EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

CURSO DE
DERECHO COMERCIAL
TOMO I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL

TEORÍA DE LOS ACTOS DE COMERCIO
ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE Y
AGENTES DEL COMERCIO

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9g EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

consista en la realización de un concreto acto de comercio, contemplado en CAPÍTULO II

el artículo 3° del C. de C. Es por ello precisamente que la ley define como EsTUDIO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE COMERCIO
sociedad mercantil a aquellas “(...) que se forman para negocios que la ley
califica como actos de comercio ” (artículo 2059 C.C.); y es así también que
el mandato se considera comercial cuando “(...) una persona encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra (cua) ” (artículo
233 C. de C.), por poner sólo algunos ejemplos;

Como ya se ha dicho antes, la determinación previa de la naturaleza civil

O comercial de un acto en particular constituye un aspecto fundamental para

definir, a partir de ahí, la normativa legal que se le aplicará en definitiva. Para

ello, y tal como lo han hecho las demás legislaciones que han optado por el
criterio objetivo de asignación de la mercantilidad del acto, el Código de
Comercio chileno opta por fijar en el artículo 3° un listado de los actos que
por su naturaleza —y no por quién lo ejecute- se consideran comerciales, aun
cuando entre ellos no existan mayores similitudes. Por el contrario, se trata a
fin de cuentas de actos de muy Variada índole, lo que ha llevado precisamente
al legislador a huir de definiciones unívocas como ya se explicó.

l. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 3° DEL C. DE C.

Una primera clasificación que suele hacer la doctrina atiende al ámbito

espacial en que son ejecutados o al que se refieren. De esta forma, los actos
de comercio de clasifican en terrestres y marítimos.

1.1. Actos de comercio terrestres y marítimos,

contemplados en los N"s. I al 12 del artículo 3 °

Conforme a su regulación en el C. de C., los actos de comercio terrestre

pueden subclasificarse a su vez en los siguientes grupos:

A) Actos calificados de mercantiles en consideración a la intención de

quienes los realizan, que son los comprendidos en el articulo 3° N°s. 1 al 4.
100 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
B) Actos que son considerados mercantiles en atención al sujeto o agente
que los realiza, esto es, las empresas y en general la organizacion empresa-
rial, que son los signados bajo los N°s. 5 al 9 y el N° 20.
C) Los denominados “actos de comercio formales”, que son aquellos que
siempre son considerados como mercantiles cualquiera que sea la persona
que los ejecuta y la intención con que lo hace. Son los contemplados en el
artículo 3° N° lO y según algunos autores también lo serían los del N° 2.
D) Por último, aquellos actos considerados como comerciales en razón
de la intermediación que involucra su ejecución, contenidos en los N°s. ll
y l2 y que corresponden a las operaciones de banco, cambio, corretaje y
las de la bolsa.
1.2. Actos de comercio marítimos, que son
los contemplados en el artículo 3 °N°s. 13 al 19
En general, y como se desprende del artículo 3° N° 16, todos los con-
tratos concernientes al comercio marítimo son mercantiles. A contrario, y
en lo que concierne a los actos sobre agua dulce, estos se consideran como
ÍGITCSÍÏCS .
2. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE COMERCIO TERRESTRES
Para el estudio de los actos de comercio tomaremos en cuenta el mismo
orden en que los enumera el articulo 3° del C. de C.
2.]. La compra, permuta y venta mercantil
“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de partede
uno de ellos:
I “La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma 0 en otra distinta,‘ y la venta,
permuta o arrendamiento de esas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos des-
tinados a complementar accesoríamente las operaciones principales de una
industria no comercial
CURso DE DERECHO COMERCIAL 101
Como se explicó en la primera parte de de esta obra, para el Derecho co-
mercial tradicional, o derecho de los comerciantes, el comercio de mercaderías
constituye el núcleo esencial de toda actividad mercantil. Es precisamente
este dato histórico lo que explica que las codificaciones comerciales decimo-
nónicas —y entre ellas la chilena— le hayan reservado un espacio especial al
contrato de compraventa, dejando de lado hasta hoy —al menos las legisla-
ciones más recientes- la regulación de otros contratos igualmente relevantes
para el tráfico mercantil moderno, como el leasing o el factoring.
En el C. de C. chileno, al igual que en aquellos de su época que le sirvie-
ron de antecedente, la compraventa se encuentra regulada en dos ámbitos
diversos aunque necesariamente vinculados entre si, lo que nos es más que
una consecuencia de la concepción objetivista del Derecho comercial por
la que optaron todos ellos. Nos referimos, en concreto, a la compraventa
mercantil como contrato (artículos 130 y ss.), cuyas reglas se aplicarán en
la medida que el objeto del mismo sea un acto de comercio; y a la compra
y a la venta como actos de comercio precisamente, que es lo que ahora nos
ocupa (artículo 3° N° l).
Una primera característica de la regulación de la compraventa como
acto de comercio, común también a las codificaciones antes referidas, es
que la compra y la venta se encuentran reguladas por separado, como actos
de comercio autónomos e independientes uno del otro. La razón, esta vez,
debe buscarse en la teoría de los actos mixtos o de doble carácter y en el
reconocimiento explícito que hace en tal sentido el encabezado del articulo
3° del C. de C., de donde resulta que una misma compraventa puede ser
mercantil para una de las partes y civil para la otral”.
2.1.1. La compra
Para que una compra sea considerada mercantil debe reunir los siguientes
requisitos:
“7 Así lo sostiene también OLAVARRÍA, considerando para ello que en el inciso primero se
separa la mercantilidad de la compra de la de la venta por ser distintos también los requisitos
establecidos por la ley para cada operación (OLAVARRÍA, op. cít., p. 104). SIERRA destaca en este
sentido que en los dos primeros borradores del C. de C. de Ocampo, la separación apuntada
resultaba más evidente aún desde que ambas, compra y venta, se contenían en numerales dife-
rentes (SIERRA, op. cít., p. 31). En igual sentido, vial. BRAHM, op. cít., Tomo I, pp. 52 y 83-84).
102 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
A) Que recaiga sobre cosas muebles.
Para aplicar este primer numeral es necesario recurrir al concepto de
bienes muebles que da el Código Civil, incluyéndose por ende tanto los
corporales como los incorporales. La doctrina considera también en esta
categoría a los muebles por anticipación, que son aquellos que se reputan
como tales para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de
personas distintas de las de su dueño (artículo 571 del C.C.)“8.
B) Que se trate de una adquisición a título oneroso (de aquí que la ley
hable concretamente de la compra como título traslaticio del dominio, ex-
cluyendo todo título gratuito).
C) Que se haga con el ánimo de vender, pennutar o arrendar las cosas
compradas. Este elemento tiene un claro componente subjetivo, que pone de
manifiesto la función intermediadora del acto mercantil sin importar la profe-
sión del sujeto que lo ejecuta. Como tal elemento subjetivo, la ley apunta aquí
al ánimo o intención que tenía este último al momento de realizar la compra,
aun cuando luego no se mantenga, lo que constituye una cuestión de hecho que
deberá definir el juez en el caso concreto. El onusprobandi, como ya tuvimos
oportunidad de señalar, le corresponderá en tales casos a quien alega la mercan-
tilidad del acto, adquiriendo relevancia dentro de ese análisis la profesionalidad
o el giro habitual que pueda tener —o no— el comprador respectivo.
Por el contrario, si al momento de verificarse la compra respectiva el
comprador no tenía la intención de vender, permutar o arrendar, pero luego
celebra efectivamente alguno de estos contratos respecto de la misma cosa
comprada o transformada en otra distinta, la ley aplicable será la civil.
Tampoco es necesario que entre la compra y la ulterior venta, permuta o
arrendamiento exista un nexo temporal próximo que suponga cierta conti-
nuidad entre unos y otros actos; más aún, en el hecho estos últimos “pueden
no llegar a realizarse nunca”“9.
D) Que la cosa cuya venta, permuta o arrendamiento se proyecta lo sea
“en la misma forma o en otra distinta”.
“8 En este sentido OLAVARRÍA, op. cit, p. 104.
“9 OLAVARRÍA, 0p. cít., p. 105.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 103
La ley considera que la compra es mercantil aun cuando la cosa com-
prada lo sea con la intención de venderla, arrendarla o permutarla sin
alteraciones, o transformada en otra. Así lo ha dicho la jurisprudencia,
confirmando que la compra de insumos destinados a la producción o fa-
bricación de bienes muebles destinados a la venta, es también una compra
mercantil“).
E) Ánimo de lucro o ganancia.
Al revisar los elementos comunes que la doctrina destaca al momento
de definir la esencia del acto de comercio, mencionábamos precisamente el
lucro o ánimo de ganancia. Por lo mismo, no son mercantiles las compras
que pueda hacer quien no persigue la obtención de lucro y, en general,
aquellas cuya naturaleza las conceptúa precisamente como entidades sin
fines de lucro, como las Cooperativas cuando venden a sus cooperados y
las asociaciones gremiales en general. Muy ilustrativas son en este sentido
las notas consignadas por Ocampo en su segundo borrador de C. de C.,
dejando en claro que lo característico del acto de comercio es “la intención
de especular a fin de procurarse un beneficioflz‘.
2.1.2. La venta
Para que la venta sea mercantil es menester que la compra que la pre-
cede también lo seam; o dicho de otro modo, si la compra o permuta fue
mercantil por las razones ya analizadas, la venta de esas cosas —en la misma
forma o transformadas— también tendrá ese carácter pues constituye, pre-
12° Dijo en efecto la Corte Suprema: “En síntesis, para la confección de dichas obras la
Sociedad Maestranza Santa Marta Limitada compró cosas muebles con el ánimo de transfor-
marlas y venderlas en otra forma distinta a la Sociedad Aquaczzltivos S.A. Sociedad que no
pagó el precio‘ y cuyo cobro es el objeto del juicio. De lo señalado se puede concluir que la
compraventa que generó la obligación materia de la controversia, es de naturaleza mercantil,
por lo que estamos frente a un acto de comercio de los establecidos en el artículo 3 °N”I del
Código del ramo, pues ha sido una actuación realizada dentro de su giro y con la intención
de producir recursos que se integren a sus ingresos propios (SCS, de 23 noviembre de 2009,
”
Rol N° 3638-2008).
12‘ BRAHM, op. cit, p. 171. V
122 SCS, 23 noviembre de 2009, Rol N° 3638-2008, Considerando Noveno.
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104 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

cisamente, la manifestación material del ánimo que inspiró al comprador 2.2.1. En cuanto al arrendador
que ahora vende. “Es entonces mercantil —dice PALMA- la venta de una
cosa que se ha comprado con el propósito de revenderla obteniendo una
Como se explicó en el apartado precedente, el arrendamiento será mer-
gananciafl”. cantil para el arrendador cuando está precedido por una compra o permuta
mercantil, esto es, celebrada precisamente con la intención de vender,
Resulta importante aclarar en esta parte que las cosas vendidas deben
pennutar o arrendar.
haber sido adquiridas antes por compra o permuta. Por lo mismo, si la ad-
Debe aclararse en este sentido que la intención de la compra o permuta
quisición de los bienes muebles lo fue a título gratuito, entonces la venta
previa no se circunscribe únicamente al arrendamiento posterior, pues bien
ulterior con fines de lucro será civil y no mercantil.
puede ocurrir que la cosa haya sido comprada con la intención de vender-
la o permutarla y no necesariamente para darla en arrendamiento. Así se
Del mismo modo, entendemos con SANDOVAL que las ventas de productos
desprende del artículo 3° N° l, inciso 1°, del C. de C., cuando se refiere
que hacen los agricultores o mineros quedan regidas por la ley civil, por
al “arrendamiento de estas mismas cosas”, en alusión a las compradas o
cuanto éstos no las han adquirido antes por compra o permuta. A la misma
permutadas previamente con ánimo de venta, permuta o arrendamiento.
solución se llega, por lo demás, aplicando la teoría de lo accesorio, pues
la actividad agrícola —en sentido amplio- y minera extractivas no consti-
El arrendamiento debe ser además de cosa mueble y con fines de lucro,
tuyen actos de comercio, de manera que la compra de insumos, semillas,
como ocurre con las empresas de “rent a car” o con el leasing financiero,
maquinarias, fertilizantes, sacos, etc., que se utilizan para la producción
por poner algunos e] emplos.
respectiva, no pueden considerarse como mercantiles desde que acceden a
una actividad principal que no lo es.
2.2.2. En cuanto al arrendatario y subarrendatario
Debe advertirse por último que, a diferencia de lo que ocurre con la
compra, la venta debe ser precedida de una compra mercantil efectivamente En este caso el arrendamiento será mercantil cuando el contrato se celebra
materializada, “ no bastando una simple intención“? con el propósito de subarrendar (N° 3).

Tratándose a su vez del subarriendo, y si bien la ley no lo regula expre-

2.1.3. La permuta
samente, se aplicaran las mismas reglas anteriores.

Según se desprende del artículo 3° N° 1 del C. de C., todo lo dicho supra

respecto de la compra y la venta mercantil resulta aplicable por igual a la
permuta.
2.2. El arrendamiento mercantil
El contrato de arrendamiento se contempla en el artículo 3° N°s. l y 3 del
C. de C., sea que se trate del arrendador (N° l) o del arrendatario (N° 3).
2.3. La compra de un establecimiento de comercio
El numeral 2° del artículo 3° del C. de C. incorpora especialmente la
compra del establecimiento de comercio como un acto de comercio, pues
bien puede ocurrir —y de hecho asi ocurre nonnalmente- que aquella se
haga con el animo de explotar dicho establecimiento como tal y no con la
intencion de revenderlo, permutarlo o arrendarlo (que es el caso al que se
refiere el artículo 3° N“ l del mismo Código).

123 PALMA (1940), op. cit., p. 69.

. Es común, además, que dentro del establecimiento de comercio se
l“ OLAVARRÍA, op. cit, p. 105. En el mismo sentido PALMA (1940), op. cit, p. 70.
incluyan bienes inmuebles —como podría ocurrir con la venta de un esta-
106 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
blecimiento fabril, de tienda o bazar—, en cuyo caso la compra podría
una
considerarse como un acto C1V1l y no comercial 2 .
Tampoco se exige aquí ánimo y lucro, pues basta con que se configure
materialmente la causal de mercantilidad para que surta todos sus efectos,
pues la ley presume la intención de lucro por parte de quien compra este
tipo de bienes.
Por otra parte, y si bien el C. de C. no se refiere aquí a la venta de un
establecimiento de comercio, tanto la doctrina como la jurisprudencia en
Chile estiman que dicho, acto también reviste el carácter de mercantil, por
aplicación del principio de accesoriedad: la venta ——se dice— accede al giro
comercial que surge de la compra, que le comunica por lo mismo su ca-
rácter comercial. Una opinión contraria es la que sostiene BAEZAlzó, para
quien el acto de venta será comercial o civil dependiendo de la posición de
comerciante —o no— que detenta el Vendedor.
Sin embargo, y considerando la naturaleza del establecimiento de comer-
cio como fenómeno complejo, centro de la actividad del comerciante como
se desprende de su propio nombre, resulta difícil —sino imposible—« concebir
que el vendedor de un establecimiento de comercio no detente la condición
de comerciante al momento de la venta; máxime si esa venta viene precedida
de una compra que constituye acto de comercio por antonomasia, como lo
señala el artículo 3° N” 2, de manera que esa venta será el último acto que
realice el comerciante dentro de su giro.
125En principio, en la compra de un establecimiento de comercio no se incluye el bien raíz
en el cual funciona. Así lo entiende SANDOVAL (op. cit., Tomo I, Vol. l, p. 59), quien advierte sin
embargo que el criterio apuntado no es enteramente aceptado por la jurisprudencia. En efecto,
la CA de Santiago ha señalado en este sentido: ) el concepto de establecimiento comercial
como entidad jurídica, no se comprende generalmente como elemento integrante del mismo
local en que se encuentra establecido, ello no es óbice para que asi suceda cuando se cede
o transfiere dicho establecimiento y su dueño es a la vez propietario del local, y la intención
de las partes comprende expresamente a este último en aquella universalidadjuridica” (SCA
de La Serena, 2 de marzo de 1959 [no se indica número de Rol], en RDJ, Tomo LVI, 2° parte,
sec. 2“, pp. 7 y ss.). ‘
‘Z6 BAEZA, op. cit., pp. 307 y ss.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 107
2.3. I. Concepto y características del establecimiento de comercio
Lo dicho párrafo precedente nos lleva entonces a indagar ne-
en el
cesariamente sobre el contenido y la naturaleza del establecimiento de
comercio, en cuanto instituto jurídico complejo que puede definirse como
una organización económica constituida por una universalidad de hecho
integrada por bienes de distinta naturaleza, muebles e inmuebles, corpo-
rales e incorporales, vinculados material o íntelectualmente por un único
fin de carácter mercantil.
El origen histórico del establecimiento de comercio, que coincide por lo
demás con la noción común o vulgar del concepto, alude a una raíz dual:
por una parte, refiere a aquel comerciante ambulante que se establece"
se
en un lugar determinado, para ejercer el comercio al por mayor o al por
menor; y por la otra, está también la idea del auxiliar de comercio que se
independiza de su principal, para ej ercer una actividad comercial a nombre
propio en un negocio o casa de comercial”.
En su concepción jurídica, la Corte Suprema ha destacado los elementos
del establecimiento de comercio, los que divide en corporales e incorpora-
les. “Los primeros —dice la Corte— están representados por el inmobiliario,
instalaciones, maquinarias, vehículos, mercaderías, etc., destinados por el
propietario al establecimiento; los segundos son por lo general derechos, y
aunque no todos los autores están de acuerdo en cuanto ellos, se señalan en
general lo siguiente: la clientela, el nombre comercial, la enseña, el emble-
ma, el lema comercial, las marcas comerciales, las patentes de invención,
los dibujos o modelos industriales, el derecho al local y el derecho de llaves.
La reunión de esos elementos materiales e inmateriales, organizados con
una finalidad común, dan origen al establecimiento comercial y le permite
al empresario desarrollar su actividad “23.
La principal característica del establecimiento de comercio involucra
entonces una fase material y otra intelectual o funcional, pues los bienes que
componen esa universalidad de hecho, si bien conservan su individualidad
en- cuanto tales, constituyen entre todos un conjunto armónico de carácter
127 En este sentido puede consultarse a URÍA y MENÉNDEZ, op. cit, pp. 99 y ss.
'28 SCS, 26 de octubre de 2000, Rol N“ 3926-2000.
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material y/o incorporal, orientado a un fin común como es el desarrollo de
una determinada actividad comercial.
En el ordenamiento jurídico chileno son diversas las disposiciones que
serefieren al establecimiento de comercio, partiendo por el artículo 3° N° 2
bajo análisis. Así por ejemplo:
Artículo 237 del C. de C., que define al factor como el gerente de un
a)
establecimiento comercial o fabril.
b) Artículo 369 del C. de C., que aclara que la razón social no debe con-
fundirse con ni es un accesorio del establecimiento social o fabril. En otros
términos, el establecimiento de comercio puede tener un nombre distinto al
de la sociedad propietaria —si fuere el caso—, a través del cual se lo reconoce
en el mercado relevante y que usualmente se protege mediante su registro
como marca comercial.
c) Artículo 524 del C. de C., que señala que los establecimientos de
comercio, como almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros, pueden ser
asegurados como universalidad de hecho, sin mención unitaria de los bienes
que lo componen.
d) Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, referido a la ejecución
que recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial.
e) El articulo 64 del C.C., que presume el ánimo de avecindarse en un
lugar por el hecho de abrir en él tienda, fábrica, taller, posada, escuela u
otro establecimiento durable.
f) El artículo 570 del C.C., referido a los inmuebles por destinación y que
califica como tales, entre otros, a las prensas, calderas, cubas, alambiques,
toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial. ‘
g) El articulo 861 del C.C., que trata de la servidumbre de acueducto a
favor —entre otros- de un establecimiento industrial.
h) El artículo 890 del C.C., que exceptúa de la acción reivindicatoria o
de dominio a aquellas cosas cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacén u otro establecimiento industrial.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 109
i) El artículo 963 del C.C., sobre asignaciones hereditarias destinadas a
1a fundación de una nueva corporación o establecimiento.
j) El articulo 8°, letra f, del D.L. N° 825 de 1974, que al definir el hecho
gravado incluye la venta de establecimientos de comercio.
k) El artículo 43 N° 3 de la ley N° 18.175, incorporada al Libro IV del
C. de C., que regula la causal de fuga u ocultamiento dejando cerradas sus
oficinas o establecimientos.
l) El artículo 99 de la Ley de Quiebras, que faculta al síndico para cerrar
bajo sello y paralizar el todo o parte de los locales, oficinas y establecimien-
tos del fallido, hasta la primera junta de acreedores.
2.3.2. Elementos del establecimiento de comercio
Hemos dicho antes que el establecimiento de comercio se compone tanto
de elementos materiales como de cosas incorporales o intelectuales. Pese
a ello, aclaremos que el establecimiento de comercio no tiene sin embargo
una autonomía jurídica, ni como sujeto ni como objeto de derecho, pues,
como señala VIVANTEI”, “Su existencia y su contenido dependen de la
voluntad de quien es su propietario; y se debe acudir a esta voluntad para
determinar cuáles son los elementos que la componen cuando la misma
constituye objeto de negocios jurídicos”.
Los elementos corporales o materiales del establecimiento serán entonces
los bienes físicos que lo integran, tales como las estanterías, instalaciones
en general, el mobiliario, maquinarias, mercaderias, vehículos, etc. Losin-
corporales, en cambio, son entre otros el derecho de llaves o “aviamiento”,
el nombre comercial y/o las marcas comerciales, patentes de invención,
modelos industriales y propiedad industrial en general, como asimismo el
denominado “derecho al local”.
129 VIVANTE, Cesare, Trattato dí dirítto commercíale, 5“ edición, Francesco Vallardi, Milano,
1929, N° 842.
110 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.3.2.1. Derecho de llaves y clientela
Si bien la sentencia citada supra parece considerar al derecho de llaves
y a la clientela como elementos incorporales diversos, lo cierto es que entre
ellos no hay mayor diferencia. Es por ello precisamente que en el derecho
anglosaj ón se las denomina en general bajo el término unívoco de good will,
sin distinción alguna, en referencia a una cualidad del establecimiento más
que a un bien con autonomia propia.
La clientela, como apunta GALGANOBO, “es la aptitud del conjunto del
establecimiento para producir una renta o utilidad, esto es, su aptitud para
producir utilidades”, de manera que la perspectiva de ganancia que genera
el establecimiento sea necesariamente mayor que la que se obtendría ex-
plotando cada uno de sus elementos o bienes por separado. La clientela o
derecho de llave tiene por lo mismo un valor económico propio que, sin
embargo, no se le agrega al precio del establecimiento en cuanto tal (pues,
como señala AULETTAm, no se puede cobrar aquí por una cualidad que es
inherente a la cosa misma que se vende). La determinación de su valor,
además, debe buscarse con base en aspectos objetivos (v. gr., las utilidades
acumuladas o capitalizadas que muestra el negocio y que se mantendrían
de continuar las circunstancias), pues, en último término la formación,
conservación e incremento de la clientela depende de las dotes personales
del empresario vendedor, de las que no puede gozar obviamente quien ad-
quiere el establecimiento. En palabras de la Corte de casación italiana, en
fin, la clientela y la fama del establecimiento “no pueden concebirse fuera
de éste, ni pueden ser consideradas o transferidas separadamente de aquél.
Su cesión va acompañada necesariamente de la cesión del establecimiento,
del cual no es un elemento sino una cualidad ”132.
13° GALoANo, Francesco, Derecho Comercial. El empresario, Vol. I, traducción de Jorge
Guerrero, Temis, Bogotá, 1999, p. 110.
13' Según este autor, “...el valor de la llave y clientela no se agrega al valor del estable-
cimiento (porque entonces, en verdad sería inexacto agregar al valor de un ente en valor de
una cualidad suya), sino al valor de los elementos individualmente considerados”. AULETTA,
Giuseppe Giacomo, en Enciclopedia del Díritto, voz “avivamiento”, IV, Giuffré, Milano,
1958, p. 634.
'32 Sentencia de 21 de julio de 1967, en Massímario della Giurisprudenza italiana, N° 1889,
l 967.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL lll
Así lo entendió precisamente la Corte de Apelaciones de Santiago en un
caso de indemnización por causa de expropiación, perfectamente aplicable
en este punto en cuanto criterio general:
“2”. Que, al respecto, cabe señalar que el articulo 38 del decreto ley 2.186
de 1978, expresamente señala que cada vez que tal cuerpo legal emplea la
palabra ‘indemnización ’debe entenderse el daño patrimonial efectivamente
causado.
3 ". Que el derecho de llaves demandado, no cabe dentro de tal denominación,
puesto que éste corresponde a una costumbre que se ha impuesto en los casos de
arriendo de locales comerciales y que consiste en una cifra que subjetivamente
se fija al efecto y que correspondería a la clientela que concurriría hasta el
local comercial ya sea por costumbre o por la fama que haya adquirido éste.
4 ‘í Que de esta manera, esta suma de dinero demandada corresponde a una
utilidad que no podrá percibir, o más bien dicho, traspasar a terceros, por lo
que resulta [necesario] concluir que no está comprendida en las normas que
autorizan la expropiación ”’33.
Es por lo anterior precisamente que en el derecho comparado la clientela
o derecho a llave es protegido por vía indirecta, a través de una expresa
prohibición de competir con el empresario adquirente que se le impone
al empresario vendedor del establecimiento“. En Chile, y a falta de una
normativa expresa en este concreto ámbito, resultan plenamente aplicables
las normas de la ley N° 20.169 (D.O. de 16 de febrero de 2007), que Regula
la Competencia Desleal; sin perjuicio de las estipulaciones de las partes en
tal sentido.
133 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 25/07/2002, Rol N° 829-2002.
134 Así, por ejemplo, el artículo 2557 del C. Civil italiano señala: “El que vende el esta-
blecimiento debe abstenerse, por un periodo de cinco años contados desde la transferencia
de iniciar una nueva empresa que por su objeto , su ubicación u otras circunstancias sea apta
para desviar la clientela del establecimiento cedido”. Del mismo modo, el derecho francés
contempla un régimen de protección especial para el adquirente de un establecimiento de
comercio cuando éste funciona en un inmueble arrendado, estableciendo en tales casos de-
rechos y obligaciones especiales entre el arrendador y su arrendatario (Cfr. PUELA ACCORSI,
Álvaro, “La legislación en materia de Derecho comercial analizada por la aplicación que
ella tiene en la realidad nacional y las necesidades actuales”. ID. LegalPublishíng N“ CL/
DOC/ l 838/201 0).
l 12 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
2.3.2.2. Derecho al local
El derecho al local, por último, apunta al uso del espacio físico en don-
de se desarrolla la respectiva actividad, sin importar si el comerciante es
propietario del mismo o si lo detenta incluso por un título precario. Dicho
elemento es considerado, por regla general, como un requisito indispen-
sable para que exista un establecimiento de comercio, de manera que, por
poner un ejemplo, el comerciante ambulante que obtiene una autorización
precaria para instalarse en la vía pública no puede ser considerado como
un establecimiento de comercio.
En la actividad comercial es común que el comerciante explote su es-
tablecimiento de comercio en un inmueble que ha tomado en arriendo por
un largo período o, en general, que detenta por un título de meravtenencia
cuya cesión debe ir aparejada e incluida en la venta del establecimiento de
comercio propiamente tal. En cambio, si el comerciante es propietario del
inmueble en que funciona el establecimiento, la transferencia del primero
no involucraría ya la de un derecho personal sobre un contrato sino la del
derecho real de dominio, lo que no sería un acto de comercio en opinión
de la doctrina mayoritaria en Chile.
2.3.3. Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio
Mucho se ha discutido en tomo a la naturaleza jurídica del estableci-
miento de comercio, con criterios y construcciones doctrinales que, en
general, pueden agruparse en dos grandes bloques: las teorías unitarias y
las teorías atomistas,
Para las primeras —teorías unitarias—, el establecimiento mercantil con-
forma un bien único que surge de la organización que le da el empresario
y propietario del mismo, distinto por ende de los bienes corporales y/o
incorporales que lo integran.
Las teorias atomistas, por su parte, conciben al establecimiento de co-
mercio corno la reunión de un conjunto de bienes que si bien conservan
su singularidad en cuanto tales, se encuentran organizados funcionalmente
por un empresario que detenta títulos jurídicos heterogéneos sobre ellos
(uso, propiedad y derechos reales en general, derechos personales, etc); y
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 113
el conjunto de relaciones jurídicas que sirven de vehículo para el desarrollo
de la actividad comercial que se proyecta con dichos bienes. Según esta
corriente doctrinal, la organización no tiene la virtud de crear un bien nuevo
y separado de los elementos que lo contemplan, pues, como señalan URÍA y
MENÉNDEZBS, “Una cosa es que esos elementos una vez organizados, formen
una ‘unidad patrimonial con vida propia’ (...), y otra muy distinta que esa
unidad constituya por sí misma un bien autónomo o diferente”.
Como muestra entonces de las diversas teorías que se han planteado
sobre el establecimiento de comercio y su naturaleza juridica, en uno y otro
sentido, mencionaremos a continuación las que nos parecen más relevantes
en el derecho chileno y comparado:
A) El establecimiento de comercio como universalidad jurídica.
En el Derecho romano se consideraba como universalidad jurídica o de
derecho a un patrimonio o una parte de él que existia como ente jurídico
independiente y autónomo, integrado por activos (bienes) y/o pasivos (deu-
das) como un todo indivisible.
Propuesta en Italia por CALAMANDREI y MEssINEo136, según esta tesis
los bienes que conforman el establecimiento mercantil están unidos por su
afectación a un fin determinado, de manera que entre todos dan origen a un
patrimonio de afectación cuyos bienes pueden intercambiarse o subrogarse
unos con otros sin perder la unidad como tal patrimonio o cuerpo jurídico.
Para Calamandrei se trata de un complejo de carácter intelectual, de una
“universitasjrtrís”, sin perjuicio que dentro de la misma puedan convivir
también una o varias universalidades de hecho. Según este autor, en fin, el
establecimiento de comercio constituye un patrimonio cerrado, con afecta-
ción de su activo a las deudas contraídas en su explotación comercialm.
En Chile es la tesis que proponen también BAEZA y STITCHKIN138.
135 URÍA y MENÉNDEZ, op. ciL, p. 101.
135 Cfi: SUPERVIELLE, Bernardo, El establecimiento comercial: noción, disciplina, naturaleza,
Montevideo, 1953, pp. 444 y 445.
l” 1b¡d.,p. 459. _
138 Wd. BAEZA, 0p. cít. Tomo III, p. 1488.
114 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
B) El establecimiento de comercio como universalidad de hecho.
Es la concepción que hemos propuesto al definir el establecimiento
mercantil y que lo describe como una simple reunión de bienes de distinta
naturaleza, que pese a conservar su autonomía se vinculan entre sí con miras
a la realización de un fin económico común. No existe aquí un patrimonio
de afectación como un todo autónomo, con activo y pasivo propios, y su
fundamento jurídico radica simplemente en la libertad que se le reconoce
al comerciante para reunir o ensamblar un conjunto de bienes y crear a
partir de allí una unidad que le permita realizar actos y negocios dentro del
marco que la ley permitel”. Es la tesis que sostienen también CARNELUTI
y ESCARRAMO, para quien si bien el establecimiento es objeto de negocios
jurídicos, la afectación común de unos bienes a un fin común no impide la
independencia de cada uno de sus elementos (tesis atomista).
La conceptualización del establecimiento de comercio como universali-
dad de hecho tiene especial importancia en la actualidad, a la luz de la ley
N° 20.190, que “Dieta Normas sobre Prenda sin Desplazamiento y Crea
el Registro de Prendas sin Desplazamiento (artículo 14), cuyo articulo ll
permite constituir precisamente prenda sobre universalidades de hecho.
C) El establecimiento de comercio como propiedad incorporal.
Es la tesis que sostiene SANDOVALW, quien describe al E. de C. como
“una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de ele-
mentos materiales e inmateriales”. Se trata, por ende, de un bien de carácter
mueble (tesis unitaria por ende), que resulta de la iniciativa creadora del
comerciante para formar un conjunto unitario de bienes destinado a atraer
a la clientela e incrementarla en el tiempo. Asi también parece haberlo
entendido en ocasiones la jurisprudencia, al considerar al establecimiento
mercantil como un bien incorporal de naturaleza mueble”.
139 Ibid, p. 473.
14° Citado por SUPERVIELLE, ibid., p. 463.
141 SANDOVAL, op. cit, p. 58.
Por todas, SCA de Concepción, de O8 de mayo de 1981, “Comejo Macías, Isidro con-
142
tra Director de Control de la I. Municipalidad de Concepción” [no se indica N” de Rol], Id.
LegalPublishing N° CL/JUIUÓ/ l 98 l. Confirmada por la Corte Suprema por sentencia de fecha
18 de mayo de 1981, Rol N° 14.989.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 115
D) El Establecimiento de comercio como institución compleja.
Se concibe aquí al E. de C. como un bien complejo integrado por una
pluralidad de elementos humanos y bienes económica o funcionalmente
organizados por el comerciante, sobre los cuales éste ostenta títulos jun’-
dicos heterogéneos, y queconservan su individualidad jurídica“? El es-
tablecimiento comercial seria, por ende, un bien con caracteres de unidad
fiincional, heterogeneidad y mutabilidadl“ o, dicho con las palabras de
GALGANOMS, “la consideración jurídica de una pluralidad de bienes como
integrante, unitariamente, de un establecimiento depende del hecho de que
se trata de bienes utilizados por un mismo empresario para la explotación
de una misma empresa. En cambio, no se exige que los bienes pertenezcan
al empresario, pues es suficiente que éste disponga, respecto de cada bien,
de un título jurídico que le permita utilizarlo, en combinación con los demás
bienes del establecimiento, para la explotación de la empresa, e inclusive
basta un título simplemente de carácter oblígacíonal, como, por ejemplo,
un contrato de arrendamiento”.
2.3.4. Diferencia entre empresa y establecimiento de comercio
Lo que la ley considera comercial concretamente, la
en este caso es,
compra del establecimiento de comercio y no de la empresa. Tal circuns-
tancia no es casual por cierto, pues el mismo artículo 3° del C. de C. utiliza
reiteradamente la expresión empresa (N°s. 5, 6, 7, 8, 9, 13 y 20) eviden-
ciando, por ende, que para el legislador comercial se trata de entidades
distintas.
Sobre el concepto de empresa en sus diversas vertientes volveremos en
detalle más adelante, al tratar sobre los numerales recién mencionados. Por
ahora, digamos simplemente que la empresa, a diferencia del estableci-
miento de comercio, involucra la creación de una unidad compleja y coor-
143 Por todos RoJo, Ángel, “El Establecimiento Mercantil”, en MENÉNDEZ, Aurelio y URÍA,
Rodrigo, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, p. lOl.
144 Cfr. LÓPEZ RODRÍGUEZ, Carlos,El establecimiento Comercial como bien complejo, dis-
ponible en http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseEstComNat0l .htm#_ftn22. Consultado
el 27 de enero de 201 l.
'45 GALGANO, op. cit., Vol. l, p. 95.
 116 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ CURSO DE DERECHO COMERCIAL 117

dinada de factores humanos y productivos por parte de un empresario, quien
proyecta a través de ella la explotación de un negocio lucrativo asumiendo
el riesgo de la misma. El establecimiento de comercio, en cambio, si bien
muestra también una subjetividad propia que no alcanza a la personalidad
juridical“, prescinde de la persona de su titular empresario, conservando
no obstante su individualidad como entidad patrimonial indivisible de va-
loración singular, sobre la que pueden verificarse actos jurídicos de objeto
unívoco.
Según el artículo 3° N° 2 del C. de C., en fin, el establecimiento de
comercio puede considerarse como un organismo existente y en funciona-
miento, susceptible de ser adquirido como un bien mueble incorporalm,
con el activo y el pasivo del comerciante si así se acordare, con miras a la
explotación de la propia actividad futura. Es, en fin, “el medio o instrumento
mediante el cual el empresario ejercita la actividad empresarial”148, lo que
implica que la empresa es una noción dinámica que si bien se vale del esta-
blecimiento como motor organizado de actividad, no es el establecimiento
propiamente tal desde que no es este último el que adquiere y organiza los
factores productivos —capital y trabajo- sino el empresario o sus delega-
dos, asumiendo además el riesgo inherente de la explotación. En palabras
146 Así lo señaló la Corte de casación italiana en su sentencia de 2 de abril de 1939 (vid.
de GALGANO149, “La empresajurídicamente, una actividad (...). Por el
es,
contrario, el establecimiento es un conjunto de bienes, ya que es, según
la definición que de él da el articulo 2555 [del Código Civil italiano], ‘el
conjunto de bienes organizados por el empresario para la explotación de
la empresa’. En consecuencia, entre establecimiento y empresa hay una
relación de medio a fin (...)”.
2.3.5. Forma de enajenar
el establecimiento de comercio
El análisis que venimos realizando hasta aquí nos permite definir ya, en
términos más concretos, la forma en que debe ser enajenado el estableci-
miento de comercio.
Reiteremos entonces que, a nuestro juicio, el establecimiento de comercio
es una universalidad de hecho organizada por el empresario, con fines de
explotación empresarial. No tiene, por ende, un régimen especial de trans-
ferencia o circulación y los bienes que lo componen, además, conservan
su propia individualidad, de manera que la vinculación entre cada uno de
ellos es precisamente funcional y no material. Por ende, discrepamos de
aquella tesis doctrinal y jurisprudencial que mira al establecimiento corno
una cosa incorporal mueble (vid. supra), pues, de ser asi, la compra a que

Rivista del Diritto commerciale, Vol. II, 1930, pp. 438 y ss.). se refiere el artículo 3° N” 2 del C.C. sería esencialmente consensual, aun

147 Citando a Planiol y Ripert, la Corte de Apelaciones de Concepción señaló en este sen-
cuando en aquél figurasen bienes inmuebles u otros cuya enajenación es
tido: "4°) Que cuando un contrato de arrendamiento tiene por objeto lo que se denomina un solemne (v. gr., las marcas comerciales, los modelos industriales y en ge-
fondo de comercio, es decir; ‘una universalidad comprendiendo a la vez, elementos corporales, neral los derechos de propiedad industrial, según lo dispone el artículo 14
materiales y mercaderías y elementos incorpora/es, clientela, derecho de arrendamiento, mues-
de la ley N° 19.039).
tras, nombre comercial, marcas de fábrica, patentes de invención ‘como lo expresan Planiol y
Ripert, en su ‘Tratado Práctico de Derecho Civil Francés (Tomo III, Pág. 105) y como lo ha
’

expresado lajurisprudencia en Chile, tal cual resulta de los fallos, entre otros, que se publican Por lo anterior, las formalidades que deben cumplirse para la compra del
en la Revista de Derecho yJurisprudencia. Tomo 59, Segunda parte, Sección Primera, Pág. 4 y
establecimiento de comercio serán las aplicables según la naturaleza de los
Tomo 56, Segunda parte, Sección Segunda, Pág. 7, se está frente a un bien mueble incorporal,
cuyo dominio o propiedad pertenece al arrendador: puesto que, como lo dice el artículo 583 distintos bienes que lo componen, en conformidad a las normas y principios
del Código Civil, ‘sobre las cosas íncorporales hay también una especie de propiedad “(SCA generales. En el ejemplo dado, la compraventa del inmueble comprendido
de Concepción, de 8 de mayo de 1981, “Comejo Macías, Isidro contra Director de Control de en el establecimiento deberá otorgarse por escritura pública y su tradición
la I. Municipalidad de Concepción”, cit. supra.
se hará por la competente inscripción del titulo en el Registro de Propiedad
URÍA y MENÉNDEZ, op. cit., p. 100. Estos autores identifican no obstante a la empresa
148

con el establecimiento de comercio, al punto de sostener que este último “equivale a la em-
presa en sentido objetivo”. No nos parece correcta tal asimilación, por las razones enïuestas
en el texto. 149 GALGANo, op. cit., pp. 94 y 95.
\
11g EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
del respectivo Conservador de Bienes Raices; y las marcas comerciales,
patentes industriales, modelos de invención, etc., deberán transferirse
mediante escritura pública anotada al margen del registro respectivo, bajo
sanción de nulidad.
2.3.6. Algunas pautas para determinar lo que
no constituye compra de un establecimiento de comercio
Retomando lo señalado en el apartado precedente, surge adicionalmen-
te una interrogante que nos parece de interés aclarar en esta parte por su
indudable efecto práctico.
En efecto, si la vinculación entre los distintos bienes que componen
el establecimiento de comercio es esencialmente funcional, y si entre el
establecimiento y la empresa existe una relación de medio a fin como se
dijo; ¿cuándo estaremos en presencia de la compra de tal establecimiento
y cuándo no? O planteado de otra forma: ¿hasta qué punto es posible
excluir bienes del establecimiento, para que la compra sea todavia mer-
cantil?
Es aquí precisamente en donde el elemento funcional recién mencio-
nado, que considera al establecimiento como el medio idóneo para el
desarrollo de una actividad empresarial, adquiere toda dimensión. Desde
el momento en que el establecimiento de comercio pierde tal cualidad,
pues, su condición de tal desaparece por completo, transformándose
simplemente en un ente que no es, desmembrado y sin propósito. Por lo
mismo, si bien es el empresario quien define cuáles bienes son los que
conforman el establecimiento de cara al logro de su fin empresarial, no
ocurre lo mismo al momento de excluirlos del mismo paraefectos de su
venta. Tal facultad tiene entonces ciertos límites que aunque difíciles de
definir, vienen modelados al menos por la idoneidad del establecimien-
to de comercio para seguir prestando la función empresarial ya dicha.
Si la exclusión de un bien determinado lo priva objetivamente de esa
cualidad, entonces la enajenación no será ya de un establecimiento de
comercio, sino simplemente de un conjunto de bienes individualmente
considerados, resultando inaplicable por ende el artículo 3° N° 2 del
C. de C.
Cunso DE DERECHO COMERCIAL l 19
2.3. 7. Situación de los contratos vinculados
funcionalmente a la compra del establecimiento de comercio
Un último aspecto a tener en cuenta en esta parte se refiere a la situa-
ción de los contratos que, relacionados con el establecimiento de comercio
en cuanto vehículo de gestión empresarial, se encuentran pendientes al
momento de la enajenación. Se trata, en concreto, de determinar si a falta
de acuerdo de las partes aquellos contratos vinculados al establecimiento,
que posibilitan precisamente la realización de su función, deben entenderse
incluidos o no en la transferencia del establecimiento como tal.
Al respecto debe destacarse, primer término, que el establecimiento
en
de comercio no se compone necesaria y exclusivamente de bienes de los
cuales el empresario es dueño. Pueden integrarlo, también, bienes corpora-
les o incorporales respecto de los cuales aquel detenta un título distinto, de
carácter obligacional, que lo habilita simplemente para su goce o utilización
con miras al fin empresarial propuesto. Por lo mismo, la transferencia del
establecimiento no implica únicamente la de los bienes de que el empre-
sario es dueño, sino también de aquellos que si bien no le pertenecen en
dominio, se encuentran vinculados obligacionalmente al funcionamiento del
establecimiento de comercio. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el contrato
de arrendamiento del inmueble en donde funciona el establecimiento, o de
aquellas maquinarias que le permiten al empresario el goce de los restantes
bienes del mismo, de los que no es dueño.
En estos casos entonces, y a menos que las partes pacten expresamente
otra cosa, debe entenderse que los referidos contratos —o los derechos que
de ellos emanan para el empresario vendedor- forman parte de la transfe-
rencia del establecimiento de comercio desde que garantizan precisamente
la realización del fin empresarial que le viene asignado. Es la solución que
da entre otros el Código Civil italiano, cuyo artículo 2558 inciso 1° señala:
“Si no se ha pactado de otra manera, el comprador del establecimiento
se substituye en los contratos estipulados para la explotación del estable-
cimiento que no tengan carácter personal”15°. En consecuencia, y como
15° “Art. 2558 Successione nei contratti. Se non e‘ pattuito diversamente, Facqziirente
dell ’azienda subentra nei contratti stipulati per l esercizio dell ’azienda stessa che non abbiano
carattere personale (2112, 2610) Traducción libre del autor.
120 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
apunta GALGANom, “si un establecimiento se compone, en parte, de bie-
nes pertenecientes al empresario, y, en parte, de bienes que el empresario
tiene en arrendamiento (ooo), la transmisión del establecimiento será, para
los primeros, transmisión de la propiedad y, con respecto a los segundos,
cesión de contratos; pero podrá ser, en últimas, sólo cesión de contratos, en
el caso de que ninguno de los bienes del establecimiento sea de propiedad
del empresario (piénsese en el caso del hotelero que haya tomado en arren-
damiento, separadamente, ya sea los locales del hotel, ya sea el mobiliario
necesario para su administración).
De esta forma entonces, en estos casos el empresario vendedor debe ase-
gurarle al comprador del establecimiento que el tercer contratante, para quien
dicha enajenación es res inter alias acta, ha consentido o está dispuesto a
aceptar también la cesión del contrato respectivo”? No está de más advertir,
con todo, que lo dicho no resulta aplicable a los contratos intuíto personae o,
más concretamente, a los personalísímos del tercer contratante, celebrados por
éste en atención a la identidad y cualidades personales del empresario vende-
dor. Tales contratos, si bien pueden vincularse también con la explotación del
establecimiento (v. gr., el profesional externo contratado por el empresario y
que lo asesora en razón de sus vinculos de confianza), no quedan comprendi-
dos en la transferencia del establecimiento de comercio por cuanto, como es
evidente, el comprador del establecimiento debe tener la libertad de contratar
a su vez con quien mantenga sus propios vínculos de confianza.
2.4. La comisión 0 mandato comercial (artículo 3°N° 4 ‘Ó
Un primer aspecto que debe advertirse respecto de este numeral es la
impropiedad del lenguaje que utiliza el legislador, al considerar el mandato
y la comisión como institutos jurídicos asimilados.
151 GALGANo, 0p. cit., p. 100.
152 En el caso italiano la ley llega mucho más allá incluso, sacrificando la autonomia de
la voluntad del tercer contratante de cara a intereses que el legislador considera superiores. El
artículo 2558 del Codíce, en efecto, contempla un mecanismo en donde la transferencia del
establecimiento de comercio es oponible al tercer contratante con prescindencia de su voluntad
o consentimiento, reservándosele únicamente el derecho a desistirse del contrato respectivo
dentro de los tres meses siguientes a la enajenación del establecimiento, pero sólo si existe
justa causa para ello.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 121
De conformidad al artículo 233 del C. de C., el mandato comercial puede
asumir tres variantes distintas, esto es, a) la comisión, b) el mandato de los
factores, mancebos o dependientes de comercio y c) la correduría, Según
el articulo 235 del C. de C., a su vez, el mandato es comisión cuando versa
sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas o
consideradas. Por ello entonces, una parte de la doctrina entiende que el
artículo 3° N° 4 debe entenderse referido sólo a la comisión y no al mandato
de los factores, mancebos o dependientes de comercio ni a la correduría,
pues ellos se regirían por normas particulares del C. de C153.
No nos parece acertado sin embargo este criterio, pues por esta vía ten-
driamos que concluir que la comisión no está regulada especialmente en el
mismo código, lo que obviamente no es asi; y por el contrario, tendriamos
que aceptar también que las restantes formas de mandato comercial no serían
actos de comercio —pese a estar reguladas en el C. de C. como se dijo—, al
no estar mencionados en el N” 4 del artículo 3°.
Por lo anterior, entendemos con BAEZA154 que si bien el articulo 3° N° 4
incurre efectivamente en un error al asimilar el mandato y la comisión“, la
ley se refiere aqui al mandato comercial en las tres variantes que menciona
el artículo 234 del C. de C., lo que encuentra más conforme con el contexto
de la ley a la luz del criterio hermenéutico del artículo 22 del C.C.
2.4. 1. Carácter mercantil de la comisión
La comisión —o mandato comercial para una o más operaciones mercan-
tiles detenninadas- tendrá este carácter cuando recae sobre una operación
mercantil, o sea, cuando el encargo hecho al comisionista constituye un acto
de comercio. La Corte Suprema ha señalado en este sentido, por ende, que
la naturaleza mercantil del mandato se determina por el tipo de negocios
sobre los cuales recaiga, mas no por el acuerdo de las partes del mismo:
153 Por todos SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. l, p. 61. En similar sentido se pronuncia
PALMA, quien entiende que el mandato está sometido en sus distintas modalidades a principios
diferentes (PALMA [1940], op. cía, p. 83).
154 BAEZA, op. cít., Tomo I, pp. 3ll y ss.
155En el mismo sentido OLAVARRÍA ÁVILA, Julio, El mandato comercial, Talleres Gráficos
Gutenberg, Santiago, 1936, p. 23.
122 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
“I 3 ‘D (una) el mandato de que se trata en la especie, lo es de tipo civil, pues la
materia a que él se refiere se ajusta más a los términos de la normativa civil,
antes indicada, que a la comercial. Lo anterior ya que el objetivo de dicho
contrato, aun cuando él haya sido denominado por las partes como contrato
de prestación de servicios, no es la realización de actos de comercio, no enca-
jando dicho objetivo con ninguno de los numerales del articulo 3 “del Código
de Comercio, quedando por cierto descartado su número 4 “56.
Sin embargo, y como se dirá a continuación, la comisión o el mandato
comercial pueden ser también actos mixtos o de doble carácter, de manera
que habrá que atenderse en cada caso al carácter del mismo según se trate
del mandante o mandatario, comitente o comisionista.
2.4.2. Ámbito subjetivo del articulo 3 " N ” 4
Corresponde definir por último a quién se le aplica el articulo 3° N° 4,
si al mandante, al mandatario o a ambos.
Según PALMA157, al tenor del articulo 233 del C. de C., que define al
mandato comercial como un contrato por el cual una persona “encarga
la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra... ”, debe
concluirse que el artículo 3° N° 4 se refiere sólo al mandante, esto es, al
que encarga precisamente el o los negocios de comercio. Asi también lo
entienden CONTRERAS y SANDOVAL, para quienes el acto será siempre mer-
cantil para el mandante, que es quien “encarga uno o más negocios lícitos
de comercio, mientras que para el mandatario será civil o mercantil según
resulte de aplicar la teoría de lo accesorio en el caso concreto“;
Sin embargo, coincidimos con OLAVARRÍA159 en cuanto a que para definir
si el acto encomendado es o no mercantil debe atenderse tanto al mandante
‘55 SCS, de 17 de junio de 1999, Rol N° 4046-1998. En igual sentido la SCS de lO de
septiembre de 1996, en Gaceta Juridica N° 195, pp. 46-47.
'57 PALMA (1940), op. cit., p. 83.
153 En este sentido CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Instituciones de Derecho Comercial,
Tomo I, 2“ edición, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 180. SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. 1,
p. 61.
159 OLAvARRÍA, Manual..., op. cit., p. 107.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 123
cuanto al mandatario, y no sólo al primero. El mandato puede, por lo mis-
mo, ser un acto mixto o de doble carácter“ dependiendo del carácter que
asuma el encargo para cualquiera de las partes, y no sólo para el mandante.
La teoría de la accesoriedad, recordemos, cumple una función dual o de
doble dirección, pues así como su aplicación puede implicar la mercanti—
a
lización de un acto civil, así también puede derivar en la solución inversa
dependiendo de la naturaleza del acto, contrato o actividad principal de que
se trate. En consecuencia, y para poner un ejemplo, el agricultor que otorga
un mandato para la adquisición de semillas o sacos con ánimo de vender
luego el producto de su cosecha no hace de dicho encargo un acto mercantil.
Si se mira aisladamente, el acto que se encarga en este caso tiene por cierto
dicho carácter, pues se trata de la compra de una cosa mueble con ánimo
de revenderla en la misma forma o en otra diversa (articulo 3° N° l); sin
embargo, y situado el mismo acto en el preciso contexto en que se otorga
—el ejercicio de una actividad principal agricola—, la connotación mercantil
originaria del mismo desaparece por completo, incluso para el mandante.
2.4.3. El articulo 3"N”2 del C. de C.
no se aplica al contrato de correduria
Si bien el artículo 234 del C. de C. considera a la correduria como una
especie de mandato comercial, la jurisprudencia más reciente ha criticado la
inclusión del primero en la norma citada, calificando incluso dicha opción
como una impropiedad. Dice en este sentido la Corte Suprema:
) en esencia la gestión del corredor es la de mediar entre las partes y éste
es un principio que singulariza a este contrato. De lo antes dicho la doctrina
mercantil desprende que constituye una impropiedad del legislador incluir a
la correduria entre las especies de mandato comercial en el articulo 234 del
Código de Comercio, porque la calidad de mandatario no se compadece con la
definición de corredor que da en el artículo 84, ni con lo se dispone en ciertas
reglas del Código que, si bien están concebidas para el corredor titulado, miran,
sin embargo, a la naturaleza intima del contrato. En efecto, los corredores no
actúan como representantes ni mandatarios de sus clientes y, consecuentemente,
no responden del negocio concluido entre las partes ”¡ 61 .
16° Así lo ha señalado también la jurisprudencia. Por todas, SCS, de 7 noviembre de 1950,
en RDJ, Tomo XLVII, 2° parte, sec. 1°, pp. 452 y ss.
161 SCS, de 29 de diciembre de 2008, Rol N° 5.304-2007.
124 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
Siguiendo entonces el criterio jurisprudencial apuntado, que comparti-
mos, no es el contrato de corretaje en cuanto tal el que debe considerarse
como un acto de comercio ex artículo 3° N° 2, sino la actividad de corretaje
por aplicación del artículo 3° N° l l. Sobre esto volveremos al tratar el nume-
ral recién mencionado. La función del mandatario no es la misma que la del
corredor, y tampoco resulta asimilable la responsabilidad que asume uno y
otro. En palabras de la CS, en fin, “el corredor no actúa como mandatario
ni representa a alguno de los interesados, dado que desempeña una pura
actividad de aproximación de los futuros contratantes (m). En efecto, la
función del corredor, como se ha afirmado, está encaminada a conseguir
un resultado que es determinante para el cobro de su comisión, cual es
el acuerdo de voluntades a que deben llegar los contratantes a raíz de la
intervención del mediador ”1°2.
2.5. Actos de comercio realizados por la “empresa ”
Como se adelantó al clasificar los actos de comercio, el C. de C. chileno
le atribuye a la empresa un papel fundamental al momento de definir los
actos terrestres que se consideran mercantiles, destinándole a aquélla seis
de los veinte numerales del artículo 3° (N°s. 5 al 9 y N° 20).
Por lo anterior, resulta necesario precisar de antemano algunos aspectos
esenciales en torno a la empresa como sujeto atributivo de mercantilidad,
aclarando obiter dicta sus principales diferencias con el establecimiento de
comercio (pese a que el numeral 5° en estudio los asimila nuevamente, al
referirse a “otros establecimientos semejantes ”) y la sociedad.
2.5.1. Concepto de empresa
El Código de Comercio no entrega un concepto de empresa, aunque define
al empresario de transportes en el artículo 166. No tenía por qué hacerlo,
por lo demás, si se considera que se trata de un concepto que el derecho ha
tomado de la economia y que si bien presenta diversos matices de interés
jurídico, no todos incardinan en el ámbito del Derecho comercial. Sus
elementos personales, en efecto, integrados básicamente por las relaciones
162 Ibid.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 125
entre el empresario y sus trabajadores dependientes, quedan sujetas en su
regulación al Derecho laboral y al Código del Trabajo, que en su articulo 3°
inciso final define precisamente a la empresa como “toda organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro defines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada
de una individualidad legal determinada ”1°3. Sus elementos materiales e
inmateriales, por su parte, constituyen el objeto de regulación de distintas
ramas o ámbitos normativos dependiendo de la naturaleza de los bienes
de que se trate (v. gr., marcas comerciales, maquinarias, inmuebles, etc.),
mientras que su organización y desempeño como agente económico es del
interés no sólo del derecho privado (v. gr., derecho societario), sino también
del derecho público (v. gr., derecho de la competencia, derecho del mercado
de valores, derecho del consumo, etc.).
Lo concreto la empresa constituye un elemento esencial de la
es que
economía actual, al punto que la propia Constitución Politica de 1980 la
menciona en diversas disposiciones (artículos 9° inciso 2°, l9 N° 16, l9
N° 21, 19 N° 24, etc.). Por ello, y para acercarnos precisamente al contenido
y alcance del concepto de empresa, a continuación revisaremos las prin-
cipales construcciones doctrinales, legales y jurisprudenciales que se han
ocupado de ella, partiendo por distinguir principalmente entre su concepción
económica y la noción jurídica de empresa.
153 En materia laboral, la jurisprudencia ha hecho extensivo incluso el concepto de empresa
a losholding o grupos empresariales, entendiendo que aun en tales casos se está en presencia
de una única empresa, lo que hace responsable a cada uno de los miembros del grupo por
las obligaciones laborales de los restantes. Señala en este sentido la Corte de Apelaciones de
Temuco:
“4. Que en estas condiciones desde la perspectiva de la legislación laboral un holding
puede ser entendido eventualmente como una única empresa si los niveles de vinculación
tanto en lo que dice relación con la propiedad y el control son tan marcados, que es posible
considerar que son, más allá de sus diversas personalidades, un único ser jurídico, a saber,
la empresa.
5. Que, por ende, el concepto de empresa que emana del artículo 3 ° del Código del Tra-
bajo comprende también a la figura del holding cuando los diversos entes que lo integran
representan una sola unidad económica que conforme al principio de la realidad deben
entenderse como una sola entidad y deben responder por lo mismo indistintamente por las
prestaciones eventualmente adeudadas a los trabajadores que figuren como contratados por
cada una de las sociedades integrantes del mismo” (SCA de Temuco, de 22 de julio de 2008,
Rol N° 623-2008).
125 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.5. I. I. La empresa en su concepción económica
Por mucho tiempo los autores se empeñaron en adoptar la concepción
economicista de laempresa para explicar el carácter mercantil de los actos
que éstas realizan, tomando como base para ello la clara vocación objeti-
vadora del Derecho mercantil plasmada en el C. de C. francés de l807y
de las legislaciones que se inspiraron en él.
Según esto, y prescindiendo de toda connotación juridica, lo que caracte-
riza a la empresa es su organización como unidad de elementos materiales,
inmateriales y humanos, cuya finalidad apunta a la producción, distribución
y comercialización de bienes y servicios con miras a obtener un lucro (ele-
mento este último que no es esencial). La empresa es, en definitiva, una de
las formas que puede asumir la explotación económica, manifestada a través
de la organización de factores productivos (capital y trabajo) con fines lu-
crativos, e integrada por lo mismo por la actividad creativa del empresario,
el trabajo de sus dependientes y auxiliares y la combinación de los recursos
materiales necesarios para ello.
En palabras de BROSETA164, en fin, cuando el legislador se refiere a la
empresa debe estarse necesariamente a la concepción economicista de
la misma, entendida como “aquella organización de capital y de trabajo
destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para
el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad”. Por lo
mismo —concluye—, el concepto de empresa no puede ser distinto para el
Derecho comercial, para el civil, laboral, fiscal o tributario, etc.
2.5.1.2. Concepto jurídico de empresa
Si bien el concepto economicista de la empresa fiie el que utilizó la doc-
trina comparada durante buena parte del siglo XX, identificándola como se
dijo como una unidad compuesta por aspectos materiales, inmateriales y
personales, autores como GARRIGUÉSMS y URÍAM en España comenzaron a
'64 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, ll“ edición, Vol. l, Tecnos,
hdadfid,2002,pp.l33)/134.
165 GARRIGUÉS, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1987,
p. 162.
155 URÍA, Derecho”, op. cizfi, N° 18, p. 29.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 127
analizar a la empresa como una unidad económica organizada que constituía
un fenómeno complejo, cuyas manifestaciones jurídicas debían analizarse
de manera separada e independiente de las puramente económicas. Para este
último autor, en efecto, los aspectos esenciales de la empresa, subjetivo y
objetivo o material, debian correr por carriles independientes, para lo cual
era preciso distinguir entre la actividad organizada del empresario —por una
parte— y los mecanismos o instrumentos materiales, inmateriales y humanos
destinados a desarrollar esa actividad. En tal sentido, entonces, la noción
juridica de empresa debe estar reservada sólo al primero de los aspectos
mencionados, esto es, a la actividad que realiza el sujeto que organiza los
diversos factores que componen la empresa, mientras que el segundo —los
instrumentos destinados a ello- corresponde al concepto de establecimiento
comercial.
El concepto jurídico de empresa, sintesis, la considera como una
en
forma o mecanismo organizado de actividad económica (fase externa), sin
atender a la combinación de los factores productivos, materiales, inmate-
riales y humanos (fase interna). Como señala URÍA167, es el ejercicio pro-
fesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar
en el mercado de bienes o servicios, de lo que se desprenden los siguientes
elementos fimdamentales:
a) Se trata de una actividad organizada, orientada al logro de un objeti-
vo productivo racional y planificado por el empresario, que se exterioriza
a través de la utilización estable de medios materiales, inmateriales y del
trabajo ajeno. No es entonces empresa el profesional, trabajador o artesano
que desarrolla una actividad productiva individual, pues la organización
presupone la creación de una asociación orientada a un fin y de un ordena-
miento de los factores antes indicados para el logro de ese fin.
b) La actividad organizada es también profesional, esto es, tiene conti-
nuidad y estabilidad en el tiempo, caracterizada normalmente —aunque no
necesariamente- por un fin de lucro también permanente que la distingue
de otras actividades económicas organizadas, aunque no profesionales“.
1WwaNH2pw.
158 BROSETA, en cambio, considerando especialmente el gran número de empresas que en
la actualidad no persiguen fines de lucro (las cooperativas y las empresas públicas, por ejem-
12g EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
c) El objetivo de esta actividad debe ser la producción de bienes o
servicios y/o su intercambio en el mercado —sin importar el tamaño de la
ernpresa—, más no el consumo de los mismos por el productor.
d) La actividad organizada debe ser desarrollada por una persona llamada
empresario, esto es, la persona natural o jurídica que por sí 0 a través de
mandatarios ejerce y desarrolla a nombre propio la actividad constitutiva
de la empresa, y es el titular de los derechos y obligaciones que son fruto
de esta actividad. El empresario es un comerciante, por lo que debe cumplir
con las normas del artículo 7° y siguientes del Código de Comercio.
2.5.1.3. Noción corporativista de la empresa
Acuñada en Italia y recogida por el Codice Civile de 1942 (Libro V, Tí-
tulo I, Cap. 1°)‘69, la concepción corporativista concibe a la empresa como
una institución y no como un emprendimiento puramente individual del
empresario. Se trata, en otros términos, de una organización de diversas
personas que actúan con miras a un fin común y en donde “el empresario y
sus colaboradores —directores, empleados, obreros—, no son simplemente
una pluralidad de personas vinculadas entre sí por una suma de relaciones
individuales de trabajo, con fines individuales, sino que forman un núcleo
social organizado, en función de un fin económico común, en el cual se funde
los fines individuales del empresario y de cada uno de sus colaboradores, esto
es, la consecución del mejor resultado económico de la producción”¡7°.
Según esta tesis, entonces, la empresa constituye una comunidad de tra-
bajo integrada por dos grupos o clases de trabaj adores: el empleador por un
lado, cuya función es organizar los factores productivos y administrarlos de
cara al interés de esta institución o comunidad empresarial (y no del suyo
propio), y los trabajadores dependientes por el otro.
plo), sostiene que este elemento —el lucro- no es indispensable sino apenas característico de
la empresa, lo que permite prescindir del mismo “por la propia inseguridad jurídica que sería
susceptible de introducir, al tratarse de un presupuesto subjetivo-psicológico extremadamente
dificil de constatar en casos-límite” (BROSETA, op. cit, p. 134).
169 Los artículos 2089 a 2092 del Codice, que contemplaban la concepción corporativista
de la empresa, fueron derogados por el D.L. N” 369, de 23 de noviembre de 1944.
"0 ASQUINI, Alberto, “Profili dellïmpresa”, en Rivista del Diritto commerciale, Vol. I,
1943, p. 16.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 129
Nos ha parecido relevante destacar esta particular forma de concebir
la empresa, pues de ella surge, precisamente, una noción que el derecho
chileno ha recogido expresamente en el ámbito laboral. Nos referimos, en
concreto, al interés de la empresa en cuanto factor que explica y justifica
la facultad que se le confiere al empleador para reasignar las funciones
del trabajador, para modificar el lugar en que se prestan o para alterar la
distribución de la jornada de trabajo convenida (artículo 12 del Código del
Trabajo), e incluso para poner término anticipado al contrato de trabajo
cuando así lo ameritan las necesidades de la empresa (artículo 161 del
Código del Trabajo). Para esta versión corporativa de la empresa, reitero,
el interés que debe privilegiarse es el de la comunidad antes mencionada y
no sólo el del empresario, de manera que eventualmente este último puede
subordinar el interés del trabajador dependiente al interés más amplio de la
empresa, en beneficio de su continuidad. Como ha dicho la jurisprudencia
en Chile, en fin, la causal de necesidades de la empresa “supone un pro-
ceso de racionalización estructurado y debidamente fundado en razones
económicas, como pueden ser bajas en la productividad de la empresa,
cambio en las condiciones de mercado o de la economia en general ”171,
lo que constituye clara una manifestación de la concepción corporativista
que aquí se analiza.
2. 5. I. 4. Empresa y sociedad
No deben confundirse los conceptos de empresa y sociedad con perso-
nalidad juridica”?
La sociedad, en efecto, constituye una forma o vehiculo creado por el
legislador para organizar la actividad empresarial, pero no es la empresa
misma según se la ha conceptualizado. En otros términos, la sociedad puede
171 SCA de Santiago, de 5 de marzo de 2009, Rol N° 2509-2008.
‘72 En ocasiones la jurisprudencia los ha asimilado sin embargo, señalando por ejemplo:
“14 ‘Q Que en el recurso se afirma que el contrato de que se trata, sería de aquellos a que se
refiere el número 7 del artículo 3 “del Código de Comercio, pretendiendo que la contribuyente
llevaria a cabo un suministro de servicios. Sin embargo, a dicha interpretación se pueden
formular varios y serios reparos. En primer lugar esa norma se refiere a empresas y sabemos
que el término empresa es sinónimo de sociedad o compañía y ésta por definición, comprende
a dos o máspersonas (SCS, de 17 dejunio de 1999, Rol N° 4.046-1998).
130 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
constituirse en empresario y sus socios o accionistas pueden a la vez ad-
ministrar y manejar la empresa, pero ambas esferas -no son asimilables en
modo alguno; máxime si se considera que el ordenamiento jurídico chileno
no le reconoce a la empresa una autonomía o singularidad jurídica propia,
a diferencia de lo que ocurre con la sociedad.
En el ordenamiento jurídico chileno son múltiples los casos en que la
ley se refiere explícitamente a la empresa, definiéndola incluso para fines
sectoriales como ocurre con el artículo 3° inciso final del Código de Tra-
bajo; pero lo cierto es que la empresa como tal no tiene reconocimiento
legal como sujeto de derecho. Como ejemplos de lo dicho pueden citarse
las siguientes normas legales que se refieren a la empresa:
a) El articulo 2003 del C.C., que señala que “Los contratos de construc-
ción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la
obra por un precio prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1 a
El empresario (...)”.
b) El artículo 2320 del C.C., al señalar en su inciso 4° que “(...) los jefes
de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están
bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices
o dependientes, en el mismo caso”.
c) El artículo 13 del D.L. N° 825, que señala que están liberadas del
impuesto respectivo “las siguientes empresas e instituciones: I. las em-
presas radioemisoras ).2. Las empresas navieras, aéreas, ferroviarias,
de movilización urbana ) ”.
d) El artículo 166 del C. de C., que define al empresario de transporte
al señalar que “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que
se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas
veces ejecute el transporte por sí mismo ”, norma esta de la que se desprende
el elemento asociativo y organizado que se ha mencionado supra.
e) El ya mencionado artículo 3° inciso final del Código del Trabajo, cuyo
texto fue tomado casi literalmente del Título II del D.L. N° 1.006, de 1975
(Estatuto Social de la Empresa).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 131
Por ultimo, y. como consecuencia de lo que Va dicho en este apartado,
parece innecesaria e incluso errada la clasificación que algunos autores hacen
de la empresa, agmpandola en empresa privada, pública o de economía mixta,
dependiendo de la composicion del capital social. Como se acaba se explicar,
son las sociedades empresarias las que pueden calificarse de tales mas no la
actividad de empresa propiamente tal, que como se dijo no representa en Chile
un ente jurídico autónomo o individual, ni clasificable por ende.
2.5.1.5. Empresa y establecimiento de comercio
Ya hemos señalado que los conceptos de empresa y establecimiento de
comercio no son ‘sinónimos. Reiteremos en esta ocasión, únicamente, que la
primera —empresa— constituye una actividad organizada y profesional, compuesta
por la ordenacion de factores humanos, materiales e inmateriales, orientada
racionalmente hacia un fin productivo de bienes o de prestación de servicios.
El establecimiento de comercio, en cambio, constituye un conjunto de bienes
materiales e inmateriales adscritos a un fin de carácter mercantil, de manera que
este último Viene a constituir uno de los elementos de la empresa, pero no la em-
presa misma, que puede existir incluso sin un establecimiento de comercio.
2.5.2. Análisis de los actos de
comercio de empresa del artículo 3 " del C. de C.
Según el artículo 3°, son actos de comercio en razón de quien los actúa
(la empresa), los siguientes:
2.5.2.1. Empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondos, cafes y otros establecimientos semejantes
(artículo 3°N" 5)
A tres tiposo grupos distintos de empresas se refiere este numeral, que para
un mejor analisis se trataran por separado: A) la de fábricas y manufacturas,
B) las de almacenes, tiendas y bazares, y C) las fondas, cafés y otros similares.
A) Las empresas de fábricas y manufacturas.
La ley no define lo que es una fábrica y tampoco lo que debe entenderse
por manufactura, de manera que debe estarse aquí al sentido natural y obvio
132 y EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
de ambos términos. Según el Diccionario de la Real Academia Española,
entonces, se entiende por fábrica el “Establecimiento dotado de la maqui-
naria, herramienta e instalaciones necesarias para la fabricación de ciertos
objetos, obtención de determinados productos o transformación industrial
de una fuente de energia”; y por manufactura, a su turno, la “Obra hecha a
mano o con auxilio de máquina”.
El elemento esencial para caracterizar a las empresas de fábrica y ma-
nufactura radica entonces en el proceso organizado de transformación de
materias primas o bienes de la naturaleza, convirtiéndolos en otros distintos,
corporales o incorporales (v. gr., la electricidad), orientados a satisfacer una
determinada necesidad de consumo ajeno. En este sentido, la jurisprudencia
ha señalado concretamente:
“DÉCIMO: Que la recurrente también ha señalado como error de derecho que
elfallo haya considerado que la venta no se encuentre enmarcada dentro de los
actos de comercio enumerados en el N° 5 del articulo 3 “del Código de Comercio
que señala: ‘Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 5 ° ‘Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes,
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes ’.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino
la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. El elemento básico
para considerar las actividades de fábricas y manufacturas como comerciales
es la transformación que ellas realizan de las materias primas, sea que ésta
la adquiera el propio empresario, sea incluso que se la proporcione el propio
cliente (Ricardo Sandoval López, “Derecho Comercial”, ob. cit., pág. 62). Al
efecto, maestranza se denomina ‘al conjunto de talleres y oficinas encargados
de la construcción y reparación de las piezas y accesorios de la artillería de
tierra o de mar’ (Diccionario María Moliner, Volumen 2, Editorial Gredos,
1992, pág. 3 05).
De conformidad a esta definición se puede concluir que la Sociedad Maestran-
za Santa Marta Limitada realiza actos de comercio enmarcado en lo que se
entiende por ellos en el N" 5 del artículo 3 “del Código de Comercio ”¡ 73.
Se excluye aquí, por ende, a la industria extractiva o primaria como la
mineria, la agricultura, la pesca y la industria forestal, en donde no existe
173 SCS, de 23 de noviembre de 2009, N“ 3638-08.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 133
tal transformación. PALMA174, refiriéndose a esta primera parte del nume-
ral bajo análisis, señala que en esta denominación quedan comprendidas
“todas las empresas cuyo giro consiste en la transformación de materias
primas; tomando la palabra materia prima en un sentido muy amplio ya
que, lo que para un industrial puede ser materia prima (lana, para el que
l
fabrica géneros), para otro puede ser el producto de una industria (lana de
un ganadero)”.
Sin embargo, y como se acaba de señalar, no toda y cualesquier actividad
de transformación de materia prima debe ser considerada como mercantil,
pues bien puede ocurrir que tal proceso de transformación sea accesorio a
una actividad principal no mercantil o que el bien transformado no proven-
ga de una compra mercantil, como sería el caso del agricultor que por su
cuenta faena sus propios animales de engorda para hacer cecinas. Distinta
seria, en cambio, la situación de la empresa agroindustrial —siguiendo con
el ejemplo dado—, que a diferencia de la transformación operada por el
agricultor involucra un proceso o actividad organizada para el logro de un
fin productivo de carácter principal, lo que tiñe de mercantilidad a todos
los actos comprendidos en dicha actividad.
De esta forma, entonces, el análisis de cada caso en particular y la apli-
cación del principio de accesoriedad adquieren una importancia especial en
este ámbito, con efectos que la jurisprudencia ha hecho extensivos incluso
a operaciones de toma de control de sociedades que explotan el giro de
fábrica y a los actos accesorios que han permitido adquirir dicho control.
Pronunciándose precisamente respecto de una operación de esta naturaleza,
en efecto, la Corte Suprema señaló: i
_/
“I 8". Que de todo lo antes razonada fluye que el 28 de diciembre de 1987
Galán, al adquirir el 51% de las acciones de la Hidroeléctrica y contratar el
préstamo con el Banco del Estado de Chile destinado a su financiamiento no
efectuó un mero acto civil de adquisición de acciones a modo de inversión sino
que realizó una operación empresarial de toma de control, administración y
manejo de una empresa de fábrica o generación de energía eléctrica, pasando
a formar con ésta un mismo grupo empresarial, lo cual importa el ejercicio
de una actividad mercantil o comercial, conforme a lo prescrito en el articulo
174 PALMA (1940), op. cit., Tomo I, p. 47.
134 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
3" N"5 ° del Código de Comercio, para más tarde pasar a ser por la via de
absorciones, la única dueña de tal empresa
De alli que el mutuo celebrado por Galán con el Banco del Estado de Chile en
la fecha arriba señalada y, por ende, las obligaciones provenientes de él que
se dejaron de pagar por Pullinque, sucesora de Galán, han sido también de
naturaleza mercantil respecto de la demandada, como sucesora de Galán, tanto
porque accedieron a un acto de comercio como porque estuvieron relacionadas
para la prestataria con un giro comercial, como así lo ha reconocido tanto la
doctrina como la jurisprudencia 1 75
No compartimos sin embargo el criterio jurisprudencial. La adquisición
de acciones de una sociedad de giro fabril, como ocurre en este caso, no
constituye un acto de comercio a la luz del artículo 3° N° 5, pues el adquirente
no ejerce en este caso la actividad empresarial de fábrica o manufactura.
Como lo señala la sentencia citada supra, en efecto, “Lo que la ley califica de
comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella
despliega para llevar a cabo su objeto”, de manera que la toma de control
de una sociedad como la descrita —que no es lo mismo que la empresa- no
puede considerarse comprendida en este numeral.
B) Los almacenes, tiendas y bazares.
Se trata en este caso de empresas intermediarias de bienes muebles, que
se dedican por lo mismo a la compra y venta de los mismos en forma estable
y reiterada en el tiempo.
La diferencia entre este numeral y el N° 1 del artículo 3°, que se refiere
precisamente a la compra y venta de bienes muebles, radica en que aquel
apunta a la actividad individual que realiza quien lo ejecuta, mientras que el
N° 5 atiende a la actividad de compra y venta realizada enforma profesional
y organizada. Como apunta PALMA176, además, la distinción es importante
por el principio de lo accesorio, pues un acto esencialmente civil, como la
compra de un vehículo, puede ser considerado como mercantil si accede al
giro de una empresa de almacenes, tiendas o bazares.
175 SCS, de 6 de diciembre de 1999, “Banco del Estado de Chile con Eléctrica Pullinque
Sociedad Anónima [no se indica N° de Rol]. N” Id. LegalPublishing : CL/JUR/3558/ 1999.
” 178
17° PALMA, op. cit., Tomo I, p. 50.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 135
C) Las fondas, cafés.
A1 igual que en el caso anterior, se trata aquí de actividades empresaria-
les que involucran la reventa o intermediación de bienes muebles en forma
profesional y organizada, con el propósito de satisfacer las necesidades de
recreación, alimentación y albergue de sus clientes-consumidores finales.
Es lo que ocurre con las fondas, asimilables a los hoteles, hosterias, hostales
y otros establecimientos similares.
En lo que concierne al cliente, consumidor o huésped, el acto será civil, a
menos que ese acto esté subordinado a su vez a otra actividad comercial.
D) Otros establecimientos semejantes.
La referencia que numeral a “otros establecimientos
se hace en este
semejantes ha dado pie para diversas interpretaciones.
”
En primer término, para OLAVARRÍA la expresión se refiere sólo a aque-
llos establecimientos similares a las fondas y cafés, mas no a las demás
empresas que menciona este numeralm. PUGA, en cambio, sostiene que son
establecimientos semejantes todas las demás empresas que, al igual que las
señaladas en este numeral, sin distinción, compran bienes para venderlos,
tal como los adquirieron o transformados”?
Por último, recordemos también parte que el numeral 5° ha sido invocado
por algunos autores179 para sostener que la enumeración que hace el artícu-
lo 3° es meramente enunciativa, lo que se desprenderia —dicen— del tenor
literal de la norma ( y otros establecimientos semejantes ”). Sin embargo,
y si bien es efectivo que la enumeración que se hace en este numeral 5° es
amplia, ello no constituye razón suficiente para entender, a su vez, que la
enumeración que hace el artículo 3° sea meramente enunciativa. Tal con-
clusión implicaría, lisa y llanamente, extrapolar un criterio legislativo de
ámbito especifico, dado para estas empresas en particular, a todo el espectro
177 OLAVARRÍA, op. cit., p. ll0. En igual sentido SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. l, pp. 62
y 63. '
PUGA, op. cit., p. 182. A \
179 Por todos BAEZA, op. cit., Tomo I, pp. 324 y 325.
136 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de actos de comercio que abarca la norma precitada, lo que constituye un
arbitrio hermenéutico que no cuenta con sustento ni en la disposición re-
ferida ni en los criterios de de interpretación de la ley contemplados en el
C.C. Distinto sería, tal vez, si la expresión recién transcrita hubiese cerrado
el elenco de actos de comercio del artículo 3°, como un último numeral de
aplicación genérica, pero ese no es el caso obviamente.
2.5.2.2. Empresas de transporte por tierra, ríos 0 canales navegables
(artículo 3 “N” 6)
Según el artículo 166 del C. de C., “El transporte es un contrato en virtud
del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas,
y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas El que contrae la
obligación de conducir se llama porteador, el que encarga la conducción
se llama cargador y al que van dirigidas se llama consignatario. El precio
por el transporte se denomina porte y el contrato de transporte de pasajeros
recibe el nombre de contrato de pasaje.
La redacción de este numeral, parca en su formulación, hace necesario
abordar y aclarar, por lo mismo, diversos aspectos de interés:
A) Lo que se mercantiliza es la actividad empresarial de transporte.
En los tiempos actuales, el transporte de mercaderías ha alcanzado un
grado tal de complejidad que, sin él, el comercio —principalmente el inter-
nacional- se haría prácticamente imposible. La apertura y la desregulación
de los mercados, nutriente fundamental del tráfico mercantil de bienes en
masa, constituye un fenómeno que se ha venido desarrollando a la par con
la evolución de la actividad del transporte, cada vez más profesionalizada
y especializada, al punto que la vida económica moderna no podría conce-
birse sin ella. Desde el transporte propiamente tal hasta el asesoramiento en
el transporte internacional, el despacho aduanero, la logística y control de
mercaderías e incluso la cobranza en ciertos casos, la empresa moderna de
transportes aglutina una serie de prestaciones y servicios que van mucho más
allá de la sola actividad de traslado de mercaderías o personas de un lugar a
otro, identificándose incluso algunos subsectores dentro de la misma según
cuál sea el grado de especialización que se requiere en cada caso (transporte
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 137
de materiales tóxicos, de automóviles, de muebles y enseres domésticos,
de valores mobiliarios, etc.).
En el derecho chileno la regulación del contrato de transporte se en-
cuentra contenida únicamente en el C. de C., de manera que no existe
legislación civil al respecto. De lo dicho se desprende entonces que
las disposiciones del Título V, del Libro II, del Código de comercio, se
aplican a todo tipo de transporte, salvo el marítimo y aéreo que tienen
disposiciones distintas.
Con todo, lo anterior no significa en modo alguno que el contrato de trans-
porte sea necesariamente mercantil, pues, por el contrario, se trata de un acto
esencialmente civilm. Debemos reiterar, por lo mismo, que lo mercantil en
estos casos no es el transporte propiamente tal sino la actividad organizada
y profesional que lo actúa y permite. Por la misma razón, el transporte que
realiza una persona en forma permanente aunque no asociativa u organizada,
como aquel que explota su propio vehiculo como taxi, es un acto civil y no
comercial. Lo mismo ocurre con el que realiza la actividad de transporte
no como empresario, sino que eventual u ocasionalmente.
No coincidimos entonces con aquella sentencia de la CA de Santiago,
que consideró mercantil —ex artículo 3° N° 6- la compra de un taxibús que
se destinaria al transporte de pasajeros. Dice este fallo:
“Tercero. Que, enseguida, [el recurrente] rechaza el criterio del sentenciador
en cuanto califica de comercial la compraventa y, en consecuencia, aplica
dicha legislación. Expone a este respecto que es la actividad del comerciante,
lo que da el carácter de comercial a un acto y que su representado no es co-
merciante y sólo apartir de la adquisición del bus pasó a realizar actividades
comerciales (m).
Quinto. Que una primera cuestión a resolver para decidir adecuadamente el
recurso esdeterminar si la compraventa del taxibús Mercedes Benz se rige
o no por la legislación comercial. El considerando decimocuarto de la sen-
tencia que se revisa, declara que al estar el microbus destinado al transporte
de pasajeros se trata de un acto de comercio, pues este factor determina su
18° Según el artículo l67 del C. de C., “El transporte participa a la vez del arrendamiento
de servicios y del depósito ”, contratos estos de naturaleza esencialmente civil.
13g i EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
carácter mercantil de acuerdo con el articulo 3 “N” 6 del Código de Comercio.
Que dicha disposición dispone que ‘son actos de comercio, ya de parte de am-
bos contratante, ya de parte de uno de ellos: las empresas de transporte por
tierra, ríos o canales navegables’. Si bien el adquirente no tiene el carácter
de comerciante, si lo tenía la vendedora que, obviamente, tenia una empresa
de transporte urbano antecedente suficiente para concordar con la razonada
en el fallo de primera instancia m“.
Nos parece que el error de esta sentencia es doble.
Primero, se confunde nuevamente la actividad empresarial a que se
refiere el artículo 3° N° 6, con el destino que se pretende dar al bien adqui-
rido (el transporte). El comprador en este caso no está realizando un acto
de comercio en Virtud de la norma citada, pues con ello no realiza ninguna
actividad empresarial de transporte. Es mercantil, si, pero por aplicación
del artículo 3° N° l del C. de C. y no del N° 6. En último término, lo será
por el principio de lo accesorio de cara ala explotación de un giro principal
mercantil (que tendrá tal carácter, ahora si, por aplicación del artículo 3°
N° 6), mas no por una actividad que aún no comienza y que, más aún, puede
que nunca se realice efectivamente.
En segundo lugar, la actividad que haya realizado el vendedor no tiene
importancia en este caso, pues lo que se mercantiliza en el artículo 3° N° 6
es la que se realiza actualmente por el empresario y no en un pasado más
o menos reciente, y menos por un tercero.
B) Aplicación armónica de los articulos 3° N° 6 y 171 del C. de C.
Por otra parte, conviene aclarar también la aparente contradicción que
existe entre el artículo 3° N° 6, que mercantiliza la actividad de trans-
porte cuando se realiza como empresa, y el artículo 171 del C. de C.,
que hace aplicables y obligatorias las normas del Titulo V, del Libro II,
a toda clase de porteadores (...) “inclusas las personas que se obligan
ocasionalmente a conducir pasajeros o mercancías ”. ¿Existe realmente
tal contradicción?
SCA de Santiago, de O8 de septiembre de 1999 [no
181 se indica N° de Rol], N° Id. Legal-
Publishing: CL/JUR/l l 54/1999.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 139
Según lo dicho supra, la respuesta parece ser necesariamente negativa.
El transporte, reitero, constituye un acto de naturaleza civil, de manera que
su realización eventual u ocasional por el porteador tendrá el mismo carác-
ter; a menos, claro está, que por aplicación del principio de lo accesorio se
deba llegar a la solución inversa en el caso particular. ¿Cuál es, entonces,
el alcance que debe dársele al artículo 171?
Tal como se desprende de su tenor literal, el sentido de la norma no es otro
que el de someter al porteador, cualquiera que sea la forma en que ejecute
el transporte, a las normas del C. de C., aun cuando el acto de transportar
sea considerado como civil a su respecto. El Código Civil, en efecto, no
contiene normas reguladoras del transporte terrestre por ríos, lagos y canales
navegables (así como, por contrapartida, el C. de C. no contempla normas
sobre arrendamiento, aun cuando se trate de un acto de comercio ex articulo
3°), de manera que aun cuando la normativa aplicable al contrato referido
sea la de este último cuerpo legal, la naturaleza civil o mercantil del acto
en sí dependerá de los factores ya analizados.
Lo mismo puede aplicarse, por último, a los restantes partícipes o in-
tervinientes en el contrato de transporte, que si bien no se mencionan en
el artículo l71, se rigen también por las normas del C. de C. al no existir
otras que regulen sus derechos y obligaciones respectivas. Por lo demás, la
mención de los mismos en el articulo 171 no ha sido siquiera necesaria si
consideramos, como ya se explicó, que el artículo 3° N° 6 considera como
acto de comercio sólo a la actividad desarrollada por la empresa. Lo anterior
podria llevar a concluir, entonces, que al transporte que no se realiza bajo
esa modalidad empresarial, por no ser comercial precisamente (v. gr., el que
se hace ocasionalmente), no se le aplicarian las disposiciones del Código de
Comercio, circunstancia que justifica, por lo mismo, la expresa aclaración
legal que hacer en tal sentido el artículo 171. Esa disyuntiva, en cambio,
no se produce con el cargador y/o el consignatario, ya que a ellos no se les
aplica el artículo 3° N° 6 (sin perjuicio del principio de accesoriedad), de
manera que no ha sido necesario referirse a ellos.
C) Situación del cargador.
_Por otra parte, el artículo 3° N° 6 se refiere sólo al porteador, de manera
que queda por resolver la naturaleza que tendrá el acto del transporte para
140 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
el cargador. En este sentido, la solución pasa nuevamente por aplicar la
teoría de lo accesorio, de manera que el acto será civil o mercantil para el
cargador, dependiendo de la naturaleza del acto principal al que acceda el
señalado transporte.
D) Transporte o navegación en lagos.
El artículo 166 del C. de C. contempla expresamente al transporte por
“lagos ”, lo que el N° 6 del artículo 3° omite por completo. Sin embargo, 1a
doctrina está de acuerdo en considerar el transporte lacustre dentro de las
empresas de transporte a que alude esta última normal”.
E) Transporte marítimo y aéreo.
Finalmente, debe aclararse también que el transporte por mar se re-
glamenta en otras disposiciones, fundamentalmente en los números 15 y
16 del articulo 3° y en el Libro III del Código de Comercio. En cuanto al
transporte aéreo, su regulación no se encuentra en el C. de C. —cuyas nor-
mas se aplicarán sólo de manera supletoria— sino en el Código Aeronáutico
(ley N° 18.916), en la ley N° 16.752 de 1968 (que Fija la Organización y
Funciones y Establece Disposiciones Generales a la Dirección General de
Aeronáutica Civil), y en los Convenios de Varsovia de 1929 (ratificado por
Chile con fecha 2 de marzo de 1979) y de Montreal de 1999 (ratificado el
19 de marzo del mismo año), entre otros convenios, protocolos y acuerdos
internacionales específicos.
2.5.2.3. Empresas de depósito de mercaderías, provisiones
0 suministros, las agencias de negocios y los martillos
(artículo 3"N" 7)
La norma reúne aquí actividades de comercio del todo disímiles entre si,
sin mayores vinculaciones objetivas que justifiquen su tratamiento jurídico
conjunto. No obstante, la jurisprudencia ha intentado destacar los elementos
que resultan comunes a cada una de ellas, para justificar de algún modo su
inclusión en un mismo numeral. “Empresas de depósito de mercaderías,
132 Por todos, OLAVARRÍA, Manual..., op. cit., p. 111.
CuRso DE DERECHO COMERCIAL 141
provisiones o suministro, —dice la CS— se refiere indudablemente a productos
destinados al uso o consumo humano, generalmente alimenticios, lo que
por lo demás, es lo que surge de la definición que entrega el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, al consignar como significado
del término suministro ‘provisión de víveres o utensilios para las tropas,
presos, etc. "83.
Por lo anterior entonces, y para fines esencialmente didácticos, en lo
que sigue abordaremos por separado cada una de las figuras legales que se
mencionan en este numeral.
A) Empresas de depósito de mercaderías.
Sobre las empresas de depósito de mercaderías como acto de comercio
deben hacerse también algunas precisiones:
a) Lo mercantil es la actividad de empresa y no el depósito en sí.
Tal como ocurre con el contrato de arrendamiento, el depósito es un
contrato regulado también en el Código Civil, artículo 2211 y siguientes.
Según la norma citada, “Llámase en general depósito el contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y
de restituirla en especie En su inciso 2° agrega que “La cosa depositada
se llama también depósito
Como ocurre entonces con el arrendamiento y el transporte, el depósito
es un acto civil que adquiere el carácter de mercantil cuando es desarrollado
por una empresa. El depósito propiamente tal, nuevamente, no es lo que 1a
ley califica como comercial sino la actividad organizada y asociativa que
desarrolla la empresa que lo presta; máxime si se trata de un contrato de
naturaleza gratuita, en donde la onerosidad debe pactarse por ende.
El legislador mercantil nose ocupa ni se da por enterado entonces de la
existencia de los depositaríos accidentales, aun cuando en la vida diaria
sea común encontrarlos. Por contrapartida, no se trata tampoco de que la
[83 SCS, de 29 de junio de 2000 [no se indica N° de Rol]. ID. LegalPublishing
N° 28.922.
142 EDUARDO ÏEQUIER LEHUEDÉ
actividad empresarial de depósito deba ser la única que realice la empresa
para que pueda ser considerada dentro del artículo 3° N° 7, pues la ley no
exige tal exclusividad. Por el contrario, lo normal será que dicha actividad
se encuentre vinculada a otras de la misma empresa, mercantiles o no, como
seria el caso del empresario de transportes que presta un servicio de bodegaje,
o del consignatario que hace también las veces de barraquero.
b) El depósito debe ser de mercaderías.
No toda actividad empresarial de depósito es mercantil, sino sólo aquella
que tiene por fin el depósito de mercaderías o, según se las define por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de “cosa mueble
que se hace objeto de trato o venta”. Coincidimos por lo mismo con PUGA,
quien aclara que “no toda empresa de bodegaje pueda ser calificada de
mercantil bajo este numeral. Así, una empresa que se dedica a embodegar
mobiliario de casa cuyos dueños viajan al extranjero o simplemente cambian
de domicilio a lugares distantes, es una empresa de almacenaje, pero no de
mercancías o mercaderías”184.
c) Los Almacenes Generales de Depósito o “Warrant”.
Ejemplo preclaro del depósito mercantil regulado en este numeral lo
encontramos en los denominados Almacenes Generales de Depósito o
“Warrant ”, contemplados en la ley N° 18.690, que crea un sistema de depó-
sito o almacenaje de mercaderías que trae aparejado a su turno un mecanismo
facilitador de las transacciones jurídicas en torno a ellas, de propiedad o
garantía, mediante la emisión y entrega al depositante del respectivo “Vale
de Prenda” o “Warrant” y el “Certificado de Depósito”, ambos transferi-
bles por endoso. Según el articulo 3° de esta ley, en efecto, “Son almacenes
generales de depósito o almacenes los establecimientos, recintos, depósitos
0 contenedores destinados a recibir o guardar mercaderías y productos con
arreglo a las disposiciones de la presente ley, sean éstos de propiedad del
almacenista o de otra persona El contrato de depósito, a su vez, denomi-
nado “contrato de almacenaje” por el artículo 1° de la ley, se define como
aquel por el cual ) una persona llamada depositante entrega en depósito
a otra denominada almacenista mercancías de su propiedad de cualquier
184 PUGA, op. cit., p. 186.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 143
naturaleza, para su guarda y custodia, las que pueden ser enajenadas o
pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las
mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o
del vale de prenda, en su caso ) ".
d) Ámbito subjetivo de la mercantilidad.
El artículo 3° N° 7 refiere únicamente al depositario, esto es, a la em-
se
presa que de manera organizada y profesional se dedica a prestar el servicio
de depósito de mercaderías ajenas. Para el depositante, en cambio, el acto
será normalmente civil aunque eventualmente comercial, dependiendo de
la naturaleza del acto a que acceda el depósito en conformidad al principio
de lo accesorio.
B) Empresas de provisiones o suministros.
Un primer aspecto que debe analizarse en este punto es la expresión
disyuntiva “o” que utiliza la norma, lo que llevaría a concluir que para el
legislador las empresas de provisiones y las de suministro son una misma
cosa.
Al respecto, ni la doctrina ni la jurisprudencia han podido coincidir
en cuanto a la interpretación que debe dársele a esta norma. Asi’, mien-
tras algunos autores estiman que se trata de conceptos idénticos, ya que
ambas empresas tendrían por objeto suministrar cosas muebles“, otros,
como PUGA, sostienen precisamente lo contrario, por cuanto las empresas
de provisiones serian aquellas que proveen bienes corporales muebles,
mientras que las empresas de suministro proveen flujos o servicios in-
materiales.
La jurisprudencia, por su parte, ha entendido esta norma de distintas
formas, lo que no permite extraer tampoco por esta vía un criterio herme-
néutico único y general. Asi’ por ejemplo, en algunas ocasiones la CS ha
asimilado los contratos de provisión y suministro, Vinculándolo incluso
con el de depósito a que se refiere el mismo artículo 3° N° 7. Dijo en este
sentido la Corte:
135 PALMA (1940), op. cit., T. I, p. 98.
144 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
“I 8‘) (m) Al analizar la disposición, la primera conclusión aque se llega es
que el término ‘suministro ’no puede ser aisladamente considerado, sino que
dentro del contexto del numeral que lo contiene. Desde luego, el uso de la con-
junción disyuntiva. ‘o ’que le antecede y que sigue a ‘provisiones ’indica a esta
Corte que se les ha estimado términos equivalentes o al menos, alternativos,
que son 2 de las acepciones que acepta el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española. Además, dada la redacción, debe llegarse a la con-
clusión de que el sentido de la norma es que constituyen actos de comercio
‘Las empresas de depósito de mercaderias, provisiones o suministros... ’, para
luego añadir a las agencias de negocios y los martillos. O sea, los términos
‘provisiones o suministros ’van indisolublemente ligados a las empresas que
efectúan su depósito (...).
19") Que el Código de Comercio, al aludir a las empresas que realizan el
depósito de mercaderías, provisiones o suministros, se refiere indudablemente
a productos destinados al uso o consumo humano, generalmente alimenti-
cios, lo que, por lo demás, es lo que surge de la definición que entrega el
Diccionario antes indicado, al consignar como significado del término su-
ministro ‘provisión de víveres o utensilios para las tropas, penados, presos,
etc. “I”.
No compartimos sin embargo los criterios recién indicados, o al menos
no en su totalidad. Primero, porque en estricto rigor el contrato de provisión
no es jurídicamente idéntico al de suministro; y luego, porque no existe
tampoco en este numeral —o al menos no necesariamente— una vinculación
entre las empresas de depósito de mercaderías y las de provisiones o sumi-
nistros. Por el contrario, una empresa puede recibir en depósito mercaderías
que no provengan de un contrato de suministro, mientras que el suministro
o provisión será mercantil aun cuando no exista un contrato de depósito
respecto de los bienes respectivos, de manera que la vinculación que aqui
se hace entre tales contratos involucra una relación de interdependencia
que la ley no hace.
186 SCS, de 29 de junio de 2000, “I.C.C.A. S.A. con Servicio de Impuestos Internos”
[no se indica N° de Rol], ld. LegalPublishing N° CL/JUR/SSZ/ZOOO. En contra SCS, de 25
de abril de 2006, Rol N“ 4493-2005, en donde se señala que “No está tampoco en lo cierto
la recurrente al sostener que la expresión ‘suministro queda circunscrita a la provisión
’
de víveres destinados al consumo del ser humano, pues la ley no efectúa tal distinción
(Considerando 19°).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 145
Una breve referencia a cada una de estas figuras contractuales permitirá
ilustrar de mejor forma lo que acabamos de señalar. Advirtamos desde ya,
sin embargo, que la distinción nítida entre ambas figuras contractuales,
en algunos extremos, puede constituir un obstáculo dificil de superar, lo
que parece explicar la opción de Ocampo al asimilarlos como una misma
actividad de empresa.
Algunos autores por lo mismo, principalmente italianos, han seguido
desde antaño este mismo camino de homologación juridica, evitando así di-
ficultades de encasillamiento normativo que, en último término, no presentan
ninguna relevancia práctica si se miran con detención. Así, para BoLAFFIom
“Se califica de suministro (o de aprovisionamiento) la empresa que, contra
una compensación preventivamente fijada y por un término establecido,
compromete la propia obra en beneficio de los propios clientes, obligándose
a proporcionar a ellos las cosas y los servicios de que tienen necesidad y que
constituyen precisamente el objeto de su actividad económica”; mientras
que para SUPINOI88, “Mediante el contrato de suministros o abastecimientos,
una persona contrae la obligación de proporcionar a otra, durante un cierto
tiempo determinado o indeterminado, las cosas convenidas a titulo de venta,
que es lo más regular, o a otro titulo, mediante retribución”.
a) Empresas de suministros.
El contrato de suministro es aquel en que una de las partes, llamada su-
ministrador, se obliga a proporcionarle de manera continuada o periódica
a otra, llamada suministrado, bienes muebles y/o servicios destinados a su
uso o consumo a cambio de un precio189.
187 BOLAFFIO, op. cit., T. l, p. 402.
188 SUPINO, David, Derecho Mercantil, Traducido de la 4“ edición por Lorenzo Benítez, La
España Moderna, Madrid, 1895, p. 257. Este autor, sin embargo, reconoce que el suministro
recibe en Italia una regulación diversa “según que la cosa de que es objeto sea suministrada
a título de venta o de locación”, lo que parece coincidir con uno de los aspectos que hemos
destacado nosotros para distinguir entre el suministro y el aprovisionamiento (ibid).
189 Según PUELMA, el contrato de suministro es aquel en cuya virtud una de las partes se
obliga efectuar prestaciones periódicas o continuadas de cosas materiales a favor de otra
a
persona, para su consumo a titulo traslaticio, por una retribución (PUELMA ACCORSI, Álvaro,
Contratación Comercial Moderna, Ed. Jurídica, Santiago, 2002, pp. 87 y ss.). OLAVARRÍA, por
su parte, describe en general a los contratos de suministro y abastecimiento como aquellos en
que “una persona se obliga a proporcionar a otra durante cierto tiempo una cantidad de cosas
146 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Según esto, el contrato involucra la concurrencia de distintas figuras
jurídicas, que confluyen a conformar una distinta e innominada como es el
suministro. Así, y considerando que la entrega de las cosas al suministrado
debe ser continua o al menos periódica, el suministro comprende por una
parte el arrendamiento de bienes materiales —como ocurre, por ejemplo, con
las instalaciones de transmisión y distribución de las empresas de suminis-
tros básicos de energía eléctrica, telefonía, gas y agua potable— y además el
arrendamiento de los servicios necesarios para que esa entrega sea fluida,
suficiente y oportuna; y por la otra, la concurrencia de un contrato de compra-
venta asociado al anterior, que sirve de fuente del derecho del suministrado
a consumir por su uso la cosa suministrada (bienes fungibles).
b) Empresas de provisión o abastecimiento.
A diferencia del contrato de suministro, el de abastecimiento o provisión
no lleva aparejada la continuidad y fluidez de entrega que caracteriza al su-
ministro, ni tampoco la prestación de los servicios que lo permiten según se
explicó supra. Para algunos autores, la nota distinta parece estar entonces en
que los bienes muebles entregados por el abastecedor o proveedor no forman
parte de aquel “fluido de disposición permanente para el usuario”19°, propio
del suministro y que involucra, como se dijo, bienes y servicios que se arrien-
dan y que se venden, sino que se trata de cosas distintas e identificables al
menos en cuanto a su género, peso o medida (v. gr., el contrato por el cual se
entregan alimentos a un establecimiento educacional o a un Regimiento).
Asimismo, abastecimiento los bienes que se le proporcionan al
en el
abastecido, durante un cierto tiempo y también a cambio de un precio,
pueden serlo bajo un título traslaticio del dominio o sólo para su uso y
muebles destinadas al consumo o uso, mediante cierto precio fijado de antemano y que per-
manecerá invariable durante el tiempo que dure el contrato”, agregando luego que “cuando las
cosas se dan en propiedad y se consumen, se llama provisión; cuando se facilita el uso y goce
de ella solamente, es decir, cuando se las arrienda, hay contrato de suministro, como ocurre con
la Empresa de Pompas Fúnebres” (OLAVARRÍA, El mandara, op. cit., p. 242). Tal distinción
sin embargo, entre uso/consumosuministro/provisión, respectivamente, no parece acertada si
se considera que en el suministro el uso y goce del bien implica su consumo en cuanto bien
fungible, como es el caso del agua potable o la energía eléctrica entre otros, lo que importa,
por ende, su enajenación por parte del suministrador. '
19° BAEZA, op. cin, Tomo I, p. 333.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
goce (arrendamiento), mientras que en el suministro el bien suministrado
es necesariamente consumido por su uso.
c) Mercantilidad de las empresas de suministro y provisión.
Al igual que en los casos anteriores, la mercantilidad se refiere en este
caso a la actividad que realiza la empresa que proporciona el suministro
o el aprovisionamiento, mas no al contrato propiamente tal. Asimismo, la
diferencia que existe entre este numeral y el articulo 3° N” 1 del C. de C.
radica en la singularidad de las operaciones de compra, venta, permuta y
arrendamiento a que se refiere este último, que no llegan a configurar una ac-
tividad profesional y organizada de empresa como la que aqui se plantea.
En cuanto la naturaleza del acto de quien contrata con la empresa, por
a
su parte, habrá que estarse en cada caso al principio de accesoriedad para
determinarla. Nos remitimos, por ende, a lo ya dicho en este sentido.
C) Agencias de negocios.
La ley tampoco define lo que debe entenderse por “agencias de negocios”,
lo que ha motivado diversas interpretaciones doctrinales.
Así por ejemplo, PALMAlgl las describe señalando que se trata de una figu-
ra que no coincide con ninguna de las categorías de mandato que reconoce
el ordenamiento jurídico chileno. Los agentes de negocios —dice— “son indi-
viduos que prestan sus servicios a varias personas a la vez y de mil formas
distintas: como comisionistas, como mandatarios, como corredores, como
administradores de bienes; dan informaciones, tramitan préstamos, colocan
créditos, etc”. Según el mismo autor, además, el origen de este numeral y
la explicación de su tratamiento diferenciado, separado de los comisionistas
y corredores, se encuentra en su antecedente francés y concretamente en el
Code de 1807, que optó por esta figura con un fin puramente práctico: evitar
que aquellas personas que prestaban distintos tipos de servicios a terceros,
y que se catalogaban a si mismos como agentes de negocios, pudiese bur-
lar la legislación mercantil al no coincidir exactamente su actividad con la
correduria o la comisión.
'91 PALMA (1940), op. cit., T. I, p. 100.
14g EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
por su parte, distingue entre los agentes de negocios y los corre-
PUGA,
dores o comisionistas en el sentido estricto, precisando que los primeros se
encargan de promover y/o de asesorar en negociaciones u operaciones de
negocios en todo aquello no cubierto por la comisión y la correduríam.
Para SANDOVAL193, por último, se trata aquí de aquellos intermediarios
de servicios que se encargan de desempeñar toda clase de encargos, po-
niendo el énfasis en la naturaleza de los actos que realizan más que en el
carácter profesional de la actividad. El agente de negocios —dice— “realiza
actos de comercio no por su profesión, sino por la naturaleza del acto que
ejecuta”.
A nuestro entender, y a diferencia de lo que señala el autor recién men-
cionado, lo que se caracteriza precisamente a la agencia de negocios es
la prestación de servicios de diversa naturaleza que realiza una persona a
favor de varias otras en forma simultánea, de manera profesional y estable.
Se trata, en esencia, de la prestación profesional de servicios de búsqueda
y explotación de negocios que hace el agente a favor de distintas personas
o clientes a la vez, manteniendo su libertad para desarrollar cualquier
otra actividad comercial. En consecuencia, lo que la ley declara como
mercantil es la actividad de la empresa que se constituye como agencia de
negocios y que explota ese giro de manera organizada, profesional y en
forma permanente, pues‘, como apunta PALMA194, “Aisladamente conside-
rados, los actos de estos agentes de negocios son actos civiles (en algunos
casos, arrendamiento de servicios y en otros mandato), pero el Código de
Comercio habla de agentes de negocios, lo que presupone un oficio, o sea,
algo estable”.
D) Martilleros.
De conformidad al artículo 1° de la ley N° 18.118, de 22 de mayo de
1982, que regula el “Ejercicio de la actividad de Martillero Público”, los
martilleros “Son personas naturales o jurídicas inscritas en un registro
l” PUGA, 0p. cit., p. 191.
193 SANDOVAL, op. cit, Tomo I, Vol. l, p. 65.
194 PALMA (1940), op. cil, T. I, p. 100.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 149
en conformidad a la ley, para vender publicamente al mejor postor bienes
corporales muebles
Los martilleros son, entonces, personas naturales o jurídicas que desarro-
llan una actividad de intermediación entre quienes venden bienes muebles
y quienes los adquieren por el mecanismo de la pública subasta o venta al
martillo. Al igual que en los casos anteriores, 1a mercantilidad está dada
para la actividad de martillero realizada como giro empresarial, en forma
organizada y asociativa, mientras que para el cliente dependerá nuevamente
de la aplicación de la teoría de lo accesorio.
2.5.2.4. Empresas de espectáculos públicos
(artículo 3°N° 8)
Según el articulo 3° N° 8 del C. de C., son mercantiles “Las empresas de
espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corres-
ponda tomar a la autoridad administrativa ”.
Las empresas a que se refiere este numeral desarrollan una actividad
orientada esencialmente a la entretención del público, ya sea mediante es-
pectáculos lícitos en general, artísticos, culturales o de cualquier otro tipo.
Así lo ha señalado también la jurisprudencia:
) el artículo 3 “N” 8 del Código de Comercio establece que son actos de co-
mercio los de las empresas de espectáculos públicos y conforme al Diccionario
de la Real Academia de la Lengua, ‘espectáculo significa función o diversión
pública yya se ha concluido que siendo los casinos casas de recreo, su objetivo
principal es precisamente ofrecer diversiones al público que los visita ”.’95
Debe aclararse,*sin embargo, que la norma legal apunta aquí a la activi-
dad de quien organiza el espectáculo y no a sus protagonistas ni a quienes
participan en su ejecución directa, como iluminadores, sonidistas, tramoyas,
etc. En otros términos, lo que la ley considera mercantil es la intennediación
que realiza la empresa entre los artistas y/o las personas que llevan a cabo
el espectáculo y el público que asiste a él. Tal intermediación involucra en
último término la disposición y organización de los medios materiales y
195 SCS, de 26 de mayo de 1999, Rol N° 2.608-1996.
150 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
humanos necesarios para ello, tales como el local y el personal artístico y
de apoyo, de manera que no será comercial —por ejemplo— el espectáculo
que realizan los artistas directamente, en ejercicio de sus respectivas pro-
fesiones.
En lo que concierne a quien asiste al espectáculo, contratando por ende
con el empresario, habrá que estarse nuevamente al principio de la acce-
soriedad.
Por último, la referencia que hace aquí la ley a las “medidas de policía”
tiene su origen en el propósito del legislador de la época de sustraer de la
competencia de los juzgados de comercio ——que existían en aquel entonces-
los conflictos de orden policial surgidos en este concreto ámbito. De no
haber mediado tal aclaración, en fin, y considerando precisamente que el C.
de C. declaraba mercantiles las empresas de espectáculos, tales conflictos
habrían quedado sujetos al conocimiento de los tribunales mencionados, lo
que no era por cierto la intención del legislador.
2.5.2.5. Empresas de seguros terrestres a prima, inclusas
aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales 0 ríos
(articulo 3 °N° 9)
El contrato de seguro está regulado en el Título VII del Código de Comer-
cio, artículos 512 y siguientes. Según la disposición citada, que se refiere sólo
al seguro privado de daños, “El seguro es un contrato bilateral, condicional
y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí, por un
determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro
que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose,
mediante una retribución convenido, a indemnizarle la pérdida o cualquier
otro daño estimable que sufran los objetos asegurados ”. El artículo 5 l 3 del
C. de C., a su vez, define al asegurador como “la persona que toma de su
cuenta el riesgo al asegurado como “la persona que queda libre de él”;
y a la prima como “la retribución o precio del seguro ”.
Por su parte, el artículo 4° del D.F.L. N“ 251 de 1931, sobre Compañías
de Seguros, cuyo texto definitivo fue fijado por la ley N” 18.660 (D.O. de
20 de octubre de 1987), fija el marco subjetivo de quienes pueden realizar
la actividad aseguradora en Chile y la restringe, únicamente, a las “socie-
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 151
dades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto
exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o
complementarias a éste, que autorice la Superintendencia mediante norma
de carácter general”. Sin perjuicio de lo anterior, la misma norma aclara
luego que aquellas compañías de seguros extranjeras establecidas en pai-
ses con los que Chile haya celebrado un tratado internacional que permita
contratar seguros de transporte marítimo, aéreo y de mercancías en tránsito
internacional, podrán comercializar sus seguros en Chile previo cumpli-
miento de los requisitos y regulaciones establecidas en dicho tratado y en
la normativa nacional vigente. Por último, en su inciso 3° permite que toda
persona natural o jurídica contrate libremente cualquier clase de seguros en
el extranjero, a excepción de aquellos de carácter obligatorio establecidos
por la ley y aquellos contemplados en el D.L. N° 3.500, de 1980. Por con-
. trapartida, las entidades aseguradoras y reaseguradoras nacionales podrán
suscribir riesgos provenientes del extranjero.
Hechos los alcances precedentes, a continuación revisaremos los distintos
elementos y requisitos que establece el artículo 3° N° 9, precisando por esta
vía su concreto ámbito subjetivo y material de aplicación.
A) Lo mercantil es la actividad aseguradora y no el contrato de seguro.
Debe destacarse, en primer término, que el artículo 3° N° 9 se refiere a las
empresas aseguradoras y no al contrato de seguro propiamente tal, definido
en el artículo 512 del C. de C., de manera que es la actividad aseguradora
lo que la ley mercantiliza en este caso. El artículo 512 recién citado, por lo
demás, que permite que las personas naturales aseguren también riesgos a
prima, se encuentra modificado por el D.F.L. N“ 25 l, por lo que la actividad
mencionada sólo puede realizarse en Chile por sociedades anónimas de giro
exclusivo, según se dijo supra.
B) El seguro debe ser a prima.
Atendiendo a la forma en que se asume el riego, el seguro puede ser a
prima o seguro mutuo o a cuota.
Como se dijo supra, la prima es el precio que paga el asegurado y en
cuya virtud el asegurador se hace responsable del riego de pérdida o de-
152 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
terioro, obligándose a indemnizar su eventual ocurrencia en los términos
pactados.
El seguro mutuo, en cambio, se origina en el sistema de mutualidad y
se caracteriza por ser una reunión de personas sujetas a un riesgo común,
quienes pagan una cuota destinada a subvenir entre todas la indemnización
por las pérdidas o daños que pueda sufrir alguno de sus miembros. Su acti-
vidad aseguradora es esencialmente civil, ajena por lo mismo a aquella de
que trata el articulo 3° N° 9 del C. de C.
En la actualidad, los seguros a cuota se reducen sólo a aquellas enti-
dades mutuales que se encontraban autorizadas para asegurar a la entrada
en vigencia de la ley N° 18.660 (v. gr., mutualidades de seguro de las de
FF.AA. o Carabineros), sin que puedan constituirse otras nuevas para ese
fin (artículo 7° de la ley N° 18.660).
C) Lo asegurado puede ser el riesgo de vida o el de daños.
Según el artículo 8° del D.F.L; N° 251, en efecto, “Las compañías de se-
guros se dívídirán en dos grupos. Al primero pertenecerán las que aseguren
los riesgos de pérdidas o deterioro en las cosas 0 el patrimonio. Al segundo,
las que cubran los riesgos de las personas o que garanticen a éstas, dentro
o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una renta para
el asegurado o sus beneficiarios El C. de C. no distingue en esta parte, de
manera que ambas categorías quedan comprendidas en el artículo 3° N° 9.
D) La mercantilidad se refiere al asegurador y no al asegurado.
Si bien la ley tampoco distingue en este sentido, resulta evidente que
la mercantilidad que plantea alcanza sólo al asegurador constituido como
empresa. Para el asegurado, sin embargo, el acto podrá ser comercial por
aplicación del principio de la accesoriedad, considerando que existen acti-
vidades comerciales cuya realización presupone como requisito la contra-
tación de un seguro (v. gr., la empresa de transportes terrestres y el seguro
obligatorio automotriz de la ley N“ 18.490).
E) Lo mercantil es la actividad de las empresas de seguros terrestres,
“ínclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales
o ríos
CURso DE DERECHO COMERCIAL 153
La ley, reiterando aquí la noción de transporte terrestre que da en los
artículos 3° N° 6 y 166 del C. de C., incluye en este numeral a las empresas
que aseguran el riesgo del transporte de mercaderías por vía terrestre, flu-
vial o por canales, a cambio de una prima o precio. El seguro del transporte
marítimo se contempla, por su parte, en el artículo 3° N° 16 del C. de C.,
que a partir del adagio “el mar mercantiliza los actos”, considera mercantil
a los ‘fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio
marítimo
Tratándose del transporte aéreo, que el C. de C. no estuvo en condicio-
nes de contemplar obviamente en su versión originaria195, debe entenderse
que la actividad empresarial de aseguramiento es igualmente mercantil
al tenor del artículo 3° N° 9 del C. de C., aplicable por disposición del
artículo 6° del Código Aeronáutico, ley N° 18.916. Según esta última
norma, en efecto, en los casos no previstos en el señalado Código Aero-
náutico y en los tratados internacionales aprobados por Chile, se aplica
supletoriamente el derecho común. Algunos autores, como BARROILHET y
DíAzm, sostienen incluso que en el caso del transporte aéreo comercial,
definido en el artículo 95 del Código Aeronáutico, la habitualidad no es
un elemento que deba considerarse para considerar tal actividad como
mercantil, lo que se desprendería —añaden— de lo que señala a su turno el
artículo 96 del mismo Código. Bastaría entonces, según esto, que la pres-
tación del servicio de transporte aéreo se realice con fines de lucro para
atribuirle un carácter mercantil, “pero sin transformarse la habitualidad
ni la calidad de quien efectúa esta actividad en elementos esenciales de
este concepto”. Tal anterior afirmación nos parece errada sin embargo,
por cuanto lo que la ley mercantiliza en el caso del artículo 3° N° 9 del C.
de C. es precisamente la actividad empresarial de aseguramiento, y no el
acto aislado que se realiza sin forma organizativa.
19° El primer vuelo controlado de un avión, a cargo de los hermanos Wright, se produjo
el 17 de diciembre de 1903, aun cuando hay quienes atribuyen ese primer vuelo a Alberto
Santos Dumont, el 13 de septiembre de 1906. Ambas fechas, como sea, son muy posteriores a
la dictación del C. de C. chileno.
197 BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DÍAZ DÍAZ, Alejandro, Derecho del Transporte, Tomo
I, Editorial Libromar, Valparaíso, 2002, pp. 18 y 19.
154 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.6. Actos formales de comercio
(articulo 3 °N° 10)
Actos formales de comercio son aquellos que siempre son considerados
como mercantiles por la ley, para ambas partes y sea quien sea la persona
que participe en ellos. Se excluye aqui, por ende, la figura del acto mixto o
de doble carácter, ni puede operar tampoco el principio de lo accesorio. En
consecuencia, y como lo ha señalado también la jurisprudencia esiguiendo
en ello a SandoVal—, en estos casos “La naturaleza mercantil proviene de
la forma, del empleo de títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan
determinadas operaciones (emisión, suscripción, endoso, aval, etc), cual-
quiera sea su causa u objeto y las personas que en ellos intervengan “98.
incluyen entonces en esta categoría dogmática aquellas operaciones
Se
a que se refiere el artículo 3° N° lO del C. de C., esto es, “Las operaciones
sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella inter-
vengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de
un contrato de cambio
La propia norma destaca, además, que lo mercantil en este caso son las
“operaciones” que se realizan sobre los títulos, documentos y remesas que
menciona, emitiendo sin embargo cualquier precisión en tal sentido. Por lo
mismo, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, debe entenderse por
tales operaciones el conjunto de actos jurídicosique pueden celebrarse o eje-
cutarse en, sobre o en torno a los títulos y documentos mencionados, sin que
ello pueda extrapolarse a la relación fundamental o subyacente que origina
el libramiento, emisión, giro o remesa, según el caso. En otros términos, lo
que la ley mercantiliza en este numeral son las operaciones sobre los títulos
y documentos indicados, mas no las obligaciones cartulares incorporadas a
ellos ni las relaciones jurídicas subyacentes que se realicen con o mediante
los mismos, en cuanto medios de pago o de ejecución de obligaciones. Así,
por ejemplo, la suscripción de un pagaré o el libramiento de una letra de
cambio por un menor adulto o por una mujer casada en régimen de sociedad
conyugal serán siempre operaciones mercantiles, ex artículo 3° N° lO del
198 SCS, de 2 de febrero de 2012, Rol N° l0.580-20ll.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 155
C. de C., resultando aplicables a tales operaciones —por ende- las normas
de capacidad que contempla el C. de C.; pero ni la obligación documental
incorporada en esos títulos de crédito, ni las que surgen a su turno de la
relación fundamental que los origina, serán necesariamente mercantiles.
Así pareció entenderlo también la Corte de Apelaciones de San Miguel al
rechazar una excepción de nulidad de la obligación incorporada en una letra
de cambio aceptada por una mujer casada en sociedad conyugal:
“I 6‘) Que concerniente a la tercera excepción opuesta por la ejecutada, cabe
recordar que se asila en la indicada en el N” 14 del artículo 464 del Código
de Enjuiciamiento Civil, esto es, la nulidad dela obligación. Fundamento de
esta defensa es que la demandada es mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal y que no puede, sin autorización del marido, celebrar contrato al-
guno..., etc., acorde lo estatuído en el artículo 137 del Código Civil. Agrega
que ni en el contrato de promesa que rola en autos o en el contrato de cambio
representado por dicho documento mercantil, consta que haya sido autorizada
por su marido y que esta circunstancia configura la nulidad del acto o contrato
que establece el artículo 1681 del texto legal citado, aparte de que tampoco
puede presumirse dicha autorización acorde lo estatuído en el articulo 138 del
cuerpo legal ya aludido;
l 7‘) Que la citada defensa debe rechazarse en atención al mérito del contrato
de promesa acompañado a fs. 35, donde aparece individualizada la ejecutada
como socia de (una) y Cia. Limitada, indicando que adquirirá con su peculio
personal, lo que evidencia que posee su patrimonio propio conforme lo previsto
en el artículo 150 del Código Civil que no se opone, precisamente, al estado
de la sociedad conyugal;
I 8 ‘D Que la conclusión anterior aparece corroborada por la circunstancia de que
la propia demandada en su escrito defs. 21, donde aparece reconociendo que ha
suscrito la letra de cambio con la que se acciona en autos y ello hace aplicable
a su respecto lo dispuesto en el articulo 3°N° I 0 del Código de Comercio que
dispone que son actos de comercio las operaciones sobre letras de cambio y
pagarés a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que
en ellas intervengan lo que demuestra que la aceptación de la letra de cambio
es un acto formal de comercio, mercantil per se como se ha resuelto;
19°) Que lo dicho lleva a la aplicación en el caso propuesto de lo establecido
en el inciso primero del artículo I 1 del Código de Comercio que expresamente
establece que la mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el
artículo 150 del Código Civil y este último precepto, en su inciso primero,
155 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
dice que la mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria ”’ 99.
Más recientemente, y reiterando el criterio recién apuntado, la misma
Corte rechazó una solicitud de quiebra fundada en la causal del artículo 43
N° l de la Ley de Quiebras, Libro IV del C. de C., sosteniendo para ello
que el solo giro de un cheque no presupone la mercantilidad exigida por la
causal mencionada. Dijo en este caso la Corte:
“(...) si bien el endoso que se atribuye al fallido (m) de los tres cheques
en los que consta el crédito de la solicitante de quiebra constituye un acto
formal de comercio, al tenor de lo dispuesto en el articulo 3 ° N010 del
Título Preliminar del Código de Comercio, que sería fuente de una obliga-
ción mercantil con la actora, a juicio de este Tribunal, este solo hecho no
permite concluir que aquel ejerce a titulo personal una actividad comercial
en forma permanente ”200.
2.6.1. Las operaciones sobre letras de cambio
A modo introductorio y para explicar en concreto el alcance del articulo
3° N° 10 del C. de C. en esta primera parte, resulta pertinente hacer antes
algunas precisiones entorno a la letra de cambio como título de crédito, en
el entendido que el estudio de los títulos de crédito será abordado in extenso
en otra oportunidad.
A) Aspectos generales de la letra de cambio.
La ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982, si bien no define lo que se
entiende por letra de cambio, enumera en su artículo l° los requisitos que
un documento debe cumplir para ser considerado como tal. Su anterior re-
gulación se contenía en el C. de C. (artículos 623 al 781 bis), cuyo articulo
632 definía a la letra de cambio como “un mandato escrito, revestido de
las formas prescritas por la ley por el cual el librador ordena al librado
pagar una cantidad de dinero a la persona designada 0 a su orden Tales
normas, sin embargo, fueron derogadas por la ley antes citada, la que fijó
el nuevo estatuto legal aplicable a las letras de cambio y pagarés.
199 SCA de San Miguel, de 14 de diciembre de 1990, Rol N° 289-1989.
20° SCA de San Miguel, de 26 dejunio de 2012, Rol N° 429-2012.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 157
El origen de la letra de cambio como título de crédito debe buscarse
en el contrato de cambio, definido en el artículo 620 del C. de C. como
“una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un
valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a
su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto a aquel
en que se celebra la convención”. La letra, en efecto, surgió en un primer
momento como un documento accesorio al referido contrato, constitu-
yéndose posteriormente en un medio de ejecución y prueba del mismo.
Actualmente, además, con la introducción de la cláusula a la orden, la
figura de la aceptación y, por último, la posibilidad de que el librador fuese
también el beneficiario de la letrazm, esta última dejó de servir únicamente
como herramienta funcional y asociada al contrato de cambio, pasando
a constituirse en un eficaz medio de pago y de circulación del crédito a
través del endoso.
Intervienen en la letra de cambio las siguientes personas:
a) El librador, que es aquel que crea el documento, el que lo emite, gira
o libra, asumiendo la obligación de hacer pagar la suma correspondiente.
b) El librado, que es aquel a quien el librador le ordena realizar el pago
de una suma de dinero a una persona, que puede ser el mismo librador u
otra distinta.
c) El aceptante, que es el librado que admite o “acepta” la orden del
librador y que se obliga, por ende, a pagar la cantidad de dinero de que se
trate, al mismo librador o a otra persona.
d) El beneficiario, que es aquel a quien se debe pagar la suma de dinero
indicada en el documento.
e) El endosante, que es el beneficiario o portador legítimo de la letra
que la transfiere por endoso, personalmente responsable además frente al
endosatario si el aceptante no paga el documento.
2°‘ En el contrato de cambio librador y librado deben ser siempre personas distintas, a lo
que se suma el elemento de la distancia entre. el lugar de la convención y el del pago (distancia
loci), lo que no ocurre necesariamente con la letra.
158 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
f) El endosatarío, que es el que adquiere el documento por medio de
endoso.
g) El portador legítimo, esto es, el actual titular del documento, ya sea
porque figura en él como beneficiario o porque 10 adquirió por via de en-
doso.
h) El aval, que interviene para garantizar el pago del documento y que
puede ser aval de tiempo, aval de persona, aval de caso o ilimitado. Es de
tiempo cuando garantiza la obligación por un tiempo determinado; de per-
sona cuando se avala sólo a alguno de los obligados; de caso cuando sólo
responde por la ocurrencia de algún hecho determinado, e ilimitado cuando
no concurre ninguna de las limitantes anteriores.
B) La ley mercantiliza “las operaciones” sobre letras de cambio.
Debe destacarse, con todo, que lo que la ley declara aqui como comercial
no son los documentos a que hace mención concretamente (la letra de cambio
en este caso), sino “las operaciones sobre tales documentos y las remesas
”
de dinero hechas en virtud de un contrato de cambio. Por lo mismo, resulta
necesario precisar cuáles son esas operaciones sobre letras de cambio, que
la ley mercantiliza en este numeral.
a) El giro o emisión de la letra.
Es el acto por el cual el librador crea la letra, también llamado libra-_
miento.
b) La aceptación.
Consiste en la manifestación de voluntad del librado, admitiendo o
“aceptando” pagar una cantidad de dinero al beneficiario o al portador
legítimo de la letra. Se incluyen aquí la reaceptación de la letra y el retiro
de la aceptación (artículo 44).
c) El endoso.
Es el acto en virtud del cual se transfiere el dominio de la letra, se la
entrega en cobranza o se la constituye en prenda.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 159
d) El pago de la letra.
e) El protesto.
La ley no lo define. Consiste en un acto solemne por el cual el ministro
de fe competente da cuenta de la falta de pago oportuno de la letra, de la
falta de aceptación o de la falta de fecha de aceptación.
Según el artículo 59, el protesto puede verificarse por falta de pago, por
falta de aceptación y por falta de fecha de aceptación.
f) El aval.
Consiste en el acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja
de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual
el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o parte, el pago de
ella (artículo 46 de la leyN° 18.092).
2.6.2. Operaciones sobre pagarés
La ley N° 18.092 tampoco definió lo que es el pagaré, precisando en
cambio sus elementos distintivos en el articulo 102. Se trata de un do-
cumento escrito por el cual una persona, llamada suscriptor, reconoce
adeudar a favor de otra, llamada beneficiario, una cantidad determinada
o deterrninable de dinero, obligándose a pagarla en el lugar y época indi-
cados en el título.
A diferencia de los intervinientes de la letra de cambio, dos a lo menos,
en el pagaré no hay librador ni aceptantes, sino sólo suscriptor, beneficiario,
portador legítimo, aval y endosantes. Su ley de circulación admite la forma
nominativa, a la orden o al portador.
Al pagaré le aplican las mismas normas de la letra de cambio en
se
todo lo que no sea contrario a su naturaleza y que no esté expresamente
regulado en el Título II de la ley (artículo 107). Por lo mismo, las ope-
raciones a que se refiere el artículo 3° N” 10 serán las mismas que en la
letra, reemplazándose únicamente las de libramiento y aceptación por la
de suscripción.
160 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
2.6.3. Operaciones sobre cheques
Según el artículo 10 del D.L. N° 707, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, “El cheque es una orden escrita y girada contra el banco para que
éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador
pueda disponer en cuenta corriente”. Por el cheque entonces, una persona
llamada girador le da a un banco, llamado librado, la orden de pagar a su
presentación la suma indicada en el documento con cargo a los dineros que se
encuentran depositados en una cuenta corriente que el girador tiene contratada
con dicho banco, obligándose el primero a pagar él si el banco no lo hace.
El contrato de cuenta corriente bancaria, a su vez, al que va asociado
necesariamente el cheque y que celebra el girador con un banco, se define en
el artículo 1°, inciso 1°, del D.F.L. N° 707, como ) un contrato a virtud
del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona
hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en
ella o del crédito que se haya estipulado
En cuanto a los actos u operaciones que la ley declara como comerciales se
cuentan aquí el giro —también llamado libramiento—, que consiste en el llenado
de un documento escrito que contiene las formalidades legales para que sea
considerado como cheque, el endoso «pues el cheque puede girarse nominativo,
con cláusula a la orden o al portador—; el pago del cheque y su protesto.
2.6.4. Operaciones sobre otros documentos a la orden
Como la ley no distingue, se trata aquí de documentos que en general
lleven incorporada la cláusula “a la orden”, que circulan por lo mismo
mediante su endoso. Así por ejemplo, serán mercantiles las operaciones
sobre bonos, efectos de comercio, los Pagarés Reajustables de la Tesorería
General de la República, cartas de porte y conocimientos de embarque, los
vales vista, certificados de depósitos a plazo endosables, certificados de
depósito y vales de prenda “Warrant”, etc.
2.6.5. Remesas en dinero de una
plaza a otra en virtud de un contrato de cambio
Ya nos hemos referido antes al contrato de cambio, a propósito de las
operaciones sobre letras de cambio. Sus elementos distintivos, que lo dife-
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 151
rencian precisamente de esta última, radican en que en el contrato de cambio
el librador y el librado deben ser siempre personas distintas, a lo que se
suma el elemento de la distancia que debe existir siempre entre el lugar de
la convención y el del pago (distancia locz). Ambos aspectos, como ya se
explicó, no necesariamente deben concurrir en la letra.
Lo que la ley considera aquí mercantil son concretamente las
como
operaciones de remesa de una plaza a otra de los montos de dinero invo-
lucrados en el contrato de cambio, efectuadas por cualquier via que no sea
la letra de cambio.
2. 7. Operaciones de banco, las de cambio y de corretaje
(artículo 3 “N” II)
El artículo 3° N° ll del C. de C. contempla nuevamente tres situaciones
distintas, que conviene precisar.
2. 7. I. Operaciones de banco
Estas operaciones son consideradas actos de comercio en atención a la
intermediación entre la oferta y la demanda de recursos monetarios que realiza
un banco, definido en el artículo 40 de la Ley General de Bancos (D.F.L. N° 3,
de 19 de diciembre de 1997) como “(...) toda sociedad anónima especial que,
autorizada en la forma prescrito por esta ley y con sujeción a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público,
con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inver-
siones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros
y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita”.
Según la definición transcrita, y principalmente tras la modificación in-
troducida al artículo 70 de la Ley General de Bancos —LGB—por el artículo
3° de la ley N° 19.934, de 21 de febrero de 2004, en la actualidad los bancos
están autorizados para realizar una variada gama de negocios financieros,
pudiendo constituir filiales para (a) intermediar valores de oferta pública
_
bajo la forma de corredores de bolsa o agentes de valoreszoz, (b) actuar
202 Según el artículo 25 de la Ley de Mercado de Valores, N” 18.045, los bancos y so-
ciedades financieras no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Intermediarios que
162 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
como administradoras de fondos de inversión o de capital extranjero, (c) co-
mo sociedades securitizadoras de títulos e incluso (d) como correderas de
seguros, 1o que antes era del todo ajeno al giro tradicional de simple inter-
mediación del crédito.
Por esta vía, entonces, el artículo 3° N° ll del C. de C. ha visto sustan-
cialmente ampliado su horizonte de aplicación material, considerándose
por ende como mercantiles no sólo la tradicional labor intermediadora
recién mencionada, sino cada una de las operaciones que caen dentro del
giro bancario de conformidad a los artículos 69 y 70 de la ley ya citada.
Tratándose de quien contrata con el banco, sin embargo, la situación será
distinta dependiendo del principio de lo accesorio.
Debe aclararse en esta parte, con todo, que lo que la ley mercantiliza en este
numeral son las operaciones de banco consideradas en su conjunto, como parte
de una actividad o giro empresarial organizado orientado a la intermediación
de capital, mas no los negocios o actos jurídicos individualmente considerados
que realiza un banco. Asi, por ejemplo, el articulo 69 de la LGB se refiere entre
otros actos y contratos al depósito (N° l), al descuento de letras de cambio,
pagarés y otros documentos que representen obligaciones de pago (N ° 4), a la
compra y venta de efectos de comercio y/o de productos derivados (N° 6), al
aval de letras de cambio y pagarés (N ° l l), etc., los que mirados por separado
constituyen por si solos actos de comercio regulados ya en otros numerales
del artículo 3° del C. de C. El propósito del legislador, por ende, no ha sido el
repetir o reforzar aquí un predicamento de mercantilidad sobre tales y cuales
actos y contratos, pues ello carece de sentido y utilidad. Por el contrario, la
idea de agrupar estas operaciones en un único numeral, diferencíándolas,
por ende, del tratamiento singularizado de cada uno de los actos o contratos
que conforman el giro bancario, radica en la finalidad esencialmente inter-
mediadora de capital de la actividad bancaria y en el carácter empresarial y
organizado que asumen los bancos para desarrollarla, siempre de cara a la
obtención de un lucro. Así lo ha señalado también la jurisprudencia:
“SÉPTIMO: Que las operaciones bancarias son actividades mercantiles en sí
mismas y todos los actos y contratos que el banco celebre para el desarrollo de
lleva la Superintendencia de Valores y Seguros para efectuar labores de intermediación de
valores.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL a 163
ellas constituyen actos de comercio -—artículo 3°N° 11 del Código de Comer-
cio—, en el sentido de actividad mercantil, toda vez que la ley ha considerado
las operaciones de banco, miradas en conjunto, unas con otras, en relación
con la función que desempeña económicamente una empresa bancaria y es
asi como para las empresas bancarias todas sus operaciones serán siempre y
necesariamente mercantiles”.
Se dice que el legislador le ha dado carácter de acto de comercio a las opera-
ciones de banco porque en ellas existe intermediación. El banco es un inter-
mediario entre los dueños del capital que lo depositan en él y las personas que
recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su función de
intermediación entre los dueños del capital y los que se sirven de él para sus
negocios (Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial, Séptima Edición Ac-
tualizada, Tomo I, Volumen I, página 71) fi“. A
Por último, las operaciones bancarias a que se refiere este numeral pue-
den ser mercantiles para ambas partes o sólo para el banco, dando forma
en este último caso a un acto mixto o de doble carácter. Para el banco, en
efecto, los actos y contratos que componen su giro serán siempre mercantiles
desde que son éstos los que conforman precisamente el sustrato material
de las operaciones a que se refiere el artículo 3° N° ll. Para el tercero que
interviene en ellos, en cambio, cliente habitual o circunstancial del banco,
el carácter civil o mercantil del acto respectivo dependerá de la aplicación
en concreto del principio de lo accesorio, ya estudiado.
2. 7.2. Operaciones de cambio
La ley se refiere en esta parte al trueque nominal de moneda por moneda
y, principalmente, al cambio entre moneda nacional y moneda extranjera
que se realiza en el denominado Mercado Cambiario Formal. No se refiere,
por ende, al contrato de cambio ni a las remesas de dinero a que nos hemos
referido en el numeral precedentez“.
¿(Í La sentencia reproduce parcialmente aquí el texto de la obra de PALMA (cit, T. I, pp. l l9
y .
204 SCS, de Ol dejunio de 2010, Rol N° 7118-2008.
205 En igual sentido OLAVARRÍA, Manual. op. cit., p. 120; SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol.
l, p. 71. En contra PALMA, quien sostiene que este numeral se aplica al contrato de cambio en
154 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Su mención separada, además, se justifica por cuanto las referidas ope-
raciones de cambio no son de exclusividad de los bancos, pudiendo ser
realizadas también por otras entidades como las sociedades financieras y
las casas de cambio, previa autorización del Banco Central (vid. el articulo
41 de la Ley N° 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central, y el
Capítulo III del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del
mismo banco).
Se trata nuevamente de la mercantilización de la actividad o giro del
cambista y a1 conjunto de actos que lo conforman, y no de cada acto de
cambio individualmente considerado. Respecto de quien contrata con aquel,
por su parte, deberá estarse una vez más al principio de accesoriedad de
cara a cada caso en particular.
2. Operaciones de corretaje
El corretaje es una especie de mandato comercial, regulado en el Título
III, del Libro I, del Código de Comercio, artículos 48 y siguientes. Así lo
señala expresamente el articulo 234 del mismo Código, lo que constituye,
sin embargo, una impropiedad si se considera que la gestión del corredor
consiste básicamente en mediar entre las partes y no en asumir la repre-
sentación convencional de sus clientes. El corredor, además, no responde
de la ejecución del negocio como hace el mandatario, a lo que se suma que
la definición de corredor que da el artículo 48 del C. de C. no se concilia
tampoco con la de un mandatario.
Lo que la ley mercantiliza en este caso entonces, nuevamente, es la acti-
vidad interrnediadora que realizan los corredores para facilitar los negocios
de sus clientes, comerciantes o no, mas no el contrato de corretaje en si. Asi
lo señala también la jurisprudencia:
"SÉPTIMO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Có-
digo de Comercio, la correduría constituye una especie de mandato comercial,
tratada en el Título II del Libro I de ese cuerpo legal. El artículo 48, que inicia
este Título II, define a los corredores como oficiales publicos instituidos por la
cuya virtud una persona se obliga a pagar cierta cantidad de dinero a otra, al que denomina
como cambio local o tragecticio (PALMA (1940), op. cit., T. I, pp. 1l8 y 119).
CURso DE DERECHO COMERCIAL ' 165
ley para dispensar su mediación asalariado a los comerciantes y facilitarles
la conclusión de sus contratos. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 80 del
mismo Código prescribe que podrá ejercer la correduría cualquier persona,
aunque no tenga el carácter de oficial público.
Del concepto que el legislador entrega de los corredores se desprende que la
función propia e inherente a su actividad es la de dispensar su intervención
remunerada en negocios ajenos, para facilitar la conclusión de los contratos.
Esta actividad es mercantil, por cuanto el Na II del artículo 3 o del Código de
Comercio considera las operaciones de corretaje como actos de comercio y,
asimismo, si la persona ejerce la correduría con ánimo profesional, será un co-
merciante acorde con lo dispuesto en el artículo 7° de este mismo Código “O5.
En la actualidad son distintas las formas de correduría que reconoce y
regula la legislación chilena, como ocurre v. gr., con los intermediarios de
valores (corredores de bolsa y agentes de valores, regulados en el Título VI
de la ley N° 18.045), los corredores de propiedades2°7 (cuya actividad está
sujeta a la normativa común y también a ciertas normas especiales, como
las contenidas en el articulo 2°, letra f, y artículo 3° de la ley N° 19.913, en
materia de prevención de lavado o blanqueo de activoszog), o los corredores
de productos agrícolas, entre otros.
Por último, la naturaleza del acto que realiza la persona que contrata los
servicios del corredor deberá analizarse de manera particular en cada caso,
a la luz del principio de lo accesorio. Por ello, si la operación la realiza el
corredor con un comerciante, ella será mercantil y la correduría quedará
sujeta además a las normas del C. de C. (el artículo 48 se refiere a la in-
206 SCS, de 29 de diciembre de 2008, Rol N° 5304-2007.
207 El D.L. N” 953 de 15 de octubre de 19477, y luego la ley N° 18.796, de 24 de mayo
de 1986, derogaron las normas de la ley N” 7.747, de 24 de diciembre de 1943, y del D.S.
N” 1.205 de octubre de 1944, del Ministerio de Economía, que creaban el denominado “Re-
gistro Nacional de Corredores de Propiedades" y regulaban de manera general el ejercicio
del corretaje de propiedades, sometido hasta ese entonces a la fiscalización del Ministerio de
Economía. Dicho sistema contemplaba la inscripción obligatoria en un Registro Nacional de
Corredores de Propiedades, lo que mantiene hasta hoy respecto de otras actividades de corre-
duría e intermediación.
208 Sobre esta materia debe consultarse también la Circular N” 0038 de la Unidad de Análisis
Financiero, de fecha 26 de junio de 2008, que imparte instrucciones en materia de prevención
de lavado o blanqueo de activos.
166 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
termediación entre comerciantes precisamente). De lo contrario, si para el
que contrata con el corredor el acto accede a uno principal de carácter civil
(v. gr., la venta que encarga el propietario de un inmueble destinado a su
habitación y la de su familia), la operación tendrá ese mismo carácter para
él, aunque mercantil para el corredor en razón de su giro. Así lo explica
también la Corte Suprema, en la sentencia citada supra:
“OCTAVO: Que, por otra parte, para el cliente que celebra el contrato de co-
rreduría con el corredor, el contrato reviste el carácter de ser un acto mixto 0
de doble carácten de aquellos a que se refiere el encabezado del citado articulo
3 “del Código de Comercio. Por consiguiente, será un contrato civil o mercantil,
según si accede o no a una actividad principal de carácter civil o mercantil;
sin embargo, como la compraventa de bienes raíces según el ordenamiento
nacional es siempre un contrato civil, lo propio es más bien concebir de civil
el contrato para la persona que le encomienda al acorredor la mediación en
esta clase de bienes ”209.
2.8. Operaciones de bolsa
(artículo 3 °N° 12)
La ley tampoco distingue el tipo de operaciones de bolsa que considera
mercantiles, de manera que deberán incluirse dentro de las mismas a todas
las transacciones de valores que se realicen en una bolsa de valores.
La norma no es de sencilla lectura sin embargo, por cuanto la actividad
intermediadora de Valores en el mercado bursátil no se realiza “por las bol-
sas” sino “en las bolsas” y a través de los corredores de bolsa, definidos en
el artículo 24 de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores —LMV—. A lo
anterior debemos añadir, además, la circunstancia de que las operaciones de
corretaje se encuentran incluidas en el articulo 3° N° ll del C. de C., según
se dijo en el apartado precedente, de manera que no pueden confundirse con
las que menciona ahora el numeral 12° de la misma disposición.
La doctrina está de acuerdo en considerar como funciones esenciales de
una bolsa de valores, las siguientes”):
209 SCS, de 29 de diciembre de 2008, Rol N° 5.304-2007.
21° ORTEGA AICHELE, Adolfo, El Mercado de Valores, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago,
1997, p. 129.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL l67
a) La distribución de y la destinación de los mismos
recursos escasos
hacia aquellas actividades o proyectos de mayor productividad (optimiza-
ción en la asignación). Las bolsas son en este sentido facilitadoras del flujo
ahorro-inversión.
b) Creación de un mercado continuo, lo que permite asegurar mayor
liquidez a los inversionistas y, a la vez, controlar la volatilidad en el precio
de cotización de los valores transados (lo que podría producirse por una
presión puntual en la oferta o demanda de un valor determinado).
c) Generación y mantención de un adecuado nivel de información opor-
tuna, veraz y completa sobre las transacciones que en ellas se realizan,
lo que permite, a su vez, la libre formación de los precios de los valores
transados.
La formación de los precios de cotización y su fluctuación se funda,
básicamente, en la convicción de que dicho precio refleja fielmente la si-
tuación real del emisor, lo que sirve de orientación en el proceso de torna
de decisiones de los inversionistas, según cual sea su tolerancia frente a la
relación riesgo-rentabilidad.
d) Facilitar el proceso de inversión y reducir los costos de transacción,
al proporcionar un lugar físico en donde llevar a cabo dicho proceso.
e) Creación de mercados confiables, por la vía de otorgarse una regula-
ción interna tendente a evitar todo aquello que pudiere entorpecer la libre
fijación del precio de cotización de los valores de oferta pública.
Por lo dicho, entonces, y considerando que las bolsas de valores deben
constituirse necesariamente como sociedades anónimas (artículos 126 y
129 de la ley N“ 18.046), lo que el artículo 3° N° l2 del C. de C. parece
mercantilizar es la actividad organizada que aquéllas realizan para cumplir
con su objeto social y, consecuencialmente además, las transacciones de
valores que ello involucra.
Según el artículo 38 de la LMV, en efecto, “Las bolsas de valores son
entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementa-
ción necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les
168 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos
de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley de manera
que no son los actos de corretaje lo que tiene a la vista aquí el legislador
al declarar como actos de comercio las operaciones de bolsa, sino las tran-
sacciones que resultan de esa intermediación y que se verifican en el marco
del desarrollo de este giro u objeto bursátil, regulado internamente por el
Reglamento que cada Bolsa de Valores debe darse (artículo 39 LMV).
Por último, y en lo que concierne a las transacciones que realizan quienes
acceden a la bolsa para comprar o vender valores, la naturaleza mercantil
o civil del acto respectivo deberá ser analizada nuevamente a la luz del
principio de accesoriedad. Así por ejemplo, quien compra acciones de una
sociedad anónima con ánimo de revenderlas para obtener una ganancia
realiza sin duda un acto de comercio a la luz del artículo 3° N° l, lo que
no ocurrirá, sin embargo, si lo que se vende son acciones recibidas por un
título gratuito como la donación, herencia o legado.
2.9. Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia,
como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza
(artículo 3 ° N° 20)
La construcción de bienes inmuebles por adherencia, realizada por em-
presas dedicadas profesionalmente a dicha actividad, fue introducida como
acto de comercio por el artículo 14 del D.L. N° 1.953, de 15 de octubre
de 1977. Lo que aquí se mercantiliza, nuevamente, no son los inmuebles
que se construyen ni los actos y contratos que se ejecutan o celebran con
ocasión de la construcción, sino la actividad o giro de la empresa que se
dedica a ello de manera organizada. Los requisitos que la norma establece
son entonces:
a) Que exista una organización empresarial.
b) Que la empresa se dedique a la construcción de bienes inmuebles por
adherencia, definidos en el artículo 568 del Código Civil. En consecuencia,
no será mercantil la actividad de aquella empresa que se realiza actividades
inmobiliarias distintas a la construcción, como el arrendamiento, la venta
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 159
de inmuebles realizada por empresas que no se dediquen a la construcción,
la urbanización, el loteo o la administración de inmuebles en general.
3. Los ACTOS DE COMERCIO MARÍTIMO
Como se dijo al clasificar los actos de comercio, el artículo 3° del C. de
C. regula los actos marítimos que califica de mercantiles en los numerales
13 al 19, referidos a operaciones propias de este tipo de comercio y que
incluyen no sólo los actos de origen convencional, sino también algunas
obligaciones con fuente cuasicontractual y cuasidelictual, según pasamos
a revisar.
Tradicionalmente, el Derecho comercial ha considerado mercantiles todas
las operaciones vinculadas al comercio marítimo y a la navegación, tanto
por razones históricas y también económicas. Fue precisamente el comercio
marítimo, por las evidentes ventajas de conectividad y transporte que presen-
taban —y presentan- los mares y océanos, lo que sirvió de origen y semilla
del Derecho comercial, catalizador además del desarrollo económico de las
denominadas ciudades marítimas. Como observaba Herodoto, en fin, las
ciudades alejadas de las playas estaban fuera de la civilización, lo que con
el tiempo derivó en la adaptación forzada e inevitable del comercio terres-
tre a aquellas prácticas y costumbres que fueron esencialmente marineras.
De aquí, en fin, que el C. de C. considere incluso como parte del comercio
terrestre a las empresas de transporte por canales, lagos y ríos navegables
(artículos 3° N° 6 y 166 del C. de C.).
En síntesis, la ley mercantiliza en términos objetivos toda relación jurí-
dica que surja o derive del comercio marítimo y de la navegación, ya sea
en alta mar o en el comercio de cabotaje grande o pequeño. Como apunta
BOLAFFIOZ“, “desde su construcción [de la nave] a su madurez activa y a
su desarme; desde la colocación del casco en el astillero a la adquisición de
equipos y vituallas que complementan el armamento; desde las normas que
presiden la construcción, la propiedad, el condominio (cuotas, porciones), los
derechos reales, a aquellas que tutelan su actividad mercantil, configurando
la nave como una colonia flotante que surca los mares y que va a playas
211 BOLAFFIO, op. cit., T. I, pp. 521 y 522.
170 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
lejanas bajo la protección de la bandera y del derecho nacional, es siempre
la nave el objeto de aquellas relaciones que el Código de comercio declara
objetivamente comerciales”.
3. I.
Empresas de construcción, carena,
compra y venta de naves, sus aparejos y vítuallas
(artículo 3 “N” 13)
La ley mercantiliza en este caso al giro o actividad de la empresa y no
los actos o contratos en particular, refiriéndose a tres rubros distintos:
A) Empresas de construcción de naves.
No las regula el C. de C. de manera especial. En general, estas empresas
dan forma a la industria de astilleros marítimos, cuya actividad en general
queda comercializada ex artículo 3° N° 13.
B) Empresas de carena.
Son básicamente entidades empresariales dedicadas a la conservación
y reparación de naves. Según el sentido natural y obvio del término utili-
zado en este numeral, la carena consiste en el “Reparo y compostura que
se hace en el casco de la nave para hacerlo estanco”, lo que en el caso de
las empresas dedicadas a ello supone una actividad organizada y profe-
sionalizada.
C) Empresas de compraventa de naves, aparejos y vituallas.
Se trata de empresas dedicadas al corretaje de naves y los utensilios
necesarios para hacerse a la mar, lo que justifica por lo mismo su carácter
comercial.
La ley no define los aparejos ni las vituallas.
En su sentido natural y obvio, aparejos son el “Conjunto de palos, vergas,
jarcias y velas de un buque”; o en palabras del legislador español, son “los
palos, botes anclas, cables jarcia, velarnen, mástiles, vergas, y todos los
demás objetos fijos y sueltos que, sin formar parte del cuerpo de la nave,
CURSO DE DERECHO COMERCIAL l7l
son indispensables para su servicio, maniobra y navegación (artículo 6 l 2
”
del C. de C.).
Ifituallas, según el Diccionario de la Real Academia Española, son el
“Conjunto de cosas necesarias para la comida, especialmente en los ejérci-
tos” o, en otros términos, los víveres necesarios para la manutención de la
tripulación y los pasajeros según el caso.
3.2. Asociaciones de armadores
(artículo 3°N° 14 del C. de C.)
El artículo 882 del C. de C. define al arrnador o naviero como “la per-
sona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y
expide a su nombre
Según esto, entonces, la actividad del armador no se identifica con la del
propietario de la nave, quien en todo caso puede asumir adicionalmente el
carácter de armador de la misma en la medida que se encargue de su nave-
gación o explotación naviera. Con todo, lo que la ley declara comercial en
este numeral son las asociaciones de armadores sin distinción, en cuanto
organizaciones de armadores orientadas a explotar de manera conjunta
el negocio de la navegación en general, ya sea para el transporte o para
la actividad pesquera. Se incluyen en este concepto a aquellas organiza-
ciones gremiales que, si bien no persiguen fines de lucro, se constituyen
precisamente para potenciar la actividad naviera de sus miembros indivi-
dualmente considerados, mediante la mejora en general de las condiciones
de la misma“?
3.3. Expediciones, transportes, depósitos 0 consignaciones marítimas
(artículo 3°N°l5 del C. de C.)
Este caso, a diferencia de los anteriores, lo que la ley considera como acto
de comercio no es ya la actividad organizada como empresa o asociación,
212 Una de las principales organizaciones gremiales de este ámbito en Chile es la denominada
“Asociación Nacional de Armadores de Chile A.G.”, constituida como una asociación gremial
empresarial que representa a las principales empresas navieras del país.
172 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
sino los actos de transporte, depósito o consignación marítimos en cuanto
tales, sin importar si ellos se ejecutan o no de manera estable y profesional.
Por lo mismo, tales actos serán mercantiles sin importar quién 10s ejecute,
lo que excluye consecuencialmente la posibilidad de que aquellos asuman
un carácter mixto o de doble carácter.
3.4. Fletamentos, seguros y demás
contratos concernientes al comercio maritimo
(artículo 3°N° 16 del C. de C.) _ daño que sufra la nave, estando o no cargada, en puerto o durante la na-
La situación es similar a la anterior: se mercantiliza el acto y no la acti-
vidad organizada como empresa.
Según el artículo 927 inciso 2° del C. de C., “Cuando el dueño o armador
pone la nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia
conveniencia dentro de los términos estipulados, el contrato toma el nom-
bre de fletamento. El que pone la nave a disposición de otro se denomina
fletante y el que la usa, fletador”. El fletamento consiste, entonces, en el
arrendamiento del todo o de parte de una nave para destinarla al transporte
de mercancías, a cambio de un precio o compensación denominado flete.
La diferencia con el contrato de transporte marítimo radica en que, en
este último caso, es el annador o el propietario de la nave quien realiza el
transporte.
Los seguros marítimos, por su parte, son siempre mercantiles, aun cuando
constituyan actos aislados u ocasionales, a diferencia de lo que ocurre con
los seguros terrestres, que serán mercantiles para el asegurador y civiles
para el asegurado, sin perjuicio del principio de lo accesorio.
La ley no define, sin embargo, lo que debe entenderse aquí por contratos
“de comercio marítimo”, pese a que el Libro III del C. de C. trata precisamen-
te “De la navegación y del comercio marítimo”. Por lo anterior, y tomando
como base lo que señala el artículo 823 N” 2 del C. de C., puede concluirse
que bajo dicho concepto quedan comprendidos todos los contratos sobre
explotación de buques en sus diversas modalidades, salvo los de guerra;
los contratos de seguro marítimo; los de transporte de carga y pasajeros y;
en general, los contratos referidos a la navegación marítima.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 173
3.5. Los hechos que producen obligaciones
en los casos de averías, naufragios y salvamentos
(artículo 3 “N” 17 del C. de C.)
En este numeral se hace evidente la vis mercantilizadora del mar y de las
actividades que en torno a él se realizan, lo que trasciende incluso el ámbito pu-
ramente convencional para abarcar materias de naturaleza extracontractual.
Según el artículo 1087 del C. de C., se entiende por avería: “I ° Todo
vegación, y los que afecten a la carga desde que es embarcada en el lugar
de expedición, hasta su desembarque en el de consignación, y 2 ° Todos
los gastos extraordinarios e imprevistos incurridos durante la expedición
para la conservación de la nave, de la carga o de ambas a la vez Según
el artículo 1090 del mismo Código, a su turno, la avería puede ser de dos
clases; simple o particular (artículo 1093) y gruesa o común (artículo 1095),
y en ambos casos puede tratarse de avería de gastos y avería de daños,
La expresión naufragio, por su parte, no está definida en el C. de C., por
lo que debe considerarse dentro de la avería simple o particular. Entendido
en su sentido natural y obvio, el naufragio consiste en la pérdida de una
nave a consecuencia de un accidente de mar, sea por caso fortuito o fuerza
mayor, sea por un hecho doloso o culpable del hombre, cuyas consecuencias
jurídicas son de especial variedad y riqueza.
Por último, la operación de salvamento, asistencia o auxilio, según el
artículo 1128 N° l del C. de C., “involucra todo acto o actividad emprendida
para ayudar a una nave, artefacto naval o cualquier bien en peligro, sin
importar las aguas donde ocurra el acto o se realice la actividad”.
Cada uno de estos hechos, en síntesis, son considerados mercantiles por
la ley, lo que adquiere especial relevancia en materia de prueba.
3.6. Las convenciones relativas a los
salarios del sobrecarga, capitán, oficiales y tripulación
(artículo SON“ 18 del C. de C.)
La ley mercantiliza aquí las convenciones que incidan en las remunera-
ciones de los capitanes, oficiales y tripulación. Sin embargo, debe tenerse
174 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
en cuenta que tales convenciones, normalmente, darán lugar a un contrato
de trabajo sujeto, por lo mismo, a las normas pertinentes del Código de
Trabajo, y no a la legislación comercial que aquí se analiza.
El artículo 161 del Código del Trabajo, en efecto, señala en su primer
inciso que “Son trabajadores del mar todas las personas que en virtud de
un contrato o relación de trabajo ejercen cualquier función a bordo de un
buque de pesca, carga, pasajeros, turismo, exploración o investigación en
aguas marinas. Se exceptúan el capitán y los oficiales del buque. Recibirán
a cambio una buena alimentación y el salario que se hubiere convenido y su
respectiva atención médica”, agregando en el inciso 2° que “Se entenderá
porfunciones a bordo de un buque todas las operaciones, labores necesarias
para la dirección, maniobra y servicios del buque”.
De esta forma entonces, y con la sola excepción de los capitanes (defi-
nidos en el artículo 905 del C. de C.), sobrecargos (que actúan a bordo del
buque como mandatarios de los armadores, cargadores o consignantes) y
oficiales, las normas aplicables a las convenciones que regulan las remu-
neraciones o salarios de los tripulantes, en cuanto personal encargado en
general de la navegación segura del buque, son como se dijo las del Código
del Trabajo, Capítulo III, artículos 161 al 172.
3.7. Los contratos de los corredores marítimos,
pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves
(artículo 3°N° 19 del C. de C.)
La figura de los pilotos lemanes o de costa es de muy antigua data, en-
tendiéndose por tales a los encargados de entrar las naves a puerto hasta
ponerlas en el fondeadero, y de sacarlas hasta la barra cuando salen en na-
vegación, a cambio de un pago O emolumento. Es la función que desarrollan
actualmente los denominados prácticos.
Tratándose de los corredores marítimos, a cuyas operaciones se refiere,
entre otros, el artículo 79 del C. de C., debe entenderse que lo que la ley
considera aquí como acto de comercio no son aquellos contratos que re-
sultan de la intermediación que actúan dichos corredores, pues a ellos se
refirió ya el artículo 3° N° 16. En consecuencia, se mercantilizan en este
caso los contratos celebrados por los corredores en su condición de tales, a
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 175
través de los cuales se exterioriza jurídicamente la fiinción intermediadora
y de asesoría que éstos prestan a cambio de un precio o salario, mas no los
contratos que son una consecuencia de los mismos.
Por último, los contratos de gente de mar a que se refiere este numeral
se encuentran regidos también por la legislación laboral, en la medida que
concurran respecto de los mismos los elementos tipificadores de ese tipo
de contratación.
4. Acros DE COMERCIO NO CONTEMPLADOS
EN EL ARTÍCULO 3° DEL CODIGO DE COMERCIO
Hemos dicho antes que para la tesis objetiva del acto de comercio, sólo
tendrán el carácter de tales aquellos que la ley señale expresamente. En el
ordenamiento jurídico chileno —decíamos también—, los actos de comercio
están contemplados en el artículo 3° del C. de C., al que la mayoría de los
autores —con los que coincidimos- le asigna, además, un carácter taxativo
que no admite, por ende, que sus límites materiales sean traspasados por
vía analógica.
La doctrina nacional, sin embargo, sea que defienda o no la tesis objetiva
del acto de comercio, está de acuerdo en que fuera del artículo 3° del C. de
C. existen otros actos que la ley considera también como mercantiles, lo
que lleva a algunos a sostener precisamente, a partir de esa constatación
uniforme, que el artículo 3° citado es simplemente enunciativo.
Sin detenernos por ahora en esta controversia, revisaremos los casos que
los autores aceptan como tales actos de comercio extra articulo 3°.
4.1. Las sociedades mercantiles
Como señala el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de una socie-
dad consiste en el desarrollo o ejecución de uno o más actos de comercio,
ella misma entonces será considerada como sociedad comercial. Tratándose
de sociedades anónimas, a su vez, el artículo 1° de la ley N° 18.046 declara
mercantil a este tipo societario por el hecho de constituirse como tal (mer-
cantilidad por la forma), cualquiera que sea su giro o objeto social.
176 EDUARDO J EQUIER LEHUEDÉ
Algunos autores, como SANDOVALZ” y OLAVARRÍA, entienden que no
existe aqui ninguna omisión del artículo 3° del C. de C. por cuanto, tra-
tándose de sociedades mercantiles, no estaríamos ante actos de comercio
propiamente tales sino ante personas jurídicas o sujetos de derecho que los
realizan o no, como parte de su objeto social.
Para otros autores, sin embargo, que defienden el carácter enunciativo
del artículo 3° del C. de C214, el planteamiento anterior omite considerar
que antes del acto fundacional no existe tal sociedad ni personalidad ju-
rídica por ende, de manera que ese acto constitutivo si que constituye un
acto de comercio, que no está contenido, sin embargo, en el citado articulo
3° recién mencionado. Por lo demás —agregan—, la sola circunstancia de
que estemos ante sujetos de derecho no implica que éstos, en cuanto tales,
no puedan ser mercantilizados por la ley. Ejemplo preclaro de lo anterior
lo constituye precisamente el artículo 1° de la LSA, antes mencionado,
que considera mercantil a la persona jurídica constituida como sociedad
anónima.
Nos parece que cuando el articulo 2059 habla de la formación de una
sociedad, para desarrollar actos que la ley califica de comerciales, no hace
más que asignarle al referido acto constitutivo —y por ende a la sociedad
misma- el carácter mercantil que según la ley tienen los actos que confor-
man su objeto. Por lo mismo, el contrato constitutivo sí que será un acto de
comercio cuando el objeto social que estipulan los socios fundadores tiene
ese mismo carácter, sin que puedan disociarse por lo mismo las distintas
partes que componen este momentum embrionario o formativo de la socie-
dad para justificar, simplemente, planteamientos que refieren a materias o
problemáticas que poca o ninguna relación tienen con lo que aqui se analiza,
como es el carácter enunciativo -0 no- del artículo 3°.
Que el acto formativo de la sociedad sea en estos casos un acto de
comercio, en efecto, no implica en modo alguno que la enunciación del
articulo 3° se transforme por esa sola circunstancia en un mero ejercicio
enunciativo, susceptible de complementarse por ende a través de la analogía.
213 SANDOVAL, op. cit, p. 74.
2"‘ Así por ejemplo BAEZA, 0p. cít., Tomo I, pp. 384 y 385.
CURso DE DERECHO COMERCIAL 177
La mercantilidad, en el caso de la sociedad que se fonna para realizar actos
de comercio, surge de una expresa declaración de la ley (articulo 2059 del
C.C.), que se remite precisamente a los actos que la ley comercial ha con-
siderado como mercantiles para comunicar dicha condición a la sociedad
que los ejecuta, mas no de un simple ejercicio interpretativo basado en la
analogía como fuente creadora de actos de comercio nuevos.
Ala misma conclusión debe llegarse, por último, cuando la mercanti-
lidad surge de una modificación estatutaria. Si bien el artículo 2059 del
C.C. se refiere únicamente a la formación de la sociedad, lo cierto es que
tal expresión debe entenderse dirigida más a la mercantilidad del objeto
social en cuanto tal, que al momento en que la sociedad que lo desarrolla
nace a la vida del derecho. Dicho en otros términos, una sociedad que nace
como civil bien puede formarse u organizarse luego para desarrollar un
giro mercantil, mediante una modificación estatutaria que cumpla con los
requisitos que establece la ley según el tipo societario de que se trate; y ese
acto modificatorio será también mercantil, tal como si se tratase del acto
constitutivo a que me refería supra.
4.2. Contrato de cuenta corriente
Algunos autores, como PALMAZ”, mencionan precisamente al contrato
de cuenta corriente mercantil como uno los actos de comercio que no están
contemplados en el artículo 3° del Código de Comercio. Otros, en cambio,
como OLAVARRÍAZ“, sostienen que este contrato “es intrínsecamente civil
aunque puede asumir caracteristicas mercantiles”.
El contrato de cuenta corriente se encuentra regulado en el Libro II, Ti-
tulo IX, del C. de C., y se define en el artículo 602 del mismo Código como
“un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a
otra 0 recibe de ella en propiedad cantidades de dinero o otros valores, sin
aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden una
cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por
215 PALMA (1940), op. cit., T. I, p. 133. y
21° OLAVARRÍA, Manual..., op. cit, p. 125.
178 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ CURSO DE DERECHO COMERCIAL 179

sus remesas, liquidarlas en las épocas corzvenídas, compensarlas de una 5. MERCANTILIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA
sola vez hasta concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo
Para terminar nuestro estudio de los actos de comercio, y considerando
Según la definición legal, por ende, nos parece que no existe razón el carácter excepcional con que los regula el Código de Comercio en su
alguna para entender que se trata en este caso de un acto de comercio, y artículo 3°, debemos advertir que la mercantilidad constituye, por lo mismo,
menos de uno situado extramuros del artículo 3° del C. de C. Como ocurre un elemento que deberá ser acreditado en juicio por quien lo invoque. De lo
con otros contratos regulados en el referido Código, pero que son esen- contrario, y por su carácter común precisamente, deberá entenderse que el
cialmente civiles (v. gr., el de transporte, la compraventa o el mandato, acto es c1v1l y no mercantil, con las consecuencias que ya hemos analizado
entre otros), la sola circunstancia de que la cuenta corriente se encuentre en apartados anteriores.
regulada también en el señalado Código no implica que se trate de un acto
de comercio. Todavía más, el artículo 604 del C. de C. reconoce explícita-
mente que dicho contrato pueden celebrarlo tanto comerciantes como no
comerciantes, de manera que la determinación de su mercantilidad estará
dada en cada caso por la aplicación del principio de lo accesorio al igual
que en los contratos recién mencionados. En otros términos, el contrato
en sí no es mercantil ni constituye acto de comercio; pero podrá adquirir
dicho carácter en la medida que complemente accesoriamente una actividad
principal que sí lo sea.

4.3. Mutua, prenda y fianza

Otros contratos que suelen mencionarse como actos de comercio fuera

del artículo 3° del C. de C. son el mutuo, la prenda y la fianza, regulados
también en el mencionado Código.

Tratándose del mutuo, el C. de C. contiene normas que son distintas a las

del Código Civil, las que serán aplicables, por ende —las primeras—, en aquellos
casos en que el mutuo es mercantil para ambas partes o para alguna de ellas por
aplicación del principio de lo accesorio. Sólo en esos casos el mutuo adquiere
un carácter comercial, lo que no quiere decir -nuevamente— que estemos en
presencia de un acto de comercio fuera del articulo 3° del C. de C.

Por otra parte, y según se desprende del artículo 1° del C. de C., las obli-
gaciones que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales tienen un carácter mercantil y quedan regidas, por ende, a las
normas del C. de C. Por lo mismo, tanto la prenda como la fianza tendrán
ese carácter, si las obligaciones que caucionan son comerciales, aplicándose
por lo mismo la regulación que para ellas contempla el C. de C.