",

más bien sería una guerra civil y las guerras civiles sólo dejan muertos y heridos.

Apuntes de la Trini (extra). En cuanto a la Forma:

44
Son los distintos tipos de formas que podría tener la ley, uno diría porque tanta distinción, hoy día
en Chile nosotros tenemos bastantes leyes, la pirámide normativa en Chile es bastante más
compleja que simplemente constitución, ley y potestad reglamentaria. Hay distintos tipos de leyes,
leyes interpretativas de las constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum
calificado, leyes simples y cada cual tiene sus distintas características y formas de aplicación,
aprobación y funcionalidad.

o Cartas Reales:

o Reales Provisiones:

o Reales Cédulas:

o Autos acordados del Consejo de Indias:

o Cartas acordadas de los Consejos Reales:

o Autos acordados de la casa de Contratación:

o Capitulaciones:

o Reales Órdenes:

o Reales Decretos:

El fondo tiene que ver con la ley misma,

5. Ley Criolla u originada en Indias

Es producida inmediatamente por los órganos y las autoridades radicadas en Indias.

· Legislación Secular: Producida por las autoridades civiles.

o Reales provisiones de los virreyes o de las Reales audiencias: Similares a las

dictadas por el Consejo de Indias.

Ø De los virreyes: Depositarios del sello real en Indias y solo podían dictarse
de asuntos de su incumbencia.

Ø Reales audiencias: Dictan reales provisiones en cuanto Chancillerías que

representan al rey.

45
 o Bandos de Virreyes, Gobernadores y Corregidores: Son la publicación de una
resolución propia o ajena, posteriormente llamados acto publicitario a lo
publicitado.

o Ordenanzas de Virreyes, Gobernadores y Cabildos: Disposiciones que regulan

de forma relativamente amplia una materia.

o Autos o decretos de Virreyes y Gobernadores: Constituyen la forma

administrativa de expresar el poder de estos.

o Autos acordados de los Cabildos: Tratan una amplia gama de temas como bienes
de comunidad de Indios, fiscales, porteros, etc.

· Legislación Eclesiástica: Producida por la Iglesia y sus autoridades en la India, debían ser
confirmadas por la Corona para regir.

o Cánones Conciliares: Normas originadas en Concilios Provinciales orientadas a

la evangelización.

o Sínodos: Reuniones convocadas dentro de cada diócesis del obispo con fines
pastorales.

o Consuetas: Son colecciones escritas de costumbres por las cuales se rigen las
iglesias catedrales en su administración y gobierno.

o Autos y Decretos: Expedidos por obispos sobre diversas materias, como

vestimentas de sacerdotes.

El papel del derecho canónico y el romano como subsidiarios del castellano.

· Actuaban en forma subsidiaria respecto del derecho real (castellano e indiano)

· La mayoría de los juristas daban preferencia subsidiaria al derecho canónico sobre el

romano.

· Como funcionaban en el orden de Prelación, cuando no había resolución a los problemas

se llegaba incluso a derecho de carácter subsidiario como el romano o canónico.

27 de octubre del 2020

Ésta es una materia de harta memoria como pueden darse cuenta, ahora con esto de la
jurisprudencia y la costumbre que vamos a pasar ahora, también no va a ser tanta materia, pero

46
como les dije es una materia super ordenada que se va a notar harto cuando uno no la sabe o si
se la sabe, porque tiene un par de características que uno se tiene que aprender, tiene ciertos
límites, ciertas cuestiones generales que yo ahora les voy a ir mencionando.

Vamos a partir por:

- La costumbre: la costumbre seguro que ya se la deben haber mencionado harto en clases;

¿alguien me puede dar una definición de costumbre, que conozcan?

Compa: son normas que no están como establecidas en un ordenamiento jurídico, pueden
llegar a estarlo cuando se repiten constantemente a través del tiempo y el pueblo que tiene
esas costumbres las siente legítimas.

Para darles una definición es la repetición constante y uniforme de ciertos actos bajo el
convencimiento de que se está actuando por un deber jurídico. Ustedes ahí siempre les van a
decir que la costumbre tiene como dos partes:

a. Una parte objetiva: es cierta repetición constante y uniforme de algún hecho específico y;

b. Una parte subjetiva: es que la persona que realiza esos actos cree que lo está haciendo
porque esa es una obligación, porque podría ser una ley o podrá ser parte de algún estatuto
jurídico.

Esa es una definición que también se aplica a la costumbre indiana, es una definición general
que si les va a servir ahora, pero, nosotros podemos identificar más tipos de costumbres
relacionadas un poco al tema del territorio, por ejemplo, existe la:

- Costumbre metropolitana: era aquella costumbre que tenía un origen en España, pero
que de todas formas también se aplicaba a Las Indias, luego tenemos la;

- Ley indiana propiamente tal: esa va a ser la más importante y de la que hablaremos más
ahora. Y de esa misma forma, esta costumbre podría ser:

a. Peninsular: se creaba en España

b. Criolla o conocida como costumbre indiana propiamente tal

c. Indígena.

Ahora pasemos a lo más relevante que es la Ley Indiana propiamente tal.

- Era emanada principalmente por los españoles peninsulares como también por los criollos
(españoles nacidos en América).

47
 - La costumbre en América se ocupó bastante y es muy importante, bueno, prácticamente
cuando vean todas las fuentes del Derecho les van a decir que eran todas importantes, esto es
por algo que quizás el profesor ya se los debió haber mencionado, que es que la ley o mejor
dicho, el Derecho indiano era muy casuístico y particularista, lo mismo con la legislación y la
costumbre, de lo que servía era que podía conectar un poco las leyes que usualmente tienen
una intención un poco más general y abstracta, podía unir eso con los casos más concretos,
con el caso a caso, que eso es a lo que se refiere el casuismo. La ley de ahora no es casuista, la
ley de ahora lo que se intenta hacer siempre es ser lo más general y abstracta posible, por eso
es que muchas de nuestras normas son súper generales, para que se puedan aplicar en la
mayor cantidad de casos posibles.

- La costumbre criolla podía ser:

a. Según la ley: la misma ley podría remitirse a una costumbre

b. A falta de ley: si no había alguna ley, uno podría ocupar la costumbre

c. Contra la ley: La ley criolla o indiana era muy relevante, se podía ocupar en una
cantidad de casos bastante importante, y obviamente este gran poder conlleva una
gran responsabilidad y tiene varios requisitos para ser usada en contra de la ley,
que son principalmente estos:

1. Repetición de actos: eso es algo un poco obvio, para que uno pueda decir
que algo es costumbre, se tiene que haber repetido algo y usualmente eso
está relacionado a alguna cultura, algún territorio y a algún tiempo.

2. Que fueran racionales: básicamente quedaba a criterio del juez, que era
quien moderaba, era él quien decía si algo era racional o no.

3. Públicamente utilizada: que no esté ocupada en un ambiente privado, no

tendría mucho sentido que yo dijera que yo ocupo esta costumbre
solamente con mi familia, porque no tendría como probarlo, el juez no
podría valorar eso porque no tiene evidencia de nada.

4. Por un cierto lapso de tiempo: como yo se los dije, la costumbre siempre

ocurre en un tiempo determinado y hay distintas exigencias que hace la
costumbre sobre el tiempo que se le debe haber aplicado.

en un principio, se le equipara a la prescripción, exigiéndose un plazo de 10

años, es decir, que debe haber evidencia de que la costumbre se ha estado
ocupando durante al menos 10 años, fíjense que en el Derecho canónico el
tiempo es muchísimo más, es de 40 años, porque como ustedes se pueden

48
 imaginar, todo lo relacionado con la iglesia se viene desarrollando hace mucho
tiempo atrás, y es algo que no se suele cambiar o no se suele cambiar muy
rápido.

5. Que sea tolerada por el príncipe: esto véanlo como una forma más como
“tolerada por la autoridad” más que por una especie de príncipe específico.

6. Que no fuera contraria al Derecho natural: eso se refiere más al Derecho

en general más que a la ley, porque como yo les dije, si se puede ocupar
en contra de la ley.

7. Que no fuera contraria al bien común: bueno eso creo que se explica más
bien por sinónimo.

8. Que se estableciera sin error y a ciencia cierta: eso tiene harto sentido
porque para que uno invoque la costumbre y diga “no si lo hice por error”,
no tiene sentido, tu tienes que estar consciente de que la estás realizando,
porque si no, eso sería como un “por si acaso”, como una forma de zafarse
fácil.

Pregunta sobre el punto anterior: ¿Qué significa que sea ocupada en contra de la ley?

Ayudante: supongamos que en Santiago hace más de 20 años hay ciertas costumbres realizadas a
la compra-venta de animales y existe una ley específica que se refiere a la compra y venta de
animales, y esa ley, dice cierta cosa, pero la costumbre dice una cosa contraria, si por ejemplo
nosotros estudiamos del ordenamiento jurídico actual, lo que mandaría ahí si o si o en casi todos
los casos es la ley, y se tiene que obedecer si o si, pero en esos tiempos no era así, uno podía
argumentar de que la costumbre puede ser más importante que la ley incluso, y para poder hacerlo
se necesitan todos estos requisitos anteriores.

La costumbre indígena tuvo sanción (promulgan, establecen) oficial, fue confirmada durante
varios años, en 1530, 1542, 1555, entre otros y también era reconocido así por la recopilación de
leyes de Las Indias, o sea, que hay evidencia de que la costumbre indígena tenía un espacio dentro
de las fuentes del Derecho indiano y que fue reconocida como tal. Esta costumbre indígena regia
entre ellos se aplicaba en los pueblos de indios que eran…. bueno como ustedes se deben
imaginar, los españoles que llegaron a Chile no eran tantos, de hecho la mayoría de los
asentamientos estaban más ocupados por indígenas que por los mismo españoles, y a veces había
ciudades chiquititas completas que eran solamente de indígenas, que eran los famosos pueblos
de indios y en materia de buen gobierno, policía e incluso cuestiones jurisdiccionales podían tener
sus propias costumbres, pero obviamente tienen límites que son:

49
 - No podía desconocer o ir en contra de los derechos políticos del rey: esto se refiere a
que la costumbre indígena no podía no reconocer la autoridad del rey, con esto me refiero a
que según la corona española, los indígenas eran súbditos del rey, al igual que un español o
un criollo, en ese sentido se les podía enunciar un cierto grado de igualdad, porque todos eran
súbditos y por eso mismo nadie podía decir “sabes que, quien está sentado en el trono no es
mi rey”, eso no se puede hacer, de hecho, incluso los indígenas, los mapuches, más allá del….
Cuando se empezó a crear este periodo importante, cuando los españoles y los mapuches
empiezan a tener relaciones fronterizas un poco más amigables, después que se termina un
poco la guerra, en esos tiempos, los mapuches reconocían la autoridad del rey, y de hecho, el
rey los dejaba autogobernarse, pero obviamente en su territorio, que era básicamente
“nosotros no vamos a entrar hacia allá y ustedes tampoco hacia acá, pero al rey ustedes lo
tienen que reconocer” y de hecho, lo reconocieron por mucho tiempo, durante la guerra de
independencia hubieron muchísimos mapuches que lucharon a favor del rey, porque ellos no
querían que les cambiaran el status quo, ellos no querían tener a O’Higgins de rey, ellos ya
conocían y reconocían a alguien durante muchísimo tiempo, y su costumbre también los debía
respetar, porque ese era un límite, y a eso se refiere a no ir en contra de los derechos políticos
del rey, igual es algo un poco específico pero creo que se me entendió, cierto?.

- No podía contravenir las enseñanzas de la iglesia católica: esto es más fácil, se explica
por sí mismo. La iglesia católica tiene sus dogmas, sus enseñanzas, que no pueden antagonizar
con la costumbre indígena, o sea, ellos la respetaban pero tampoco la respetaban tanto.

- No podía contravenir los preceptos del Derecho Natural: que, igual similar a lo de la
enseñanza de la iglesia católica, el Derecho natural también estaba ligado a la religión y
también era muy muy importante y también tenía sus dogmas con los cuales ellos no
transaban, eso con el tiempo ustedes… creo que incluso lo leyeron en algunos textos… eso fue
cambiando un poco, cuando empezó a llegar la racionalidad, el Derecho natural racional, la
ilustración.

Datos freak sobre lo anterior: Al sur del bio-bio los indígenas practicaban la poligamia y eso no es
aceptable ni por el Derecho natural ni por las enseñanzas de la iglesia católica, por eso estaba prohibido,
pero eso no implicaba que no se hicieran transgresiones de él, porque el territorio chileno igual era un
poco extenso y muy muy separado entre ellos, entonces, a pesar de que existían ciertas normas como
esta, se terminaban practicando igual.

Pasemos ahora a la jurisprudencia.

¿Ustedes qué entienden por jurisprudencia?

Compa: sentencias anteriores en distintos casos o muy similares que se pueden usar en un caso
específico.

50
Ayudante: esa es una definición bien acertada, no son siempre cualquier sentencia, sino que se
refiere más bien a un conjunto de sentencias que dan a entender ciertos principios, ciertas formas
de interpretar el Derecho y de analizarlo. Y, la jurisprudencia tenía más importancia antes en la
América colonial que ahora, como lo voy a explicar ahora, había dos tipos:

1. La doctrinal: el Derecho indiano principalmente se desarrolló con una doctrina literaria

bien expuesta, bien famosa y bien utilizada. Las obras de los distintos juristas eran invocadas
constantemente por los tribunales, porque a eso se refiere la jurisprudencia doctrinal, es la
jurisprudencia no hecha por tribunales, sino hecha por juristas, se contrapone un poco
con nuestra definición normal que podemos tener de jurisprudencia y el valor que se le
concedió a esa literatura jurídica era de la opinión común o opinio communis. Esa era la forma
que se argumenta o se utilizaba la jurisprudencia doctrinal en los casos, porque como lo voy a
mencionar un poco más adelante, en América no era la costumbre justificar el Derecho de las
sentencias, con esto me refiero a que ustedes más adelante van a ver que todas las sentencias
son justificadas con hechos y con Derecho, lo normal era que en América se justificará
solamente los hechos y no se hablará mucho del Derecho y las leyes y por eso, esta
jurisprudencia doctrinal tenía el valor de la llamada “opinión común”, por ejemplo, cuando uno
se refería al corpus iuris civilis, decían por ejemplo que en subsidio de él uno podía acudir a la
magna glosa de Acursio y si no estaba la magna glosa o no la tenían a mano o no tenía la
materia que uno quería ver, se podía acudir a la opinión común y para poder hacerlo
efectivamente uno tenía que al menos mencionar 3 autores que coinciden con la visión del
juez, que sean autores obviamente destacados.

Compañero no entendió lo de la magna glosa.

Ayudante: es que el profe ya se los debe haber mencionado, que usualmente se ocupaban las
fuentes del Derecho de forma, había un orden de prelación establecido, y por ejemplo, si en
cierta materia el orden de prelación indicaba que había que acudir al Corpus Iuris Civilis
siempre se decía que si la materia no estaba en el Corpus o uno no tenía el Corpus Iuris podía
ocupar en subsidio a la magna glosa de Acursio, ¿se acuerdan de ese texto? Estoy seguro que
lo deben haber leído en los textos que mandó el profe, que en los tiempos de las glosas y los
comentaristas, cierto autor que se llamaba Acursio recopiló prácticamente todas las glosas y
creó la Magna Glosa y si luego no se tenía la Magna Glosa uno podía acudir a la opinión común,
es decir, a la jurisprudencia doctrinal, es más bien un orden de prelación que yo quería ir
mencionando y que como les dije, para que tenga más valor, se tenía que mencionar al menos
a 3 autores reclutados que tuvieran algún valor y que obviamente coincidieran con lo que el
juez está exponiendo. Algunos autores son:

● - Antonio León Pinelo.

● - Matienzo.
● - Juan de Solórzano Pereira.

51
 La mayoría de los autores y comentaristas del Derecho indiano fueron formados en
universidades en Europa, lo que significa que la mayoría de ellos fueron formados a partir de
los principios del Derecho common law, pero no del common law anglosajón, sino del Derecho
común que se enseñó durante bastante tiempo en las universidades europeas (ius commune),
y eso va a influir en la forma en la que se abordan los problemas que se suscitaban acá en
América. La mentalidad del juez y de las fuentes mejor dicho, era una mentalidad formada en
el Derecho común.

Otro elemento que tienen que considerar es que las citas de autores, la invocación de
autoridad y especialistas es algo super común, es una forma de argumentar y eso se puede
ejemplificar con lo que les había dicho antes, que uno para argumentar con esa opinión común
debía mencionar al menos 3 autores. Y esto también, que les voy a decir ahora, se relaciona lo
que les había dicho antes, que los tratadistas, cuando hablan de tratadistas se refieren a los
autores, eran principalmente casuistas, no creaban teorías generales ni separaban frente o
mejor dicho, sobre sistemas abstractos, como el de ahora, porque como les dije ahora, las leyes
siempre tratan de ser muy abstractas y muy generales, en esos tiempos se abordaban
cuestiones concretas, buscando LA JUSTICIA PARTICULAR DE CADA CASO.

Y esto es para que engloban todo lo que les acabo de mencionar, sepan de que a pesar de que
es importante y está bien regulado esta jurisprudencia doctrinal, el rol que jugó fue doctrinal y
subsidiario del Derecho que estaba en vigencia. Cuando a ustedes les hablen de doctrina,
siempre es algo más bien como de universidad, algo como de estudio, de libros, no es algo
necesariamente práctico, la doctrina muchas veces inspira leyes a los abogados que practican
la profesión, a los jueces, pero no necesariamente es algo 100% práctico, y en este caso con
mayor razón, porque era subsidiario de la vigencia legal, no es algo a lo que tú ibas a acudir
altiro.

Pregunta de compa: ¿el ius commune entonces sólo llegó a ser doctrinal?

Respuesta de ayudante: yo diría que no necesariamente, porque aun así esa doctrina inspiró
muchas leyes, entonces, desde cierto punto de vista se podría decir que sí tuvo una aplicación
práctica, pero muy menor y ese no era el objetivo del ius commune, el ius commune apuntaba más
allá de solamente ese rol subsidiario. Por eso se puede decir que el romanismo, porque
recordemos que España fue la provincia más romanizada del imperio romano, llegó también acá
a América por distintas vías legales, por ejemplo, Las Partidas y también como enseñanza, llegó a
través de los profesores en las universidades que había acá en América, que no eran tantas. El
Derecho Romano es super importante, sirvió como guía doctrinal para distintos autores y
comentaristas, muchos de ellos eran romanistas, eran influidas por los principios del Derecho
Romano, pero esto no se rigió como ley, sino que de nuevo como opinión común, siempre vean la
jurisprudencia doctrinal como una fuente subsidiaria.

52
Esto es importante, en subsidio del Derecho real indiano operaba el Derecho real castellano
y en subsidio de éste, de acuerdo con la mayoría de los autores de la época operaba el
Derecho canónico y en subsidio del Derecho canónico actuaba el Derecho Romano y el
Derecho Romano tenganlo siempre encasillado dentro de la opinión común, es decir, dentro
de la jurisprudencia doctrinaria. No es que uno vaya a acudir así al Derecho Romano cuando
uno tiene un problema, uno siempre tiene que obedecer el orden y como ya les había
mencionado, la doctrina influyó en la legislación, se desarrolló, fue evolucionando a partir
de los ideales de los distintos autores, que eran bastante relevantes, este es un buen
ejemplo, que son las leyes nuevas de 1542, que eran unas leyes bastante importantes que
se realizaron en esos años.

2. La judicial: esta se difiere de la doctrinal porque esta es la realizada por un juez, por
tribunales establecidos y deben recordar lo que yo les mencioné antes, de que en Las Indias
no estaba la costumbre de fundamentar en el Derecho las sentencias, eso se iba a transformar
en una tradición republicana, la costumbre era solamente fundamentar las sentencias en los
hechos, no en el Derecho, esto, fue un obstáculo para el desarrollo de la jurisprudencia judicial,
porque ¿Cuál es el sentido de recopilar toda esta jurisprudencia que no hace ninguna mención
sobre el Derecho?, a simple vista uno podría decir que no tendría demasiado valor, entonces,
eso derivó que en Las Indias no hubo interés por desarrollar colecciones de sentencias ni
literaturas muy específicas sobre el tema, eso lo podríamos encasillar dentro de la importancia
teórica. Pero dentro de una importancia más práctica, como dije, quizás no es posible hablar
de una jurisprudencia indiana demasiado extensa, pero no significa que los tribunales no
hubieran cumplido un rol relevante dentro del Derecho.

Bueno, como también les mencionaba la importancia práctica, uno podría decir que en la práctica
tampoco tuvo importancia mucha los tribunales, pero si cumplían un rol importante, el papel de
mayor relevancia que cumplían era la readaptación del Derecho legislado a los casos concretos,
esto se deriva a lo que ya les había mencionado de que el Derecho indiano era muy casuista y el
juez, los tribunales establecidos cumplían ese rol de llevar a cabo esta justicia particular, para casos
específicos y en este sentido, era que los tribunales con mucha frecuencia alteraban la legislación
vigente, creando así prácticamente un nuevo Derecho, y eso tiene un nombre, que es lo que se
llama Derecho juzgado como fuente del Derecho, es decir, el Derecho lo toma el juez, lo piensa, lo
ajusta al caso específico y le sirve como fuente del Derecho, por eso es Derecho juzgado como fuente
del Derecho, por eso el rol del juez no se limitaba solamente a aplicar en caso concreto, al caso
concreto lo que la ley, lo que está contenido en la ley, en la costumbre o en la doctrina. Su rol es lo
que les había mencionado, que es la solución justa al caso y eso se ve en caso a caso y para ello
el juez tenía que hacer un ejercicio super exhausto, que tenía que revisar la ley, la costumbre, la
doctrina, la opinión común, etc.… es decir, los tribunales iban generando una manera propia de
proceder al momento de tener que aplicar la ley, y eso significó en que la legislación se cambió
un poco, y se creó esta nueva fuente que es el Derecho juzgado.

53
 Pregunte sobre que no entendieron sobre la importancia teórica.

Respuesta: es que teóricamente uno pensaría que no se le dio mayor importancia a la

decisiones judiciales, a sus argumentos, a la forma en que fundamentaban sus sentencias y
eso se deriva a que en América las sentencias no se fundamentaban en Derecho, sino que se
fundamentaban con hechos, porque hay distintas formas de fundamentar las sentencias,
distintos argumentos.

Actualmente el juez debe fundamentar con Derecho y en los hechos, antes no era así, solo era
con hechos, entonces, ¿Cuál va a ser el punto de recopilar una jurisprudencia demasiado
extensa que ignora el Derecho, que ignora la ley?, uno podría pensar que esa literatura no
tendría mucho valor, a eso me refiero con importancia teórica y de eso se deriva el poco interés
que hubo en desarrollar colecciones de sentencias.

29 de octubre del 2020

En la clase de hoy, probablemente en otra extraordinaria, veremos las instituciones del Derecho
indiano, y después voy a ver un tema que es medio denso que son los títulos de conquista, es
decir, fundamentalmente de cómo los españoles llegaron a la conclusión de que tienen derecho
de estar allí, pero no de abusar a los indígenas, y por eso hay que protegerlos y se creó toda esta
legislación protectora del indígena que en parte les he comentado y además, algo han visto en
cuanto a las fuentes del derecho que la costumbre indígena tenía pleno vigor en América y podía
ser alegada solo por los indígenas. Hay toda una legislación jurídica que protege al indígena y
a la personalidad jurídica de este.

Vamos a ver las instituciones del gobierno indiano, estas instituciones van a permitir gobernar
américa pero también va a permitir, eventualmente, a los criollos gobernar américa, ya como
parte del imperio español o incluso en el período republicano. Ya se los he mencionado en otra
ocasión, que desde que los españoles pusieron un pie en América trajeron su forma de vida, sus
costumbres, sus ideas, muchas de ellas fueron mutando y mezclando con América.

Con todo eso, de todas maneras, hubo una especie de preparación para el gobierno, por eso, eso
de que no estaban preparados para ser república y por eso la historia de las repúblicas
americanas fue un desastre, en realidad tiene algo que ver, pero no es la explicación. Hay
explicaciones que son mucho más densas que las veremos más adelante, particularmente en
cómo tratar de adaptar un corriente filosófica que era contraria a lo que por 200 años se había
aplicado en América y tratar de hacerlo de buena a la primera, de que la gente pasara a ser de
súbdito a ciudadano, es un tema bien complejo que en realidad no va a poder ser absorbido

54
rápidamente por las sociedad americanas, eventualmente, genera estos espacios de crisis que lo
veremos cuando entremos en el ámbito de historia republicana.

Las instituciones de gobierno indiano las vamos a dividir en dos; aquellas que tienen su asiento
en la península, en España, y aquellas que tienen su asiento acá en América. Ahora, las
instituciones de gobierno son muchísimas, y yo hice una selección de las más importantes.
Principalmente, en el caso de las instituciones peninsulares veremos: Casa de contratación,
Consejo de Indias y el Rey.

En segundo lugar, en las instituciones de gobierno indiano en América, veremos: Cabildo, Real
Audiencia, Gobernadores y Virreyes.

Hay tres objetivos fundamentales al ver estas instituciones de derecho indiano; primero que se
entienda cómo se gobernaba América tanto desde España como en América misma. En segundo
lugar, que ustedes vean que efectivamente había un control importante desde el punto de vista
político administrativo de las instituciones indianas en América respecto al territorio. Y, en
tercer lugar, que se den cuenta que efectivamente que aquí hubo una escuela de aprendizaje
político, en donde los criollos aprenden a organizar y gobernar, sin mucha vigilancia por parte
de la metrópoli. Eso les permitió de alguna manera, cuando llegó la independencia, decir “bueno
vamos a gobernarnos solos”.

Institucione peninsulares:

· Casa de contratación: Fundada en 1503. Se encargaba de ciertos contratos, con el

tiempo adquiere ciertas funciones. 1° Redacta y supervigila los contratos de la
hueste de conquista; 2° Encargada de la política migratoria de la península a
América; 3° Supervigilar el monopolio comercial entre España y sus colonias.

Respecto a lo 1°, la conquista de América es una empresa bien curiosa, porque primero se hace
a través de contratos, y, en segundo lugar, es la iniciativa privada, no la estatal, la que desarrolla
la conquista de América, y curiosamente cuando uno mira a otros imperios coloniales, uno se
da cuenta de que no es el Estado el que desarrolla la colonización, son los privados. Piensen
ustedes, por ejemplo, la compañía británica de las islas orientales era una empresa que tenía
accionistas, que eventualmente la corona británica le quitó el control de la compañía y se quedó
con ella. En el caso de América, no se dio eso de que esto fuera una compañía, pero por ejemplo
en el caso del francés sí.

La conquista de América es una especia de factura privada, pero autorizada por el Estado.
Cuando un conquistador o alguien quería pasar a América, y quería ir a descubrir nuevas tierras,
tenía que pedirle permiso a la corona. Y, en segundo lugar, toda la operación; el viaje, las
personas, etc., todo corría por cuenta de quien organizaba la expedición. El Estado de España

55
no ponía nada, y cuando alguien llegaba a ese territorio, ese territorio era para el rey, en este
caso la reina Isabel, pero al conquistador se le pagaba a él y sus miembros. Todas esas
estipulaciones, estaban en contratos.

Sin ir más lejos, cuando Colón va a donde la reina Isabel firma el contrato de “las capitulaciones
de santa fe”. (cuando se habla de capitulaciones usualmente es sinónimo de contrato).

Bueno, esa es una de las primeras labores de la casa de contratación; redactar y regular estos
contratos.

Vamos al tema de la migración, pareciera que los primero 100 años de conquista, en realidad
uno esperaría una gran cantidad de migración, pero en realidad no lo hubo tanto, a lo más 35
mil personas, que emigraron desde España a América, y en total, des 1500-1800 debieron haber
sido alrededor de 250 mil personas. ¿Cómo en América había 20 millones de personas? Al
momento de la independencia (había como 5 mill) fue el mestizaje.

El tema, es que la migración era tan baja por varios motivos: Uno, porque era una ruta peligrosa,
segundo, era muy caro, tercero, era difícil llegar y surgir a la primera, uno usualmente debía
tener un pariente que se haya venido antes y que lo acogiera. Pero además también, había
requisitos muy estrictos que había que cumplir para poder venir a América. Estos requisitos
tenían la intención de impedir que gente mala, delincuente, de mal vivir, viniera a América, por
eso, una de las primeras cosas por las cuales uno tenía que cumplir era el no tener antecedentes
penales, o si tenía, debían pasar 10 años desde que hubiese terminado la sentencia. En segundo
lugar, uno tenía que demostrar que tenía un oficio o profesión útil. Y, en tercer lugar, que es una
cuestión que era muy cara, es que las personas que venían a América tenían que ser “cristianos
viejos”, (min 39) debían mostrar que se habían bautizado, también sus padres y sus abuelos.

Vamos entonces a lo último que tiene que ver con el control del monopolio comercial.

El mundo medieval, no tiene una concepción capitalista del comercio, sino que, aunque si bien
ahí comenzamos a ver los cimientos de la acumulación de capitales, vamos a encontrarnos que
en realidad la economía medieval tiende más hacia la acumulación y al tener circuitos cerrados
de comercio, más que al libre comercio.

Castilla no era la excepción, y cuando los españoles se encontraron con este continente lleno de
riqueza, evidentemente que querían aprovechar hasta la última gota de riqueza.

Se tiende a pensar erradamente que lo único que el interesaba a los españoles era el oro, y en
realidad eso no es así, además se perpetúa con una concepción bien mala de lo que era la doctrina
económica de lo que se llama el mercantilismo, y quizá a ustedes les debieron haber enseñado
que el mercantilismo es la acumulación de detalles preciosos cosa que es mentira, es más bien
la acumulación de riquezas.

56
Los españoles querían “sacarle el jugo” a América, pero no lo van a lograr gracias a los criollos
y otras naciones competidoras. Esta idea de maximizar la riqueza que saco de América es lo
que lleva a los españoles a crear un monopolio, es decir, la única nación por la cual las colonias
americanas podían negociar era España, y todos los productos importados que llegaban a
América tenían que venir de la aduana española. Ahora, para ser más certero, se establecieron
puertos de salida y entrada, se establecieron dos puertos: Puerto Velo (al lado de Panamá) y
Puerto Veracruz (México), estos eran los dos únicos puertos que existían en América de los
cuales podía salir y entrar producto directamente. Con el tiempo se permitió que Buenos Aires
fuera otro puerto más, pero curiosamente a nosotros nos salía más fácil sacar productos por
Panamá que por Buenos Aires (por mar es más rápido). En España se fijó un solo puerto de
llegada, el Puerto de Cádiz. Todo esto para supervigilar el comercio, tener un control.

¿Por qué el monopolio no funcionaba realmente bien? Porque era muy lento, encarecía todos
los productos. Y, además, había competencia; los británicos, franceses, portugueses,
holandeses. Ellos participaban de lo que se llamaba contrabando, productos manufacturados en
estos lugares llegaban a las costas (no podían resguardar toda la costa), los criollos compraban
y vendían.

2 de noviembre del 2020

Profesor: nosotros en la última clase estábamos viendo instituciones de gobierno indiano,

fundamentalmente la idea de cómo los españoles crean un sistema que tiene dos piernas,

una que está precisamente en España son las instituciones de gobierno indiano con

asiento en la península ibérica, y están las instituciones de gobierno indiano que tienen

asiento acá en América, uno tiende a pensar que había una verticalidad absoluta en

cuanto a las decisiones que se tomaban pero en realidad no era así, había bastante

autonomía desde la perspectiva del gobierno lo cual tenía cosas buenas y cosas malas, las

cual la vamos a estudiar cuando terminemos esta unidad, pero efectivamente no existía

este control absoluto completo sobre territorio americano, además porque era imposible

para la época no existían los medios técnicos tampoco para lograr ese nivel de control ese

nivel de dominio, además porque los españoles al menos pareciera que no tenían la

intención de crearlo eso se debe principalmente a que los españoles no miraban a sus

colonias americanas simplemente como un territorio que extraían riquezas y se la

57
llevaban para la casa, sino que además también buscaban poblar, ocupar, establecerse

en estos territorios y desarrollar estos territorios más allá de la simple lógica de la

extracción, no habrían ciudades, no habrían habido tampoco el nivel de desarrollo que se

dio durante la época colonial o de la inversión que hicieron los españoles en América más

allá que consideremos que fue poca o mucha etc., la hubo.

En nuestra última clases, ustedes me corrigen si me equivoco, estábamos viendo la casa

de contratación y habíamos visto fundamentalmente 3 cosas, digo la principales a las que

se dedica la casa de contratación, uno el tema de la redacción de los contratos de la de

hueste de conquista, que esta función va a quedar en desuso una vez que ya el

descubrimiento y conquista de América sea total estamos hablando a finales del siglo 16

aproximadamente, además también ejercía un control migratorio, ahí estuvimos

conversando sobre cuáles eran los requisitos que se necesitaban cumplir para poder venir

América, lo cual no era fácil, no era sencillo, además la revisión de la documentación que

se presentaba era bastante lenta y además eso implicaba también usualmente la casa de

contratación preguntaba al órgano que había emitido X o Y documento, si esos

documento eran verdaderos o no, ósea que había un doble chequeo.

Y por otro lado también, cómo olvidar los comentarios de la Soledad Muñoz que nos decía

como tratar de encontrarle la quinta pata al gato y falsificar documentos… porque es

fantástico.

Por otro lado está el tema del control de monopolio, efectivamente los españoles crean

una relación económica de carácter monopólica con América y esto significa en resumidas

cuentas que solamente nosotros podíamos comerciar directamente con España y todos

los productos importados, que no eran pocos por los demás que nosotros adquirimos acá

en América, tenían que pasar por la aduana española, tenían que venir de España, eso a

la larga crea problemas encarece el costo de la vida en América, y además también hacia

el siglo 18 va contra la mayor parte de la lógicas económicas que se encuentran en boga

en ese siglo, pero el carácter monopólico del comercio hispano colonial obedece también

58
a la doctrina económica de la época fundamentalmente la lógica del mercantilismo

entendía como acumulación de riqueza más como acumulación de metales precioso que

eso quizás lo pudieron haber visto en algún lado pero eso es impreciso.

Y si no me falla la memoria creo que ahí quedamos, preguntas dudas hasta acá, ¿algo que

no haya quedado claro de la clase pasada hasta acá? ¿No? Bueno.

Vamos con el consejo de Indias, yo les había comentado en el primer semestre ahora

retomo eso este semestre, que los reinos cristianos en general tendían a gobernarse

como, ósea tenían un gobierno donde estaba el rey a la cabeza pero también existían un

consejo permanente, por eso se les llamas a este tipo de monarquía de la península

ibérica se les llama monarquía conciliares, es decir monarquía de consejos me explico así

como estaba el rey de Castilla el rey de Aragón, así también tenía un consejo, asesor cada

monarca, un consejo de Castilla, uno consejo de Aragón y así los distintos reinos tenían

sus propios consejos de asesores y cuando los castellanos se preguntaron bueno como

organizar el gobierno de las Indias, los castellanos llegaron a la conclusión que había que

seguir con el mismo modelo que tenían para Castilla, así como existía un consejo de

Castilla y un consejo de Aragón, también existiría un consejo de Indias, me entienden, los

consejos no eran solamente asesores tenían una multiplicidad de funciones, aquí

chiquillos quiero hacer un hincapié en lo siguiente, todos nosotros, ustedes y yo nacimos

en una época en la cual hay un convicción acendrada que en las distintas esferas del

gobierno tienen que contar con sus propios radios de acción, me explico tiene que haber

una separación de las funciones de la administración, así habrán función A B C, legislativa,

ejecutiva, judicial etc., incluso hay otros actores que hablan de más funciones del estado

pero da lo mismo, ahí no los vamos a meter.

El tema mis queridos es lo siguiente en el mundo del antiguo régimen de tradición

medieval que además se mantiene durante varios siglos, piensen ustedes que esta idea

de los consejos de la monarquía que aglutina en torno al monarca las funciones del estado

59
va a durar hasta el siglo 18, así que en ese sentido no es muy raro que se haya mantenido

esta lógica también para España y América.

Como no existe esta separación de funciones al contrario hay una mezcla una

concentración de funciones, ya entiéndase principalmente son funciones de carácter

judicial, administrativo, militar, legislativo y religiosas administrativas, los consejos por

ejemplo el consejo de indias tienen esta lógica también que son estos órganos que hacen

de todo tiene en subsumidas en sí misma las distintas funciones que hoy día nosotros

encontraríamos separadas, no divididas, si no separadas. Cosa que por lo demás vamos

a ver en otros órganos colegiados como por ejemplo el cabildo lo vamos a ver en otros

órganos colegiados también como en las reales audiencia pero eso lo vamos a tratar ya

en su momento si ustedes se fijan la (se le va el audio 9:40) de contratación no solamente

tiene funciones de carácter económico, si no también tiene funciones de carácter relativo

a la migración etc. si ustedes se dan cuentan todos los órganos hacían distintas cosas al

mismo tiempo.

Volviendo al consejo de Indias efectivamente era un órgano colegiado presidido por el

rey, el rey era el presidente del consejo de indias, y como su presidente era la cabeza de

esto, en el consejo habían un montón de asesores, un montón de personas que habían

sido nombradas precisamente por el rey por su virtud en distintos campos en los cuales

eran necesarios, habían teólogos y sacerdotes para las funciones religiosas del consejo de

indias, habían letrados, abogados, jueces y juristas que se encargaban de la parte

legislativa, habían militares destacados que se encargaban de la parte militar y de

seguridad, los ministros del rey también componían el consejo de indias, ETC. Las

personas de acuerdo a su idoneidad en las distintas esferas de acción del consejo tenían

una voz y un voto, pero al final la última palabra siempre la tenía el rey.

Ahora, el consejo de india se va a formar en el año 1520 y deja de existir en el año 1715,

parcialmente el conseja va ir teniendo derogaciones parciales, pero ya en el año 1715 se

le da el primer golpe al consejo, no es raro que en el siglo 18 el consejo de indias haya

60
empezado a perder poder principalmente porque hay un cambio de dinastía en España

los borbones acceden al poder y van hacer los borbones entonces los que buscaran

centralizar el gobierno y no tener estos órganos colegiados, era el rey que tenía que tomar

la decisión final, entonces chiquillos ocurre que el consejo de indias tenía esta

multiplicidad de funciones administrativas, legislativas, tenía funciones judiciales militares

y de carácter religioso, las funciones administrativa como les dije se encarga

principalmente del nombramiento de los funcionarios y del correcto funcionamiento de

los órganos de administración en América, las funciones judiciales tenían que ver que el

consejo de indias también era un tribunal de última instancia dentro del escalafón judicial

en América, la base era el cabildo, después venía como un tribunal de apelación en

general, la real audiencia y después si no había caso en la real audiencia ustedes podían

apelar nuevamente al consejo de indias y al rey, era más complejo de lo que se lo estoy

comentando pero para los fundamento de la clase es suficiente que entiendan que

existían estas instancias, partiendo por el cabildo, real audiencia, el consejo de indias y

finalmente el rey, yo podía acudir al consejo de indias directamente si en algunos casos,

también uno podía acudir directamente a la real audiencia pero son casos excepcionales

por eso prefiero hablar de la regla en general.

Entonces como les decía el consejo de indias, tenía funciones administrativa encargada

del correcto funcionamiento de los órganos de gobierno en América, del nombramiento

de los funcionarios etc, los virey y los gobernadores nombrados por el consejo de indias

en conjunto con el rey, las funciones judiciales en esta lógica de la administración de

justicia.

Funciones legislativas, todo lo que hemos visto de la aplicación de la ley, lo vieron con

Catalina y conmigo, la creación de la legislación de lo que tiene que ver lo vieron con

Nicolas, la aplicación de la jurisprudencia y de la costumbre en ambos casos chiquillos

todo esto está refrendado y ligado al consejo de indias, si bien hay legislación que se crea

61
en América, también una parte relevante de la legislación proviene del mundo hispano

proviene de la península ibérica a través del consejo de indias,

Funciones militares, el control del ejercito esta en manos del consejo de indias y el consejo

de indias es el encargado de la seguridad del rey, de la creación de fuertes del

mantenimiento del ejército de su financiamiento todo lo que tiene que ver con los

aspectos militares tiene que de alguna manera estar ligado al consejo de indias, ahora no

digamos que el ejército español en América era particularmente grande, en total 100.000

o 120.000 hombres en 11 millones de KM2 con 20 millones de personas, era un ejército

que servía principalmente para proteger la zona costera de los piratas de la base de los

británicos de los franceses, pero en general no había mucho más con lo cual combatir, el

grueso del ejército español estaba en España peleando las guerras del rey de España en

Europa, más que protegiendo América. Además, acá había milicias también formadas por

criollos que de alguna manera se encargaban de la protección del territorio América.

Funciones de carácter religiosos, estas funciones son administrativa de la administración

de la iglesias no tienen que ver con temas teológicos, eso está ajeno a la autoridad del

monarca, las materias de fe vienen de Roma, las materias que tienen que ver con la

administración de la iglesia eso es distinto y efectivamente ese control esa administración

le correspondía al consejo de indias, esto lo voy a tocar en una clase aparte, sobre el

patronato indiano existía un sistema de relaciones entre la iglesia y el estado que se

conocía con el nombre de patronato indiano o patronato regio, y que va a tener distintas

modalidades a lo largo del tiempo que los españoles van a dominar América eso lo vamos

a ver en su momento patronato regio propiamente tal o vicariato y también la regalía pero

como les dije eso lo vamos a ver en su momento, esas relaciones jurídicas entre la iglesia

y la corona española llevaron a que la iglesia católica cediera parte de su administración

de sus iglesia, templo y en general del mantenimiento de la iglesia acá en América y la

dejara manos de la corona española yo ya les voy a explicar el porqué, esta relación crea

un consorcio la unión entre iglesia y estado por lo tanto la iglesia americana era tan estado

62
en América como el estado mismo, los sacerdotes eran considerados funcionarios del

estado tenían que cumplir con funciones estatales como por ejemplo todo lo que tiene

que ver con el ámbito registral, la iglesia católica era la encargada de llevar los bautismo

que de alguna manera probaban la existencia de una persona, también llevaban registros

de los matrimonios y también el registro de las defunciones, el origen y la muerte de las

personas estaban efectivamente registrado por la iglesia, además también la iglesia tenía

a pesar de que esto no era parte del trato con Roma, tenía un gran influencia en materia

de educación y además también el estado español tenía que financiar las distintas

misiones de evangelización que ejercía la iglesia en los territorios de América, era el

estado español el que contribuía mayoritariamente a la construcción de templos de

iglesias también de conventos en fin, todo esto estaba dirigido desde el consejo de indias

pero además también habían una serie de controles que ejercía el consejo respecto a la

iglesia Americana entiéndase por ejemplo el nombramiento de los sacerdote, el

nombramiento de las altas jerarquías no cierto, obispo arzobispo, que tenían que contar

con la autorización de Roma, el que determinados textos eclesiásticos tuviesen vigor en

América también dependía del consejo de indias, era el consejo el que tenía que dar el

pase regio el exequátur, el rey autorizaba a través del consejo de indias que determinado

texto proveniente del PAPA una bula papal un destripo una carta encíclica pudiese tener

vigor en América, entonces se visaba la vigencia de ese texto en América.

Yo creo que se lo conté, no, no sé lo he contado, yo tengo un articulo hoy día que estoy

esperando que lo publiquen en un libro es un artículo en inglés que se publica en Londres,

son distinto profesores que contribuimos con un análisis biográfico de la obra de

determinados autores que eran católicos en definitiva y a mi me toco hacerlo sobre un

obispo chileno que se llamaba Justo Donoso, porque le cuento esta historia Justo Donoso

era un Obispo fue Obispo de Ancud, de la Serena pero además era profesor de derecho

había estudiado derecho en la universidad de San Felipe, después Justo Donoso sintió el

llamado y después de haber terminado la universidad dijo me voy a ser sacerdote, Justo

Donoso siempre sintió el bichito de enseñar derecho ya siendo un hombre de edad

63
escribió un libro que se llamaba las instituciones de derecho canónico americano, es un

manual de derecho canónico es el primer manual de derecho canónico escrito en América

por un americano, escrito en el siglo 19, y Justo Donoso en la introducción del libro dice a

todos nosotros que nos ha tocado pasar por un seminario o por una facultad de derecho

no han enseñado el derecho canónico, pero cuando uno ve el derecho canónico que a

uno le enseñaron en la universidad que es el derecho canónico romano el derecho papal

y lo comparamos con la práctica jurídica acá en América nos vamos a dar cuenta que no

tienen nada que ver, algo pasó dice Justo Donoso, y lo explica después, el derecho

canónico americano evolucionó con otras características, es totalmente distinto al

derecho que se aplica en otras partes de Europa y Justo Donoso llega a la explicación

siguiente la influencia la intervención del estado español en el ejercicio del patronato

muto o hizo mutar al derecho canónico acá en América y creó un derecho propio absoluta

y completamente propio para la iglesia americana, derecho canónico que todavía se sigue

utilizando, que lamentablemente no se enseña en las universidades dice, pero que se

sigue utilizando al interior de la puria al interior de los tribunales eclesiástico y además

también a través del gobierno porque piensen ustedes que los gobiernos republicanos

siguieron manteniendo este consorcio de unión entre iglesia y estado.

· Consejo de Indias: Tenían multiplicidad de funciones: Judicial, administrativo, judicial, etc.

Órgano colegiado presidido por el Rey, este tenía varios asesores por sus virtudes en los
campos en que los necesitaba. Este se forma en 1520 y deja de existir en el año 1715.

Funciones administrativas: encargadas del correcto funcionamiento de los órganos

gubernamentales en américa, nombramiento de funcionarios, etc.

o Funciones judiciales: Administración de justicia.

o Funciones legislativas: Aplicación de la ley, creación de la legislación, aplicación

de jurisprudencia y costumbre.

o Funciones militares: Control del ejército, encargado de la seguridad.

o Funciones de carácter religioso: De administración de la iglesia.

64
3 de noviembre del 2020

Hemos visto, la Casa de Contratación, el Consejo de Indias, y hoy día nos toca terminar la
relevancia, la importancia del monarca, del rey como cabeza de la administración, como última y
primera autoridad como lo veremos en diversas materias. Con lo del rey esto es bastante sencillo,
no tenemos tanto recoveco, por ejemplo con el Consejo de Indias o la Casa de contratación,
entonces el Rey es:

Máxima autoridad en el reino y máxima autoridad en las Indias, tenía representantes (entiéndase
virreyes y gobernadores) asentados en América pero la mayor parte de la labor del rey se hacía
desde Europa. El monarca era máxima autoridad en cuanto a creación legislativa, en cuanto a la
legislación y en cuanto a la administración. El esquema de la ley Indiana, claro, en general, la mayor
parte de la legislación llevaba la firma del rey, habían distintos tipos de leyes que provenían del rey,
que además también, trataban sobre determinadas materias y de ahí el nombre o la característica
principal de esas piezas.

En materia judicial, ocurría que extraordinariamente cuando uds iban a tribunales ya fuera Cabildo,
Real Audiencia o a Consejo de Indias, existe una última instancia de apelación que era
precisamente el acudir al monarca, pero era excepcional, no era algo que ocurría todos los días, el
rey no estaba permanentemente juzgando, viendo casos, etc. pero además también ocurre que en
el caso específico del rey, acudían a él ciertas personas que intentaban, por última vez por cierto,
revertir un fallo que además también tenían los recursos, porque después de haber pasado por 30
** hasta el Consejo de Indias, una cuarta instancia indicaba seguir peleando. Así que por eso en
realidad, el rey si bien tenía la última palabra en materia judicial,no por eso vivía, no cierto,
acogotados, perdón la expresión, con demasiados casos que tendría que resolver, pero sí siempre
existía la posibilidad de que el rey tuviera la última palabra en materia de juicios.

En materia administrativa, efectivamente el monarca conservaba para así, reservaba para sí una
serie de poderes en cuanto a la administración de las Indias, entiéndase el nombramiento de
funcionarios, la ejecución de los caudales públicos, la determinación de ciertas divisiones político-
administrativas. En definitiva, todo aquello que pertenece al ámbito de la administración, también
le pertenecía al rey.

Ahora, dicho eso, el monarca entregaba considerablemente mayor autonomía de la que ustedes
se pueden imaginar, esto suena poco creíble, como si el rey tuviera todo el poder en sus manos,
técnicamente podía tenerlo pero no necesariamente lo ejercía, y ese es el punto interesante,
porque efectivamente, el monarca con toda esta reserva de poderes, con todas estas capacidades
que tenía, en realidad decidía delegar. Delegaba en el Consejo de Indias, en la Casa de Contratación
o delegaba su poder en autoridades incluso americanas; por eso ocurre también que las
autoridades americanas podían legislar, podían determinar materias de carácter político-
administrativo, incluso también, muy raras eso sí, igual que con el rey se podía participar de la

65
judicatura, juzgando derechamente como presidente de la Real Audiencia en algunos casos, -
tampoco es que hubiesen tantas-.

Hay una gran delegación de funciones y al delegar, particularmente las autoridades Indianas, no
las autoridades que se encontraban en América, ocurría que cuando se hacía esa delegación, de
alguna forma, se entregaba un cierto margen de acción. El monarca o rey, en este caso, confiaba
en los criollos, o más que confiar en los criollos, necesitaba de los criollos, porque los reyes
españoles no confiaban mucho de las autoridades en América, pero no tenían muchas opciones.

Como lo había mencionado anteriormente, no habían suficientes peninsulares que quieran viajar
de España a América para hacerse cargo de la administración, no hay peninsulares que puedan
ejercer el dominio administrativo en América, y al no existir suficientes peninsulares, esa lógica,
esa norma en realidad, que determinaba que los altos estadios del gobierno, los manejaban y solo
lo podían manejar peninsulares, ese mito que se cuenta respecto de la Independencia de América,
como no dejaban que los criollos participarán del gobierno, los criollos quisieron tomar el toro por
las astas y ellos convertirse en el gobierno. Todo eso queda en nada si tomamos en
consideración y analizamos quiénes eran los miembros de la administración en América, la mayor
parte de ellos eran criollos, no les digo que no hubiesen peninsulares, de hecho, generalmente los
virreyes y los gobernadores siempre eran peninsulares, pero había ocasiones en los cuales no.
Chile tiene varios casos, Chile tiene casos de los cuales se derrocaron a los gobernadores
peninsulares y se ponía la Real Audiencia a gobernar.

Las Reales Audiencias, como tribunales, efectivamente, también tenían atribuciones de gobierno
en algunas circunstancias y en el caso particular de estas, ocurre que también se exigía, respecto
a sus miembros, (los oidores) que efectivamente fueran todos peninsulares. Pero si uds miran la
composición de las Audiencias en América van a darse cuenta que siempre habrá un contingente
importante de criollos e incluso en caso extremos como el chileno, uds se van a encontrar que
todos los miembros de la Real audiencia, salvo uno, era chileno. Entonces ello nos dice; ¿en qué
quedó esto? había una concepción interesante entre los criollos de que el monarca dejaba que
esto ocurriese porque los necesitaba, porque los criollos eran parte del imperio y como parte del
imperio, necesitaban monarcas, su lealtad y también de sus servicios, por eso el permitía y hacía
la vista gorda, y en realidad en parte tienen razón, pero más que ese cariño, esa idea de cariño que
los criollos pensaban que tenía el rey por ellos, en realidad, tenía que ver más con un tema
circunstancial de necesidad, pero un tema circunstancial de necesidad que se extiende por siglos.

Piensen uds chiquillos que los primeros 200 años aprox. de presencia española en América son, o
están bajo la égida, bajo el control de la casa Habsburgo y ellos tenían una forma bien especial de
gobernar; ellos sabían lo que era gobernar en la diversidad. Los habsburgos son una dinastía
alemana que entra a gobernar en España que tiene que españolizarse pero además, también
conserva territorios a lo largo y ancho de Europa donde no necesariamente se habla alemán ni
tampoco castellano, territorios donde se habla italiano, por ejemplo Sicilia, estos territorios los van
a heredar de la corona de Aragón, los países Bajos españoles que vendría a ser hoy dia, Holanda

66
de hoy, también ahí se hablaba holandés, ni siquiera alemán y estaba bajo el control de la casa
habsburgo, el enorme IMPERIO colonial que administraban los habsburgos en América y un
territorio gigantesco. Entonces, dada las circunstancias particulares de cada territorio, acuérdense
de las características del derecho indiano, sumado a las diferencias idiomáticas, las diferencias
religiosas, los habsburgo siendo dinastía católica y que gobernaban gobierno mayoritariamente
católico, también gobernaban población que era protestante. Los Habsburgo como sacro
emperador romano germanico durante, no sé, desde el siglo 16-18 casi todos los emperadores, los
sacro emperadores romanos germánicos, van a ser efectivamente habsburgos, salvo un caso en
1790 y algo.

Sabían gobernar en la diversidad y tomando en consideración la diversidad, lo diferente que era

América y las distintas diferencias que existían a lo largo y ancho del continente, indudablemente
que los habsburgo lo que hicieron fue, gobernar américa como gobernaban en europa, dejar hacer,
dejar pasar, en la medida que siempre se reconociese la soberanía del rey. Por eso había cierto
margen, un margen importante de autonomía y eso era concedido por el rey, no legalmente, sino
de hecho.

Fíjense uds que durante 200 años sirvió la receta. los borbones que suceden a los habsburgos en
España, venían con otra mentalidad, otras ideas de lo que tenía que ser la administración y aún
así, a pesar de lo centralistas que eran los borbones ocurrió que también fueron superados por las
circunstancias, fueron superados por la realidad.

Entonces, con esto hemos terminado las instituciones de gobierno indiano en europa. Y ahora
tenemos que ver las americanas, en primer lugar, se las voy a mencionar.

Esas instituciones son: el cabildo, la Real Audiencia, los virreyes y gobernadores principalmente.
Esas son las instituciones del gobierno indiano fundamentales que se encuentran en América. Uno
tendería a pensar que los gobernadores y los virreyes son los más importantes, bueno, desde el
punto de vista del ejercicio del poder... SÍ, pero el Cabildo como unidad administrativa
básica….***interrumpen con una pregunta, si puede repetir las instituciones administrativas
americanas.

En el caso particular, de América nosotros pensaríamos que los virreyes, gobernadores son los más
importantes, pero en el caso del ejercicio de la soberanía, de la reserva de soberanía, son los
cabildos la principal institución, primero porque es la institución más básica, claro, no gobierna
grandes extensiones de territorio, no tiene un poder absoluto, no, para nada, pero fíjense uds. solo
para darles un dato; absolutamente todos los procesos de independencia en américa, parten de
un cabildo. Ahí viene la pregunta, por qué, yo algo les adelanté en historia I, o sea cuando
hablábamos de los cabildos en la península ibérica, la importancia de la foralidad, etc. Y en ese
sentido, de alguna manera la tradición municipal de gobierno que existía en europa se trae a
América, los conquistadores españoles, la traen. Habiendo hecho esta pequeña introducción
vamos a ver el Cabildo.

67
 Cabildos

Institución básica de administración en el mundo indiano. Lo más probable, uds lo identifican a la

definición de municipio, y eso estaría parcialmente correcto debido a que tenía muchas más
funciones que solo ejercer el gobierno de la ciudad. El cabildo lo hacía, pero no solo eso, sino que
primeramente el cabildo era un tribunal de primera instancia, la instancia más baja dentro del
escalafón, la judicatura en el mundo indiano. Por tanto, era tribunal (ya lo voy a tratar con
especificidad), era el gobierno de la ciudad a través de sus regidores, pero también tenía funciones
de carácter militar y de seguridad, porque era el encargado de la policía, a pesar de que no había
policía, existía algo similar y además también de la administración de las milicias (entendiendo
milicias, no como ejército, sino como, no sé, personas, hombres en edad de cargar armas que
recibían instrucciones esporádicas).

Primero el cabildo como tribunal, efectivamente el cabildo era un tribunal de primera instancia,
ahí concurrían todas las personas dentro del territorio de la ciudad y todo el territorio
adyacente, toda ciudad no solamente tiene su propio, no cierto, casco urbano, sino que
alrededor de la ciudad también hay un casco rural.

– El cabildo, ejercía su jurisdicción tanto el territorio rural y urbano de la ciudad. El tribunal del
cabildo estaba formado por dos alcaldes. Alcalde significa el capitán, el jefe, pero en el mundo
europeo medieval, en Castilla medieval, el término alcalde se transforma en un término militar
que tenían los musulmanes a un término judicial, donde está este jefe que imparte justicia, de
ahí entonces los alcaldes, el cabildo colonial, entonces son jueces, son dos, se dividen los casos.
Son jueces, no ejercen el control del municipio como ahora, así que ojo con eso.

El cabildo como administración de la ciudad está conformado por un gobierno colegiado:

Conformado por lo que se llama el “Concejo de regidores”, (siempre con C en cuanto a la municipal,
las demás asambleas son con S) este es un grupo de vecinos que van a ser electos para ejercer el
gobierno de la ciudad, eran presididos por un corregidor, es decir, alguien que ejerce el regimiento
junto con ellos, de ahí “corregidor”, nosotros lo escribimos todo junto, no es que corrija cosas, sino
que él era un funcionario nombrado por el rey y que tenía a su cargo el presidir las sesiones de los
cabildos, el corregidor presidía las sesiones de los cabildos, participaba del debate pero solo con
voz, no con voto y por lo tanto el corregidor era una especie de funcionario intrusivo, intruso del
rey en el cabildo, fundamentalmente el corregidor le debía su lealtad al monarca.

¿Cómo se elegían? eso va a cambiar con el tiempo. Cuando uno mira los primeros cabildos que se
forman en América, sin ir más lejos en Chile en la década de 1540, lo que se hacía era que los
vecinos, es decir, aquellos que tenían una casa habitada en el casco urbano de la ciudad podían
ejercer el voto, y elegían, votaban en un cántaro de greda y ahí ponían un papelito o lo que fuera
con la persona que querían que fuera electa. Literalmente esta votación popular y universal porque
hasta las mujeres votaban, peeeeero esto llegó a los oídos del monarca, y él dijo “nooo esto no

68
puede ser, los cabildos se han elegido de otra manera durante siglos en España, de alguna forma
es distinta, así que esto tiene que cambiar”, y el rey interviene y dice que los cabildos americanos
tienen que conformarse o tienen que generarse de la misma forma que lo hacen en España y eso
es a través de un mecanismo que se llama Cooptación, que es más o menos como se eligen
usualmente a todos los centros de alumnos.

El profe pregunta si saben lo que es cooptación, alguien responde “Son los miembros del cabildo
los que eligen a los otros”. El profe dice que es impreciso ¿pero dónde está la imprecisión? le faltó
decir que los miembros que eligen se van, por eso el cabildo saliente elige al cabildo entrante. Por
eso chicos, es el cabildo entrante que es electo por el cabildo saliente, fundamentalmente esto se
hacía para mantener cierta estabilidad social en quienes componían el cabildo y además también
porque esto implicaba que la elección se repetía entre personas que pertenecían al mismo grupo
económico, social, político, etc.

Por lo tanto, por ejemplo, yo era miembro del cabildo y me estaba yendo, elijo al Edgar él es mi
socio de negocio, él es el marido de mi hija, es un amigo, es mi primo, mi hermano, etc. Habían
redes de compadrazgo, redes de intereses que, *** ALGUIEN PREGUNTA: ¿no se podían reelegir?
PROFE: sí, pero era extraño, porque la reelección inmediata era rara, se podía reelegir después
infinitamente, pero se podía. Era raro que una persona que se mantuviera permanentemente en
el cabildo, en primer lugar, porque era muy demandante y además, no te pagaban, era gratis, lo
que también era una cortapisa a aquellas personas **LO INTERRUMPEN** Hay una cortapisa por
las personas que podían entrar a trabajar o ser electas porque en el fondo, si necesitas trabajar
para vivir entonces cómo vas a ser miembro del cabildo… **Explica por qué la cooptación es como
las elecciones del centro de alumnos. Eeeh, señor Morales, usualmente se da que en los centros
de alumnos cuando son electos es con una sola lista porque nadie quiere tener más listas,
usualmente la lista que se forma la elige el centro de estudiantes salientes, aunque uds crea que
no es así, se lo digo yo que llevo como 20 años metido en la Universidad como alumno y profesor,
no es siempre, pero se da, mucho.

PROFE: ¿CADA CUÁNTO TIEMPO SE TENÍA QUE RENOVAR EL CABILDO? Dos añitos, cada dos años
jajajaj.

El cabildo era conformado de esta manera y para ir terminando con esta parte del cabildo, también
el cabildo ejercía funciones de carácter militar, es decir, me refiero a que el cabildo era el
encargado, primero, de la seguridad de la ciudad, y por lo tanto, tenía un cuerpo de cuidadores
que se llamaban “Los serenos”. Estos tenían varias funciones, eran los encargados del alumbrado
público de las ciudades, prendían faroles, izaban unas velas gigantes, eran los encargados de dar
la hora (en una época que no habían relojes, más todavía alejados como Chile) el dar la hora era
fundamental para la población, y permanentemente andaban armados (con facones, con cuchillos,
también y con algunas veces con pistolas precisamente para… y con espadas, para estar
prevenidos en casos de asaltos, robos, etc).

69
“El Honorable cuerpo de Serenos” incluso en la época republicana siguieron existiendo los serenos;
pero también eran encargados de regir ciertos cuerpos que se llamaban las milicias, los
regimientos de milicias. Los regimientos de milicia eran regimientos... robos y asaltos (? dice eso
literal, tal vez estaba leyendo el chat) -el robo es un lugar, mientras que el asalto puede ser en
cualquier lado, vea el código penal-, como les decía, el cabildo tiene un control de estos regimientos
de milicias no son el ejército, porque no es un ejército profesional. Las milicias son personas que
viven en la ciudad, ciudadanos, hombres en edad de cargar armas entre los 16-55 años y que
recibían instrucción militar esporádica, la idea es que estas personas estén entrenadas para cargar
armas y servir como una especie de apoyo al ejército. Esto va a estar difundido en toda América, y
además también dependerá qué regimiento de milicia uds pertenecen, el status social que tengan.
Había 4 regimientos muy pirulos en Chile y en el regimiento del rey, la reina, el príncipe y la
princesa, si uno pertenecía a estos regimientos, era lo más que hay. Pero había regimientos de
artesanos, de gente de recursos menores que eran más pobres, pero que también recibían
instrucción. En realidad era bien mala la instrucción, le enseñaban a disparar, a marquear de
manera desordenada y no mucho más. La mayor parte de los miembros de las milicias no tenían
ni un uniforme, a lo más los oficiales, que esos los mandaban a hacer pero no necesariamente de
la milicia. En ese sentido era una lógica, o sea, en la lógica revolucionaria del siglo 18, “del ciudadano
en armas”; pero aquí no se concibe eso, aquí el súbdito sale a la defensa del monarca y sus
territorios.

Una última cosa que les quiero mencionar por ahora de los cabildos tiene que ver con la
administración de la ciudad, el cabildo ejercía una serie de funciones bastante grandes en el orden
municipal, que no les he mencionado, ahora he mencionado solamente la composición del Consejo
de Regidores, pero fundamentalmente, ¿de qué se encargaba este Consejo? de todos los aspectos
vitales de la ciudad, se parece un poco (ya que al señor Edgar le gusta hacer comparaciones con
Roma), se parece un poco a lo que hacían los ediles en el mundo romano. Bueno, proveer
seguridad, mantener las ciudades limpias, el aseo y ornato de las ciudades, entonces tienen que
imaginarse que Santiago recién va a tener alcantarillado a mediados del siglo 19, de hecho la red
de alcantarillado, la final, se inaugura en 1906, así que imagínense cómo olía Santiago en 1750, un
día con 33 grados de calor (wakala, espantoso dice el profe).

El cabildo era el encargado de mantener las calles limpias, mantener la salubridad y era el
encargado también de mantener algunas instituciones de caridad, entiéndase hospitales, casas de
huérfanos, etc. y todo eso corría de la mano del cabildo y también, del aporte que hacían los
ciudadanos, los habitantes, los vecinos mejor dicho, a través de los impuestos y los pagos que
tenían que hacerle al cabildo para la mantención de estas zonas. Como ustedes se pueden dar
cuenta, el Cabildo era una mezcla entre cerebro y corazón de la ciudad, que la mantenía viva y
latiendo. (Andaba poeta)

5 de noviembre del 2020

70
Nosotros habíamos estado viendo instituciones de gobierno indiano en América y

particularmente nos habíamos quedado con el Cabildo y dejé pendiente cosas del Cabildo

precisamente porque hay un tema de densidad un poco mayor al momento de estudiar

el Cabildo, porque si ustedes recuerdan el artículo que los mandé a leer de las asambleas

provinciales, en ese artículo en particular yo hago todo un análisis de la importancia del

gobierno municipal y de la comprensión de la soberanía, de cómo se ejercía la soberanía

del pueblo, y además también, ustedes recordaran que algo de eso vimos cuando vimos

el tema de los fueros y los gobiernos municipales, en la Castilla Medieval. Voy a volver

sobre ese tema, efectivamente cuando los españoles llegan a América, trasladan muchas

de sus instituciones tradicionales de gobierno, entre ellas el Cabildo y, efectivamente si

ustedes se dan cuenta, la forma de ocupación que tienen los españoles del territorio es a

través de la fundación de ciudades y si hay fundación de ciudades, entonces cada ciudad

deberá tener su propio gobierno, de ahí entonces Cabildo y por lo tanto, no solamente se

trasladan o se trasplantan las instituciones sino las ideas que las sostienen,

evidentemente que los reyes de España durante el siglo XVI, XVII no tenían ninguna

intención -de hecho lo dicen expresamente bajo la ley- no tenían ninguna intención de

tolerar o considerar que las ciudades americanas tenían los mismo derechos que las

ciudades en la península, eso se traducía principalmente en que las ciudades americanas

cuando el rey llamaba a las cortes, no podían participar a través de sus representantes en

las cortes, no tenían en ese sentido los mismos derechos, no tenían la misma

configuración, pero hay algo que ustedes tienen que aprender, hay un termino que se

utilizaba mucho en el periodo indiano en América, que era relativo a la ley, se acata pero

no se cumple, la ley se acata, se entiende, se acepta como ley, se le reconoce su valor pero,

no se cumple, si se considera que es dañina, si se considera que vulnera los derechos de

“x” persona, o de “x” grupo, no se cumplirá, y hay mecanismos legales para evitar el

cumplimiento de la ley, pero más allá de eso también se da un fenómeno de hecho que

puede que el rey haya dicho o haya establecido en una ley que las ciudades americanas

no tienen los mismo derechos que las ciudades en el mundo hispano, en la península

71
Ibérica, pero eso a los vecinos de las ciudades acá en América les importa un cuesco,

primero porque el Rey está muy lejos; segundo lugar, porque no hay capacidad -por parte

de la monarquía (por esa lejanía)- de imponer normas a la población criolla, aquí mas que

nada hay un convencimiento en que hay que acatar esas normas, pero no mucho más, o

sea, en ese sentido más allá de lo que dijera la ley acá en América, acá en América lo que

importaba precisamente era que la población consideraba que tenía derechos que les

eran connaturales, les pertenecían de por sí, tradicionalmente, por ejercicio de la

costumbre y por lo tanto, eso implicaba que se había trasladado también la concepción

del ejercicio soberano del poder por parte del pueblo a América, esto fundamentalmente

significaba:

1. La teoría del pacto isidoriano: se llama así por un señor que se llamaba San

Isidoro de Sevilla, era un gran teólogo y jurista visigodo. San Isidoro de Sevilla,

en un libro que se llamaba “Las Etimologías” describe como es la relación de

poder entre Dios, el pueblo y los príncipes que gobiernan esos pueblos (los

reyes que gobiernan esos pueblos), el término príncipe es un término genérico.

San Isidoro decía que Dios era el gobernante absoluto de todo el universo, toda

norma, toda ley, todo venia de la voluntad divina, pero Dios no gobernaba

directamente sobre las personas, por lo tanto, lo que hacia era entregar el

poder al pueblo mismo, a la población, para que se gobernara a sí misma, o

sea, hay una entrega directa del poder al pueblo para que se autogobierne, y

el pueblo, como no puede gobernarse en masa, elegirá a uno de sus miembros,

a un representante, a alguien para que los gobierne y ese es el origen de lo que

se llama monarquía de origen popular, Dios le entrega el poder al pueblo, el

pueblo elige un rey y ese rey y sus descendientes gobernarán a ese pueblo.

Pero había limites muy claros con el ejercicio de la autoridad, no había

constituciones ni nada de eso que limitara el poder real, bueno, esos limites

fundamentalmente eran algunos elementos del Derecho natural como:

72
 - El monarca siempre tenia que observar la ley: no podía una ley

promulgada, no podía ser violada por el monarca, tenía que cumplir con los

preceptos de la ley, tenia que observar sus preceptos.

- Había circunstancias en las cuales el monarca perdía su autoridad, algo

que por lo demás, unos 600 años después Santo Tomas de Aquino va a

desarrollar bastante bien respecto al derecho a rebelión frente al

gobernante injusto, y de hecho, San Isidoro decía que había 3 ocasiones en

las cuales el monarca puede perder su poder:

a. Que por alguna circunstancia sobreviniente este

incapacitado de ejercer el poder. Puede que ese

impedimento sea permanente o puede que sea temporal.

b. Que el monarca que esté gobernando sea un usurpador,

es decir, derrocó al monarca legitimo y este otro monarca

que asume el trono está gobernando sin legitimidad.

c. El monarca puede ser legítimo, puede que esté

gobernando conforme a la ley, pero puede ser también que

por sus actos se convierta en un tirano o gobierne como un

tirano, es decir, por medio de la fuerza y que se mantenga

en el poder por medio de ésta. La fuerza es el motor

principal que lo mantiene en el gobierno.

En todos esos casos, se entendía que el monarca perdía la autoridad, y por lo tanto, ese

poder soberano que ejercía como representante de la población se retrotraía, se devolvía

al pueblo para que éste se gobernase hasta que el monarca deje de estar impedido, hasta

que el monarca legitimo volviese o en su defecto, que el monarca cesase en su tiranía o

que fuese sustituido por otro que no obrase como un tirano.

73
Estos modelos, estos términos se utilizaron abiertamente en el periodo de la

independencia, de la emancipación porque Fernando 7mo que era el Rey legitimo había

sido tomado prisionero (por Napoleón), por lo tanto, tenía un impedimento físico para

ejercer su cargo de monarca y por otro lado, se había colocado un usurpador, a un

monarca ilegítimo, impuesto por los franceses que era José Bonaparte, José 1ro, como Rey

de España, lo que dará paso a una mezcla de guerra civil con guerra externa, que los

españoles llaman hasta el día de hoy “Guerra de Independencia española” o “Guerra

peninsular” en el mundo anglosajón o también se le conoce como “la guerra de 1812” que

en realidad no es así, porque es de 1808- 1812, pero en términos más exactos es “la guerra

peninsular” porque abarca tanto el concepto de conflicto civil como también de conflicto

externo entre España y Francia. Ahora ¿por qué se trasladan estas doctrinas a América?,

bueno;

En primer lugar: los españoles que vienen a la conquista de América vienen

primordialmente Andaluces, pero en el Territorio específico de Chile son extremeños,

Extremadura por lo demás, es el territorio así como cojín entre Castilla y Portugal, a pesar

de que ese territorio es parte de Castilla, pero en realidad me quedo con lo que dijo el

Señor Fuica y la Señorita Alvarado. Efectivamente vienen de Andalucía y, ¿Cuál es la

característica mas particular de Andalucía?, bueno, que es un territorio relativamente de

incorporación temprana, fue incorporado tempranamente a Castilla y es un territorio que

fue poblado forzosamente a través de la concesión de Fuero, a través de la fundación de

ciudades y del traslado de población del norte al sur, para ejercer presencia. Miren

ustedes como se repite la historia, porque cuando ustedes ven por ejemplo, como se da

la conquista de Chile, haber si alguien ha puesto atención a las cosas que eh dicho,

Señorita Anriquez ¿Dónde estaba la mayor cantidad de ciudades en Chile en el siglo XVI?

¿Dónde se funda la mayor cantidad de ciudades?

Respuesta: en el sur, entre Rancagua y la Región del Maule, por ahí

Profe: no, eso es mucho después.

74
 Es en la Araucanía, obvio, si ese es el territorio de guerra, entonces yo llevo la

guerra y llevo las ciudades al sector donde está la guerra, porque tengo que

ejercer presencia, tengo que imponerme, por eso la mayor parte de las

ciudades estaban fundadas más que en el sur del bio-bio, estaban en la zona

del bio-bio al sur y hacia el norte del bio-bio también, en la zona de lo que hoy

día seria la región del Bío-Bío y la región de la Araucanía, ese es el corazón

urbano de Chile, no digamos que eran grandes ciudades, hoy en día con suerte

calificarían de pueblito, pero efectivamente ahí estaba la mayor cantidad de

ciudades, Valdivia, Osorno, Concepción, Angol, Los Ángeles, Chillán, Villarrica,

La Imperial, y fíjense ustedes, La Imperial que hoy día ahí está Carahue, ahí

estaba la ciudad de La Imperial que era la ciudad del interior y Concepción fue

construida como puerto para servir eventualmente a una ciudad interior, es

decir, eventualmente La Imperial tenia su puerto que era Concepción,

Concepción en ese tiempo era puerto, estaba al lado del mar, pero entre los

terremotos y los tsunami terminaron corriendo la ciudad de lugar de donde

estaba y en el siglo XVIII se refundó Concepción donde hoy está actualmente,

entonces, pasa que efectivamente le modo de conquista de los españoles en

Chile emula precisamente al modo que ocuparon sus antepasados en la

conquista de Andalucía de manos de los árabes, de los musulmanes. Si eso se

trasladó a América, imagínense por qué no se trasladarían las doctrinas

políticas, tanto así, que eso se enseñaba en América, en América se van a

fundar universidades en distintas partes; La Universidad de San Marcos en

Lima, La Universidad San Carlos de (no entendí bien) en Guatemala, La

Universidad de México, La Universidad de San Felipe acá en Santiago y antes

hubo otras universidades también, La Universidad Metropolitana, La

Universidad Santo Tomás, en fin…. Pero en general, todas esas universidades

van a enseñar Derecho y en las clases de Derecho se enseñaban estas doctrinas

de carácter político, porque era parte de la formación de los alumnos, pero no

75
 solo eso, también, la gente en los Cabildos tenía, o al menos en los primeros

Cabildos, tenían esta concepción de la participación y de lo que era el ejercicio

del poder. Para todos los efectos, si, Los Cabildos no tenían capacidad de

mandar a las cortes de España representantes, pero los mandaban igual, de

hecho recibían este nombre “cabilderos”, de hecho, eso da paso a esa palabra

“cabildeo”, pero nosotros como somos anglófilos, lo llamamos lobby, pero en

castellano existe una palabra para definir estas acciones que intentan

influenciar o influir a determinadas personas en el ámbito del poder para que

tomen decisiones que favorezcan a ese grupo que está cabildeando. Los

Cabildos mandaban representantes a España cerca de la corona, a pesar de

que no podían participar directamente de las cortes, pero no importa, lo hacían

igual. Así también las ciudades en América se consideraban con plenos

derechos, sí, no tenían fueros directamente concedidos por el Rey, pero aún así

consideraban ya por acumulación de tradiciones etc.… con el pasar del tiempo,

que había una serie de materias, serie de derechos que les correspondían de

suyo y además, hay otro tema; ¿Qué características del Derecho Indiano Sr.

Sandoval esta involucrada con esta concepción del Derecho?

Respuesta: me puede repetir la pregunta?

Profe: las ciudades consideraban que tenían sus propios derechos, que las

características particulares de la ciudad y sus alrededores les entregaban una

serie de derechos que se acumulaban por tradición y costumbre y

eventualmente dentro del Derecho Indiano, sin querer, se fomenta esa

concepción, de ahí entonces te pregunto, dentro de las concepciones o

características del Derecho Indiano ¿Cuál crees tú que está más vinculada

precisamente a ese concepto del Derecho adquirido por las ciudades

americanas?.

76
 Respuesta profe: es que el Derecho Indiano es particularista, recuerden

ustedes que el Derecho Indiano, partiendo de la base que es particularista

entiende que el Derecho se aplica pero tomando en consideración las

circunstancias específicas del territorio, del caso y de las personas

involucradas. Evidentemente que después, en el siglo XVIII a los Borbones, que

son la dinastía que reemplaza a los Habsburgos no le va a gustar para nada

esto, pero, en fin, así son las cosas y eventualmente los Borbones van a tener

que asumir esto a pesar de que van a combatirlo por todos los medio posibles.

Bueno, voy a terminar ahora con las instituciones de gobierno indiano en

América y voy a hablarles en particular de la Real Audiencia y de los Virreyes y

Gobernadores.

- La Real Audiencia: es un tipo de tribunal, esa es su característica principal

y como tribunal que es, le corresponde ver, en caso específico, le

corresponde revisar o ver causas pero en carácter de apelación, es lo que

se denominaría un tribunal de alzada o un tribunal de apelación. Todos los

tribunales que ven apelaciones se les llama tribunales de alzada y la

sentencia de alzada, una sentencia que literalmente se levanta a otro

tribunal.

Es un tribunal que revisa apelaciones pero no es la única función que cumple,

la primordial es ser precisamente ser tribunal, pero también tiene funciones de

carácter gubernativo.

En primer lugar, vamos a estudiar la Real Audiencia como tribunal, como ya les

dije, es la segunda instancia, usualmente la primera fase de un proceso jurídico

en el mundo indiano estaba vinculada precisamente al Cabildo como tribunal

77
 de primera instancia, pero uno puede siempre apelar, en este caso seria la Real

Audiencia, esa es la función primordial como tribunal, revisar las sentencias de

tribunales inferiores, pero además;

- También se reserva algunos poderes, algunas capacidades por ejemplo

para autorregularse, para darse una regulación a sí misma, a través de un

tipo de documento que se llaman “autos acordados”, ¿ustedes han

escuchado el termino auto acordado? ¿les suena con que están

involucrados? ¿Qué sería un auto acordado Señor San Martin?

Respuesta profe: en general los tribunales colegiados pueden crear autos

acordados, y los autos acordados que tiene por ejemplo La Corte Suprema,

regulan ¿Qué cosa? ¿Qué autos acordados sabe usted Señor San Martin?

Respuesta profe: por ejemplo, La Corte Suprema regula a través de autos

acordados son las acciones cautelares de derechos, mal llamado recurso de

amparo y mal llamado recurso de protección, porque cuando ustedes vean la

palabra recurso en procesal, los recursos son herramientas procesales que

tienen el fin de incoar o dejar sin efecto una sentencia de tribunal, da lo mismo

si es superior, inferior, etc. Los recursos existen para dejar sin efecto la

sentencia de un tribunal, pero, en el caso de las acciones cautelares, son

acciones (una herramienta jurídica), pero son cautelares, es decir, buscan

cuidar, cautelar, buscar proteger derechos, y en este caso derechos que están

incluidos en la Constitución, de ahí entonces la acción cautelar de protección,

que lo que hace es entregar una herramienta procesal pero de carácter

constitucional, que tiene como fin cautelar o proteger los derechos que están

establecidos en el catálogo de derecho y que además también, se pueden

proteger de acuerdo a la acción de protección, no todos los derechos

constitucionales pueden ser protegidos por vía de protección, pero, hay

abogados inteligentes y muy creativos que lo que hacen es tomar derechos que

78
 no están incluidos en el catálogo del art. 20 y dicen, ”ah sí, pero yo puedo meter

este derecho en otros derechos” y usualmente el Derecho así madre que

permite proteger todos los derechos, es la propiedad, porque ustedes son

dueños de sus derechos, hay una propietarización del Derecho.

Los autos acordados son normas que se dan los tribunales superiores de

justicia, con el fin de regular materias que la ley ha dejado de lado, si ustedes

buscan la tramitación de la acción cautelar de protección o la del amparo, está

escasamente desarrollada en la Constitución, porque no le corresponde a ésta

ver eso, eso debería estar en una ley aparte, pero, nuestros legisladores son

flojos y en vez de hacer las cosas bien, lo dejaron volando y por lo tanto, La

Corte Suprema dijo “yo tengo la Superintendencia de los tribunales de justica y

si el legislador no ha resuelto la materia, bueno, yo voy a resolverla

precisamente con mi capacidad de supervigilar el sistema judicial, y por lo

tanto, si no se establecen las medidas procesales para desarrollar estas

acciones, entonces, yo voy a crear un modelo de tramitación” y eso es lo que

ustedes encuentran usualmente, creo que es en el apéndice del Código de

procedimiento civil, creo que ahí está, y de repente creo que lo incluyen en la

versión en grande de la Constitución, esa que tiene todas las LOC y todas esas

medidas. Esta es una labor bastante importante porque significa que la Real

Audiencia puede regular su propio funcionamiento sin perjuicio, o sea, sin

tener que depender de una autoridad superior, ya sea el Consejo de Indias o el

mismo Rey.

Compañero no entendió lo que eran los autos acordados.

Respuesta profe: el auto acordado es un documento, es un texto de carácter legal y

obligatorio que un tribunal superior de justicia crea con el fin de regular una materia que

la ley ha dejado lado, en el caso particular que yo les ponía, por ejemplo, de la acción

cautelar de amparo y de protección, la Constitución escasamente establece la tramitación

79
de esas acciones, por lo tanto, por la importancia que revisten esas materias, La Corte

Suprema cumple la labor de superintendente de la administración de justicia, es decir,

que tiene a su cargo toda la administración de justicia y que esta se ejecute correctamente,

creo dos autos acordados, uno para la acción de protección y otro para la acción de

amparo para regular esas materias que el legislador no reguló.

En el caso de las reales audiencias no hay acciones de protección o amparo, aunque la de

amparo si existía en todo caso y esas materias estaban reguladas por los autos acordados

de la Real Audiencia, así como también medidas internas de administración también las

regulaba la Real Audiencia a través de sus autos acordados. Desde el punto de vista de la

jerarquía, las Reales Audiencias eran los tribunales más alto en América, no había un

tribunal más alto. La Real Audiencia era el tribunal con mayor jerarquía en toda Las Indias,

ahora, dicho eso;

¿Cómo estaba conformada la Real Audiencia?

Bueno, estaba formada principalmente por un grupo de personas que se llamaban los

oidores, se llamaban así porque oían los alegatos de las partes que comparecían en juicio.

Ser un oidor de Real Audiencia era como llegar al tope de lo que tu esperarías en tu carrera

como abogado, más allá del ejercicio libre de la profesión, por lo tanto, ser un oidor de la

Real Audiencia era extremadamente prestigioso. La cantidad de oidores de las Reales

Audiencias variaban dependiendo del lugar, por ejemplo, la Real Audiencia de Santiago

era bien humilde y modesta, incomparable a la Real Audiencia de México o la de Lima, la

de Santiago era tan humilde y pequeña que tenía solamente 4 oidores y, éstos estaban

presididos por un personaje que era ajeno a la Real Audiencia, estaban presididos por el

Presidente de la Real Audiencia que era el gobernador o el Virrey, dependiendo de donde

tuviese su asiento la Real Audiencia, si ésta estaba en la capital de un Virreinato, entonces,

por derecho propio el Virrey era el Presidente, ahí hay una intromisión del poder real en

la administración de justicia. Si estaba en una capital de provincia, era el gobernador de

aquella el que ejercía el cargo de Presidente de la audiencia, lo que si es que SIEMPRE,

80
SIEMPRE, SIEMPRE los miembros de la audiencia, incluido el Presidente, tenían que ser

números impares; podían tener 6 oidores y un Presidente, 4 oidores y un Presidente, pero

nunca iban a ser 5 oidores y un Presidente porque ahí tenemos números pares. La idea

era que el Presidente de la Real Audiencia rompiera los empates, y por lo tanto, la Real

Audiencia de Santiago como era chica siempre van a haber 4 oidores y el Presidente estará

ahí para romper los empates al momento de votar.

Pregunta de compa: ¿Por qué cambiaron la Real Audiencia de Concepción a Santiago?

Respuesta: eso es un tema que no es parte de la materia. La primera Real Audiencia que

hubo en Chile se fundó en Concepción en 1565 porque ahí estaba la mayor cantidad de

ciudades, porque ahí estaba la guerra, porque ahí estaba el gobernador, y por lo tanto, el

monarca quería tener de alguna manera un contrapeso al trabajo del gobernador y

además, supervigilar a través de la Real Audiencia la conducción de la guerra, el problema

es que eso lo único que causó fueron un montón de conflictos entre el Gobernador y la

Real Audiencia porque ésta consideraba que estaba mal hecha la guerra, que no tenía

porque ser conducida así, mientras que el Gobernador decía que la Real Audiencia era un

tribunal, que no tenía por qué meterse, y al final las peleas llegaron a oídos del Rey y él

decidió suprimir la Real Audiencia de Concepción en 1573, el problema es que la noticia

llegó dos años después en 1575 y de ahí no tuvimos más Real Audiencia hasta 1609,

cuando se funda esta vez en la capital de Santiago, se funda en este lugar porque para

1609 la mayor parte de las ciudades que se habían fundado en la zona del Bío-Bío y la

Araucanía han sido destruidas por un alzamiento indígena y fueron abandonadas por los

españoles precisamente por ese alzamiento.

Para ir terminando, la Real Audiencia tiene estas funciones fundamentales como tribunal,

aunque también tiene:

81
 - Funciones de gobierno: son excepcionales, fundamentalmente en casos

muy muy excepcionales La Real Audiencia puede designar un Gobernador

o un Virrey interinos, por ejemplo, el Virrey muere, el sucesor que podría

asumir el cargo no puede por un algún motivo, entonces, recae en la Real

Audiencia la facultad de nombrar un Gobernador interino. Es una facultad

muy importante porque La Real Audiencia podría determinar quien

gobierna el reino durante un tiempo y muchas cosas pueden pasar ahí, de

hecho, eso pasó en Chile en 1808.

- Los Virreyes y los Gobernadores: son las autoridades máximas de la

administración la respectiva jurisdicción de sus territorios, si ustedes ven

un mapa de América, verán que estaba formada por dos grandes

Virreinatos durante el siglo XVI al XVIII, que son el Virreinato de México o de

la nueva España (partía donde hoy día está el Estado de Oregón en EE.UU y

terminaba en Costa Rica), y el Virreinato del Perú (abarcaba el territorio de

lo que hoy día sería Bolivia, Perú, Ecuador).

Existían también una serie de reinos, como el Reino de la Nueva Granada o

también habían capitanías generales, o provincias que no estaban integradas

a un Virreinato, Chile por ejemplo, era una provincia militarizada al igual que

Cuba o Venezuela, porque eran provincias que estaban en estado de guerra o

estaban en un estado permanente de peligro frente a la invasión de terceros,

en el caso de Chile, era el estado de Guerra, en el caso de Cuba, centro América,

Guatemala, era porque daban al caribe y ahí estaban los corsarios ingleses,

franceses y holandeses y también, piratas. Con el tiempo se estableció una

especie de jerarquía, por ejemplo, la Capitanía General de Guatemala se

82
 consideraba sirviente del Virreinato de México, tradicionalmente se estipuló lo

mismo respecto a Chile, y digo tradicionalmente porque no hay ningún punto

jurídico, ninguna ley o norma jurídica que haya determinado que Chile haya

dependido del Virreinato del Perú, pero por un tema de cercanía y de

vinculaciones económicas se daba ese nivel de dependencia.

Luego, en el siglo XVIII se crearán nuevos Virreinatos para subdividir los ya

existentes que eran enormes.

Los Virreyes y Gobernadores son las máximas autoridades, pero también hay

algo bien curioso, si ustedes ven las atribuciones del Gobernador y las

comparan con las del Virrey, son las mismas.

Cuando nosotros nos encontramos autoridades que tienen las mismas

atribuciones, eso es un conflicto seguro entre ellas, habrá un conflicto de

competencia, porque mas encima los Gobernadores no eran los inferiores

jerárquicos de los Virreyes, simplemente gobernaban un territorio más chico

que podía estar incluido en un Virreinato y los Virreyes se consideraban los

superiores jerárquicos de los Gobernadores, y esto generará conflicto. La

historiografía del siglo XIX, uno de los ataques que hace es precisamente a la

inoperancia de la administración y de la burocracia española medieval,

tenebrosa, llena de oscuridad, pero en realidad, otros autores llegan a la

siguiente conclusión: “como el monarca no podía gobernar directamente, no

podía obligar a las autoridades a ejercer su voluntad, tenía que crear un

mecanismo que obligase a las autoridades a concurrir al Rey” y lo que hizo el

Rey fue darle las mismas atribuciones a distintas autoridades, esperando que

chocaran y eventualmente si chocaban, el Rey seria el que viniese a resolver el

conflicto, porque así lo determinaba la ley. El Rey era el que determinaba la

resolución de los conflictos de competencia y de jurisdicción, por lo tanto, ese

83
 poder de reserva que tenía el Rey le permitía entrometerse en la

administración indiana.

Apuntes Trinidad:

A través de la fundación de ciudades es la ocupación de los territorios americanos, por lo cual se

trasplantan las instituciones. Las ciudades americanas no podían participar en las Cortes a través
de sus representantes, esto demuestra la desigualdad en cuanto a derechos americanos y
españoles.

En américa lo que importaba era que la población consideraba que tenían derechos que les eran
connaturales y que les pertenecían por el ejercicio de la costumbre. Se trasladó la concepción del
ejercicio soberano del poder a América – Teoría del pacto Sevillano. El monarca perdía su poder:
1° Por circunstancia sobreviniente ese incapacitado de ejercer el poder; 2° Que el monarca
gobernante sea usurpador; 3° Que por sus actos se convierta en tirano. En esos casos el poder
soberano se devolvía al pueblo.

· Real Audiencia: Tribunal, le corresponde ver o revisar causas en carácter de apelación.

“Tribunal de alzada” – Todos los tribunales que ven apelaciones. También tiene funciones de
carácter gubernativo. La Real Audiencia se reserva capacidades para autorregularse a través
de “Autos acordados” – Estas son normas en los tribunales superiores de justicia, con el fin de
regular materias que la ley ha dejado de lado. Jerárquicamente, la Real audiencia era la de
mayor jerarquía en las Indias. Estaba conformada por un grupo de personas llamadas “los
oidores”, esto era extremadamente prestigioso y el presidente de esta, la mayoría de las veces
rompía los empates. Excepcionalmente podía designar un gobernador o virrey interino.

· Virrey o gobernador: Autoridad máxima de la administración en los respectivos territorios.

Conflicto de competencias entre ambos por su poder similar. El rey le dio las mismas
atribuciones a ambos para que el choque de poderes los llevara a pedir solución al rey,
teniendo, de esa manera, la vinculación a los problemas territoriales.

10 de noviembre del 2020 (justos títulos)

Lo que tenemos que ver en la clase de hoy, tiene que ver con una temática súper relevante
para la historia de América, y por lo demás también, es una cuestión súper importante que es
el problema jurídico de la (no entiendo) o también conocido como los Justos Títulos, entre
otros.

84
Cuando hablamos el tema de los Justos Títulos, lo que estamos haciendo es ver el espíritu que
tuvo la corona en la conquista y sus motivaciones, es decir, la razones por las cuales la corona
consideraba que con justicia podía estar en América. Esto no quiere decir que, había una
comunión de intereses necesariamente entre conquistadores y la corona, que varias veces van
a haber enormes choques entre ambos, al punto que empezaron a ver revueltas contra la
corona en América por parte de los conquistadores y que la corona va a tener que, de alguna
manera sofocar y, además también esas revueltas se dan principalmente, porque, los
conquistadores ven como la corona cerraba el cerco sobre ellos para evitar que siguieran
cometiendo abusos sobre esta población indigena.

Para comprender esta disputa que duró 60 años más o menos de discusiones jurídicas,
teológicas, filosóficas hay que tener presente la mentalidad de la época, específicamente en
España, para la gente que vivía en esa época en España y particularmente para sus
gobernantes, las acciones tenían que ser legítimas, tenían que encontrar una legitimidad
fundamental, porque, de lo contrario, se consideraba que se estaba en pecado grave y, por lo
tanto, dictaba la Doctrina Católica si uno no remediaba el pecado grave entonces, uno se podía
condenar por la eternidad, por eso de este modo y aunque, a ustedes les suene un tanto raro
para la época en que vivimos hoy en día, que es una época considerablemente más
secularizada, las disputas por los Justos Títulos fue adquiriendo, por lo menos los primeros
años del descubrimiento y conquista una importancia radical para las autoridades políticas,
especialmente para los monarcas, el mismo Carlos V dijo que “sobre su conciencia y su alma
recaían todas las decisiones finales sobre la justicia de cómo se actuaba en las Indias”, por lo
tanto, Carlos V muy temeroso de la condenación eterna trato de poner remedio, así como, los
otros monarcas españoles a los abusos que se cometieron durante el descubrimiento y la
conquista, tardíamente quizás en algunos casos pero se hizo. Hay ejemplos claros, de que esta
preocupación de la corona era absoluta y completamente real, primero porque no tenían que
demostrarle nada a nadie, usualmente las lógicas de la conquista imperial es que aquí llega y
se conquista, entonces, ¿Por qué alguien se preocuparía? bueno pero en realidad los indígenas,
¿Son sujetos de Derecho?, ¿Hemos cometido injusticia contra ellos?, ¿Tenemos derecho para
estar acá?, ustedes creen que los británicos, los franceses, los holandeses, todas las naciones
que han ejercido algún papel imperial en la historia de la humanidad efectivamente se hayan

85
preguntado ¿Oye hay justicia en estar aquí? no, evidentemente que no. Pero los españoles sí se
preocuparon y eso hace distinta a España del resto de las naciones imperiales, no les digo que
es mejor, que es más bonito, pero si existe esta pregunta. Hay varios ejemplos que muestran
esta preocupación legítima, por Ej había un sacerdote que era un antiguo encomendero, brutal
encomendero que arrepentido de sus pecados se convirtió en sacerdote, estoy hablando de
Fray Bartolomé de las casas, hoy día considerado uno de los padres de la defensa de los
pueblos indígena en América en el siglo XVI. Las casas tuvo una libertad enorme para criticar
tanto a la corona, al monarca mismo y al Consejo de Indias, él quizás dijo las mayores
barbaridades con razón y con pruebas tanto al rey contra el consejo indias y nunca tuvo
ninguna dificultad en tratar directamente con los monarcas, con el consejo de indias, etc. que
le pidieron directamente informes y basados en esos informes la corona desarrolló una política
de protección al indígena, de defensa contra el abuso por parte de los conquistadores, eso es
importantísimo. Por Ej_ quien operaba como en especie como de gran Ministro, que era el
Cardenal Jiménez de Cisneros, cuando vino en 1517 Las Casas a hacerle el resumen de
enunciar todos los hechos de abusos que se estaban dando en América, Las Casas lo termino
nombrando Gran protector de indígenas, protector de Indios, lo envía de vuelta a América
para custodiar a los indígenas y además en lo poco que se había conquistado en América en
esa época, envió a miembros de la Orden de San Jerónimo para proteger a los indígenas y
además también a instar a los indígenas a esperar sus propios pueblos, a sus pueblos y villas
de ahí.

Lamentablemente, pese a la falta de, o sea, el ímpetu original del Cardenal Cisneros, Las
Casas se da cuenta de que lamentablemente esto no está surtiendo efecto y vuelve una y otra
vez a pedirle a la corona que tome cartas en el asunto. En 1539 por Ej_ Carlos V estuvo
pensando “bueno quizás sería mejor abandonar el Perú, irse del Perú”, había una guerra civil
en (ciernes gue) en el Perú entre los conquistadores, abusos incontables contra los indígenas
del Incario e incluso en algún momento convencido por Fray Bartolomé de las casas, Carlos V
pensó en abandonar América, devolverse a España y que todos los criollos y todos los
españoles se volvieran a América, ¿Por qué? porque pensaba que el daño que se había hecho
era tan grande que su alma estaba en peligro, pero los Ministros de Carlos V y él mismo se
terminan convenciendo de que es una mala idea, porque los españoles abrieron América a los

86
europeos y ahora los europeos saben que América estaba ahí, saben que están esos grandes
tesoros y por lo menos los españoles protegían a los indígenas más allá si lo hacían bien o mal,
pero había una preocupación real por protegerlos de la avaricia europea, ¿Se imaginan no
hubieran estado los españoles?, si hubieran llegado a manos de los franceses, se van los
españoles y llegan los ingleses, los franceses, los portugueses, los holandeses, etc. que no
tenían ningún reparo en exterminar la población indígena de un lugar determinado con tal de
quedarse con ese territorio. Buenos, todos esos son buenos ejemplos de que la corona tenía un
interés primordial protegiendo la entidad física de los indígenas y sus derechos, pero también
preocupándose, de si tenía justicia España de estar ahí en América o no, ahora el problema de
la justicia en la conquista es un problema fundamentalmente de carácter ético, y lo vamos a
ver plasmado principalmente en el siglo XVI, en el siglo XVII, XVIII y XIX no existe tanto y
hay tres grandes preguntas que se hacen los españoles al respecto:

1°_ Es si los españoles tenían Justo Título o derecho para conquistar.

2°_ Si la conquista puede implicar hacer la guerra y, por lo tanto, si los españoles tenían o no
Justo Título para hacer esa guerra.

3°_ Con que Justo Título y de qué manera justa puede tratarse y gobernar si los conquistaban
y especialmente los que fueron enemigos hicieron la guerra, porque también va a haber
indígenas por Ej que se van a entregar al dominio español, si no tienen ningún problema, de
hecho, incluso algunos consideran bienvenidos a los españoles como ocurre con los pueblos
que eran subyugados por los Aztecas.

En la práctica de estas tres preguntas apuntan a la cuestión de ¿Cuál es el Justo Título jurídico
que tienen los reyes españoles sobre América y sobre su hábitat?

Sobre el tema de la disputa, se van a producir grandes cuestiones, van a haber dos grandes
tesis, dos grandes posturas:

1°_ Es una que pretende justificar los derechos de España en el ius commune,
fundamentalmente en dos argumentos que son el del descubrimiento y la donación pontificia y

87
el ius commune como sabemos es fruto de la ciencia humana, es una cuestión que proviene del
intelecto humano.

2°_ Va a pretender fundar los derechos de España en el derecho natural, como recordaremos
y lo hemos visto en Historia I y lo más probable es que quizás lo han visto con Claudio en
Introducción, el derecho natural proviene de una entidad superior, le reconocemos entidad
divina, esta traducción de la ley divina a ley natural o, en su defecto, incluso mirando a los
iusnaturalista racionalistas eliminando de la ecuación a Dios, nosotros reconocemos que existe
una naturaleza común entre todos los seres humanos y, por lo tanto, habrán normas y habrán
límites precisamente de lo que se puede y no se puede hacer entre seres humanos para con
otros seres humanos. El tema es que, en el mundo occidental europeo se están enfrentando a
una realidad desconocida porque hasta ese momento del descubrimiento de América, todos los
problemas se podían resolver en base del derecho romano, al derecho canónico, a la influencia
germánica de sus derechos, etc. es decir, todos los problemas entre países, los problemas entre
ciudadanos, los problemas que se daban entre pretendientes al trono en fin, todos eso podía
resolverse apelando a los principios de reglas jurídicas contempladas en el derecho romano, en
el derecho canónico, en el derecho feudal, en el derecho mercantil, es decir, las fuentes del ius
commune y esto puede iluminar y guiar los derechos particulares o propios de algunas
personas e incluso de los países. El problema y a esta es la conclusión rápidamente a la que
llega los juristas y los canonistas de la época, es que al ver la legitimidad de la presencia
europea en América, particularmente en la española, los juristas dicen “ya ok”, pero el
problema es que, el ius commune era común de los europeos y es común para aquellas
personas que habían estado bajo la eje del imperio romano o tenían algún vínculo con la
tradición jurídica romana pero, ninguno de los pueblos indígenas había pertenecido al imperio
romano, no había conexión entre Roma y el mundo americano, ese derecho no les era
obligatorio, por lo tanto, en ese sentido ¿Cómo el ius commune podía tener vigor en
América?, por eso se llega a la conclusión de que, si se quería buscar la legitimidad de la
presencia europea, en este caso española en las indias la manera justa de tratar a los indígenas,
etc. esto solamente podía encontrarse en el derecho natural, ¿Por qué? porque el derecho
natural era un derecho que era aplicable a todos los seres humanos no importando donde se

88
encontrasen, ni importando su etnia, su religión, etc. fundamentalmente porque este es un
derecho que emana de la naturaleza propiamente humana, ya sea divino o no, eso es otro tema.

Ahora esto aunque, no lo crean fue una de las grandes revoluciones en el campo jurídico y de
la ética, el discurso de la legitimidad va a recoger nuevos conceptos y criterios y, aunque, esto
es evidente quizás no es del todo completamente nuevo, por tanto, habrá revolución y
continuidad pero, el elemento revolucionario es fantástico, porque, decimos incluso que más
allá de si la entidad divina está involucrada o no en esto, por lo menos, por nuestros sentidos
podamos reconocer que hay otros seres humanos y que esos otros seres humanos tiene la
misma naturaleza que nosotros.

Para analizar este tema de los Justos Títulos, vamos a tener que analizar algunas cuestiones
que son diversas,

1_ Las etapas fundamentales de la discusión

2_ Las ideas envueltas, los protagonistas y sus teorías

Esto es lo que nos va a tomar ambas grabaciones de estas clases y vamos a partir con las
etapas, con la parte más histórica, esquemática del asunto.

Hay una primera etapa la etapa colombina, porque el primero en plantear estos problemas fue
Colón y después otros personajes en la historia, estos se preguntaban “bueno” y estando vivos
los reyes católicos, “si los monarcas tenían Justo Título sobre América” desde que pisaron
esas tierras y van a considerar que así era, y este argumento se va a basar fundamentalmente
en 2 títulos de derecho común, que es el descubrimiento y también según otros, algo que se
llama la donación pontificia que ya lo vamos a ver.

¿Cuáles son los argumentos jurídicos y el sostén de estos argumentos?

En primer lugar las capitulaciones de Santa Fe suscrita entre los reyes católicos y Cristóbal
Colón.

89
En segundo lugar la petición de las tierras descubiertas que hacen los reyes católicos al Papa
Alejandro VI y las bulas mismas de la donación, que son las bulas intercaeteras (se pronuncia
intercheteras), ambos argumentos, el de la petición de tierras descubiertas y de la donación se
basan en la doctrina medieval de tierras desiertas o gobernadas por príncipes no cristianos que
pueden ser concebidas por el Papa a príncipes cristianos, y así se había hecho por ejemplo a
favor de los portugueses en el caso de varios territorios africanos y también en el caso de los
españoles respecto a las islas Canarias, así que había precedente, por otro lado está el tratado
de Tordesillas entre España y Portugal que es una especie de reconocimiento internacional a la
donación pontificia que está establecido en las bulas inter caeteras y también a los derechos de
España sobre América, el profe espera que esto lo hayamos estudiado en el colegio, en el
tratado de Tordesillas los portugueses finalmente creían que España les estaba quitando
territorio, y por lo tanto, se establece una línea demarcatoria entre el territorio portugués y el
territorio español que va de polo a polo, y el tratado fija una línea que corta el planeta a 370
leguas al occidente de lo más occidental de la Isla Azore quedando todo lo que está para
occidente para España y para que esta la descubra, etc. y todo lo que está al oriente para
Portugal que en realidad era un muy mal trato, porque, de acuerdo a esa demarcación lo que le
corresponde a los portugueses sería un pedacito chico de esta parte de Brasil que se proyecta
en el atlántico, estos son los primeros argumentos.

El año 1503 fue que, se dio una primera gran discusión sobre el tema y de esto tomaron parte
todos los integrantes del consejo de Castillas, todavía ahí el consejo de indias no existe y aquí
participaron teólogos, canonistas, juristas, etc. y todo esto se origina porque, en 1493 se le
habían dado unas instrucciones a Colón por los reyes que establecían teniendo a Colón
asociado, que el estado comerciaría con las poblaciones en las indias de forma exclusiva y las
evangelizaría, en esas instrucciones cuando los españoles llegan y Colón llega, se dan cuenta
que los indígenas en realidad no tenían mucho para comerciar, nada que les interesara a los
españoles por lo menos, podían comerciar productos agrícolas, etc. pero ¿cómo se llevaban
eso después a España?, y por lo tanto, en la española Colón dice “bueno lo que vamos a hacer
es explotar las minas de la isla” y para eso Colón empieza a utilizar a la población indígena, el
problema es que los indígenas eventualmente se van a revelar contra Colón y comenzó
entonces la violencia, y las instrucciones hablaban de comercio pacifico con los indígenas,

90
Colón violó precisamente esas instrucciones, después los españoles residentes en América van
a buscar formas más privadas para explotar la riqueza Americana y lamentablemente eso va a
llevar a ejemplo el ejercicio de la esclavitud indígena contra la Ley expresa que habían dado
los reyes españoles para América, el repartimiento de indios, es decir, la imposición de la
encomienda cosa que los reyes de España no estaban muy felices, pero se dieron los sucesos y
no pudieron contrarrestarlo. Estas formas de explotación de carácter privada, porque no era el
Estado el que estaba detrás de esto, sino que, eran privados y que perjudicaban enormemente a
los indígenas no eran aprobado por los reyes católicos, de hecho efectivamente Colón, que
había llevado a indígenas contra su voluntad América a (no entiendo) los católicos los
liberaron inmediatamente y de hecho debían ser devueltos a su tierra en perfectas condiciones
y con todas las ayudas posibles bajo pena de muerte si no se hacía, se condenó la práctica
esclavista desplegada por Colón, de hecho a Colón se lo llevaron preso los reyes católicos y se
declaró a los indígenas de América como vasallos libres de la corona de Castilla, es decir, que
tenían plenos derechos. En todo caso, se mantuvo la tesis de que los indígenas capturados en
guerras justas podían ser sometidos a esclavitud, de ahí venia la discusión ¿Qué era la guerra
justa? pero eventualmente incluso, hasta esa sección se eliminó en 1530, se restableció en
1534 de nuevo y después se volvió a eliminar en 1542, y en 1680 esta discusión se había
abandonado hace harto tiempo, la recopilación de leyes de India que es el texto jurídico más
relevante en cuanto a derecho público para las Indias, espero se hayan leído el apunte que les
subí hace tiempo atrás sobre el orden de prelación, también ratificó la eliminación de la
esclavitud indígena.

Todos estos planteamientos provenían de la convicción de reconocer a los indígenas su

calidad de seres humanos, y como tales poseedores de libertad natural, que es muy propio del
derecho natural y aquí fíjense que esta como la discusión de que la corona se apega más a la
lógica del derecho natural frente a los conquistadores que les gusta más el derecho común,
porque claro justificaba plenamente su presencia ahí en América, por eso por todas estas
discusiones vamos a tener que en 1503 en esta discusión que se va a dar, se van a preguntar si
efectivamente el Papa tenía derecho y la capacidad para hacer esta donación de estos
territorios, se le preguntó por ejemplo al Arzobispo de Sevilla que era un gran teólogo y todos
llegaron a la conclusión de que si había Justo Título para conquistar, incluso se llegaba a la

91
convicción de que era justo que los indígenas sirvieran a los españoles, pero no por servicio
personal, si no, como vasallos del rey en beneficio del Estado español y de ellos mismos, en
retribución a la protección que les entregaba el rey, pero bajo ninguna circunstancia servicio
personal.

Por eso en 1503 se promulga una nueva conexión de leyes que se llamaba Las Instrucciones
de 1503 y si bien se permite el repartimiento de indígenas en un número limitado y muy
controlado, va a existir servicio pero tiene que ser forzosamente asalariado, recuerden ustedes
que por lo menos desde 1593 hasta 1503, (MUY PROBABLEMENTE EL PROFE SE
EQUIVOCO DE FECHA) durante esos diez años el trabajo de los indígenas no era asalariado,
como decía una profesora mía “todo trabajo gratuito y forzoso a eso se le llama esclavitud”.

Se mantuvo la tesis de que, efectivamente la donación pontificia podía ser considerado Justo
Título y se sostenía también que el primer y principal objetivo de la conquista era la
evangelización de los naturales de los indígenas, bueno así estaba establecido también en las
bulas inter caeteras (esto lo vamos a estudiar con más detalle cuando veamos el patronato
indiano), entonces se consideraba que a estos objetivos debían subordinarse todos los demás
objetivos de la conquista, que la riqueza, que la expansión económica, todo eso debía estar
supeditado y fíjense ustedes que Isabel la Católica, así lo establece en su testamento y habrán
otros reyes Felipe II, Felipe IV todos de la dinastía Habsburgo y también la recopilación de
leyes de india, el principal objetivo de la corona española no era la conquista, sino, la
evangelización y va a haber otro tópico interesante porque, pese a todos estos esfuerzos de la
corona, lamentablemente los abusos van a seguir había un Fraile Dominico en el año 1511 que
se llamaba Antonio de Montesino que hace un sermón en la Catedral de la Isla de Santo
Domingo, Catedral de lo que hoy dia seria Santo Domingo en la República Dominicana, y en
un discurso muy lindo, le llama la atención a los vecinos sobre el trato que ellos le dan a los
indígenas y acusa a los españoles de estar en pecado mortal, por la forma en que los trataban.

Esta crítica no era aislada y desde que la orden de Santo Domingo puso un pie en la española,
la ley de la española estos se pusieron a constatar efectivamente los malos tratos de los
indígenas, algo que después los frailes Jerónimo que trajo Fray Bartolomé de las Casas por
orden del Cardenal Cisneros también, entonces se empiezan a acumular las denuncias, la

92
corona trata de resolver estos problemas, pero el problema es que, las denuncias son más
grandes que la capacidad de la corona para resolver los problemas. El tema principal (esto es
lo más duro), es que los vecinos de la española van a mantenerse en la convicción de que
tienen derecho a usufructuar de la mano de obra indígena, que es legítima y hacen todos unos
argumentos políticos, jurídicos, dicen que para apoyar la posición, van a recurrir
eventualmente al rey “que si el rey nos a dado…” Está bien, porque no podría haber actuado
contra la ley divina, o sea que el rey les había concedido dominio sobre los indígenas cosa que
no era verdad.

Finalmente, Montesino logra convencer al rey de que, convocase a la junta a Fernando de

Aragón, el rey de Aragón junto con su hija (no entiendo).

El rey convoca en 1512 a un consejo especial, La junta de Burgos para analizar el problema y
aquí nuevamente se llamó a la crema de la crema de los teólogos y los juristas españoles y
entre ellos van a haber 2 grandes juristas fundamentales que van a discutir sobre el tema uno
es Juan López de Palacios Rubios y otro que era un teólogo y sacerdote que se llamaba Matías
de Paz y en esta junta se escuchó a los juristas, ellos escucharon también a los representantes
de los vecinos de Santo Domingo y al mismo Fray Antonio de Montesinos y aquí ¿qué fue lo
que pasó? Primero la junta confirma la donación pontificia, es decir, nosotros tenemos este
estado de nación del papa y, por lo tanto, tenemos derecho de estar acá, se mantiene el
argumento. Válido las actuaciones de los reyes en todo lo que se había hecho con los
indígenas hacia atrás, pero al mismo tiempo y esto es lo más notable lamentablemente desecho
la postura dominica que negaba el repartimiento de indios por cuanto consideró que ello no
era contraria al derecho natural, que era justo y su verdadero fundamento estaba en que los
indios eran vasallos del rey incapaces de pagar tributos y por lo tanto pagaban la
evangelización y su protección precisamente a través de su trabajo, sin embargo, más
importante que esto es que se resolvió, que para que el repartimiento fuera lícito debían
cumplirse una serie enormes que tenían que velar por el bien, la salud y/o la evangelización de
los indígenas, las condiciones de estos repartimientos estuvieron fijadas por una leyes que se
promulgan en 1512, también que se les llama “Las Leyes de Burgos”, la junta que se llaman
“Ordenanzas para el tratamiento de los indios” y estas leyes protectoras trataban de:

93
- ¿Qué tipo de trabajo se puede exigir a los indios?

- ¿Cuántos indígenas se le pueden entregar a un encomendero?

- ¿Qué trabajo le corresponde a la mujer?

Y además también los bienes que el encomendero debe dar a los indígenas, las primeras 2
preguntas porque ustedes ya lo saben, estaban absolutamente aceptadas, estaban respondidas
Si, Si. Había Justo Título para conquistar, Justo Título para hacer la guerra y se preocupaban
sólo de la tercera pregunta, ¿Cuál es la forma justa de tratar a los indígenas?, lo más relevante.

Los dominicos consideraban que era ineficaz, que no era suficiente, que había que, poner un
fin al repartimiento de la encomienda pero lamentablemente no se logró, de hecho, al menos
no al principio, terminaron entrevistandose con el rey directamente y este dispuso una nueva
junta pero lamentablemente que no se llevó adelante y lo otro que se hizo fue que se dictaran
unas normas complementarias en 1513 para poder resolver el tema y que de alguna manera
suavizaba un poco más el control que se hacían los españoles por sobre la población de las
islas del Caribe, porque, piensen ustedes que en esta época el dominio español está reducido
solamente al Caribe 1512 se ha descubierto Cuba, se ha descubierto Puerto Rico, se ha
descubierto Jamaica, se ha descubierto Santo Domingo la española, y esa es la América
española, que tampoco la población es muy grande, tampoco el problema crece tanto como lo
hacen cuando se ponga un pie en la América Continental y esto es una cuestión muy notable
porque decía que en a Junto de Burgos se acordó que para que los indígenas se notificarán del
dominio español se tenía que hacer por medio de un requerimiento, literalmente se les
preguntaba a los indígenas si querían que el rey de España fuese su monarca y fue el mismo
López de Palacios Rubios quien fue el que redactó el requerimiento, para 1513 estaba
entonces lo conquistadores llegaban y le leían el requerimiento a los indígenas, el problema es
que el documento estaba en latín y los conquistadores se lo leían en latín a los indígenas, y
estos no pescaban a los conquistadores y empezaban las trifulcas, etc. cuando a Palacios
Rubios le contaron esto, este se lleva las manos a la cabeza y se empieza a reír de lo tontos
que son los conquistadores porque él dice “pero hombre esto yo lo escribí en latín, porque en
definitiva yo soy abogado y porque el idioma del derecho es el latín. Pero si uno le va a leer

94
esto a los indígenas hay que leerlos en su idioma o por lo menos, una lengua que ellos
entiendan. Así con el tema del requerimiento, etc.

Lamentablemente esto no va a ser suficiente, porque, por desgracia los abusos van a continuar
y durante todo este tiempo van a seguir abundando las denuncias, la corona va a tratar de
resolver el problema pero estaba lejos no tenía la capacidad para evitar que los conquistadores
y sus descendientes ya criollos hicieron y deshicieron y, hasta este momento como vemos los
argumentos (no se entiende) son los que están sosteniendo la conquista, pero algo va a
cambiar en 1542, ya que, Carlos V Emperador de Alemania y rey de España, va a convocar a
una nueva junta en la ciudad de Valladolid, había recibido él un informe de Fray Bartolomé de
las Casas que yo ya les mencioné antes, a finales de 1541 donde Fray Bartolomé de las Casas
hace una crítica acerba, violenta a la política que había tomado la corona respecto de los
indígenas, acusándolo de que efectivamente a pesar de que existía la voluntad de protegerlos,
no se estaba tomando todas las medidas para proteger a los indígenas, hay que recordar que
Las Casas apareció en este periodo que van el sermón de Montecino y la junta de Valladolid,
y precisamente aquí hubo un mejoramiento en el trato de los indígenas y particularmente a
partir de 1517 cuando Bartolomé de Las Casas se entrevista con el Cardenal Cisneros que era
el Ministro de Carlos V, y esto va a llevar también a que haya una particular preocupación de
la corona sobre el bienestar de los indígenas porque, ahora se han descubierto nuevos
territorios, ya no es la América insular, sino que, se ha llegado a un territorio que es
considerablemente más grande, y que tienen considerablemente más población es en América
Continental, a partir del descubrimiento de México por el Blanco Ortega en 1519 o “1520”, y
por lo tanto, hay que elevar la orden y va hacer la iglesia católica a través de algunas de sus
órdenes religiosas, las que van a pedirle al rey que convoque esta junta a lo cual él va a
acceder como les decía, y se va a reunir en 1541. En estas juntas se van a escuchar
principalmente los aportes de Fray Bartolomé de Las Casas que va a señalar que las leyes de
Burgos no solamente eran injustas e ineficientes, sino que, no se han cumplido y va a
proponer que se plantee un problema de fondo y esta es la gran discusión, si ¿Hay o no Justo
Título para estar en las Indias?, sobre esta discusión eventualmente se van a dictar Las Leyes
Nuevas, donde se prohíben las encomiendas hereditarias e incluso hay otros autores que dicen
que esto terminó por prohibir todo tipo de encomienda y esto va a generar un atado en

95
América inimaginable porque los conquistadores y sus descendientes van a levantarse en
armas contra el rey, de hecho, por ejemplo en el Perú van a matar al virrey, cuando él trata de
aplicar las leyes nuevas, al virrey Núñez de Vela lo van a asesinar y el rey va a tratar de ir
poniendo paños fríos y va a decir “Bueno ,entonces, lo que vamos a hacer es un traspaso
paulatino de los que están bajo encomienda al control del rey para que no sea tan duro, más
todavía cuando habían encomiendas grandes como las que existían en México y es
precisamente en estas discusiones donde van a empezar a aflorar los argumentos de derecho
natural.

La junta de Valladolid de 1542 va a ser sucedida por otra junta de Valladolid, que se va a
reunir entre el año 1550 y 1551 y ahí se va a lograr hacer la discusión importante de fondo, si
efectivamente España tenía Justo Título o no, para ir a la conquista de América, para
permanecer en ella y ejercer dominios sobre la población indígena.

Esta Junta Carlos V la va a convocar y previo a las situaciones a petición del Consejo de
Indias, Carlos V había ordenado que se suspendió todo descubrimiento y conquista hasta que
se estudiase una reglamentación para que los súbditos de la corona pudiesen emprenderlos con
justificación, el problema es que para 1550 casi ya toda América estaba descubierta, pero, en
fin, llegó tardía la situación.

A esta junta asistieron varias personas, fundamentalmente un miembro del Consejo de Indias,
un miembro de las órdenes religiosas, cuatro teólogos, el Obispo de una ciudad que se ciudad
Rodrigo y además también se convocó a un connotado jurista que se llamaba Juan Ginés de
Sepúlveda, que había escrito un libro muy famoso que se llamaba “Democrates alter” y con
ese libro justificaba la presencia de España en América y además también justificaba el
derecho de hacerle guerra a los indígenas que se negaban al sometimiento y que también había
justificación de la encomienda, es decir, justificaba todos los argumentos previos que se
habían dado en las juntas anteriores y que satisfacía la avaricia en definitiva de los
conquistadores castellanos, americanos.

Igual Juan Ginés de Sepúlveda pasaba a ser el malo de la película, frente a uno muy bueno que
se llamaba Fray Bartolomé de Las Casas , que de hecho, este también es convocado a esta

96
reunión de Valladolid de 1550 para que él exponga su opinión y de hecho, Juan Ginés de
Sepúlveda y Bartolomé de Las Casas van a generar una de las polémicas más grande que se
van a dar en toda esta discusión, y cada uno va a publicar sus respectivos libros justificando
sus posturas, en realidad aquí no hay ni bondad ni maldad en los argumentos de cada uno y de
hecho, Juan Ginés de Sepúlveda era una persona que estaba muy preocupada también, por la
protección del indígena lo que pasa es que quizás los argumentos que él tenía, tendían a
favorecer también la posibilidad de que otros abusan. El 15 de agosto del 1550 empiezan las
sesiones de la segunda junta de Valladolid y Sepúlveda se mandó un sermón de 3 horas
hablando y resumiendo su postura, después le tocó a Las Casas que habló el segundo día y
empezó a leer su postura que era un texto que tenía 550 pág. y estuvo hablando durante los
siguientes 4 días parando efectivamente en momentos de excepciones y más encima todo esto
era en latín, el debate duró más o menos 1 mes y se enfrentaron Las Casas y Sepúlveda, no
sólo sobre el tema del trato de los indígenas, sino, sobre todos los tema de los Justos Títulos,
ya sean, para conquistar, para la Guerra y trato justo a los enemigos que fueron conquistados,
estos temas como ven se repiten una y otra vez.

La junta le encargó a otro jurista que era un sacerdote dominico que se llamaba Domingo de
Soto, que elaborara un resumen de las exposiciones tanto de Sepúlveda como de Las Casas, se
repartió el resumen y en Septiembre se suspendió la junta para que se pudiese leer y estudiar
más allá de los apuntes que cada persona tomó y la junta se volvió a reunir entre abril y mayo
de 1551, ahí vinieron las réplicas de Las Casas y Sepúlveda, y después se le pidió a los
integrantes de la junta que dieran su opinión, para que el rey fundamentalmente tomase una
decisión y resolviese, por desgracia de la junta, en la práctica no salió ninguna resolución, el
único resultado práctico fue que se prohibió a Ginés de Sepúlveda que, siguiera publicando
sus libros y a Las Casas si se le dejó publicar y este era el gran argumento que él tenía, para
sostener que había ganado la controversia de esta segunda junta de Valladolid, porque si,
Ginés de Sepúlveda no podía seguir publicando sus ideas y él (Las Casas) sí, es porque le
habían encontrado la razón.

En definitiva, aquí hubo una tensión importante y estos son los espacios donde se va a discutir
la materia.

97
Un segundo punto que tenemos que tratar, son las ideas envueltas en la disputa.

En la época del descubrimiento, en el mundo europeo oriente hoy día (imagino que de la
época) es basada en derecho común, que podían servir para justificar la conquista o el dominio
de un pueblo sobre otro, estas teorías eran las del primer ocupante:

1_ La del dominio temporal del Papa.

2_ La del dominio universal del emperador en este caso de Roma, sobre todo el universo, así
en los comienzos de la disputa sobre los Justos Títulos en América, los juristas y filósofos
legitimaron la presencia en Indias por el descubrimiento por las Bulas de donación pontificia.
Así entonces lo sostuvo, por ejemplo, el mismo Juan López de Palacios Rubios del que
hablábamos que es el que estudió el requerimiento.

10 de noviembre del 2020 (justos títulos II)

Habíamos quedado en lo relativo a las principales ideas que van a estar en disputa, habían 2 más
importantes, 1 que era la tesis del primer ocupante y la otra era el dominio temporal del Papa y
el dominio universal del emperador.

Título del primer ocupante: Fundamentalmente aquí el derecho común que se basaba en el
derecho romano, señalaba que si un bien no le pertenecía a nadie, era legítimo que el primer
ocupante se hiciera dueño de él, esto era y sigue siendo hasta el dia de hoy un modo de adquirir
un dominio, que se le llama “Ocupación” (se aprenderá en civil), por lo tanto, si se descubría
un territorio que no pertenecía a nadie, podía legítimamente hacerse dueño de quien lo
descubriera, como Colón descubrió estos territorios nuevos, que no habían pertenecido entonces
a ningún Imperio que se conociese, entonces, en nombre de los reyes católicos, estos pasaron a
ser sus legítimos dueños.

Dominio temporal del Papa: Se sostenía que por diversas razones, el Papa no solo era un señor
espiritual de la cristiandad, sino que, además también era un señor temporal, un monarca y así
lo habían sostenido varios autores, quizás el más importante un caballero que se llamaba
Enrique de Susa, que se le llamaba el Hostiensis en el siglo XIII que tenía una obra muy

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conocida sobre los comentarios a las decretales de Gregorio IX, que es una de las fuentes
primordiales del Derecho Canónico y de hecho, de alguna manera los europeos habían
reconocido también ese dominio temporal del Papa, sin ir más lejos piensen que los portugueses
fueron a solicitarle al Papa que, les concediera dominio de una serie de tierras en la costa de
África, recuerden que los portugueses tenían la intención de ir bajando por la Costa de África,
hasta encontrar un paso que les permitiese llegar a la India y también los españoles lo hicieron
anteriormente concurriendo ante el Papa, para obtener el dominio de las Islas Canarias que eran
territorios que estaban habitados por una población que se llamaba los “Guanches” pero que no
eran católicos, no eran cristianos ni españoles, sino, población del Norte de África que
eventualmente el Papa se los concedió, por lo tanto, existía esta posibilidad de que ya era
reconocido por algunas naciones europeas de que, el Papa concediese este título de dominio,
por eso si el pontífice por conveniencia (no entiendo) un determinado territorio y que no era un
príncipe cristiano, a uno que lo fuera, dicha donación tenía un valor jurídico, de carácter
vinculante para todo el mundo.

En el caso particular de los reyes católicos, estos obtuvieron una donación pontificia a través de
unas bulas, llamadas las Bulas Intercaeteras, que son del 3 y 4 de mayo del año 1493. Una de
estas bulas la de fecha posterior ratifica la anterior, efectivamente a través de estas se les da a
los reyes católicos, la omnímoda libre autoridad y potestad sobre los reinos que han descubierto,
pero como contraprestación para la iglesia, los reyes se obligan y comprometen a iniciar una
campaña de evangelización, esto lo vamos a ver con más detalles, porque este es el inicio del
patronato indiano.

Como pueden darse cuenta Esto tenía algunos problemas, en primer lugar por ejemplo cuando
se hizo la división o la entrega de territorios a España por parte del Papa Alejandro VI, los
portugueses reclamaron porque, consideraban que se les estaba dejando fuera, los portugueses
de hecho, no tenían idea si habían más tierras o no y el papa tampoco, pero, a través de las bulas
intercaeteras, se establece una línea de Polo a polo y dice “todo lo que esté hacia occidente es
de España y todo lo que esté hacia oriente es de Portugal”, el problema es que los portugueses
decían “bueno, nos están saqueando, impidiendo, lo más probable es que hay más tierras...no lo
sabemos pero aleguemos” y fueron a alegar ante la corona española y finalmente eso llevó a

99
que el año siguiente en 1494, España y Portugal firmaran un tratado internacional, “tratado de
Tordesillas” que modifica estos límites y le permitía a Portugal acceder a lo que ellos creían era,
una mayor posibilidad de encontrar tierras nuevas, en realidad lo que ganaron fue mucha agua
y la movida de esta línea le permitío o dejo dentro de la esfera portugués lo que sería el territorio
que se encuentra al nororiente de Brasil (es como un cachito que se introduce en el océano
atlántico). Más allá de eso, estos títulos el de primer ocupante o del dominio del papa,
ofrecían varios problemas y los españoles se dieron cuenta desde un inicio, porque ¿Cómo podía
sostenerse legítimamente por ejemplo, que estos territorios carecían de señores o dueños? y que
los españoles fueran los primeros ocupantes, o ¿No eran acaso los indígenas los verdaderos
dueños?, entonces, por eso se generaron varios problemas y para poder resolverlos de alguna
manera el argumento, se recurrieron a explicaciones principalmente fundadas en el derecho
común, que justificaba la aseveración de que los indígenas no eran verdaderos dueños.

En realidad esas tesis, ninguna de ellas se sostuvo en el tiempo, no voy a darme el trabajo de
mencionarlos ,porque, no solamente era complicado sostenerlo en esa época, hoy día también
es insostenible. Respecto por ejemplo, del dominio universal del papa, en realidad había una
gran cantidad de autores , Santo Tomas de Aquino, John Mair en la universidad de París, es un
teólogo escoces, Tomás de Vio, que es el cardenal cayetano también un gran tomista, todos
hablaban de que en realidad el papa no podía decirse que tuviese real dominio temporal, solo
tenía dominio espiritual, y por lo tanto, se va a terminar por reconocer ese dominio espiritual
por parte del Papa, y por lo tanto, no habrá en definitiva sostén para el tema de la donación
pontificia.

Pero fijense que también hay otros argumentos a parte del dominio temporal y del título del
primer ocupante, de hecho, se echó el guante a una tesis de Aristóteles, que es la llamada
Servidumbre Natural, hay un libro que quizás ustedes no lo han leído que es la Política de
aristóteles en un pasaje que además es extremadamente discutido, sobre qué era lo que realmente
quiso decir Aristóteles ahí, aparece una existencia de una distinción entre hombres naturalmente
llamados a mandar y otros mandados naturalmente a servir. En buenas cuentas, Aristóteles
justificaría supuestamente la existencia de la servidumbre natural, fundada en el diferente uso
de la razón. Aristóteles dice “la naturaleza, teniendo en cuenta la necesidad de la conservación,

100
ha creado unos seres para mandar y a otros para obedecer, ha querido que el ser dotado de razón
y de previsión mande como dueño así como también el ser capaz de sus facultades corporales
de ejecutar las órdenes, que obedezca como esclavo y que de esta suerte, el interés del señor y
del esclavo se confunden” (Cap.1, La Política de Aristóteles).

Sin embargo, esta doctrina planteada de esta manera fue abandonada por los filósofos griegos,
particularmente por los llamados estoicos, que consideraban que todos los hombre eran iguales
si bien el cuerpo podía ser esclavo y el alma siempre sería libre, y además el cristianismo,
también había abandonado esas tesis, porque había reconocido que, en todo los hombres había
un carácter universal de ser hijos de dios, y por lo tanto, dotados de una misma naturaleza,
misma dignidad y mismos derechos. De este modo entonces, se sostenía que la esclavitud no
era una cuestión por ejemplo del derecho natural, sino, más bien de derecho local o de derecho
incluso hasta de gentes.

¿Podía existir armonía entre la doctrina cristiana y la aristotélica?

Si, esta sostendría por ejemplo que si bien no hay esclavitud por naturaleza, el cristianimos, y
estas son las consecuencia del derecho de la guerra establecido en el derecho de gentes y que se
daba solamente, porque, los seres humanos eran de “duro corazón y de dura razón” para
entender que la esclavitud era un mal, de todas maneras la esclavitud era un mal menor, porque
fundamentalmente la esclavitud impedia que el conquistador asesinace al derrotado, es un tema
interesante, incluso hasta los griego lo pensaban así.

En todo caso, ya sea conciliando a Aristóteles el cristianismo o no, la doctrina que triunfa es
aquella que rechaza la existencai de cualquier asumo de servidumbre o esclavitud natural y esto
solo se va asentar en determinadas clases y como una especie de potestad de gobierno, que en
ningún caso significa dominio sobre las personas, es como una especie de castigo frente a la
desobediencia, y por lo tanto, tampoco niega el dominio en este caso de las personas sobre sus
propiedades o los bienes en el caso especifico de los indígenas.

De buenas a primeras la reflexión que realizan los españoles sobre la justicia de la conquista,
los lleva necesariamente a cuestionarse las concepciones y doctrinas sobre las cuales, se habría
elaborado un primer ejercicio legítimo del poder, las primeras ideas que tuvieron respecto a
cómo acercarse a la conquista de América, el encuentro con el mundo americano, les brindó la
posibilidad de confrontar sus teorías con la realidad y terminaron desechando aquellos
argumentos que, privaron en la práctica del dominio a los indígenas, e incluso también aquellos
que se podrían considerar infieles, olvídense de los indígenas aquellos que no eran cristianos
derechamente. Eventualmente los indígenas fueron reconocidos como iguales en la ley y se
aceptó que tenían derecho a sus propiedad y bienes, y que no eran los argumentos de derecho
común los que podían justificar la presencia de los españoles en América, sino que, tenían que

101
ser otro tipo de argumentos, en este caso los argumentos de derecho natural. Ya terminamos de
ver las ideas.

Personajes involucrados en la discusión: Fundamentalmente vamos a hablar de 3 grandes

juristas, teólogos, filósofos que van a hablar y van a discurrir sobre el tema, a 2 de ellos ya los
hemos visto someramente, uno es Juan Ginés de Sepúlveda y el otro Bartolomé de Las Casas y
voy a cerrar con un personaje que vimos el semestre pasado y quizás lo veamos en Derecho
internacional en algún momento, es Francisco de Vitoria.

Juan Ginés de Sepúlveda:

Va a señalar que existen justos títulos para la conquista de América y para ello va a vincular
Argumentos personales, supuestamente fundados en el Derecho Natural con argumentos del
Derecho Común, en realidad es posible que sean de él los argumentos pero bueno, trata de armar
esta entelequia jurídica entre Derecho Común y Derecho Natural. Sepúlveda se preocupa de 2
grandes ámbitos, el derecho a la guerra y los títulos; según los cuales sería justa la presencia
española en las Indias.

Respecto a la guerra: Sepúlveda dice que la guerra es compatible con el cristianismo, ya

que, en el antiguo testamento hay varios pasajes, en que se desprende que ellos permitían
tales no serían derogados por el nuevo testamento, por jesucristo, ya que, él mismo señala
que no viene a derogar la ley antigua, de hecho, lo dice expresamente en los evangelios. La
guerra también, es compatible con el derecho natural: 1° argumento, en la dimensión
puramente sensible de este derecho, la guerra puede ser justa, ya que los animales se
defienden e incluso se atacan entre sí con los medios que le da la naturaleza; 2° argumento,
que en la dimensión racional y social la guerra puede ser justa ya que puede ser necesaria
para alcanzar la paz, que es el mayor bien de la vida en sociedad; aquí el argumento es que
la vida social no transcurre necesariamente en forma tranquila, sino que, en ella hay
crímenes y hay que defenderse de esos crímenes y esto puede ser causal de guerra frente a
otros pueblos, etc. Por lo tanto el derecho natural según Sepúlveda, permitiría y declara la
legítima defensa personal y también la del prójimo. Sepulveda dice que despejado este
asunto, respecto si la guerra es compatible con la doctrina cristiana o el Derecho Natural, él
establece ciertos requisitos para que la guerra sea justa:

1. Que la guerra sea la última posibilidad para llegar a la paz;

102
2. Que tenga una causa justa, no hay regla general si no, solo casos como repeler la fuerza,
recobrar justamente cosas que fueron injustamente arrebatadas, dentro de estas causas
Sepúlveda contempla la de la superioridad cultural, que se vincularía un poco con la tesis de
Aristóteles sobre la servidumbre de que existen (no entiendo), así sostiene que, si no es posible
someter de otro modo a aquellos hombres que por su condición de torpeza, de entendimiento y
por su barbaridad e inhumanidad de costumbres deben sujetarse a los más civilizados, entonces
es lícito hacer la Guerra; (aquí hay un tema de superioridad cultural).

3. Tiene que existir una autoridad legítima que declare la guerra y la dirija directa o
indirectamente;

4. Tiene que existir un ánimo recto de llevar la guerra adelante, es decir, que sean por
causas legítimas y causas nobles. Decía San Agustín que hacer la guerra no es delito, pero hacer
la guerra por causa de un motín es pecado, es decir, si yo hago la guerra simplemente por
ambición es pecado, pero si hago la guerra y tengo mi justa causa para hacerlo, no hay problema;

5. Sepulveda dice que existe una recta manera de operar o actuar en la guerra, es decir, que
hay una forma civilizada de llevar adelante la guerra y que se debe combatir solamente lo
necesario para obtener los objetivos y a través de medios lícitos, procurando no realizar más
mal a los inocentes que, lo que se pueda tratar de evitar ese mal a los inocentes.(Esto es lo
primero respecto a las guerras).

La segunda gran pregunta o gran interés de Sepúlveda, es sobre la presencia de los españoles
en la cima, al respecto Sepulveda arma una serie de títulos que justificarían esa presencia, son
varios.

I. Los españoles tendrían una superioridad cultural respecto a los indígenas, para
fundar este argumento Sepúlveda se basa en Aristóteles; de que los bárbaros deben someterse a
los pueblos culturalmente superiores, para elevarse moral y materialmente, y si no lo hicieron
por la razón, entonces hay que hacerlo por la fuerza y ahí habría causal de guerra justa.
Sepúlveda dice que los españoles son superiores y que los indios viven en la barbarie ya que,
carecen de una cultura, de leyes escritas, son antropófagos y tienen luchas internas, podrán
entender que, harto de esto no se sostiene, porque, ¿Habían indígenas antropofagos? sí y no
pocos, pero no eran todos, por ejemplo los mapuches eran caníbales rituales, los caribes no, eran
antropofagos derechamente, ¿Tenían leyes escritas, tenían escritura?, los Aztecas hasta donde
se sabe si, los Mayas también, los incas es dudoso si los quipu eran un sistema de cuentas o un
sistema de escritura, no se sabe todavía pero el resto de los pueblos americanos efectivamente
eran ágrafos, lo de las luchas intestinas no es como si los europeos no hubieran tenido guerras
civiles, pero por eso les digo que es más de alguna

103
 II. Sepúlveda decía que había una inobservancia por parte de los indígenas de la ley
natural, él partía de la base de que el derecho natural los obligaba a todos, cristianos o no
cristianos y decía que si uno se encontraba con hechos o actos, acciones, que eran contrarios al
derecho natural como la antropofagia, la idolatría, los sacrificios humanos, entonces se podía
ejercer la guerra justa, precisamente contra aquellos que, llevaban adelante ese tipo de acto
reñido con la Ley Natural y, por lo tanto, habría justa causa para la guerra.

III. De alguna manera vinculado con lo anterior, el sacrificio de los inocentes, la ley
divina y la ley natural obligaba a defender la vida del prójimo, más todavía cuando este era
inocente de cualquier ofensa o daño causado a un tercero, por lo tanto, Sepulveda decía “que
era misión de los españoles defender y proteger a los indígenas más débiles de otros que eran
más fuertes”, aquí se refiere principalmente a los aztecas que practicaban las guerras
floridas,que finalmente lo que hacían era cazar a personas que pertenecían a pueblos indígenas
subyugados, con el fin de sacrificarlos en sus fiestas, y por lo tanto, los españoles tendrían un
deber de protección.

IV. Estaba el tema de la predicación religiosa: “hay que traer a los paganos al conocimiento
de la verdadera religión”, esto decía Sepúlveda y que era un “deber de humanidad, pero, nadie
puede tener un deber sin que se le dé los medios para cumplirlo”, y parece que ese medio de
acuerdo a Sepúlveda, sería la guerra, porque, es lo único que nos permitiría conseguir el fin,
además ahí también se basa en el nulo de evangelio de San Lucas donde está la parábola de la
fiesta, a la que no llega ningún invitado y el dueño de casa manda a sus servidores que vayan a
buscar por los caminos y que, traigan a los cojos, a los ciegos y dice que los fuercen a entrar,
entonces Sepulveda dice “bueno los indígenas en este caso serían esos cojos y ciegos, y por lo
tanto, se les podría hacer la guerra justa si se niegan a la extensión de la fe.

Sepúlveda finalmente tiene un corolario, que señala que todos estos argumentos también son en
beneficio de cualquier pueblo Cristiano, y se pregunta el ¿por qué los españoles tendrían un
derecho privilegiado sobre América en relación a los otros pueblos civilizados?, entiéndase los
competidores de España. Para justificar la preferencia a los españoles, va a los argumentos del
derecho común, y dice que España tendría una exclusividad que está fundada en la donación
Pontificia y al derecho del primer ocupante.

Finalmente, hay una última cosa que se cuestiona Sepúlveda que tiene relación con la justa
manera de tratar a los indígenas, aquí él dice lo siguiente: en primer lugar, hay que distinguir
entre estos siervos por naturaleza y siervos por ley, la servidumbre por naturaleza siguiendo un
poco a Aristoteles, no es causa suficiente de esclavitud, que hayan pueblos que estan
determinados a servir y otros a ser servidos, no significa que a esos servidores pueda recaer la
esclavitud, esta norma de ideas se basa en una norma de Derecho Natural y tambien de Derecho
de Gentes que sostiene que la persona y los bienes de los vencidos en justa guerra, pasan al
poder de los vencedores, esa es la logica de la esclavitud y esta norma existe para evitar que se

104
mate a los vencidos, algo que ya venia de la epoca de los griegos establecida, si no existiera la
norma, los vencedores matarian a los vencidos para quedarse con sus cosas o por lo menos se
quedarían con sus cosas y los matarian para que no reclamaran despues. Como existe la
esclavitud por ley entonces los vencedores perdonan la vida de los vencidos y bajo esta
condición de esclavitud, por lo tanto, ahí hay un elemento, en el caso de Amperica dice
Sepulveda “esta claro que el hecho de que los indigenas sean siervos por naturaleza, pero no
por Ley”, ya que, someterse a los españoles no significa que ellos deban ser esclavos, por eso
señala que se debe distinguir entre los indigenas que resistieron a los españoles y los que lo
hicieron de buena fe, aquellos que se resistieron al dominio y permanecieron a pesar de que
despues conocieron a los españoles y las bondades del dominio español según Sepulveda, y
aquellos que lo hicieron de buena fe por ignorar en definitiva las bondades del dominio español,
a los que se opusieron violentamente y a sabiendas, no los que estaban de buena fe, a esos se
les podia reducir a esclavitud, pero solo a esos. Por último
señala que, sobre los indígenas hay que gobernarlos en forma justa, clemente y humana, según
su condición y con objeto de culturizarlos moral y materialmente, y según Sepúlveda el régimen
político administrativo que mejor permitiría esto es la encomienda.

Fray Bartolomé de las Casas:

Los argumentos de Las Casas los va a basar fundamentalmente en el derecho natural, a

diferencia de Sepúlveda que hace esta mezcla entre el Derecho Natural y el Derecho Común.
De acuerdo a Las Casas, no hay ningún Justo Título de Derecho Común que valide la conquista
y que sólo podría haber un solo Justo Título para que, los españoles esten en América, por lo
tanto, Las Casas decía lo siguiente, 1° “el Papa en su calidad de representante de Cristo en la
tierra, tiene autoridad sobre todos los hombres pero solo para el fin de guiarlos a la vida eterna
y sacar aquellos impedimentos para obtener este fin, por lo tanto, el Papa tiene la obligación y
el derecho divino de fomentar la evangelización”. 2° Por otro lado, dentro de este mismo
argumento el Papa puede señalar dentro de toda la cristiandad a gente que, sean los más aptos
para cumplir con esta misión evangelizadora, para esto los Reyes cristianos son también
necesarios para que amparen y conserven a esas personas llamadas a evangelizar y a misionar;
3°(elemento del argumento) para que los Reyes cristianos puedan hacer esto, deben tener
permiso del Papa para evitar la confusión, pueden dividir los reinos y territorios de los infieles
dice Las Casas, y en todo caso esta concesión es solo para el bien de los habitantes infieles y
no de los príncipes que dominan. Dice las casas que esta concesión es para el bien de los infieles
y no de los príncipes, sin embargo, el Papa puede otorgarles una donación remuneratoria (es el
término que se da) en los reinos de los infieles, es decir, que haya algún tipo de ventaja
económica, pero también sin daño ni perjuicio notable al derecho ajeno de los Reyes y de las
personas y de los infieles, es decir, “mire usted tiene derecho a una indemnización por todo el
esfuerzo que usted ha hecho, por expandir la verdadera religión, pero, ese beneficio no puede ir
en contra de los intereses de la población que vive ahí, que es la que usted está evangelizando.”

105
Después dice Las Casas que incluso los Reyes que no son cristianos tienen, por derecho natural,
verdadero dominio y señorío, en realidad esto se extiende a cualquiera; y no pueden ser privados
por esta concesión, ni por idolatría ni por cualquier otro pecado, una cosa es ser dueño y la otra
cosa es ser una persona que alaba a ídolos o que comete pecados, pero uno no deja de ser dueño,
porque, van por cuerdas separadas, de hecho, Las Casas se va más allá, dice que “tampoco
pueden ser juzgados ni siquiera por idolatría, ni por cualquier otro pecado por grande que sea
mientras no se conviertan voluntariamente, ya que, como no conocen la palabra de Cristo ni
entienden el cristianismo, entonces no se les puede hacer responsable de sus pecados”, pero,
dice Las Casas “que sí se puede quitarles el dominio, cuando impidiesen la predicación de la fe
y que con dolo hubiesen sido amonestados previamente”, es decir, oiga usted no puede hacer
esto, ya ok. Y vuelven. Las Casas sigue diciendo por ejemplo que el Papa pudo y, de hecho, era
necesario elegir un príncipe Cristiano, para imponer la difusión del evangelio en estas tierras
descubiertas, qué tal cargo o mejor dicho el pago, la indemnización, la carga que esto implicaba
le podía donar el dominio sobre estas tierras, y De las Casas dice “ok, esto se entiende y se
reconoce, porque, habían buenas razones para hacerlo respecto los reyes católicos.
Finalmente Las Casas termina diciendo que el único título y fundamentos jurídicos con la
soberanía de los Reyes De Castilla, es la donación papal. Pero este señorío que ejercen los Reyes
de Castilla es comparable con el que tienen los príncipes y reyes de los indígenas, como lo era
antes por ejemplo y habla del emperador, está refiriendo el sacro emperador romano germánico
sobre los reyes particulares, por lo tanto, el título de la donación Pontificia ¿Podría permitir que
los Reyes de Castilla se convirtieran en señores de los territorios conquistados? sí, el problema
es que si yo miro ese señorío y lo comparo con el que ejercen los indígenas en sus territorios es
más o menos el mismo y por eso Las Casas dice que “los indígenas no pueden ser obligados a
aceptar este señorío de los Reyes de Castilla, a menos que, estos se conviertan y se bauticen
voluntaria y libremente”, por lo tanto, ese señorío va de la mano con la donación pontificia
solamente se podía ejercer si efectivamente la evangelización cumple su fin.

Los Reyes de Castilla, por lo tanto, tendrán una obligación de enviar misioneros para predicar
pacíficamente, porque De Las Casas dice que “la doctrina de Jesucristo es contraría a la guerra
y en consecuencia rechaza, como contrario a la fe, incluso la guerra contra los infieles, porque
no hay causa justa, también rechaza la encomienda curiosamente De Las Casas había sido
encomendero brutal, pero arrepentido de su actitud después se vuelve con la Institución que lo
hizo rico y, además también, agrega Bartolome de Las Casas que los indígenas no son
irracionales, no son bárbaros y puede que estén en un estado de desarrollo inferior
tecnológicamente por ejemplo, al que tenían los pueblos europeos, decía “bueno nuestro estadio
de desarrollo es considerablemente más grande que, el que tenían por ejemplo, los romanos o
los griegos”. Bueno los indigenas estan en un estadio de desarrollo también poco más atrasado,
pero dice que frente a lo que señala Aristóteles, dice que habla sobre el tema de la servidumbre
con miras al Gobierno civil y no a la esclavitud, es decir, un Gobierno ordenado, no con miras
a la esclavitud, él no habla de los nacidos para servir y los nacidos para ser servidos como un

106
argumento a favor de la esclavitud, sino que, dice “bueno fijense ustedes que hay gente que,
esta hecha para mandar, manda y ejerce un dominio civil, y hay otras personas que simplemente
obedecen, hay gente ue puede ser autoridad y gente que no, y de hecho, tiene un argumento
literal porque Las Casas dice, “Se habla de hombres porque se trata de casos en que, por error
de la naturaleza surgen algunas personas carentes de suficiente juicio y de suficiente razón, pero
estos por definición son unos pocos, no es la regla general, y por lo tanto, la naturaleza obra
según de Las Casas, en forma perfecta la mayor parte de las ocasiones y con esto Las Casas
rechaza todos y cada uno de los argumentos de Juan Ginés de Sepúlveda, particularmente las
razones que se dan para la guerra justa respecto de los indígenas. Pero hay otros argumentos de
las cuales tiene que hacerse cargo Las Casas, por ejemplo son la inobservancia de la ley natural
y el de los sacrificios de los inocentes; dice de Las Casas tapando el sol con un dedo, que los
indígenas son prudentes y no hacen ninguna de las 2 cosas, lo cual llama la atención porque, los
mismos indígenas hicieron crónicas respecto a sus sacrificios masivos durante la guerra florida
y por eso también a Hernán Cortes le fue tan fácil conquistar el Imperio Azteca, cuando los
pueblos subyugados por los Aztecas se pasaron al lado de los españoles.

Sobre el argumento de la superioridad cultural de los españoles, (segundo tema) dice Las Casas
que Sepúlveda interpreta en forma inadecuada a Aristóteles, ya que, él hablaba de hombres
naturalmente destinados a servir y no de pueblos. Por lo demás, es común a todos los hombres
la razón, y por lo tanto, no puede faltar en una gran proporción de ellos esa misma potencia
natural que los distingue, la razón. Y además también, señala que los indígenas son muy
superiores en otras prácticas, muchos pueblos muy antiguos, por ejemplo obras de ingeniería,
construcción, en fin y otras cosas que efectivamente mostraban un nivel similar en cuanto a las
técnica, en otras cosas quizás efectivamente había un grado de inferioridad o retraso, que tiene
que ver por ejemplo con el uso de los metale, aleaciones, la creación incluso de la rueda, porque
los indígenas en el mundo hispano colonial conocian la rueda, pero, para hacer juguetes ningún
indegena dijo “oye y si le ponemos un eje a esto y ponemos algo encima, podríamos transportar
cosas”, a nadie se le ocurrió y yo creo que tenia que ver con el hecho de que, no habían animales
de tiro en América, el caballo americano se había extinto hace 18-20 mil años antes de la llegada
de los españoles, porque, la población que había emigrado desde Asia a América, que
eventualmente se van a convertir en los pueblos originarios americanos, se comieron los
caballos, los mataron, los destruyeron hasta la extinción, porque, no los miraban como animal
de tiro, sino que, los miraban como comida.

Respecto al argumento de la predicación religiosa, De las Casas dice que el Evangelio, al hablar
de forzarlos a entrar (recuerden la historia del señor que no viene nadie a su fiesta y obliga a
otras personas a entrar), esto hay que entenderlo como una metáfora, no como algo estricto, ni
literal, dice que esta metáfora habla de la conversión de las almas y no de la subordinación de
las personas, además, dice que para que haya conversión debe haber libertad, que no se les
puede convertir por medio de la guerra, es decir, no se les puede convertir a la fuerza, porque,

107
esa sería una pésima conversión. Esas son las tesis o argumentos de Sepúlveda y de Las Casas,
que fueron los que se ventilaron en la junta de Valladolid de 1550-1551, pero, a pesar de todos
esos argumentos, salvo por lo que nos contaba de Juan Ginés de Sepúlveda se le dijo “ya usted
no puede publicar más sus libros” y de Las Casas se consideraba ganador, en realidad a
Bartolomé de Las Casas tampoco lo tomaron muy enserio, en realidad el gallo que vino como
a resolver el problema y muy a favor de los indígenas.

Francisco de Vitoria:

Gran jurista, teólogo, filósofo moral, sacerdote por lo demás y profesor de la Universidad de
Salamanca. Él no solamente va a ser uno de los padres fundadores de la doctrina del derecho
internacional, sino que, además va a tener mucha importancia en el desarrollo del derecho penal
de la época, y también del derecho natural, estudia el derecho natural.

En realidad él nunca escribió libros, lo que hacía usualmente era tomar sus clases anuales en la
universidad y las publicaba en unos libros llamados las relecciones (no era reelecciones), la más
importante, fundamental de todas, la llamada relección de Indios -de Indis- se llamaba en latín,
que era publicado en el año 1539 antes de las discusiones de Sepúlveda y de Las Casas. En estos
textos es notable que él desarma argumentos que después De las Casas y Sepúlveda van a tomar,
porque Vitoria se centra específicamente en el ámbito del derecho natural, pero a diferencia De
las Casas, él no busca contestar nada, simplemente dice “mire yo observando la realidad del
mundo indígena, como los españoles se comportan, yo saco todas estas ideas respecto a lo que
está ocurriendo en América”, Las Casas reacciona a lo que le dice Sepulveda. Vitoria no está
peleando contra nadie.

En primer lugar, Vitoria rechaza que los indígenas no tuvieran verdadero dominio, porque, dice
que el dominio se basa en una capacidad racional que tienen todos los seres humanos y cualquier
ser humano que esté en uso de razón puede ejercer su dominio libremente, sin ningún problemas
y, que incluso, el dominio no se pierde por ni por infidelidad religiosa, ni herejías, ni el pecado
mortal ni nada, porque van por cuerdas separadas, en ese sentido ese argumento es muy parecido
al de Fray Bartolomé De Las Casas. En segundo lugar, Vitoria
rechaza el argumento de la soberanía universal, ya sea, de los emperadores o del Papa, dice que
“no hay ninguna persona, ni el sucesor del emperador romano que sea dueño del mundo, ya que,
ese dominio no le viene ni por derecho divino ni por derecho natural, y que en ese sentido, todos
los hombres son libres y no están sometidos a ninguna potestad salvo la marital y aquella sobre
los hijos, ni tampoco se podía considerar que el emperador sea dueño del mundo por derecho
humano, porque, en este caso no hay ley y más todavía no hay jurisdicción que autorice una ley
que conceda este dominio. Respecto al Papa dice que “es dudoso que Cristo tuviera en su mente
darle dominio temporal al papa, y que incluso el mismo Cristo tampoco pensó en tener dominio
temporal”, fundamentalmente se basaba en una frase del evangelio donde dice que “--El reino
no es de este mundo--”, entonces si su reino no es de este mundo, entonces no tiene ninguna

108
intención de gobernar este mundo y menos lo podía tener el Papa que era el vicario, o sea, el
representante. La potestad o soberanía de este es lo espiritual y así se lo hizo ver a San Pedro,
cuando le dijo “--Apacienta mis ovejas--” también está en el evangelio, pero eso tiene que ver
fundamentalmente, no gobierna mis ovejas, sino que, apacientalas, dales tranquilidad, dales
comida, en fin, pero, no las gobiernes. Al Papa, solamente se le dio poder en las cosas
temporales, en cuanto, sea indispensable para el gobierno de las cosas espirituales, o sea, no se
le niega absoluto dominio temporal, pero al Papa no se le considera perce un señor temporal.

Vitoria también rechaza todos los argumentos basados en el derecho común, dice que “ya que
según él no dan carácter de justa conquista, y por lo tanto, la justicia de la conquista está en el
derecho natural y el único que es verdaderamente común para indígenas y europeos y que no
está en ninguna parte”, es decir, la justificación de la presencia de los españoles en América y
del control que ellos van a ejercer sobre el territorio americano, está dado por el derecho natural
y para eso Vitoria enarbola 7 títulos fundamentales que justifican la presencia de los españoles
en América:

· 1° Justo Título _ Vitoria consideraba que, era el más importante de todos, es lo que
llamaba él “La sociedad y comunicación natural”:Vitoria señalaba que, entre todos los
hombres hay una comunidad o sociedad natural, no importando su nacionalidad ni a los
príncipes a los que pertenezcan, etc. nosotros tenemos el derecho a comunicarnos entre
todos y a viajar por el mundo, esto nos lleva entonces, dice Vitoria “a tener un derecho a
circular por los mares, a comerciar, a establecernos en otros territorios sin daños ni ofensa
de los naturales, y por ello tenemos derecho a comunicación”, de hecho, decía Vitoria que
hay derecho a quienes incluso nacieron en un territorio que no es el de sus padres, puedan
acceder a obtener la ciudadanía en ese lugar, a estar bajo el dominio del príncipe que
gobierna ese territorio y en virtud de este argumento, los hombres podrían comunicarse con
todos los demás en el planeta, este derecho de comunicación, permite darse a conocer en
todas partes, y si hay personas que impidan este derecho de comunicación, entonces ahí se
permite la guerra justa, entonces, los españoles tendrían derecho a venir a América,
comerciar y establecerse ahí sin ningún problema, siguiendo la lógica de Vitoria, si los
indígenas hubiesen querido viajar a Europa, también tendrían ese derecho.

· 2° Justo Título _ Un argumento que era de cajón que iba a venir acá, que era “La
propagación de la religión cristiana”: ya que los cristianos tienen la obligación y el derecho
de predicar el evangelio sin limitación, sin estorbo. Esta obligación los autorizaría a predicar
en cualquier parte sin obstáculos.

· 3° Justo Título _ Decía Vitoria que: Si se predica entonces, va a haber indígenas que
se habrán bautizado de buena fe, porque, se van haber convertidos de corazón al
cristianismo, pero si hay otros indígenas que persiguieran a estos que se han convertido y
quieran devolverlos al idolatriado o derechamente los quieran matar, entonces los cristianos

109
 tienen la posibilidad de hacer guerra justa, si no hay otro camino, para impedir la
persecución.

· 4° Justo Título _ Decía Vitoria que, si hubiese muchos indígenas que se hubiesen
convertido, entonces el Papa podría darle, a petición de ellos o voluntariamente, un príncipe
Cristiano y deponer al príncipe pagano que los gobernaba para la conservación de la fe. (Eso
creo que no ocurrió en América).

· 5° Justo Título _ Decía Vitoria (esto es bien interesante, porque, si ocurrió), si existe
tiranía entre los indígenas, de aquellos que son dominantes respecto a los dominados, y dice
“o por leyes vejatorias contra inocentes, a través de, sacrificios humanos y otras prácticas
inhumanas, aunque, los indígenas esten convencidos de la legitimidad de ellas y aún cuando,
se les pueda pueda convencer de lo contrario en forma razonable, los españoles pueden
apartarlo de esas prácticas e incluso utilizando la guerra justa para proteger a los inocentes.
Eso es lo que se vio por ejemplo en el mundo Azteca y en ese sentido, incluso también en
el mundo incaico respecto a pueblos que eran dominados por los Incas, a pesar del dominio
pacífico que ejercían ellos sobre estos pueblos.

6° Justo Título _ La sumisión verdadera y voluntaria: es decir, que los indígenas

efectivamente, de manera voluntaria, eligiesen tener un príncipe Cristiano, en este caso el
Rey de España, porque esto era su voluntad, en cualquier República decía Vitoria
(Utilizando el término República como -Gobierno-, no como modelo republicano como
nosotros lo entendemos) puede darse un Príncipe, para lo cual, no era necesario el acuerdo
de todos, sino que, basta que la mayor parte acepte a este Príncipe Cristiano como
gobernante y en aquellas cosas que se refieren al bien de la República, se pueda acordar por
mayoría o de lo contrario nunca se podría hacer ninguna cosa prudente, es decir, no tiene
que haber unanimidad, sino que, basta con que la mayoría este de acuerdo.

7° Justo Título _ Decía Vitoria que, el compañerismo y la amistad según la cual se puede
ayudar a los indígenas, aunque incluso, estos no estén bautizados, permitiría la guerra justa
contra aquellos que violenten a estos indígenas, aunque no sean cristianos, pero si son
aliados del Rey.

Vitoria agrega un octavo argumento, que él mismo dice que no es un título en sí

mismo, pero se puede estudiar, de hecho, la cita textual dice “yo no me atrevo a firmar nada,
pero tampoco me atrevo a condenarlo del todo”, Vitoria dice que este título estaría basado
en “La incapacidad de los indígenas para gobernarse: él dice que si esto se probase, entonces
este título se fundaría en que, si bien los indígenas, no son totalmente irracionales, parecen
que distan poco de ello, y por lo tanto, no tendrían la idoneidad necesaria para constituir
gobiernos civilizados y humanos”, en este caso los españoles podrían encargarse de ellos
para darles ese Gobierno que necesitan, lo que podría fundarse ya sea, en la caridad que

110
 obliga a procurar el bien para todos y en las teorías de Aristóteles (lo de la superioridad
cultural); en todo caso Vitoria dice que “este título de ser legítimo, está sujeto a la limitación
de que todo lo que se haga, se haga en bien y utilidad de los indígenas y no solamente para
el negocio de los españoles y que ahí está todo el peligro para las almas y la salvación.
Vitoria dice “saben que, si los indígenas no pueden gobernarse nosotros les podemos dar
gobierno, pero ¿Saben qué?, yo no estoy seguro de esto, así que no lo doy por sentado.

· Hay un último argumento, y es el argumento que va a pesar después en la conciencia del

Rey Carlos I de España, que es un argumento práctico; Vitoria dice que si ninguno de los
títulos anteriores se sostuviese o en la práctica no aconteciese, por ello necesariamente el
que abandonara estas tierras podría generar un daño mayor, porque, entre otras cosas desde
el momento en que se convirtió a muchos indígenas, no parecería conveniente que se
abandonase toda la administración de esas tierra, porque habrían pueblos que son Cristianos
pero no católicos como los holandeses o los británicos, que podrían ejercer un dominio
injusto y violento sobre la población indígena o en su defecto también que, Europa ya sabe
que América existe y por lo menos los españoles se habían dado el trabajo de discutir sobre
estas materias, cosa que por lo demás no han hecho otros pueblos, es decir, ni los portuguese,
ni los franceses, entre otros.

Eventualmente las ideas de Vitoria van a terminar siendo aceptadas con algunos matices, pero
van a convertirse en el elemento dominante; por ejemplo, este octavo título del cual Victoria no
estaba tan seguro, se va a transformar en una especie de norma protectiva del indígena, “mire
usted puede gobernarse si tiene espacio para gobernarse”,pero, para ciertas cosas de trato por
los españoles, usted necesita que haya alguien que conozca mejor la ley que usted mismo”, a
esto se refiere principalmente a la enajenación de tierras y por eso, los indígenas en materia de
negocio de enajenación de bienes, se les consideraba como incapaces relativos, eran sujetos de
razón, eran sujetos de derecho, pero, necesitaban de una representación o de la autorización de
un tercero que tenía plenos derechos para poder enajenar, y todo esto se desvanece con la
República, porque, como se sustituye un ordenamiento jurídico por otro, eventualmente va a
ocurrir que la República considera a todas las personas que habitan en un territorio como
iguales, los indígenas no eran iguales a la población criolla que ahora a desarrollado la
independencia, los chilenos, y por lo tanto, vamos a tener el problema de que, van a ser víctimas,
más por la República que, por la corona española y el dominio colonial, de la injusta
depredación.

16 de noviembre del 2020

Patronato indiano – Unión entre el poder eclesiástico y el estado español, con el fin de evangelizar.

La administración de este proceso la realiza la Corona Española, para esto la Corona pide el título

111
para ir a América y la autorización para Evangelizar, pero la Corona debe correr con los gastos; de

esta manera el proceso se inicia a partir de la llegada de los españoles a América.

Transcripción: Vamos a ver el Patronato Indiano voy a poner una presentación, en la portada

muestra una pintura del papa, y la corona del rey de España y la tiara papal, de alguna
manera está aquí reflejada la unión entre el poder eclesiástico y el poder temporal el poder
de los Reyes el control, en definitiva una alianza entre la iglesia y el Estado español con el fin
de evangelizar pero esa evangelización tiene que llevarla a cabo alguien, la tiene que pagar
a alguien y alguien la va a tener que administrar y ese es precisamente el papel que va a
cumplir la corona española nosotros algo ya hemos mencionado Espero que se acuerdan de
las clases donde efectivamente la corona española le va a pedir al papa que le de título para
venir a América pero el tema en mandarsela a los reyes de España sin embargo dice ya pero
que sea dar para recibir yo les doy el título para que ustedes vayan a América yo les doy en
definitiva la autorización para que evangelicen, además de que el reinado quería una regalía
o control a cambio de financiar la evangelización.

la iglesia más antigua de América, es la catedral de Santo Domingo, basílica primada de

centroamérica en la república dominicana, pero en realidad si ustedes pudieran romper los
bloques se darían cuenta que esto no es más que piedra de coral, es una iglesia hecha de
coral, de los esqueletos de los corales que se terminan acumulando en el lecho marino.

Es un proceso que digamos parte inmediatamente ustedes recordarán del derecho indiano la
casa de contratación, los conquistadores tenían la autorización del rey para venir a América,
pero al mismo tiempo tenían que cumplir con una serie de condiciones, entre ellas una era
llevar sacerdotes para evangelizar que era uno de los propósitos que tenía la Reina Isabel no
así Fernando pero si Isabel, ¿Cómo se va a reestructurar estas relaciones jurídicas? porque
ustedes saben que aquí todo tiene que ver con el derecho, como estructurar estas relaciones
jurídicas entre la iglesia y el estado? y van a haber una serie de documentos que los vamos a
ver por encima ya que en realidad son varios, y se conocen con el nombre de bulas

¿Cómo se estructuran las relaciones jurídicas entre la iglesia y el estado en el mundo americano?

· Fuentes remotas: Las Bulas Alejandrinas, se llaman así porque las concedió el papa

Alejandro VI, alejandro Bestio(algo así) estas son las 3 primera no las mas importantes pero las

primeras:

112
 1. Inter caetera (3 mayo de 1493): II

2. Eximae Devotionis (3 Mayo de 1493): establecen la obligación de enviar misioneros a las

tierras y evangelizar , la obligación también de construir iglesias , pero al mismo tiempo en el caso

de lo que le interesaba a los reyes era el dominio las bulas le entregan la plena y nómina( no se

entiende que quiso decir) potestad a los reyes de Castillas, los hace dueños de los territorios

descubiertos, ahora esto era una cuestión súper discutible con respecto a la discusión de los justos

títulos lo del dominio universal o territorial del papa.

3. Inter Caetera (4 Mayo de 1493):

Transcripción: Lo que establecen las bulas era lo que vamos a llamar el patronato indiano,

principalmente es en estas tres bulas donde se va a establecer los derechos básicos y de la corona

española de castilla, se entrega la carga de construir iglesias a la corona de Castillas, pero por otro

lado las bulas le entrega al gobierno de américa o las indias término que se utilizaba en la corona

de las indias a la corona de castillas, y esto es importante porque la relación jurídica está respecto

al rey, no respecto a la corona como institución, como les decía estas 3 bulas en un comienzo son

importantes porque son como el primer dominio el primer consorcio entre iglesia y Estado en

América, estas son las 3 primera sin duda habrán muchas más.

Estas bulas establecen lo llamado “Patronato Indiano”. Las bases del patronato están dadas

principalmente por una serie de relaciones jurídicas entre la Corona de Castilla y el Vaticano. Estas

tres bulas establecen los derechos básicos de la Iglesia y de la Corona de castilla respecto de la

Evangelización:

o Obligación de la Corona de enviar misioneros a tierras descubiertas;

o Se le entrega a la Corona la facultad de construir iglesias;

o Se le entrega a los reyes de Castilla una potestad libre sobre la jurisdicción de los reinos.

· Fuentes próximas: Más cercanas a la administración eclesiástica de la Corona sobre la

Iglesia. Entre 1501-1571 se van a publicar una serie de documentos sobre la corona y la iglesia

quizá la más importante es la Eximae Devotionis, porque le entrega a la corona el control

113
 respecto a la recaudación del diezmo (era una contribución que los fieles le entregaban a la

iglesia para su mantención) y ahora el que tendrá el control no será la iglesia si no la corona de

castillas.

1. Bula Eximae Devotionis del 15 de noviembre de 1501: entrega a la Corona el

control de la recaudación del bien.

2. Bula Universalis Ecclesiae de 28 de julio de 1508: Ratifica lo anteriormente

establecido, pero además da la posibilidad de la recolección del bien con el fin

de mantener a la Iglesia, lo cual muchas veces terminaba siendo asignado para

otros fines. Ocurrió lo mismo con las dos bulas siguientes.

3. Bula de Julio II de 8 de abril de 1510.

4. Bula del 13 de agosto de 1511.

Estas tres bulas lo que hacen es ratificar, es como decir sabe que ha pasado tiempo

pero esto se mantiene. (2,3,4)

5. Bula Sacri Apostolatus Ministeri el 24 de enero de 1518 (León X): ES MUY

IMPORTANTE PORQUE, le entrega a la corona de castilla definitivamente y

formalmente la administración de los territorios eclesiásticos, en definitiva

cuales son los tamaños de los obispados la jurisdicción que va a tener cada

obispado. Además el entrega la posibilidad a los reyes de castilla de proponer

candidatos para ejercer los obispados ya que era una función meramente del

papa pero la bula de Leon X le va a permitir a los reyes de Castilla presentar

candidatos para lo que se llamaba preconización.

6. Bula Omnímoda de Adriano VI de 9 de mayo de 1522: Ratifica lo establecido en

la Bula de León X.

7. En 1573 Gregorio XIII facultó a la corona para percibir el producto de la Bula de

la Santa Cruzada, de Vivos, Difuntos, Composición y Lacticinios: Esta bula era

114
 emitida fundamentalmente para juntar dinero para eventualmente crear un

ejército y recuperar tierra santa. Financiamiento de la Iglesia.

8. Real Cédula de Felipe II dada en Madrid el 4 de julio de 1574: No es documento

eclesiástico. Esta toma las demás bulas y las sume en un solo documento que

establece el dominio del rey sobre las indias, el control de la corona sobre la

administración de la iglesia americana, las cargas de la corona sobre la

construcción de templos, la recolección del bien de la iglesia.

Estas relaciones sostienen el patronato indiano en América. La iglesia se convierte en un brazo del

Estado.

Tres grandes formas que adopta el patronato indiano:

· Patronato regio: Explica que el rey actúa como patrono de la Iglesia. Es quien cuida de la

Iglesia, en este rol, tiene la obligación de impulsar y promover la evangelización y la

construcción de templos, y de proteger ambas obligaciones, siendo financiado por la Corona.

La Corona también reconoce el derecho de la Santa Sede de intervenir en el gobierno de las

Iglesias. Entendiendo el contenido de las bulas, el rey de España tiene facultades

pertenecientes al Papa, esto es el origen y sostenimiento del patronato indiano y patronato

regio. Esto evoluciona durante el siglo XVII y XVIII porque la figura del rey se vuelve más

poderosa.

Entonces el rey en su carácter de patrono tiene el deber de la construcción de templos y al mismo

tiempo de proteger ese proceso de evangelización y esa construcción de templos y esto lo tiene

que pagar la corona, a su vez la corona también reconoce los derechos de la santa sede para

intervenir en asuntos eclesiásticos en las indias, es decir claro ustedes tienen todo el derecho pero

entendiendo el contenido de las bulas que hemos visto en el siglo XVI la iglesia le ha permitido

tener facultades a la corona que las debía tener el papa, fundamentalmente es presentar

candidatos a ocupar cargos y dignidades eclesiásticas, fijar los límites de los obispados controlar el

diezmo esto es lo que sostiene el patronato regio y el patronato indiano.

115
 · Vicariato: Esta forma conserva los elementos del patronato regio, pero aumenta la

capacidad del rey para controlar el gobierno eclesiástico. Vicario es representante- El rey hace

muchas veces de representante del Papa. Esto considera que el Rey tiene facultades

espirituales temporales.

Ejemplos de vicariato, hay una obligación que tenían los obispos y los arzobispos y debía viajar

cada diez años a Roma debían ir a Roma a presentar o rendir cuentas al papa que estableció

la corona?, que ya no era necesario que los obispos o arzobispos fueran si no que fuera un

representante a llevarlos, así que ustedes imaginaran lo arreglados que estaban esos

informes, estos informes estaban pero arregladisimos y el rey ponía lo que quería poner y no

lo que verdaderamente estaba pasando en América. Y otro ejemplo que se tiene a confundir

con el patronato es el Execuatio (? no se ve como se escribe) que implicaba esto es que cada

vez que el papa mandaba un documento espiritual ni siquiera de carácter administrativo, cada

vez que mandaba un documento a América para que ese documento tuviese valor en América,

tenía que contar con un visau del rey que se llamaba exepau o pactio regio, esto fue introducido

por el rey Carlos I y mientras el rey no aprobara el documento, este no tenía valor.

En tercer lugar esta tercera herramienta será muy importante para la historia republicana de

chile, esta herramienta procesal se llamaba “recurso de fuerza” era un recurso y un recurso es

una herramienta procesal que tiene como fin dejar sin efecto la sentencia de un tribunal. Y un

recurso de fuerza consiste en una herramienta procesal que se interpone ante un tribunal civil

por quien se siente agraviado por los deberes eclesiásticos, en otras palabras es una

herramienta procesal que ustedes tienen para interponer en un tribunal civil porque ustedes

se ven afectados por la sentencia de un tribunal eclesiastico y el recurso de fuerza lo que busca

es dejar sin efecto la sentencia del tribunal eclesiastico, esto va a ser fundamental para el

surgimiento de sistema de partidos políticos en chile (como lo de la cuestion del sacristan en

Institucional). Estas son las herramientas que tendrán los reyes como representantes del papa

· Regalismo: En el siglo XVIII, durante la dinastía de los borbones en España. Implica que las

facultades que tiene el rey de control eclesiástico en materia espiritual por el hecho de ser

monarca el rey tiene estas facultades, no vienen de la concesión del papa, sino de la esencia

116
 de la soberanía real. Esto implica que es una concepción absolutista relacionada al derecho

divino.

Estas facultades serían inherentes a la corona a la majestad real, son regalías por derecho

propio y divino (por dios). La Santa Sede establece un límite.

Estas tres formas de patronato van a caracterizar las relaciones entre la Iglesia y la Corona

española. Cuando la corona española abandona el dominio americano por la multitud de

países en que se divide América, se encuentra con que los estados americanos se consideran

sucesores de los derechos de la corona española; Todo el control sobre la iglesia solo le

correspondía al Rey por ser Rey, no a la Corona. Aun así los gobiernos americanos continuaron

usando el patronato.

17 de noviembre del 2020

Para el tema de la encomienda les hice un apunte de tres páginas.

El cambio de dinastía en España, la llegada de los Borbones y ver como los borbones intentan modificar
o cambiar el modelo de administración que existía en España y evidentemente en América.

¿De dónde salen los borbones?

Durante 2 siglos, durante el año 1504 hasta 1700 la dinastía que gobernaba en España era una dinastía
de origen Alemán (los Habsburgos o la Casa de Austria). Ocurre que los Habsburgos que le gustaba
practicar la endogamia, llegaran a un estado en que la endogamia les jugara una mala pasada, ya que, la
endogamia produce malas formaciones y eso es lo que les pasará los Habsburgos.

El rey Felipe IV, el único hijo varón que tiene, tiene muchas discapacidades mentales y físicas que le
impedían generar un heredero y en una monarquía hereditaria cuando uno no tiene herederos, es muy
complicado. Esta persona va a convertirse en rey, el rey Carlos II de España y lamentablemente para los
Habsburgos este será el último de la dinastía de la casa de Austria. Cuando el muere, alcanza a dejar en
su testamento a quién debe dejarse el trono, a su sobrino-nieto, el nieto de su hermana que a su vez,
estuvo casada con el Rey Luis XIV. Ese chico, era un niño, Felipe duque de Anjou, queda convertido en
rey de España.

117
 1. El problema con Felipe de Anjou es que era nieto de Luis XIV que estaba vivo y Francia, era
una potencia competidora con España e Inglaterra, por lo tanto, ahora un francés entrara a gobernar
España y España dejará de ser competidora de Francia y será su aliada. Esto va en contra de los
intereses de los británicos.

2. Existiría la posibilidad (algo que no va a ocurrir), que el rey de España se convierta en rey de
Francia. Puede que Luis XIV viva muchos años y pueda fallecer y Felipe pueda heredar la corona
de Francia si los otros herederos de su abuelo no están en condiciones de asumir la corona o fallecen.
Es un problema muy importante desde el punto de vista político.

3. Además, los austriacos estaban enojados porque ellos decían que la corona debía recaer en
alguien de la casa de Austria, y como esta dinastía estuvo tanto tiempo en el poder ¿Cómo era posible
que la corona cayera en otra dinastía? El profe dice: porque quienes gobernaban Francia, era otra
familia. Los borbones, quienes llegaron a la corona de la misma manera en como llegaron en España.
Porque los borbones gobernaban un pequeño reino fronterizo entre Francia y España llamado
Navarra, además eran protestantes los borbones y Francia en una monarquía católica, el último rey
de la dinastía de los Valoi. La dinastía de los Valoy fallece sin hijos y por lo tanto, había que buscar
el pariente más cercano y eso le corresponde al rey de Navarra, el rey Enrique. Enrique Borbón no
era católico, era protestante, por lo tanto, la corona francesa le dice “mire ud quiere asumir la corona,
por lo tanto, tiene que bautizarse como católico” y cuenta la leyenda que Enrique aceptó y se cambió
de religión y asumió el reino de Francia como “Enrique IV”. Enrique IV será el primer rey de la
dinastía Borbón y por la monarquía hereditaria se convierte en rey.

4. El estilo de gobierno de los borbones era muy distinto al estilo que tenían los Habsburgos, los
Habsburgos tenían un imperio multicultural, multi continental, en América, Asia, tenían territorios
en África, Europa donde se hablaban una decenas de lenguas y en ese sentido, estaban
acostumbrados a gobernar un imperio multinacional, además era un desafío gobernar ese imperio
porque tenían que luchar con las distintas realidades que se vivían en ese Imperio.

El caso de América, era más claro porque américa era gigantesca en cuanto al territorio que gobernaban
los españoles, había una diversidad bastante grande, diversidad cultural, grafica, etc. Unida bajo un
mismo gobierno y corona, por lo tanto, era bastante difícil gobernar un Imperio español en América pero
los Habsburgos se la ingeniaron.

118
Dejaron que el incumplimiento de la ley (la corrupción) se convirtiera en la tónica, dejaron que existiera
una gran autonomía de la elite gobernante de los distintos territorios que eran parte de la corona de
España en américa. Una serie de cosas que generaban esta descentralización en cuanto a la
administración.

No hacían ningun tipo de reformas, pero sabían que debían llevar la fiesta en paz con los colonos porque
habían tenido que enfrentar varias revueltas, las más radicales en perú en 1540 cuando se suprimió la
encomienda, cuando se levantaron en armas contra el rey y mataron al virrey.

Para que vean que la estadía del imperio español en américa no era tan pacífica.

200 años de una cultura de descentralización, de acatar las leyes pero no cumplirlas, 200 años de
corrupción administrativa, política, ejecutiva, donde los criollos no podían ser parte de la administración
pero lo hacían igual. En ese sentido, esa era la manera en que gobernaban los Habsburgos para gobernar
la diversidad.

El asunto es que los Borbones eran distintos, cuando asumen el poder en Francia, que también era
distinto, donde había distintos dialectos e idiomas, hay una lucha religiosa entre protestantes y católicos,
en fin. Hay una serie de singularidades en Francia que hacen desafiante para los Borbones gobernar,
pero los borbones no tenían ningún interés en gobernar con tanta diversidad, lo que querían era
uniformidad y por eso, Enrique IV y sus sucesores, todos inician planes de reformas, poner más poder
en manos del rey, centralizar la monarquía. De hecho, apoyan centralizar el poder y le entregan al rey
esta aura divina sin tener que responderle a la población. Por lo tanto, se entiende directamente con Dios,
no con la población porque la población no tuvo nada que ver con su ascenso al trono. En resumen: los
borbones tienen un estilo de gobierno mucho más centralizador, y lo que quieren es maximizar las
ganancias y poder de su trono francés.

Esa es la cultura en la que se va a criar Felipe V, el nuevo rey de España (Felipe de Anjou que asume
como Felipe V). esto generará varios problemas: en primer lugar, Gran Bretaña mira de muy malos
ojos que un Borbón se convierta en rey de España y por lo tanto, lo que hace Inglaterra es aunar fuerzas
con otras potencias que consideren que esto es peligroso, como Austria y se inicia una guerra, que dura
14 años, una mezcla de guerra civil con internacional que se conoce como “la guerra de sucesión
española”.

119
**El regalismo se da principalmente en la casa borbónica, esta lógica de poder absoluto que tenían los
borbones también tiene que ver con el gobierno eclesiástico.

Pero la guerra de sucesión española no solo es un conflicto internacional, también es un conflicto civil
porque frente a la candidatura Borbón, se va a levantar parte de una provincia española que es parte de
la corona de Aragón (Cataluña), los catalanes no querían a Felipe como rey, querían a un Habsburgos
porque sabían que ellos iban a respetar los derechos de la Corona de Aragón y por lo tanto, a Cataluña.
Quizás Felipe hubiese estado de acuerdo con respetar a los catalanes y sus afanes individualistas, más
que individualistas sus afanes particularistas. Pero no fue así, y lo que ocurrió fue que los catalanes le
apostaron al caballo equivocado, a un pretendiente austriaco al archiduque Carlos de Austria, pero los
austriacos fueron derrotados junto a los británicos. Los borbones se lograron imponer en España y Felipe
se encargará de tomar venganza y de tomar la lección de “que pasaba cuando uno se levantaba en contra
de la casa Borbón”.

Los borbones cuando asumen el trono, Felipe V, su hijo Fernando VI, Carlos III, y los demás reyes de
la dinastía van a comenzar un proceso de reformas, primero Felipe, luego Fernando, quizás Carlos III
que también es hijo de Felipe VI va a iniciar el proceso más en vicioso de reformas. Este proceso de
reformas, tiene como fin entregar más poder a la casa borbónica, acabar con este modelo descentralizado
de gobierno que tenían los Habsburgos, fomentar la recaudación tributaria, aumentar las entradas y el
comercio, todo eso que genera un círculo virtuoso de riqueza, reconfigurar la división político
administrativa de América y además ponerle fin a la corrupción administrativas. Estas eran sus grandes
ambiciones de los borbones con sus colonias americanas.

Lo que vamos a tener, es que los borbones desde Felipe V hacia adelante comenzarán un ambicioso plan
de reformas conocidas como “las reformas borbónicas” que tienen un arco temporal que parten en 1714
con el fin de la guerra de sucesión española y termina en la década de 1780.

¿en qué consistían las reformas o cuales fueron las reformas de los borbones?

120
En primer lugar, hay una política de fundación de ciudades. Lo que se intentaba acá era fundar una
cantidad de ciudades, donde el fin era que esas ciudades se convirtieran en polos de comercio. Uds saben
que al existir un asentamiento humano, existe el comercio porque las personas necesitan de bienes y
servicios que adquirir y esos bienes y servicios, eventualmente pagan impuestos y le entregan créditos
bastantes sabrosos a los reyes.

Reforma de la política de fundación de ciudades.

Me concentraré en Chile, pero lo que diga de Chile es válido para otras partes de América.

América era un territorio tan grande, que tenia que ser ocupado. Las conquistas se ocuparon de eso con
la fundación de las primeras ciudades, pero aún así quedaron grandes cantidades de territorio sin ocupar,
vacíos, porque tampoco había tanta población y además, buena parte de la población americana vivía en
el campo, eran agricultores, por lo tanto, se perdía todo ese momento económico y de progreso que podía
darse. Uno de los casos más paradigmáticos de ser un territorio vacío, era Chile. Chile no era una
provincia popularmente rica, por lo tanto, tampoco tenía mucha población indígena ni criolla, por
consiguiente, no había mucha posibilidad de que las ciudades se formaron de forma espontánea o por
solicitud de la población.

A raíz de esto, los borbones iniciaron una política de fundación de ciudades, creación de nuevas
ciudades.

¿Por qué Chile era un territorio poco poblado de ciudades?

Ocurre que en 1598 hubo un lanzamiento indígena, en la zona que hoy se conoce como La Araucanía, y
eso es importante porque esa zona y al norte, lo que hoy es el Bio-bio, se encontraba el núcleo urbano
de Chile, estaba la principal cantidad de ciudades.

La mayor parte de ellas o una parte importante, estaban al sur del Bio-bio; Osorno, Valdivia, Villarrica,
la Imperial, Angol, Cañete, Concepción, la Serena. En Chiloé estaba Santiago de Castro, después se va
a formar Ancud, pero Chiloé era un territorio que estaba fuera de la capitanía general de Chile, era
gobernada directamente desde el Perú.

Si uds se dan cuenta, no había muchas ciudades, pero sí existían, estaban en la zona de la Araucanía y
en la zona del Bio-bio porque ese era el territorio de guerra y el territorio indígena.

121
Uds recordarán, de las clases del semestre pasado, esto se parece un poco a la conquista española. La
guerra intermitente que van a tener los castellanos con los musulmanes, donde estaban en un territorio,
fundaban una ciudad porque las ciudades son polos de comercio y además ejercían presencia sobre el
territorio. Y ese, efectivamente, será el modelo que utilizaron los españoles para la conquista de Chile y
su pelea contra los indígenas. Era la idea de la ocupación del territorio a través de la fundación de las
ciudades, pero buena parte de las ciudades quedarán abandonadas luego del lanzamiento de 1598, de
hecho, luego se fundaron más ciudades, entre 1597 y 1598 pero la mayor parte de las ciudades quedaran
abandonadas o destruidas por el lanzamiento indígena.

¿Qué van a hacer los borbones?

Quieren cambiar ese escenario y quieren fundar ciudades en territorios pacificados (el valle central:
desde la serena hasta la zona del maule), eso dará origen a la fundación de una serie de ciudades que uds
conocen como: San Fernando, santa rosa de los andes, san Felipe, santa cruz de Triana de Rancagua, san
José del Otoño de Curicó, san Agustín de Talca, Quillota, San Martín de la concha de Quillota. Son
todos los nombres que le dieron los españoles a estas ciudades, nosotros les hemos ido acortando el
nombre. Todas estas ciudades se irán formando entre 1717 hasta 1803, es la política más perdurable que
tienen los borbones, no tan solo en Chile sino que en América en general.

¿Cómo lo hicieron los borbones para cobrar estas ciudades?

Cada vez que se ordenaba la fundación de una ciudad, los gobernadores que eran los representantes del
Rey acá en Chile, se obligaba a que la población circundante (los latifundistas debían tener una casa
permanentemente habitada en la ciudad), eso significa que: tenían que tener dinero para comprar un
terreno y construir una casa, lo cual se le pagaba al Rey, esto tiene un plan; de que las ciudades no
quedaran desiertas, que las casas estuviesen permanentemente habitadas precisamente para cobrar
impuestos, en vez de ir fundo por fundó cobrando impuestos para el Rey. El plan de tener las casas
constantemente habitadas generaba la posibilidad de demandas de bienes y servicios, por lo tanto, eso
fomentaba el comercio. También, los reyes tenían un plan acá, el que era quitarle poder a los
latifundistas, y esto ¿por qué? Porque luego del desastre de Curalaba, en 1598 vamos a ver que hay una
migración de población indígena, criolla y española desde el sur hacia el norte, en cantidades muy
grandes. Esa población no se irá a vivir a las ciudades que sobrevivieron el lanzamiento (que son 3: La
Serena, Concepción y Santiago), sino que se irán a vivir principalmente al campo. Compraran tierras o

122
se irán a vivir a los fundos de sus parientes o arrendarán tierras a los latifundistas más grandes. El
problema es que esto va a generar una especie de microcosmos dentro del latifundio, los trabajadores
del fundo estaban con el patrón no con el Rey, necesitaban del latifundista para poder vivir porque esas
personas les entregaban las tierras para que trabajaran y además, esto generaba una especie de Estado
dentro de Estado porque la provisión de educación, evangelización, cuidado espiritual, corría por parte
de los señores dueños de las tierras (de los latifundistas), por eso los monarcas veían a los grandes
latifundistas como competidores y una forma de quitarles poder, era hacer que gran parte de la población
se fuera a vivir a la ciudad, donde incluso ellos mismos tuvieran que ir a vivir a una casa, lo cual favorecía
la recaudación tributaria, junto con el aumento del comercio.

Otra reforma en el año 1714 que es la creación de la secretaría de marina e indias.

Fundamentalmente esta secretaria toma la mayor parte de facultades que tenía el consejo de indias,
excepto aquellas que tenían carácter judicial. Esta secretaria en gran parte sustituye al Consejo de Indias.

Actúa como un órgano administrativo, ya no es la lógica de un “Consejo”, sino que opera como brazo
del Estado, del mismo Rey. Además, lo interesante es que bajo la creación de esta secretaría, el monarca
adopta un gobierno más directo respecto a América. Ya no tiene un consejo, sino que tiene un ministro
de marina e Indias que obedece las órdenes del Rey y se encarga de entregarle informes al Rey acerca
de lo que estaba pasando en América.

Van a haber dos decretos: el de 1718 y 1834 que son los que de alguna manera establecen o formulan el
funcionamiento de la secretaría de marina e indias. El de 1834, quizás uds les parezca raro porque para
esa época, la mayor parte de los territorios de América ya eran independientes, pero recuerden dos cosas:

1- que España va a seguir conservando colonias en el Caribe (Cuba y Puerto Rico), así que por lo tanto,
la lógica de mantener la secretaria de marina e indias, se sostenía en el tiempo con la mantención de
estas dos colonias (Cuba y Puerto Rico).

Una tercera reforma tiene que ver con esta intención de Felipe V de darle una lección a los
catalanes, esa reforma no es una reforma que vaya a aplicarse en América, es una reforma borbónica
que se aplica en España, en el año 1718. Se le conoce con el nombre “El decreto de la nueva planta”,
se llama así porque hablaba de nuevas plantas administrativas en España.

123
Lo más importante del decreto de la nueva planta de 1718 es que abole la corona de Aragón, la suprime,
además el consejo de Aragón y pone bajo el control directo de Madrid a la corona de Aragón, de lo cual
Cataluña pertenecía. En definitiva, lo que hizo Felipe V fue quitarle la autonomía administrativa a los
catalanes. No es que fuera una gran cantidad de autonomía, pero los catalanes, los valencianos, los
aragoneses, tenían su fuero, derechos, los protegían y defendían con uñas y dientes cuando había una
intención de la monarquía, de los ministros del Rey por tratar de subvertir esos derechos. Pero Felipe V
se pasó por alto esos derechos y esos fueros, para darle una lección a esos pueblos que componían
España, efectivamente, los borbones (Felipe V), declaró este decreto que suprime la Corona de Aragón,
y por lo tanto, le quita sus derechos, sus consejos, su autonomía.

Este es un ejemplo más de la centralización borbona.

También hay reformas relativas al comercio, y estas reformas serán las siguientes:

1. En 1775 es la supresión de las flotas de galeones. Los galeones son esos barcos muy grandes
con bodegas gigantes, pero además eran muy lentos y pesados, eran una especie de bodega gigante.
El asunto es que los galeones, eran los encargados de trasladar los productos de América a España
y viceversa. Esta flota estaba bajo la supervisión de la Casa de Contratación y la Casa de
Contratación era la que se encargaba además del monopolio comercial. Este sistema de flotas de
galeones, a cargo de la Casa de Contratación, mantenía principalmente el monopolio ¿Cómo?,
habían dos puertos de salida y de entrada en América que se encontraban en la zona del Caribe, que
son Veracruz y Portobelo, había una flota de galeones una en Veracruz, otra en Portobello y llegaba
el momento en que salían y se iban rumbo a Cádiz. Desde Cádiz, que era el único puerto de entrada
de los productos de América, salían 2 flotas de galeones (estas se encontraban en la ruta), salían 2
flotas de galeones y llegado al Caribe se dividían, una se iba a Veracruz y la otra a Portobello aquí
en Panamá. Así funcionaba durante 250 años, pero los borbones querían cambiar esto porque
consideraban que las flotas de galeones eran muy lentas, y si ocurría cualquier tipo de atraso, la flota
podía salir y tenia que esperar 6 meses a la otra flota para llevar los productos y eso podría ser el
caos económico.

Entonces, los Borbones deciden “liberalizar este sistema”, se mantiene el monopolio, se acepta la
inclusión de 2 puertos mas de donde pueden salir los productos, que son: Cartagena y Buenos Aires, por
lo menos, el trayecto por Buenos Aires no lo hacia casi nadie, era muy raro, era un tranco muy largo y

124
acá no hay nada aparte de agua. Por lo tanto, en sentido estricto es que se agrega una ciudad más que es
Cartagena y que seguía las mismas lógicas del comercio.

Pero la abolición de las flotas de galeones traerá su sustitución por los navíos de registro. Estos consisten
en algo super sencillo. Los navíos de registro eran barcos que podían hacer el viaje interoceánico de
América a España, pero que le pertenecían a privados, no como las flotas de galeones que le pertenecían
al Rey. Lo que tenía que hacer la persona que tenía los suficientes barcos para hacer el viaje tenía que ir
al puerto más cercano y sacar una patente, por eso se llamaban “de registro”, había que registrar una
patente para poder realizar un viaje de transporte mercantil, desde América a España y viceversa.

Esto va a dinamizar considerablemente el comercio porque se va integrar no una ciudades más, sino que
ahora van a haber distintos armadores navieros, empresarios navieros que van a comenzar a comprar
barcos que van a registrarse en los puestos, registrar sus patentes y que van a poder integrarse al sistema
de comercio intracolonial, entre las colonias americanas y España. Esto va a generar también un aumento
del comercio y evidentemente, lo que les interesaba a los Borbones es que les interesaba el aumento del
comercio, era la mayor recaudación tributaria.

Siguiendo con esta lógica mercantil, también van a haber otras reformas que tienen que ver con
la liberalización del comercio. Fundamentalmente se le van a ir quitando atribuciones de intervención
a la Casa de Contratación, donde finalmente es suprimida la Casa de Contratación en 1790. Ahora el
monopolio, será controlado por la secretaría de marina e Indias, eliminado a la Casa de Contratación.

El rey Carlos III, es quizás el rey más reformista de los reyes Borbones y Carlos III es quien realiza estas
primeras reformas de carácter económica, pero hay una que es muy famosa por la que se le conoce, y es
el decreto de libre comercio de 1778. ¿Qué significaba esto?, a pesar del nombre que es bastante
engañoso, el decreto de libre comercio, no implicaba la libertad absoluta de libre comercio, sino que
manteniendo el monopolio comercial, liberalizaba el intercambio, es decir, se abrían más puertos para
el comercio. El decreto decía que todos los pueblos de América pueden comerciar libremente entre ellos
y con todos los puertos de España, es decir, Veracruz, Portobelo, Cartagena, no van a ser los únicos
puertos de comercio. Valparaíso puede comerciar directamente con España, buenos aires, los distintos
puertos americanos pueden libremente comerciar con España y entre ellos.

125
Es decir, hay un levantamiento de barreras aduaneras intracoloniales porque los Habsburgos para
controlar más el comercio y recaudar más dinero, establecieron aduanas en los distintos puertos, respecto
al comercio intracolonial. Ahora el comercio es libre entre los distintos puertos americanos. No es que
antes esté prohibido el comercio, sino que había que pagar mucho impuesto.

Además, se liberaliza el comercio con los puertos españoles, es decir, ahora puedo llevar a Sevilla, a
Cádiz , a Barcelona, etc, a cualquier puerto español yo podía comercializar con ellos. La idea era
aumentar la competencia, bajar los precios y a mayor oferta, a menores precios, mayor demanda. Y
eventualmente, por ese lado se podían cobrar también impuestos.

En un principio esta cuestión se vio fantástica, los comerciantes en distintos puertos de américa, se
dedicaron a comerciar con los puertos americanos o con España, se crearon compañías, etc.

Pero en realidad esto favoreció a las economías virreinales, las más grandes, entiéndase Buenos Aires,
Nueva Granada, Perú y México. Las provincias más pequeñas como Chile, se vieron sumamente
afectadas, como la Venezolana, la economía centroamericana, como tenían economías más pequeñas
con menores cantidades de producción interna, se vieron inundadas de exportación extranjera, eso hizo
bajar los precios a niveles estratosféricos que nunca se había visto.

Pero el problema es que lo que va a traer como consecuencia esto, es crisis económica porque hubo gente
que se endeudó para comprar productos a un precio “x” y comerciar, pero el problema es que llegaron
muchos productos a estos lugares con precios mucho más bajos que ese “x” , será X-1, y por lo tanto,
los comerciantes chilenos van a tener que vender rápidamente los productos y el problema es que los
venderán al precio que los compraron, a precio costo. Pero, nadie va a querer comprarles y van a
comenzar a bajar los precios hasta que van a tener que vender a costo y después de eso bajó el precio de
costo para minimizar las pérdidas. Esto va a traer una serie de quiebras, de estragos económicos en las
economías coloniales más pequeñas, lo que va a llevar a que el decreto económico se comience a
moderar porque en definitiva, esta libertad de comercio beneficiaba a las economías más grandes
pero no a las más pequeñas.

126
Hay una aceleración de las reformas en el S.XVII, Carlos III le pone pie de aceleración a las reformas y
eso hace que se vieran más efectivas, pero las reformas fueron un fracaso y ya van a ver por qué. Las
reformas económicas funcionaron algunas de ellas, las reformas de ciudades también.

Pero todas las reformas político-administrativas fueron un fracaso.

19 de noviembre del 2020

Expulsión de los Jesuitas (2 de abril de 1767)

Esto parecía una novela porque es bien interesante como ocurre, los jesuitas eran vistos como

entrometidos en el Vaticano porque desde el siglo XVI cuando se creó la compañía de Jesús habían

amasado mucho poder a nivel de la popularidad con la educación. Estaban enfocados en la

protección indígena, incluso su educación. Habían adquirido poder económico debido a su

progresiva industrialización. Los jesuitas tenían la idea de que debían mezclarse entre todos,

estaban convencidos de que no solo debían enseñar los ramos teóricos, sino también los técnicos

como la agricultura, artesanía, etc. Los jesuitas, además de poderosos, eran ricos, lo cual no le

gustaba a la monarquía, ya que los consideraban demasiado permisivos para el control que la

monarquía quería sobre las colonias, además eran sediciosos, porque se oponían a muchas

reformas que se querían implementar en América.

Finalmente se inventó un caso “Motín de Esquilache”, en el cual se involucraba a los jesuitas en

una serie de motines sucedidos en España. Se hizo la investigación secreta, que arrojó que los

jesuitas habían azuzado el motín, pero el verdadero motivo era que el ministro quería deshacerse

de los jesuitas y además quería tomar sus riquezas. Sobre esas riquezas, eran más que nada

inmobiliarias, campos, iglesias, latifundios. La mayor parte de la producción de los jesuitas iba a

los colegios porque algunos eran internos, sino, se iban a la venta para mantener los colegios, las

iglesias, etc.

La expulsión comenzó en 1766 el conde Campomanes asume y muestra la investigación, se inicia

el proceso de expulsión, esto ocurrió entre el 2 y 5 de abril de 1767. Con antelación más o menos

como julio del año anterior como meses de antelación, se enviaron unos tubos sellados, el cual era

127
acompañado de un documento diciendo que no se puede abrir hasta el 2 de abril de 1767; ese día

se abrieron los pliegos donde se instruía que debía expulsarse a todos los miembros de la

compañía de Jesús, no podían llevar más pertenencia que sus ropas y escapularios(especie de

collar que tiene la imagen de la virgen maría); lo que impresionó a muchos fue que esto se cumple

al pie de la letra.

El tercer punto señala que había que confiscar todas las riquezas de los jesuitas, y quien se haría

cargo de esto? pues a su vez, se remataron sus propiedades. Mateo de Toro y Zambrano es

nombrado como el presidente de la junta de temporalidades en Chile, esta administraba los viene

confiscados y los ponía en remate, y algunos de los bienes fueron comprados por él a un precio

bastante bajo que no fue precisamente como el rey quería, Mateo de Toro y Zambrano se puso de

acuerdo con otros dirigentes para pujar poco dinero por las propiedades y así que todos salieran

beneficiados.

El Abate Molina estaba a punto de terminar su historia física y natural de Chile, pero lo echaron de

Chile, confiscando sus libros, por esto un ex alumno del converso para que pudiese llevarse sus

libros. Luego, decide ir a Europa y compra una gran biblioteca que envía a Chile, pero antes de

volver, va a Bolonia, donde estaba exiliado el Abate Molina; le da de regalo unas maletas donde

estaban todos sus libros, para que de esta manera, termine su obra, el cual luego se lo dedicaría

al mismo ex alumno, era un trabajo de 30 años (taxonomía), además se encargó de ponerle el

apellido de este alumno a varias especies y fue utilísimo e ese tiempo en la actualidad ya no pero

en su momento si.

Creación del Sistema de Intendencia (1769)

Los intendentes fueron traídos por los borbones, son representantes directos del rey y de su

exclusiva confianza, se encargaban de asegurarse de que la ley se estuviese cumpliendo. Esto inició

en España y se trasladó a América, implementándose en la primera Colonia: Cuba; luego fue

aplicándose en las demás, siendo la última en implementarlo en Chile (1786), siendo las

intendencias Santiago y Concepción.

Antes de esto, Chile estaba dividido en doce corregimientos, los que se eliminaron con las

intendencias, unidades más pequeñas que estaban a cargo de un corregidor.

128
Cuando llega álvarez de toledo inicia una serie de sumarios para ver qué pasa con la administración

y lo primero que se da cuenta es que los criollos no pueden tomar ningún tipo de cargo y el se da

cuenta que está lleno de criollos, se daba porque no habían peninsulares que vivieran cerca o

porque no quedaban más o porque no querían trabajar en eso, entonces los habsburgo cedían

pero los borbones no, y lo que hizo Alvarez de Toledo fue traerse a peninsulares de Perú, Argentina,

Nueva granada..etc. Pero eran criollos igual porque ya había una cultura generalizada, no importa

de donde fueran iban a ser criollos igual, por ejemplo estaban casados con chilenas o eran socios

de criollos chilenos entonces la ley nuevamente no se estaba cumpliendo.

Las intendencias revisaban que efectivamente se cumpliera con las normas. En Chile la corrupción

era notoria, y cuando llega Álvarez de Toledo se da cuenta de esto, notando que está repleto de

criollos en la administración. Los borbones consideraban que la administración con criollos sólo

limitaba el poder de la monarquía y limitaba los recursos que se podían obtener de las colonias,

por esto echó a todos los criollos del poder, pero al no haber suficientes peninsulares, dejó criollos

pero de otras colonias.

Reforma de la Creación de nuevos Virreinatos:

Se crean dos nuevos virreinatos: el Virreinato de Nueva Granada (caracas, bogotá, ecuador,

colombia, panamá, venezuela, quito) (1719 – 1739) y el Virreinato del Río de la Plata(paraguay,

bolivia, uruguay, parte de argentina(no la patagonia), cuyo-mendoza (chile), tucuman, los territorios

del rio de la plata y de la audiencia de charcas) (1776).

La idea de esto era hacer más eficiente la administración, porque antes no todos los reinos tenían

la mejor relación con el Virreinato del Perú.

Explica en un mapa todo el territorio comprendido en los virreinatos en el minuto 34:30

Creación de la Institución de Regentes:

Creada en 1776, tiene que ver con las Reales Audiencias. El regente era el sustituto del Gobernador

cuando este no podía presidir las sesiones de la real Audiencia. El regente era nombrado por el

rey, al igual que el gobernador. Además de esto, se le otorgan otras funciones que eran del

129
Gobernador: Determina la composición de las salas; Distribuye las causas; Dirigir la audiencia tanto

en lo contencioso como en lo económico, se encargaban de lo administrativo.

23 de noviembre del 2020

el profe empieza quejándose de cómo respondimos en las pruebas y luego empieza la

clase diciendo como nos va a mostrar unos PPT sobre un tema que es fundamental para

entender los procesos de emancipación de América. El tema es la crisis de la monarquía

española. haciendo ficción histórica dice que hubiera sido difícil que hubiera

emancipación si la monarquía se hubiera mantenido fuerte y rigurosa.

primer PPT: la crisis de la monarquía española 1807-1808.

Hacia el 1807 hay una gran expansión de la monarquía napoleónica. azul oscuro es la

Francia de los 120 departamentos

verde son países derrotados por Napoleón pero que terminaron siendo aliados.

130
azul claro países aliados de Francia. básicamente Napoleón se convirtió en dueño de la

Europa Continental.

Portugal es un país chico que llegó a tener un gran imperio en África y Brasil. de hecho,

Portugal cabía varias veces en Brasil. Portugal era aliada de Inglaterra desde la Edad

Media. Napoleón quería hacer un bloqueo económico contra Inglaterra y sus aliados

para hacerlo colapsar, pero Portugal seguía comercializando con Inglaterra y lo

mantenía a flote. Por eso Napoleón decide invadir Portugal y para ello debe pasar con su

ejército por España, aun cuando esto violara su soberanía.

Aquí el profe hace un comentario sobre lo poco agraciado que es el rey Juan VI de

Portugal y nos dice textualmente: "la endogamia hace mal".

El rey Juan VI de Portugal estaba casado con la hija del rey Carlos IV de España. por eso

es que se supone que los españoles no dejarían pasar a los franceses, se supone.

El ministro de España Manuel Godoy junto con el ministro de relaciones exteriores de

Francia Charles Maurice de Talleyrand hicieron un trato secreto, que después se iba a

saber, que consistía en que Manuel iba a persuadir al rey de que dejaran a los franceses

invadir a Portugal porque iba a aumentar el poderío de España una vez fuera borrado

del mapa además de que nos va a hacer quedar bien con Napoleón. luego le dice que

por eso hay que dejar que los franceses lleguen a Portugal por la retaguardia. El rey

como buen suegro hace caso y se firma el Tratado de Fontainebleau. imagen adjunta.

131
aquí se dividía el territorio de Portugal que quedaba para Francia, excepto la parte más

abajo que quedaba para Manuel Godoy el cual se convertía en soberano.

El rey de Portugal termina escapando de Lisboa en 1807 con ayuda de los ingleses que

les ofrecieron una flota para que pudiera viajar a Brasil. Una vez ahí fue recibido de

buena manera porque era la primera vez que un rey europeo visitaba sus colonias. aquí

el rey empieza un plan de modernización creando carreteras, universidades, institutos,

etc. incluso llegaría a elevar la condición de Brasil a la de un reino como el de Portugal al

crear el reino unido de Brasil-Portugal. finalmente se volvería a Portugal en 1822 a pesar

de que Napoleón fue vencido en 1814. esto es porque no se quería ir ya que todos lo

trataban bien y nadie le decía que era feo.

La mayoría de los hijos del rey Carlos IV eran de su señora con el primer ministro

Manuel Godoy. El rey sabía, pero al parecer no le importaba porque lo consideraba un

amigo personal. en cuanto al tema de Portugal parecía que todo iba a salir bien, pero el

132
hijo del rey, el príncipe Fernando de Asturias (el futuro Fernando VII) siempre ha odiado

a su padre porque lo consideraba antipatriota por estar siempre al servicio de los

franceses, incluso le disgustaba su personalidad indulgente que perdona las

infidelidades de su esposa. Es por ello que Fernando planea un golpe de Estado que se

conoce como el motín de Aranjuez.

Este motín consistió en que Fernando que estuvo en el palacio de Aranjuez se puso de

acuerdo con la guarnición para derrocar al padre obligando a Carlos a que abdique para

que Fernando pudiera ser rey. funciona, pero el ejército francés que había llegado a

España para ir a Portugal no hizo caso del tratado que implicaba que todo el ejército

debía ir a ese país porque una parte se quedó en España en Madrid para defender al

Rey Carlos.

En América se enteraron de que asumió el trono Fernando un tiempo después.

133
Napoleón le pide a su ministro que convenza al rey Carlos de que quite su abdicación

para tener un aliado y Carlos, que no era muy valiente, se atreve a hacerlo. como

hubieron 2 reyes esto provocó que España estuviera al borde de una guerra civil. Para

evitar esta guerra, Napoleón invita a Fernando y Carlos a Bayona, ciudad queda en

Francia cerca de la frontera con España.

El problema es que hay gente que apoya a ambos. a Carlos porque deja que los liberales

hagan lo que quieran y porque ocurran reformas sin que él sea reformista. En cambio,

Fernando era conservador y quería abolir todas las reformas que consideraba

afrancesadas.

antes de partir a Bayona, Fernando crea una junta de gobierno llamada la "junta

suprema de gobierno" en Madrid para que administre el gobierno mientras no está.

Cuando Fernando llega a Bayona es tomado "prisionero" en un palacio enorme donde

se le pagaba más dinero que cuando era rey.

cuando se sabe de las abdicaciones de Bayona (el profe se saltó una parte, según

internet Napoleón hace que abdiquen los 2 reyes: Fernando y Carlos. esto es para poder

dejar a José Bonaparte, hermano de Napoleón, como rey de España.) empiezan a

estallar motines en España principalmente en Madrid y Barcelona.

luego de estas abdicaciones Napoleón quiere quedar como el reformista salvador de

España y proclama: imagen.

134
después de esto obliga a su hermano José a que sea rey de España aun cuando él era

rey de Nápoles.

no hay que decirle pepe botella, el tipo se supone que nunca tomaba y que el apodo

nació porque cuando se ganaba con su telescopio en el balcón del palacio de España por

las noches, de lejos parecía que tomaba de una botella. se supone que en la familia

Bonaparte nadie tomaba alcohol porque es un vicio feo.

En fin, el pepe terminó siendo uno de los mejores reyes que pudo tener España, pero

nadie lo quería porque era un usurpador y más encima producto de intervención

extranjera.

lo primero que hace es darle una constitución a España:

135
Gracias a una pregunta de Martín, el profe se acuerda de Carlos y Fernando. Ambos

fueron "prisioneros" en castillos enormes en valles hermosos donde les pagaban más

que cuando eran reyes. solo que Carlos nunca más volvió a ser rey y muere en el exilio

mientras que Fernando regresa al trono en 1814.

empieza con el segundo PPT.

después de las abdicaciones de Bayona se empiezan a crear juntas de gobierno en

España. El 27 de mayo de 1808 se hace la junta de Sevilla en un territorio que no estaba

dominado por los franceses. luego pasa lo de la imagen.

136
en consecuencia, Fernando vuelve a ser rey automáticamente, fue lo que dijo el profe.

Bastián pregunta si la constitución de José Bonaparte tuvo aplicación. la tuvo, pero no en

América, solo en España en las zonas que gobernaban efectivamente los franceses.

la junta suprema de Sevilla le da paso a la junta que se crea en Aranjuez y esta da paso

al consejo de regencia.

137
aquí no se le entiende por culpa del micrófono y se pone a leer esto:

Lo que leyó significa que el consejo de regencia decide establecer las cortes de Cádiz

que sería una asamblea legislativa que tenía de función de gobernar España y crear una

nueva constitución para derogar la de José Bonaparte.

138
este consejo les reconoce igualdad jurídica a los habitantes de las colonias y se pediría

que envíen personas para redactar la constitución. Chile envió 2 porque era la cuota que

le correspondía.

finalmente nace la "constitución política de la monarquía española" promulgada en

Cádiz el 12 de marzo de 1812.

Esto es un momento interesante de la política española porque por primera vez se les

otorga igualdad jurídica a las colonias, luego se les invita a participar en la redacción de

la nueva constitución. España no tenía constitución antes porque era una monarquía

centralizada con carácter absolutista.

esta constitución tendría vigencia en América, pero no en todas partes al mismo tiempo.

en México y Perú la aceptan de forma inmediata. en Chile estará vigente brevemente en

1813 y en 1814 cuando los españoles tomen Chile de las manos de los independentistas.

Aquí el profe dice que se ve el ejercicio retrotracción de la soberanía porque la soberanía

que poseía el rey se perdió y fue de vuelta al pueblo el cual la manifestaba a través de la

célula básica de la organización política que es el cabildo.

todos los procesos de emancipación de las colonias empezaron con juntas de gobierno

en cabildos.

Borja pregunta qué pasó con la constitución creada en las cortes cuando regresa el rey

Fernando VII, la respuesta es que la deroga porque era un injerto afrancesado el tener

constitución. también abolió todas las reformas de las cortes de Cádiz.

APUNTES TRINI:

Crisis de la monarquía española 1807 – 1808

Hacia el año 1807 se ve una gran expansión de la monarquía napoleónica.

139
Portugal tenía un imperio colonial bastante grande, aún más contando Brasil. Portugal fue aliada

leal de Inglaterra, incluso desde la edad media y tenían un tratado de comercio que hasta el día de

hoy se mantiene y es el más antiguo. Napoleón intenta bloquear el sistema de comercio británico,

mediante el Sistema continental. Gran Bretaña sería ahogada económicamente por Napoleón,

pero Portugal lo mantiene a flote.

A espaldas del rey, el ministro de relaciones interiores de Francia, Charles Maurice de Talleyrand,

estaba teniendo negociaciones secretas con el primer ministro del rey Carlos IV, Manuel Godoy; el

rey se entera de esto y al hablar con el primer ministro, este lo convence de que sería un beneficio,

y le recomendó que los franceses cruzaron para llegar a Portugal. En esto, se firma el tratado de

Fontainebleau en 1807 y dividía en tres a Portugal. A Manuel Godoy se le entregaba como príncipe

soberano de uno de los territorios.

Cuando los portugueses se enteran de que los franceses vienen, Portugal decide escapar, pero les

pide ayuda a los británicos, les ofrece llevarse a la familia real a Brasil; aquí se quedan bastante

tiempo, y construyó y elevó políticamente a Brasil, al nivel de Portugal. Recién vuelve a Portugal en

1822 ya que en Brasil era muy respetado, además fue el arquitecto de la independencia brasileña.

Francia invade Portugal porque este último se niega a integrarse al bloqueo y sigue comerciando

con Inglaterra, manteniéndola viva.

Portugal se rinde frente a Francia a los dos días, mientras, la familia real española, había quedado

en una posición de poder, pero duró bastante poco.

Fernando príncipe de Asturias crea un golpe de estado contra su padre, “Motín de Aranjuez”. Este

consistía en que Fernando se puso de acuerdo con la guarnición y el ejército para derrocar al padre.

Fernando quería romper relaciones con Francia, era difícil tomando en cuenta que, fuera del

tratado antes acordado, los franceses mantuvieron tropas en la frontera de Portugal y España.

Napoleón trata de convencer a Carlos de retirar su abdicación, por esto Carlos lo hace, pero España

tiene dos reyes, Carlos IV y Fernando, lo que deja a España al borde de la guerra civil. Fernando

crea la junta suprema de gobierno en Madrid, y cuando se reúne con Carlos y Napoleón, este último

toma prisioneros a Fernando y Carlos.

140
José Bonaparte, rey de Nápoles, es llamado por Napoleón a gobernar España y es obligado por

este, pero a pesar de ser casi el mejor, era un usurpador y los españoles no lo toleraría. José

Bonaparte le da una Constitución a España, dio igualdad jurídica, etc. Pero al ser usurpador, jamás

sería reconocido por los españoles.

Mientras los franceses tomaban el control de España y hacían reformas, inmediatamente después

de las abdicaciones de Bayona, se comienzan a crear juntas de gobierno en las distintas ciudades

de España.

· 27 mayo de 1808 – Junta de Sevilla, tiempo después le declara la guerra a Napoleón.

· 25 de septiembre – Junta de gobierno en la ciudad de Aranjuez, sustituye la junta suprema

de España e India; esta junta desconoce las abdicaciones de Bayona.

El territorio que gobernaban los franceses fue siendo recuperado por los españoles de a poco, por

lo que en un tiempo ya España estaba de vuelta, en su mayor parte, para 1810.

Creación del consejo de regencia de España e indias (31 de enero de 1810) y reunión de las cortes

de Cádiz (24 de septiembre de 1810).

La junta suprema de Sevilla le da el paso a la junta gubernativa de Aranjuez, eventualmente esta

da paso al Consejo de regencia de España e indias. Lo más importante es el consejo de regencia,

porque en julio de 1810. El concejo de regencia decide convocar las cortes en la ciudad de Cádiz,

esa asamblea tendría la función de gobernar a España y, además, de darle una Constitución. El

concejo de regencia le reconoce a las indias igualdad jurídica, de esta forma también pueden enviar

diputados americanos a Cádiz para la redacción de la Constitución.

El gran trabajo que ejecutan las cortes de Cádiz es la promulgación de la Constitución política de la

monarquía española, promulgada el 19 de marzo de 1812.

· Se le reconoce igualdad jurídica a las colonias.

· Se les invita a formar la nueva Constitución de la monarquía española.

141
La Constitución se derogó cuando volvió el rey, ya que decía que nadie le había preguntado y era

una idea francesa, de esta manera también perdió apoyos en Perú y México.

24 de noviembre del 2020

Nosotros las clases pasadas vimos las causas que llevaron al apresamiento del Rey de

España (Fernando VII) a manos de Napoleón Bonaparte.

Las circunstancias específicas de ese apresamiento y las consecuencias, se van a dar en

España. Y eventualmente también en América.

Si uds recuerdan lo que vimos la clase pasada, buena parte de las ciudades españolas

cuando se enteran del apresamiento de Fernando VII, se crean Juntas de Gobierno

(órganos de administración que buscan darle continuación a la administración), el

problema de esto es que opera de una manera muy similar a cómo ocurrió

posteriormente en América.

“Enterados nosotros del apresamiento de Fernando VII, el Rey legítimo de España…”

ocurrió que buena parte de la población de América se consideraron en un estado de

autonomía, lo que implicaba que iban a comenzar a hacer sus propios gobiernos.

Cuando uno lee historia de chile del S.XIX o S.XX, pareciera que ocurrió lo siguiente: a

penas el rey de España desaparece, las colonias americanas permeadas de las ideas de la

revolución francesa , no se les ocurre nada mejor que aprovechar la oportunidad, incluso

no solo autogobernarse, sino que declarar la independencia. Y eso es un error, porque en

primer lugar, el primer país en declararse independiente, fue Venezuela, y recién lo hace

en 1811 y esto partió en 1808, entonces, fue algo que duró 3 años. En segundo lugar, si

uno analiza caso por caso, país por país, provincia por provincia, como fue

desarrollándose el proceso, nos damos cuenta que no había mucho convencimiento en

declarar la independencia. Había un movimiento en América que quería autonomía, o

142
más que eso, un nuevo trato desde la corona, en materia económica, y en materia

administrativa.

Pero, no en balde, la guerra de independencia en América, termina en 1824, es decir, 16

años después aproximadamente del apresamiento de Fernando VII.

Este proceso de la independencia de América no fue rápido porque buena parte de la

nación de América, quería seguir bajo el dominio español.

Probablemente le dijeron a uds que Chile declaró su independencia en 1818 y se acabó,

pero en realidad es un proceso más largo que parte en 1810 y la guerra de independencia

termina en 1826 en Chile. Y la guerra se prolonga fundamentalmente porque había tropas

del Rey, tropas españolas, peruanas, chilenas, que peleaban por el rey.

También, algunos pueblos originarios, como los mapuches, querían seguir bajo el dominio

de España, porque eso les aseguraba mantener su estatus protegido.

La ética de la independencia no es como tal, porque lo que ocurre en América y en Chile,

es una guerra civil. Por ejemplo, cuando uno mira las fuentes de la independencia, los

independentistas (que es el nombre que yo les doy a aquel nombre a las personas que

estaban a favor de la independencia, se decían a sí mismos “patriotas”, los padres de la

patria. Los realistas o monarquistas como les llamo yo, se llamaban a sí mismo patriotas).

Y cuando tenemos una guerra de patriotas contra patriotas, eso es una guerra civil.

La guerra de independencia de la América española es una guerra civil. Un bando

que apoyaba a la monarquía, otro bando que apoyaba la independencia.

Lamentablemente la historiografía que uno tiene en el colegio es añeja. No por eso menos

importante, pero ese concepto que tienen de una guerra entre “la oscuridad y la

iluminación”, una batalla entre “el oscurantismo y la modernidad”, es una batalla entre

“un invasor y unos invadidos”, pero aquí hasta cierto punto, los invadidos podrían ser las

143
comunidades indígenas. Pero los criollos, hace 300 años, eran americanos. Por lo tanto,

los españoles no podían ser invasores porque eran parte del mismo imperio.

Entonces, bajo esa lógica, es difícil entender el proceso de independencia como “la guerra

de liberación”, es más que todo, una guerra civil que aprovecharon un momento, una

coyuntura específica y estalló finalmente la guerra.

¿Qué va a pasar en Chile?

Cuando nosotros nos enteramos del apresamiento de Fernando VII, Chile estaba en una

situación complicada. Porque había muerto el gobernador de Chile, un señor que se llama

Luis Muñoz de Guzmán y lamentablemente quien estaba en la línea de sucesión, era otro

militar, llamado Pedro Quijano. Él no podía asumir porque estaba con una enfermedad

terminal. Entonces, llega la pregunta ¿A quién vamos a poner a cargo del Gobierno?, las

leyes de indias no eran particularmente claras, porque hablaban de sucesor cuando el

gobernador se encontraba principalmente imposibilitado de ejercer sus funciones, pero

no se hablaba de qué pasaba cuando el llamado a suceder también estaba impedido.

Y ahí hay un “tira y afloja” que va a mostrar los primeros problemas entre las ciudades de

Chile (Santiago y Concepción), porque las ciudades eran las encarnaciones de los

gobiernos en las distintas provincias.

Y chile, si bien había tenido una política de fundación de ciudades en el S.XVIII, seguía

teniendo 3 grandes ciudades que llevaban la voz cantante en el país, La Serena en el norte,

Santiago en el Centro y Concepción en el sur. Además, siempre había habido una tensión

entre Santiago y Concepción, ya que, Concepción se consideraba la capital militar de Chile,

mientras que Santiago era la capital más administrativa y económica de la corona.

Pero, los penquistas se consideraban capital como Santiago, y por lo tanto, ocurre que

Santiago intentando aprovecharse de esta laguna de carácter legal, a través de dos

instituciones (La Real Audiencia y el Cabildo de Santiago), intentan posicionar su poder

144
nombrando un gobernador ellos, y nombran al regente de la real audiencia, el señor José

Rodríguez Ballesteros, el cabildo lo va a reconocer, la real audiencia evidentemente

también, y en Santiago se proclama como gobernador. El tema es que en concepción el

tema es bien distinto, los penquistas no querían aceptar a un gobernador de Santiago,

querían a un penquista y militar. Muñoz de Guzmán era español y militar, pero Rodríguez

Ballesteros era español, pero era civil. Por lo tanto, los líderes militares de concepción se

apresuran a elegir a un gobernador que sea de su confianza, y eligen a un brigadier del

ejército, que se llamaba Francisco Antonio Garcia Carrasco. García Carrasco, era una

persona de un carácter extremadamente difícil, además tampoco era una persona muy

refinada y también eventualmente, los líderes militares de Concepción lo imponen a la

aristocracia santiaguina, representada en la Real Audiencia y en el Cabildo.

En un lenguaje agresivo pasivo, le mandan un oficio los militares de Concepción, diciendo

“este es el nuevo gobernador y hay que aceptarlo porque o sino se pueden cernir

problemas en la capitanía general, es decir, vamos a formar un ejército, vamos a tomar

Santiago”.

Alfredo Jocelyn-Holt dice algo que yo no comparto, dice que este es el primer golpe de

Estado en la historia de Chile. Según yo esto no es así porque no era la primera vez que

se derrotaba a un gobernador, pero efectivamente, aquí hay un golpe de fuerza de los

militares del sur y Santiago, sabiendo que no tenía como enfrentar las fuerzas del sur,

hecha un pié atrás. Ballesteros renuncia, y Garcia Carrasco se pone rumbo a Santiago.

Ya era claro que ni la Real Audiencia, ni el Cabildo de Santiago querían a García Carrasco

porque cuando llega a Santiago, ni siquiera salieron a recibirlo, no hubo un desfile, no

había gente afuera esperándolo, no se había preparado nada. Por lo tanto, lo que vamos

a ver acá es que desde el día uno, van a haber relaciones extremadamente tensas entre

el el gobernador (García Carrasco) y las distintas autoridades en Santiago, pero no solo

eso, sino que García Carrasco va a tensar la situación. Permanente va a ser antagónico al

cabildo, a las tesorerías de la capitanía general de Chile, a la universidad de san Felipe, a

145
la real audiencia (donde además era presidente), el problema es que más que hacer

amigos, lo único que hizo fue coleccionar enemigos. Más encima cuando llegó a Santiago,

los cargos de confianza fueron ocupados por puros penquistas traídos por él desde

Concepción (entre ellos, un personaje muy importante del proceso de independencia era

el doctor Juan Martinez de Rosas, era doctor en derecho por si acaso), ademas trae a otro

militar para que se encargue de la guarnición de Santiago, se llamaba Tomás de Figueroa,

quién estará involucrado en algunos procesos en el principio de emancipación. El asunto

es que no hay amigos para Garcia Carrasco, a parte de su circulo de hierro, y esto es muy

mala estrategia.

Más encima, García Carrasco, estará involucrado en temas criminales, que llevarán a la

Real Audiencia y al Cabildo de Santiago a intentar detenerlo, esto fue un éxito y lo logran

derrocar.

García Carrasco asume en 1808 y es derrocado por la Real Audiencia y por el Cabildo de

Santiago en 1810, en julio, el 14 de julio. Lo arrestan y lo mandan a Valparaíso para que

tome el primer barco al Callao, en el Perú.

El problema es que ¿A quien vamos a poner?, que en Chile se haya derrocado al

gobernador no era algo raro porque había ocurrido otras veces. Para que vean que la

Corona no tenía ese control férreo sobre sus colonias, simplemente se dedicaban a

reparar los problemas que los mismos españoles y criollos causaban.

¿A quién vamos a poner?

Y eligen a un miembro de la aristocracia santiaguina, que había sido alcalde de SANTIAGO

y miembro del cabildo de Santiago varias veces. Este personaje es Mateo de Toro y

Zambrano. De Mateo de Toro y Zambrano hemos hablado harto -cuando hablábamos de

las juntas de temporalidades, de la expulsión de los jesuitas, etc- este personaje se había

146
hecho riquísimo, no solamente con la minería, sino que también con la expulsión de los

jesuitas y los fundos que logró rematar con la expulsión de los jesuitas.

Pero Mateo de Toro y Zambrano, para 1810 era un hombre bastante viejo. Acepta ser

gobernador interino de la Capitanía General de Chile, pero el hecho de que el cabildo y la

real audiencia se hayan puesto de acuerdo para nombrar a Mateo es un hito porque será

la última vez que el cabildo y la real audiencia van a estar de acuerdo porque el cabildo

en su interior, va a representar a un grupo de la sociedad santiaguina -ojo que digo

santiaguina porque siempre que se comienza a hablar de este asunto de 1810, se cree

que es una cuestión nacional, como que todos hubiesen estado de acuerdo desde el día

1, lo cual no es cierto-. Vamos a hablar de Santiago y en el cabildo estaba representado

por un grupo de la sociedad santiaguina que tenían ciertas consideraciones políticas

bastante establecidas, no eran independentistas, no querían romper completamente los

lazos con la Corona, pero tampoco querían mantener el régimen tal y cual. Querían

reformas, querían un nuevo trato con la Corona, desde el punto de vista administrativo,

pues, querían más autonomía con un reconocimiento expreso que los criollos pudieran

acceder al gobierno y con una mayor liberalización del comercio.

Y en la Real Audiencia, estaba representado otro grupo de la sociedad santiaguina, que

querían mantener las cosas tal y cual, eran monarquistas. Mientras que los que estaban

en el Cabildo, eran más moderados, y es por esto, que a estos grupos, los vamos a llamar

monarquistas y a los otros moderados.

Los monarquistas son partidarios de tener las cosas tal y cual antes del arresto de

Fernando VII, y en el caso de los moderados querían mantener la monarquía, querían

mantener los lazos con el imperio español, pero a su vez también querían reformas,

querían modificar el status quo. Hasta ahí no más van a estar de acuerdo porque al

momento que Mateo de Toro y Zambrano se convierte en gobernador de Chile, ambos

grupos van a empezar a tratar de lograr que el gobernador tome una posición. Los

miembros de la Real Audiencia quieren que fundamentalmente Mateo de Toro y

147
Zambrano siga como gobernador de Chile hasta que las autoridades españolas sustituyan

al rey nombre a un nuevo gobernador, para mantener la continuidad del régimen.

Mientras que los moderados quieren Mateo de Toro y Zambrano convoque un cabildo

abierto con el fin de discutir qué es lo que vamos a hacer con el reino, en realidad es una

estrategia con el fin de crear una junta de gobierno como ya se han creado en otras partes

de América, para 1808 y 1809 ya hubo juntas en La Habana, en La Paz y en Quito, en 1809

va a haber una encharca en la ciudad de Churizaka (?) en lo que es Bolivia, en 1810 en abril

van a haber juntas en Caracas, en Mayo en Buenos Aires, en México el 16 de septiembre

y eventualmente en Chile el 18 de septiembre. Entonces, esa es la lógica, crear un

gobierno autónomo.

Durante los meses siguientes entre julio y septiembre de 1810 Mateo de toro y sambrano

va a ser acosado, por representantes de la real audiencia y por representantes del cabildo

que buscan en definitiva que Mateo de Toro y Zambrano tome una postura.

La situación es compleja porque el gobernador era un devoto monarquista pero a su vez

también es parte de la elite santiaguina, y por lo tanto, también es partidario de algunas

ideas de los moderados, pero manteniendo la unión con España y el ordenamiento

jurídico propio de la colonia.

El profesor muestra un texto escrito en 1847 que se llama las memorias sobre el primer

gobierno nacional, es un libro de historia que se produjeron durante la primera parte de

la república, los primeros 30 años y en este texto están las distintas copias y variables de

las invitaciones que se hicieron para la convocatoria de 1810.

148
Se hace una invitación explícita para hablar de qué sistema de gobierno debe adoptarse

pero siempre para mantener a Chile bajo el gobierno de Fernando VII, esto dependiendo

de quien la leía sonaba demasiado reformist porque uno se decía “pero qué sistema de

gobierno si no hay otro además de la monarquía” o sonaba demasiado monarquista

porque esto hablaba de que siempre tenía que estar bajo el gobierno de Fernando VII.

Eventualmente, al poco tiempo se hace una segunda versión de Squella que está es

mucho más escueta.

Esa va ser la esquela que se le va mandar a cerca de 500 personas, porque efectivamente

Mateo de Toro y Zambrano había accedido a un cabildo abierto.

Cabildo abierto: era una reunión del cabildo pero además se invitaba a más gente que

simplemente el consejo de regidores. No toda la población, era por invitación. Se invitaba

a quienes se llamaban los mayorales de las ciudad, es decir las personas más importantes

por su rango, riqueza, alcurnia, trabajo, etc. y efectivamente de esas 500 personas

invitadas terminaron asistiendo 450. Cuando uno lee el acta del cabildo abierto del 18 de

septiembre de 1810, pareciera que fue una cuestión tan rápida, como que el acuerdo se

alcanzó rápidamente.

La reunión del cabildo abierto duró más de 5 horas y hubo encendidos discursos y

debates donde agarrarse del moño fue lo menos que ocurrió.

El acta del cabildo abierto dice más o menos lo siguiente, que se reunió la gente en el

cabildo, convocada por el presidente, que el procurador del cabildo de santiago, que era

149
un señor llamado Jose Miguel Infante, también uno de los primitivos padres de la patria

chilena, padre del federalismo chileno, había leído un informe y que el gobernador habría

hecho renuncia a su cargo para ponerlo a disposición de la asamblea que se había reunido

ahí.

Se inició el debate y en cosa de minutos se habría llegado a la conclusión de que había

que formar una junta de gobierno. En la junta de gobierno se eligieron como presidente

a Matero de toro y Zambrano, como vicepresidente al Obispo de Santiago Juan Martinez

de Aldunate, esto era lo lógico porque aquí se unía el poder eclesiastico y el civil y a los

vocales: Fernando Márquez de la plata, Ignacio de la Carrera, Francisco Javier Rosales, Juan

Martínez de Rozas, Francisco Javier Reina. Los vocales representan a las provincias.

Reina representaba a La Serena, o sea al norte, Rosales y de la Carrera al centro, Marquez

de la plata era un jurisconsulto que en realidad venía representando a los poderes reales,

en este caso a la Real Audiencia porque había sido un ex oidor de la Real Audiencia y

finalmente Martinez de Roza representa a Concepción.

Santiago tiene dos representantes porque es Santiago, porque es la capital y punto.

Se nombran dos secretarios, Gregorio Argomedo y Gaspar Marín.

Todos los miembros de la junta no solamente juraron lealtad a Fernando VII, sino que

además juraron conservar Chile para su real persona.

P: Se dice que el 18 de septiembre fue la primera junta nacional de gobierno, pero también

he escuchado que fue un cabildo abierto.

R: Ambas cosas, lo que pasa es que fue un cabildo abierto en donde se creó la junta, la

celebración es por eso, en realidad la celebración es porque fue el primer gobierno

nacional, un gobierno que se creó fundamentalmente para conservar chile para la corona

de España y para Fernando VII, es un acto de lealtad al rey lo que hizo la junta. Se toma

150
como el primer paso hacia el proceso de independencia y nada que ver andar celebrando

la independencia en febrero el 12 de febrero de 1818 porque no hay nadie en Santiago,

todo el mundo está de vacaciones y hace mucho calor, y aunque usted crea que esto es

frívolo, efectivamente ese es uno de los motivos por los cuales no se celebra la

independencia el 12 de febrero, hay otros motivos también, está muy cerca de la

cuaresma, la mayor parte de las fiestas nacionales se aglutinan a principio del año. Ocurre

también que eran fiestas que se celebraban en pleno verano cuando no hay mucho ánimo

cívico, por lo tanto, en 1837 por decreto se decretó que la única fiesta nacional que iba a

tener Chile sería la del 18 de septiembre, y como todos estamos de acuerdo nadie pelea.

La Fran le pregunta sobre el descenso de O'higgins y habla de la biografía de O’higgins,

pero no tiene relación con la materia

26 de noviembre del 2020

Como les había mencionado la clase pasada, existía la tensión entre el Cabildo de Santiago

y la Real Audiencia que se quiebra cuando se llama al Cabildo abierto y se forma la Junta

de Gobierno, nuestro primer gobierno autónomo, la creación de la junta no fue pacifico,

fue una discusión bastante acalorada y larga donde hubo oposición y había un grupo

importante que era partidario de la creación de la junta, estos incluso callaron a golpes a

los que estaban en contra de la creación de la junta. Cuando la junta se forma el 18 de

septiembre de 1810 uno de los principales actos que realizan es jurar lealtad al rey

Fernando y la conservación de Chile, pero además toma el compromiso de convocar a un

Congreso Nacional, a una reunión de representantes de los distintos pueblos en

perspectiva políticas.

La idea en Chile era la formación de un Congreso para que este mismo gobernase, ya que

el congreso representaba la voluntad del pueblo. Lo que normalmente se tiende a

enseñar, acto seguido es la convocación del congreso pero antes de convocar al congreso,

la junta debía convencer a las demás ciudades de que Santiago tenía mejor derecho para

151
gobernar y lo que había hecho el gabinete de santiago es crear una junta que gobernaba

Chile, por eso había que ir a buscar apoyo porque no necesariamente las ciudades del

país iban a estar todas de acuerdo y eso fue exactamente lo que pasó. En la Serena por

ejemplo, hubo una gran oposición a esto, pero luego de arduas negociaciones, el 8 de

octubre recién se reconoció la junta como gobierno central del País, en Copiapó el 22 de

octubre, en Concepción se hizo un cabildo abierto precisamente para ver si se aceptaba

la junta o no, eventualmente esto fue una discusión que abarcó a bastantes ciudades del

país y finalmente fue aprobado pero no sin arduas negociaciones, lo que significa que no

es que más que no estén de acuerdo con la junta es que no están de acuerdo con que

santiago se de poderes que no se les han concedido y así en muchos pueblos.

La Junta decide luego de que consigue el apoyo dentro de la población, decide convocar

a elecciones del Congreso, esto fue mediante un reglamento que permitía que las

ciudades escogieran sus diputados, donde sólo Santiago escogía seis la justificación era

que Santiago tiene más población, que es la capital del reino, etc; esto sentó mal al resto

de las ciudades pero lo toleraron que tuvieran más diputados que el resto de las ciudades,

pero incluso después el cabildo de Santiago decidió modificar el reglamento y duplicó la

cantidad de diputados en la ciudad de Santiago, aumentando a doce; la explicación de

esto fue por la cantidad de habitantes. Las demás ciudades dejaron pasar esto

nuevamente.

Las fuerzas en pugna en chile eran los monarquistas que son los partidarios de la corona

y que no quieren ningún tipo de reforma y quieren seguir bajo el control de lo que dice

Madrid, hay un segundo grupo que es mayoritario que son los moderados son partidarios

de mantener la unión con la corona española pero quieren una serie de reformas desde

el punto de vista político y económico y finalmente los independentistas llamados

también patriotas que querían la independencia del país y que querían la separación. Los

moderados querían asegurar la elección, pero al ser un grupo importante forzaron que

Santiago tuviese más diputados, obteniendo la mayoría al interior del Congreso. Los

152
partidarios de la independencia estaban indignados por eso. Finalmente los moderados

lograron su objetivo.

Luego de la elección, el 51% de los diputados electos eran de la facción moderada

teniendo 21 diputados. Los monarquistas tenían 11 diputados obteniendo un 27% y los

independentistas solo 9 diputados un 22%. Esto producía que los monarquistas fueran la

gran mayoría en el congreso, con o sin reforma pero el congreso era partidario de la

monarquía.

La correlación de fuerzas en el Congreso era proclive a mantener la unión que al separarse

de la Corona, pero aparte se debe considerar que la reunión del congreso nacional

también parte con desorden por la poca convicción de lo que se hace, los moderados si

hacen una agenda que al principio funciona. En primer momento se hacen cuatro grandes

reformas:

· La primera reforma es la dictación de un decreto de libre comercio, este permitía el

libre tránsito de mercadería y comercio con las aliadas españolas.

· La segunda reforma es la formación de los primeros batallones de ejército chilenos.

· La tercera reforma es la formación de la provincia de Coquimbo, con capital en La

Serena.

· La última reforma es la creación de la “Autoridad ejecutiva provisoria de Chile”:

representación del poder ejecutivo dentro del Gobierno.

La formación del ejecutivo también tuvo conflictos, sobre todo del lado de los

independentistas. Estos primero, los independentistas perdieron las elecciones, pero

intentando tomar poder en el ejecutivo, ellos dicen que cada provincia debe mandar un

representante, nombran que debe ser una representación igualitaria en este poder. Pero

los moderados y monarquistas dicen que debe seguirse la voluntad del congreso, que

153
debe el poder estar conformado por 5 miembros y debe ser nombrado por el congreso

independiente de donde provienen los miembros. El día que se iba a votar la idea de

legislar esta materia y al ver que sus posturas habían sido derrotadas los

independentistas ya sumaban 9 diputados y que a los cuales se les habían sumado 3

diputados moderados, deciden abandonar el congreso.

Como dije anteriormente, los independentistas siendo ahora doce, abandonan el

congreso el día de la votación, abandonan el Congreso en protesta, dando sus razones. El

congreso siguió funcionando con los diputados que tenían y se aprueba la idea del

ejecutivo y se redacta el reglamento constitucional de 1811, para arreglar la autoridad

ejecutivo. (leer artículo de dos planas que subió a intranet).

· En el articulado del reglamento no hay real separación de poderes y hay una

transferencia casi nula de atribuciones al ejecutivo. Por esto, el control del gobierno

seguiría a manos del Congreso. Hasta acá hay alguna pregunta, duda o consulta, no

hay.

Ahora bien, para crear y delimitar las funciones de la autoridad ejecutiva provisoria, se

crea este reglamento constitucional.

Los independentistas, al no lograr nada de lo que querían, estaban decididos a dar vuelta

la situación, por lo cual usaron vías extralegales. En el caso de Chile literalmente por la vía

de las armas.

En agosto de 1811 llega desde España José Miguel Carrera, en el viaje en el cual lo

devuelven a Chile conoce al Cónsul del Gobierno de EEUU, este era un agente provocador,

tenía la intención de expandir las ideas de la revolución norteamericana. Carrera terminó

convenciéndose de las ideas revolucionarias, y en Santiago los hermanos le comentan que

se planea un golpe de estado, pero Carrera no apoya esto por la desinformación sobre

las partes enfrentadas y el apoyo.

154
Se reúnen Carrera y Martínez de Rozas, de esta forma planean un golpe de estado mayor,

primeramente controlando las fuerzas del sur. El 4 de septiembre de 1811, José Miguel

carrera da un golpe en Santiago, lee un manifiesto que toma arrestados a miembros del

congreso y cambia el equilibrio de poderes al interior del congreso. Ese mismo día,

Martínez de Rozas convence al cabildo de concepción que se debe accionar respecto a lo

que ocurre en Santiago. En Concepción se forma la junta provincial, que supuestamente

sería aliada de Santiago, pero Carrera destruye cualquier unión entre Santiago y

concepción.

El 15 de Noviembre de 1811, Carrera da un segundo golpe de estado, a los pocos días

disuelve el congreso y forma uno nuevo con él a la cabeza. Por esto, cuando llega la noticia

a concepción, la junta decide declararse en franca rebeldía contra Santiago. Carrera

proyectaba la imagen de un tirano.

Las tensiones entre las ciudades escalaban, durante los siguientes siete meses la tensión

crece y da a vista una posible guerra civil, pero concepción no está preparada para

enfrentar a Santiago. Carrera decide negociar con la Junta de Concepción, desde enero

hasta julio de 1812, aquí se quiebran las negociaciones y Carrera invade; no hay mayor

resistencia y la junta arresta a Martínez de Rozas, para luego reconocer a Carrera como

gobernador de Chile.

30 de noviembre del 2020

en la clase pasada nosotros nos quedamos viendo este conflicto No es cierto que se va

a dar entre Concepción y Santiago y que lleva finalmente a qué José Miguel carrera se

convierta en el amo y señor del proceso que se está viviendo en Chile lo logró Cómo

usualmente lo logran los revolucionarios cuando no ganan por la vía electoral se van

por la vía de las armas y eso fue lo que pasó en Chile la camarilla No es cierto

revolucionaria En sus orígenes dirigida por Martínez de rosas y se vio frustrada en sus

cometidos y tuve que obrar la lógica de intervenir ya del punto de vista militar, pero

155
Martínez de rozas no contó con la ambición de carrera y que finalmente terminaría no

sé si traicionando pero por lo menos si terminó viendo frustrada sus aspiraciones

Martínez de Rosa me refiero frente a la capacidad y poderío de carrera eventualmente

carrera hace un golpe de estado después hace un segundo golpe de estado que no

estaba previsto por Martínez de rosas lo que lleva este conflicto no cierto Entre Santiago

y Concepción y eventualmente lleva también a esta intervención militar que va a realizar

carrera en Concepción y que eventualmente van a terminar con Martínez de Rosa

Derrotado y exiliado y más tarde va a morir y finalmente con carrera como amo y señor

de Chile.

lo que más me interesa chicos de este periodo voy a ir a temas que sean relevantes no

cuestiones que le hayan enseñado en el colegio sino que como ciertas ideas van a

reflejar eventualmente en esa producción carrera en octubre de 1812 luego de un

trabajo más o menos dilatado un par de meses ordena promulgar un texto Que se

conoce con el nombre de el reglamento constitucional provisorio de 1812 ordena la

publicación del texto que se llama reglamento constitucional provisorio de 1800 servidor

tiene un artículo escrito del tema por si les interesa (no wn no nos interesa) en resumen

de lo que quiero mencionarles ocurre chicos que el trabajo que se hace no cierto para

promulgar este reglamento tiene varias influencias por un lado el primer borrador del

texto lo escribió este amigo de carrera que yo les mencioné el cónsul norteamericano en

Chile Robert John Ponces¿? (no se como se escribirá) el texto era bastante dilatado Y

claro carrera no quería algo tan grande y aparte ajeno a las ideas que se estaban

ventilando en Chile en este momento por lo tanto carrera agarró el libro de Ponces

nombrada por el mismo y finalmente ese texto fue redactado de nuevo y publicado

como este reglamento constitucional.

Quiero mostrarles el reglamento porque hay algunas cosas que quiero Resaltar en

primer lugar esto Qué es provisorio el reglamento provisorio por lo tanto no tiene

pretensión de mantenerse en el tiempo y eso queda claro también cuando uno lee el

156
texto de el reglamento hay un pequeño exordio así como de la presentación del texto

todo esto que ustedes Ven aquí su firma Así que lo pasamos hasta el preámbulo que

habla del porqué en chile se está dando este tema (lee la cosita rápido y no entiendo era

el manual asique no creo que sirva)Artículo artículo no cierto que son bastante

llamativos que los vamos a desglosar aquí el primer lugar esto que es muy típico que va

a estar hasta 1925 el reconocimiento de una religión social del estado O sea la Católica

apostólica romana pero el artículo segundo Es bien interesante finalmente dice el

pueblo hará su Constitución por medio de sus representantes el cual en primer lugar

les indica que este texto que estamos viendo no es una constitución Por eso es un

reglamento constitucional el artículo tercero es más notable un porqué dice refiriéndose

a Chile su rey fernando séptimo El rey de chile Fernando séptimo no hay ruptura al

menos pareciera que no hay ruptura de buenas a primeras ya su Reyes Fernando

séptimo que aceptar a nuestra constitución del modo mismo que la península la

Constitución de 1812 ya estaba promulgada se tenían noticias de ella pero aquí se dice

Bueno pero también nosotros vamos a tener constitución y Fernando la va aceptar

porque él será el rey constitucional de la República de Chile ahora nuevamente este

texto no es la constitución y quiero hacer un pequeño desvío muy pequeño respecto a

esto al artículo segundo cómo lo vimos más arriba y esto de que el Fernando séptimo

será el rey constitucional y efectivamente El Congreso de 1811 le pidió aún connotado

jurisconsulto que conocen de nombre llamado Juan egaña que redactara un proyecto

constitución se volvió a estudiar en 1803 pero no en su mismo proyecto el destreza que

al 11 por un amigo mío que se llama Javier Infante yo le di el texto e hizo una

comparación entre el 12 y el 33 y ella y conclusiones importantes cuando se refiere a

estas constituciones la primera Constitución que va a ser escrita. Es realmente

interesante lo que señala desde el artículo 15 hasta el artículo 27 porque chiquillos lo

que vamos a ver acá por primera vez es el primer catálogo de derechos de la historia de

chile el primer código de garantía si ustedes quieren establecido bajo lógicas

propiamente revolucionarias a ver señor que lo estoy mirando el artículo 15 Léalo ( todo

157
esto lo hace leyendo el manual que nombra de 1812 por si lo quieren leer está en la

biblioteca del congreso) qué garantía Usted cree que está aquí establecida art 15? ( el

profe le pregunta a un compañero) si a uno lo toman detenidos y más de 3 días no le

han dicho porque está detenido tienen que liberar a la persona se está hablando de la

garantía del Habeas Corpus, El amparo. el artículo 16 se respetara el derecho que los

ciudadanos tienen a la segura seguridad de sus personas casas efectos y papeles y no se

darán órdenes sin causas probables sostenidas en un juramento judicial y sin Designar

con claridad los lugares o cosas que sean de examinar o aprender, artículo 17 la

facultad judicial recibirá en los tribunales y jueces ordinarios velará el gobierno sobre el

cumplimiento de las leyes y de los deberes de los magistrados sin perturbar su función

es queda inhibido de todo lo contencioso.

decidí mejor copiarlo desde la pagina porque solo esta leyendo los artículos.

REGLAMENTO CONSTITUCIONAL PROVISORIO SANCIONADO EL

26 DE OCTUBRE DE 1812

Artículo primero. La religión Católica Apostólica es y será siempre la de Chile.

Art. 2º. El pueblo hará su Constitución por medio de sus representantes.

Art. 3º. Su Rey es Fernando VII, que aceptará nuestra Constitución en el modo mismo

que la de la Península. A su nombre gobernará la Junta Superior Gubernativa establecida

en la capital, estando a su cargo el régimen interior y las relaciones exteriores. Tendrá en

el cuerpo el tratamiento de excelencia, y sus miembros el de los demás ciudadanos.

Serán tres que sólo durarán tres años, removiéndose uno al fin de cada año, empezando

por el menos antiguo. La presidencia turnará por cuatrimestres en orden inverso. No

podrán ser reelegidos hasta los tres años. Todos serán responsables de sus

providencias.

158
 Art. 4º. Reconociendo el pueblo de Chile el patriotismo y virtudes de los actuales

governantes, reconoce y sanciona su elección; más en el caso de muerte o renuncia, se

procederá a la elección por medio de una suscripción en la capital, la que se remitirá a

las provincias y partidos para que las firmen y sancionen. Las ausencias y enfermedades

de los vocales se suplirán por el Presidente, y Decano del Senado.

Art. 5º. Ningún decreto, providencia u orden, que emane de cualquiera autoridad o

tribunales de fuera del territorio de Chile, tendrá efecto alguno; y los que intentaren

darles valor, serán castigados como reos de estado.

Art. 6º. Si los gobernantes (lo que no es de esperar) diesen un paso contra la voluntad

general declarada en Constitución, volverá al instante el poder a las manos del pueblo,

que condenará tal acto como un crimen de lesa Patria, y dichos gobernantes serán

responsables de todo acto, que directa o indirectamente exponga al pueblo.

Art. 7º. Habrá un Senado compuesto de siete individuos, de los cuales el uno será

Presidente, turnándose por cuatrimestres, y otro Secretario. Se renovará cada tres años,

en la misma forma que los vocales de la junta. Sin su dictamen no podrá el Gobierno

resolver en los grandes negocios que interesen la seguridad de la Patria; y siempre que

lo intente, ningún ciudadano armado o de cualquiera clase deberán auxiliarlo ni

obedecerle, y el que contraviniere, será tratado como reo de Estado. Serán reelegibles.

Art. 8º. Por negocios graves se entiende: imponer contribuciones; declarar la guerra;

hacer la paz; acuñar moneda; establecer alianzas y tratados de comercio; nombrar

enviados; trasladar tropas, levantarlas de nuevo; decidir las desavenencias de las

provincias entre sí, o con las que están fuera del territorio; proveer los empleos de

Gobernadores y jefes de todas clases; dar patentes de corso; emprender obras; crear

nuevas autoridades; entablar relaciones exteriores; y alterar este Reglamento; y las

159
facultades que no le están expresamente declaradas en esta Constitución, quedan

reservadas al pueblo soberano.

Art. 9º. El Senado se juntará por lo menos dos veces en la semana, o diariamente si las

circunstancias lo exigieren. Estará exento de la autoridad del Gobierno en el ejercicio de

sus funciones.

Art. 10. A la erección del Senado se procederá en el día por suscripción, como para la

elección de los vocales del Gobierno. El Senado será representativo; correspondiendo

dos a cada una de las provincias de Concepción y Coquimbo, y tres a la de Santiago. Por

ahora los electos son suplentes.

Art. 11. El Senado residenciará a los vocales de la junta, y los juzgará en unión del

Tribunal de Apelaciones. Cualquiera del pueblo podrá acusarlos por traición, cohecho y

otros altos crímenes; de los que siendo convencidos, los removerá el mismo Senado, y

los entregará a la justicia ordinaria para que los castigue según las leyes. Promoverá la

reunión del Congreso. Tres Senadores reunidos formarán el Senado. Llevará diarios de

los negocios que se traten y de sus resoluciones, en inteligencia que han de ser

responsables de su conducta.

Art. 12. Los Cabildos serán electivos, y sus individuos se nombrarán anualmente por

suscripción.

Art. 13. Todas las corporaciones, jefes, magistrados, cuerpos militares, eclesiásticos y

seculares, empleados y vecinos harán con la posible brevedad ante el Excmo. Gobierno

juramento solemne de observar este Reglamento Constitucional, hasta la formación de

otro nuevo en el Congreso Nacional de Chile, de obedecer al Gobierno y autoridades

constituidas, y concurrir eficazmente a la seguridad y defensa del pueblo, bajo la pena

de extrañamiento; y en el caso de contravención después de prestado el juramento, se

impondrá a los trasgresores las penas de reos de alta traición. Los vocales del Gobierno

prestarán igual juramento en la parte que les toca, en manos del Senado. En las

160
capitales de las provincias y partidos se prestará el juramento ante los jueces

territoriales, verificándolo éstos primero en los Cabildos.

Art. 14. Para el despacho de los negocios habrán dos Secretarios, el uno para los

negocios del reino, y el otro para las correspondencias de fuera.

Art. 15. El Gobierno podrá arrestar por crímenes contra el Estado; pero el reo podrá

hacer su ocurro al Senado, si dentro de tres días no se le hiciere saber la causa de su

prisión, para que éste vea si la hay suficiente para continuarla.

Art. 16. Se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus

personas, casas, efectos y papeles; y no se darán órdenes sin causas probables,

sostenidas por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas que

se han de examinar o aprehender.

Art. 17. La facultad judiciaria residirá en los tribunales y jueces ordinarios. Velará el

Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de los deberes de los magistrados, sin

perturbar sus funciones. Queda inhibido de todo lo contencioso.

Art. 18. Ninguno será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley.

Art. 19. Nadie será arrestado sin indicios vehementes de delito, o a lo menos sin una

semiplena prueba. La causa se hará constar antes de tres días perentorios: dentro de

ellos se hará saber al interesado.

Art. 20. No podrá estar alguno incomunicado después de su confesión, y se tomará

precisamente dentro de diez días.

Art. 21. Las prisiones serán lugares cómodos y seguros para la detención de personas,

contra quienes existan fundados motivos de recelo, y mientras duren éstos; y de ningún

modo servirán para mortificar delincuentes.

Art. 22.- La infamia afecta a las penas no será trascendental a los inocentes.

161
 Art. 23. La imprenta gozará de una libertad legal; y para que ésta no degenere en

licencia nociva a la religión, costumbres y honor de los ciudadanos y del país, se

prescribirán reglas por el Gobierno y Senado.

Art. 24. Todo habitante libre de Chile es igual de derecho: sólo el mérito y virtud

constituyen acreedor a la honra de funcionario de la Patria. El español es nuestro

hermano. El extranjero deja de serlo si es útil; y todo desgraciado que busque asilo en

nuestro suelo, será objeto de nuestra hospitalidad y socorros, siendo honrado. A nadie

se impedirá venir al país, ni retirarse cuando guste con sus propiedades.

Art. 25. Cada seis meses se imprimirá una razón de las entradas y gastos públicos, y

previa anuencia del Senado.

Art. 26. Sólo se suspenderán todas estas reglas invariables en el caso de importar a la

salud de la Patria amenazada; pero jamás la responsabilidad del que las altere sin grave

motivo.

Art. 27. Este Reglamento Constitucional se remitirá a las provincias para que lo

sancionen, y se observará hasta que los pueblos hayan manifestado sus ulteriores

resoluciones de un modo más solemne, como se procurará a la mayor brevedad. Se

dará noticia de esta Constitución a los Gobiernos vecinos de América, y a los de España.

Santiago y octubre 26 de 1812

El Gobierno acepta el Reglamento Provisional que presenta el pueblo de esta capital,

que subscribe. Espera en la tranquila elección de un Vocal de la Junta, que substituya al

señor don Ignacio de la Carrera, que por su salud valetudinaria se retira, y de los

miembros del Senado en que se afianza el acierto de las más justas intenciones, que es

el objeto de esta resolución que inmediatamente se pasará a la sanción de las demás

provincias. Reconocemos en la nueva confianza que supone gratos nuestros servicios un

162
estímulo a los esfuerzos por sacrificarnos útilmente por la seguridad, decoro y felicidad

de la Patria. Prado.- Portales.-Vial, Secretario.

vamos a ver desde 1810 hasta 1830 un lenguaje de transición entre el Antiguo régimen

y la revolución entre el lenguaje propio de una monarquía de la época y la siguiente

repúblicas que se van a crear alanco a lo largo y ancho de América por eso chicos

también hay tantos conflicto civil porque hay que reconciliar 300 años de modelo

colonial 300 años de modelos colonial con ideas que son totalmente antiestéticas tan

contrarios a lo que significa el modelo del Antiguo régimen y ese conflicto esa lucha y

esa lógica interna van a dar en la siguiente repúblicas americanas nos va a llevar a los

Ensayos y error o periodo de aprendizaje y eso lamentablemente se va a manifestar en

golpes de estado guerras civiles y descontrol bíblico y administrativo porque éramos

monarquía y estábamos aprendiendo porque durante siglos estábamos esperando una

lluvia de ideas o serie de ideas Particularmente acendradas en el modelo colonial y lo

que vamos a ver después es que ese modelo ideológico tiene un cambio brutal illes

bruscamente cambiado por otra yeso chicos tengo en la mente porque uno no entiende

la continua guerra civil que se va a dar no solamente el independencia sino posterior a la

independencia de América en toda América desde México hasta Chile Si no

comprendemos que primero éramos parte de un mismo imperio un mismo grupo

ideológico en los Colegios en las universidades y que de repente entren ideas nuevas

que traspasan o toca precisamente ese modelo lo rompen finalmente Hay que entrar a

construir reconstruir las sociedades americanas bajo palabra nuevos pero donde las

ideas del Antiguo régimen todavía están presentes, esto es capital.

Se deroga o se suspende en 1813 este reglamento provisorio y la pregunta es porqué

alguien se le ocurre que pasa en 1813 Es que la corona española con el virreinato del

Perú deciden invadir Chile para restaurar el gobierno monárquico se mandan pocas

tropas peruanas desde Lima que paran en chiloé y luego en Concepción y esas tropas

chiquillos esas pocas tropas peruanas van a crecer amante 2300 La pregunta es de

163
dónde salió toda esa gente eran chilenos, chilenos que querían la restauración de la

monarquía durante 1813 y 1814 vamos a ver una serie de batallas campaña militares

donde el ejército chileno va a tener alguna Victoria pero la mayor parte son derrota olé

pertenecen las victorias salvando monarquista Dónde tenemos chilenos peleando por la

causa de la independencia contra chilenas que quieren y están peleando por restaurar

la monarquía qué mejor ejemplo entonces que una guerra civil que mejor que

voluntariamente se tiraban a los ejércitos para pelear por una causa otra entienden eso

es una guerra civil en general la guerra siempre habrá armas En ese sentido chiquillo

Aquí vamos a ver el auge y caída de José Miguel carrera carrera va a probar serum

comandante absolutamente y completamente inepto durante las batallas entre 1814.

el gobierno chileno va a ser totalmente inepto Va a tener muy poca capacidad para

poder repeler a las tropas monárquicas en 1814 en octubre se dio una batalla que dio

lugar en rancagua que se una gente no existe se dio la famosa batalla o desastre de

rancagua que terminó con la derrota de las tropas plenas por manos de las tropas

monárquicas Cuando uno piensa en el período que viene después el período llamado de

la reconquista española restauración absolutista restauración monárquica Como me

gusta llamarle.

en el Periodo de la reconquista se restauraron instituciones monárquicas pero también

se utilizaron herramientas del modelo revolucionario fundamentalmente de la

propaganda a través de la imprenta para expandir las ideas de la monarquía pero

centrándonos en Chile es probable que ustedes hayan escuchado que es un período

difícil horrendo espantoso y con figuras heroicas como la de Manuel Rodríguez Ya yo soy

particularmente enemigo de ese tipo de relatos porque en primer lugar el gobernador

De la restauración es un caballero que derrotó En definitiva a o'higgins en rancagua.

Mariano Osorio fue un año más o menos gobernante en Chile y lo que intenta es

restaurar y reconstruir la confianza entre la población y la corona española porque lo

que hubo entre los dos entonces lo que se intenta es pacificar reconstituir la confianza

164
no perseguir a nadie pero el gobierno español decía oiga Usted tiene que por lo menos

perseguir aquellas personas que me hicieron toda esta revuelta Mariano Osorio los hace

creando lo que se llamaban los tribunales de indicación porque los tribunales tienen la

indicación, 200 personas Nomás fueron condenados a prisión y para mí que deberían

haber sido muchas más y ninguna persona fue condenada a muerte bien aquí que no

pudieron correr a la cocción y prisioneros te mandaron a distintas Islas alrededor de

chile fundamentalmente Juan Fernández y la isla de mocha y la Santa María en la zona

sur el asunto chicos es que también hay que tomar en consideración que es lo malo de

quién daba las indicaciones saben quién era los cabildos los cabildos operaban Cómo

tribunales de indicaciones Así es que usted creen chiquillos que los cabildos no van a

jugar a personas que conocían de toda la vida a sus miembros eran miembros de Leslie

personas conocidas familiares obvio que no la idea era castigar a alguien y castigar a

quienes habían sido los líderes que no alcanzaron a arrancar a Mendoza o en otras

partes de Chile Mariano Osorio trato de llevar adelante una política de conciliación y lo

logró El problema es que mira 814 también Fernando séptimo día vuelto al Trono a

España Napoleón había sido Derrotado nació en una batalla de 1813 y para 1814 ya el

apoyo a Napoleón al interior de Francia era bastante menguado considerablemente

eventualmente liberado hasta Carlos 4 y Fernando séptimo Y cuándo regresa a España

se da cuenta Hoy está funcionando porque hay una constitución ahora ya no soy

monarca absoluto de España Fernando la larga se dedica a desmantelar todo el avance

progreso No es cierto constitucional que se había dado en España a partir de 1812 e

intenta con muy mal ojo reconstruir el Imperio español así como el día antes de mayo

de 1808 cuando él se convirtió en prisionero de Napoleón además que las circunstancias

ya no estaban para eso La abolición de la Constitución de 1800 fue muy mal las

particularmente y los territorios donde se sabía jura de la constitución que estaba en

vigor México y el Perú por si acaso cómo iba la guerra no cierto la independencia de

otras partes de América México controlaba la Centroamérica sí que ahí no había guerra

Porque Bolívar había sido uno Jurado dotado una y otra vez y tuvo que huir al exilio en

165
Haití por eso es que recién las campañas de vuelta de revolución se restauran en 1816

Así que las armas es el ero era de Bolívar tienen que pensar chico que también había

gente que no era militar y que eran civiles que se pusieron de acuerdo y uniforme para

que tú lo de generar pero la mayor parte de ellos no tenía ningún nada estrategia militar

Joaquín freire carrera bueno el mismo Bolívar Antonio son todos civiles que me veo bien

con chaquetera y la maya ya no soy general En definitiva parecía por lo menos para 1815

los españoles estaban recién recuperando el control de América salvo por las provincias

de arriba del río de la plata Que aún se conservaban independiente te he hecho se

declaran independientes en 1816 Fernando séptimo nombran gobernador para Chile

marcó del pont era siniestro Francisco Casimiro marcó del pont hubo una reunión y

media antes de partir para acá para Chile con el rey donde Fernando séptimo le dijo No

consigue los chilenos son todos traidores cuando marcó del pont llega a Santiago por

Valparaíso y lo reciben así como qué es una español viva el rey Oiga sabe que Su

Majestad No es por nada pero todo lo que dio llovía acá es completamente contrario a lo

que me dice usted Yo estuve en Valparaíso estuvo en Santiago pelearon valientemente

contra los revolucionarios porque quería una monarquía para Chile entonces yo no sé

qué tanto hay que informar ese era marcó del pont que estaba en una luna de miel con

chile porque en el poco tiempo marcó del pont se hace cargo del gobierno empieza la

guerra de guerrillas Finalmente y financiada y orquestada por el otro lado de la

Cordillera por San Martín y o'higgins cuando uno piensa Manuel Rodríguez bueno se da

principalmente porque el bando de Rodríguez ganó ya pero veamos de la perspectiva de

los españoles veamos lo de la perspectiva de los monarquistas Manuel Rodríguez era un

asesino qué se dedicaba a matar persona que se ponían a la independencia fueron

militares niños la guerra es el infierno Aquí no hay héroes en ninguna guerra hay

héroes no hay honor y gloria en la guerra y bueno marcó del pont reaccionó de la única

forma racional combatir el fuego con más fuego y frente a la violencia frente a la

carnicería que se había desatado en los campos de chile porque hay operaba la guerrilla

marcó del pont responde mandando ejército desconfiando y se vuelve paranoico y

166
eventualmente no distingue entre aliados y enemigos y Esto va a hipotecar todo lo que

había construido Mariano Osorio va a terminar creando Una grieta en el Abismo incluso

los monarquistas que apoyaban se enfrentan al ejército monarquista en la batalla de

chacabuco aspectos del Rey donde estuvieron apunto de perder la batalla por culpa de

Slim Qué hizo una carga de caballería que no tenía que haber hecho y tuvieron que ir a

salvarlo pero finalmente se quedan con el campo y las tropas del Rey se derretirán y

arrancan hacia el sur Dónde está el reducto monarquista más fuerte y a dónde están los

aliados indígenas los independentistas toman la capital eventualmente deciden darle el

cargo de director supremo a San Martín pero San Martín dice que no le interesan otras

cosas liberar otros países y quedó así como director supremo Bernardo o'higgins y por

8 años la guerra de la independencia Va a continuar se va a pelear en la zona Sur se va a

pelear en la zona de la araucanía se va a pelear en chiloé y eventualmente en 1826

recién en enero de 1826 las tropas del Rey van a hacer total y completamente expulsada

del territorio chileno va a ser el último lugar del cual se va a cruzar a las tropas del Rey

por lo menos los países que estaban en revolución y quedar pero que quedaban Perú y

Puerto Rico pero por lo menos en lo que era el continente americano.

1 de diciembre del 2020

Vamos a comenzar esta clase, fundamentalmente, retomando lo que vimos la clase pasada, sobre
el proceso de restauración monárquica, cómo esto se cae, una serie de factores internos y
externos, ya en la península cuando Fernando VII echó abajo las reformas y deroga la Constitución
de 1812, eso lo va a enemistar con los grupos monarquistas pero más moderados en América. En
el caso de Chile fue más complejo, estábamos en contexto de guerra de guerrillas donde el
gobernador de Chile, Marcó del Pont, va a tomar una postura particularmente violenta para
reprimir, efectivamente, las guerrillas -que por lo demás no eran blancas palomas, ni gente buena
y simpática sino como en toda como en toda guerra ambos cometieron atrocidades de lados y
lados- y bueno lamentablemente, en el caso del gobierno español en Chile el asunto permeó más
dentro la sociedad y finalmente generó tal quiebre.

167
Sabemos que, hay historias militares que llevaron a los independentistas al poder;
fundamentalmente, lo que ocurre en la Batalla de Chacabuco de 1817, y desde ese momento,
desde febrero del 17 en adelante, los independentistas van a estar en control de Chile (de parte de
Chile, no todo) y cómo eso, de alguna manera, también va a permitir eventualmente la consecución
a la declaración de independencia de nuestro país.

Durante el período de 1817-8 entre otras cosas, O’Higgins es declarado director supremo, pero
además también ocurre que él rápidamente inicia todo un programa de reformas, programa que
será bastante discutido y bien así como, “tomado con mucho beneficio de inventario” (reticencia)
por buena parte de la población del país, en control independentista. Cuando uno piensa, “Aaaah
la declaración de Independencia, se firmó de norte a sur”, en realidad no es así, los
independentistas controlaban fundamentalmente, la parte norte y central del país [Desde Copiapó
hasta los márgenes del río Maule y después de cerca del Bío Bío y Concepción] pero buena parte
del territorio de consecución va a estar en manos monarquistas por lo menos hasta fines de 1818,
llegando a 1819. Y después el resto del territorio nacional incluido La Araucanía era territorio
indígena, pero de todas maneras bajo dominio español y luego República de Chile, ese territorio
va a estar en manos de los monarquistas, vamos a ver que la a guerra de independencia se
extiende desde 1818 hasta 1826 cuando los últimos reductos de resistencia monarquistas, ejército
del rey se rinden frente al ejército chileno porque no veían cómo seguir peleando.

No es Chile completo que esté bajo control independentista y eso también va a tener
consecuencias relevantes que vamos a ver en un rato más.

O’Higgins hizo varias reformas, en esta época, entre ellas, -todo por vía de decreto-
indudablemente que tenía como la finalidad eliminar (aquí el profe habla de manera confusa) lo
que iniciaron una especie de guerra cultural contra lo que habían dejado los españoles o las
herencias hispano colonial, entre ellas, por ejemplo, la supresión de los títulos de nobleza –
supresión de los escudos de armas familiares (que se usaban usualmente a las afueras de las casas,
“aah aquí vive tal familia porque ese es su escudo de armas”)– la supresión del mayorazgo, lo
intentó pero no le resultó -que buscaba concretar la herencia en un solo heredero que además
tuviera el apellido de la familia y que lo pasara hacia adelante con obligación de mantener
hermanos y hermanas durante su minoría de edad, las hermanas mientras no estuviesen casadas
y los varones hasta los 21 años-; hay un decreto también, importante, que fue crear la nacionalidad
chilena, el decreto de O’higgins que crea la nacionalidad chilena. Y eso también tiene
consecuencias, va a ser el 4 de marzo de 1819 porque fundamentalmente, eso va a llevar a que los
indígenas sean considerados derechamente ciudadanos de la República de Chile, y por lo tanto,
toda la legislación protectiva que habían creado los españoles para ellos, (los indígenas) fue
derogada.

El profe lee el decreto:

El Director Supremo del Estado de Chile de acuerdo con el Excmo. Senado.

168
 El Gobierno español, siguiendo las máximas de su inhumana política, conservó a los antiguos
habitantes de la América bajo la denominación degradante de Naturales. Era esto una raza abyecta, que
pagando un tributo anual, estaba privada de toda representación política. I de todo recurso para salir
de su condición servil. Las Leyes de Indias colorían estos abusos, disponiendo que viviesen siempre en
clase de menores bajo la tutela de un funcionario titulado Protector General de naturales. En una
palabra nacían esclavos, viven sin participar de los beneficios de la sociedad, i morían cubiertos de
oprobio i miseria. El sistema liberal que ha adoptado Chile no puede permitir que esa porción preciosa
de nuestra especie continúe en tal estado de abatimiento. Por tanto, declaro que para lo sucesivo deben
ser llamados ciudadanos chilenos, i libres como los demás habitantes del Estado con quienes tendrán
igual voz i representación, concurriendo por sí mismos a celebrar toda clase de contratos, a la defensa
de sus causas, a contraer patrimonio, a comerciar, a elegir las artes a que tengan inclinación, i a ejercer
la carrera de las letras, i de las armas, para obtener los empleos políticos, i militares correspondientes a
su aptitud. Quedan libres desde esta fecha de la contribución de tributos. Por consecuencia de su
igualdad con todo ciudadano, aun en lo que no se esprese en este decreto, deben tener parte en las
pensiones de todos los individuos de la sociedad para el sostén, i defensa de la madre Patria. Queda
suprimido el empleo de protector jeneral de naturales como innecesario.-Tómese razón de este decreto
en las oficinas respectivas, publíquese, imprímase i circúlese.

Toda la protección entregada por el Estado español desapareció, por ello los indígenas tenían
buenas razones para seguir peleando por la causa del rey.

También había otras reformas que tenían que ver con la idea de moralizar, en el sentido de educar.
Por ejemplo O’Higgins le dio por suprimir los juegos de azar, cosa que no fue muy bien recibida
porque Chile es un país donde no hay muchas diversiones; los juegos de azar, las chinganas,
picantería, fondas, ramadas que no operaban solamente a las fiestas nacionales, eran
establecimientos permanentes de atención, y quedaron suprimidas o limitadas en su ejercicio y
por lo tanto, eso no solo afectó a los comerciantes, sino que a la población que disfrutaba de esto.
O’Higgins fue visionario, eso sí, para que en vez de andar gastando su dinero en juegos que en
nada les aporta, mejor que lean, quería que se eduquen. El tema es que en un país pobre como
Chile había poco espacio para la educación, así que O’higgins, bueno, nunca es nadie profeta en su
tierra, apuntó demasiado alto pensando en lo que podía lograr el país. Y además tampoco midió
realmente, porque no le interesó en su momento, las consecuencias de las acciones que él estaba
llevando a cabo. Cuando prohíbe los títulos de nobleza, o prohíbe los escudos de armas, no está
afectando un número importante del país, pero sí les está afectando su propiedad, porque era de
ellos, les pertenecía a esas familias esos títulos, esos escudos de armas, y lo prohibió simplemente
porque generaban una distinción.

Es muy curioso porque hoy en día, en el ámbito del derecho estamos en una dicotomía bien
complicada, muy interesante, pero compleja. Estamos entre una microdiversidad; yo soy un
universo en mí mismo y quiero destacarme y ser distinto al resto pero al mismo tiempo pugnando

169
por una mayor igualdad o equidad y no necesariamente la microdiversidad va de la mano con la
igualdad o equidad, al menos desde el punto de vista jurídico, así que es un tema interesante.

Pero además, chiquillos, otro hito relevante, es la declaración de independencia de nuestro país.
Esta debería ser una cuestión mega solemne, importante, un documento meditado, etc. Pero
cuando uno mira la de Chile es que esta es una mezcla intermedia entre un plagio a la declaración
de independencia EE.UU. junto con una serie de ideas relativamente pequeñas.

Lo que pasa es que la proclamación de la Independencia, la declaración (de Chile) tiene una venda,
que es de un manifiesto que tiene 50 páginas en el que O’Higgins hace todo el caso, de por qué
Chile tiene que independizarse. La declaración no es muy distinta a otros textos de la época donde
lo que se hace es hablar de los males que había generado el dominio español y cómo nos
mantuvieron en la oscuridad; que hay una revolución seminal, no cierto, primera, la revolución de
1810 fue el primer esfuerzo de Chile para cumplir los altos destinos que los llamaba el tiempo y la
naturaleza, sus habitantes han probado desde entonces la energía y la firmeza de su voluntad,
arrastrando las vicisitudes de una guerra en que el gobierno español ha querido hacer ver que su
política con respecto a la de América, sobrevivirá al trastorno de todos los abusos. Este último
desengaño ha inspirado naturalmente la resolución de separarse para siempre de la monarquía
española y declararse la independencia a la faz del mundo.

(Buscar declaración de Independencia).

En resumen, la Declaración de Independencia, tiene una historia bien interesante, fue creada, en
Concepción y la fecha es de primero de enero de 1818, pero fue jurada en Talca y en Santiago, el
12 de febrero de 1818, y están estas discusiones que a mí me parecen de dónde fue la declaración,
1818 es lo importante ya que tenemos formalmente un acto declaratorio de la independencia de
nuestro país.

Esto es importante, debido a que, (chile se vuelve en un país independiente entonces,

independiente de la corona y sus leyes y a los otros países) desde el punto de vista jurídico Chile
nace a la vida del Derecho internacional proclamando su independencia, ahora lo tiene que
mantener, pero se da ese fenómeno porque se declaró independiente frente a otros países. Esto
le permite cortar lazos con la antigua monarquía española; es independiente frente a España,
indudablemente, y por lo tanto tiene jurisdicción y soberanía sobre su propio territorio, pero tan
importante como eso, es nacer a la vida jurídica entre el resto de las naciones. EEUU (la Cuba del
siglo 19) es el primero en reconocerlo como tal, y el resto de las ex provincias españolas ahora
repúblicas americanas también se reconocieron entre sí, pero esto significa que ahora podemos
tener tratados internacionales, podemos comerciar libremente con otros países bajo nuestras
reglas. Todo eso es importante, relevante, no es solo una declaración, hay consecuencias de
carácter jurídico que son importantes.

170
El hecho de que Chile se haya independizado implica que no solamente el país crea sus propias
leyes, tienen su propia jurisdicción, tienen su propio sistema legislativo, etc., implica que además
también, es el momento de organizar el país, organizarlo en lineamientos que son coincidentes
con el ideal revolucionario, y la piedra angular y fundamental -al menos desde el punto de vista
ideológico- que sirve para sentar las bases de un régimen, en este caso republicano, será una
constitución.

En nuestra historia como país hemos tenido 7 constituciones, quizás vamos por la 8va.

-Constitución de 1818

-Constitución de 1822

-Constitución de 1823

-Constitución de 1828

-Constitución de 1833

-Constitución de 1925

-Constitución de 1980

-Constitución de 2022 (¿)

Hemos tenido entre medio proyectos constitucionales, más importante es efectivamente la

intención de convertir Chile en una república federal. Se redactó un proyecto de constitución
federal para Chile, pero esa Constitución nunca entró en vigor, nunca fue discutida completamente
su articulado en el Congreso Nacional, así que en ese sentido, no hay constitución válida. Entre
1825 y 1828 no tuvimos constitución, porque todos los intentos de crear una constitución fueron
fallidos, hubo un periodo de vacancia institucional cuando se derogó finalmente la Constitución de
1823.

Además también hacer una constitución no es tan sencillo, no lo era para un país que está ocupado
por tropas españolas y además también en un estado de guerra. De hecho, cuando uno lee el
preámbulo de la Constitución de 1818, uno se da cuenta de la situación complicada que se estaba
viviendo en Chile. Es bastante largo, pero voy a leer lo que más me interesa.

En primer lugar, O’higgins al promulgar la constitución de 1818 lee…

Explicación: Acá hay varias cosas, en primer lugar que esta es una constitución provisoria, no es
una constitución definitiva y esto es muy propio de la época en que está viviendo Chile, recuerden
los reglamentos constitucionales también eran provisionales y esta constitución también por
diversas circunstancias; fundamentalmente, que estamos en un estado de guerra y no era posible

171
hacer una constitución, al menos con los preceptos que O’higgins quería; por otro lado, hay un
decreto del 18 de mayo de 1818 en donde O'higgins convoca una comisión para que redacte el
proyecto constitución.

Efectivamente, a lo largo de nuestra historia, nosotros tenemos las 7 constituciones, de esas 7

constituciones sólo dos han sido hechas por una asamblea electa ad hoc, con tal propósito, el de
redactar una constitución, esa son la constitución del 23 y la de 1828 que fueron congresos
constituyentes, congresos que no solamente creaban la constitución, además también legislaban.

Y por otro lado, el resto de las constituciones que ha tenido Chile han sido hechas por comisiones
de expertos, no necesariamente tan expertos, pero por comisiones creadas específicamente para
esto y nombradas para esto (constitucion del 18, 33, 1925 y 1980). La única que tiene una especie
rara en sí misma, es la de 1822 porque fue creada por una comisión que no tenía la función de
crear la constitución, lo vamos a ver cuando la analicemos.

El mismo O’higgins dice que a Él le hubiese gustado que las circunstancias fueran distintas, que el
poder convocara (el cuerpo constituyente), a un congreso nacional que tuviera la característica de
ser constituyente en vez de dar la comisión referida, me habría encantado pero no permitiendo las
circunstancias actuales, me vi conformado con hacer el bien posible.

Un congreso nacional no puede componerse sino de los diputados de todos los pueblos, y aquí
nuevamente vemos el tema de la transición del lenguaje, porque fijense uds; estamos en un
contexto revolucionario, con ideas de la revolución, idealismo y seguimos hablando de los pueblos,
como se hablaba en la época colonial, el gobierno de los pueblos, los pueblos decidirán, etc.
Nuevamente esta la lógica de representación corporativa pugnando con la representación
individual, en los diputados de los pueblos y por ahora sería un delirio mandar a aquellos pueblos
que eligiesen los diputados. “Aaah no es el pueblo que eligen los diputados, son los pueblos”...

Cuando aún se haya la provincia de Penco -que tiene la mitad de la población de Chile- bajo el
influjo de los monarquistas y nosotros ya somos un país independiente, la nulidad sería el carácter
más notable de aquel cuerpo constituyente que se formase sobre un cimiento de agravios inferidos
en la mitad de la nación, la rivalidad de las provincias se seguiría por único resultado de las sesiones
del congreso. El desorden, en fin, la guerra civil tal vez serían los frutos de una congregación
extemporánea. Todavía tenemos a la vista los fatales sucesos de la división engendro entre las
provincias del congreso anterior, de 1811, “a pesar de que sus vocales fueron nombrados en medio
de una paz deliciosa”. (Aquí a O’higgins se le está olvidando que Carrera disolvió el congreso, pero
aquí está pensando en lo que ocurrió entre Santiago y Concepción, fruto del desencuentro entre
Martínez de Rozas y Carrera).

Después sigue hablando de cuál es la intención de la constitución, de si es aprobada o rechazada,

ahora, la Constitución de 1818 no fue votada por todos, fue votada por el mecanismo de
suscripción; esto es, en los Cabildos se pusieron 2 libros, un libro era favor de la constitución y el

172
otro libro era en contra de la constitución, entonces uno iba y ponían el nombre y su firma. La
misma manera en que se aprobó la independencia, libros con suscripciones, en un país en donde
el gobierno se dedicaba a perseguir efectivamente a aquellas personas que no estaban de acuerdo
con la independencia. Le confiscaban sus bienes, los arrestaban, los exiliaban, entonces nadie en
su sano juicio iba a poner su nombre, a menos que fuera muy valiente , en un libro de suscripción
si votaba en contra... “voto secreto mis polainas”. No solamente era riesgoso, sino que todo esto
podía llevar incluso a que te expulsaran del país, entonces es para que tengan una idea.

*La Revolución cambiar el modelo, el paradigma social en 180°.

Cuando uno lee la Constitución de 1818, en realidad no hay mucha creatividad jurídica, uno se da
cuenta de la pervivencia de los elementos coloniales; tanto así que emula a cómo se ordenaban
las leyes de indias, porque es título-capítulo-artículo, entonces cuando terminaba el capítulo,
ejemplo, en este caso, en el art 17, después empezaba el capítulo segundo y nuevamente art
primero, entonces cuando uds tenían que citar, tenían que hacer el art 2 del título 2 del capitulo 1,
etc.

La ordenación de esta constitución se parece harto al sistema indiano. Además en la constitución

de 1818, encontramos esta fusión entre los elementos republicanos/revolucionarios y elementos
que son más propios del antiguo régimen. Notamos principalmente en el capítulo primero cuando
habla de los derechos del hombre en sociedad, y en el fondo una serie de garantías que establece
la constitución, pero en el capítulo segundo se habla de los deberes del hombre en sociedad, el ser
humano tiene derechos y deberes, pero lo que está escrito aquí son cosas que en realidad, como
que escapan del pensamiento ilustrado, revolucionario, como por ej el art 5to que dice “todo
individuo que se gloríe de verdadero patriota puede****se corta audio****...” es casi propio del
evangelio y efectivamente hay aquí un mandato moral que escapa usualmente al modelo ilustrado
revolucionario, el art cuarto también es bien decidor, porque dice “......se corta nuevamente (pero
decía algo así como “no hagas lo que no quieras que te hagan”) o sea, poniendo refranes en la
constitución.

La Constitución de 1818 tiene algunos problemas técnicos, de hecho un problema técnico que es
gravísimo; cuando determina el radio de acción del director supremo, las funciones del director
supremo, todo lo que tiene que ver con el cargo, la constitución falla (no sé si a propósito o por un
descuido, no lo sé), la constitución falla al momento de determinar el término de mandato del
director supremo, no dice cuánto dura, y si no hay término de mandato, entonces dependerá de
la voluntad de quien ejerce el cargo cuándo se va. El hecho de que además no se haya determinado
el término del mandato del director supremo, suena monárquico. Aunque tal vez no era la
intención, porque usualmente es ese sistema de gobierno en que no está determinado la duración
del mandato de quien detenta el poder como jefe de estado o jefe de gobierno, son netamente las
monarquías. Yo creo que esto fue más que nada, un error al momento de redactarlo.

173
Ahora, la Constitución de 1818 va a estar vigente hasta 1822 formalmente, en este año O’Higgins
llevaba 5 años como director supremo, y estaba muy forzado por la opinión pública de los distintos
grupos políticos para tratar de redactar una Constitución definitiva para el país y también, o sea,
pensando cuándo se iría. La guerra continuaba en el sur, de hecho, los aspectos más violentos de
la guerra, contra los indígenas y los monarquistas, lo que quedaba del ejército del rey, va a
mantenerse por lo menos hasta 1825, por eso a ese periodo se le conoce con el nombre de “La
guerra a muerte”. Y que, va a llegar un momento de estancamiento entre las fuerzas de la República
de Chile o el Estado de Chile (nombre oficial de Chile en esa época) y las fuerzas aliadas del rey y
de los indígenas, será un periodo muy complicado.

Además de eso hay que sumarle que Chile tenía problemas económicos. Los principales problemas
económicos que teníamos en este momento era que teníamos una deuda externa, Chile se
endeudó en un millón de libras esterlinas para comprar los barcos de una escuadra “la escuadra
libertadora del Perú”. Nosotros nos comprometimos a financiar la primera etapa de independencia
del Perú. San Martín que era el comandante del Ejército Libertador de Los Andes, después se
convirtió en el ejército libertador unido, eran las tropas chilenas y argentinas o mendocinas que
van a marchar contra el Perú, cayendo el Perú, el dominio de América del sur quedaba para los
independentistas, era lógico, obvio, y efectivamente, para poder armar la expedición había que
endeudarse, había que ganar platita y las provincias del RÍo de la Plata no tenÍan ninguna de
intención de financiar esto, y como esto casi que era un proyecto privado de O'higgins y San Martín,
eventualmente Chile se endeuda para financiar a Perú. Un millón de libras esterlinas era como
ahora un millón de dólares, esto compraba lo mismo que mil millones de dólares hoy, imagínense
para un país que era fundamentalmente agrícola, que no era capaz de soportar una guerra, uds
comprenderán que la situación era bien oscura.

Cuando se declara la independencia del Perú en 1821, -el perú va a celebrar su bicentenario de la
independencia el próximo año-, nosotros le pasamos la cuenta a Perú, para que ayudaran a
financiar, como tenían más dinero y más recursos, “tal vez, podríamos cambiar de deudor” y ellos
no aceptaron, “nosotros no pedimos ser independizados” (el profe se puso a hacer teatro).
Efectivamente, a los peruanos nadie les preguntó si querían ser independientes o no, así que
pasaron. Para que tengan una idea, Chile terminó de pagar el empréstito o préstamo en 1857, así
que entre pito y flauta fue una gran cantidad de dinero, porque evidentemente, terminamos de
pagar más de un millón de libras esterlinas, nadie paga plata sin interés..

La situación era complicada: guerra interna, deuda externa galopante, incapacidad de la

administración de poder lidiar con esa carga económica con la deuda económica; y además
también, lucha interna a nivel político porque O’Higgins no se quería ir y llevaba 5 años y no había
fecha de término de mandato. “Mal de muchos consuelo de tontos” pero los otros países de
Latinoamérica estaban en la misma, luchas internas, recién habiéndose independizado, la situación
no era auspiciosa.

174
Ahora dicho eso, hay que añadir que O’Higgins trata de salir del paso, y para eso convocó una
convención, que se llamaba la convención preparatoria, la idea de él era que la convención
preparatoria sentara las bases para la futura reunión de un congreso constituyente [Corte de
Representantes el nombre que se le da] para que determinasen una nueva constitución para Chile.

Y aquí se da este fenómeno que les había comentado antes, de que la Constitución de 1822 tuvo
un origen distinto a lo que usualmente hemos visto en otras constituciones, ya sea por congreso
constituyente o comisión especial de expertos. Se reúne la convención preparatoria, que fue electa
a dedo por O’Higgins porque él mandó listas en los cabildos para que estos eligieran en qué
persona de esa lista podrían ser los miembros de la convención. No había votación popular ni nada
de eso, el cabildo entonces, reúne una gran lista de o'higginistas, que finalmente se terminan
reuniendo en Santiago. El fin de la convención era simplemente preparar el camino de la
convención constituyente, dónde se van a reunir, cómo va a funcionar, cómo se elegirán a los
miembros, algo que debimos hacer nosotros respecto de lo que va a hacer la convención del
próximo año.

El asunto es que, a medio camino del trabajo de la convención, de repente la convención dice “dada
las circunstancias extremas que está viviendo el país, las circunstancias particulares que estamos
pasando, la convención se declara constituyente, tenemos un proyecto a discutir, si sale todo bien,
se aprueba como constitución” a pesar de no haber sido electos para ello. Ellos dicen que al ser las
circunstancias ser complejas, redactan un proyecto, lo ordena, lo coordina el ministro de hacienda
de O’Higgins (José Antonio Rodriguez Aldea) y este se encarga de ordenar al proyecto junto a una
pequeña comisión, dentro de la misma convención y finalmente esa se promulga como
constitución de la República de Chile.

Esto no sentó bien, en ningún lado, porque en el fondo no era lo acordado, por otro lado, ocurre
otro fenómeno, cuando uno lee la Constitución de 1822, en primer lugar, elimina las tres provincias
que tenía Chile (Santiago, Concepción y Coquimbo), siendo sustituidas por 8 departamentos, se
subdividen las provincias en 8 departamentos para mejorar la administración. En primer lugar, es
un modelo al estilo francés revolucionario. En segundo lugar, la constitución de 1822 ponía bajo el
control del gobierno central a los cabildos, porque habían funcionarios que se llamaban “delegados
directoriales” que intervenía directamente o los presidía, intervenía en las sesiones de los cabildos
porque los presidía y eso tampoco sentó bien en los cabildos que estaban acostumbrados una
cantidad de autonomía bastante grande.

Quizás lo que rebalsó el vaso, fueron las provisiones de la constitución respecto al director
supremo. El texto de la constitución, señalaba que el director supremo duraba (se resolvió el vicio
de la constitución del 18) duraba 6 años en el cargo, con posibilidad de reelección para un término
inmediato pero reducida a 4 años, 6 +4, gobernaba por 6 años, y si decidía ir a elección, y ganaba,
podía gobernar por 4 años más. Pero, la convención preparatoria al momento de promulgar la
constitución de 1822, estableció que las actuales autoridades que gobernaban Chile se

175
encontraban afectas a la CPR, y por lo tanto, se les reconocía como las autoridades legítimas de
Chile iniciando su mandato, es decir, para todos los efectos, O’Higgins partía de cero y podía por lo
menos gobernar Chile por 6 años más; se le establece como autoridad constituida por la
constitución y electas por la convención, y por lo tanto, podía gobernar 6 años, y estaria 15 años
en el poder, hasta 1832.

Esto sentó pésimo, en la opinión pública y estuvimos al borde de una guerra civil, pero como ya
estamos en la hora lo vamos a dejar hasta acá y voy a continuar el jueves.

3 de diciembre del 2020

Evolución constitucional chilena

Estuvimos viendo la constitución del 18, 22.la constitución del 18 fue transitoria. La

constitución del 22, no duró nada, fue promulgada en octubre, y derogada en enero de

193, poco menos de 4 meses.

¿Qué pasa acá? En enero de 1923, O’Higgins es derrocado por un alzamiento militar. No

hubo derramamiento de sangre, pese a que pareciera que hubo ejércitos encontrados.

Rápidamente va a comentar que es lo que pasaba. Acuérdense de todo lo que les

comente la clase pasada, esta el tema de que se miraba con desconfianza a O’Higgins

por déspota y autoritario, parecía que se quería perpetuar en el poder, se había hecho

una constitución a la medida, al mismo tiempo había una crisis económica rampante,

hay que agregar también que las reformas de O’Higgins no sentaron muy bien, entre la

aristocracia porque les quitó sus títulos de nobleza, los escudos de armas, tampoco

sentó bien a las clases populares, porque O’Higgins prohíbe los juegos de azar y las

diversiones y entretenciones populares. En definitiva, tenía enemigos de centro,

izquierda y derecha, pero eso no es muy bueno porque nadie lo iba a apoyar.

Efectivamente algo fue pasando con él, y fue quedando nada mas con su círculo de

hierro nada más, estas personas que lo apoyaban contra viento y marea.

Y a todo esto, se le suman dos hechos que terminan por gatillar la revuelta que parte

primeramente en sur, y después sigue en el norte, en parte esto está relatado en

176
artículo que Uds. tuvieron que leer de la autoría del profe, sobre las asambleas

provinciales, en resumen, había una hambruna en concepción bastante dura, como dijo

Ramón freire en una carta a O’Higgins, la gente se comía hasta los perros y los gatos.

Esto es una situación delicada.

Puede que chile haya sido un país pobre a lo largo de la historia durante el periodo

colonial, pero tener una hambruna, gente muriendo desnutrida y por hambre, era algo

por lo que nuestro país era inédito. Tenemos esta crisis social, alimentaria, y

eventualmente política, en una de las provincias más habitadas, provincia que por lo

demás había sido empobrecida en la guerra de la independencia, en la frontera sur de

Concepción, se sigue peleando la guerra, pero buena parte de la independencia no se

peleó en la zona central, eso se acabó rápidamente con Chacabuco y Maipú.

La resistencia monarquista e indígena se ubicó en la zona de Concepción. Recuerden

Uds. de la advertencia de O’Higgins en el preámbulo de la cpr de 1918 “el territorio está

ocupado por los enemigos”, bueno efectivamente estaba ocupado por los monarquistas.

No era solo Concepción que estaba viviendo una hambruna, las razones de la hambruna

eran precisamente la guerra de independencia que se seguía peleando.

Pero, además, la hambruna se había agudizado por otro suceso, en 1822, José de san

Martin, quien se encontraba gobernando el Perú, como protector del Perú, le pide a

O’Higgins que mande más tropas, un refuerzo a la expedición libertadores, para seguir

peleando contra los españoles, contra las monarquistas en el Perú, porque había

declarado su independencia en 1821, pero la mitad del país aún estaba en manos de los

monarquistas. Entonces, ocurre que O’Higgins haciéndole caso a su jefe, llega y dice,

bueno, tenemos que mandar tropas, pero estas hay que pagarlas, alimentarlas, vestirlas,

etc. Entonces tenían que encontrar la forma de hacerlo y de ganar plata, a O’Higgins se

le ocurre, siguiendo el consejo de su ministro de hacienda y participe de la redacción de

la cpr del 22’, José Antonio Rodríguez Aldea, gran jurista, se le ocurre que suba los

177
impuestos y que cree impuestos nuevos. Agarrar el grano de Concepción y venderlo,

también era una idea, bueno esto fue una catástrofe.

En noviembre de 1822, se hace un cabildo abierto en la ciudad de Concepción, se llega a

la conclusión que hay que negarle la obediencia a Santiago, se convoca a las ciudades de

la provincia a enviar diputados a Concepción, para tomar una decisión de que hacer,

estas elecciones se hacen de forma corporativa, es decir, son los cabildos de esas

ciudades quién eligen a lo diputados, no es una elección popular. Se reúnen en

Concepción, y la provincia de Concepción declara su independencia. Fundamentalmente

lo que hace es, cortar lazos políticos con Santiago, no es una sucesión en sentido

estricto, pareciera de acuerdo con los documentos leídos que los penquistas tenían la

intención de volver a unirse a chile, pero lo que no querían era a O’Higgins en el poder,

querían un gobierno más igualitario y menos centralista. O sea, una dinámica de tira y

afloja y bien dura en chile durante el s. XIX, hoy en día ya no es tan importante.

El asunto, es que el intendente de Concepción, Ramon Freire, quien gobernaba la

provincia, decide alzarse en armas, mandatado por la asamblea provincial de los

pueblos libres de Concepción.

Cómo pudieron haber leído en artículo, Concepción manda un ejército rumbo al norte,

cuando estaba sucediendo, en coquimbo, pasa lo mismo llaman a un cabildo abierto,

convocan a una asamblea, y también declara su independencia, manda un ejército

pequeño de 450 hombres rumbo al sur, concepción mando 1200 hombres. O’Higgins

manda a sus tropas a pelear contra freire, con tan mala suerte que el ejército se decide

pasar sin disparar ningún tiro al bando de Freire, así que ahora avanza rumbo a

Santiago con 2600 hombres aprox. Duplicó el tamaño de su ejército, por lo que

O’Higgins no tenía como enfrentarse a este.

O’Higgins tiene que enfrentar una sonada en Sgto., un grupo notable se reúne en el

tribunal del consulado, donde se realiza la reunión en 1810, y le exigen la renuncia, al

178
principio se niega, pero finalmente decide abdicar. O’Higgins renuncia, agarra sus cosas

y se va para Valparaíso con ganas de abandonar el país, después se le hace un poco más

difícil, y eventualmente termina exiliado en Perú a finales de 1823, y ahí muere en 1842.

Es muy notable, porque casi todos los líderes de la independencia americana terminan

muertos o exiliados. Bolívar muerto, O’Higgins y San Martín exiliados.

Luego de abdicar O’Higgins viene la pregunta de ¿qué pasa? ¿qué ocurre acá? Cuando

renuncia O’Higgins se crea una junta de gobierno en Santiago, luego entran las tropas de

Freire y le dicen, bueno general, muchas gracias, chaito. Pero freire les dice, no, yo no

tomo órdenes de ustedes, yo tengo mi propio gobierno que es el de la provincia de

Concepción, yo respeto el gobierno de la provincia de stgo, pero no me puede dar

órdenes. Cuando llegan las tropas de Coquimbo pasa exactamente lo mismo.

Por lo que la junta de Santiago, desesperada dice no pues, hay que darle un gobierno a

chile no hay que seguir así, las asambleas provinciales de coquimbo y Concepción dice

bueno, tratemos de llegar a un acuerdo, creemos un congreso plenipotenciario, o sea

con representantes con plenos poderes, uno por cada provincia, para que sentemos las

bases del nuevo gobierno provisional y luego vemos como avanzamos, la junta decía

que no era el momento, pero al final coquimbo y Conce le doblan la mano a Sgto. y

ocurre que se termina reuniendo este congreso plenipotenciario con un representante

de cada provincia para tener igualdad de representación.

Evidentemente esto les entregaba algo favorable a las provincias de Coquimbo y

Concepción, porque eran dos contra uno. Y lo que va a salir del congreso

plenipotenciario es un texto de carácter constitucional, pero no es una constitución, se

llama “acta de unión y reglamento orgánico de las provincias de Chile, marzo 1923”

No se sabía mucho de este texto. Efectivamente lo que estamos viendo aquí es primero

algo muy propio del antiguo régimen: las provincias están en pie de igualdad, las

provincias consideran que tiene derechos adquiridos que deben ser respetados por la

179
autoridad que gobierna, por otro lado, la forma en la que se creen las asambleas

provinciales tiene mucho que ver con el cabildo, con la representación corporativa del

antiguo régimen. La idea de que rompo mis relaciones con el gobierno central y me

autogobierno, la base de eso no es el rompimiento del pacto social, hay retrotracción de

la soberanía a los pueblos, esta es una idea de la alta edad media.

La historia de los países es muy larga, hay transiciones. Tenemos más años de vida

colonial que de vida independiente. Entonces, cómo se puede ver hay trazas sociales,

culturales, que son lentas, los cambios son lentos. Hay continuidades muy interesantes,

en general no son muy bruscas.

Sobreviven muchas instituciones de carácter colonial es la historia del país.

El acta de unión: era un texto relativamente corto, tenía un poco más de 50 artículos. No

muy elaborado, hacía fundamentalmente tres cosas: reorganizar el país, lo reconstituía,

en el preámbulo decía “el pueblo de Chile, reunido a través de sus asambleas

provinciales (lógica revolucionaria y corporativa) dicta la siguiente acta de unión y

reglamento orgánico.”

Lo que hace es 1. Reunir a las provincias del país 2. Establecer un gobierno provisional,

gobierno que estará a cargo del director supremo provisional Ramon Freire, 3. Convoca

a un congreso constituyente.

Hay un mandato expreso de que el director Freire, tiene que convocar a un congreso

que redacte una nueva cpr para Chile. Por mientras el reglamento orgánico, será el que

va a funcionar como cpr provisional, pese a que no es una cpr en sentido estricto. Pro va

a dar las bases del gobierno hasta que se promulgue la nueva cpr.

Duda: en qué contexto se genera esta acta de unión y reglamento orgánico

Respuesta: se lo estoy pasando de buena onda, esto está en el artículo XD. Derrocan a

O’Higgins, y el porqué es porque Chile no tiene gobierno y hay una pugna entre las

180
asambleas provinciales y la junta de gobierno que se crea en Santiago, la cual derrotó a

O’Higgins, y de ahí viene la pregunta de cómo nos volvemos a constituir. Sgto. dice que

lo reconozcan como gobierno, las provincias le dicen que no, y ahí es cuando se crea el

congreso plenipotenciario. Este congreso, redacta el acta de unión.

Freire, diligentemente, convoca a este congreso constituyente y se reúne en Santiago, y

se inicia el proceso de redacción de una nueva cpr.

Fundamentalmente, lo que vamos a ver acá son dos cosas: 1. Por un lado va a haber una

figura descollante, notable jurista y abogado, Juan Egaña, que de hecho presenta un

proyecto que va a tener principalmente apoyo en todo el congreso constituyente y que

bueno, si bien tiene algunos choques en el congreso, efectivamente, juan Egaña va a

lograr que su proyecto se convierta en constitución.

Lamentablemente lo conocemos con un triste título, la cpr moralista de la república de

chile de 1923, pero en realidad no es tan así, se tiende a decir que es una constitución

moralista porque se tendía controlar la vida de las personas, la vida privada, etc. Asumo

a que más de alguno le deben haber enseñado eso, ¿o hay alguien que no? ¿Tienen

algún conocimiento respecto a la CPR del 23? Miren, saben cual es mi tema, nosotros

deberíamos tener conocimientos más cabales de estas cosas porque nos permitiría

entender porque nuestro país está donde está, sencillamente, yo no entiendo la CPR del

80 sin las CPRS previas, partiendo por eso; y lamentablemente como que esto no se

pasa – antiguamente si se hacía – y lamentablemente tenemos que hacer propedéutico

acá, nivelar esto con ustedes. Pero estas son cosas que deberíamos tener en

consideración como formación a nivel escolar. Dicen por el chat que era una CPR

“moralista”.

Ataquemos el tema moralista, efectivamente la CPR tiene un capitulo, que es el último,

artículo 249 y SS que se llama “moralidad nacional”, sí yo simplemente me quedo con el

181
título, puedo decir que había una intención y regulaba muchas partes de la vida privada

(dice Carolina), efectivamente podría pensar eso si no me leo la CPR.

Segundo argumento, es que además la CPR habla de la existencia de un código moral,

que nunca se promulgó; eso si era una cuestión gigante que tenía 600 y tantos artículos,

está publicado en la obra de Juan Egaña (la obra completa).

Hay un muy buen libro escrito por Javier Infante lo he mostrado en otra ocasión; antiguo

régimen e ilustración de Juan Egaña. Juan Egaña no solamente redactó la CPR de 1823,

no sólo fue redactor del Código Moral, a pesar de que nunca se promulgó, también tenía

en la década de los 20 estuvo interesado en escribir una nueva CPR que se parecía

mucho a la CPR de los Estados Unidos como estaba pensada, el gallo además fue

redactor de los dos primeros proyectos Constitucionales en la historia de nuestro país,

¿entienden? Libro de don (28:30) Simon Coller 1967, gran historiador británico conocido

como Chilenista por su interés en Chile, dice que quizá el único verdadero intelectual

que tuvo la independencia chilena y la construcción de nuestra república fue Egaña, yo

también agregaría (como él lo hace de alguna forma) a Manuel de Salas.

El tema, es que no necesitamos solo gente que pelee batallas y gane estas, sino que

también haya gente que piense la república, piense que es lo que tenemos que hacer;

como construir nuestro país. Juan Egaña, fue uno de esos.

Preguntan; ¿Cómo se puede regular la moral?

R: Buen punto, fíjense ustedes, el Código Moral (CM), no hablo de la CPR, sino que, del

Código Moral, este apéndice, el asunto es que el CM efectivamente tenía un montón de

materia relativa a cosas que nosotros consideraríamos como la vida privada,

particularmente en ámbito religioso; como ser buen cristiano, como debía operar, seguir

esas enseñanzas, etc. Pero curiosamente, si yo leo el CM, en primer lugar, la iglesia era

Estado en esta época así que el comportamiento religioso si era de interés estatal, pero

más importante que eso, cuando uno lee la CPR, en realidad, no hay ninguna referencia

182
a la vida privada, la CPR habla solo de aspectos externos del individuo en su vida pública.

Les mostraré algo; La CPR de 1823 aquí la tengo, vamos al art. 249, este es el título de

moralidad nacional; “en la legislación del Estado se formará el Código Moral que detallen

los deberes del ciudadano en todas las épocas de su edad y en todos los estados de su

vida social, formándose hábitos, ejercicios, deberes, instrucciones públicas, ritualidades

y placeres que transformen las leyes en costumbres y las costumbres en virtudes cívicas

y morales”. Cuando vemos las virtudes cívicas y morales y leemos el resto de la CPR nos

damos cuenta de que lo que busca Egaña no es controlar la vida privada de las

personas, es enseñar moral como sinónimo de educación, y de una educación bien

específica; educación cívica y revolucionaria también. Esto porque durante siglos los

habitantes de Chile fueron súbditos de una monarquía y Egaña a través de su CPR lo que

quiere es formar a estos súbditos para que dejen de serlo y pasen a ser; ciudadanos. Y

como yo puedo enseñar a alguien a ser ciudadano, bueno, hay varias formas. La CPR por

ejemplo habla sobre esto.

Artículo 257 (esto ya estaba en otras CPRS, como la del 22); “La instrucción pública,

industrial y científica, es uno de los primeros debéres del Estado (deber preferente del

estado en materia educacional, estado se encarga de educar a los que no puedan

formarse por sus propios medios). Habrá en la Capital dos Institutos normales: uno

industrial y otro científico que sirvan do modelo y seminario para los institutos de los

Departamentos. Habrá escuelas primarias en todas las poblaciones y parroquias. El

Código moral, y entretanto un reglamento organizara la educación de los Institutos.”

Articulo 115, este habla del merito cívico, la CPR establecía un sistema de recompensa a

aquellas personas que cumplían con los mandatos de la CPR, se les daba el titulo de

méritos de la patria, como no habían títulos de noblezas, porque los revolucionarios lo

miran con reserva salvo que sean militares, había que crear algo que de alguna manera

sirviese para de alguna manera no forzar pero si alentar el cumplimiento de la CPR, y

por lo tanto, lo anotaban en una especie de libro de anotaciones positivas, que se

183
llamaba el gran libro de merito cívico donde se anotaban las buenas acciones de cada

ciudadano, fíjense ustedes lo que constituye el merito cívico (nombra numerales de ese

art.);

- Servir en el ejercito.

- La mejora de una posesión rural en los objetos útiles al Estado que señale la Ley

(fomentar la agricultura).

- Ser maestro u oficial examinado (una persona que tiene titulo) en un arte o

industria útil, y cuyas primeras materias produzca el país.

- Ocuparse por algún tiempo en la instrucción gratuita moral, científica o industrial.

- Desempeñar gratuitamente comisiones laboriosas encargadas por las

autoridades.

- Concurrir con sus talentos, caudales o trabajos personales a una obra publica.

Trabajar para el estado gratis.

- Proporcionar ocupación útil a mujeres y mendigos (mujeres eran personas que

estaban en una posición mermada en esta época, por lo tanto, tratar de darle trabajo o

educarlas).

- Contribuir graciosamente d cualquier gasto fiscal o publico.

- Etc. Son 22 Numerales.

Uno consideraría hoy en día que son cosas que claro, están en el ámbito de lo privado

algunas, pero nos parecería obvio que, si queremos ser buenos ciudadanos, tenemos

que de alguna manera contribuir, efectivamente la CPR establece esos parámetros.

Ahora, en este sentido Egaña no fue muy creativo, porque había una CPR que también

tenia algo similar, el poder moral. Había una CPR la venezolana de 1819 establecía

también la existencia de algo llamado el poder moral, ¿de que trataba esto? Fíjense en el

184
apéndice de la constitución relativo al poder moral; el poder moral estatuido en el

proyecto de Constitución presentado por el general Bolívar como Jefe Supremo de la

Republica en la instalación del congreso, fue considerado por algunos diputados como la

idea más feliz y propia de influir en la percepción de las instituciones sociales, por otras,

como una inquisición moral no menos funesta ni menos horrible que la religiosa. Y por

todos como muy difícil establecimiento en los tiempos presentes impracticable

prevaleció después de largo debate el parecer de que la infancia en nuestra política y

tratándose de objetos tan interesantes al Estado, y aún a la humanidad, no deberíamos

forman debido a nuestro raciocinio, ni el pos ni en contra del proyecto, que convenia la

opinión de los sabios (…).

Bueno, ¿de que se encarga el poder moral? Fíjense ustedes, moral o educación, crea una

institución llamada el aeroplago (cuestión griega) ejerce una autoridad previa e

independiente sobre las costumbres publicas, sobre la primera educación, el aeroplago

se compone de dos cámaras; la moral y la de educación. Y de ahí empezó a explicar

como funciona y todo ese tipo de cosas.

El tema, es lo siguiente, cuando nosotros vemos la idea detrás de la CPR venezolana en

1819, no es muy distinta a lo que estamos viendo en lo que se refiere a la CPR de Egaña,

ambas tienen la misma lógica; EDUCAR. Transformar a quien fue súbdito en ciudadano,

con toda la carga ideológica que eso tiene. Si me preguntan a mí creo que es una

invención, pero para la época no lo era, y es un tema super interesante, porque aquí

vemos algo que quizá vieron con Claudio, en alguna época (S. 18 – 19) en una

concepción racionalista e ilustrada se pensaba que la ley por si misma tenia un efecto

educativo, que las leyes buenas, las bien hechas; sabias. Por si mismas tenían un efecto

regulador de la sociedad y además tenían un efecto moralizante, educador, en definitiva,

un efecto virtuoso en la población. Todos sabemos que eso no es así; ya que no importa

cuantas leyes perfectas ustedes tengan, cuanta bondad haya detrás de estas leyes, si el

ser humano en el ejercicio de su libre albedrio desea violar esas leyes lo hará.

185
Y el efecto virtuoso de las leyes es un efecto bastante relativo, pero está esta lógica, a

través de la ley puedo moldear la sociedad. (min 40), yo creo una ley, yo cambio a las

personas, hay un poco de eso hoy en día, es un resurgimiento de la estupidez, de que la

ley por si misma genera efectos virtuosos y es un asunto mucho más complicado, tan

complicado que no importa cuantas leyes maravillosas tengan o más duras, penas de

muerte, no importa; esos delitos van a seguir existiendo porque la ley no tiene un efecto

disuasor, no disuade usualmente a aquellos que están convencidos de cometer un

delito, la ley existe para regular las sociedades, pero en la medida que estemos de

acuerdo; i) cumplir con los mandatos de la ley, ii) castigar a aquellos que no lo hacen.

Pero hay toda una discusión respecto a cual es el castigo, cual es la aplicación de como

se tiene que hacer, hay una serie de cosas que a mi no me corresponden y la tendrán en

fundamentos filosóficos del derecho, como sea, si ustedes se dan cuenta; esto que les

deben haber pasado, esta CPR moralista, en realidad tenia un plan; educar, convertir a la

gente de súbditos a ciudadanos, transformar estas costumbres en virtudes cívicas y

morales, como lo dice el artículo 249, ¿ya? Mandatando a través del art. 115. La CPR no

se queda en eso, es bastante creativa en algunas cosas.

En lo que no es creativa, fundamentalmente establece la misma estructura y esto lo

veremos en todas las CPRS Chilenas, en la del 18 hasta la de 1980, la estructura básica es

siempre la misma, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, donde el poder dominante en el

sistema es el Ejecutivo, a mi no me gusta hablar de Presidencialismo en el sentido

estricto porque eso deja afuera todas las CPRS que no tomaron en cuenta el cargo del

PDLR, por eso me gusta hablar del “predominio del ejecutivo” pero efectivamente es

cierto, nosotros tenemos CPRS con una estructura relativamente similar, esta

tripartición clásica entre poderes del estado, con un predominio siempre del ejecutivo,

bueno, hay un catalogo de garantías, este catalogo de la CPR del 23 no está aparte, está

dentro de la funciones del PJ, y esas garantías, son las que esta llamado el PJ a proteger y

defender respecto de los ciudadanos.

186
¿Qué cosas innovadoras tiene la CPR del 23? Fundamentalmente, dos (más allá del

merito cívico y la moralidad nacional);

- Crea un órgano que resuelve contiendas de competencia entre los poderes del

estado, que se conoce como Cámara Nacional. Es una reunión que no era periódica ni

permanente, se reunía para resolver problemas o para dar su acuerdo a determinadas

leyes, pero nada más.

- La CPR del 23 crea un órgano que se llama la dirección de economía nacional

(DEN), creo que está en el art. 180. Fíjense ustedes lo notable que fue esto, porque

indica cual es una de las grandes preocupaciones de los gobiernos de la época, el

articulo 182 establece que de se encargara la DEN; “Se pone á cargo de esta

Magistratura , la inspección y dirección del comercio, industria , agricultura , navegación

mercantil, oficios, minas, pesca, caminos, canales, policía de salubridad ornato y

comodidad, bosques y plantío, la estadística general y particular, la beneficencia pública,

y cuanto pertenezca á los progresos industriales, rurales, y mercantiles.” En definitiva, la

DEN se encarga de inspección y dirección del comercio, es una mezcla de distintos

órganos que existen hoy en día, Ministerio, Servicio Nacional del Consumidor, y una

serie de mecanismos, Superintendencia, oficio, en minas, pescas, caminos, en fin;

distintos servicios centralizados, la estadística general y particular del país; lo que hoy

hace el IME. Y hay otra serie de materias, que creo yo, son relevantes, y que es bastante

interesante que ha Egaña se le haya ocurrido.

*Ahora, para ir cerrando y les pido que me regalen 5 a 6 minutos, porque quiero hablar

de las pruebas.

Egaña tiene inspiraciones bien notables cuando uno lee la CPR, primero hay una

pluralidad de magistraturas, que se controlan entre si, eso será un problema también de

la CPR, porque más que controlarse se entorpecían entre si.

187
¿Qué sistema de gobierno hacia eso, qué tenia pluralidad de magistraturas que todas se

vigilaban entre si y que tenían poder de veto? La República Romana.

El concepto de ciudadano, esta lógica de participación permanente de la población en

materia política, en materia publica, mejor dicho; la Atenas de Pericles, la Grecia Clásica.

Todo el tema de la moralidad, esta estructura social vinculada al progreso, como una

gran fuerza nacional, ¿saben de donde lo saco? Está en los escritos de Egaña, de hecho;

lo saco del confucianismo chino, del confucianismo, si nosotros tenemos una CPR que

mezcla elementos de la ilustración, de las revoluciones atlánticas, con la idea de la

Republica Romana, el ideal de la Grecia de la Atenas de Pericles, y además de la China de

Confucio.

Yo sé que para algunos de ustedes sonará ridículo e incluso hasta chistoso esto, pero

hay que comprender que estas son las inquisiciones de un intelectual, y estos no son

personas que tienen necesariamente los pies en la tierra, les gusta mucho la teoría, pero

saben poco de la practica; y lamentablemente a Egaña lo traiciono precisamente eso.

¿Alguna pregunta?

Pregunta: ¿En que momento de la historia se empezó a llamar esa constitución como

Moralista en un tono despectivo?

R: Buena pregunta, he tratado de encontrar el dato, revisando el historial de Barros

Arana el ya habla de esto, pero no habla de la CPR moralista y hacia atrás he estado

buscado y no he encontrado, entonces, si no está en el S. 19, es un termino que se

acuño en el S. 20, ¿ya? No he encontrado la fuente, pero sé que no es el siglo 19, por lo

que debe ser en el S. 20, pero no he encontrado quién específicamente.

*Habla de las pruebas, no están malas, pero tampoco geniales, están mejor que la

primera prueba que dieron conmigo. Promedio subió a casi el 48. Están contraponiendo

argumentos, y eso es precisamente lo que quiero; hay gente que no lo hace, que hace

188
un repaso de historia. Pero una buena parte de ustedes entendió la lógica, que es

contrastar opiniones.

7 de diciembre del 2020 (extraordinaria) Régimen federal y

Constitución de 1828
Esta clase va a tratar sobre el experimento federal que hubo en Chile, algo que dejamos
enunciado en la clase pasada, pretendo llegar hasta la CPR de 1828.
En la clase pasada habíamos estado viendo lo relativo a la CPR de 1823, explicabamos el
contenido de la Constitución, que en realidad había más leyenda en el contenido de la
Constitución de lo que realmente era.
La Constitución de 1823 no es una buena Constitución, una buena Constitución se determina
fundamentalmente, por la funcionalidad que tiene y no fue una constitución funcional, creaba
un sistema particularmente burocratizado, por muchas magistraturas que se vigilaban o se
supervigilaban entre sí, se entiende la lógica ilustrada, la influencia como conversábamos la
otra vez, de la República romana, de la grecia de Pericles, mezclado con las ideas (no
entiendo) pero eso va por otro lado, y además también con la lógica o con las ideas más
propias de la ilustración y de las Revoluciones Atlánticas.
El asunto es que, en una Constitución hecha por un intelectual denota como era Juan Egaña,
supuestamente debería haber funcionado, pero, en realidad cuando la teoría es más que la
práctica y no se tiene en consideración la realidad específica del país, porque, en este caso
Chile era un país pobre, que tenía una crisis económica galopante que lo conversamos la otra
vez, el tema de la Escuadra Libertadora y bueno en definitiva el costo de la independencia.
Era muy difícil echar a andar el modelo político y social que estaba establecido en la
Constitución de 1823, por eso en Enero de 1825 el Congreso Nacional que, también estaba en
problemas, porque, un Congreso que se elige a finales de 1824 y entra en sesión en 1825 está
muy desprestigiado;deroga la Constitución de 1823, deja sobrevivir el capítulo del Poder
Judicial indudablemente, porque, de ahí viene la Corte Suprema, piensen ustedes que la Corte
Suprema es una creación de la Constitución de 1823, así que subsiste el esquema la Corte
Suprema, como tope, ápice de la pirámide judicial en Chile y el ordenamiento de los
tribunales, la superintendencia, que va a tener supervigilancia y que va a tener la Corte
respecto de los tribunales inferiores, etc. Se mantiene la estructura del poder Judicial, la lógica
de un tribunal de casación, la anulación de sentencia de tribunales superiores que es la Corte
Suprema, con sus facultades Superintendencia, etc. y en realidad no hay mucho más que
sobrevive de la Constitución de 1823, durante los siguientes 3 años Chile va a estar sin
Constitución, desde enero del 25 hasta más o menos agosto de 1828 cuando se promulgue, se
apruebe la Constitución de ese año. No es que no hayan habido esfuerzos por (no entiendo) a
Chile una Constitución, hubo pero fracasaron, algo de eso podríamos haber leído en el Art.

189
que les escribió este “humilde servidor” (ha de hablar de él) sobre las asambleas judiciales, en
1825 la situación económica y política del país era tan desesperada, había tal nivel de
descomposición pobre acá en Chile, que el mismo Director Supremo Freire decidió abandonar
el gobierno, se mantuvo como Director Supremo, pero, se fue al Sur a conquistar Chiloé, el
gobierno quedó en manos de un Consejo Directorial, se empezó a barajar la idea de disolver el
Congreso, para convocar a nuevas elecciones y de esta forma crear un nuevo Congreso
Constituyente que, redactara una Constitución; hubo intentos de golpe de Estado y entre
medio también las Provincias desconfiando derechamente Concepción y Coquimbo, de las
posibilidades de éxito del gobierno, decidieron tomar las riendas de su propia administración
creando sus propias Asambleas Provinciales, no rompiendo lazos como ocurrió en 1822 con
Santiago, sino que, de alguna manera tomando la administración de parte del gobierno central.
Quizás la provincia más radical en esto fue Coquimbo,esté de hecho, en 1825 redactó una ley
fundamental de la Provincia que establecía básicamente un sistema de confederación entre la
Provincia de Coquimbo y Santiago, o sea, el gobierno central de Chile; eso significaba que
todos los preceptos, claro “Coquimbo era parte de Chile que pero se administraba por sí
mismo” eso es descomposición, cuando las cosas ocurren de facto, porque, esto fue de facto
no es que se haya llegado a un acuerdo.

Freire que se había ido a Chiloé, vuelve a Santiago cubierto de gloria, porque, efectivamente
las armas chilenas logran conquistar Chiloé, derrotando el último bastión de resistencia
monarquista que quedaba en América del Sur, la última gran pelea contra de la corona
española se dio en la Isla de Chiloé, para todos los efectos esa fue la última Gran Batalla de la
Guerra de la Independencia, porque, de ahí en adelante “hay paz” en definitiva, el ejército del
rey que quedaba peleando en Chiloé se rinde y asumen en definitiva que, España lo ha dejado
solos, nota al pie bien curiosa: fijense que los chilotes cuando sabían que venían los chilenos,
tratan de pedirle ayuda a los británicos para que los conviertan en colonia británica, luego a
los franceses, incluso a Bolívar que era el gobernante del Perú en ese momento, le piden “por
favor anexenme que, lo único que quiero es no ser chileno”, pero, eventualmente lo que pasó
fue que, las tropas chilenas no es que fueran particularmente superiores, lo que pasa, es que
los chilotes estaban empobrecidos y con la lengua afuera después de 6 años de resistencia
desde 1820, los indígenas también se vieron desprovistos de cualquier ayuda aparte del
archipiélago, y por lo tanto, quedaron en manos del gobierno de la República de Chile, no sin
antes el gobierno haber firmado un tratado con los pueblos indígenas, algún estribo del pueblo
mapuche; esta cuestión así como cuando uno habla de los mapuches piensan que, tenían un
liderazgo común y que lo que decidía un grupo era para todos los mapuches, No, pero si
efectivamente hay un tratado entre el gobierno chileno y la población indigena, que se conoce
con el nombre del “Tratado Tapihue” o “ El Parlamento de Tapihue”, donde se establece una
serie de reglas, entre el gobierno de la República de Chile y las poblaciones indígenas, pero,
tratado que ninguno cumplio; por lo menos eso le quitó el apoyo de los indígenas a las tropas
que estaban en Chiloé, y por lo tanto, es cruel decir que fueron fáciles de derrotar, dieron

190
pelea y fueron derrotadas las tropas del rey, y finalmente Chiloé fue anexado a la República
chilena.
Freire entonces, vuelve victorioso, ustedes saben que en la política a todo el mundo le gustan
los héroes, y cuando llega a Santiago se encuentra de que, hay intenciones de convocar un
Congreso Constituyente y quien está detrás de esto es el Presidente de este Consejo
Directorial que gobernaba Chile mientras Freire estaba en el Sur peleando, José Miguel
Infante personaje que quizás conocen, porque, José Miguel Infante también es el padre del
federalismo chileno. Infante había convencido a buena parte del Consejo Directorial que era
necesario llamar a elecciones, un Congreso Constituyente, había que dotar a Chile una
Constitución y evidentemente él iba a tratar de jugar su carta porque, Chile se convirtiera en
una República federal; José Miguel Infante, estaba convencido de que el federalismo como
modelo político, era lo único que podía asegurar realmente las libertades públicas , yo asumo
que ustedes en D° Político ustedes habrán estudiado cómo funcionan los Estados Federales,
pero como esta clase es grabada y tengo el temor de que, quizás no se acuerden, el profe les va
a explicar en palabras muy sencillas lo que es el Régimen Federal.
La palabra Federal viene del latín foedus que significa pacto, ahí es un modelo pactual si
ustedes quieren, hay un contrato o pacto que de alguna manera establece reglas básicas de
gobierno; traído a la lógica política o de la ciencia política un Régimen Federal: es un sistema
donde existen dos estadios de administración, hay un estadio de administración general que se
le llama Estado Federal y que tiene la representación y gobierno del país completo, la
representación ante las otras potencias y además la administración interna de este. Sin
embargo, ese gobierno federal, los estados federales están limitados por un segundo estadio de
gobierno, un estadio interno que se le llama Régimen Estadual, Régimen provincial, yo
prefiero hablar de las Unidades Federales, ustedes saben que, hay países federales que están
conformados por estados, como en el caso de Brasil por ejemplo, o los Estados Unidos; hay
países que son federaciones y están formados por provincias, como es el caso de Argentina;
hay países que están formados por cantones como el caso de Suiza, uno puede darles el
nombre que uno quiera a las Unidades Federales, pero, precisamente por eso prefiero utilizar
un término absoluto y completamente genérico.
El Régimen Interno está controlado por las Unidades Federales, ya sean provincias, estados,
cantones, etc. y esas Unidades Federales se reservan cierto poder de administración interna,
controla él su propio sistema tributario, incluso pueden tener su propio ejército que, está bajo
control del ejército federal en todo caso, pero, le responde primero al jefe de gobierno de la
Unidad Federal; efectivamente tienen todos una moneda común, reglas económicas y políticas
comunes, pero, tienen su propia Constitución, un sistema ejecutivo, legislativo y judicial
propio, pueden crear leyes propias del Estado o de la Unidad Federal (como se llame), y de
todas maneras esa legislación no puede ir contra la legislación del Régimen Federal, del
Estado Federal, es un sistema de hecho, que, permite mucho peso y contrapeso al Estado
Federal, aunque, dependerá de los preceptos de la Constitución federal, porque, hay estados
federales que son más centralizados que otros, los estados federales más descentralizados se

191
les llama confederaciones que, fundamentalmente son Pactos de Unión Común para una
materia específica o para generar un gobierno específico pero, con un poder muy laxo, muy
pequeño sobre las Unidades Federales.
Hay otros regímenes federales que, son mucho más centralizados como por ejemplo el
brasileño o el argentino, que son regímenes donde efectivamente las provincias tienen grados
de independencia relativo, pero al final del día es la Capital, el Gobierno Federal el que
determina muchas cosas dentro del gobierno interno, por ejemplo la Constitución argentina se
permite que el Estado Federal intervenga las provincias, es decir, un gobierno
democráticamente electo en una provincia, puede ser depuesto provisionalmente o
permanentemente por el Gobierno Central; en Brasil no es tanto como lo anterior, pero,
también hay un control importante del gobierno respecto de los Estado, el punto medio donde
hay un equilibrio, aunque depende de a quién le pregunten, pero si me preguntan a mi (al
profe claro), ¿dónde hay un buen equilibrio entre las atribuciones del Estado federal y del
Régimen Interno?, son los Estados Unidos de América, efectivamente hay un buen balance
entre lo que puede y no puede hacer el Gobierno Federal, respecto de lo que pueden o no
pueden hacer los Gobiernos de los Estados.
Yo (el profe) no pienso que el Régimen Federal sea un sistema mejor o peor que un sistema
unitario, mi opinión es que da lo mismo, dependeran de las necesidades y circunstancias
específicas del país si el sistema funciona o no; entonces si ustedes me preguntaran ¿Profesor
usted cree que un Régimen Federal podría funcionar en Chile? sí, pero, habría que verlo
porque, toda nuestra vida salvo 3 o 4 años de nuestra historia hemos tenido Régimen Unitario
y bien centralizado, desde la perspectiva de los recursos y de la cultura política, ahí habrían
varios años de ajuste para que tengamos un Régimen Federal que efectivamente funcionase,
por eso yo creo que hay que estar particularmente a las características de cada país y de cada
sistema político, de la era política que existe; en Chile se intentó experimentar por el Régimen
Federal, nunca alcanzó reconocimiento Constitucional pero, sí legal.
Efectivamente Freire se convence de que, es necesario convocar a un Congreso Constituyente,
Congreso que se va a elegir y se va a reunir en la ciudad de Santiago en julio del año 1826;
Freire inicia las sesiones de su Congreso Constituyente, hace un discurso bastante importante,
porque, es de los primeros estados de la nación, así como cuentas públicas que se hacen u otra
que también la hizo Freire en 1823 y después viene esta del 1826, de ahí en adelante se toma
como costumbre permanente de que, los Presidentes tienen que dar cuenta del Estado de la
Nación, y en definitiva Freire presenta un Estado bastante halagüeño de cómo se encuentra
Chile (es más mentiroso que billete de 800 pero... ) aparentemente dice que “estamos muy
bien”, el asunto es que, Freire a los pocos días presenta su renuncia, para darle completa
libertad al Congreso Constituyente para que, determine mejores pasos a seguir, en realidad esa
es una excusa barata, porque, en realidad lo que a Freire le pasaba es que, estaba cansado de
ser el gobernante de Chile y con justa razón, llevaba 3 años gobernando Chile y el país no
parecía mejorar, y lamentablemente Freire pudo haber tenido muy buenas intenciones, pero, la
política en Chile no lo amparaba a él, tampoco era una persona de muchas luces como

192
estadista, y por lo tanto, como buen militar decide simplemente volver a su cuartel, el
Congreso pugna con Freire pero finalmente le aceptan la renuncia y elige a un Presidente y a
un Vicepresidente, cosa que es curiosa, porque, sería la primera vez que tenemos Presidente y
Vicepresidente en nuestra historia. El primer presidente en la historia de Chile va a ser el
almirante Manuel Blanco Encalada y el primer vicepresidente en la historia de Chile va a ser
Agustín de Eyzaguirre.

Vicepresidente Agustín de Eyzaguirre

Su función era ser el sustituto del Presidente de la República, mientras tanto con paz de
espera, no hacía nada.
Presidente Manuel Blanco Encalada
En realidad solo se estableció que, el Presidente de la República se iba a crear el cargo y que
iba a tener las mismas atribuciones que el Director Supremo, y ahí viene la pregunta ¿Bajo
qué Constitución, la del 1818, la del 1822, o la del 1823? nunca se dice, en realidad obrando
sobre la marcha.
¿Por qué Presidente de la República? quien preside la República esa es la lógica.
El modelo fue tomado directamente de los Estados Unidos, está en las sesiones del Congreso
Constituyente.
Blanco Encalada va a inaugurar la oficina del Presidente de la República y después de él
vendrán varias personas que ocuparan el cargo, hasta el día de hoy, con mayor o menor
tranquilidad, en el caso de Blanco Encalada no fue un caso tranquilo, estuvo en el poder un
par de meses, hasta que finalmente terminó renunciando y asume Agustín de Eyzaguirre,
mientras esto ocurría, el Congreso Constituyente de 1826, no solamente estaba preocupado de
darle a Chile un gobierno, porque, el Director Supremo había renunciado, sino que, además
también, deciden empezar a redactar una nueva Constitución que para eso se había reunido el
Congreso, pero a medida que redactan la Constitución y legislan, porque siempre nuestros
Congresos Costintuyentes han sido legisladores y constituyentes, el Congreso Nacional,
además también, por vía legislativa antes que constitucional empieza a crear el modelo
Federal en chile, uno lo puede leer en las Actas del Congreso, el modelo federal parte primero,
creando más provincias que sólo 3 que eran las que tenía chile, siendo éstas Santiago,
Coquimbo y Concepción, y ese modelo federal lleva a la creación de 5 provincias más, o sea,
van a totalizar 8, de norte a sur las provincias eran: Coquimbo que quedó intacta, nadie le
quitó territorio a este, luego vino la provincia de Aconcagua que era como un colchón entre
Coquimbo y Santiago, la provincia de Santiago propiamente tal, la provincia de Colchagua en
el Sur, que vendría a ser lo que hoy es la provincia de Colchagua, ese trocito sur de la Región
de O'higgins con capital en San Fernando, después viene la provincia del Maule, la provincia
de Concepción, la provincia de Valdivia y finalmente la provincia de Chiloé, 8 provincias.
3° ley federal, la primera es la del presidente, la segunda es la creación de provincias que por
si acaso era la única ley federal que funcionó, porque, ese sistema de 8 provincia se mantuvo
en el tiempo y de esas provincias después se fueron creando más provincias.

193
La siguiente ley federal, es la que establecía una asamblea provincial en cada una de estas 5
provincias nuevas, así como Santiago, Coquimbo y Concepción tenían sus propias asambleas
provinciales, las otras provincias también tenian que tenerlas, no estaba delimitado ni
establecido cual iban a ser las funciones de cada una de las asambleas eso hay que tenerlo
presente, y lo otro es que, otra ley federal es la que establecía la elección de los jueces y de los
intendentes, algo que es muy gringo por lo demas, asi que el gobernador sea electo y que
también los jueces lo sean, es muy propio del sistema norteamericano.
Jose Miguel Infante mientras se redactaba la Constitución, decía que él consideraba que este
ejercicio de redactar una nueva Constitución era una cuestión inutil, que en realidad lo que
teníamos que hacer era agarrar la Constitución de los Estados Unidos y traducirla al castellano
y ponerle Constitución de la República de Chile, porque, era una Constitución absoluta y
completamente perfecta.
La Constitución de Estados Unidos es buena, pero para los estándares norteamericanos o del
Common Law, no para el derecho continental, porque, si ustedes ven la Constitución de los
Estados Unidos se darán cuenta de lo siguiente, simplemente establece las normas básicas de
la regulación general de los poderes del estado, parte con el legislativo, sigue con el ejecutivo
y termina con el judicial y no hay más, hay algunas normas relativas al tema presupuestario y
sería, se acabó la Constitución, es una de las Constituciones más cortas en cuanto a extensión
de artículos, por lo tanto, la Constitución de los Estados Unidos no necesariamente se apega a
la tradición jurídica de países como el nuestro, porque, los norteamericanos acuerdense como
hijos de la Gran Bretaña y del Common Law, basan su sistema no solamente en el texto
escrito de la Constitución, sino, en otro textos que son de alguna manera complementarios a la
Constitución, el Bill Of Rights 1789 del que hablamos en su momento, que es las primeras 10
enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, no confundir con el Bill Of Rights
británico, que se promulgó 100 años antes 1689, desde 1789 son las primeras 10 reformas a la
Constitución, acuerdense que, en los Estados Unidos, la Corte Suprema tiene la facultad de
revisar la Constitución y, de hecho, modifica la Constitución o confirma el contenido de esta,
a través de sus fallos, cosa que en Chile es impensable,porque, la única forma de modificar la
Constitución en Chile, es a través de otra ley que se conoce con el nombre de Reforma
Constitucional, entonces, por lo tanto, el sistema norteamerinaco no necesariamente se avenía
con Chile, yo con los años he ido entendiendo a Infante, porque, uno siempre pensaba cuando
iba al colegio, que “Infante era un gallo afiebrado, estúpido, llevado a sus ideas, que mucho de
eso tenía, era muy llevado a sus ideas y extremadamente terco, pero el hombre era un estadista
tambie, pensaba que era lo mejor para Chile, pero lamentablemente de una perspectiva de una
persona que no conocía bien Chile,y que no entendía bien que era lo que pasaba en otras
partes del país, porque, Infante era santiaguino, pero nunca había puesto un pie fuera de
Santiago de los lugares cercano a este, por lo tanto, la realidad de Valdivia, Coquimbo,
Concepción o Chiloé no eran la misma bajo ningún respecto que la de Santiago o ni siquiera
entre las provincias entre sí, habían provincias que eran más ricas que otras, provincias que
eran muy pobres y venía la pregunta, bueno pero ¿Cómo esas provincias más pobres iban a

194
sostener una asamblea provincial, iban a tener su propia Constitución, su propio poder
ejecutivo, legislativo, etc?, pero como en Chile impera la lógica de echémosle para adelante
no más, el Congreso Constituyente por un lado legislando y por otro lado creando una nueva
Constitución, intentó imponer este régimen federal; para diciembre de 1826 ya se tenía un
proyecto federal redactado, proyecto federal que se empezó a votar artículo por artículo, que
se alcanzó a llegar hasta el artículo 10 no más de la Constitución el artículo 10 es importante,
porque, establece que Chile se organizaba bajo el Régimen Federal, pero nunca ese proyecto
de Constitución logro ver la luz, nunca se aprobó, el Congreso a finales de 1826 se fue a
receso, vacaciones, volvió en enero, pero, hubo un intento de Golpe de E°, eso llevó a que
Agustín de Eyzaguirre renunciara como vicepresidente de la República, asumió Freire de
nuevo, electo como presidente de la república por el Congreso Nacional, Freire después
renuncia al cabo de un par de meses y le deja el mando a su vicepresidente, que también fue
electo junto con él, un gran estadista de la historia de nuestro país que se llama Francisco
Antonio Pinto, si alguien quiere leer de él recomiendo un artículo que lo pueden encontrar en
internet de Juan Luis Ossa, es antiguo el artículo. Como les decía el trabajo que le tocaba a
Pinto era titánico, porque, había que retomar lo que estaba haciendo el Congreso
Constituyente, pero que, no quería avanzar en la Constitución federal, porque, hubo un cambio
importante al interior del Congreso y al interior también de la opinión pública; el federalismo
que había sido muy apoyado durante los año 25 y 26, porque, parecía resolver todos los
problemas de Chile, para 1827 había perdido a casi todas las personas que lo apoyaban,
Infante se mantuvo firme federal hasta la muerte, es decir, 1844 cuando muere, publicaba él
un diario que se llamaba Valdiviano Federal, lo publicaba en su casa, él lo imprimía, donde
defendía en 1844 la existencia de un régimen federal en Chile cuando el unitarismo ya llevaba
casi 15 años de prueba y de éxito en la historia de nuestro país.
El régimen federal no logra implantarse en Chile, porque, nunca se llega al acuerdo de hacer
esta Constitución, se perdió apoyo, momentum para el régimen federal, porque, empezaron a
saltar las dudas, ¿Qué pasaba con estas provincias que son más pobres?, ¿Cuánto poder va a
tener el estado federal respecto a las provincias?,¿Esto va a generar desunión?,
¿Eventualmente las provincias abandonaran la unión Chilena y se declararán independientes
como estaba a punto de ocurrir en centroamérica o como amenazaba ocurrir en México?, son
todas esa discusiones que en su momento eran bastante complejas, ¿Cómo vamos a financiar
esto?porque el régimen federal era bastante caro, piensen que hay que mantener el Estado
Federal con su propio ejecutivo, legislativo y poder judicial federal y al mismo tiempo
también, cada provincia tendría que mantener su propio legislativo, ejecutivo y judicial, tener
sus propias autoridad, entonces era un espiral de conflicto tras conflicto, debate tras debate, y
por lo tanto, se estanca la discusión. Infante va a defender hasta su último día al Estado del
régimen federal, pero lamentablemente el impulso federal se va a quedar ahí, Francisco
Antonio Pinto hace algo que debió haberse hecho mucho antes y les pregunta a las asambleas
provinciales como representante de la autoridad pública de las provincias “Sabe qué asamblea
provincial, ¿ Pregúntele a su gente y dígame usted qué tipo de gobierno quieren?, me parece

195
súper lógico, es como una especie de plebiscito, pero a nivel de provincias, pasa el tiempo y
lamentablemente solamente llegan 4 respuestas de las 8, de esas 4 respuestas la de Santiago
evidentemente con la negativa de establecer un régimen federal, la de Concepción era bien
ambigua, porque, decía que se inclinaban por el sistema republicano, popular y representativo,
ok pero, ¿Y respecto de la forma de estado federal unitario? nada; la provincia de Coquimbo,
radical llega y dice “el único sistema que puede salvar a Chile es el régimen federal” y la
provincia de Valdivia también vota junta con Coquimbo, pero, primero teníamos solamente el
50% de las asambleas, no alcanzaban la mayoría, en segundo lugar habían 2 votos a un
régimen federal y otro en contra y otro que en realidad es como “no sabe o no responde”, por
lo tanto, Pinto decía “con esto no se puede tomar una decisión”, y el resto de la asamblea
nunca contestó, por lo tanto, Pinto se convence a finales de 1827 que es necesario convocar a
un Congreso Constituyente de nuevo, porque sí, Congreso Constituyente que se elige en 1828
y que inicia su trabajo rápidamente para redactar una nueva Constitución. Puede que a ustedes
les haya pasado que el redactor de la Constitución de 1828 fue José Joaquín de Mora, vamos a
entrar a destronar esa idea y también que la Constitución de 1828 es una Constitución liberal.
Todas las Constituciones chilenas son liberales, porque, el constitucionalismo en sí mismo es
liberal, la revolución francesa y las revoluciones atlánticas en general, van de la mano con el
liberalismo y no estoy pensando en el liberalismo económico, estoy pensando en el
liberalismo político, expansión del voto, expansión de los Derechos fundamentales,
responsabilidad de las autoridades, separación de funciones, eso es liberalismo; el origen
natural de las Constituciones es el liberalismo y, no hay ninguna Constitución que no haya
salido de esa matriz, quizás la única, porque, ahí Gabriel Salazar dice que la Constitución de
1823 es una Constitución conservadora y hace un montón de gimnasia argumental para tratar
de establecer eso, en realidad la Constitución de 1823 como la estudiamos, en una
Constitución que tiene un componente ilustrado bastante grande, el mismo trasnoche histórico,
en el cual, se inspiraron buena parte de los libertadores de América yéndose a Roma y Grecia,
creando un sistema político que, en realidad como todos los sistemas políticos de la época,
dejaba afuera a los analfabetos, a las mujeres, a la gente iletrada, en fin y concentraba el poder
en una élite específica, así que, no hay mucho que decir al respecto, es una Constitución tan
liberal como otras, con los mismo vicios propios de la cultura hispanoamericana y que, por lo
demás, aquí es hispanoamericana a nivel mundial, si ¿Ustedes creen que los gringos les hayan
dado franquicias plenas en materia de votos a su población? y ni siquiera estoy hablando de
los pobres afroamericanos que estaban tomados de esclavo, no;
¿Estoy pensando así el gringo pobre que vivía en una plantación en los Estados Unidos en el
Sur, es decir, en Georgia, Luisiana? no, nada. El voto estaba bastante restringido y con el
tiempo se va ampliando la franquicia del voto, países como los sudamericanos son (no
entiendo) al menos en esa época, por lo tanto, la matriz ideológica de las constituciones,
donde encontramos los bloques fundamentales, gobiernos representativos, libertades públicas,
derechos fundamentales resguardados por la misma Constitución, separación de funciones,
responsabilidades de las autoridades, seguridad en el cumplimiento en los preceptos de las

196
leyes, defensa del derecho de propiedad, defensa de las libertades, en fin; todo esto que hemos
visto, que es fruto de las revoluciones atlánticas, en definitiva, liberalismo propiamente tal en
materia política estaba incluido en las Constituciones, así que, la Constitución de 1828, no es
menos liberal que otras constituciones. Decir que una Constitución es liberal, es autológico, es
redundante.
El asunto es que, José Joaquín de Mora ha sido reputado como el escritor de la Constitución,
¿Estuvo involucrado José Joaquín de Mora en la redacción de la Constitución de 1828? sí,
efectivamente estuvo involucrado, lo sabemos no tanto por las catas de la Constitución de
1828, que nada dicen, José Joaquín de Mora no era miembro del Congreso Constituyente, eso
significa que le dieron a un “civili”no electo la redacción de la Constitución, hubiese sido
efectivamente el único redactor, la historia es un poco más compleja, se las voy a contar:

Se reúne el Congreso Constituyente y rápidamente estos dicen “oye saben qué, no podemos
redactar la Constitución todos nosotros”, así que, de los miembros se sorteo un grupo de
personas que iban a redactar un anteproyecto de Constitución, que se iba a se iba a discutir
en el Congreso Constituyente, fantástico esa comisión se reúne y hasta donde sabemos,
porque no hay muchos documentos al respecto, le piden a un miembro de la comisión “oye tú
redactas el proyecto, nosotros lo estudiamos y después lo pasamos a la sala”, entonces este
personaje era un señor que se llamaba Melchor de Santiago Concha y él hace su proyecto de
Constitución, en fin y aquí hasta donde he logrado reconstruir, porque, aquí las fuentes están
conflictuadas, llega un momento en que Pinto le pide su opinión una vez que ya está
redactado el proyecto de Melchor de Santiago Concha a José Joaquín de Mora. Les voy a
leer unas cartas escritas por José Joaquín de Mora, así como por fechas, voy a leer trocitos
para que se den cuenta más o menos, como fue avanzando el asunto.

15 de febrero de 1828
Le escribe a un amigo llamado Florencio Varela, periodista argentino y dice: “El país está
tranquilisimo y el gobierno a la cabeza del partido liberal, gana las elecciones y conseguira lo
que desea que, es dar una Constitución que probablemente será en parte obra de un amigo de
usted (se refiere a él mismo) ”.

Santiago, 8 de marzo de 1828

Las cosas políticas van presentando en este país, algún aspecto de orden con la primera vez,
desde que hay libertad. Un argentino el Canónico Navarro está a la cabeza de los nuestros en
el Congreso; los federales cantan la palinodia, solo faltan todos energías con la cual podrían
hacerse prodigios, porque, no hay elemento de felicidad que no esté prodigado en este país. La
comisión de Constitución no ha empezado aún sus trabajo, para los cuales, se les ha fijado el
término de 2 meses”.

Santiago, 26 de abril de 1828 (las cosas se empiezan a poner malas para Mora)

197
El Congreso se va a Valparaíso bajo pretextos ridículos, la Constitución redactada por mí
hasta su mitad (no es toda la Constitución sólo la mitad habría sido redactada por José Joaquín
de Mora) ha caído ahora en manos de federales, habiéndome yo negado a redactar artículos
contrarios a mi opinión. La Comisión (comisión que redactó el 1° proyecto) me exigió una
explicación sobre las facultades que, en mi sentir debían darse a las provincias, escribí una
especie de ensayo a que no tuvieron otra respuesta que dar , si no, desaparecer de mi vista y
trabajar en tinieblas huyendo de mí, a fin de evitar no tanto mis argumentos como el que Pinto
supiese por mi lo que pasaba; esta fuga, pues, a Valparaíso es una escapatoria de mis uñas y
del influjo que por mi medio ejercie en el gobierno y en la Comisión.
Repito a usted que, todo esto acabará en farsa cómo terminan de aquí ordinariamente las
revoluciones.

11 de mayo de 1828
El Congreso se va decididamente a Valparaíso, donde le da sucesiones el 25´y se ocupará
exclusivamente de la Constitución, a lo menos, así lo han prometido. El proyecto está
redactado, un amigo de usted hizo hasta la mitad (se refiere a él mismo), pero, al acercarse a la
piedra de toque a las atribuciones de las provincias, presentó a la Comisión una memoria
manifestando sus opiniones directamente opuestas a las de la mayoría. Entonces -habla en
francés- “todos haciendo grandes elogios” dejaron de consultarlo, excepto en un solo caso, en
que, por fortuna pudo corregir una enorme falta que, en ellos convinieron después, entre tanto
aún la parte redactada por mí, sufrió grandes alteraciones de modo que, según todas las
probabilidades, la Constitución irá a parar en la nulidad de letra muerta como todas las otras.

Termina triste diciendo:

28 de mayo de 1828
El Congreso ha marchado a Valparaíso a ocuparse exclusivamente de la Constitución, el
proyecto fraguado por la Comisión, es menos malo de lo que se temía.

En una nota al pie le dice:

El primer proyecto impreso es detestable, el gobierno obtuvo de la Comisión que adoptase
otro y a toda prisa se me mandó fraguando, hicelo y extendí un informe algo menos malo que
el proyecto mismo.

¿Al final qué fue lo que ocurrió?, ese primer proyecto de existir, es un proyecto que se
imprimió para el público a principios de mayo de 1828, aquí pareciera que hubo otro proyecto
posterior, pero, aparentemente ese proyecto nunca se adoptó, porque, si yo agarro el proyecto
del 8 de mayo de 1828 y lo comparó con lo que terminó aprobandose, el 8 de agosto como
Constitución de la República de Chile la de 1828, hay solamente 6 artículos de diferencia
entre un proyecto y otro, entre lo que, supuestamente salió de la comisión y finalmente lo que

198
se terminó aprobando ¿Que es lo que me indica eso? fundamentalmente que, en la
Constitución de 1828 lo que Mora había prometido o toda esta idea de que él era el gran
redactor de la Constitución de 1828 no es tal, puede que haya tenido influencia, ¿Cuánta
influencia? es imposible saberlo.
1° Del mismo puño y letra de José Joaquín de Mora, de estas cartas que les leí y están
publicadas por lo de más, en la revista chilena Historia y Geografía, pareciera que tuvo que
ver ,al final sus ideas fueron derrotadas y se terminó publicando un proyecto que es el de
1828, esta fue una Constitución bastante avanzada para su época, fue una buena Constitución,
establecía un equilibrio entre el poder ejecutivo y el legislativo bastante cuerdo, quizás en el
cap de las garantías constitucionales no era muy extenso, no había muchas protección
constitucional de las garantías fundamentales, hay algunas normas interesantes en la
Constitución de 1828 que vale la pena mencionar, la estructura básica es la misma poder
ejecutivo, legislativo y judicial, predominio del poder ejecutivo por sobre todos los poderes
del Estado eso es un clásico en el constitucionalismo chileno, desde 1818 en adelante hasta
hoy día la Constitución de 1980, nunca ha habido un poder que sea predominante distinto del
ejecutivo algunas veces con más poder, algunas veces con menos poder; en el caso de la
Constitución de 1828 se mantienen como poder dominante al ejecutivo, pero efectivamente
hay mucho más contrapeso con el Congreso y 1 elemento importante es la creación de un
Mecanismo Constitucional que permita la remoción de autoridades públicas, hoy en día
conocida como Acusación Constitucional, el origen de esto último, como la conocemos está
precisamente en la Constitución del 28´ y esos artículos han pasado con varias modificaciones
por los distintos textos constitucionales, la de 1828, 1833,1925 y 1980.

7 de diciembre del 2020 (extraordinaria): Clase final

Constitución de 1828 y génesis de CPR 1833.

Voy a retomar los primeros minutos de donde me quedé la clase pasada y partimos con la
segunda clase de quienes tenían que grabar.

Estábamos hablando de aquellos elementos novedosos de la constitución de 1828, y entre ellos

yo les había mencionado que hay una cuestión que ha pasado desde la constitución del 28’ hasta

199
la constitución del 80’, tomando en consideración las constituciones intermedias; la del 33’ y
1925, que es la acusación constitucional.

Efectivamente, en las atribuciones del congreso nacional está establecida la acusación, de

hecho, en el artículo N° 47, número 2, se establece lo siguiente: “Conocer a petición de parte o
proposición de algunos de sus miembros, sobre las acusaciones contra el presidente o
vicepresidente de la república. Ministros miembros de ambas cámaras, se podía acusar a los
miembros de las cámaras, y desde la corte suprema de la justicia, por delitos de traición,
malversación de fondos públicos, infracción de la constitución y violación de los derechos
individuales. Declarar si hay lugar o no a la formación de causa, y en caso de haberlo, formalizar
la acusación ante el senado”.

Y cuando uno ve en las atribuciones del senado, en el art 48 dice: “Abrir juicio público a los
acusados por la cámara de diputados, y pronunciar con sentencia, con la concurrencia de a lo
menos 2/3 partes de los votos”. Indudablemente el mecanismo de la acusación constitucional
ha cambiado sobre a quién recae, las consecuencias de la acusación constitucional, pero si
ustedes se fijan la misma historia; la cámara de diputados acusa, el senado resuelve, y eso ha
pasado desde la constitución de1828 hasta hoy.

La constitución del 28’ también, tenía algunos artículos que de alguna manera buscaban
terminar con estas tensiones que existían entre las provincias y la capital, y particularmente hay
un par de artículos que están en el capítulo décimo de la constitución, 108 y siguientes que se
llaman “del gobierno y administración interior de las provincias”. El artículo 108 determina lo
siguiente: “el gobierno y la administración interior de provincias ejercerá en cada una por la
asamblea provincial y el intendente” Es decir, la asamblea provincial reconocida
constitucionalmente, es decir, está dentro del sistema, y se comparte la administración con el
intendente.

Y cuando voy al artículo 114 que es el que establece las atribuciones de las asambleas
provinciales (leerlo), hay varias que son necesarias de entender que lo pueden ver en el artículo
que escribí sobre las asambleas que tiene una función más ejecutiva que legislativa, que sería lo
propio de un régimen federal, que no se da. Por eso, lo que vemos como modelo de estado con

200
la constitución del 28’ es un estado unitario, no hay duda de eso, pero descentralizado o que
busca establecer un mecanismo de descentralización a través de los intendentes y las asambleas
provinciales.

De hecho, las asambleas provinciales son las que nombran los senadores, no hay elección directa
de los senadores, sino que son las asambleas los que nombran los senadores, cosa que de alguna
manera tiene un olorcillo muy propio de un régimen federal. No es el caso específico acá donde
no hay federalismo, pero sí establece que los senadores representan a las provincias y que las
asambleas provinciales son las que nombraran a los senadores. Ese es el artículo 114 N°3 de las
constitución de 1828, y hay que sumar a eso que nombran también a los intendentes, bis
intendentes y jueces letrados, así que las atribuciones que tenían las asambleas provinciales eran
bastante en materia de administración. Hay otras en materia presupuesto, económico,
contraloría, etc.

Como les decía la constitución de no es tan novedosa, salvo por intentar equilibrar de alguna
manera ponerles fin a las tensiones entre centro y provincias, les pido leer el preámbulo de José
Pinto.

En definitiva, la constitución del 28’ parecía ponerles fin a las disputas entre centro y provincia,
parecía crear un sistema político equilibrado entre el ejecutivo y los otros poderes del estado,
no convertía el poder del ejecutivo en un tirano, pero si tenía poder sobre otros poderes, el
ejecutivo seguía siendo el poder dominante al interior del modelo constitucional.

Hasta acá es la parte que no alcancé a grabar de la clase pasada.

Corresponde entonces que sigamos hablando sobre los antecedentes de la constitución de 1833
que es lo que va a llevar a la creación de esta. En particular, va a ser una guerra civil.

En 1829 había que hacer elecciones de presidente, vicepresidente y congreso nacional. Primero
eran las elecciones de congreso, y lo que pasó es que los pipiolos (mal llamado liberales)
tuvieron mayoría en el senado y diputados, en ese sentido no había mucha novedad. En segundo
lugar, las elecciones de vicepresidente y presidente eran complicadas porque los pipiolos
querían que Francisco Antonio Pinto (quien fungía como vicepresidente) se presentara como

201
candidato, y lo mas probable es que iba a ganar (le gustaba hasta a la oposición). Ocurre que
pinto no quería ser electo ni ejercer de nuevo el cargo, les hace saber a los pipiolos, pero estos
aun así le hicieron campaña, a lo que pinto dijo que renunciaría si fuera elegido. En esta época
las candidaturas no eran formales, lo que había que hacer era poner el nombre de la persona que
querían que fuera presidente y listo (elección indirecta). El asunto es que en el caso de lo que
ocurrió acá es que pinto gana la elección, el tema es que ningún candidato pudo tener la cantidad
de votos de vicepresidente y por lo tanto el congreso debía elegir… (NO SE ESCUCHA NADA
EN ESTA PARTE).

Como les decía, el congreso le tocaba escoger el vicepresidente, pinto ya era presidente peor él
nunca asumió, renunció. El asunto es que pinto le dejó el camino al vicepresidente, aquí quedo
la crema. La constitución no era clara para determinar a quién había que elegir, lo lógico seria
elegir entre las dos primeras mayorías, pero la constitución decía “eligiendo entre las mayorías
respectivas”. El tema es que no había candidaturas especiales para vicepresidente, uno elegía al
presidente al de mayor votación, y al segundo con más votación era vicepresidente. El tema es
que como aquí hubo que elegir presidente de la república porque ningún candidato obtuvo la
mayoría de los votos, había que elegir entre en numero 2 y 3, el problema es que estas mayorías
no eran candidatos pipiolos, la segunda mayoría (Ruiz Tagle) y la tercera mayoría (Joaquín
prieto), entonces se tendría un congreso dominado por los pipiolos, pero un presidente de
oposición. Y los pipiolos decidieron interpretar la constitución; en vez de elegir entre las dos
primeras mayorías, interpretaron que cuando la constitución se refería a elegir entre las mayorías
respectivas, implicaban todas las demás personas que tenían votos (18 candidatos). Esto
significó que el congreso permitió que un candidato pipiolo participara de la elección (Joaquín
Vicuña, hermano del presidente del senado), al final, Vicuña era la cuarta mayoría.
Tradicionalmente el congreso escogía la primera mayoría, pero los pipiolos prefirieron poner
sus intereses partidarios y eligieron a Joaquín vicuña. Esto genera mucha tensión y otros grupos
que estaban buscando adquirir el poder encontraron una excusa para la guerra.

El 4 de octubre de 1829 se alza el ejercito de concepción al unísono que la asamblea provincial

de concepción declaraba su independencia, desconoce al gobierno de Santiago y ordena marchar
tropas al norte. El maule se pliega a concepción, el ejército avanza a la capital, entre medio el

202
congreso le pide a Pinto que esté en el poder ya que sería el candidato de consenso. Pinto asume
(gran patriota) la presidencia bajo una condición; que el congreso se disuelva y se llamé a nuevas
elecciones porque las cámaras han caído en la ilegitimidad. Al día siguiente de esto, el
presidente del senado le contesta que no está dentro de las atribuciones del presidente de la
república solicitar eso y le pide que se refrene en hacer estas solicitudes. Acto seguido, Pinto
renuncia. Asume como presidente el presidente del senado Francisco Vicuña, y mientras esto
ocurría el ejército de Prieto marchaba contra Santiago.

Hay dos grandes batallas que se pelean durante la guerra, una es echara vía, hoy sería san
miguel, empatan, pero eventualmente prieto logra tomar la capital y un personaje que los
pelucones deciden recurrir a Ramón Freire, y que les había resultado que intento soliviantar al
gobierno está muy desafectado de lo que está ocurriendo porque en el fondo él quería que a el
lo llamaron al mando, y los pelucones no tenían intención de eso solo lo utilizaron. Y por lo
tanto Freire muy decepcionado se pasa al bando de los pipiolos y comanda lo que quedó del
ejército, logra formar un ejercito grande para enfrentarse a Prieto. El último enfrentamiento de
esta batalla se da en abril de 1830, la guerra civil es corta (típico de lo chileno).

La guerra civil de 1829 a 1830, fue una guerra muy sangrienta y al última batalla que se pelea
es la batalla de Lircay, freire es derrotado y lo exilian a Perú.

En resumen, ustedes se pueden dar cuenta que hay diversas situaciones de carácter político, los
pipiolos violaron la constitución que ellos mismos escribieron. La institucionalidad chilena era
todavía muy frágil, 0 respeto por la constitución, los grupos políticos estaban dispuestos a pelar
con armas.

Los siguientes 3 años, entre 1830 y 1833, vamos a ver una multiplicidad de gobiernos, vamos a
tener 4 gobiernos, si contamos a Prieto, electo en 1831, pero Prieto fue el electo bajo la
constitución de 1828, y Prieto inmediatamente convoca a una gran convención (contemplada
en la constitución de 1828) que es para revisar la constitución, añadiese o derogase lo que sea
necesario. Esa gran convención estaba presupuestada para que se reunieran en 1836, pero él
adelanto la reunión de la convención por considerarlo necesario. Y lo que va a ocurrir es que se
va a crear paso para escribir una nueva constitución, la del 1833.

203
La constitución de 1833 es la labor, no de la gran convención, sino de la comisión al interior de
la gran convención, similar a lo que ocurrió con el congreso constituyente y la comisión que
redacto la constitución de 1828.

La comisión estaba formada por 12 miembros, pero van a ver algunos quienes destacan;
Manuela José gangarillas, mariano Egaña, tradicionalmente estos dos son los grandes redactores
de la constitución 1833. Pero yo, a través de varios estudios he determinado de que eso no es
cierto, y que la redacción fue una obra más colectiva, resumida en el trabajo de estos dos.
Cuando uno lee las actas constitucionales de la constitución del 33’, uno se da cuenta de que
primero hay un proyecto que es un proyecto consensuado de la comisión que mariano Egaña no
aprobaba, que era el pilar fundamental para la creación de una nueva constitución. Y en segundo
proyecto, va a ser parecido a la constitución del 28’, peor cuando uno compara la del 28 y 33,
no son diferencias tan grandes, ahora, hay un insumo que es el proyecto o voto particular de
Egaña. Esto fue influyente en la creación de la constitución del 33’, fundamentalmente en la
inclusión de una serie de garantías que se ampliaron en la constitución del 33’. En segundo
lugar, por desgracia el proyecto de Egaña logra refundirse en algunos aspectos con el segundo
proyecto de la comisión, que establece una serie de elementos de contra peso al poder del
ejecutivo en favor del congreso nacional, el problema es que estaban pesimamente diseñados,
porque la constitución de 1833 estaba diseñada en que el poder ejecutivo era dominante (igualo
que la del 28’), pero se exacerba la función del ejecutivo, hay presidencialismo. Sin embargo,
estos contrapesos a favor del congreso son parlamentaristas, propios de un régimen
parlamentario. Por ejemplo, en un régimen parlamentario es propio que los miembros del
gabinete sean a su vez miembros de la asamblea, congreso, y así estaba establecido en la
constitución, pero eso es impropio porque los Ministros del gabinete son de la exclusiva
confianza del presidente de la república, pero al mismo tiempo podían ser miembros del
gabinete, entonces viene la pregunta ¿Ante quién son responsables, ante la asamblea o ante el
presidente? La constitución expresaba que eran responsables ante el presidente, pero el congreso
nacional empezó también a interpretar que también eran responsables antes el congreso.

En parte, la rotativa ministerial, que nosotros tendemos a identificar con el pseudo

parlamentarismo, tenía sus raíces en la república y la constitución de 1833 en esta época, en el

204
origen de la constitución del 33, eso lo veremos en más detalles cuando analicemos la evolución
política institucional bajo el imperio de la constitución del 33’, pero el modelo de lo que será el
pseudo parlamentarismo chileno, estaba ya en la constitución del 33’, sin querer, pero estaba.

Otro mecanismo de control eran las leyes periódicas (presupuesto), la constitución no entregada
una puerta de salida si no hubiera acuerdo entre el congreso y presidente. Desde 1925 se ha
establecido una puerta de salida, fundamentalmente, si no hay un acuerdo entre el presidente y
congreso al 31 de diciembre del año en curso, se entenderá que a partir del 1 de enero el proyecto
de ley enviada por el presidente de la república se entenderá como aprobado, sin modificaciones
por el congreso nacional, esa es una herramienta que exacerba aún más el presidencialismo.

Al no establecer un mecanismo la constitución del 33’ generó que el congreso nacional no le

aprobaba el presupuesto y no podía girar nada sin que sea inconstitucional. Eso eventualmente
terminó llevando a una guerra civil, ahora no era la primera vez que ocurría, les pasó a todos
los presidentes de la república salvo a Joaquín Prieto.

Em definitiva, la constitución tenía estos problemas, ahora hay un tema que el presidente de la
república nombrase ministros, que eran miembros del congreso también le permitía tener un ojo
en el congreso, primero porque tenía votos asegurados de sus ministros y también, tenía gente
influenciando en el debate. No es un régimen presidencialista en el sentido puro, y tiene malos
mecanismos de control.

Ahora, se dice que la constitución del 33’ es censitaria. Sí lo es, pero no más que la del 28’. La
del 28’ establecía el voto universal masculino, pero establecía un censo cultural, es decir, saber
leer y escribir. La constitución de 1833 también exigía eso, lo que dejaba automáticamente al
80% de la población sin poder votar (altísima tasa de analfabetismo), pero se habla de que se
exigía renta, propiedades, peor cuando uno lee el artículo correspondiente de la constitución del
33’, a partir de esta ocurre que en realidad sí se exigía una cantidad de dinero, o un oficio, peor
era tan baja la cantidad de dinero que se necesitaba que en realidad no requería más, no dejaba
tanta gente afuera. Pero el requisito de saber leer y escribir dejaba a mucha agente fuera.

Ahora, la constitución del 33’, no es una constitución muy distinta a la del 28’ en su estructura,
crea instituciones nuevas como por ejemplo el consejo de estado, que era un órgano consultivo,

205
resolvía contiendas de competencia entre los órganos del estado, pero no muchos más. Como
dije, ampliaba el catálogo de derechos fundamentales, y por otro lado permitía la reelección
presidencial, establecía un periodo presidencial de años con la posibilidad de ser reelecto, y eso
es lo que da origen a los decenios. Durante 40 años, 4 personas van a gobernar Chile: General
Prieto, Bulnes, Montt y José Joaquín Pérez. Eso en cuento a su origen.

10 de diciembre del 2020

Hoy veremos las facultades extraordinarias del presidente de la República que, si bien también son

entregadas por la constitución, por el texto constitucional, son las facultades que solamente puede

ejercer en determinados periodos de crisis dentro de la República. El objetivo de estas facultades

extraordinarias es defender el orden institucional y surgen particularmente con la declaración del

estado de sitio. Eso se encuentra en el artículo 82 N°20 en relación con el artículo 116 ¿A Uds. les

subieron las normativas, como, los cuerpos constitucionales? Ahora vamos a hablar un poco de

eso, la idea es que Uds. revisen los artículos para que puedan entender un poquito mejor la

relación de estos artículos.

También está la autorización por parte del congreso para que use facultades extraordinarias

debiendo señalar qué facultades y fijar un tiempo determinado de esa ley. Eso se encuentra en el

art 36 N°6 en relación con el art 161 de la constitución.

Vamos a partir viendo el Estado de sitio, que era lo primero que les mencioné.

Entonces dijimos que el Estado de sitio estaba señalado en el 82 n°20, 82 es el que le entrega

facultades al Pdte. En él se dice que se puede declarar estado de sitio en uno o varios puntos del

país por un tiempo determinado, con acuerdo del consejo de Estado en caso de Guerra externa y

con acuerdo del congreso en caso de conmoción interna. Creo que se entiende la diferencia de

guerra externa y conmoción interna, esta última puede ser como guerras civiles, o cualquier evento

que perturbe, por así decirlo, la estabilidad interna del país.

De acuerdo con el art 116, en caso de declararse el Estado de Sitio en cualquier territorio de la

República, sea cual sea, el hecho de que se decrete suspende el imperio de la constitución en ese

territorio, es decir, ya no se van a regir como por los preceptos extraordinarios de la constitución.

206
Bueno, en ese caso, si el presidente usa la facultad extraordinaria especiales, concedidas por el

congreso, la autoridad pública no puede condenarlo por sí, ni aplicar penas, las medidas que, si

puede tomar en contra de las personas, no pueden exceder un arresto o traslado a cualquier punto

del país. Eso se entiende derivado de que suspende el imperio de la constitución, o sea, no pueden,

o sea, habiendo un estado de conmoción interna o externa, es decir, lo encontramos por ejemplo

en una guerra, evidentemente se suspende el imperio del derecho y no se pueden aplicar las penas

tradicionales que se hubieran aplicado sin estar en un Estado de sitio, o con las facultades

extraordinarias concedidas por el Congreso.

En el caso de las facultades extraordinarias de acuerdo con el 36 N° 6 el congreso puede autorizar

al Pdte. para que use facultades extraordinarias debiendo siempre indicar expresamente las

facultades que se le conceden y el tiempo de duración que la ley le concede. Esto quiere decir que

no se puede otorgar facultades infinitas, tienen que ser, no es como que se deleguen facultades

extraordinarias en general, sino que se otorgan facultades extraordinarias delimitadas, en cuanto

a contenido, como qué es lo que puede hacer y qué es lo que no puede hacer y delimitadas por el

tiempo. No pueden tener una duración o la duración que él pretenda, sino que se determina

previamente al momento de otorgar las facultades extraordinarias.

Después de eso, que son las facultades extraordinarias, como lo que se entiende por facultades

extraordinarias, que son todas las atribuciones que puede ejercer en Estados de anormalidad

dentro del territorio, menos las facultades extraconstitucionales o extralegales y estas son super

importantes, porque son todas esas facultades que se dan dentro del periodo que rige la

constitución del 33, pero no se… ni la constitución ni la ley al presidente, sino que se dan por una

interpretación de algunas normas ya sea constitucionales o legales, y además, en sí, la práctica o

como se lleva a la práctica esta interpretación de estas normas. Por eso se llaman

extraconstitucionales o extralegales, porque van más allá de lo que le otorga la constitución o le

otorga la ley.

Hay varias facultades extraconstitucionales o extralegales, pero ahora vamos a ver solo una que es

de las más importantes porque una de las facultades que, no sé si lo habrán visto en el colegio,

pero es como lo que a uno siempre le pasan, es una de las facultades más importantes y que en

ese momento le entrega un mayor poder y una concentración de poder al presidente de la

207
república, bajo el imperio de la constitución, y esa facultad o ese poder es el poder en cual el

presidente se transforma en el gran elector. Este poder fue el más trascendente y se ha dicho que

se transformó en el gran elector porque en la práctica por el uso de estos poderes el pdte en

realidad lo que podía hacer era elegir a su congreso, así de fuerte era este poder. Tenía tanto poder

en el ámbito electoral que, podía determinar quienes iban a estar dentro del congreso en el

periodo de tiempo determinado que el estuviera de gobernante. Y además de eso quienes iban a

ser sus fuerzas.

Bueno, como les expliqué denante, esta intervención donde se habla de intervencionismo en

algunos textos, respecto de este poder del gran elector del presidente, como les dije denante, se

da o tiene su origen como en la mismas normas constitucionales y legales porque se desprende

de ellas. Entonces a partir de estas normas, que sí están establecidas, se establecen una serie de

prácticas que se desprenden de ella, pero vienen a contrariar el real espíritu de estas normas, de

tanto las normas como de la constitución, entonces si bien se dan en la práctica, es una lógica de

facultad extralegal, extraconstitucional, porque en realidad, va en contra de la constitución y las

leyes, no de una manera directa, sino que contraría el espíritu de la norma, lo que quería decir la

norma.

Respecto a la constitución de las normas que se habla del proceso electoral y de donde se puede

desprender lo que les acabo de decir, tenemos el artículo 4, en el que se establece que la soberanía

reside en la nación, que la nación la delegan sus autoridades, y esta es ejercida por medio de

sufragio. Sin embargo, el concepto de ciudadano no es el mismo concepto de ciudadano actual,

entonces si bien, dice que reside en la nación y que ellos tienen poder de soberanía por medio de

sufragio, no obstante, para ser ciudadano con derecho a voto, había muchos más requisitos de los

que existen ahora, y aquí el problema, el por qué de estos, como de los requisitos el presidente se

hace como de un gran poder, para ser el gran elector y participar dentro de las elecciones en ese

momento. Esto es porque la constitución, en su sistema censitario, o sea establece un sistema

censitario, y en los artículos 8 y 9 están los requisitos para ser ciudadano con derecho a voto. y En

el art 8 se encuentran los requisitos que son:

1) Ser chileno en primer lugar, que en esa época se entendía que el ser chileno era solo hombres

y no las mujeres, eso a pesar de que la constitución no decía nada, nunca decía como

208
específicamente que solos los hombres podían votar, sin embargo, se entendía que eran solo los

hombres por un tema de, supongo, tradición, praxis, como de siempre venían votando los hombres

y así se dio, pero eso no estaba como expresamente establecido en la constitución.

2) de que tuviesen 25 años cumplidos si eran solteros o 21 años cumplidos si estaban casados para

poder votar. Entonces los hombres solteros sólo podían votar a partir de los 25 y los casados a

partir de los 21 años.

3) Que supieran leer y escribir, y ese requisito solo fue exigible a partir de 1840 por el art 1ero

transitorio, antes de eso no se aplicó esta norma.

4) El cuarto requisito se daban dos opciones;

a) En primer lugar, que tuvieran una propiedad inmueble o un capital invertido en alguna

especie de giro o industria

b) Por otro lado, que ejercieran una industria o arte o el goce de un empleo, renta, usufructo,

cuyos emolumentos guarden relación con el inmueble o capital antes mencionado, esto

quiere decir, puede ser que sean dueños de una propiedad inmueble o de un capital

invertido en alguna de especie de giro de industria o si ejerce una industria, arte o un

empleo, la renta de este empleo, la retribución de ese empleo, sea equivalente al requisito

anterior, es decir, como que dé, que me otorgue los ingresos suficientes para hacerlo

asemejables a lo que les dije anteriormente, que era la propiedad inmueble o el capital

invertido.

-Esos son los cuatro requisitos, el primero está el de ser chileno, el segundo es la edad (25 años

cumplidos los solteros y 21 los casados), el tercero es saber leer y escribir (rige a partir de 1840 por

el art. primero transitorio, antes no) el cuarto es en cuanto al capital que exigía que tuvieran un

capital inmueble o invertido o el ejercicio de una industria que le otorgara una remuneración

equiparable.

Y el artículo 9 que es de los más relevantes, establece otro requisito, el cual era estar inscrito en el

registro electoral de la Municipalidad a la que pertenecieran y tener en su poder el boleto de

calificación tres meses antes de la elección. ¿Por qué esto? es como lo principal del tema del gran

209
elector, porque para hacer el boleto de calificación, evaluaban todas estas características, que les

mencioné anteriormente en el sujeto que quería ejercer su derecho a voto. Y este boleto de

calificación, duraba tres años. Entonces, como duraba tres años, la calificación de las personas, se

hacía siempre antes de las elecciones, por lo tanto, quedaba un espacio para decidir quién va a

votar, y quién no va a votar para determinadas elecciones. ¿por qué esto es importante? porque el

boleto de calificación, no se da en base a aspectos tan objetivos, como les dije, que ser chileno,

tener 25, etc., eso es muy objetivo, por el tema de la remuneración y la renta no lo es tan así y al

tener que ser calificado como votantes, por así decirlo, es lo que nos trae consecuencia este poder

del presidente; esa es la gran característica, la más importante, de los requisitos de la constitución

para votar, que nos llevan a las figuras del presidente como gran elector.

Por otro lado, en la ley electoral se establece lo que les dije denante que el boleto de calificación

duraba 3 años, eso quiere decir que para cada elección se necesitaba un nuevo boleto de esto,

permite calificar y evaluar a los ciudadanos quienes iban a votar en cada elección. Así es como el

pdte de la república podía indicarle a gobernadores e intendentes quiénes debían salir elegidos y

esto, a su vez, podían hacer que los encargados de las municipalidades no calificarán a los votantes

que fueran a votar por los candidatos que no fueran los oficiales.

Acá les voy a explicar bien como funciona esto, el pdte era quien tenía el poder sobre los

gobernadores e intendentes, quienes a su vez tenían el poder sobre los encargados de las

municipalidades. Los órganos que decidían o calificaban quienes podían votar -por el boleto de

calificación antes de las elecciones- dependían directamente del pdte de la república, no tenían

una independencia como para no seguir sus órdenes. Entonces esta estructura jerárquica como

de dependencia directa y que no hubiera un orden electoral completamente independiente, como

existe ahora, hacía que inevitablemente el pdte tuviera poder sobre estas personas que decidían

o enviaran instrucciones de cómo calificar a los electores, de cómo llevar a cabo estos procesos,

entonces es por esta razón, por este sistema electoral que no es independiente y que

inevitablemente termina dependiendo de manera directa al presidente: que este, bajo la

constitución del 33 se transforma en el GRAN ELECTOR.

En tercer lugar, porque ya les mencioné el tema de la constitución con sus requisitos, les mencioné

la ley, que establecía el tema de que cada tres años se necesita una nueva calificación electoral, no

210
era que una vez en la vida me califican y yo voto para siempre. Existen prácticas políticas que en

los hechos le van a permitir al pdte transformarse en esta figura del gran elector.

Estas prácticas políticas son lo que les dije en un principio, en realidad esto va mucho más allá de

la ley de la constitución porque existen situaciones que al final en la praxis, a pesar de que no es

en la constitución se comienzan a hacer de cierta manera y nos llevan finalmente a esto. Como a

esa costumbre de que el pdte tiene gran poder dentro de las elecciones. Entonces en este punto,

los hechos superan los requisitos constitucionales y legales y la ley supera a la constitución en sí, y

la praxis supera a la ley en este punto porque al final, este punto está contenido en la ley, y las

leyes que establecen los niveles de jerarquía entre presidente.

Y en realidad, el órgano administrativo de por sí, lo que nos lleva a contrariar el verdadero espíritu

de la constitución, son resquicios legales en sí que se van utilizando para llevarlos a la práctica y la

praxis supera a la ley porque al final la manera de hacer las cosas en la que se lleva a cabo las

votacione sy las elecciones va a superar a todo lo contenido en la ley porque va mucho más allá,

se toman atribuciones que nunca se les dieron pero que en la práctica se hacía así, se entendía así

y se lleva a cabo así, como que no existe un cuestionamiento al respecto. Alguno me dirá, si se

juzgaba esta situación que se estaba dando, pero no era netamente praxis.

Por tanto, en la práctica se van a dar situaciones irregulares, muy irregulares. Finalmente son

situaciones prácticas que terminan haciendo que el pdte de la república controle todas las

elecciones, de una manera casi total, y en realidad es bien absoluto el poder que tiene dentro de

las elecciones, y esto es súper importante, porque al final, al tener poder sobre las elecciones del

congreso, elige a sus partidarios y no va a tener oposición El presidente al ser el gran elector, va a

tener la opción de gobernar sin oposición entonces solamente va a gobernar con miembros de su

mismo partido, integrando el congreso, entonces no va a haber un real poder que sopese y fiscalice

los actos del órgano administrativo;esto nos lleva a conflictos de separación de poderes en sí,

porque no hay una real elección de los miembros del congreso por parte de los ciudadanos.

Estas situaciones irregulares que les mencione, la primera es que la boleta de calificación solo se

da a los partidarios, como ya les mencioné, los requisitos estaban bien establecidos en la

constitución pero en la práctica, como el presidente está sobre los miembros de la municipalidad

que van a decidir si entregan la boleta de calificación, si califican a los electores o no, se comienza

211
a dar solo a los partidarios del partido del presidente se les entrega la boleta o en su gran parte se

les entrega su boleta de calificación, por lo que empieza a quedar gente fuera, porque no se les

entregó la boleta, que sí es requisito constitucional para poder votar, sin ella no se puede y como

es antes de cada elección, cada presidente podía, al ser el gran elector, dar las elecciones

correspondientes para que se entregara esta boleta en la manera conveniente para ella.

Por otro lado, había una guardia cívica y en caso necesario se llamaba a acuartelamiento el día de

la elección, sobre todo a los opositores, para que así no pudieran votar. ¿En qué consiste? el pdte

usaba su poder en ese aspecto para acuartelar los días de las elecciones. Y al acuartelar se daba

como que justo se acuartelaban a las personas que eran opositores al gobierno, por lo tanto, lo

único que hacía era como segregar, segregar, segregar y hacer que la mayor cantidad de

partidarios votara y que la menor cantidad de opositores no tuviera la posibilidad de votar. Es

importante porque no es solo lograr que voten o no voten, sino que es cerrar la opción de votar

para los opositores.

Por otro lado, se controlaba el lugar de ubicación de las mesas, receptores de sufragios y se

escrutaba en lugares especiales, y no necesariamente en el lugar que se hacía la votación. Esta es

una práctica de plano, de falta de transparencia dentro de las elecciones porque se ponían las

mesas en lugares irregulares, se escrutaban los votos, en lugares especiales, para eso, como que

podían ser, no visibles y luego se llevaban con la lista del escrutinio de votos y no había como

ninguna transparencia en el proceso electoral. En ese sentido, daba la posibilidad que se

manipularon votos, entonces este era como el gran conflicto dentro de las elecciones, no había

una transparencia real en cuanto a quiénes votaban, en cuanto a quién era elegido realmente,

porque al final los encargados de estar en las mesas también van a ser elegidos, de manera

indirecta por el pdte, entonces como que, de esta manera, tenemos como una total falta de

transparencia que nos lleva a dudar de la real legitimidad de las elecciones en este periodo.

Por otro lado, el pdte controla la lista de candidatos oficiales confeccionándola. Esto es una cosa

bien curiosa, ya que el presidente hacía una lista oficial de candidatos y esta era una lista publicada

y esta era la lista como por los candidatos que habría de votar, sus sugerencias, como su lista oficial

de candidatos. Esa lista evidentemente, dejaba entrever a todos los funcionarios, por ejemplo, de

las municipalidades o todos los funcionarios del pdte hacia abajo que se encontraban controlando

212
de manera directa, controlando las elecciones, quién tenía que ganar o quién tenía que salir, que

era evidentemente los miembros o los candidatos que hubieran sido incluidos en la lista oficial del

pdte de la república.

Entonces de esta manera, con la lista oficial y el orden jerárquico que nos lleva a que finalmente

las municipalidades igual se veían sujetas a la figura del pdte de la república, jerárquica, es que

claramente, ellos sabían como quienes tenían que ganar, entonces sabiendo eso, teniendo una

lista de candidatos oficiales, es que se dan todas estas prácticas que yo les dije anteriormente, que

se le dieran las boleta solo a los partidarios de esos candidatos, de que se acuartelaban a los

opositores de esos candidatos, y el tema del control y la ubicación de las mesas receptoras de votos

y el conteo de votos evidentemente, como que ya se sabía quienes estaban en las mesas, ya sabían

quienes tenían que ganar, o tenían una idea de quien tenía que ganar y vamos a hacer todo porque

salga la lista oficial de candidatos que la elaboraba el presidente.

Y por último, les he dado luces todo el rato, que el pdte de la república controla a los funcionarios

que controlan los votos, que van a ser ahora como vocales de mesas. Ellos van a controlarlos,

porque como les dije, tanto los funcionarios de la muni como los vocales de mesa van a ser todos

elegidos de manera directa o indirecta por el pdte de la República, entonces si juntamos el pdte de

la república controla a los funcionarios que reciben los votos, los vocales de mesa, que tenemos

irregularidades en cuanto a las mesas receptoras, en cuanto al escrutinio, el conteo de votos se

hace como en lugares especiales, no necesariamente a la vista de todos sin estar eso en la ley y al

ser una práctica evidentemente, vamos a tener o se va a prestar para la manipulación de los votos

por parte del pdte de manera directa. Entonces al final, en la práctica son todos estos hechos lo

que nos llevan a que en el congreso, en realidad, siempre salgan electos los de la lista oficial o en

su gran parte, y que en realidad en el congreso se gobierne, el pdte logre gobernar casi sin

opositores en el congreso.

Bueno, el primer miembro, o sea el primero fue José victorino Lastarria y muchos de los integrantes

eran empleados públicos según el profesor Bernardino Bravo, ⅔ de sus integrantes eran empleados

públicos del congreso, entonces aquí se entiende como el por qué es tan importante la figura del gran

elector como poder extraconstitucional o extra legal del pdte, porque finalmente, no existe ningún

213
balance de poderes entre congreso y pdte porque el pdte con sus ministros y con su congreso de su

mismo partido, sin oposición, va a poder llevar a cabo como lo que él quiera cuando quiera, porque

evidentemente, él fue quien los llevó ahí.

O sea el congreso ya no tiene que responderle a nadie, por así decirlo, no se da tampoco grandes

discusiones dentro del congreso entonces, en cuanto a tener una oposición, y eso es súper

necesario para evidenciar una gran, una real división de poderes. Entonces por eso esta figura del

gran elector, estas prácticas, estos resquicios legales o esta idea extendida de los requisitos de la

constitución son tan importantes en la práctica y es bien importante entender cómo el pdte a

través de estos mecanismos podía controlar las elecciones dentro de esa época, porque es algo

que se repite constantemente durante la duración de la constitución del 33’.

11 de diciembre del 2020 (extraordinaria): Vigencia de la CPR de

1833 y sus reformas.

El profe menciona que esta es una clase extra y dice: “dos cucharadas y a la papa, vamos

al tiro”. No se va a analizar todo el período de vigencia porque son 92 años, por lo que se

le dará prioridad a la vigencia del siglo XIX y las reformas más importantes. Esta CPR tiene

vigencia desde el 25 de mayo de 1833 hasta el 18 de septiembre de 1925. Fue una

herramienta útil para gobernar el país la cual fue aprovechada tanto por los pelucones

(no hay que decirles conservadores porque no eran miembros del partido conservador,

este partido se crea después) como por los liberales. Está constitución, a pesar de ser

considerada como relativamente buena, fue cambiada por diversos motivos. Por tema de

una agenda política, por ser un chivo expiatorio para justificar la incapacidad del sistema

político chileno de generar las reformas que corresponden para lo que se demandaba en

su momento, (los israelitas tenían la tradición de hacer un ritual donde sacrificaban a un

chivo para que los expiara de sus pecados, de ahí que se use la frase para referirse a algo

214
o alguien al que se le carga toda la culpa) y el lenguaje que ocupaba, que era propio del

siglo XIX, quedó anticuado para el siglo XX. También tenía otros problemas que se podían

solucionar con reformas, pero se decidió cambiar la constitución.

Durante el período de vigencia desde 1833 hasta 1891 van a estar los gobiernos de: José

Joaquín Prieto, Manuel Bulnes, Manuel Montt, José Joaquín Pérez, Federico Errazuriz

Zañartu, Aníbal Pinto, Domingo Santa María y José Manuel Balmaceda.

Prieto, Bulnes y Montt eran presidentes que iban a gobernar sostenidos por el grupo

político de los pelucones.

Los pipiolos (no decirle liberales por la misma razón) eran la oposición los cuales estaban

al margen fundamentalmente a través de las maniobras del presidente de la república

con el fin de mantener el control del congreso nacional y de la administración general.

Pelucones y pipiolos eran grupos que tenían afinidades políticas, pero no son partidos

políticos porque no tenían estructura de partido político, no tenían maquinaria de partido,

una doctrina, una ideología clara. De hecho, no había diferencias políticas y doctrinales

claras entre ambos. más allá de ser grupos entonados que representaban intereses

familiares, de personas o de grupos específicos.

Durante el gobierno de Manuel Montt se quiebra el peluconismo. La causa de esto se halla

con el nacimiento del partido liberal, el cual nace en el gobierno de Bulnes en 1849 de una

incisión que hubo del mismo peluconismo y que aglutina algunos pipiolos.

Después en 1857 se vuelve a quebrar el peluconismo y aquí nace el partido conservador

que era un partido de minoría que defendía los derechos de la iglesia católica, promovía

la libertad económica y eventualmente tendía una política social particularmente agresiva

a partir del 1890 donde tendría una preocupación por los sectores más desposeídos del

país por su elevación cultural, política, etc.

215
En el mismo año también se crea el partido nacional, también conocido como Montt-

Varista y es el partido de la mayoría conformado por quienes apoyaban el gobierno de

Manuel Montt y a su ministro del interior Antonio Varas.

Eran 3 partidos hasta la década del 60 donde nace el partido radical producto de un

quiebre del partido liberal donde los miembros de ramas extremas cerca de la izquierda

formaron su propio partido. Esto porque los liberales y conservadores intentan derrocar

a Manuel Montt en 1859, fallan y luego lo intentan por la vía electoral donde ganan y en

1861. Aquí José Joaquín Pérez asume la presidencia y a pesar de ser liberal decide

gobernar con los conservadores. Dentro del partido liberal hay quienes piensan que no

tienen por qué gobernar con los liberales y en 1862 deciden formar el partido radical.

En 1887 nace el quinto y penúltimo partido político que es el partido democrático. El cual

nace de una incisión del partido radical y estaba conformado por obreros, pero obreros y

trabajadores ilustrados, no aquellos que el partido obrero socialista o el partido

comunista incluiría en sus filas.

El último partido nace en 1893 después de las amnistías otorgadas por la guerra civil de

1891 y se llama partido liberal democrático o partido liberal demócrata, también conocido

como partido balmacedista. Seguían la doctrina del socialismo de Estado que provenía de

Otto Von Bismark que promovía la idea de un Estado robusto que compite con el sector

privado donde el Estado tiene industrias, pero favorece el libre comercio y el libre

intercambio de bienes y servicios, así como también la desregulación de la economía, pero

siendo el Estado robusto y fuerte en materia de seguridad social. Este partido, con el

democrático, van a servir para hacer alianzas con los otros partidos porque no podían

hacer mucho contra los grandes partidos que eran los 4 primeros que se mencionaron.

Todos estos partidos van a surgir durante el siglo XIX y bajo el imperio de la CPR de 1833.

Y cuando los 4 partidos principales (conservador, liberal, nacional y radical) llegaron al

poder usaron la intervención electoral hasta el hartazgo, aun cuando se oponían a ella.

216
Durante este período con el surgimiento de los partidos políticos y de fuerzas políticas

nuevas el sistema constitucional y político chileno estará tensado por la discordia que

generan las opiniones distintas entre los grupos.

Dentro de los 3 grandes temas que cruzan el siglo XIX está el tipo de organización de

gobierno y de estado, es decir, que tipo de gobierno y que tipo de estado se quería para

Chile. Después del período de ensayos constitucionales se decidió por una república y el

debate sobre si era un país centralizado, federal, etc. se cerró con la CPR de 1833. Pero el

tema de más o menos centralización estaría en la palestra durante 30 más, pero en 1860

pierde importancia frente a otros problemas, como la separación entre la iglesia y el

Estado. Esta relación era importante porque la iglesia no quería perder el financiamiento

del Estado y a su vez el Estado no quería perder control sobre la iglesia porque la

consideraba como una fuerza política en sí mismas que podía cuartar o limitar la

autoridad del Estado. Este era el pensamiento que tenía Montt, o Santa María. Entre 1833

y 1891 se verá esta tensión en la relación iglesia-Estado

Otra gran tensión se da entre el presidente y el congreso que venía de la década de 1840

y fue una tensión permanente. Esto porque en la CPR había enclaves parlamentaristas y

el sistema de pesos y contrapesos era defectuoso porque se le daba demasiado poder al

presidente. También se le daban poderes al congreso que eran tan brutales que ponían

de rodillas a la administración como la retención de las leyes de presupuesto. Aquí el profe

hace una analogía, de esas que se supone no le gustan, y dice que al presidente le dieron

demasiado poder y al congreso le dieron un arma nuclear que podía paralizar Chile. El

profe dice que esto está mal porque así siempre un lado va a tener que ceder y en la

política hay veces en las que se debe encontrar el equilibrio. Esta tensión también se

puede ver en la serie de reformas que se le hicieron a la constitución dentro del grupo de

reformas que se hizo en 1871, 1874 y 1888.

La reforma de 1871 elimina la reelección inmediata del presidente. Esto nace porque

Federico Errazuriz era liberal, pero se alió con los conservadores para ganar la candidatura

217
y para gobernar. Los liberales y todos los que no querían a los conservadores se aliaron y

forzaron una reforma constitucional que limitaba el período presidencial. Esta idea va de

la mano con reducir el poder del presidente de la república ya que ahora un presidente

no podía estar 10 años en el poder.

En 1873 se integran una serie de reformas que tenían como fin limitar el poder del

presidente, por ejemplo:

-se elimina la compatibilidad entre ser miembros del gabinete y miembros del congreso

nacional, de esta forma se evitaba que el presidente tuviera influencia en el congreso.

- se reducen los quorum para poder sesionar en el congreso. Antes se necesitaba una

cantidad mínima del 50% más 1 de los miembros en ejercicio de una cámara para que

pudieran trabajar, pero fácilmente el presidente podía pedirles a unos pocos que no

fueran y así no se podía legislar. Después de la reforma se bajaron los quórums a un

cuarto de los miembros en ejercicio para los diputados y un tercio para los senadores.

-se cambian los tiempos de duración de los senadores y diputados. los senadores duraban

9 años y los diputados 3. Se cambió de 9 a 6 para evitar un control del presidente en el

senado (no sé qué quiso decir el profe, pero habla de que los senadores se escogían) y el

tiempo de los diputados se aumentó a 4 años porque es la cámara que fiscaliza.

- se amplía el catálogo de garantías constitucionales. La libertad de asociación, es decir,

por reunirse con quien quiera cuando quiera y hacer lo que quiera mientras no esté

prohibido por ley sin pedirle permiso a nadie. Esto permitía que si yo quisiera crear un

partido o una empresa podía hacerlo. También daría paso a que se pudiera crear

sindicatos, mutuales, sociedades de resistencia, etc. La liberta de enseñanza: a través de

una ley interpretativa de la constitución un padre puede decidir si su hijo asiste a un

establecimiento educacional laico o religioso. Recordar que la religión oficial seguía siendo

218
la católica apostólica y romana y que el ejercicio público de otro culto estaba prohibido,

pero no en privado.

Son más reformas constitucionales en 1874, pero solo veremos estas. Ahora habla de la

reforma electoral de 1874.

Antes de esta reforma uno tenía que inscribirse para cada elección (lo que permitía que

se pudiera dejar fuera a ciertas personas que uno quisiera) y el voto no era obligatorio

(por lo que poca gente iba a votar).

Con la reforma y con la creación del registro electoral se evitaba que el presidente me

dejara fuera, Se bajó la edad para votar a 21 independiente si era casado o no. Por otro

lado, se establece este sistema de las “juntas de mayores contribuyentes” donde se hacía

un sorteo entre los que más pagaban impuestos de una provincia o departamento y ellos

eran los que organizaban las elecciones. Esto se hizo así porque estaba esta lógica de que

si pagaban más son más responsables (¿qué?) y también se evitaba que fueran

funcionarios del gobierno quienes organizaran las elecciones porque las podían

intervenir.

Finalmente, la reforma de 1888 durante el gobierno de Balmaceda: Establece el voto

universal para hombres, para ello agarra lo que dice la ley y lo pone en la CPR. Los

requisitos para votar serán ser hombre, tener 21 años, saber leer y escribir y se eliminan

todos los censos económicos. Dato curioso que dice el profe: ahora recién se establece

específicamente que había que ser hombre y que antes no se especifica, se asumía que

había que ser hombre por la forma de pensar de esa época, por lo que antes se podía

crear un debate jurídico diciendo que una mujer si podía votar, pero el profe dice que

ninguna mujer se atrevió a votar y no se pudo generar esta controversia.

11 de diciembre de 2020 (extraordinaria): codificaciones chilenas.

219
En la clase de hoy quiero hablarles sobre la codificación en Chile, fundamentalmente

vamos a ver 3 grandes procesos de codificación, que son:

- El Código Civil

- El Código de Comercio

- El Código Penal

Éstos se dan durante el siglo XIX, fundamentalmente quiero mencionar esto para de

alguna manera salir del debate constitucional porque vamos a volver a él de nuevo en

otro momento, pero además, para que vean que desde el aspecto legal también hay

avances y progresos bastante notables, y voy a partir con la joya de la corona jurídica en

Chile, que es el Código Civil.

Como ustedes saben, cuando los países hispanoamericanos se independizan, durante el

siglo XIX, van a heredar una parte de la legislación española, y en el caso de Chile fue

bien notable porque nosotros por lo menos en materia de Derecho civil, comercial y

penal, estuvimos usando las leyes de Indias durante mucho tiempo, el caso más

paradigmático es precisamente en el ámbito del Derecho civil, y específicamente que en

esta materia, más que la recopilación de Leyes de Indias que trataba de materias

eminentemente administrativas de Derecho público, nosotros utilizábamos las 7

partidas que es una de las fuentes del Derecho indiano (fuente formal) como texto en

materia civil. Durante la década de 1820 y 1830 se dieron varios intentos por crear un

Código Civil eminentemente chileno, ahí hay varios que estuvieron involucrados, quizás

el que más avanzó en ello fue Mariano Egaña, hay otro proyecto de otro jurista que fue

Ministro que fue Manuel Camilo Vial, uno de los fundadores posteriormente del Partido

Liberal. En realidad no hubo mucho progreso porque tampoco había mucha intención

de superar Las Partidas o porque se consideraba que no era un asunto prioritario,

porque Las Partidas funcionaban.

220
El tema es que el gobierno de Chile le comisiona a finales de la década de 1830 a Andrés

Bello, que era este venezolano que había venido a Chile en la década de 1820,

contratado por el gobierno chileno, en el cargo equivalente a lo que hoy seria

subsecretario del interior, y además, se le dio la redacción del primer diario del Estado,

que era el Araucano. Bello, que nunca había pisado una facultad de Derecho pero era un

gran amante de la historia de Roma, era filólogo, filosofo, en fin…. Le encargan en 1838

que empiece a redactar un proyecto de Código Civil y él efectivamente así lo va a hacer,

es una labor que le va a costar bastante porque, piensen ustedes que partió en 1838 y

terminó en 1855 con la promulgación del Código Civil, entonces, es un trabajo bastante

largo. Este Código Civil ha sido copiado por una cantidad de países hispanoamericanos

bastante grande (Colombia, Panamá, El Salvador, Honduras, Ecuador, entre otros).

Hubo intentos de redactar un Código, pero finalmente es el encargo que le hacen a

Andrés Bello el que realmente va a rendir frutos. Existen varias etapas:

- En 1841 a 1845 surge un primer gran trabajo de la mano de Andrés Bello, pero

que eventualmente no va a rendir frutos.

- 1847, hay un proyecto de la mano de Bello, donde incorpora y armoniza una serie

de propuestas de las que se realizaron de 1841 a 1845, pero eventualmente tampoco

hay mucho avance.

- 1853, que eventualmente va a ser el que va a servir como piedra angular para lo

que después se va a discutir en el Congreso Nacional y que eventualmente, va a dar

paso a la promulgación del Código Civil en 1855 y que entra en vigor el 1 de enero de

1857.

Cuando uno mira el Codigo Civil chileno, uno se da cuenta que Andrés Bello tuvo hartas

influencias, indudablemente el Código Civil francés tiene una influencia importante, el

mismo Andrés Bello dijo “desde luego concebiréis que no nos hayamos en un caso de

copiar a la letra ninguno de los códigos modernos, será menester servirse de ellos sin

221
perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país, pero en lo que estas no

presentaban obstáculos reales, no se ha interesado en introducir provechosas

innovaciones, os hare una breve reseña de las más importantes y trascendentales”, esto

que les acabo de leer es parte del mensaje que va con el nombre de Manuel Montt, pero

que en realidad fue escrito por Andrés Bello. Efectivamente el Código Civil francés es

una de las influencias importantes. La estructura del Código Civil chileno, la forma en

que está dividido es la que se toma de alguna manera, del Código Civil francés.

También hay mucha influencia española, las 7 partidas y por lo tanto, el Derecho

Romano, son influencias importantísimas. El fuero real español también, la novísima

recopilación de Leyes de Indias también van a ser una fuente relevante. El Derecho

Romano Justinianeo también tendrá una importancia fundamental, Bello tenía una

formación de romanista, que derivaba principalmente en sus estudios de las

instituciones de Justiniano, y efectivamente para Bello en el Derecho Romano estaba el

origen de la legislación civil moderna, en consecuencia, el pensaba que el estudio del

Derecho Romano servía para entender en profundidad el contenido de la legislación civil

actualmente en vigor, en la época que él vivía, y por lo tanto, el busca integrar el

contenido del Derecho Romano Justinianeo fundamentalmente del digesto y de las

institutas, en el Código Civil.

Hay algunas influencias también del Derecho canónico, de textos como por ejemplo, el

Código civil español de 1851 de un gran jurista llamado Florencio García Goyena, y existe

una serie de otras obras de autores franceses y otros, que todos de alguna manera,

Bello va a tomar influencias de los textos de estos autores y lo va a terminar

presentando como un proyecto definitivo en 1855, que se envía a tramitación al

Congreso en noviembre de ese año y que, rápidamente será estudiado y aprobado por

el Congreso, se aprueba el 14 de diciembre de 1855 y se dispone y entra a regir a partir

del primero de enero de 1857, como lo dice su artículo final. Esta es una obra

importantísima, no solo por las influencias que tiene, no solo por el trabajo que realizó

222
Bello y una serie de otros juristas que participaron de la redacción del texto, sino que

además, es por el impacto que va a tener esto en otros países como los que les

mencioné, países centroamericanos.

En segundo lugar, el según Código que se promulga en chile es el Código de Comercio,

que está en vigor actualmente al igual que el Código Civil. Data del año 1865, se

promulga el 23 de noviembre de 1865 y entra en vigor el 1 de enero de 1867, estos

periodos de vacancia se daban fundamentalmente con la intención de que la gente

estudiase el texto, se interiorizase con él, los juristas, los abogados y los magistrados, y

así posteriormente entrara en vigor.

Antes de la existencia del Código de Comercio había una serie de Leyes que venían del

mundo indiano y también, una serie de leyes patrias (chilenas) que regulaban las

distintas materias de comercio, entiéndase que el Código de Comercio regula

SOLAMENTE A AQUELLAS PERSONAS QUE HACEN DE SU OFICIO REGULAR EL COMERCIO,

por ejemplo, yo Cristóbal García-Huidobro o cualquiera de ustedes, que no se dedique a

regular y habitualmente al comercio, no está regido por el Código de Comercio, estaría

más regido por el Código Civil que por el de Comercio, pero si ustedes son comerciantes,

su oficio es el de comerciante, evidentemente que las normas que están inclusas en el

Código de Comercio los protegen o estas afectos a ellas. Antes de la existencia del

Código de Comercio, teníamos leyes que provenían del Derecho indiano, que se

mezclaron con el Derecho patrio, con el Derecho nacional que de alguna manera

mantenían, en definitiva, el sistema comercial en Chile. Hacia la década de 1860 se hizo

particularmente urgente la creación de una legislación única en materia comercial, el

gobierno de Chile durante el periodo del Presidente Manuel Montt, le encarga a un

jurista y abogado de origen argentino, que estaba avecindado en Chile, llamado José

Gabriel Ocampo para que redactase un proyecto de Código de Comercio, esto fue en

1852, y don Gabriel Ocampo va a estar cerca de 13 años redactando un proyecto de

Código de Comercio, hizo las investigaciones correspondientes, vio del Derecho

223
Comercial antiguo, desde los griegos en adelante, hizo un estudio comparado de Leyes y

Códigos de Comercio de distintos países del mundo, americanos, europeos, etc.…

fundamentalmente para que el texto tuviera una (no entendí) histórica, pero también

estuviese a tono con las legislaciones comerciales que estaban en vigor en el mundo, y

además, las prácticas mercantiles chilenas. Chile, con la costa que tiene ha sido un país

que ha estado abierto al comercio, pero lamentablemente no era un país que tuviese

mucho que comerciar, pero ya hacia la década de 1850-1860, el país había diversificado

sus productos y se había vuelto bastante dinámico en materia mercantil, más todavía

cuando era parada obligada, fundamentalmente antes de la existencia del canal de

Panamá, ustedes saben que la mayor parte del comercio pasaba por el Estrecho de

Magallanes Punta Arenas como primer puerto de entrada y después los distintos

puertos en al costa hacia el norte, Talcahuano, Valparaíso, San Antonio; van a ser todas

ciudades que van a crecer en torno a este dinamismo del comercio chileno que se da a

partir de la década de 1850.

El trabajo de Ocampo fue un trabajo notable, finalmente le entrega el proyecto al

gobierno en 1861, todavía era Presidente Montt, se lo entrega a una comisión revisora

que se había designado para el trabajo, pero recién la comisión va a terminar su labor

en septiembre de 1864, cuando ya había otro presidente y la comisión va a entregar su

informe y el proyecto de Código de Comercio modificado por ésta al Presidente de la

República para que lo mande al Congreso Nacional. El trabajo de Ocampo es un trabajo

muy notable y fundamentalmente vamos a ver que el trabajo que realiza perdura hasta

el día de hoy, evidentemente podría ser mejorado en varias cosas pero en vez de

mejorarlo, lo que se ha hecho es sacar las materias que en el Código regulado

originalmente se han puesto en forma de Ley, entiéndase por ejemplo, la antigua ley de

quiebra que ahora se llama ley de reestructuración y emprendimiento; también se saco

del Código de Comercio todas las materias relativas a cheque, Ley de cambio cheque y

pagaré, se saco del Código y se promulgó como una ley hasta el día de hoy vigente.

224
Hay un autor llamado Enrique Browne que tiene un libro o estudio preliminar sobre los

proyectos de Ocampo, pero fundamentalmente el proyecto de Ocampo pasa la prueba

(no entendí) como un gran Código. El gobierno lo que hace es mandar el Código de

Comercio pero ocurre que el proyecto de Código no va a ser revisada por las cámaras,

es decir, no va a ser revisado ni por el Senado ni por los diputados, sino que se van a

crear comisiones adoc especiales revisoras para analizar el contenido del texto y

efectivamente, de hecho una de las comisiones va a estar presidida por el mismo

Presidente de la República, que era José Joaquín Pérez, y eventualmente, una serie de

otros sabios, pensadores, en fin. Lamentablemente las actas de las comisiones revisoras

se perdieron, pero lo que si se sabe es que efectivamente las comisiones le dieron una

opinión favorable y finalmente en base a esa opinión, el Congreso aprueba el proyecto

que se promulga en 1865 y entra en vigor en enero de 1967.

¿Cuáles son las grandes fuentes del Código de Comercio de Ocampo?

- El Código de Comercio español de 1829

- El Código de Comercio francés, éste tendrá una influencia importante como uno

de los grandes textos que van a servir como piedra angular de la legislación mercantil

codificada del mundo europeo, del cual se va a desprender el Código de Comercio

chileno.

Otras influencias menores como:

- el Código de Comercio portugués de 1833.

- El Código de Comercio holandés de 1838

- El Código de Comercio húngaro

- El Código de Comercio prusiano

225
- Leyes extranjeras, para materias doctrinales se consultaron autores franceses,

españoles, lo que era considerado lo mejor de lo mejor en su época

- Influencia indiana importante, en 1737 el Rey Felipe V había promulgado un texto

llamado “Las ordenanzas de Bilbao”, que fundamentalmente eran normas generales que

regían el comercio del Puerto Bilbao que después se extendieron a casi todos los

puertos españoles, fundamentalmente en materia de comercio naviero y en ese sentido,

va a tener una importancia fundamental la legislación indiana.

- Costumbre mercantil, la costumbre es una fuente fundamental en el Derecho

mercantil, en todo el ordenamiento mercantil, esto lo podemos ver porque los actos

mercantiles requieren menos formalidades en su realización que, por ejemplo, los actos

civiles, actos públicos… en fin, llevan consigo la idea de la flexibilidad al momento de la

ejecución y bueno, en definitiva la costumbre mercantil en el Código de Comercio no

solamente opera en la lógica de la aplicación del Derecho en materia de remisión

explicita de la ley a la costumbre, sino que fíjense ustedes también, que en el Código de

Comercio se encuentra el único ejemplo, pero también reducido solo al ámbito del

comercio, donde se permite que en el silencio de la ley, es decir, cuando hay una laguna

opere la costumbre automáticamente. En ese sentido, la costumbre mercantil configura

una fuente formal considerablemente importante, en nuestro Derecho en general para

la evolución del Derecho mercantil.

- Gran cantidad de autores que menciona el mismo Ocampo que él utilizó para el

estudio de la doctrina mercantil, jurídica-mercantil. Grandes juristas franceses (no

entendí los nombres, min 21:30) y juristas españoles, como Pablo de la Avecilla, Carlos

Tejedor (argentino). Son grandes autores que van a estar citados por Ocampo y de los

cuales él tomó ideas para crear su Código de Comercio que hasta el día de hoy está en

vigor.

226
Para ir terminando, quiero hablarles del Código Penal chileno. Al igual que el Código de

Comercio y que el Código Civil son creados en siglo XIX, tienen grandes influencias

externas, pero hay que hacer una distinción por lo menos con el Código Penal chileno.

Éste es el único Código del siglo XIX que fue creado por una comisión adoc, no tiene un

redactor único como en el caso del CC o del Código de Comercio y bueno, ocurre que el

Código Penal chileno en realidad era un texto que venia a resolver una de las grandes

deudas que tenía la legislación chilena, porque el Código Penal promulgado en 1874 y

entra en vigor el año 75 viene a suplir toda la legislación indiana, sumado con las leyes

patrias que se habían creado en Chile que regulaban el Derecho penal, porque en

materia penal se había establecido por distintas leyes chilenas cuales eran los textos que

se consideraban entraban en vigor, que tenían valor en Chile pero no eran creados en

Chile. El fuero juzgo, el fuero real, entiéndase el fuero juzgo es el Liber Iudiciorum, que

además también bebe del Código de Eurico, el Código de Leovigildo, ustedes se pueden

imaginar que aquí estamos hablando en términos de Derecho visigodo que estaba en

vigor en Chile en el siglo XIX, entonces, el fuero juzgo, el fuero real, las 7 partidas que

también tenía en una de las partidas materia de Derecho penal; las recopilaciones de

indias; los autos acordados de las reales audiencias; los bandos y decretos dictados por

Virreyes y gobernadores. Todo esto se encontraba plenamente en vigor, antes de la

creación del Código penal, entonces, ustedes se pueden imaginar que ya teniendo algo

así como 50 años de vida independiente, el hecho de todavía estar utilizando la

legislación creada por los españoles para gobernar América, incluso legislación traída

directamente de la península Ibérica y que tenía 600 años o casi 1000 años de

antigüedad, se entendía que era una cuestión un tanto rara, por no decir indigna.

Se dictaron una serie de leyes durante el periodo anterior a la creación del Código, que

efectivamente regulaban esas materia de orden penal, en materia de propiedad, libertad

de imprenta, castigos y penas propiamente tales que condenaban el espionaje, la

piratería, etc.… para todo lo demás, la legislación española estaba en pleno vigor.

227
Distintos gobiernos intentaron crear códigos penales, desde la década de 1830 en

adelante y todos de una forma u otra fracasaron, se crearon comisiones que tenían la

obligación de redactar un Código pero nunca lo hicieron, en definitiva, no había

realmente convicción en crearlo así como pasó con el CC o el Código de Comercio, hasta

que se hizo fundamentalmente irremontable la necesidad precisa de crear un Código

penal propio. En enero de 1870, el Presidente Pérez decide formar una comisión

formada por grandes políticos y jurisconsultos, entre ellos, Don José Clemente Fabres,

gran jurista; Alejandro Reyes, estaba Manuel Rengifo, Adolfo Ibáñez, que eran grandes

juristas de la época, y les digo que necesitaba que les escribiera un Código penal, de este

si sobrevivieron las actas, están publicabas en el sitio web de la biblioteca del Congreso

Nacional (necesarias de leer).

Una de las primeras cosas que decidió la comisión fue elegir el modelo, y la gran

discusión era si tomar el Código penal belga o el Código penal español. Eventualmente,

se llegó a un compromiso y se tomaron ambos códigos con predominio del belga por

sobre el español, también se tomaron algunos viejos códigos como el Código penal

francés y otros más, pero la piedra angular era el Código belga, luego el español y

después otros textos. El trabajo de la comisión redactora desemboca en lo típico que

debería ser la tramitación de la ley en el Congreso Nacional, primero lo ve la Cámara de

Diputados, luego el Senado y efectivamente el Código penal chileno será tramitado por

el Congreso Nacional, por eso también tomó tanto tiempo, piensen ustedes que el

proyecto de Código se presenta en 1873 y recién entra en vigor en 1875.

Los autores del Código, fundamentalmente los autores de la comisión establecieron

algunos elementos/principios básicos del Código Penal chileno:

- Era un Código humanitario: a pesar de que había penas que eran bastante crueles

y duras (muerte), había una serie de otros delitos que tenían penas durísimas que se

eliminaron, o al menos las penas se bajaron, eso se considera un acto humanitario.

228
- Racionalista: basado en los principios del racionalismo, decían “combinado con el

liberalismo, consagre el principio de legalidad de los delitos y de las penas en sus

diferentes manifestaciones y aliado con el retribucionismo se exprese en el prurito de

disponer de numerosísimas penas, diferentes entre sí por su diversa naturaleza y

duración para castigar cada delito con la consigna según su distinta entidad y gravedad”

(cita de una de las actas), en definitiva, no era la misma pena para todos los delitos, sino

que se establecían graduaciones..

- Bebía del ideal igualitario: era individualista e igualitarista, no es relevante la

personalidad del individuo que cometió el acto delictual para determinar su

responsabilidad. Cada individuo como ciudadano de la República es responsable de sus

actos y cada ciudadano de la República debe ser tratado en forma igualitaria por la ley

penal. Hoy día, esos principios están en tela de juicio

- Liberal: porque el texto del Código tiene un catálogo de circunstancias de

atenuantes y agravantes, escalas graduales de pena y reglas diversas para su aplicación,

la lógica de la retribución, pero también va de la mano con esta idea de lo individual y

además igualitario.

El Código está dividido fundamentalmente en 3 libros y tiene un titulo final. El primer

libro ustedes lo van a estudiar en penal I, el segundo en Penal II y quizás en penal III.

Bueno, esa es la primera gran codificación chilena durante el siglo XIX, las fuentes, los

autores, el trabajo, el esfuerzo que esto significó fue titánico y nos dio textos que hasta

el día de hoy están vigentes. Si están vigentes el Código penal, el Código Civil, el Codigo

de Comercio tiene una respuesta muy lógica, a pesar de lo antiguos que son se han ido

adaptando a las épocas, su técnica jurídica tiene estándares clásicos, es decir, que son

vigentes en cualquier época y también con reformas más o reformas menos le han

permitido adaptarse a los rigores y necesidades de la época.

229
11 de diciembre de 2020 (extraordinaria): Crisis constitucional y

guerra civil de 1891 y régimen pseudo parlamentario .

Lo que vamos a ver en la clase hoy día va a ser la crisis constitucional que lleva la guerra

civil de 1891, que algo es que ya hemos adelantado alguna manera con nuestros análisis

de la Constitución de 1833, así que no lo va a tomar tiempo y de ahí entraríamos a ver el

tema del régimen parlamentario Gobierno. Quizás ustedes lo estudiaron como el

parlamentarismo en Chile pero me han escuchado en otras clases previas, y como hemos

hecho análisis en Chile no hay régimen parlamentario, es pseudoparlamentario y voy a

explicar luego por qué.

Vamos a lo primero lo de la crisis constitucional, en el año 1886 el presidente Domingo

Santa María dejaba La Moneda después de una elección que como todas las elecciones

presidenciales había sido arreglada que cumpleaños de cabro chico aquí,

fundamentalmente con la intención de que su candidato se convirtiese presidente de la

República. El candidato que apoyaba a Santa María era José Manuel Balmaceda, él había

sido ministro de Relaciones Exteriores de Santa María y después se convirtió en ministro

del Interior y tenían una relación bastante cercana, bastante afable donde Santa María

como otros personajes, ejemplo Manuel Montt tuvieron una relación casi paternal con

José Manuel Balmaceda, digo una relación casi paternal porque era una relación donde

Balmaceda iba y acudía por consejos a estas personas que él admiraba y los consideraba

una especie de mentores políticos, fue el caso Manuel Montt y también de Domingo Santa

María.

Ahora, la elección en la que se impuso Balmaceda fue una elección poco competitiva,

había otro candidato que no tenía ninguna opción de ganar que era José Francisco

Vergara, que había sido también Ministro del interior de Santa María, pero durante el

primer año gobierno era en un ex militar que había peleado en pacifico, que era miembro

del partido radical y además también gran maestro la masonería, el tema es que como

230
ustedes saben las alianzas políticas algunas veces se dan en los lugares más extraños,

José Francisco Vergara iba apoyado por una parte del partido radical, muy pequeña, una

fracción del partido radical y por los conservadores que son católicos y defendían los

derechos de la iglesia apoyando un radical que era masón y maestro de la masonería,

entonces era un poco curioso.

El asunto es que en esa elección Balmaceda se impone y se convierte en Presidente de la

República, ahora Balmaceda hereda toda la maquinaria política y electoral que construyó

Santa María, de hecho el mismo Santa María en sus cartas posteriores cuando ya no es

presidente le escribe a Balmaceda diciendo “oye pero cuídala, alíate con los amigos ten

cuidado aquellos que se dicen amigos tuyos que en realidad te van a traicionar”, la cosa

es que Balmaceda quería correr con colores propios, quería tener su propio sistema de

alianza, un Gobierno que fuera de él, y además a diferencia del Gobierno de Santa María

que había sido bastante prudente en la inversión del gasto público, Balmaceda tiene una

política mucho más expansiva en ese sentido.

Lamentablemente respecto a Balmaceda, así como en otras figura históricas hay una

especie de apropiación a posteriori de grupos políticos, en el caso de Balmaceda es muy

claro porque son los comunistas los que se apropian de la figura del Balmaceda, esto es

porque en la década de los 50’ un connotado historiador, marxista, militante del Partido

Comunista, gran historiador por lo demás, chileno que se llamaba Hernán Ramírez

Necochea escribió un libro sobre Balmaceda, no es una biografía sino que un análisis de

su Gobierno de la guerra civil de 1891. Ramirez Necochea tomando la tesis del marxismo

del siglo 20, fundamentalmente la lógica de los frentes populares, esta alianza entre los

grupo revolucionarios obreros y la burguesía progresista o dispuesta hacer reforma, pone

a Balmaceda en ese escenario y en ese papel del burgués progresista y reformista, porque

según Ramírez Necochea, Balmaceda quería realizar una gran reforma expansiva en

materia económica tributaria, nacionalizando el salitre, nacionalizado la banca y una serie

de otras cosas, sobre el particular efectivamente nuestro amigo Ramírez Necochea toma

231
como hacen los discursos de Balmaceda, y si alguno quiere ir un poquito más allá le

recomiendo que busque un billete de 500 escudos que se imprimió en el año 1971

durante el gobierno del presidente Salvador Allende conmemorando la nacionalización

del cobre, el hierro y el salitre, atrás en el billete sale una frase que también repite Ramírez

Necochea que Habla sobre un discurso de Balmaceda respecto a la nacionalización del

salitre, “no debemos consentir que esta riqueza sea convertida en una mera factoría

extranjera”, ese era el discurso, efectivamente son Balmaceda habría dicho eso.

… se corta como 15 o 20 segundos la grabación …

Esta sacado de contexto, el discurso dice mucho más, ahí nos damos cuenta cuando utiliza

lo que quiere, en ese discurso que lo da en Iquique Balmaceda dice “sí no podemos

consentir que esta basta riqueza sea convertida en una factoría extranjera, por lo tanto lo

que tenemos que hacer es fomentar la explotación privada, dejar que los privados hagan

lo que corresponda, pero que paguen los impuestos que correspondan también, pero

nosotros el estado de Chile debemos también tener una compañía que explote salitre, es

decir, que compita con los privados”. Pero nunca jamás, de hecho, lo dice en ese mismo

discurso, jamás va a querer perturbar la propiedad ajena, nunca va a querer perturbar la

propiedad privada, lo dice el mismo Balmaceda este no es un invento mío, es lo que dijo

José Manuel Balmaceda.

Se toma una pausa y busca la frase en su biblioteca y la frase dice: “la influencia del salitre

en la agricultura y en la industria, y el desarrollo creciente de su aconseja al legislador y al

hombre del Gobierno no aplazar la solución del problema y resolverlo resguardando

eficazmente el legitimo interés de los internacionales, es verdad que nunca debemos

cerrar la puerta a la libre competencia y la producción de salitre en Tarapacá, pero

tampoco debemos consentir que aquella basta y rica región se ha convertido en una

simple factoría extranjera, no podría desconocerse el hecho muy grave y real de que la

singularidad de la industria, la manera como se ha producido la constitución de la

propiedad salitrera, la absorción del pequeño capital por el capital extranjero y hasta la

232
índole de las razas que se disputarán el imperio de aquella vastísima y fecunda

explotación imponen una legislación especial basada en la naturaleza de las cosas y la

necesidad especial de nuestra existencia económica e industrial” En definitiva lo que

proponía Balmaceda era una compañía nacional de Salitre compitiendo de tú a tú con las

compañías extranjeras, Balmaceda tampoco nunca jamás hablo de nacionalizar la banca

bajo ninguna circunstancia, lo que sí quería era crear un banco del Estado un proyecto

que nunca tuvo frutos. Por otro lado, también hay una gran inversión en materia de Obras

Públicas aprovechando dinero del salitre, construyendo más que caminos ferrocarriles

desarrollando la industria naviera y la construcción de edificios públicos porque Chile era

un país bastante atrasado en esas materias.

Entonces, todas estas ideas de Balmaceda de alguna manera le fueron ganando enemigos

pero no los suficientes como para que el sistema hiciera un quiebre, lo que sí va a pasar

es que y esto lo se lo advierte Santa María en varias cartas, le dice a Balmaceda usted

tiende a darle la espalda a los amigos, a los aliados del Gobierno, para irse a los brazos

del primero de le ofrece plata y que ofrece apoyo total, sin ningún tipo de compromiso y

al final lo terminan apuñalando, entonces le dice a Balmaceda que sea más prudente,

que su carácter no lo traicione, y en ese sentido lamentablemente Balmaceda no le hizo

caso a Santa María.

Es súper fácil echarles la culpa a los británicos o a las interferencias en las industrias

salitreras en el derrocamiento de Balmaceda, pero es más considerablemente más

complejo que simplemente el oro inglés, como decía un connotado historiador británico,

efectivamente hay influencia británica pero de privados, no del Gobierno su majestad

Británica la reina victoria si no de empresarios fundamentalmente John Norh que era

conocido con el sobrenombre del rey del salitre.

En el caso particular de lo que ocurre en 1891 vamos a ver algunos hechos:

233
 1. Balmaceda venía desde hacía bastante tiempo una relación muy tensa con el

Congreso nacional, los liberales que era el partido que apoyaba principalmente a

Balmaceda y del cual él era parte del partido, se van a empezar a fraccionar, siempre

se fraccionaban, pero el problema es que todos los gobiernos que fueron apoyados

por el Partido Liberal siempre se quedaban con el grupo mayoritario, y

lamentablemente Balmaceda fue perdiendo el apoyo de las distintas facciones del

Partido Liberal hasta quedar solamente con sus incondicionales.

El problema cuando uno gobierna con los incondicionales es que usualmente a uno nunca

le dicen la verdad, porque son los incondicionales y no quieren hacerle dañó a uno, y

tampoco quieren uno se moleste con ellos.

2. En segundo lugar eso significa perder también el control de la Asamblea Legislativa

del Congreso nacional que es el encargado de o que coadyuva en la producción

legislativa al Presidente da República, y además recuerden ustedes que bajo el imperio

de la Constitución del 33 existían una serie de rezagos parlamentaristas que le

entregaban mucho poder al Congreso en casos muy específicos que implicaban de

disputas en definitiva con el presidente de la República (Entiéndase

fundamentalmente el tema del presupuesto), lo que pasó en 1890 cuando el Congreso

no le quiso aprobar la ley de presupuesto a Balmaceda no era la primera vez que le

pasaba a Balmaceda, le paso el 87, el 88, el 89, le pasó todos años, así que no era una

cuestión así qué fue con Balmaceda, de hecho también le pasó a Santa María, a Pinto,

Errazuriz y así hacia atrás, porque era una herramienta que tenía el Congreso para

negociar. Pésima herramienta, pero era una herramienta útil, por lo menos para los

fines del Congreso.

3. El Congreso Nacional considerando que Balmaceda era una persona arrogante, y

por otro lado también que no estaba siendo prudente en la inversión de los caudales

234
 públicos, decide empezar a presionar, a coaccionar a Balmaceda fundamentalmente

con la retención de las leyes periódicas, entiéndase la ley de presupuesto, la ley de

contribución, la ley que fija los sueldos de las Fuerzas Armadas, la ley que fija también

el tamaño de la Fuerza Armada chilena (Ejército y Marina en esta época), y con eso lo

que va a buscar el Congreso es que Balmaceda ponga ministros en el gabinete que

sean de la confianza del Congreso nacional. Cosa que también había pasado antes

pero no con el nivel de agresividad que se dio durante el Gobierno Balmaceda, porque

Balmaceda levantaba muchas pasiones negativas y positivas, Ramírez Necochea ponía

Balmaceda como una especie de presidente popular, amigo la clase obrera, y nada

más alejado de eso, la verdad Balmaceda era un hijo de su tiempo, pertenece a una

de las familias más ricas de Chile, su padre era uno de los terratenientes más grandes

del país y el heredó junto con sus hermanos esas grandes extensiones de tierra, por

lo tanto, en ese sentido Balmaceda viene de una familia muy rica, familias con

mayorazgo, muy antiguas en Chile que se remontan al siglo 17. Entonces, en realidad

Balmaceda no tenía una historia personal y familiar vinculada los grupos más

desposeídos del país y tampoco tenía mayores intenciones de tener ese vínculo como

queda en sus discursos, biografía. Más allá de lo que hacían los Presidentes República

en la época tratando de elevar la condición de las personas, fundamentalmente en la

educación, a través del acceso a ciertas prestaciones sociales, pero eso no distingue a

otros presidentes de la República que lo hayan intentado, ejemplo Pinto o Santa María

o incluso presidentes posteriores como Jorge Montt, German Riesco, Federico

Errazuriz Echaurren.

Entonces en ese sentido chicos también hay, así como un mito Portaliano, hay un mito

Balmacedista, así como este santo en vida que era Balmaceda y que en realidad esta

lejos de eso. Basta leer los discursos de Balmaceda, y ver lo que hizo durante su

Gobierno para saber que en realidad hay mucha exageración o derechamente se trató

de crear un héroe que no existía.

235
Sin embargo, las circunstancias que van a llevar a la guerra civil, tiene que ver con la

retención de las leyes periódica del año 90 al 91, entre ellas el presupuesto, yo ya les

explique en clases previas que significaba esta herramienta, definitiva que postraba al

Gobierno porque no podía girar ni un peso (¿?).

El congreso tenía la Facultad de hacerlo, el presidente de la República no podía obligar al

Congreso tampoco a hacer lo que él quería, así que esto implicaba tener que sentarse a

negociar. El Congreso le pedía a Balmaceda un gabinete de la confianza de la mayoría del

congreso que también era super voluble esa mayoría y Balmaceda se negaba porque

decía que la Constitución señalaba que los ministros los fijaba el presidente y eran de su

exclusiva confianza.

El asunto es que Balmaceda se estaba oponiendo al Congreso, se estaba oponiendo a las

costumbres parlamentarias y a las tradiciones parlamentarias que venían en Chile desde

la década de 1830. Claro ahí uno diría: “bueno aquí estamos en un Gobierno leyes y por

lo tanto habrá que respetar lo que dice la ley y Constitución”, no existía esa convención

Chile en esa época, y por lo tanto, la costumbre parlamentaria tenía un gran peso, más

todavía cuando el Congreso estaba tan limitado de sus funciones.

Vamos a llegar al 1 de enero de 1891, y no habrá presupuesto, no era la primera vez que

pasaba pasar al año siguiente sin ley de presupuesto, y por lo tanto, quedaban algunas

partidas del presupuesto del año anterior que duraba más de un año, y por lo tanto, ahí

se podía echar mano algo de dinero, pero en realidad esto significaba cerrar el gobierno.

Balmaceda tenía la oportunidad la opción de llamar a sesiones extraordinarias del

Congreso acuérdense que el Congreso nacional operaba por periodos limitados de

tiempo, bajo el imperio de la Constitución del 33 entre el 1 de junio al 18 septiembre del

año en curso, eso significa que el Congreso funcionaba como por 3 meses, y de ahí si el

presidente quería que el Congreso siguiera legislando tenía que convocar a sesiones

extraordinaria.

236
En 1890 cesaron las sesiones ordinarias del Congreso, Balmaceda llama a sesiones

extraordinarias, luego Balmaceda cierra la sesión extraordinaria del Congreso sin haber

llegado a un acuerdo con el Congreso, el Congreso exige que llame a sesión extraordinaria

para negociar y Balmaceda se niega porque dice que una prorrogativa de ellos, pero la

larga el sistema no aguanto

El 2 de enero de 1891 Balmaceda en un movimiento absoluto y completamente

inconstitucional decide tomar la ley del año 1889 para que rija en 1891, eso estaba

expresamente prohibido en la Constitución, además el Presidente de la República no

podía promulgar una ley que no hubiese sido obviamente discutida por el Congreso

Nacional. En definitiva, Balmaceda se puso al margen de la constitución.

Balmaceda hace un ejercicio gimnasia jurídica y constitucional en un manifiesto bastante

largo que publica ese día (el 2 de enero) y donde trata de justificar qué él sí podría hacer

esto de promulgar una ley que sin haber sido discutida por el Congreso. Así que

Balmaceda se pone al margen de la ley, el tema es que el Congreso también se puso al

margen de la ley porque el Congreso se reúne en sesión extraordinaria, siendo que no

podía hacerlo, porque el presidente de la República era el único que podría convocar

sesiones extraordinarias del Congreso nacional y no lo había hecho. Por otro lado el

Congreso tenía la obligación de reunirse, pero en el edificio destinado para la reunión del

Congreso, es decir, tenía la obligación de reunirse el edificio destinado para el congreso

nacional ese que queda en Morandé con Compañía y tampoco lo hizo, se reunieron en el

club de la Unión que quedaba en esa época justo atrás de lo que hoy día es el Palacios de

Tribunales, y ocurre que lamentablemente también el Congreso Nacional no solamente

se reúne donde no debe, no solamente se reúne cuando no tienen autorización del

Presidente de la República para poder hacerlo, sino que, además también decide destituir

al Presidente Balmaceda.

Decide destituir al presidente, eso significaba que, en definitiva, lo que iba a hacer era

acusarlo constitucionalmente, el problema es que uno cuando va a la constitución y busca

237
la acusación constitucional no está con ese nombre, pero que cuando uno busca la

acusación constitucional uno se da cuenta que no está el presidente de la República, por

lo tanto, no lo podían acusar constitucionalmente porque no era acusable

constitucionalmente. Pero deciden aplicar ese mecanismo precisamente para destituir al

Presidente de la República.

El Congreso, que ni si quiera estaban todos sus miembros porque esto tenía que ser de

las cámaras reunidas, es decir el Congreso pleno, el que destituye Balmaceda no estaba

completa la reunión del Congreso, por lo tanto, en ninguna circunstancia lo que hizo el

Congreso era constitucional.

En el fondo, lo que pasa es que tenemos al Poder Ejecutivo fuera de la ley y fuera de la

Constitución, y a el poder legislativo también fuera de la ley y fuera de la Constitución. Es

un asunto extremadamente complicado.

Cuando uno lee el acta de destitución del presidente Balmaceda, que se las voy a subir

un documento, ustedes pueden darse cuenta que también hay un ejercicio de gimnasia

jurídica, el manifiesto de Balmaceda anda más o menos por ahí, bueno el Congreso

también, y en general esto demuestra que no existía en la Constitución una salida a los

entredichos entre el Congreso y el Presidente de la República, lo cual es extremadamente

grave, porque por lo menos tiene que existir un poder del Estado que pueda “cantar las

claras” que pueda decir “bueno aquí yo corto la torta, yo tomo las decisiones” y ese no fue

el caso en la constitución del 33, por lo tanto, como decía un connota tu estratega alemán

Carl von Clausewitz “la guerra es la continuación de la política por otros medios”, no había

posibilidad alguna de continuar la política por la vía institucional y constitucional cuando

dos poderes del Estado se habían salido de ella, y por lo tanto, lo único que queda de ella

es que uno de los grupos tome las armas, en este caso lo hizo el Congreso nacional. El

Congreso Nacional salía rápidamente y lo más probable que estaba en conversaciones

previas con el alto mando de la Armada de Chile, y finalmente una parte importante el

Congreso huye hacia el norte, a la ciudad de Iquique, y crea un Gobierno revolucionario,

238
con una Junta de Gobierno presidida por el vicealmirante de la Armada chilena

comandante en jefe de la armada chilena, que Jorge Montt y algunos miembros del

Congreso cómo eran Ramón Barros Luco y también Waldo Silva, esos van a ser los tres

miembros de la Junta de Gobierno de Iquique.

Lo que va a venir después va a ser uno de los conflictos más sangrientos de la historia, de

hecho la guerra civil de 1891 va ser un desastre que va a postrar a Chile, por lo menos

política y socialmente durante ese año, la cantidad de fallecidos, de muertos combatientes

y también de civiles que mueren en la guerra 1891 supera con creces a aquellas personas

que murieron en la guerra del Pacífico, es decir, un conflicto interno chileno costo más

vidas que un conflicto externo que se peleó contra dos países (Bolivia y Perú).

Entonces el asunto es bien grave, porque en definitiva vamos a tener chilenos

derramando sangre de chilenos, es nuestra tercera guerra civil después de la

independencia, y por lo tanto, el resultado ustedes ya lo saben.

Balmaceda es derrotado o las últimas grandes batallas porque son dos que se pelean en

la guerra del 91’, son las batallas de Concón y Placilla, Concón en la costa y Placilla un

poco más al interior, lo hoy es la quinta región, Balmaceda estaba ahí estaba la zona, había

ido en tren y después se devuelve, hay un relato bien interesante que se los recomiendo

que está en este libro que se llama veterano de tres guerras de Guillermo Parvex, ahí está

bien relatado el asunto, y cuando Balmaceda regresa a Santiago donde ya se sabía que el

Ejército había sido diezmado y derrotado, los opositores de Balmaceda toman las calles y

empiezan a buscarlo, él con mucha sabiduría había mandado a toda su familia a

Argentina, los puso en un tren rumbo a Argentina, los hermanos Balmaceda también

partieron rápidamente al exilio por consejo de su hermano mayo, Balmaceda el busca

donde esconderse, se esconde en la embajada británica, luego en la norteamericana y

finalmente el ministro Uriburu, embajador argentino, lo esconde en la embajada que está

en el mismo lugar donde hoy día está la embajada solo que hoy en día es otro edificio, y

ahí se esconde Balmaceda durante más o menos 20 días.

239
Antes de pasar a la clandestinidad Balmaceda había encargado al Gobierno al general

Manuel Baquedano, héroe de la guerra del pacifico, uno de los arquitectos de la victoria

contra Perú y Bolivia, lo nombra jefe superior (o accidental) del Gobierno, pero para

Baquedano sabe que no hay posibilidad alguna de sostener al régimen, no hay ejército la

marina está contra él, viene marchando un Ejército desde la costa, y lo que hace

Baquedano es lo más lógico entrar en conversación y entregar el gobierno, porque no hay

otra opción, no hay nada que hacer y Baquedano entrega el el gobierno.

Balmaceda se esconde en la embajada Argentina, cuando había gente que lo buscaba

para lincharlo, no hay peor justicia que la justicia la masa, la masa no piensa, la masa obra

como rebaño, pero no hay racionalidad detrás de la masa y lo más probable que a

Balmaceda le hubieran hecho lo peor. Qué juicio justo ni nada, lo hubieran colgado un

poste de luz si lo hubieran encontrado.

Balmaceda sabiendo que no había mucho más que hacer, la protección que la entrega al

embajador Uriburu de hecho era circunstancial porque nada impedía que una turba

entrara a la embajada sin respetar ningún tratado internacional, ni inmunidad diplomática

que revestía a los embajadores y su familia, y por lo tanto nuestro amigo Balmaceda

decide de tomar su vida y se suicida de un balazo en la sien, el 19 de septiembre de 1891

en su pieza, en la embajada de Argentina. Hay mucho de ritualidad en el suicido

Balmaceda, lo que hace, lo que escribe como ordena sus papeles, la forma en que se

suicida también porque él se suicida subiéndose a la cama con la banda presidencial, a

pesar de que él ya no era presidente el 19 de septiembre, bueno el 18 de septiembre

terminaba su mandato constitucional y se disparó un tiro en la sien, hubo toda una

preparación, una ritualidad.

Hay un artículo que el profe recomienda de Andrés Baeza y escribe sobre el suicidio de

Balmaceda, el libro se llama historia del siglo 19 Chileno.

240
La muerte de Balmaceda y el triunfo de las tropas congresistas va a dar pasó a la creación

de un régimen de Gobierno que ustedes conocen con el nombre de régimen

parlamentario, pero ahí viene la pregunta: ¿realmente esto es un régimen parlamentario?,

no y por eso no lo vamos a llamar régimen parlamentario, sino que le vamos a llamar

régimen pseudo parlamentario, parece un régimen parlamentario en algunas cosas y en

otras no, ¿por qué?

Primero para que un régimen político exista jurídicamente hablando tiene que estar

establecido por ley, en el caso chileno por la Constitución y a la Constitución chilena no se

le cambio una coma o un punto aparte para crear un régimen parlamentario.

El sistema parlamentario de gobierno tiene un Ejecutivo bicéfalo y además donde hay

predominio de la asamblea, bicéfalo porque el título de jefe de Estado y jefe de Gobierno

usualmente ostentan los presidentes de la República en regímenes presidencialista se

divide en dos, está el jefe de Estado que usualmente será el Presiente la República y que

representará al país ante el resto de las naciones, usualmente sus presidentes de la

República tienen un muy ceremonial, como ocurre en el caso de la República Alemana la

República Federal Alemana tiene un presidente de la República, lo que pasa es que los

alemanes no tienen idea quién es. El Presidente de la República es una especie como de

jefe ceremonial de la República pero nada más y tiene poder tomar extremadamente

limitado, y luego tenemos un jefe de Gobierno, que puede tener distintos nombres:

Premier, primer ministro, canciller, para atender al país, para nosotros el canciller son los

ministros de Relaciones Exteriores, pero por ejemplo, en Alemania el canciller es el

equivalente al primer ministro, en Inglaterra hay un primer ministro, el jefe de Gobierno

está encargado principalmente del Gobierno interior del Estado, pero en casi todos los

regímenes parlamentarios también se encarga de Relaciones Exteriores y una serie de

otros elementos de política nacional. Nada de lo anterior se hizo en la Constitución del

33’, tampoco se estableció responsabilidad ministerial respecto a la asamblea, los

ministros de Estado, desde 1874, ya no podían ser miembros del Congreso entonces ahí

241
tampoco hay mucha compatibilidad con lo que usualmente en los textos son los

regímenes parlamentarios.

Yo le agregaría que todo lo que ustedes deben haber aprendido en el colegio, así como la

rotativa ministerial, falta de clausura en el debate, no tenían que ver con la ley, ni tampoco

con un mandato constitucional, era mera costumbre, o el reglamento de la Cámara de

Diputados. Un reglamento no puede ser superior, donde está establecida la censura a los

ministros, a la Constitución. La Constitución decía que los ministros eran responsables del

presidente de la República y que se mantenían en su cargo mientras el presidente les de

su confianza, no eran responsables ante el Congreso, y, por lo tanto, el Congreso

malamente le podía pedir la renuncia de los ministros, pero así ocurría.

Ahora viene la pregunta de ¿por qué se empieza a crear este sistema hibrido? entre un

régimen presidencialista que por lo menos impero en Chile desde 1833 y con una

Constitución en la cual las atribuciones del Presidente de la República permanecían

intactas, pero lo que Presidentes de la República preferían no utilizar ese enorme cantidad

de poder.

¿Por qué el Congreso Nacional se convirtió en el poder dominante?, bueno la explicación

más sencilla tiene que ver precisamente con el horror de la guerra civil del 91, el sistema

político chileno quedó pasmad, en shock y la sociedad chilena también, una especie de

shock político y social, el cual para evitar nuevamente qué se diera la situación que se dio

durante el gobierno de Balmaceda los presidentes de la República decidieron claudicar

sus atribuciones, decidieron negociar con él congreso, decidieron como se dice en buen

chileno “llevar la fiesta en paz”.

Mucho mito se ha construido respecto al régimen pseudo parlamentario, por ejemplo que

el régimen pseudo parlamentario era un régimen corrupto, no era más corrupto que la

república liberal, el cohecho existía de siempre, no era más ni menos corrupto, hay un

tema también con la economía, la economía está excelente durante el régimen pseudo

242
parlamentario, que las rotativas ministeriales, entorpecen el ejercicio del poder tampoco

es cierto porque si ustedes ven los distintos ministerios que hay entre 1891 hasta 1924

antes de la constitución del 25’ se van a dar cuenta que usualmente lo que pasaba era que

cuando se censura a un ministro o renunciaba el gabinete completo, se mantenían buena

parte de los nombres y habían enroques ministeriales en carteras, así que tampoco era

tan así , la clausura del debate era una herramienta que existía de antiguo en distintos

congresos, por ejemplo el Congreso norteamericano, en el Congreso de los Estados

Unidos no hay que clausura del debate. (Filibusterismo)

Entonces, ¿por qué hay tanto inquina respecto al régimen pseudo parlamentario? primero

porque durante la existencia del régimen pseudo parlamentario se dieron los capítulos

más dolorosos de la cuestión social. Los gobiernos del régimen pseudo parlamentario son

los primeros en diseñar una estrategia que no resulta, pero intentan, para resolver la

cuestión social, inician un proceso que se conoce con el nombre de socialización del

derecho.

En segundo lugar, hay una gran desconfianza respecto a los partidos políticos. Los

partidos políticos tradicionales en Chile son los 6 que conversamos en clase pasada,

Partido Conservador, Partido Liberal, Partido Nacional, Partido Radical, Partido

Democrático y Partido Liberal Democrático que se funda 1893, hay partidos no

tradicionales, fundamentalmente hay dos que son la unión nacionalista y el partido

obrero socialista, son dos partidos que están en las antípodas aún, eran partido así como

limítrofe, no tenían militancia, no tenían apoyo popular, pero si parecía que el régimen de

partidos políticos estaba podrido, que la política estaba podrida, y el tema que cuando yo

miro un momento en el que nos encontramos hoy día, un país que crecía a pasos

agigantados a comparación de otros países, un país que tenía una economía sana, un país

que genera riquezas, un país que está abierto a la economía internacional y de repente

un colapso institucional, que lleva eventualmente a intentar resolver ese colapso

institucional a través de la creación de una nueva Constitución.

243
Tan cierto hoy día como en 1925, como decía Mark Twain: “la historia no se repite, pero

rima”

El régimen pseudo parlamentario era un régimen de facto porque no se sostenía ni en la

ley, ni en la Constitución, simplemente se daba por medio de la costumbre parlamentaria,

era un régimen que más que farrearnos la plata del salitre, lo que se hizo fue al contrario,

tomar ese dinero crear escuelas y desarrollar programas sociales, construir caminos,

alumbrado, alcantarillado, en definitiva una serie de cosas donde no existían, y aún así

con toda esa riqueza no bastaba porque las necesidades eran múltiples.

En ese sentido, hay una cantidad enorme de literatura, fuentes que demuestran que

efectivamente el régimen parlamentario Gobierno no fue una seguidilla de gobiernos

farreadores, absortos totalmente de las necesidades de la población del país, pero

tampoco supieron leer bien el momento, ni tuvieron la audacia como gobiernos para

poder resolver los grandes problemas que tenía Chile, que no era un país rico, era un país

que estaba enriqueciéndose de a poco. Pero al mismo tiempo también se abrieron

muchas expectativas que no se cumplieron, tampoco bajo la Constitución del 25’, ni

nunca. Si no, no estaríamos hablando del 18 de octubre y cosas por el estilo…

Este régimen va a estar en el poder durante 36 años, se van a suceder varios presidentes

de la República, el primero va a ser Jorge Montt, luego Federico Ruiz Echaurren, luego

Germán Riesco, Pedro Montt, Ramón Barros Luco, Juan Luis Sanfuentes y el león de

Tarapacá que también gobierna bajo la Constitución del 33 por lo menos los primeros 4

años de su Gobierno, también podríamos considerarlo como un presidente del régimen

pseudo parlamentario, a pesar de que estuvo permanentemente ahí en pugna con el

régimen.

En resumen, el régimen pseudo parlamentario no fue ni más, ni menos corrupto que el

Chile anterior, hubo un intento sincero, honesto de resolver los problemas en Chile,

popularmente derivados de la cuestión social, pero no existían ni los recursos, ni tampoco

244
la visión para poder resolver esos problemas, voy a detallar más adelante en la próxima

clase.

De todas maneras se construyó una especie de monstruo o de mitología monstruosa en

torno al régimen pseudo parlamentario, así como que la gente se pasea con frac,

monóculo, sombreros de copa, golpeando con los bastones a los obreros, lo que no quita

que precisamente los gobiernos del régimen pseudo parlamentario, incluso antes

también, reaccionaron de la peor forma posible frente a las legitima reclamaciones de la

población, principalmente la gente más desposeída, que peleaba por tener una jornada

laboral más decente que se le pagará su sueldo, que hubiese un régimen que de alguna

manera los protegiese en su tiempos de vejez o por algún accidente sufrido en materia

laboral y que les causara invalidez, y lamentablemente ahí lo que se hizo fue obrar de la

peor forma más que del consenso, más que la discusión, más que del acuerdo oral a

través de la represión.

Voy a continuar con esto, hablando de la cuestión social, las políticas sociales y la

socialización del derecho en Chile durante el régimen pseudo parlamentario en una

próxima clase presencial.

21 de diciembre del 2020

22 de diciembre del 2020

28 de diciembre del 2020

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