Derecho Penal I

Derecho Penal Parte General I
Profesores María Elena Santibáñez y Claudio Feller

Año 2018
María Jesús Gaete
María Jesús Gaete
Introducción al Derecho Penal
El Derecho Penal es una forma de control social, puesto que el legislador procura por medio del este
controlar el orden social en términos de que sus miembros se abstengan de realizar conductas que
lesionan los bienes jurídicos más valiosos, para lo cual se utiliza la pena penal.
Existen muchas concepciones de la función de la sanción penal: retributiva (cancelación del mal),
preventiva negativa (contramotivo para delinquir), preventiva positiva (enviar un mensaje a la sociedad
sobre qué conductas son intolerables para la convivencia social) o reparadora (petición de disculpas).
El control social empieza con instituciones ajenas al Derecho Penal, pero la gran diferencia es que
ellas son formas de control social desformalizadas. En cambio, el Derecho Penal es una forma de
control social altamente formalizada. Esa formalización se impone incluso por disposición
constitucional (últimos 2 inc. del nº 3 del art. 19 de la Constitución).
La fuente del Derecho Penal es la ley y el constituyente le exige específicamente al legislador que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en la ley.
Existen más formas de control social formalizadas dentro del ordenamiento, como el derecho
administrativo, civil, tributario, etc. que tienen sanciones frente a conductas que infringen el
ordenamiento. El control por parte del Derecho Penal se guarda para cuando las formas anteriores
son insuficientes para enfrentar la conducta, ya sea por su gravedad en función del bien jurídico
protegido, o por la forma de comisión de la conducta, esto es, la manera en que se ataca al bien jurídico.
El Derecho Penal objetivo se puede definir como "el conjunto de normas legales que describen los
presupuestos bajo los cuales una determinada acción u omisión va a ser objeto de una reacción penal".
Existen dos formas de reacción penal: medidas de seguridad o protección (no es una sanción penal,
pero sí una reacción penal) y la sanción o pena penal.
Por una parte, al conjunto de normas jurídicas legales que describen los presupuestos bajo los cuales
una determinada conducta va a ser punible se le llama Derecho Penal objetivo.
Por otra parte, se habla de un derecho penal subjetivo o potestad punitiva del Estado (ius puniendi)
para referirse a la facultad y al monopolio que tiene el Estado para establecer delitos, conminar penas,
imponer penas y ejecutar penas. Lo que importa es la forma en que el Estado ejerce esta potestad
punitiva, pudiendo haber una forma autoritaria o una forma que se ajuste a los postulados de un
Estado democrático de Derecho. Así, cada sociedad configura el Derecho Penal que estima según
determinados valores.
Un Derecho Penal acorde a un Estado democrático de Derecho se configura cuando se crea de

acuerdo a principios básicos del Derecho Penal.
Además de la ley, existe como fuente del Derecho Penal objetivo una serie normas que tienen un
rango superior a la ley propiamente tal, como lo son la Constitución y los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos vigentes ratificados por Chile.
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La definición dada anteriormente no es la normal dentro de los manuales, sino que suele
circunscribirse la definición a "el conjunto de normas que crean delitos y establecen penas". No
obstante, se equivoca porque el Derecho Penal, porque omite elementos del delito y porque no
siempre crea delitos ni establece penas.
Por ejemplo, el art. 10 del Código Penal que enumera los exculpantes y el art. 11 que señala los
atenuantes. no están creando delitos ni estableciendo penas.
En Derecho Penal, la doctrina y la jurisprudencia, si bien no son fuente creadora, sino que interpretan
las normas legales, tienen una importancia considerable. Lo anterior se ve en el Código Penal
promulgado en 1874 que, en materia de parte general y sobretodo de teoría del delito, no ha sufrido
ni una sola modificación relevante (en materia de penas sí), más allá del estado de necesidad exculpante
que se encuentra en el nº 11 del art. 10.
No obstante lo anterior, el desarrollo de la dogmática penal ha determinado que en Chile, en el silencio

de la ley, tengan cabida instituciones que en nuestro país no se hallan reguladas pero que se acepta
unánimemente que se deben aplicar. Por ejemplo, cuando hay error de prohibición cuando el sujeto
no conoce la ilicitud de su conducta y ese error es inevitable, no hay delito, sin que haya una norma
expresa que regule los efectos del error de prohibición.
La dogmática jurídico penal contribuye de manera relevante a la teoría del delito, sin llegar una fuente
del Derecho Penal. Esta es una forma de referirse a la interpretación que hacen la jurisprudencia y la
doctrina de la ley. Se denomina dogmática porque la ley se impone, de manera que existe un dogma
del cual no se puede prescindir y ese dogma es la ley. En consecuencia, la interpretación de la ley no
puede hacerse prescindiendo del dogma de que existe una ley.
Respecto de la dogmática, lege lata es una interpretación a la luz del derecho positivo, mientras que lege
ferenda es la propuesta de modificación de la ley que hace un autor.
Junto a la potestad punitiva, está la potestad del Estado de establecer los presupuestos de la
punibilidad, conminar, imponer y ejecutar penas. Ahora bien, existe la discusión de si el Estado tiene
derecho a castigar o si es un abuso de fuerza política, pero no hay duda de que hay un Derecho Penal.
Por lo anterior, lo realmente importante es el modo o manera en que el Estado ejerce la potestad
punitiva. En ese sentido, se pueden clasificar los distintos modelos de Derecho Penal en un Derecho
Penal respetuoso de los valores de un Estado democrático de Derecho y un Derecho Penal de corte
autoritario. Ahora bien, nunca han existido en formas puras los derechos penales democráticos y los
derechos penales autoritarios. La adscripción de un Derecho Penal a un cierto modelo se hace con el
baremo de cuánto respeta la legislación del Estado los derechos fundamentales de las personas o,
concretamente, de los imputados. Existe así una conexión entre el Derecho Penal y el modelo de
Estado al cual adscribe una determinada nación.
Lo anterior sucede porque lo que se trata de hacer es configurar un Derecho Penal que, asumiendo la
amarga necesidad de la pena, se haga compatible dentro de los márgenes posibles con los derechos
fundamentales de las personas a las cuales se les va a aplicar la necesidad de la pena. Entonces, hay un
conjunto de principios llamados 'principios limitadores del ius puniendi' o 'principios del Derecho Penal'
que tratan de conciliar la necesidad de la pena con los derechos fundamentales de las personas.
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- Principios limitadores del ius poniendi
1. Principio de legalidad de los delitos y de las penas
Este es el componente esencial de un Estado de Derecho formal y es uno de los más antiguos,
encontrándose incluso en la Carta Magna. Este suele enunciarse como 'nullum crimen, nulla poena sine
lege', es decir que no hay delito ni hay pena sin una ley que los establezca previamente.
El bien o valor que busca el principio de legalidad es la seguridad jurídica. Por ello, este principio se
encuentra consagrado en los dos últimos incisos del nº 3 del art. 19 de la Constitución que señalan
que "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".
Este principio, también llamado principio de reserva legal, en su dimensión moderna comprende varias
garantías:
i. Garantía criminal
i.1 Prohibición de retroactividad: se refiere al último inciso del nº 3 del art. 19, en que para que
una conducta pueda ser sancionada penalmente, es menester que el legislador haya cumplido
una serie de requisitos (conducta descrita con anterioridad a la perpetración del hecho).
La diferencia de la irretroactividad de la ley en materia penal es que se encuentra consagrada a nivel

constitucional, a diferencia de lo que sucede en otras áreas como el Derecho Civil, donde solo se
encuentra en el Código Civil.
i.2 Principio de taxatividad: obliga al legislador describir de manera clara, categórica, en un

lenguaje comprensible y específicamente en qué consiste la conducta prohibida.
i.3 Prohibición de analogía o integración de la ley penal: esta quiere decir que donde existe la
misma razón, existe la misma disposición. En el caso de la analogía, a raíz del principio de
inexcusabilidad, se aplica la interpretación por analogía cuando un caso no está regulado, a
partir de otro caso que sí lo está. Así, la ley la pone el juez. No obstante, la garantía criminal
contiene una prohibición constitucional de toda analogía e integración de la ley.
Hoy en día, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia tienden a afirmar que lo prohibido es la analogía
malam parte, es decir, la que perjudica al imputado. En cambio, sí estaría permitida la analogía bonam
parte. Por ejemplo, el error de prohibición se puede tomar a partir de la analogía bonam parte del nº1 del
art. 10 del Código Penal.
En Chile, al interpretar la ley, lo que más se vulnera es la taxatividad, porque para el Tribunal
Constitucional no hay elementos carentes de contenido, sino que son todos elementos normativos
que el juez puede interpretar de acuerdo a las reglas de interpretación.
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También, el Tribunal Constitucional tiene una composición esencialmente política, porque solo hay
dos cupos designados por la Corte Suprema en que no hay visiones político partidistas, pero el resto
son nombrados por visiones políticas.
ii. Garantía penal
Esta se encuentra recogida en el inciso antepenúltimo del nº 3 del art. 19 de la Constitución que dice
que "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado".
Por lo tanto, es una prohibición de aplicar retroactivamente penas más gravosas o rigurosas que las
establecidas por la ley al momento de ejecutarse el hecho punible. Esta prohibición rige tanto respecto
de la magnitud de la pena como respecto de la naturaleza de la pena (privativas de la libertad,
restrictivas de la libertad, privativas de derechos, restrictivas de derechos, etc.).
iii. Garantía política o fundamento democrático representativo
Con esta garantía no se trata de buscar certeza jurídica, sino que, dado que la sanción penal es la más
grave del ordenamiento jurídico, se trata de que sea acordada por la institución más representativa
posible, que es el Congreso. De esta manera, la sanción penal y los hechos a los que se asocia tienen
su fundamento en el órgano más representativo.
iv. Garantía judicial
Esta se refiere a que toda pena que se imponga, debe imponerse por un tribunal que cumpla con los
requisitos de un debido proceso.
v. Garantía de ejecución
Esta nos dice que las penas se deben ejecutar en la práctica de acuerdo a la ley. En Chile, esta garantía
tiene severas falencias, porque los reglamentos que regulan la ejecución de las penas provienen de
gendarmería.
En virtud de las garantías anteriores, al 'nullum crimen nulla poena', Maurach agregó 'sine lege praevia
(prohibición de retroactividad), scripta (es la ley propiamente tal que emana del Congreso aquella que
es fuente del Derecho Penal) et stricta' (prohibición de analogía). Más tarde, Szchick también agregó la
palabra certa, para aludir a la taxatividad.
Lo que se quiere decir es que la sanción penal solo se usa como recurso de ultima ratio, de modo que
solo es lícito en un Estado democrático de Derecho acudir a esta herramienta cuando los demás
medios con los que cuenta el ordenamiento jurídico aparecen inidóneos e insuficientes para garantizar
la integridad del bien jurídico, ya sea por la importancia del bien jurídico protegido, o bien, por el
modo de ataque a ese bien jurídico.
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2. Principio de subsidiariedad o intervención mínima
Por lo tanto, el legislador debe considerar dos cosas al recurrir al Derecho Penal: si el resto de los
medios son insuficientes atendiendo al valor del bien jurídico y (ii) si el modo de ataque a ese bien
parece intolerable para la sociedad.
Este principio es el que menos se respeta, porque siempre que surge un problema social, la primera
reacción es la huida hacia el Derecho Penal, sin preguntarse si acaso es lo más eficaz para solucionar
el problema en cuestión, aun cuando la sanción civil puede ser más eficiente que la penal.
Si este principio es respetado, lo que hay es un Derecho Penal fragmentario, ya que se produce un
fenómeno plástico en él. Así, dentro del marco jurídico de conductas ilícitas, el Derecho Penal recorta
aquellas que merecen una sanción penal.
Como derivado de este principio surge el que 'no es lícito en el Derecho Penal proteger convicciones
morales o ideológicas, sino que solo es lícito proteger bienes jurídicos (no existen delitos sin víctimas),
esto es, valores del umbral más bajo que un hombre con la educación más tosca reconoce como
esenciales para la vida en comunidad y que hoy en día se definen los bienes jurídicos como los estados
sociales o situaciones que permiten al sujeto participar y desarrollarse en la vida social.
3. Principio de culpabilidad
i. Prohibición de responsabilidad objetiva en Derecho Penal
Para respetar esta prohibición que es la primera dimensión del principio de culpabilidad es necesario
que exista una imputación subjetiva. Esto quiere decir que para que un sujeto sea castigado con una
pena penal, es menester que haya obrado, o con dolo, o a lo menos, con culpa, imprudencia o
negligencia. De otra manera no se lo puede castigar, porque su responsabilidad será objetiva y
provendrá de hechos azarosos.
El dolo penal no tiene nada que ver con el dolo civil del art. 44 del Código Civil, sino que tiene un
elemento cognitivo y un elemento subjetivo. Básicamente, este se conceptualiza como "el
conocimiento de los elementos objetivos que integran el tipo penal, acompañado de la voluntad de
realizarlo". Al hablar del conocimiento de los elementos objetivos, uno no se refiere a que el sujeto
sepa qué es un tipo penal o un delito, sino que basta con saber, por ejemplo, que se está matando a
alguien.
Por ejemplo, en el art. 362 el elemento objetivo es que la víctima tenga menos de catorce años. En
este sentido, el artículo dice que "El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque
no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior".
Por otra parte, la culpa es "una infracción a la norma de cuidado que rige en las relaciones sociales".
Por ejemplo, nuestra sociedad permite una serie de actividades que conllevan riesgos, pero hay ciertas
reglas de cuidados que se deben observar al realizar esas actividades.
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Entonces, cuando un resultado lesivo a un bien jurídico se produce sin que se pueda apelar a una
conducta dolosa o culposa, no se pueden castigar los resultados si la conducta no está imbuida en su
elemento subjetivo por dolo o culpa.
Para infringir este principio el medio más importante consiste en los delitos calificados por su
resultado, en que existe una conducta dolosa básica inicial que causa o produce un resultado más grave
que el abarcado por esa conducta dolosa grave y no obstante ello, se exaspera la pena asignada a la
conducta dolosa básica inicial.
No hay que confundir los delitos calificados por el resultado con los delitos preterintencionales, en
que hay una conducta dolosa básica inicial, pero se produce un resultado más grave que el que abarcaba
la conducta que es imputable a título de culpa.
El art. 474 del Código Penal tiene en sus dos primeros incisos hipótesis de delitos preterintencionales,
mientras que en el tercero contiene una hipótesis de delito calificado por su resultado. Así, el artículo
establece que "El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando
la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de miembro
importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo 397.
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia
de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro".
Existen dos razones para considerar el tercer inciso como delito calificado por su resultado: (i) el
cambio del lenguaje al decir 'personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar' y (ii) porque el
legislador aplica la pena en su grado inferior, entendiéndose que la muerte no se pudo prever.
Hay profesores como Echeverry que consideran que el inc. 3º del art. 141 es otro ejemplo de delito
calificado por el resultado al decir que "Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la
detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o
intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo". Sin embargo,
esto no obliga a leer el delito como calificado por el resultado, debido a que no hay una rebaja de la
pena.
Los delitos calificados por el resultado fueron derogados con la Constitución de 1980 junto al
establecimiento de la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal.
Existe otra manera de infringir esta prohibición de responsabilidad objetiva en Derecho Penal que es
el llamado versai in re illicita. La versión clásica de este proviene del Derecho Canónico y dice que,
estando el sujeto en una actividad ilícita (versando sobre cosa ilícita), todos los resultados producidos
son imputables de dolo. En cambio, su versión morigerada dice que, estando el sujeto en una actividad
ilícita, todos los resultados producidos serán imputables de culpa.
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El nº 8 del art. 10 del Código Penal dice que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...) 8° El
que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".
ii. Culpabilidad en sentido estricto
El delito se define como "acción u omisión típica, antijurídica y culpable". Entonces, los elementos
categoriales son (i) acción u omisión, (ii) tipicidad, (iii) antijuricidad y (iv) culpabilidad. Sin embargo,
este elemento no coincide con la culpabilidad en sentido estricto.
El dolo y la culpa no están dentro del elemento categorial de la culpabilidad, pero se encuentran dentro
del principio de culpabilidad como garantía.
Aunque el sujeto activo haya obrado con dolo o culpa, en la medida en que no esté en condiciones de
tener libertad para elegir si autodeterminarse conforme a Derecho, ya sea por sus características
personales o circunstancias objetivas que afectan su libertad, no es lícito imponerle una pena al sujeto.
Si bien es un concepto discutido, se dice que culpabilidad en sentido estricto es "el juicio de reproche
personal que se le hace al autor de un hecho típico y antijurídico, porque pudiendo haberse
comportado conforme a Derecho, eligió comportarse contra el mandato".
En el núcleo de este concepto está la libertad del sujeto. Así, el nº 1 del art. 10 dice que "Están exentos
de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y
el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón".
El numeral anterior es una característica personal, pero también existen circunstancias externas que
presionan al sujeto e impiden que este tenga la libertad total para comportarse correctamente. Por
ejemplo, el nº 9 del art. 10 dispone que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...) 9° El que obra
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable".
Por lo tanto, de acuerdo a esta noción de culpabilidad estricta, para imponer una pena, es necesario
que el sujeto haya obrado con libertad, no solo con dolo y culpa.
No obstante, algunos autores creen que basar la pena en un presupuesto indemostrable como lo es la
libertad, no es legítimo en un Estado democrático de Derecho. Sin embargo, todos ellos están de
acuerdo en que no hay que imponer penas a los locos, menores, coaccionados, etc.
La culpabilidad en sentido estricto desaparece por inimputabilidad, consecuencia de causales de

inexigibilidad de otra conducta o causales de exculpación. Ahora bien, estas siempre tienen que estar
establecidas en la legislación, tal como el nº 1 del art. 10 del Código Penal.
4. Derecho Penal de actos
i. Prohibición del Derecho Penal de autor
El Derecho Penal de autor se refiere a que no se castiga por la conducta del sujeto o lo que el sujeto
hace, sino que en relación a lo que el sujeto es, esto es, características personales del sujeto. En
consecuencia, este infringe el principio de culpabilidad, de modo que es propio de los estados
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totalitarios. Por lo tanto, el único resabio de este tipo de Derecho que queda en nuestro Código Penal
es la agravante de reincidencia, en que se agrava la pena por el cual se está siendo condenado hoy, en
virtud de un delito anterior.
Entonces, está prohibido tomar en consideración características personales del sujeto para fundar o
agravar la pena. Sin embargo, lo que sí es lícito es tomar en consideración las características personales
para eximir y atenuar las penas.
Por ejemplo, el nº 1 del art. 11 dice que "Son circunstancias atenuantes: 1a. Las expresadas en el
artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos". Así, cuando el sujeto no es inimputable, pero tiene una imputabilidad
disminuida, es un atenuante.
Lo mismo sucede con la conducta anterior de la persona en el nº 6 del mismo artículo que señala que
"Son circunstancias atenuantes: (...) 6a. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable".
ii. Prohibición de castigar el puro pensamiento
Esta se expresa con el latinazgo 'il cogitationem nemo patitur' (el solo pensamiento que no se exterioriza
en el mundo en una conducta de una acción o una omisión nunca puede ser punible en un Estado
democrático de Derecho).
En nuestro Derecho Penal no basta que la voluntad mala se exprese de cualquier manera en el mundo
exterior, sino que hay un estándar de expresión de la voluntad mala en que es legítimo en nuestro
ordenamiento que comience a funcionar la potestad punitiva del Estado.
En este sentido, el art. 7 del Código Penal establece que "Son punibles, no sólo el crimen o simple
delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto
no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio
a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento".
En consecuencia, en nuestro ordenamiento, el acto solo es punible cuando constituye al menos un

principio de ejecución de la conducta típica.
En palabras más técnicas, por regla general, nuestro Derecho Penal solo sanciona imponiendo penas
cuando se llega al nivel de tentativa, esto es, cuando el sujeto comienza a ejecutar la conducta típica,
pero no la termina de ejecutar por causas independientes de su voluntad. Solamente por excepción,
nuestro Derecho castiga actos preparatorios.
Lo anterior lo reafirma el inc. 1º del art. 8 que dice que "La conspiración y proposición para cometer
un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente".
Por lo tanto, no solo se prohíbe castigar el solo pensamiento y no solo se exige exteriorizar la voluntad,
sino que también se exige exteriorizarla, por regla generalísima, a través del principio de la ejecución
de la conducta típica, o bien, por excepción, a través de actos preparatorios.
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Ambas dimensiones del principio se encuentran consagradas a nivel constitucional en el inciso final
del nº 3 del art. 19, al decir que "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella". Así, cuando se habla de conducta, se entiende que debe
haber un hecho.
5. Principio de proporcionalidad
Otro principio importante en el ordenamiento jurídico es el principio de proporcionalidad con arreglo

al cual la sanción penal debe ser prorcionada en relación a dos elementos:
i. A la magnitud del injusto (gravedad objetiva del hecho)

ii. A la magnitud de la culpabilidad
Respecto del segundo, la culpabilidad es graduable, puede ser mayor o menor respecto de un mismo
delito, según las circunstancias personales del sujeto o de circunstancias objetivas que disminuyen o
agravan la culpabilidad (circunstancias atenuantes o agravantes).
El Legislador debe respetar el principio de proporcionalidad en el sentido de que las penas que
conmina deben ser proporcionadas, en primer lugar, a la magnitud del injusto. Es un principio de
prudencia legislativa que las penas no pueden ser desproporcionadas atendida la gravedad del hecho.
Por eso, podemos calificar como una pena desproporcionada la conminada para el robo con violencia
o intimidación en las personas simple, que tiene una penalidad más grave que la señalada para el
homicidio simple (el legislador no ha respetado la proporcionalidad).
Así, en el inc. 1 del art. 436 del Código Penal en comparación al nº 2 del art. 391, es mayor que la pena
del homicidio simple consumado, lo que, aparte de ser injusto, resulta absurdo (no puede 'convenir'
más matar a alguien que robar).
Luego, hay otros casos de desproporcionalidad. En general eso ocurre respecto de la protección
penal de la propiedad (a veces, desmesurada). El art. 446 establece la pena del hurto en relación al
valor de la cosa hurtada. El hurto es la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueño y
con ánimo de lucro y sin que concurra sin violencia ni intimidación en las personas ni fuerza en las
cosas(art. 432): ; las penas van de 61 días a 5 años, en circunstancias de que se trata de un simple ataque
contra la propiedad, sin violencia, ni intimidación, ni ejercicio de fuerza en las cosas.
Si comparamos esa pena con la de las lesiones menos graves del art. 399 vemos otro caso de infracción
a este principio. Los ataques contra la integridad corporal y la salud tienen una dimensión valorativa
mucho mayor que los ataques contra la propiedad. El que lesiona a otro sin ocasionarle lesiones de
mayor entidad, es penado con una pena restrictiva o privativa de libertad leve (de 61 a 541 días) o
multa solamente. Es decir con menos pena que el hurto.
Caso Paradigmático (inc. 2 del art. 396 respecto de la mutilación de miembro menos importante): Si
la cosa hurtada tiene un valor relativamente elevado la pena de ese hurto puede ser más grave que la
mutilación (cercenamiento) de una oreja o de un dedo.
La pena concreta que se impone al sujeto debe ser proporcionada, en segundo lugar, a la magnitud de
la culpabilidad. Esta es la labor de determinación de la pena concreta que hace el juez con base legal.
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Quien obra en una situación emocional que afecte su libertad de autodeterminación, sin suprimirla,
debe tener una pena menor que quien obra en circunstancias normales (nº 5 del art. 11 del CP).
El principio de proporcionalidad debe ser un freno frente a la 'histeria penal', esto es, la tendencia del
grupo social y de los legisladores a ir creando más delitos y a un aumento constante de las penas.
6. Principio de humanidad
Un principio que ha inspirado toda la construcción del Derecho Penal moderno, desde la ilustración,
es el principio de humanidad, conforme al cual las penas deben ser humanas y respetar la dignidad
inherente al ser humano. Este principio ha sido el eje del desarrollo y evolución del sistema penal a
partir de las ideas de Beccaria y los ilustrados. Antes, el eje sobre el cual se construía el sistema penal
estaba en las penas corporales y la pena de muerte. Luego, con esta evolución inspirada en el principio
de humanidad, se traslada el eje a las penas privativas de libertad, que se ve como una pena mucho
más humana que la de muerte. Así, en Chile el eje del sistema penal es la pena privativa de libertad,
pues es lejos la más usada por la ley.
Hoy, en virtud de esta dinámica que conlleva el principio de humanidad, se trata de establecer el eje
del sistema penal sobre penas distintas, en lo posible, a la privativa de libertad, recurriendo a otro tipo
de sanciones que no signifiquen la privación de libertad del sujeto. Por ejemplo, penas pecuniarias o
privativas de derechos distintos de la libertad, como la inhabilidad para ejercer cargos públicos. En
este sentido, la última reforma a la Ley 18216 es digna de una valoración en general positiva.
Cuando no queda más remedio que recurrir a la pena privativa de libertad, atendiendo a la gravedad
del hecho, se procura que esta se configure de una manera que se condiga con la dignidad del ser
humano. Hay estudios que dicen que, desde el punto de vista del principio de humanidad, la pena
privativa de libertad de máxima duración permitida debe ser de 15 años, pues transcurrido ese plazo,
se desestructura totalmente la personalidad del condenado.
7. Principio in dubio pro reo
Este principio pertenece originalmente, no al ámbito del Derecho Penal sustantivo, sino que al del
Derecho Procesal Penal, concretamente en lo que corresponde a la prueba de la existencia del delito
y a la prueba de la responsabilidad del imputado.
En el ámbito de la prueba, a grandes rasgos, el principio in dubio pro reo significa que, si el tribunal
tiene una duda razonable acerca de la existencia del delito o si sabe que se cometió el delito y tiene una
duda razonable sobre la participación del imputado en el hecho, debe absolver. Por ejemplo, el Código
Procesal Penal tiene un estándar condenatorio para que el tribunal imponga al condenado una pena
penal. Así, su art. 340 dice que "Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino
cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que
realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación (...)".
Si se leen los textos clásicos, como Cury, hay afirmaciones en orden a que este principio no rige en
materia de Derecho Penal sustantivo, o que no rige en materia de interpretación de la ley penal, pues
no sería correcta la afirmación de que la ley penal debe ser interpretada a favor del imputado, ya que
la interpretación es neutra en ese sentido.
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Esta opinión es rechazada por algunos autores y, en lo personal, Feller cree que en el Derecho Penal
sustantivo sí hay expresiones de este principio en el sentido de que hay normas, incluso a nivel
constitucional, que dan pie para poder afirmar que la ley penal debe ser aplicada, en la medida que el
texto legal lo permita, de un modo favorable para el imputado (inclusive a nivel de interpretación de
la ley penal). Por ejemplo, hay disposiciones constitucionales que hacen excepción a un gran principio
(irretroactividad de la ley penal) cuando se beneficia al imputado, como es el caso de la retroactividad
de la ley penal cuando es más favorable al imputado que la que regía al momento del hecho (inc. 7 del
nº 3 del art. 19 de la CPR). También, en cuanto a que, si bien está prohibida la analogía malam partem,
sí se permite -según opinión mayoritaria- la analogía bonam partem.
En el nuevo Código Procesal Penal hay otras normas que establecen que las medidas coactivas deben
ser interpretadas restrictivamente. Así, el inc. 2 de su art. 5 se refiere a disposiciones relativas a arraigo,
prisión preventiva u otras medidas coactivas restrictivas de libertad que se impongan en el curso del
proceso (medidas cautelares) y que deben interpretarse restrictivamente.
8. Principio de igualdad ante la ley penal
Otro principio rector y básico de un Derecho Penal propio de un Estado democrático de Derecho es
el principio de igualdad ante la ley penal, que está consagrado a nivel legal en el art. 5 del Código Penal
y que no es sino la concreción de la igualdad ante la ley en general (nº 2 del art. 19 de la CPR y art. 6,
8 y 14 del CC) aplicada al ámbito penal.
En el Derecho Procesal Penal, hay algunas disposiciones que aparentemente contrarían este principio
de igualdad, como es el caso de la inmunidad de agentes diplomáticos o de Jefes de Estado de otras
naciones. Sin embargo, estas no son realmente excepciones a la igualdad en relación a las personas,
sino excepciones funcionales (por la función que desempeña la persona). Igualmente, para llevar a
juicio a un parlamentario o a un Presidente, es necesario iniciar su desafuero, pero no porque sea una
persona privilegiada, sino por la función que representa. En este mismo sentido, los jueces tampoco
pueden ser sometidos a juicio, requiriéndose un procedimiento previo de querella de capítulos.
La principal infracción al principio de igualdad ante la ley penal está a nivel de la criminalización
secundaria. Es criminalización primaria la que establece la ley penal en abstracto y secundaria la que
opera en la vida real, esto es, la que hace la policía mediante sus detenciones y los operadores del
sistema penal en la persecución penal. En muchos países (Chile también) la criminalización secundaria
es altamente selectiva, se dirige primordialmente en contra de las personas de menos recursos, por lo
que en la práctica se producen grandes desigualdades en la aplicación de la ley penal.
También, a nivel de criminalización primaria, hay violaciones a este principio. Así se concluye si
comparamos el art. 141 con el art. 148 del Código Penal. Esto porque el art. 141 establece el secuestro
cometido por un particular y lo castiga más gravemente que si el secuestro lo realiza un empleado
público (art. 148 del CP). Por lo tanto, hay una desigualdad ante la ley penal (de orígenes históricos),
si el particular priva de libertad recibe una pena mayor que el empleado público, pero aquí la
diferenciación de su función no tiene respaldo (es otro tipo penal con la misma conducta). En
consecuencia, es una concesión a la calidad de empleado público del sujeto activo, pero debería ser
mayor la pena, porque abusa de su cargo y por ello priva de libertad a otro. No se justifica una pena
mayor para el particular por la misma conducta. Lo que está detrás del privilegio es la idea del legislador
que el empleado público obro por celo de la justicia y se excedió, pero no es un fundamento legítimo.
María Jesús Gaete
9. Principio de prohibición de prisión por deudas
Este no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución, pero sí en el art. 7 del Pacto de

San José de Costa Rica y el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
incorporados en 1989.
A juicio de Feller, esta prohibición tiene importancia en el delito de giro doloso de cheques. Este
delito consiste en girar un cheque sin tener fondos suficientes en la cuenta corriente, que esa cuenta
esté cerrada, excederse del monto de la línea de crédito autorizada o dar orden de no pago fuera de
los casos previstos en la ley. Es claro que en la mayor parte de los casos de giro doloso de cheques no
hay infracción a la prohibición de prisión por deudas, porque normalmente el cheque ha sido girado
al día y como medio de pago. Lo que piensa la ley es que: (i) el cheque es un medio de pago, por lo
que equivale a dinero y (ii) el cheque a fecha no existe, siempre es al día.
Si yo giro el cheque a sabiendas de que la cantidad de fondos es insuficiente, esto es una forma de
estafa y existe un engaño (se asegura a la contraparte que el cheque tiene fondos) y por ello es delito,
de modo que no se infringe el principio.
Ahora bien, es diferente la situación en el caso de los cheques a fecha que es una práctica muy arraigada
en el comercio chileno. Ocurre que la estafa supone engaño, pues cuando el cheque no se da como
medio de pago, materialmente es un pagaré, equivale a una promesa de pago, pero no se puede
asegurar a la contraparte que se tendrán fondos. El solo hecho de que se gire a fecha quiere decir que
no hay dinero actual para pagarlo. La práctica comercial dice que existe el cheque a fecha y que este
es una promesa de pago que no difiere de un pagaré o letra de cambio. En consecuencia, si se penaliza,
equivale a que se penalice el no pago de esos títulos de crédito.
10. Principio de prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal
Este es otro principio importante consagrado en la Constitución (inc. 6 del nº 3 del art. 19 de la CPR)
y que tiene una dimensión probatoria, pues es inconstitucional cualquier ley que establezca la
presunción de derecho de algún elemento que sirva para fundar o agravar la responsabilidad penal.
Por eso es que no rige en materia penal la presunción de derecho del conocimiento de la ley que
contempla el Código Civil.
Aun antes de la Constitución de 1980, algunos autores creían que no regía tal presunción (otros como
Etcheberry pensaban que sí en materia penal) y luego de la Constitución hay unanimidad en cuanto a
que la presunción de derecho del conocimiento de la ley en materia penal no rige, porque va contra
esta regla constitucional, que indica que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Así, quien no tuvo la posibilidad de conocer la antijuricidad de su conducta, no puede ser castigado y
quien está en un error de prohibición inevitable debe quedar exento de responsabilidad criminal.
Hay opiniones en la doctrina, como Cury y Feller, que sostienen que la prohibición de presumir de
derecho la responsabilidad penal no solo tiene esta dimensión probatoria (no solo impide que la ley
presuma de derecho los elementos que fundan o agravan la responsabilidad penal), sino que también
prohíbe que se prescinda de un elemento necesario para fundar la responsabilidad penal. Por eso, a
partir de la Constitución, los delitos calificados por el resultado fueron derogados, ya que en ellos se
prescinde del dolo y la culpa, que son necesarios para configurar la responsabilidad penal.
María Jesús Gaete
11. Principio de resocialización
El punto de partida de este principio es que en un Estado democrático de Derecho ninguna persona
puede ser marginada de la sociedad injustificada e innecesariamente. Luego, a nivel del Derecho Penal,
ese postulado significa que a los responsables del delito, en la medida de lo posible, no se les debe
aplicar penas que los marginen de la sociedad (privativas de libertad). Así, en tanto la índole del delito
(gravedad del injusto) lo permita, hay que prescindir de tales penas que significan la marginación social
del sujeto.
Cuando, atendida la gravedad del hecho, no hay más remedio que acudir a una pena privativa de
libertad, se exige que dicha pena tenga una estructura compatible con este principio, o sea, una
configuración en la realidad y en la práctica determinada.
Lo anterior significa que, en primer término y primordialmente, se exige que la imposición concreta
de esa pena no desocialice más al sujeto de lo que ya está.
En segundo lugar, se exige que el Estado, a través del sistema carcelario, deba darle al condenado
alternativas de vida distintas a la del delito, esto es, hacerle una oferta y fomentar en lo posible el
contacto del interno con la comunidad y el entorno cercano, como por ejemplo visitas conyugales, la
posibilidad de aprender un oficio o de terminar los estudios, etc.
Estas alternativas de vida distintas al delito no deben formularse coactivamente, de modo que no
pueden serle impuestas al sujeto las alternativas de resocialización, sino que deben serle ofrecidas. De
lo contrario se cae en una situación de imposición autoritaria de un modo de pensar. Por ejemplo, si
hay delincuentes por convicción1, al imponerles las alternativas de resocialización, se les está forzando
a pensar distinto.
Teoría del delito
Esta es el fruto u ocupación principal de la dogmática jurídico penal y se comenzó a desarrollar a fines
del siglo XIX, plasmándose en lo que se ha denominado 'sistemas de teoría del delito'.
El objeto o fin de esta teoría es crear un sistema en que casos semejantes, se resuelvan de manera
semejante. Así, cuando una persona obra sin dolo, no puede ser castigada, porque hay un sistema de
la teoría del delito que dice que no debe ser castigada.
Así, la teoría del delito, a través de un proceso lógico, deduce de un delito los elementos comunes a
todo delito.
El delito, doctrinariamente, se define como "acción u omisión típica, antijurídica y culpable". Hay
algunos que cuestionan la distinción entre acción y omisión, hablando de conducta, pero nosotros
tenemos una definición legal en el inc. 1 del art. 1 del Código Penal que habla de acción u omisión.
1Delincuentes que están seguros que lo que hacen es un delito, comprenden el daño que hace su ilícito y aún así, están convencidos
que lo que hacen es bueno para ellos y defenderán su opción de vida.
María Jesús Gaete
Además, algunos autores añaden otros elementos, como Muñoz Conde que agrega el término
'punible'. En lo que él está pensando es en las excusas legales absolutorias que se conceptualizan como
"situaciones en que el Estado renuncia, por motivos político criminales (de conveniencia utilitaria
social) a imponer una pena que tendría derecho a imponer por haber una conducta típica, antijurídica
y culpable".
Por ejemplo, el art. 489 de nuestro Código Penal declara que "Están exentos de responsabilidad
criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren: 1° Los parientes consanguíneos en toda la línea recta. 2° Los parientes consanguíneos hasta
el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3° Los parientes afines en toda la línea recta. 4°
DEROGADO. 5° Los cónyuges. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que
participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados
en el párrafo anterior. Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona
mayor de sesenta años".
También, el inciso final del art. 17 establece que "Están exentos de las penas impuestas a los
encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales
o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1°
de este artículo". Respecto de este, algunos piensan que el encubrimiento de personas cercanas es una
situación de excusa legal absolutoria.
Lo que pasa es que el legislador, si bien considera que hay una conducta típica, antijurídica y culpable,
prefiere la paz familiar, de modo que los cónyuges no se querellen recíprocamente. Así, considera más
conveniente que no se aplique la pena, pese a existir la conducta. En consecuencia, Muñoz agrega
como elemento categorial del delito la punibilidad.
Los elementos categoriales del delito son: (i) acción u omisión, (ii) típica, (iii) antijurídica y (iv) culpable.
Estos son importantes en la práctica porque son una 'escalera', siendo el primer peldaño la acción u
omisión, pues solo si se tiene este, se pasa a preguntar por el segundo peldaño que es la tipicidad.
Asimismo, solo cuando se ha determinado que hay una acción típica, se pasa a preguntar si la conducta
es antijurídica, es decir que no está amparada por una causal de justificación. Solo en ese momento,
uno se pregunta si la conducta típica y antijurídica es culpable.
I. Sistemas de la teoría del delito
Si bien hay un cierto consenso en la conceptualización anterior, lo que se ha entendido a lo largo de

la evolución de la teoría del delito, que comienza a fines del siglo XIX y que se desarrolla hasta el día
de hoy, por parte las distintas escuelas y sistemas respecto de qué son la acción u omisión, el tipo, la
antijuricidad, la culpabilidad y sus elementos concretos, son objeto de grandes debates y discusiones.
1. Causalismo clásico
Un primer gran sistema o escuela de teoría de delito se denomina como causalismo clásico, siendo
sus grandes exponentes Franz Von Liszt y Ernst Von Beling. Para todas las escuelas, no hay discusión
en que en el delito hay elementos objetivos y subjetivos, sino que lo que se discute es cuáles son
objetivos y cuáles subjetivos.
María Jesús Gaete
Este estima que los primeros peldaños o elementos categoriales del delito son puramente objetivos.
Recién en el último peldaño, que es la culpabilidad, tiene su asiento el elemento subjetivo.
Para el causalismo clásico, la acción es "el movimiento corporal externo atribuible a la voluntad, que
causa u ocasiona un cambio en el mundo exterior". El que este movimiento sea atribuible a la voluntad
no quiere decir que importe la finalidad que tenía la acción, porque no importa lo que buscaba el sujeto
con ese movimiento corporal. Por lo tanto, solo importa que el sujeto haya querido moverse, sin
importar la finalidad o dirección de ese movimiento.
El resultado de la acción puede traducirse tanto en un daño como en la simple puesta en peligro de
un bien jurídico. Lo que importa es que esa acción puramente objetiva ocasione un cambio en el
mundo externo.
Ahora bien, cuando se dice que hay acción, no significa que es punible, sino que solo al ver el elemento
de culpabilidad se determinará la imputabilidad.
El tipo penal causalista en el cual se va a subsumir la acción y de acuerdo al cual se va a tener la

tipicidad (adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta del tipo penal) a la cual alude la
palabra típica, es puramente objetivo y consiste en "la descripción, lo más categórica posible, de la
acción puramente objetiva y de los demás elementos objetivos del tipo penal".
Por ejemplo, en el art. 239 de nuestro Código Penal respecto del fraude al fisco, el elemento objetivo
es la calidad de empleado público.
En tercer lugar, para el causalismo clásico la antijuricidad es "el juicio de valor, conforme al cual se
declara que esa acción puramente objetiva, adecuada a este tipo puramente objetivo, es además de
subsumible en el tipo (típica), contraria al ordenamiento jurídico como un todo".
Al hablar del ordenamiento jurídico como un todo, se refiere a que el ordenamiento no solo se
compone de prohibiciones o mandatos, sino que también hay normas permisivas que permiten e
incluso a veces obligan a realizar acciones distintas. Por ejemplo, todas las causales de justificación que
hacen desaparecer la antijuricidad de una conducta adecuada a un tipo penal.
Lo que caracteriza a la antijuricidad del causalismo clásico es la objetividad del objeto valorado sobre
el cual recae el juicio de valor, es decir, la acción típica. El juicio de valor en que consiste la antijuricidad
que recae sobre la conducta típica y esa conducta típica es el objeto de valor, que es puramente
objetivo. En ese sentido, la antijuricidad es puramente objetiva.
Así, el nº 10 del art. 10 dice que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...)10. El que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo".
Caso: Hay un subcomisario de la Policía de Investigaciones realmente tostado con su vecino que le
piropea todo el día a su señora. El viernes en la tarde, arresta y aprehende al vecino para que pase el
fin de semana en un cuartel de la Policía de Investigaciones, pensando soltarlo el día lunes a las 8:00.
Lo que habría allí es una detención ilegal, porque no existía una orden de arresto. Luego, el día lunes
a las 7:30 el subcomisario encuentra en su escritorio una orden de aprehensión para su vecino dada el
viernes antes de que él lo detuviera.
María Jesús Gaete
Objetivamente, la causal de obrar en cumplimiento de un deber sí concurre. Sin embargo, existen

teorías que jamás concederían la justificación, porque además del elemento objetivo, señalan que es
necesario que el sujeto haya querido obrar amparado en esa causal de justificación.
Detrás de toda esta discusión hay un tema de concepción de Derecho Penal. En este sentido, para el
causalismo clásico, el Derecho Penal está en función del desvalor del resultado, en que solo es lícito
recurrir al Derecho Penal cuando se han dañado o puesto en peligro bienes jurídicos, no cuando se ha
expresado una voluntad hostil al Derecho que ha tratado de lesionar un bien jurídico.
Por último, para los causalistas clásicos culpabilidad es "la relación sicológica entre el autor y el
hecho, la cual puede adoptar dos formas: dolo o culpa". Por lo tanto, la culpabilidad es el género y sus
especies son el dolo y la culpa.
En cuanto a la imputabilidad, esta se entiende como "la capacidad general de comprender la ilicitud
de su conducta y de auto determinarse respecto de ella". En consecuencia, la imputabilidad sería un
presupuesto de la culpabilidad, pero no estaría dentro de ella. Ahora bien, puede concurrir una causal
de justificación, en cuyo caso una acción típica se hace jurídica o lícita, desapareciendo la antijuricidad.
2. Causalismo neoclásico
Una segunda escuela de la teoría del delito es el causalismo neoclásico, cuyos grandes exponentes
son Mayer, Mezger y Frank. Esta corriente está de acuerdo en casi todo con el causalismo clásico
(acción, tipicidad y antijuricidad puramente objetivas), pero se dan cuenta de que hay algunos delitos
o tipos penales excepcionales en que la consideración de la acción típica de una manera puramente
objetiva hace imposible la subsunción de esa acción en el delito.
Por lo tanto, hay casos en que a nivel de acción y de tipo ya hay que atender a elementos subjetivos,
es decir a los ánimos especiales que tiene el sujeto, de modo que no se los puede seguir considerando
a la acción y al tipo como puramente objetivos.
Por ejemplo, en nuestro Código Penal, el art. 432 señala que "El que sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas
o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se
califica de hurto".
El hurto es "la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueño, con ánimo de lucro y sin
violencia, intimidación o fuerza". El verbo rector del hurto es apropiarse y la apropiación tiene: (i) un
elemento objetivo, que es la sustracción y (ii) un elemento subjetivo, que es obrar con ánimo de señor
y dueño (animus rem sibi habendi).
Este último elemento es lo que distingue al hurto punible (art. 432 del CP) de lo que se denomina
hurto de uso, que es atípico y por lo tanto una conducta que no es punible. Entonces, el hurto punible
requiere del ánimo de señor y dueño, de modo que no se puede subsumir una conducta sin considerar
ya a nivel de acción el ánimo de señor y dueño.
María Jesús Gaete
También, en la regulación de los delitos sexuales, el art. 466 habla de los abusos deshonestos y en su
inciso 1º dice que "El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el
abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361".
Respecto de este tipo de abusos, en la doctrina existía cierto consenso de que el abuso deshonesto
requería un ánimo especial que era el ánimo libidinoso.
Por lo tanto, el causalismo neoclásico dice que hay casos excepcionales en que hay que atender ya a
nivel de la acción y de la subsunción de la acción en el tipo penal a estos especiales elementos subjetivos
o ánimos especiales que exigen algunos tipos penales, pero no así en los demás casos.
Caso: Feller saca una pistola y dispara en dirección a Juan, pero la bala se aloja en la pared. Ya Mezger
advirtió que, en casos de tentativa y delitos frustrados, es imposible hacer la subsunción en el tipo
respectivo, ya no atendiendo a elementos anómalos, sino que atendiendo al dolo. El dolo, por
excepción, sale de la culpabilidad y se comporta como un elemento subjetivo del tipo penal. Esto lo
hace porque si no se hace, no se va a saber si la conducta es punible o no. Así, si no se atiende al dolo,
no se sabría si es una tentativa de homicidio, de lesión, etc.
Por lo tanto, al menos a nivel de tentativa y delito frustrado, según Mezger hay que atender a nivel de
tipo al dolo, que por regla general en los delitos consumados sigue estando en la culpabilidad.
En cuanto a la antijuricidad del causalismo neoclásico, en principio esta sigue siendo la misma que en
el causalismo clásico, esto es, un juicio de valor cuyo objeto es la acción como elemento objetivo.
Ahora bien, hay casos en que también hay elementos subjetivos, que son los especiales ánimos y el
dolo en las tentativas y delitos frustrados. Lo que cambia es el objeto sobre el cual recae el juicio de
valor, porque a veces puede tener elementos subjetivos.
Los delitos de resultado son aquellos que se consuman con la pura producción de un resultado puede
quedar en etapas anteriores: (i) frustrados cuando se realizan todas las acciones, pero por causas
independientes a la voluntad no se consuman y (ii) tentativas cuando se realiza solo una parte de la
acción típica, pero no se realizó completa por causas independientes de la voluntad.
Donde se producen profundas modificaciones en los conceptos es a nivel de culpabilidad, pues

tienen un concepto radicalmente diferente que se debe a Frank. Lo que decía Frank era que, de acuerdo
a la concepción del sentido común ciudadano y de acuerdo al sentido jurídico de los juristas, no cabe
duda de que hay personas que realizan la misma acción o conducta típica y jurídica y que sin embargo
respecto de una se puede decir que es más culpable que el otro. En otras palabras, la culpabilidad es
graduable o mesurable.
Por ejemplo, la comparación de un cartero que conduce sobres con dinero y que para atender las
necesidades de remedios de su hijo pequeño con una grave enfermedad procede a robar $1.000.000
de los sobres, con la situación del gerente de un dinero que saca $1.000.000 de la caja fuerte de su
empresa para irse de vacaciones a Punta Cana con su amante. Entonces, los dos realizan la misma
conducta (hurto) y hurtan la misma cantidad.
María Jesús Gaete
Una vez que Frank dice que la culpabilidad es graduable y puede ser mayor o menor, se enfrenta al
concepto sicológico de culpabilidad del causalismo, que se entiende como la relación sicológica del
autor con el hecho (dolo o culpa). Frank dice que si la culpabilidad es exclusivamente dolo o culpa no
pueden graduarse, porque son elementos fácticos que existen o no, de modo que gerente y cartero
tendrían el mismo dolo. En consecuencia, la culpabilidad del causalismo clásico no permite hacer una
graduación de la culpabilidad. Por lo tanto, tienen que haber otros elementos dentro de la culpabilidad.
El gran mérito de Frank fue acuñar el concepto de culpabilidad que se maneja por gran parte de la
doctrina hasta el día de hoy. Él dijo que la culpabilidad es "el juicio de reproche o reprochabilidad que
se le dirige al autor o sujeto activo de una conducta típica y antijurídica, porque pudiendo obrar
conforme a derecho, no lo hizo libremente". Eso es lo que se denomina concepción normativa
compleja de la culpabilidad.
Este juicio de reproche se puede dirigir a un sujeto cuando concurren ciertos requisitos que son los
elementos de la concepción normativa compleja de la culpabilidad:
i. Imputabilidad
En el causalismo clásico esta era un presupuesto de la culpabilidad, pero no un elemento de ella.
ii. Dolo y culpa
A diferencia del causalismo clásico, aquí son parte de la culpabilidad, pero no toda ella.
iii. Normalidad de las circunstancias concomitantes o de la motivación
Esto es que el sujeto es libre en la medida que las circunstancias en que vive el sujeto sean normales.
Este elemento es aquel que permite graduar la culpabilidad en términos de decir que el cartero es
menos culpable que el gerente y que el gerente es más culpable que el cartero.
El concepto de dolo que manejan ambas corrientes causalistas contiene un elemento cognitivo y un
elemento volitivo. El elemento cognitivo del dolo causalista el conocimiento debe extenderse a dos
objetos distintos. En primer lugar, el elemento cognitivo comprende el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal.
Por ejemplo, el art. 239 dice que "El empleado público que en las operaciones en que interviniere por
razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles
de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo". Lo que
exige el dolo causalista es que el sujeto conozca los elementos objetivos del tipo, esto es, su calidad de
empleado público, la función que recae sobre él y que la acción que realiza defrauda al fisco.
Asimismo, en el homicidio los elementos objetivos del tipo serían acción matadora, el resultado de
muerte y que a quien se mata es una persona con vida humana. Luego, el elemento volitivo del
homicidio sería el dolo (la intención de matar).
María Jesús Gaete
En segundo lugar, el elemento cognitivo se extiende a la ilicitud de la conducta. Por lo tanto, para que
haya dolo el sujeto no solo debe conocer los elementos objetivos del tipo, sino que también debe saber
que la conducta que realiza es contraria al ordenamiento jurídico. En otras palabras, elemento del dolo
contiene la conciencia o el conocimiento de la ilicitud de la conducta.
Por su parte, el elemento volitivo consiste en querer realizar esa conducta a sabiendas que es contraria
al ordenamiento jurídico.
Por lo anterior es que se habla de que el causalismo trabaja con un 'dolo malo', porque contiene la
conciencia de la ilicitud en el elemento cognitivo.
Entonces, el dolo causalista es conocer los elementos objetivos, que la conducta es contraria al
ordenamiento jurídico y querer realizar esa conducta contraria al ordenamiento jurídico.
Caso: ¿Puede castigarse a título de delito doloso cuando el imputado no conocía la ilicitud de la
conducta, pero con un poco más de esfuerzo pudo haberla conocido? ¿Puede ser el conocimiento
potencial de la ilicitud de la conducta suficiente para imputar dolo? No, porque el dolo es conocer y
querer, y no se puede querer algo que no se conoce, aunque se haya podido conocer.
La realización de la conducta debe hacerse con voluntad, por lo que es imposible en el causalismo
afirmar un dolo cuando el conocimiento de la ilicitud era meramente potencial, porque no se puede
querer lo que se pudo conocer pero no se conocía. Es el elemento volitivo del dolo lo que lleva a
afirmar que el dolo causalista exige una conciencia real y actual de la ilicitud.
El nº 13 del art. 10 afirma que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...) 13. El que cometiere
un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley". En relación a este, la punibilidad
de los hechos culposos es excepcional, porque son relativamente escasos los delitos de nuestra
legislación en que el elemento subjetivo es la culpa o la imprudencia. En la teoría del error de
prohibición, esto se va a llamar 'teoría extrema de la culpabilidad', que es propia del causalismo.
El art. 224 en su nº 1 dice que "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y
oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados
mínimos a medios: 1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal".
A su vez, el art. 225 estipula que "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última,
cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1° Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2° Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad
en todo o en parte sustancial.
3° Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les

pida.
María Jesús Gaete
4° Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a
efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5° Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad
con arreglo a la ley".
En virtud de los artículos anteriores, a los jueces, que son aquellos que más deben conocer el Derecho,
se les permite una ignorancia excusable de la ley.
3. Sistema finalista
Según los autores finalistas, el concepto causalista de acción no se corresponde con el de acción del
ser humano. Esto es porque las acciones tienen un fin y para cumplir el fin hay que hacer algo en el
mundo exterior, de manera que hay que intervenir en la sucesión causal para conseguir el fin. Así, para
matar a otro, hay que querer matar a otro, realizando los actos necesarios para ello.
Lo anterior fue lo que observó ya en 1933 el padre del sistema finalista de la teoría del delito, Hans
Welzel. Él era lo que se llama un ius naturalista moderno que decía que esa acción desprovista de fin
que nos pretende mostrar el causalismo no se condice con lo que la acción del ser humano es conforme
a la naturaleza de las cosas o a lo que son las categorías lógico objetivas.
Luego, el legislador no puede legislar contrariando esas categorías lógico objetivas, porque el legislador
está vinculado a lo que las cosas son por su esencia. Desde ese punto de vista es que Welzel estructura
todo su sistema finalista de la teoría del delito.
Así, la acción del ser humano se caracterizaría porque la persona, a partir de un fin que se propone,
interviene en el mundo exterior o suceder causal, para obtener ese fin que se propuso. En
consecuencia, la acción es una acción final llena de finalidad. De hecho, Welzel definía a la acción
como "la supradeterminación del suceder causal desde un fin y hacia un fin". O sea, la intervención
hasta donde le es posible, desde un fin y hasta la obtención de ese fin, de manera que la finalidad ocupa
todo el concepto de acción.
A Welzel se le critica que su sistema castiga el puro pensamiento, pero él responde con que la pura
finalidad que no se exterioriza no es punible. Así, la acción es finalidad que se hace acto, y si no se
hace acto, no es legítimo el ius puniendi. En nuestro sistema y en el sistema alemán, es la finalidad que
se hace acto al menos como principio de ejecución de la acción, esto es, al menos a nivel de tentativa.
Cuando la finalidad se refiere a una conducta que no está tipificada, se denomina tan solo finalidad,
pero cuando está orientada a la realización de una conducta subsumible en un tipo penal (acción
típica), se denomina dolo. El punto de partida entonces es que la acción es una acción final que no
tiene nada que ver con la acción del causalismo.
Por otra parte, el tipo que propone el finalismo es la "descripción de la conducta final tipificada y de
los demás objetivos del tipo". A diferencia del tipo causalista, el tipo finalista siempre comprende
elementos subjetivos y desde esa perspectiva los tipos pueden ser: dolosos (el elemento subjetivo es
el dolo) o culposos (el elemento subjetivo es la culpa o imprudencia). Esto es natural, porque el tipo
es la descripción de la conducta típica y la conducta está impregnada de la finalidad, o sea, de dolo.
María Jesús Gaete
Por lo anterior todo tipo doloso comprende al dolo y todo tipo culposo comprende a la culpa. Ahora
bien, eventualmente pueden exigirse otros elementos subjetivos anómalos.
Entonces, el dolo y la culpa se encontrarán en el tipo y no en la culpabilidad como sucede con el

sistema causalista y en el causalismo neoclásico. Además, el dolo tiene elementos objetivos, por lo que
el tipo tiene elementos subjetivos y objetivos.
Al dolo del causalismo se le decía dolo malo para distinguirlo de un dolo neutro, puesto que el dolo
malo tenía un elemento cognitivo que consistía en la conciencia real y actual de la ilicitud de la conducta
y en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo.
En cambio, el dolo neutro propio del finalismo no contiene la conciencia de la ilicitud, de modo que
está limitado al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (elemento cognoscitivo) y la
voluntad de realizarlo (elemento volitivo).
La antijuricidad sigue siendo la misma del causalismo, esto es "el juicio de valor, conforme al cual se
declara que esa acción puramente objetiva, adecuada a este tipo puramente objetivo, es además de
subsumible en el tipo (típica), contraria al ordenamiento jurídico como un todo".
En lo que difiere no es en la definición, sino que difiere radicalmente en el objeto valorado por el
juicio de antijuricidad, que en el finalismo es la acción impregnada de finalidad, mientras que en el
causalismo el objeto no tenía elementos subjetivos.
En consecuencia, el objeto valorado tanto en el causalismo como en el finalismo es la acción típica,

pero existen enormes diferencias entre la acción del finalismo (acción final) y la acción del causalismo,
al igual que entre el tipo causalista puramente objetivo y el tipo finalista que siempre tiene elementos
subjetivos.
El dolo es un elemento subjetivo que reconocen todas las teorías, lo que pasa es que en el causalismo
el análisis del dolo y la culpa se posterga al último elemento categorial del delito que es la culpabilidad.
En cambio, en el finalismo el dolo y la culpa se analizan a nivel de tipo.
Desde principios del siglo XX no cabe duda de que quien no obra con la conciencia de la ilicitud no
puede ser castigado. En el causalismo, cuando falta la conciencia real y actual se descarta la culpabilidad
dolosa, faltando analizar si pudo haber sabido de la ilicitud, pudiendo ser castigado a título de delito
culposo, cumpliéndose la condición del tipo culposo. Como causalistas, frente al conocimiento
potencial, se dice que el sujeto obró con imprudencia o negligencia, de modo que se analiza si hay tipo
culposo y, en consecuencia, si se puede castigar.
En un sistema causalista, si el Tribunal Federal Alemán declara que una mina que venía de la parte de
Alemania donde se podía abortar y que abortó en la parte de Alemania en que no se podía, pero que
actuó sin conciencia actual de la ilicitud (solo con conciencia potencial de la ilicitud), la mina no
incurrió en aborto doloso, sino que en aborto culposo si es que existe tal tipo culposo. En
consecuencia, solo se le podrá castigar si es que existe el tipo culposo. Lo que pasa es que para castigar
se afirma que se obró con culpa, pero la conducta tiene que estar incriminada por un tipo y los tipos
culposos son excepcionales.
María Jesús Gaete
En un sistema finalista, si un tipo que mata a un peatón porque manejaba a 200 km/h (conducta
matadora) lo primero hay que preguntarse si el delito tipificado es doloso o no, o bien, si es negligencia
y por lo tanto un delito culposo.
Finalismo --> absuelve por falta de tipo

Causalismo --> absuelve por falta de culpabilidad
La culpabilidad del finalismo coincide con la del causalismo, pero saca de la culpabilidad todos los
elementos fácticos, dejando solo aquellos que permiten hacer el juicio de reproche. Entonces, se saca
de la culpabilidad el dolo y la culpa, que son elementos de hecho y no elementos que permiten hacer
un juicio de reproche. Además, el finalismo ya se lleva el dolo y la culpa al tipo.
Welzel dice que cuando un sujeto, pudiendo obrar conforme a derecho no lo hizo, hay imputabilidad,
esto es, "la capacidad general de comprender la ilicitud de la conducta y de autodeterminarse conforme
a esa conciencia". Si la persona pudo conocer de la ilicitud de su conducta y desperdició su
oportunidad, sí pudo comportarse conforme a derecho.
El segundo elemento de la culpabilidad, además de la imputabilidad, es la conciencia potencial de

la ilicitud, porque quien pudo conocer de la ilicitud de su conducta y desperdició la oportunidad, sí
pudo comportarse conforme a derecho. Esto permite deshacerse de la necesidad de conocimiento real
y actual del causalismo.
Luego, existe un tercer elemento de la culpabilidad que es la exigibilidad de otra conducta. Por lo
tanto, hay que preguntarse si, atendidas las circunstancias que enfrentaba el sujeto, le era o no exigible
una conducta distinta de la que realizó.
Por último, Welzel dice que los últimos dos elementos de la culpabilidad (conciencia potencial de la
ilicitud y exigibilidad de otra conducta) determinan la libertad del sujeto.
4. Sistema funcionalista
Detrás de esta discusión entre causalistas y finalistas hay una discusión mucho más profunda acerca
de la función del Derecho Penal, porque el causalismo pone todo el énfasis en el desvalor del resultado
(reacciona en contra de resultados lesivos a bienes jurídicos, ya sea a título de daño o de peligro)
mientras que el finalismo enfatiza desvalor de acción (también protege bienes jurídicos, pero reacciona
frente a la voluntad que se hace acto, sin esperar que el bien jurídico se lesione o se ponga en peligro).
Causalistas y finalistas se enfrascaron en una guerra culiá hasta la década de 1950-1960. Luego de eso,
empiezan a haber ciertos acuerdos y comienzan a estar en bogas las denominadas 'corrientes
funcionalistas' o concepciones teleológicas racionales de la teoría del delito.
Lo que pasa es que no hay escuelas militantes, sino que los funcionalistas están de acuerdo en una sola
cosa, que es que es incorrecto el punto de partida de Welzel respecto de que el legislador debe construir
sus normas o su estructura de la teoría del delito conforme a las categorías lógico objetivas, porque el
legislador estaría vinculado solamente a la función que se le asigne al Derecho Penal.
María Jesús Gaete
Entonces, el sistema de la teoría del delito debe desarrollarse de acuerdo a la función de la pena. Lo
que hace el sistema funcionalista es introducir una cierta normativización importante para solucionar
casos concretos y así abandonar el dogma, tanto del casualismo como del finalismo, de la causalidad
a nivel de tipo objetivo.
II. El delito
Doctrinariamente, el delito se define como "acción u omisión típica, antijurídica y culpable". Sin
embargo, esta definición no coincide a la perfección con la definición legal presente en el inc. 1 del
art. 1 del Código Penal que dice que "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".
No obstante, la definición doctrinaria calza perfectamente con la regulación del Código Penal. En
primer lugar, la definición legal también menciona la acción u omisión.
En segundo lugar, la definición no habla de típica porque el concepto de tipo se acuña por Beling
luego de la promulgación del Código Penal, pero igual hay una alusión en el tipo penal cuando se dice
'penada por la ley', esto es, típica.
En tercer lugar, la antijuricidad no está mencionada, pero la exigencia de una conducta típica y
antijurídica se deduce de las llamadas causales de justificación del art. 10 del Código Penal, cuyo efecto
es excluir la antijuridicidad o justificar, esto es, hacer que nazcan lícitas acciones típicas.
En el art. 10 se encuentran todas las eximentes de responsabilidad penal y en esa enumeración hay:
causales de inimputabilidad, ausencia de acción y justificación. Las causales de justificación excluyen
la antijuricidad, es decir que la conducta es típica, pero es lícita.
Por ejemplo, los nº 4, 5, 6 y 7 dicen que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...) 4° El que
obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos

legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales
o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el
número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no
tuviere participación en ella el defensor.
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo (...)
7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes".
Entonces, del catálogo del art. 10 y de las causales de justificación, se puede afirmar inequívocamente
que la antijuricidad es un elemento categorial del delito en la legislación chilena.
María Jesús Gaete
Por último, respecto de la culpabilidad, para algunos se encontraría mencionada, al menos

parcialmente, en la voz 'voluntaria'. Sin embargo, la opinión mayoritaria piensa más bien que esa es
una alusión al dolo.
Lo importante es que, al margen sobre la discusión del significado de la voz 'voluntaria' (si es que esta
alude a la culpabilidad, al dolo o a algunos elementos de la culpabilidad), con la culpabilidad sucede
exactamente lo mismo que con las causales de justificación del art. 10.
Lo anterior significa que en el art. 10, además de causales de justificación, hay causales de exclusión
de la culpabilidad. Por ejemplo, el nº 9 del art. 10 dice que "Están exentos de responsabilidad criminal:
(...) 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable". Esta
es una causal de inexigibilidad de otra conducta (exculpación) y, por lo tanto, como falta exigibilidad
de otra conducta, no hay culpabilidad.
Asimismo, el nº 11 del art. 10 señala que "Están exentos de responsabilidad criminal (...) 11º El que
obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2ª. Que no
exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal causado no sea
sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre
que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa". Este es el estado de necesidad
exculpante que opera como una causal de inexigibilidad de otra conducta.
Luego, el nº 12 contiene una causal de justificación y una causal de exclusión de la culpabilidad amplia
respecto de los delitos de omisión y dice que "El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido
por causa legítima o insuperable". Cuando dice 'por causa legítima' alude a una causal de justificación,
pero cuando dice 'insuperable' se refiere a una de exculpabilidad amplia en los delitos de omisión.
En conclusión, la culpabilidad se extrae, ya sea de la voz 'voluntaria' para algunos, y sin lugar a dudas,
del catálogo de eximentes de responsabilidad penal del art. 10 que son reconducibles a causales de
falta de culpabilidad.
- Clasificaciones de los delitos
1. Según la modalidad de la conducta
i. Delitos de hacer positivo o comisión
Estos son aquellos que exigen que el sujeto realice una acción determinada. Por ejemplo, el art. 361
sobre la violación requiere acceso sexual o carnal por alguna de las vías que señale y con alguna de las
modalidades que hacen que se convierta en violación.
i.1 De mera o pura acción
Estos son aquellos que no exigen, para su consumación, que como consecuencia de la acción se
produzca un resultado, sino que basta la pura realización de la acción y los demás elementos objetivos
del tipo penal.
María Jesús Gaete
Por ejemplo, el nº 7 del art. 193 establece que "Será castigado con presidio menor en su grado máximo
a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere
falsedad: 7° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa
contraria o diferente de la que contenga el verdadero original".
i.2 De resultado
Estos además de la acción y de la concurrencia de los demás elementos objetivos del tipo, exigen para
su consumación un resultado. Según la magnitud del resultado, estos se clasifican en:
i.2.1 De resultado de daño
Estos se consuman cuando el bien jurídico se destruye o recibe una lesión real y efectiva. Por ejemplo,
el homicidio exige para su consumación el resultado de muerte.
El resultado de daño solo se exige para consumar, pero si este no se da y aun así concurren los demás
elementos objetivos, igualmente es punible, pero no a título de delito consumado, sino que a título de
delito frustrado (un grado menos de penalidad que el delito consumado) o tentado (dos grados menos).
El delito frustrado solo puede pensarse en los delitos de resultado, porque en los delitos de mera
acción no se exige un resultado. En otras palabras, en los delitos de resultado de daño, el resultado es
el elemento consumativo del delito, pero el resultado no forma parte del tipo de un delito de mera
acción, sino que es indiferente para su consumación.
En este sentido, los delitos de pura o mera acción pueden estar tentados o consumados, según si se
ha realizado toda la acción, o solo un principio de la ejecución. Si se realizó solo un principio de
ejecución de la acción, será tentativa siempre y cuando esa acción sea conceptualmente fraccionable
(se pueda cometer una parte de la conducta y no toda).
Entonces, los delitos de mera acción, están tentados en la medida que la conducta admita
fraccionamiento, o consumados por realizarse la acción y concurrir los demás elementos objetivos de
la tentativa. En cambio, los de resultado de daño pueden estar tentados, frustrados o consumados.
i.2.2 De resultado de peligro
El resultado también se puede manifestar en un peligro para el bien jurídico, de manera qu estos se
caracterizan porque el resultado consiste en poner en peligro el bien jurídico.
Cuando el tipo penal exige la efectiva y real puesta en peligro del bien jurídico, en términos que el
Ministerio Público va a tener que probar el peligro efectivo y el juez va a tener que llegar a la convicción
más allá toda duda razonable de que hubo peligro, se habla de delitos de peligro concreto, esto es, que
exigen que efectivamente se haya puesto en peligro el bien jurídico.
Por otra parte, en los delitos de peligro abstracto el legislador presume de derecho que la acción ha
puesto en bien peligro el bien jurídico. En otras palabras, la sola realización de la acción porta la puesta
en peligro del bien jurídico y no se admite la prueba de que no se puso en peligro el bien jurídico. Por
ejemplo, en el tráfico de drogas.
María Jesús Gaete
Ha existido un abuso por parte del legislador, sobre todo en el Derecho Penal de la expansión de la
sociedad del riesgo, porque recurre muy frecuentemente a los delitos de peligro abstracto. El
problema, dice la doctrina, es que estos presumen de derecho la puesta en peligro.
En los últimos años, como reacción a dicho abuso, ha aparecido una categoría denominada 'delitos
con elementos de aptitud' o 'delitos con elementos de idoneidad', que se encuentran entre los delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En consecuencia, no exigen tanto como los delitos de peligro concreto, pero no exigen tan poco como
los delitos de peligro abstracto, sino que exigen una conducta que, por su naturaleza, tenga la idoneidad
de poner en el peligro el bien jurídico, pero no exigen probar que se haya puesto en peligro el bien
jurídico.
Por ejemplo, el art. 291 dice que "Los que propagaren indebidamente organismos, productos,
elementos o agentes químicos, virales, bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden que por
su naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la
población, serán penados con presidio menor en su grado máximo".
El artículo anterior no exige la puesta en peligro, sino que solo pide que el elemento por su naturaleza
sea susceptible o idóneo, de manera que la discusión pericial no va a ser si se puso en peligro o no la
salud, sino que solo si lo arrojado al agua es apto o no para poner en peligro la salud.
ii. Delitos de omisión
Lo que caracteriza a los delitos de omisión respecto a los delitos de hacer positivo, es que estos últimos
tienen detrás de la conducta una infracción a una prohibición, mientras que en los primeros hay un
mandato de realizar una conducta. Entonces, los delitos de omisión se configuran cuando no se realiza
la acción mandada u ordenada, esto es, la acción prescrita.
ii.1 De pura omisión u omisión propia
Estos son el correlato a los delitos de mera acción, o sea que se configuran por el solo hecho de no
realizar la acción prescrita.
Por ejemplo, el nº 14 del art. 494 dice que "Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales: (...) 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
Hay que tener presente que la omisión de socorro se configura aun cuando el necesitado de socorro
quede indemne, por lo que no se requiere la evitación de un resultado.
ii.2 De comisión por omisión u omisión impropia
Estos son una construcción de la dogmática (jurisprudencia y doctrina), que monta sobre la base de
un delito de hacer positivo, equiparando en el silencio de la ley, la causación de un resultado con la no
evitación del resultado. En otras palabras, equipara la acción que causa el resultado, con la no
realización de una acción que habría evitado el resultado.
María Jesús Gaete
Lo que hacen la jurisprudencia y la doctrina es, en el silencio de la ley, montar sobre un delito de hacer
positivo y de resultado (donde se castiga una acción que causa un resultado) una comisión por omisión.
Entonces, es la equiparación de un tipo de resultado de hacer positivo a esta especie de tipo de
comisión por omisión, donde se equiparan el hacer positivo que causa el resultado con una omisión
de la acción que habría evitado el resultado.
ii.3 Expresamente previstos por la ley
Esta clasificación la hace Santiago Mir Puig y, en Chile, los delitos de pura omisión son todos
expresamente previstos por la ley. Así, los nº 3, 4 y 5 del art. 224 dicen que "Sufrirán las penas de
inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de
presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: (...) 3° Cuando maliciosamente nieguen
o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida.
4° Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para
ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5° Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en
libertad con arreglo a la ley".
ii.4 De omisión que no están expresamente previstos por la ley
En Chile, todos los delitos de comisión por omisión se encuentran en esta categoría. Sin embargo, no
es el legislador el que actúa de manera incorrecta, sino que la dogmática y el intérprete judicial. Lo
anterior es porque no es labor del juez suplir las deficiencias del legislador, sino que es el legislador
quien debe solucionar el problema.
Ahora bien, se establecen requisitos del tipo (que no existe) que vienen a limitar este tipo. Por ejemplo,
el más importante es que no todos podemos ser sujetos activos de delitos de comisión por omisión,
sino que solo puede ser autor de uno de estos tipos, quien está en posesión del garante del bien jurídico.
2. Según el sujeto activo o autor
i. De sujeto activo común
La mayoría de los delitos son delitos de sujeto activo común, o sea que los puede cometer cualquiera.
Por ejemplo, el inc. 1 del art. 397 que dice que " El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro,
será castigado como responsable de lesiones graves".
ii. De sujeto activo cualificado o especial
En estos el círculo de autores está restringido a quienes reúnen ciertas cualidades o calidades
personales. Por ejemplo, el parricidio requiere tener o haber tenido una relación específica con el sujeto
pasivo o víctima.
María Jesús Gaete
En doctrina estos se denominan delitos especiales, porque el autor tiene que reunir ciertas cualidades
especiales. A su vez, estos también admiten una subclasificación.
ii.1 Especiales impropios
Son aquellos de sujeto activo cualificado, pero que tienen un delito de sujeto activo común correlativo.
Por ejemplo, el parricidio es correlativo al homicidio.
En el caso de la prevaricación (jueces dictando sentencias contra ley expresa) no hay un delito de
sujeto activo común correlativo. Lo mismo sucede en las negociaciones incompatibles en donde el
funcionario público da o toma interés a persona cercanas en negocios públicos.
ii.2 Especiales propios
Estos son aquellos que no tienen un delito de sujeto activo común correlativo. Por ejemplo, en las
negociaciones incompatibles, si el funcionario público toma interés en un negocio que está llevando,
como por ejemplo contratando a su esposa cuando tiene a su cargo la designación de un puesto, sí
incurre en un delito. Sin embargo, si un particular realiza lo anterior, no incurre en delito alguno.
Esta clasificación cobra importancia cuando participan terceros que no tienen la cualidad especial, ya
sea como inductores o como cómplices. Por ejemplo, si yo soy cómplice de alguien que mata a su
padre, surge la pregunta de si soy cómplice de parricidio o de homicidio. Este tema se trata de si la
cualidad especial que exige el tipo se comunica o no a quien participa junto con el intra neus que sí tiene
la cualidad. Así, las posiciones posibles son:
a. Comunicabilidad extrema: esto es que la calidad especial se comunica siempre, tanto en

los delitos especiales impropios como especiales propios.
b. Comunicabilidad limitada: esta dice que en los delitos especiales impropios no existe
comunicabilidad, pero en cambio, sí existe en los delitos especiales propios.
c. Incomunicabilidad extrema: en este caso nunca se puede comunicar la calidad al extra neus,
con la consecuencia de que en los delitos especiales propios, el tercero queda impune,
porque no hay un delito de sujeto activo común correlativo, es decir que no hay un tipo al
que acudir.
3. Según el modo de ejecución
i. De consumación instantánea
ii. Permanentes: su consumación se prolonga durante todo el tiempo que dura la

conducta antijurídica.
María Jesús Gaete
4. Según la magnitud del delito (art. 3 del CP)
La única clasificación que conoce nuestro Código Penal se encuentra en el art. 3 que dice que "Los
delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales
según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21". Las importancias prácticas de
esta clasificación son:
i. Para efectos de la prescripción
Los nº 6 y 7 del art. 93 del Código Penal dicen que "La responsabilidad penal se extingue: (...)6° Por
la prescripción de la acción penal. 7° Por la prescripción de la pena".
En el caso de la prescripción de la pena, ya existe una condena ejecutoriada y desde la ejecución de la

sentencia es que corre la prescripción.
i.1 De la acción penal
El art. 94 del Código Penal establece que los crímenes prescriben en 15 o 10 años, los simples delitos
en 5 años y las faltas en 6 meses.
i.2 De la pena
Respecto de la prescripción de la pena, el art. 97 señala que las penas de los crímenes prescriben en 15
o 10 años, las de simples delitos en 5 años y las de faltas en 6 meses.
ii. Para efectos del encubrimiento
El inc. 1 del art. 17 dice que "Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un
crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes". En consecuencia, no hay encubrimiento de faltas, sino que solo de
crímenes y simples delitos.
iii. Para efectos de la punibilidad de las etapas anteriores a la consumación
Esto es la punibilidad de la tentativa y del delito frustrado. Respecto de esto, el inc. 1 del art. 7 establece
que "Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa".
Por lo tanto, las faltas solo se castigan cuando están consumadas, salvo el caso de hurto falta, esto es,
cuando la cosa hurtada vale de media Unidad Tributaria Mensual. Así, el art. 494 bis dice que "Los
autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria
mensual. La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si se encuentra en grado de frustrada".
Por lo tanto, es una excepción a la regla del art. 7, porque se castiga el hurto frustrado, pese a que es
un delito de mera acción y Feller piensa que jamás puede quedar frustrado.
María Jesús Gaete
iv. Para efectos de la punibilidad de los cómplices de los crímenes y simples delitos
De acuerdo, al art. 51, el cómplice de los crímenes y simples delitos, por regla general, se castigan con
un grado menos que los autores. Así, el art. 51 afirma que "A los autores de crimen o simple delito
frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inmediatamente
inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito".
En cambio, los cómplices de falta tienen una regla especial en el art. 498 que señala que "Los cómplices
en las faltas serán castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los
autores".
v. Para efectos de la cuantía de la multa penal
La multa penal es transversal a los crímenes, simples delitos y faltas. Sin embargo, el inc. 6 del art. 25
dice que "La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta unidades
tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas,
de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones,
atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior".
Entonces, si bien la multa es transversal, hay límites máximos según si el hecho punible es crimen,
simple delito o falta.
- Elementos categoriales del delito
1. Acción
1.1 Causalista: "El movimiento corporal externo atribuible a la voluntad, que causa u ocasiona
un cambio en el mundo exterior"
1.2 Finalista: "La supradeterminación del suceder causal desde un fin y hacia un fin"
1.3 Concepto social: "Cualquier conducta con trascendencia social"
A este concepto elaborado por Jescheck, se le critica que es un concepto extremadamente vago,
además de que las personas jurídicas pueden ejecutar conductas con una tremenda significación social
y, por regla general, estas no son penalmente responsables.
1.4 Concepto negativo
Este se basa en el concepto de la evitabilidad, de manera lo que dice Jakobs es que la acción se
caracteriza porque el sujeto no evitó realizar la conducta prohibida, mientras que la omisión se
caracteriza por evitar realizar la acción prescrita.
1.5 Concepto de la conducta
El concepto de conducta o de acción personal de Roxin dice que hay una acción u omisión, cuando
esa conducta refleja o expresa la personalidad del sujeto activo, esto es, su 'yo profundo'.
María Jesús Gaete
En lo que todas estas concepciones están de acuerdo es en los casos de ausencia de acción. En ese
sentido, la discusión se simplifica y se dice que no hay acción cuando el otro es usado como
instrumento ciego, esto es, en el caso de la fuerza física irresistible.
La fuerza física irresistible se encuentra en el nº 9 del art. 10 que dice que "Están exentos de
responsabilidad criminal: (...) 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un
miedo insuperable".
Sin embargo, hoy en día se dice que para la fuerza irresistible no se requiere el nº 9, sino que se puede
desprender la ausencia de acción del art. 1. Además, si nos quedásemos en el nº 9, quedaría fuera la
fuerza moral.
Por otra parte, también falta la acción en los movimientos realizados durante el sueño normal o
durante el sueño sonambúlico. Ahora bien, puede haber una acción antes del sueño.
Tampoco habrá acción en los actos reflejos, es decir, aquellos que son una respuesta incontrolable por
la voluntad frente a estímulos externos.
Ahora bien, existen casos en que podría pensarse que no hay acción, pero sí hay acción. Por ejemplo,
los actos realizados habitualmente sí son acciones, porque son concientizables en cualquier segundo.
Asimismo, los actos pasionales en que la voluntad se forma de manera muy súbita y alterada, son actos
y los problemas que puedan tener de formación de la voluntad se ven a nivel de culpabilidad.
Respecto de los actos de los inimputables, estos son actos, pero el proceso de formación de voluntad
hace que existan problemas a nivel de la culpabilidad. Sin embargo, en algunos casos sí hay falta de
acción, cuando son asimilables a los actos realizados durante el sueño o a los actos reflejos.
Por último, los actos realizados en estado de ebriedad o de intoxicación, también son un problema
que se analiza a nivel de culpabilidad, pero sí son acciones.
Los anteriores son casos en que sí hay acción, pero se podría pensar que no hay acción. Lo que falta
son más bien problemas de culpabilidad.
2. Tipicidad
Esta es la adecuación del hecho concreto al tipo, de manera que su estudio se reduce al estudio de la
teoría del tipo penal.
No existe un concepto unívoco de tipo penal, pero se puede conceptualizar como principio de
garantía, diciendo que es la técnica legislativa para hacer realidad el principio de legalidad en su función
de taxatividad.
Desde el punto de vista de la garantía, el tipo penal hace realidad la seguridad jurídica y la dimensión
de la garantía criminal en su función de taxatividad. Es lo que hace realidad el principio de legalidad
en su primera dimensión, sin lo cual el principio de legalidad sería puramente programático.
María Jesús Gaete
Luego, el tipo se puede definir como "la descripción lo más acabada o categórica posible de los
elementos objetivos y subjetivos del hecho al cual se asocia la pena".
Dentro del tipo se suele distinguir entre una fase objetiva y una fase subjetiva del tipo. Así, en los tipos
dolosos, la fase subjetiva consiste en el dolo y, a veces, en un ánimo especial. En cambio, en los tipos
culposos, la fase subjetiva consistirá en la culpa.
Es poco menos que imposible comprender acabadamente el concepto del tipo penal sin conocer
aunque sea someramente el desarrollo de la teoría del tipo, que a la vez constituye el desarrollo de la
teoría de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad.
i. Tipo penal valorativamente neutro (Beling)
Fue Ernst Beling quien por primera vez elaboró un concepto de tipo asignándole un significado
claramente independiente frente a las otras categorías del delito, esto es, frente a la antijuridicidad y la
culpabilidad. Antes, el delito se definía como acción antijurídica, culpable y amenazada con pena.
El tipo penal consiste, con arreglo a esta concepción, en la descripción exterior de los elementos de la
conducta conminada con pena. Cury afirma que el tipo es concebido por Beling como "el conjunto
de las características objetivas mediante las cuales el legislador ha descrito categóricamente aquellas
conductas a las que se ha de conectar una pena penal". Dentro de esta concepción el tipo es objetivo
y valorativamente neutral.
a. Objetividad del tipo penal
En él no tienen cabida elementos subjetivos de ninguna especie: todo suceso subjetivo tales como las
representaciones del autor, la dirección de su voluntad, etc., son aspectos que no pertenecen al tipo.
Su consideración se produce en el ámbito de la culpabilidad: el dolo y la culpa pertenecen a la
culpabilidad.
b. Neutralidad valorativa del tipo penal
Esta significa, en palabras de Beling, que el tipo se presenta como 'puramente descriptivo'. Para Beling
un tipo puramente descriptivo es aquel que no contiene juicio de valor del legislador y de ahí su
neutralidad valorativa. Por lo mismo, la realización de un tipo penal no nos dice nada aún (o casi nada)
sobre la ilicitud (antijuridicidad) de la conducta adecuada al tipo. En suma, el tipo de Beling está exento
de valoraciones relativas a la significación jurídica de la acción descrita por la ley penal.
Ahora bien, es importante precisar que la neutralidad valorativa de que habla Beling, es neutralidad
valorativa frente al legislador en el sentido ya explicado.
La precisión anterior se hace porque también la neutralidad valorativa del tipo penal puede referirse a
neutralidad valorativa frente al juez. Esta última quiere decir que el tipo está compuesto de elementos
que provienen del ámbito del ser en el sentido de las ciencias naturales, y el juez solo debe
comprobarlos sin necesidad de efectuar valoraciones. En otras palabras, el tipo es valorativamente
neutro frente al juez cuando solo contiene elementos perceptibles por los sentidos, los cuales reciben
María Jesús Gaete
el nombre de elementos descriptivos del tipo (hombre, cosa, vehículo motorizado, etc.). Por el
momento basta con dejar establecido que Beling no se refirió a esta clase de neutralidad, pero como
veremos enseguida rápidamente la neutralidad valorativa de Beling fue en cierto modo ampliada por
la doctrina que entendió que el tipo también debía ser neutral frente al juez.
ii. Tipo valorativamente neutro frente al legislador y al juez (Mayer)
Max Ernst Mayer representa un segundo momento significativo en la evolución de la teoría del tipo.
A él se debe el descubrimiento de los elementos normativos del tipo, que se contraponen a los
descriptivos, a los que ya nos referimos más arriba. Los elementos del tipo se suelen clasificar en
descriptivos y normativos, según si ellos son aprehensibles por medio de una pura percepción sensorial
o si para captar su significado es necesario una valoración (por ejemplo, la ajenidad de la cosa es un
elemento normativo del tipo de hurto). Los primeros se denominan elementos descriptivos y los
segundos, normativos.
El descubrimiento de estos elementos normativos, unido a una extensión del concepto de neutralidad
valorativa del tipo de Beling, condujo a Mayer a formular una regla general y una excepción.
Por lo general el tipo, según Mayer, es valorativamente neutro. Pero Mayer utiliza esa expresión en un
sentido más amplio que Beling. Incluye también la neutralidad valorativa frente al juez. Es decir el tipo
puramente descriptivo significa primero neutralidad valorativa frente al legislador, pero en Mayer
significa también que el tipo está libre de elementos que requieren una valoración del juez (o exento
de valoración judicial). En otras palabras, la regla es que los elementos del tipo sean descriptivos, esto
es, perceptibles por medio de los sentidos. Desde esta perspectiva el tipo penal de Mayer es 'más
neutral' que el de Beling.
Sin embargo, por excepción, y aquí esta la evolución de la teoría del tipo frente al concepto de Beling,
existen tipos que contienen elementos normativos, que no siguen la regla general y que requieren de
una valoración para su constatación. Pero como Mayer parte de la premisa de que las valoraciones no
pertenecen al tipo sino a la antijuridicidad, concluye afirmando que los elementos normativos son
auténticos elementos de la antijuridicidad y que resultan por ello 'cuerpos extraños' dentro del tipo
penal (elementos impropios del tipo penal), pero que de todos modos se deben computar en él.
Aunque de manera confusa, el aporte de Mayer fue advertir que existen elementos normativos que de
alguna manera limitan el carácter valorativamente neutro del tipo.
iii. Descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo o de lo injusto
Autores como Mayer y Mezger descubrieron que en muchos casos lo injusto del hecho, el significado
de este, no se puede captar si no se lo refiere a ciertos contenidos subjetivos. Con ello entonces
trastabilla el carácter objetivo (externo) del tipo de Beling. Pero en lo fundamental se permanece en la
concepción de Beling por cuanto estos elementos subjetivos se conciben como 'excepciones'. En este
sentido, la regla es que los momentos anímicos interiores del sujeto pertenecen a la culpabilidad.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿cuál es la relación que existe entre el tipo y la antijuridicidad dentro de
las concepciones que hasta aquí hemos enunciado?
María Jesús Gaete
Tanto para Mayer como Beling, el tipo es 'valorativamente neutro', aunque por ello entiendan cosas
algo distintas. Pero en términos generales se puede decir que coinciden en lo siguiente: la constatación
de que un hecho realiza un tipo no nos dice nada sobre su ilicitud, lo que se afirma únicamente a nivel
de la antijuridicidad.
Sin embargo, en especial Mayer y también Beling aunque este no tan categóricamente, subrayan el
carácter indiciario del tipo penal con relación a la antijuridicidad. Este carácter indiciario fue graficado
por Mayer con la idea de que el tipo guarda respecto de la antijuridicidad la misma relación que el
humo con el fuego. Así, el humo no es fuego ni contiene fuego, pero mientras no se pruebe lo
contrario indica la existencia de fuego.
La realización del tipo proporciona al juez un indicio de que la conducta es antijurídica. En virtud de
este indicio el juez puede suponer que la conducta, además de típica, es antijurídica. Sin embargo, es
posible que ello no ocurra en virtud de la concurrencia de una causa de justificación. Si esto es
efectivamente constatado en el nivel valorativo de la antijuridicidad, entonces la conducta adecuada al
tipo no es antijurídica y el indicio ha decaído.
Esta visión de la relación del tipo con la antijuridicidad se suele designar afirmando que la tipicidad es
ratio cognoscendi de la antijuridicidad.
iv. Tipo penal como juicio de valor provisorio (Mezger)
Los estudios posteriores al que realizara Mayer, demostraron que el número de elementos normativos
del tipo era mucho mayor que el que se pensó en un primer momento. Mezger los clasifica en tres
grupos según la fuente a la que debe referirse la valoración necesaria a la comprensión de estos
elementos normativos: elementos normativos jurídicos, culturales, y subjetivos, según se trate de
criterios de valoración tomados de las normas jurídicas, de la concepción cultural o del arbitrio judicial
subjetivo.
Pues bien, entre mas elementos normativos se fueron encontrando y a medida que se reconocía que
lo elementos de la esfera del ser y los de la esfera valorativa se encontraban sumamente entrelazados,
un sector de la doctrina vio cada vez más difícil sostener una tajante separación entre el tipo y la
antijuridicidad.
De este modo, Mezger considera 'antinatural la separación de antijuridicidad y tipicidad'. Para él, el
acto de creación legislativa del tipo contiene ya directamente la declaración de su antijuridicidad (la
fundamentación de lo injusto como injusto especial tipificado). El legislador crea mediante la
formulación del tipo penal la antijuridicidad específica de ese delito: la adecuación típica de la acción
no es mera ratio congnocendi, sino auténtica ratio essendi (razón constitutiva) de la antijuridicidad especial.
La adecuación típica convierte a la acción en acción antijurídica, aunque no por sí sola, sino en
vinculación con la falta de causas de justificación.
El tipo penal pasa a ser un juicio por el cual se establece que la acción subsumida en él constituye un
injusto mientras no se demuestre lo contrario.
María Jesús Gaete
La diferencia entre el tipo y antijuridicidad solo reside en que el juicio de desvalor jurídico emitido en
el tipo es provisorio. De este modo, en Mezger se rompe la neutralidad valorativa del tipo.
v. Tipo como juicio de desvalor incondicionado o definitivo
Este se refiere a la teoría de los presupuestos fácticos de las causas de justificación como elementos
negativos del tipo y representa el polo contrario en relación a la teoría de Beling sobre las relaciones
entre tipo y antijuridicidad.
La teoría es sustentada por aquellos autores que como Lang-Hinrichsen, Gimbernat, Roxin (aunque
en su Tratado aparece un cambio de criterio respecto de su concepción desarrollada en su obra 'Teoría
del Tipo Penal'), que afirman que el tipo ha de contener todos los elementos esenciales para lo injusto.
Así, es correcto afirmar que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad tal como lo sostiene Mezger.
Por lo mismo, el tipo penal debe contener todas las circunstancias esenciales para lo injusto, todos los
elementos o circunstancias de las cuales depende el carácter injusto (antijurídico) del hecho. Y este
carácter injusto del hecho depende tanto de los elementos los expresados por cada tipo como también
de la ausencia de causas de justificación.
Se reclama entonces una ampliación del tipo de modo que éste comprenda tanto los elementos
expresados por el tipo como también la ausencia de los presupuestos de las causas de justificación.
De esta manera únicamente realiza el tipo del homicidio 'quien mata a otro siempre que no se
encuentre amparado por una causa de justificación'. Los presupuestos fácticos de las causas de
justificación pasan a ser elementos negativos del tipo, esto es, elementos cuya concurrencia determina
la exclusión del respectivo tipo de injusto.
Así se ha llegado a un tipo total que abarca todos los momentos determinantes de lo injusto y la
realización del tipo total implica que la conducta es ya antijurídica.
vi. Tipo finalista (Welzel)
El tipo sustentado por la teoría finalista del delito se define como la materia de la prohibición de las
disposiciones penales o como el contenido o materia de las normas penales, o, también, como la
descripción de la conducta prohibida, siendo todos estos conceptos expresiones de la misma idea.
El Derecho Penal debe especificar el contenido de sus prohibiciones, de modo que lo prohibido ha
de estar determinado de la manera más concreta posible. Un ejemplo algo grotesco pero por lo mismo
ilustrativo de un Derecho Penal que no ha especificado el contenido de sus normas (mandatos y
prohibiciones) sería aquel cuya única norma estableciese que 'el que se comporte de un modo
gravemente contrario a la comunidad será castigado con una pena proporcionada', o un ordenamiento
más moderno que se expresase en una forma más actual y cuya única norma punitiva sancionase a
quien 'infrinja culpablemente los principios fundamentales del orden socialista, o socialdemócrata, o
republicano'. Semejante norma comprende toda conducta punible imaginable pero precisamente su
carácter general impide conocer qué conductas están prohibidas en particular, y ese impedimento lo
tiene tanto el ciudadano como el juez.
María Jesús Gaete
Por ello es que el ordenamiento penal tiene que circunscribir la conducta prohibida, el objeto o materia
de la prohibición. El instrumento de que se vale el legislador para circunscribir la materia de la
prohibición es el tipo penal. Sólo gracias a esta especificación concreta de la materia de la prohibición
se satisface el 'nullum crimen, nulla pena'.
El tipo es entonces la descripción de aquello que se prohíbe por las normas que subyacen al tipo. Para
Welzel, las prohibiciones o mandatos, o sea las ordenes jurídicas, se nos presentan a través de normas
que subyacen en cada precepto punitivo del Código Penal. Así, en el nº 2 del art. 391 del Código Penal
(tipo del homicidio) subyace una norma que dice que 'no debes matar dolosamente a otro'.
Luego, en el art. 397 (tipo de las lesiones graves) otra norma expresa que 'no debes herir, golpear o
maltratar dolosamente a otro'. El tipo en el que subyace la norma describe el contenido o materia de
la norma cual es 'matar dolosamente a otro', o 'herir, golpear o maltratar dolosamente a otro', etc.
De este modo, queda explicado por que Welzel define al tipo como la materia de la prohibición o
como el contenido o materia de la norma, o como la descripción de la conducta prohibida.
Como ocurre que el tipo es la materia de la norma, resulta que quien realiza el tipo se comporta siempre
de manera contraria a la norma. Adecuación al tipo es igual a contrariedad a la norma, de modo que
quien mata dolosamente a otro infringe sin más a la norma que subyace el al tipo del homicidio. Su
conducta es antinormativa, pero ello no quiere decir que su conducta sea antijurídica.
Una equivalencia total entre antinormatividad y antijuridicidad sólo sería posible si el ordenamiento
jurídico únicamente estuviese compuesto de normas (prohibiciones o mandatos), pero ello no es así,
porque también se estructura de 'proposiciones permisivas' (causales de justificación). Así, una
conducta contraria a la norma puede estar permitida en virtud de la concurrencia de una proposición
permisiva. Si alguien mata a otro en legítima defensa, ha realizado completamente la conducta descrita
por el tipo del homicidio y prohibida por la norma que subyace a ese tipo, pero esa conducta
antinormativa no es antijurídica por cuanto se haya amparada por una causa de justificación.
En suma: adecuación típica es contradicción de una conducta con una norma particular (la que subyace
al tipo); antijuridicidad es contradicción de la conducta típica (opuesta a la norma) con respecto al
ordenamiento jurídico considerado como un todo, en su conjunto.
De lo que ya se ha dicho se pueden extraer algunas conclusiones relacionadas con la inserción del tipo
finalista dentro de la evolución de la teoría del tipo iniciada a partir de Beling, con su concepción del
tipo como objetivo y valorativamente neutral.
Desde el punto de vista de la objetividad del tipo, el finalismo constituye la fase más extremadamente
lejana del tipo de Beling. La materia de la prohibición en Derecho Penal solo puede consistir en
conductas humanas y la conducta humana se caracteriza y define por estar orientada a fines. El hombre
es capaz de manejar las relaciones causales a fin de obtener las metas que se propone. La acción es
acción final: 'supradeterminación del suceder causal hacia un fin y a partir de un fin'.
En consecuencia, el tipo describe acciones finales. La finalidad tipificada se llama dolo. El dolo y la
culpa pertenecen al tipo, porque son elementos del tipo al igual que los elementos objetivos. El tipo
tiene elementos objetivos (tipo objetivo o faz objetivo del tipo) y elementos subjetivos (tipo subjetivo
María Jesús Gaete
o faz subjetiva del tipo). La faz subjetiva del tipo doloso está integrada siempre por el dolo y junto al
dolo hay tipos que exigen además otros elementos subjetivos (Por ejemplo, en el hurto además del
dolo, el tipo exige ánimo apropiatorio y animo de lucro). Por otra parte, en los tipos imprudentes
(delitos culposos), el elemento subjetivo del tipo es la imprudencia o culpa.
Desde el punto de vista de la neutralidad valorativa del tipo, el finalismo se inserta más bien en la
tradición Beligniana de la separación entre tipicidad y antijuridicidad.
En efecto, para el finalismo en general, la tipicidad es indiciaria (ratio congnoscendi) y no constitutiva (no
ratio essendi) de la antijuridicidad. La realización del tipo le 'indica' al juez que probablemente la
conducta adecuada al tipo es antijurídica.
Dado que una conducta típicamente adecuada es contraria al ordenamiento jurídico si en el caso
particular no concurre una proposición permisiva (causal de justificación), el juez que haya
comprobado la adecuación típica sólo necesita para determinar la antijuridicidad realizar un
procedimiento negativo, es decir, no necesita buscar ningún otro elemento para pasar de la
antinormatividad (tipicidad) a la antijuridicidad, sino que se limitará a investigar si en el caso concreto
no concurre una causal de justificación.
En definitiva, el tipo del finalismo es valorativamente neutro en el sentido que hemos venido
utilizando esta expresión, es decir, es independiente frente a las valoraciones propias de la
antijuridicidad. Sin embargo, desde otra perspectiva, el finalismo siempre ha destacado que la
separación entre tipicidad y antijuridicidad no significa de manera alguna que el tipo finalista sea un
concepto libre de valor. Por el contrario, el finalismo considera que el tipo, en cuanto contiene la
materia de la prohibición, cumple una función valorativa de suma importancia: mediante la tipificación
el legislador selecciona la conductas que conforme a los valores imperantes aparecen como
generalmente atentatorias contra el sentir ético-social, a las que precisamente por esa razón se estima
que son merecedoras de sanción penal.
Desde otro punto de vista, el tipo del finalismo tampoco es valorativamente neutro en cuanto que la
conducta que realiza un tipo en ningún caso es jurídicamente indiferente aún cuando se encuentre
amparada por una causal de justificación; la tipificación de una acción (y en su caso de una omisión)
importa la valoración de la misma como conducta que se aparta gravemente del orden social normal:
la conducta típica es ya una conducta jurídicamente relevante aunque esté justificada. La adecuación
típica marca la diferencia entre los comportamientos que en ningún momento caen bajo la previsión
de un tipo y aquellos que siendo típicos se hayan justificados: el matar a otro tiene una significación
jurídica distinta que matar a un insecto, aún cuando la muerte de la persona se haya provocado al
amparo de una causal de justificación, por ejemplo al amparo de la legítima defensa.
De hecho para efectos prácticos la diferencia valorativa es fundamental, porque si el juez (o en el

nuevo sistema, el Fiscal) se impone de una conducta atípica, la única actitud que puede adoptar es la
pasividad. Por el contrario, la conducta típica provoca en el juez la actitud que ya vimos, esto es, la
necesidad de comprobar su antijuridicidad y, en su caso, la culpabilidad.
En definitiva, el tipo (o la tipicidad) representa dentro del finalismo un rango valorativo especial y
diferente a la antijuridicidad.
María Jesús Gaete
Precisamente, la primera objeción que el finalismo dirige a las teorías del tipo como juicio de valor
provisorio (Mezger) o incondicionado (teoría de los presupuesto fácticos de las causas de justificación
como elementos negativos del tipo) consiste en reprocharle que su estructura bipartita del delito (dada
por la fusión de tipicidad y antijuridicidad) impide la distinción entre la valoración de una conducta
atípica y la valoración de una conducta típica pero justificada. Dentro de estas concepciones dichas
diferencias, señalan los finalistas, no encuentran un correlato normativo, y en definitiva en ellas lo
mismo da que la conducta sea atípica o sea adecuada a un tipo pero justificada.
La segunda objeción que se dirige por el finalismo, a las concepciones del tipo como juicios de valor
(provisorio o incondicionado) es que ellas presuponen la existencia de una antijuridicidad penal
distinta de la antijuridicidad general: si la tipicidad es constitutiva de la antijuridicidad, significa que
ésta depende de aquella: el legislador al tipificar una conducta estaría creando una antijuridicidad penal
especial. Y esta antijuridicidad penal tiene que ser por fuerza distinta a la antijuridicidad general, pues
de otro modo no se entendería cual sería la función constitutiva de la tipicidad en aquellas conductas
que ya eran ilícitas antes de que el legislador les conectara una pena, esto es, antes que las tipificara.
Un ejemplo hipotético es el llamado 'acoso sexual', que es una conducta actualmente ilícita en el ámbito
del derecho laboral, en virtud de reciente modificación legal. Si el día de mañana esa misma conducta
se tipificara, conectándole una sanción penal, entonces para los partidarios de la concepción del tipo
como juicio de valor provisorio o incondicionado, la tipicidad de dicha conducta pasaría a ser
constitutiva de la antijuridicidad. Y como ella era antijurídica antes de su tipificación, significaría que
la antijuridicidad (penal) constituida por el tipo es diferente de la antijuridicidad general que ya antes
de su tipificación se le reconocía a esa conducta de acoso sexual.
Los partidarios de la separación entre tipicidad y antijuridicidad (entre ellos, los finalistas) afirman al
respecto que la antijuridicidad es una y la misma para todo el ordenamiento jurídico pues el derecho
no puede tener más que una sola voluntad. Parcelar la ilicitud en ilicitudes generales y penales es
afirmar una división del ordenamiento jurídico inaceptable.
- Excurso: Repercusiones de la disputa entre los partidarios de la teoría de los presupuestos fácticos
de las causas de justificación como elementos negativos del tipo y el finalismo, en el ámbito de la
teoría del error.
Esta materia se debe estudiar más bien en el ámbito de la teoría del error de prohibición (dentro de la
teoría de la culpabilidad).
Pero adelantando el punto, digamos algunas palabras. Actualmente existe acuerdo en doctrina y
jurisprudencia en que el error en Derecho Penal puede ser de tipo o de prohibición. El error de tipo
es aquel que recae en un elemento objetivo del tipo. Por ejemplo, si el sujeto dispara sobre unos
arbustos donde ha advertido un movimiento, creyendo que se trata de un conejo, pero en realidad era
una persona, la que muere. El error recae sobre un elemento objetivo del tipo de homicidio,
concretamente sobre el objeto material de la acción, cual es, que se trate de una persona.
El error de tipo siempre excluye el dolo. Si es inevitable (el sujeto activo no podía haber salido de su
error ni siquiera con una mayor atención) entonces, además del dolo, excluye también la culpa o
imprudencia (atipicidad).
María Jesús Gaete
Si el error de tipo fue evitable (el sujeto activo podía haber salido de su error poniendo una mayor
atención), si bien excluye el dolo, deja subsistente la culpa. Si estamos frente a esos casos excepcionales
en que el legislador ha tipificado la figura culposa, entonces el sujeto deberá ser castigado como autor
del respectivo delito culposo. En el caso propuesto, como autor de un homicidio culposo o, en la
terminología del Código Penal, como autor de un cuasidelito de homicidio (con una pena muy inferior
al homicidio doloso: comparar artículo 391, N.° 2 con el 490 N.° 1°, ambos del Código Penal).
El error de prohibición es aquel que recae sobre la ilicitud de la conducta. El sujeto conoce todos los
elementos objetivos del tipo y no obstante ello cree erróneamente que su conducta se encuentra
autorizada por el ordenamiento jurídico. Existen varias formas de error de prohibición, por ejemplo
el de subsunción, en que el sujeto cree que en general su conducta es lícita (ejemplo de la mujer que
proviene de un país en que el aborto está permitido y de paso por nuestro país se practica uno, en la
creencia de que en Chile sucede lo mismo).
El error de prohibición también puede ser evitable o inevitable, según si el sujeto pudo o no haber
salido de su error, si pudo o no haber conocido la ilicitud de su conducta.
Como de acuerdo al finalismo y a la opinión mayoritaria de la doctrina un elemento de la culpabilidad

es la conciencia potencial de la ilicitud de la conducta (la posibilidad de conocer la ilicitud de la
conducta), el error de prohibición inevitable, que por definición excluye esa posibilidad, excluye por
lo mismo la culpabilidad. El error de prohibición evitable, que por definición no excluye la posibilidad
de conocer la ilicitud de la conducta (el sujeto pudo haberla conocido, pudo haber salido de su error),
deja subsistente la conciencia potencial de la ilicitud y por ende la culpabilidad: se deberá castigar por
el correspondiente delito doloso(a lo sumo con una atenuación).
Un caso que el finalismo considera como error de prohibición (junto a otras formas que este puede
adoptar) y que sigue el tratamiento que acabamos de señalar para éste, es el del error sobre los
presupuestos fácticos de las causas de justificación. En estos casos el sujeto conoce todos los
elementos del tipo y por ende obra con dolo, pero no sabe que su conducta está prohibida por el
derecho pues si bien conoce que en general esa conducta es ilícita, cree que en el caso concreto no lo
es, pues estima equivocadamente que concurren los presupuestos de hecho de una causa de
justificación.
Por ejemplo, si el sujeto cree que su enemigo, a quien ve aproximarse con los brazos abiertos y que ha
jurado darle muerte, lo está agrediendo ilegítimamente, razón por la cual reacciona defensivamente y
le dispara en un pie para detenerlo. Luego se demuestra que en realidad venía a darle un abrazo de
reconciliación (legítima defensa putativa). En el sistema finalista ortodoxo ese es un caso de error de
prohibición. Si se establece que fue inevitable, excluirá la culpabilidad por falta de conciencia potencial
de la ilicitud. Si se establece que el error fue evitable, habrá que castigar al sujeto como autor de unas
lesiones dolosas sin más (a lo sumo con una atenuación), pues ese error no excluye la culpabilidad.
En cambio la teoría de los presupuestos fácticos de las causales de justificación como elementos
negativos del tipo, verá en esa clase de error un error de tipo y no de prohibición. Como la ausencia
de los presupuestos de las causas de justificación son elementos (negativos) del tipo, quien da
erróneamente por concurrente esos presupuestos (por ejemplo, quien cree erróneamente que está
siendo agredido ilegítimamente) se encuentra en un error de tipo y no de prohibición. Si es inevitable,
excluye el dolo y la culpa o imprudencia. Si es evitable, excluye el dolo pero no la culpa. Entonces y
María Jesús Gaete
siempre que exista el correspondiente tipo culposo, deberemos castigar al sujeto como autor de un
delito culposo. En nuestro caso, como autor de unas lesiones culposas o cuasidelito de lesiones y no
como autor de unas lesiones dolosas, con lo cual existen importantes diferencias en la pena que
aplicaría el finalismo y la que impondría esta teoría (art. 397 y 490 del CP).
La doctrina actualmente predominante llega a una solución de compromiso: el error sobre los
presupuestos fácticos de una causal de justificación 'se trata como si fuera un error de tipo' (se le
aplican los efectos del error de tipo y no se impone la pena del delito doloso; si fue evitable, se impone
la pena del delito culposo, siempre que exista la figura culposa), sin aceptar que realmente lo sea, como
quiere la concepción de la teoría de los presupuestos de las causas de justificación como elementos
negativos del tipo. A esta concepción que remite al tratamiento del error de tipo para esta clase de
error, se la denomina teoría limitada de la culpabilidad, en oposición a la teoría extrema de la
culpabilidad que corresponde a la sustentada en esta materia por el finalismo. Pero todo esto deben
estudiarlo al tratar del error de prohibición.
2.1 Faz objetiva del tipo penal
En el núcleo de todo tipo penal debe existir la faz objetiva de la acción. Así, en el centro de todo tipo
penal existe un verbo que recibe el nombre de verbo rector y que es el que menciona la conducta o
acción que se está penalizando. Así, en el hurto el verbo rector es apropiarse, en la estafa es defraudar,
en el homicidio es matar y así sucesivamente.
Ahora bien, es frecuente que el legislador no quiera castigar una acción a todo evento. Por ejemplo, el
art. 361 dice: "La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando
la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3º Cuando
se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima". Acá la ley rodea de ciertas circunstancias
o elementos adicionales a la violación, con los cuales la acción de acceso carnal sí es típica.
Por lo anterior, junto a la acción es frecuente encontrar elementos que complementan la descripción
de la conducta típica:
a. Sujetos activos con calidades especiales
En primer lugar, se puede acudir a sujetos activos con cualidades especiales, siendo el sujeto activo un
elemento objetivo del tipo penal.
b. Tiempo
En segundo lugar, el legislador puede recurrir al tiempo de ejecución de la conducta como elemento
que complementa la descripción de la conducta típica.
c. Lugar de ejecución
Además, a veces el lugar en que se ejecuta el delito puede incorporarse como elemento que
complementa la conducta típica (art. 451, 452 y 453).
María Jesús Gaete
d. Objeto material del delito
Este se refiere a la persona o la cosa sobre la cual recae la conducta típica y también los instrumentos
que se utilizan por el sujeto activo descritos por el tipo. Por ejemplo, el objeto material del homicidio
es una vida humana independiente.
El objeto material se puede confundir, pero no se debe confundir por motivo alguno, con:
(i) Objeto jurídico del delito: este se refiere al bien jurídico protegido por el tipo penal, pero que
no forma parte del tipo, sino que su importancia está en la interpretación de si la conducta es
subsumible en el tipo.
(ii) Víctima o sujeto pasivo del delito: la víctima no es un elemento del tipo y es por esto que el
error en la persona es irrelevante.
Cuando se trata de bienes jurídicos personalísimos, se identifican fácticamente el objeto material con
la víctima, porque son bienes jurídicos altamente personales. Puede, por lo tanto, ocurrir que el error
sobre el objeto material sea consecuencia de un error sobre el sujeto pasivo.
e. Modalidades de la acción
Un ejemplo de modalidad de ejecución de la conducta típica se encuentra en el art. 440 que dice que
"El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación
o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de

nombres supuestos o simulación de autoridad".
Así, las modalidades son: el escalamiento, el uso de llaves falsas o similares e introduciéndose en el
lugar mediante la seducción de un doméstico o similares.
Luego, respecto del art. 361 sobre la violación, los complementos o modalidades de ejecución de la
conducta de acceder carnalmente son las que lesionan el bien jurídico protegido, esto es, la libertad de
autodeterminación sexual.
A propósito de los elementos objetivos del tipo, cobra importancia la distinción entre delitos de mera
acción y delitos de resultado de daño. Esto es porque los delitos de mera acción los elementos
objetivos del tipo son solo la descripción de la conducta y el eventual complemento que haya podido
establecer el legislador, mientras que los delitos de resultado de daño exigen algo más para su
consumación.
María Jesús Gaete
Para su consumación, los delitos de resultado de daño, además de los elementos objetivos y
complementos, requieren que se produzca el resultado típico. Así, el resultado es un elemento objetivo
del tipo para su consumación. Por ejemplo, en el homicidio el resultado es la destrucción de la vida
humana independiente.
Cuando el tipo es de resultado, además del resultado, es necesario como elemento objetivo del tipo
una determinada relación entre la conducta y el resultado. Hoy en día se habla de que debe existir, no
una relación de causalidad, sino que una relación de imputación objetiva. Por lo tanto, para la doctrina
mayoritaria no basta con la mera relación de causalidad entre la acción y el resultado, sino que ese
resultado debe ser también imputable al sujeto desde el punto de vista objetivo como una obra suya
objetivamente hablando. Este es uno de los aportes más importantes del funcionalismo.
Por ello es que hoy no se dice que entre conducta y resultado debe existir solamente una conducta de
causalidad, sino que más bien una relación de imputación objetiva. Sin embargo, para algunos la
relación de causalidad es para algunos el primer elemento y para otros un requisito para seguir
avanzando. Por lo tanto, se sigue exigiendo relación de causalidad.
Una vez que se ha determinado que la acción fue causa del resultado, se pasa a cuestionar si ese
resultado es imputable al autor de la acción, lo cual obliga a preguntarse cuándo se puede decir que la
acción es causa del resultado y el resultado efecto de la acción (teorías de la causalidad).
Dijimos que los delitos de pura acción se perfeccionaban o consumaban cuando concurrían los
elementos objetivos del delito.
En cambio, en los delitos de resultado debían concurrir los mimos elementos objetivos más la
producción del resultado para que se consume el delito. Sin embargo, si no hay resultado, habrá delito
de todas maneras pero frustrado o tentado, dependiendo de si el sujeto realizó la conducta entera pero
el resultado no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad o si solo realizó una parte de la
conducta típica y no la completó por circunstancias ajenas a su voluntad.
En los delitos de resultado el tipo exige la verificación del resultado para que se consume y el resultado
es un elemento objetivo del tipo. Asimismo, cuando estamos frente a un delito de resultado, se exige
una relación entre la acción y el resultado. Esta sería una relación de causalidad, de modo que el
resultado es efecto de la acción. Sin embargo, hoy se piensa que si bien es necesaria la relación de
causalidad, no basta con ella. Por ello se dice que en los resultados de daño, además del resultado, es
menester que haya una relación de imputación objetiva, en términos de que el resultado como
consecuencia de la acción podrá serle objetivamente imputable al autor de la acción.
También, otros piensan que la relación de causalidad sigue siendo necesaria para configurar el delito
de resultado, de manera que para algunos es un elemento previo y para otros es el primer presupuesto
de la imputación objetiva, de manera que si no hay relación de causalidad, uno no llega a preguntarse
por la existencia de una relación de imputación objetiva.
María Jesús Gaete
- Teorías de la causalidad
Para determinar cuándo se puede decir que una acción es causa del resultado hay distintas teorías de
la causalidad:
i. Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non
Esta teoría opera en dos etapas lógicas para decidir si la acción fue o no causa del resultado.
Caso 1: Feller le pisa el pie a Camilo, por lo que Camilo le pide a Pedro que lo lleve a la clínica, pero
al llegar a la clínica se desencadena un incendio y Camilo muere calcinado ¿Feller puede ser castigado?
Caso 2: Feller rasguña a un hemofílico que se muere de anemia ¿Feller es causa de la muerte del
hemofílico?
En una primera etapa o primer proceso mental, esta teoría se pregunta cuáles de las diversas
circunstancias concurrentes al hecho pueden ser consideradas condiciones del resultado. En el caso
de Camilo, las circunstancias son: el pisotón de Feller, la petición de Camilo de que lo trasladen, el
traslado mismo y el incendio en la clínica.
Para determinar cuáles de esas circunstancias merecen llamarse condiciones del resultado, esta teoría
en su formulación original, recurre a un proceso mental hipotético y dice que son condiciones del
resultado "todas aquellas circunstancias que, suprimidas mental e hipotéticamente, hacen desaparecer
el resultado".
Entonces, si se suprime el pisotón de Feller, desaparece el resultado, de modo que es condición del
resultado, ya que sin él no se desencadenan los hechos posteriores. Asimismo, la petición de Camilo
de que lo trasladen es condición del resultado. Por último, el incendio también es condición, de manera
tal que no hay circunstancia que no sea condición del resultado.
En el caso del rasguño, este es condición de la muerte del hemofílico, al igual que su hemofilia.
Con lo anterior se ha determinado cuáles de las distintas circunstancias concurrentes al hecho son
condiciones del resultado, pero nosotros estamos buscando causas y no condiciones. Acá entra la
segunda etapa o premisa de esta teoría que se pregunta cuál de las condiciones es causa del resultado.
La respuesta se encuentra en el nombre de la teoría, porque toda condición es causa del resultado. Así,
todas las condiciones son equivalentes como causas del resultado.
Esta concepción tuvo gran influjo y aplicación en Alemania, España y Sudamérica, porque esto fue
planteado por Von Buri que era miembro del Tribunal Imperial Alemán. Las críticas que se le hacen
a esta teoría son:
a. Regreso ad infinitum en las causas
Binding pone el ejemplo de que esta teoría sería partidaria de que un carpintero que construyó la cama
en que se cometió adulterio también es causa del resultado del adulterio.
María Jesús Gaete
Por su parte, Cury dice es que una cosa es la causalidad y otra el dolo, lo que detiene el regreso ad
infinitum.
Aquellos que intentan defender esta teoría hablan de la 'prohibición de regreso' y señalan que no es
lícito ir más atrás de la conducta que se está juzgando.
b. Causalidad doble o cumulativa
La teoría de la equivalencia de las condiciones en su formulación original enfrenta un problema en la

llamada causalidad doble o cumulativa, es decir, aquellos casos en que dos o más acciones cooperan
entre sí para producir el resultado, pero cada una independientemente habría sido idónea para causar
el resultado, en términos de que si se suprime una u otra aisladamente no desaparece el resultado, pero
sí se suprime en caso de que se supriman conjuntamente.
El correctivo que se hace a esta crítica es que en estos casos ambas o todas las acciones concurrentes
al hecho son causa del resultado.
c. Causalidad hipotética
Se habla de causalidad hipotética cuando, de no mediar la acción cuya causalidad se está juzgando, el
resultado se habría producido de todas maneras en un tiempo muy inmediato y de una manera análoga,
porque se interpuso una acción hipotética, pero segura, diferente a la acción que el sujeto había
planificado.
Por ejemplo, si el padre de una niña violada asiste a la ejecución del victimario y momentos antes de
que lo ejecuten el padre mata de propia mano al sentenciado, se dice que si se suprime mental e
hipotéticamente la acción del padre no desaparece el resultado, no obstante no se haya llegado a
ejecutar al victimario (causalidad hipotética).
Acá también hay un correctivo y es que no se deben considerar las acciones hipotéticas que no se
realizaron, sino que solo la acción que realmente se ejecutó, para efectos de determinar la causalidad.
d. Crítica al método
Esta crítica se dirige al método de la teoría respecto de la supresión mental hipotética. ¿Por qué alguien
se puede preguntar si suprimió hipotéticamente un disparo desapareció o no el resultado de muerte?
¿Por qué si un broncopulmonar diagnostica un cáncer de pulmón le pregunta a la persona si fumó
toda su vida y no si comió manzanas toda su vida? En el fondo, la crítica es que no capta directamente
la causalidad, sino que ya la conoce.
ii. Teoría de la causalidad adecuada
Esta teoría lo que pretende fundamentalmente es restringir los resultados a los que llega la teoría de la
equivalencia de las condiciones. También trabaja en las mismas dos etapas que la teoría de la
equivalencia de las condiciones: (i) determinar cuál de las distintas circunstancias concurrentes al hecho
pueden ser consideradas condiciones del resultado y (ii) cuál de estas condiciones es causa de resultado.
María Jesús Gaete
Respecto del primer momento, funciona de manera idéntica a la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Sin embargo, en el segundo paso difiere, porque no dice que todas las condiciones son
causas del resultado, sino que solo serán causa del resultado aquellas condiciones (acciones) que
aparezcan como generalmente adecuadas o idóneas para producir el resultado, según la experiencia
general.
Entonces, en virtud de esta teoría, el pisotón de Feller no parece generalmente adecuado para causar
la muerte de Camilo.
Lo primero que se planteó esta teoría fue la pregunta sobre desde qué perspectiva se emite el juicio de
adecuación: (i) la del autor o (ii) la de un hombre medio. Nadie ha dicho que es la del autor, porque la
causalidad es un tema objetivo y no puede depender de la representación del autor. En consecuencia,
para todos los partidarios de esta teoría, el juicio de adecuación causal se hace desde la perspectiva de
un hombre medio.
Un segundo problema que tiene que resolver esta teoría es con arreglo a qué conocimientos este
hombre medio (juez) va a emitir su juicio de adecuación.
La primera opción es que el hombre medio emita su juicio de adecuación considerando todo lo que
se sabe una vez cerrada la investigación penal, o sea, con todos los conocimientos adquiridos con
posterioridad al hecho por la etapa de la investigación y que no existían en el autor ni podían existir
en el hombre medio al momento de la acción (juicio ex post facto). El problema es que, en ese caso, la
teoría de la causalidad adecuada no va a poder poner ninguna limitación a la teoría de la equivalencia
de las condiciones.
Por lo anterior, los partidarios de esta teoría trabajan con un juicio ex ante o prognosis posterior
objetiva. Esto significa que el juicio de adecuación se hace tomando en consideración únicamente dos
tipos de conocimientos: (i) los que el sujeto activo o autor tenía al momento del acción y (ii) los que
podría haber tenido un hombre medio puesto en el lugar del autor al momento de la acción. Con ello
se determina si la acción es o no adecuada causalmente.
Entonces, respecto del pisotón, Feller no tenía como saber del incendio, de manera tal que el pisotón
no es causa del resultado.
En cambio, en el caso del rasguño, depende de si Feller conocía o no de la condición del hemofílico.
A esta teoría se le hacen distintas críticas:
a. El concepto de adecuación de acuerdo a la experiencia razonable es un criterio bastante vago.
b. En el caso del hemofílico, un problema de causalidad objetiva se transforma en determinar si

se obró con dolo o culpa.
c. Aunque un hombre medio no hubiera podido saber de la condición del hemofílico, el rasguño
sigue siendo la causa del resultado.
María Jesús Gaete
El gran problema es que esta teoría niega la causalidad porque trata de resolver, acudiendo a criterios
normativos, problemas que son científicos y objetivos de causalidad. Esto que se considera como un
demérito de la teoría de la causalidad, se considera como un gran mérito desde otra perspectiva, porque
los criterios normativos de la teoría de la causalidad adecuada luego serán utilizadas para la teoría de
imputación objetiva, por lo que sentó un correcto enfoque para la relación entre acción y resultado,
que es una relación de imputación objetiva
Entonces, normativizó la visión de la relación que debe haber entre acción y resultado, lo cual es un
mérito, pero no sirve como teoría de la causalidad, que es un problema científico.
iii. Teoría de la relevancia típica (Cury)
Cuando formula esta teoría, Cury es un finalista ortodoxo, por lo que dice que el tema de la causalidad
estaba hipertrofiado, porque el penalista no busca relaciones de causalidad entre cualquier acción y
cualquier resultado, sino que se limita a la relación entre las acciones típicas y los resultados típicos.
En el caso del pisotón de Feller a Camilo, Cury diría que Feller no realizó una acción típica de
homicidio, porque no hay ni dolo de homicidio ni se le puede imputar un homicidio culposo porque
hay una tremenda desviación del curso causal. Por lo tanto, no nos preguntamos si la acción es causa
de la muerte de Camilo, porque no es una acción típica. Lo que se cae es la acción típica por falta de
dolo y de culpa.
En cuanto al hemofílico, dependerá de si quien rasguñó tuvo dolo y/o culpa, de manera que habría
que preguntarse si quien rasguñó sabía de su condición. Si la condición del hemofílico era previsible,
entonces habrá una acción culposa de homicidio y, solo allí, nos preguntaremos por una relación causal
entre el rasguño y la muerte del hemofílico.
Luego, el carpintero que construyó la cama en que se cometió el adulterio, no realizó parte alguna de
la acción típica. En consecuencia, hay atipicidad objetiva.
Solamente si la acción es dolosa o culposa, nos preguntamos si hay causalidad. Será culposa cuando el
sujeto pudo prever. Así, se despeja el tema de la causalidad en esta concepción, quedando reducida a
una mínima expresión, porque la mayoría de los casos van a caer por falta de acción típica. Solo cuando
afirmamos que hay una acción típica, hay que aplicar la teoría de la equivalencia de las condiciones,
porque es verdad que todas las condiciones son equivalentes a la causa del resultado. Por lo tanto,
Cury seguía apoyando la teoría de la equivalencia de las condiciones.
iv. Teoría de la equivalencia de las condiciones con la fórmula de la condición ajustada a las leyes
de la naturaleza
Esta es la concepción de la causalidad que apoya Feller, porque esta teoría propone una solución que
opera en el ejercicio de la profesión.
Caso: Juan es el fiscal de turno y lo llama un carabinero a las 2 am de un domingo diciéndole que hay
una persona muerta en la vereda sur de la Alameda en el frontis de Casa Central. Como fiscal, lo
primero que le dice Juan al carabinero es que lo mande a la Servicio Médico Legal.
María Jesús Gaete
Esa realidad en la que operan los prácticos se formula con la teoría de la equivalencia de las condiciones
(no se pueden distinguir circunstancias de condiciones más o menos relevantes, porque todas las
condiciones son equivalentes como causa), pero abandona el método de la supresión mental
hipotética, reemplazándolo con la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza.
Lo anterior significa que hay que dejar de preguntarse si, suprimida mental e hipotéticamente una
acción, desaparece o no un resultado. Lo que importa es determinar si a la acción han seguido cambios
o modificaciones en el mundo exterior cronológicamente posteriores que, de acuerdo a las leyes de la
naturaleza (leyes científicas), son atribuibles a esa acción como causa.
Entonces, hay una acción después de la cual han habido cambios en el mundo exterior y que, de
acuerdo a las leyes científicas, son atribuibles causalmente a la acción. Para determinar esto lo que
importa es la opinión del experto y no de la supresión hipotética de la acción. Por ejemplo, si es una
defraudación, la fiscalía va a decretar un peritaje por parte del contralor.
De acuerdo a esta teoría, el rasguño del hemofílico sí es causa de su muerte, lo cual no significa que se
va a castigar per se al que rasguñó, porque solo estamos en el peldaño de la faz objetiva. Por otra parte,
el pisotón de Feller a Camilo, luego de lo cual Camilo muere calcinado, no será causa del resultado.
- Teoría de la imputación objetiva
Hoy en día, se considera que no basta la relación causalidad para poder imputar objetivamente un
resultado al autor de una acción, sino que es menester que concurran ciertos requisitos normativos
que permitan atribuir el resultado al autor, objetivamente hablando, como obra o hecho suyo. Así, la
muerte de Camilo calcinado, no parece ser un hecho objetivamente imputable a Feller. Lo anterior es
lo que quiere decir la teoría de la imputación objetiva.
Esta teoría dice que es necesario que concurran un conjunto de requisitos normativos para que el
resultado, causado por la acción según alguna de las teorías, sea objetivamente al sujeto que realizó la
acción. Ahora bien, estos criterios no se podrán usar en las teorías de la causalidad.
La teoría parte de un criterio general que inspira y del cual se desprenden después todos los criterios
específicos. Ese criterio general dice que, para que el resultado causado por la acción le pueda ser
objetivamente imputable al autor de la acción, es menester que: (i) esa acción haya creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, (ii) ese riesgo se haya concretado o materializado específicamente en el
resultado típico y (iii) ese resultado sea de aquellos que la norma que subyace al tipo pretende evitar.
Caso: Feller quiere heredar a su padre y le compra un vuelo en una aerolínea afgana (legal) esperando
que se vaya abajo el avión y se cae el avión. Feller creó un riesgo, pero este no está jurídicamente
desaprobado. No obstante, la acción de comprar el pasaje en general sí va a ser causal, pero no le es
imputable a Feller, porque es un riesgo jurídicamente aprobado.
Caso: Feller mata Camilo y la abuelita de Camilo al enterarse le da un infarto y muere también. ¿Será
la muerte de la abuelita un resultado de aquellos que la norma del delito de homicidio quiere evitar?
No, de modo que si bien la acción de Feller es causal, el resultado no es de aquellos que la norma que
subyace al tipo del homicidio pretende evitar. Luego, si hay atipicidad objetiva, uno no pasa a
preguntarse por la tipicidad subjetiva.
María Jesús Gaete
Esta teoría de la imputación objetiva está en desarrollo, pero el que mejor la ha expuesto es Roxin
que, luego de formular este criterio general, elabora los siguientes criterios particulares:
i. Disminución del riesgo que amenazaba al bien jurídico
Caso: Camilo está debajo de una lámpara gigante que se cae y Feller lo bota para salvarle la vida, pero
con su acción le causa lesiones.
A Feller no se lo puede castigar por los resultados causados por su acción (las lesiones), porque según
un criterio estrictamente normativo, el resultado de la acción no le es objetivamente imputable cuando
su acción mejoró la situación del bien jurídico, porque disminuyó el riesgo del bien jurídico.
Caso: Médico que amputa la pierna gangrenada para que la persona no se muera.
Históricamente, la situación del médico que para salvar la vida del paciente le causa lesiones
significativas, se resolvía diciendo que el médico realizó una acción típica de mutilación, pero amparada
por la causal de justificación del nº 10 del art. 10 del Código Penal respecto del que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
En opinión de Feller, el argumento anterior no es correcto, porque la acción ni siquiera es típica y no

se pasa a la antijuricidad, porque el resultado no le es objetivamente imputable al médico.
ii. Creación o falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
Lo que dice este criterio es que el sujeto sí crea un riesgo, pero que no es jurídicamente desaprobado
y el resultado que se pueda producir no le es objetivamente imputable al autor.
En principio, quien crea un riesgo jurídicamente aprobado que se realiza en un resultado, no se le

puede imputar objetivamente ese resultado.
iii. Aumento o falta de aumento del riesgo permitido
Este criterio podría ser subsumido en el segundo y la idea detrás de él es que el legislador y el orden
jurídico social permiten una infinidad de conductas altamente riesgosas, pero que la sociedad asume
como algo necesario para la vida.
Sin embargo, cuando se autorizan estas conductas riesgosas para bienes jurídicos, el que controla estas
acciones debe someterse a un conjunto de reglas, ya sean jurídicas o extrajurídicas, que hacen que esa
conducta se mantenga dentro de los márgenes del riesgo permitido. Por ejemplo, la ley de tránsito que
regula cómo se deben conducir los vehículos motorizados. Así, mientras los sujetos cumplan esas
normas, se mantienen dentro de las esfera de los riesgos permitidos, de manera que si se produce un
resultado que daña un bien jurídico, no le será objetivamente imputable.
Asimismo, una norma extra jurídica como la lex artis de la medicina, hace que mientras el médico actúe
de acuerdo a ella, esté dentro del ámbito de los riesgos permitidos y los resultados producidos no le
sean objetivamente imputables. Por ejemplo, si ha preguntado a qué medicamentos es alérgico, cuánto
pesa, etc., y el paciente se muere, al médico no le es objetivamente imputable el resultado.
María Jesús Gaete
¿Qué pasa si se sale del riesgo permitido pero la conducta alternativa conforme a derecho habría
sido completamente inútil para evitar el resultado típico? ¿Se puede imputar objetivamente ese
resultado típico?
A propósito del tercer criterio sobre el aumento o falta de aumento del riesgo permitido, surge la
pregunta de qué pasa en estos casos en que el sujeto pasa al ámbito del riesgo prohibido (traspasa las
fronteras del riesgo permitido) y, aun así, se demuestra que la conducta correcta dentro de la esfera
del riesgo permitido, habría sido completamente inútil para evitar la producción del resultado.
Caso de los pínceles: En el siglo XIX, en Alemania se plantea por primera vez el tema de la conducta
alternativa a derecho, cuando los fabricantes de pínceles alemanes se proveían de pelos de cabra chinos
que importaban de China. Era sabido por todos y regulado sanitariamente que esos pelos de cabras
venían infectados con un determinado bacilo, pero que ese bacilo se eliminaba con un determinado
desinfectante autorizado por los reglamentos sanitarios y no había ningún problema.
Lo que ocurrió es que había un fabricante de pínceles que no tenía el dinero y que realizó la
importación, pero se ahorró la desinfección, luego de lo cual vendió sus pínceles sin desinfectar y sus
clientes murieron o tuvieron graves problemas de salud.
En consecuencia, se le imputó cuasidelito o delito culposo de homicidio y lesiones, pero en el proceso

se estableció que el bacilo contenido era diferente al común y que la desinfección omitida habría sido
inútil para matar al bacilo. Por lo tanto, el resultado típico se habría producido de todas maneras con
la conducta alternativa a derecho, de modo que no habría afectado el resultado típico.
En Alemania, cuando es seguro que la conducta alternativa conforme a derecho hubiese sido
completamente inútil, no se castiga, porque no es objetivamente imputable el resultado. Esto es porque
no se quiere castigar la mera desobediencia, puesto que no es adecuada para poner en peligro bienes
jurídicos. En este sentido, la tendencia hoy en día, es que cuando no se pone ni aun remotamente en
peligro el bien jurídico, no se castiga. Como solo hay desvalor de acción, no es aconsejable castigar.
iv. Esfera de protección de la norma
Caso: Feller mata a Poblete y cuando su abuelita se entera, fallece de un infarto ¿La muerte de la
abuelita está dentro de la esfera de protección que la norma quiere evitar?
A lo que se refiere este criterio es a que el resultado causado por una acción, no le va a ser
objetivamente imputable al sujeto activo cuando ese resultado no sea de aquellos que la norma
pretende evitar, es decir, que no está dentro de la esfera de protección de la norma.
Caso de Roxin: Hay dos ciclistas (uno detrás del otro) conduciendo en la carretera de noche con las
luces apagadas. Luego, viene un camión que impacta al primer ciclista y lo mata ¿La norma que obliga
al segundo ciclista a tener encendidas las luces y, que de haberse cumplido habría hecho que las luces
del segundo ciclista iluminaran al primero, evitando su muerte, hace que le sea objetivamente
imputable el resultado típico? No, porque la norma que exige andar con las luces encendidas no tiene
por objeto iluminar a otros ciclistas.
María Jesús Gaete
Respecto de este criterio, se desprenden una serie de sub casos que se resuelven con él:
a. Autopuesta en peligro de la vida
Caso: Feller reta a Iturriaga a una carrera en la Costanera y en la carrera Iturriaga se muere. Feller es
el inductor de la conducta que puso en riesgo la vida de Iturriaga y ese riesgo se materializó en un
resultado de muerte ¿Se le puede imputar objetivamente un resultado típico a un tercero partícipe, en
que el riesgo fue creado por una acción de la propia víctima, ya sea porque el tercero lo indujo o
porque lo ayudó?
En España y Alemania se resuelve en sentido negativo, de modo que no se le puede imputar

objetivamente el resultado a los partícipes en la autopuesta en peligro, porque los tipos son de
heteropuesta en peligro, no de autopuesta en peligro.
b. Heteropuesta en peligro consentida
Caso: Feller accede a tener relaciones sin protección con una mujer que le dijo que tenía en VIH y
luego él contrae VIH ¿Le es objetivamente imputable el resultado a la mujer con VIH?
Esta es la heteropuesta en peligro consentida en que la víctima consiente, estando plenamente

informada y contando con la misma información con que cuenta el tercero que la pone en peligro.
A condición de que el consentimiento de la víctima provenga de una persona capaz y con la misma
información que el tercero que lo puso en peligro, el resultado no le será objetivamente imputable al
tercero. Ahora, si el tercero sabía del peligro y no lo informó, le será objetivamente imputable.
Existe un problema que es que Alemania y España no tienen el tipo del auxilio al suicidio. Entonces,
no se puede extrapolar sin más la doctrina alemana y española a Chile, porque para ellos el suicidio es
una conducta atípica sin más. Entonces, surge la pregunta de si serán tan extrapolable los temas de
autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida.
Ahora bien, la inducción al suicidio no es lo mismo que el auxilio y, en general, hay consenso en que
la inducción no es punible, salvo que el influjo en relaciones de completa dependencia o control haga
que la inducción pase a ser homicidio.
Lo que se hace es no distinguir la heteropuesta en peligro consentida de la autopuesta en peligro,

porque la víctima, contando con toda la información, se puso en una situación equivalente a la
autopuesta en peligro.
v. Principio de confianza
Este criterio es particularmente práctico y aplicable en el ámbito del tráfico vehicular, pero también se
puede aplicar a cualquier otro ámbito de interacción entre sujetos. Lo que nos dice este principio es
que aquel sujeto que se está comportando correctamente en la vida en sociedad, tiene derecho a confiar
en que los demás también se comportarán correctamente. Si ello no sucede, porque el otro no se
comporta correctamente, los resultados típicos que puedan ocasionarse respecto de aquel que
traicionó el principio, no le son objetivamente imputables al que obró correctamente.
María Jesús Gaete
Ahora bien, hay casos en que cesa el derecho a confiar, de modo que lo prudente es desconfiar. En
primer lugar, cuando el otro interviniente ha dado muestras de que no es digno de confianza.
También ocurre cuando el otro sujeto visiblemente no merece confianza por sus características
personales o su situación personal que es evidente. Por ejemplo, cuando se ve a un niño en la vereda
o a un sujeto completamente ebrio que va tambaleándose.
Este principio también rige en las actividades peligrosas que se hacen en equipo y se dice que el jefe
del equipo tiene derecho a confiar en que el resto del equipo se está comportando correctamente,
siempre y cuando haya un control periódicamente de que ello ocurra. Por ejemplo, el primer cirujano
tiene derecho a confiar en que la arsenalera desinfecta los instrumentos de cirugía, pero la clínica debe
tener un protocolo para revisar que el material quirúrgico esté desinfectado.
El principio de confianza tiene una aplicación evidente en los delitos culposos, pero también en el
ámbito de los delitos dolosos. Así, por ejemplo, los ferreteros tienen derecho a confiar en que el
cuchillo que venden no va a ser utilizado para un homicidio doloso. Sin embargo, también cesa ese
derecho a confiar cuando es evidente que el instrumento va a ser utilizado en un delito doloso.
Entonces, terminamos de ver la faz objetiva del tipo. A modo de conclusión, en los delitos de acción
tienen que concurrir todos los elementos objetivos de la acción antes de entrar a los delitos de
resultado. Luego, en los delitos de resultado, al menos de daño, para la consumación del delito se
requiere también un resultado y, si no se produce el resultado, habrá delito, pero tentado o frustrado.
Cuando se produce el resultado, además es necesaria una relación de imputación objetiva entre la
acción y el resultado. Una vez afirmada la relación de causalidad entre la acción y el resultado, nos
preguntamos si además le es objetivamente imputable el resultado al sujeto de acuerdo a los criterios
estrictamente normativos vistos.
A veces, la falta de causalidad o falta de imputación objetiva, va a determinar la atipicidad total de la

conducta y otras veces la atipicidad del resultado producido, pero no del delito base. Por ejemplo, en
el caso de la disminución del riesgo hay atipicidad total de la conducta. Cuando falta la causalidad o la
imputación objetiva, lo que no va a haber nunca es imputación del resultado.
Lo mismo va a suceder en los delitos de mera acción cuando falta un elemento objetivo del tipo. Por
ejemplo, si no se tiene la calidad de empleado público y se sustraen caudales públicos, no habrá
malversación de fondos públicos, pero sí delito de hurto.
- Elementos del tipo penal
Dentro de los elementos del tipo penal, la doctrina suele distinguir entre los elementos descriptivos
del tipo y elementos normativos del tipo.
i. Descriptivos: "Aquellos para cuya comprensión o aprehensión cognitiva bastaría una

simple percepción sensorial, sin que sea necesario realizar ningún tipo de valoración"
Por ejemplo, el tipo penal de homicidio se refiere a 'el que mate a otro' y 'otro' es una persona humana
que basta ver con los ojos para captar.
María Jesús Gaete
ii. Normativos: "Aquellos para cuya aprehensión no basta una pura percepción sensorial, sino
que es necesario realizar una valoración, que normalmente proviene de la esfera jurídica"
Por ejemplo, la ajenidad de la cosa que se hurta, cuya valoración proviene de las normas de los modos
de adquirir el dominio contenidas el Código Civil.
Ahora bien, existen otras valoraciones que no provienen de la esfera jurídica. Por ejemplo, la distinción
entre una obra artística de contenido sexual y material pornográfico no proviene de normas jurídicas.
La verdad es que elementos descriptivos puros en que baste una pura percepción sensorial para
comprender su significado prácticamente no hay. Dice el profesor que en realidad ningún elemento
es descriptivo. Siempre que un elemento, por más obvio y perceptible que sea por los sentidos, se
incorpora a un tipo, se tiñe de valor. Por ejemplo, el objeto material del delito de homicidio (el 'otro').
En teoría, es una persona humana que cualquiera puede captar con los sentidos, lo que sería un
elemento descriptivo, pero la cuestión no es tan fácil. Se entiende que ese otro es un 'ser humano con
vida independiente' y de tal concepto nace una discusión jurídica profundísima, porque se discute
tanto cuándo comienza a existir el ser humano independiente y cuándo comienza a ser independiente,
como cuándo deja de existir la vida del ser humano independiente y cuándo deja de ser independiente.
Discusiones como estas pueden determinar si se castiga o no al sujeto que dispara a un hombre con
muerte cerebral; de ello depende de si se le castiga por un delito de homicidio, o por un delito de
tentativa de homicidio de fantasma, impune en nuestro ordenamiento.
Por otro lado, dentro de los elementos normativos, Feller distingue los elementos de contenido
indeterminado o cláusulas generales sin contenido. Estos son aquellos en que el legislador ha
renunciado completamente a darle al juez un criterio para cerrar la apertura del tipo que crea todo
elemento normativo. El elemento normativo debe ser susceptible de tener un contenido aprehensible
por el destinatario de la norma (ciudadano y juez) y es el juez llena aquel contenido cuando el legislador
no lo hace.
2.2 Faz subjetiva del tipo penal
El delito se comete por acción u omisión típicamente antijurídica y culpable. Se dice típicamente
porque el tipo es indiciario de antijuricidad.
Entonces, tiene que haber una acción a la que se impregna finalidad y que esa acción se adecúe a un
tipo penal, que es una descripción abstracta de elementos subjetivos y objetivos que definen la materia
de prohibición y que tiene dos faces (objetiva y subjetiva) que funcionan como dos caras de una misma
moneda.
El elemento subjetivo del tipo penal es el dolo o la culpa y la regla general es el dolo, que no es
necesario expresarlo en el tipo penal. Lo que se tendrá que expresar es cuando hay culpa y, en materia
de culpa, la regla general es que es atípica (nº 13 del art. 10 del CP).
María Jesús Gaete
2.2.1 Faz subjetiva de los delitos dolosos
En primer lugar, el dolo en materia civil es la intención positiva de inferir injuria o daño en la persona
o propiedad de otro.
Sin embargo, en materia penal el concepto es insuficiente porque la diferencia de una conducta en
materia civil que sea atribuible a dolo o culpa no es gravitante, sino que la única diferencia en la práctica
es que quien comete un delito dolosamente responderá también de perjuicios imprevistos.
En cambio, en materia penal, la conducta culposa se traduce en atipicidad, salvo que esté expresamente
regulado. La regla es que la culpa no dé lugar a responsabilidad penal.
Además, la definición civil de dolo no sirve en materia penal, porque en materia penal se pueden
afectar bienes jurídicos distintos de la persona o propiedad, de manera que el concepto civil está muy
restringido. Por lo mismo, el dolo se satisface de distinta manera para cada tipo penal.
Asimismo, el que la intención sea positiva en materia civil solo sirve para las exigencias del dolo directo
y no del dolo eventual.
Por último, el dolo civil deja fuera los delitos de peligro, la tentativa y el delito frustrado. Asimismo,
respecto de los delitos de mera acción, la definición civil da cuenta de que siempre debiese haber un
daño y no necesariamente todas las conductas penales que se incriminan implican un daño. En
consecuencia, existen casos en que los delitos de mera acción también son excluidos del concepto civil
de dolo. Por ejemplo, el delito de manejo en estado de ebriedad es un delito de mera actividad y de
peligro, que no estaría alcanzado por la definición civil.
Entonces, el dolo contiene dos elementos (intelectual y volitivo), de manera tal que es "el
conocimiento de los elementos que integran el tipo penal, acompañado de la voluntad de realización,
o a lo menos de la aceptación de las consecuencias que sobrevengan como resultado de la actuación
voluntaria".
Mucho tiempo la doctrina estuvo dividida entre quienes eran partidarios de solo las teorías del
conocimiento y quienes eran partidarios de las teorías volitivas. Sin embargo, hoy en día hay una suerte
de consenso que es la teoría mixta en que se exigen ambos elementos, de modo que deben concurrir
tanto el elemento cognoscitivo como el elemento volitivo.
A modo de ejemplo, el art. 432 dice que "El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse
se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las
cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto".
Así, el sujeto que roba debe saber que la cosa es mueble, que no es suya y que se la está apropiando.
En consecuencia, el conocimiento se extiende a todos los elementos típicos relevantes que conforman
el tipo penal: (i) la conducta o verbo rector y (ii) las modalidades típicas relevantes, como por ejemplo,
el lugar, tiempo (art. 394 del CP), el sujeto activo (art. 233 del CP), la fuerza o la intimidación, el sujeto
pasivo en tanto objeto material del delito, entre otros. Entonces, el conocimiento recae sobre toda la
faz objetiva del delito.
María Jesús Gaete
El conocimiento de los elementos debe ser actual, esto es, que exista en el momento de comisión de
la conducta. Esto significa que no basta con un dolo condicional' o 'anterior'. Por lo tanto, si yo me
propongo matar a alguien la próxima semana, pero cuando lo veo la persona empieza a jugar con mi
arma y se escapa una bala que lo mata, no soy culpable del homicidio aun cuando haya tenido esa
intención, porque el dolo tiene que ser actual.
Asimismo, no se aplica a un dolo posterior. Por ejemplo, si yo atropello a alguien casualmente y luego
me doy cuenta de que era el asesino de mi mamá, mientras no haya concurrido dolo en mi actuar
inicial, sigue siendo cuasidelito y no pasa a ser homicidio.
Además, el dolo o conocimiento es neutro, o sea, no valorado, por lo que no se extiende al

conocimiento de la antijuricidad. Entonces, solo se deben conocer los elementos que integran el tipo
penal, sin que sea necesario saber que esos elementos forman parte de un tipo penal específico o que
esos elementos dan lugar a una conducta que es prohibida por el ordenamiento jurídico.
Por lo mismo, frente a la pregunta de si es más difícil acreditar la ignorancia de los elementos del tipo
penal o la ignorancia de la ilicitud de la conducta, alegar esta última es desconocer la presunción de
que la ley es conocida por todos. En cambio, si el sujeto alega que desconoce un elemento del tipo
penal, la alegación si tendrá cabida.
Por ejemplo, se puede alegar que se desconocía que se estaba accediendo carnalmente a una menor de
14 años (desconocimiento del tipo penal), pero decir que se sabía que se estaba accediendo a una
menor, pero alegar que se desconocía que eso era delito (desconocimiento de la ilicitud de la conducta),
no se puede.
Aparte de los elementos típicos, uno de los cuales puede ser el resultado del delito que también forma
parte de la descripción típica, es necesario conocer el vínculo de imputación objetiva. Por lo mismo,
cualquier error que se produzca, va a configurar un error de tipo.
Además, hay algunos elementos del tipo penal que se pueden tener en la periferia del conocimiento y
otros elementos que se pueden tener en el conocimiento de manera nuclear. Así, el funcionario público
que defrauda al fisco, lo que quiere y en lo que está pensando es en apropiarse de los caudales que
están a su cargo y, asimismo, conoce su carácter de funcionario, pero no es aquello en lo que está
pensando.
- Elementos de los tipos penales
a) Subjetivos: se entienden presumidos en todos los tipos penales.
b) Objetivos o descriptivos: son fácilmente percibidos por los sentidos.
c) Normativos: son aquellos que requieren de un juicio valorativo que deberá realizar el juez.
d.1 Normativos jurídicos: el juicio de valor viene dado por una norma jurídica, como puede
serlo 'cosa mueble' en el art. 432 o el carácter de 'cónyuge' respecto del parricidio.
María Jesús Gaete
d.2 Normativos de carácter cultural: estos quedan entregados a las normas de convivencia que
regulan una sociedad. Por ejemplo, el carácter de 'conviviente' en el delito de parricidio.
En el art. 432 del Código Penal respecto del robo, 'sin la voluntad de su dueño' es un elemento negativo
y 'cosa' un elemento descriptivo, mientras que el carácter de mueble y ajena son elementos normativos
que requieren de un juicio valorativo.
El conocimiento de los elementos normativos y, sobretodo los elementos normativos jurídicos, es el

mismo que se exige respecto del conocimiento de la ilicitud de la conducta. Entonces, no se puede
exigir el mismo conocimiento que el que tiene una persona letrada, sino que lo que se exige es "una
valoración paralela en la esfera del profano" (Mezger). Ello significa que la persona debe conocer en
el mismo sentido que lo haría un jurista pero de manera tosca.
La falta de conocimiento se puede deber al error o a la ignorancia, que son las dos hipótesis que dan
origen al error de tipo que es siempre excluyente de dolo. Sin embargo, si se llega a la conclusión de
que era un error vencible, si bien se excluye el dolo, deja subsistente la culpa.
(1) Elemento intelectual del dolo
Recordando lo visto anteriormente, el dolo tiene dos elementos: cognoscitivo y volitivo. El

conocimiento recae sobre los elementos del tipo objetivo, de modo que deben conocerse aquellos que
sean relevantes, distinguiendo elementos descriptivos o normativos. Así, los elementos normativos
deben conocerse de manera tosca.
El hecho de que se requiera el conocimiento para poder imputar responsabilidad, se desprende del
inc. 3 del art. 1 que dice que "El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que
la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En
tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen".
Este es un argumento de texto, porque lo que dice es que no se toman en cuenta las circunstancias
agravantes de responsabilidad, de tal manera que si el legislador prohíbe el efecto menor que es la
agravación de la conducta cuando hay desconocimiento, con mayor razón se prohíbe el efecto mayor
que es fundar el dolo del sujeto.
El conocimiento se extiende a los elementos objetivos del tipo penal, de manera que si no hay
conocimiento, se excluye el dolo. Sin embargo, pareciera que también se extiende a los elementos o
presupuestos del tipo de permisión. Por lo tanto, si la persona desconoce estos elementos, podría
excluirse el dolo. En el fondo, se dice que en un caso concreto se debe saber no solamente que se está
matando a alguien, sino que además que se está haciendo sin estar amparado en una causal de
justificación. Sostener esto significa que el error sobre esos presupuestos fácticos también debiese
tener el mismo tratamiento del error de tipo, excluyéndose el dolo.
La posición de Cury es que lo anterior es un error de prohibición, porque tiene que ver con la
antijuricidad y, sin embargo, a la conclusión que llega es que aunque se trate de un error de prohibición
lo que excluye es el dolo. En consecuencia, le da el mismo tratamiento que al error de tipo pero lo
considera error de prohibición (que excluye la culpa).
María Jesús Gaete
En cambio, lo que los profesores dicen es que el conocimiento se extiende a los presupuestos fácticos,
de manera tal que es derechamente un error de tipo. La importancia de esto es que la exigencia para
probar el error de prohibición es más alta que para el error de tipo.
Examen de la conducta
Acción u omisión Típica Antijurídica Culpable
Voluntaria Faz objetiva Causales de Imputabilidad
Faz subjetiva (dolo, justificación Conciencia de la
culpa y elementos antijuricidad
subjetivos distintos del Exigibilidad de otra
dolo) conducta
La relación entre tipicidad y antijuricidad es que afirmada la tipicidad, esta es indiciaria de antijuricidad,
pero no necesariamente constitutiva de antijuricidad, porque puede concurrir una causal de
justificación. Luego de afirmada la antijuricidad es cuando se examina al sujeto y si este es imputable
o no. Después de afirmarse que el sujeto es imputable (capaz de distinguir lo injusto de lo justo en su
actuar), hay que preguntarse en el caso concreto si es que el sujeto efectivamente tuvo conciencia de
la antijuricidad. Finalmente, si el sujeto sabía que su conducta era un delito, habrá que analizar la
exigibilidad de otra conducta.
- Clases de error de tipo
i. Auténtico
Entonces, lo que hace desaparecer el conocimiento es el error de tipo que se puede fundar tanto en
equivocaciones del sujeto como en la ignorancia. Hay auténtico error de tipo cuando se cree realizar
una conducta atípica (atipicidad), pero resulta un hecho típico, o bien, se cree realizar una conducta
típica menos grave, pero resulta un hecho típico o más grave. En este último caso, solo se excluye el
dolo del hecho típico más grave. Por ejemplo, si Santibáñez quiere matar a Juan, pero sin querer mata
a Pedro, que era su hijo, solo se le imputa dolo por el homicidio y no por parricidio, porque incurrió
en la segunda clase de error de tipo.
En primer lugar, el auténtico error de tipo excluye el dolo, pero para ver si deja o no subsistente la
culpa, habrá que ver si el error era vencible o inexcusable. Si es invencible o excusable, excluye dolo y
culpa. En cambio, si es vencible o inexcusable, excluye el dolo, pero no la culpa.
El error será vencible cuando un observador medio puesto en el lugar del autor con los conocimientos
de que disponía el autor habría podido salir del error.
El hecho es atípico subjetivamente cuando el error de tipo es invencible o excusable, o también,

cuando el error es vencible o inexcusable, pero no hay tipo culposo. Por lo tanto, para que el error de
tipo genere alguna responsabilidad, el error debe ser vencible y existir el tipo culposo.
Algo relevante para determinar cuándo hay error es que basta para el conocimiento que el sujeto se
represente como probable la situación. Luego, afirmado que el sujeto se representó la posibilidad (se
afirma el conocimiento), habrá que ver si el elemento volitivo concurre o no para imputarle
responsabilidad a título de dolo eventual.
María Jesús Gaete
ii. Error del tipo al revés en perjuicio del agente
Acá el sujeto cree que realiza un hecho típico y resulta en un hecho atípico, o bien, cree realizar una
conducta más grave que resulta en un hecho menos grave. Hay quienes sostienen que en el primer
caso lo que hay es un delito imposible y no tiene sanción, pero otros que enfatizan el desvalor de la
acción sostienen que se puede castigar a título de tentativa. Ahora bien, en el segundo caso caben
todos los tipos de tentativa y delitos frustrados.
iii. Error en el curso causal
El error puede recaer sobre cualquiera de los elementos de la faz objetiva (conducta, resultado o curso
causal). Lo relevante es saber si cualquier error en el curso causal es constitutivo de error de tipo y por
lo tanto excluye el dolo, o solo algunos de ellos van a serlo.
Asimismo, el error tiene importancia solo cuando es esencial en el curso causal. En este sentido, no
es esencial cuando el sujeto se representa su conducta como la causa y el resultado, lo cual tiene lugar
sin que intervenga ninguna nueva acción del sujeto ni de un tercero. Por ejemplo, si yo quiero matar
a alguien tirándolo por el canal San Carlos y lo tiro para que muera ahogado, pero muere porque se
rompió la cabeza, el error no importa. En cambio, si yo lo tiro y cuando cae al agua lo encuentran
muerto producto de un disparo, el error sí será relevante.
iii.1 Error en el golpe o aberratio ictus
Este corresponde al caso en que se quiere lesionar con la conducta un determinado bien jurídico en
una determinada forma, pero producto de un error en el curso causal, se termina lesionando otro bien
jurídico equivalente de forma también equivalente. Por ejemplo, si yo quiero matar a Juan, le disparo,
pero por desviación de la bala maté a Pedro, quien estaba al lado.
Respecto de Juan, yo quería hacer un hecho típico, pero termino haciendo un hecho atípico, de manera
que hubo error de tipo al revés en perjuicio del agente y, en consecuencia, un delito tentado. En
cambio, respecto de Pedro, yo quería realizar un hecho atípico, pero realicé uno típico, es decir, hubo
auténtico error de tipo vencible (cuasidelito de homicidio). En consecuencia, hay tentativa de
homicidio en concurso con un cuasidelito de homicidio.
Entonces, respecto del resultado buscado pero no alcanzado, hay error al revés en perjuicio del agente
y, respecto del resultado alcanzado pero no buscado, habrá auténtico error de tipo. Así, hay que ver si
el segundo resultado corresponde a un error vencible o invencible, ya que si era invencible será
sancionado solo por la tentativa de homicidio, pero si era vencible, será sancionado por la tentativa de
homicidio en concurso con el delito culposo de homicidio.
En general, la mayoría de la jurisprudencia señala que este la aberratio ictus es un error en la persona y
aplica el inc. 3 del art. 1, de tal manera que es irrelevante. Sin embargo, no es exactamente igual, porque
en el caso del error en la persona habría que haber matado a una Pedro creyendo que era Juan.
María Jesús Gaete
En el último caso solamente hubo un error en bien jurídico, porque siempre estuvo en peligro Pedro,
en cambio en el caso de aberratio ictus, hubo dos bienes jurídicos en peligro, tanto la vida de Juan como
la de Pedro. En consecuencia, cuando hay error en la persona, se castiga solo por homicidio.
iii.2 Error en el delito o aberratio delicti
Acá existen tres casos. En primer lugar, cuando se quiere lesionar un determinado objeto material de
una determinada forma y, producto del error, se termina lesionando un objeto material distinto con la
misma forma de lesión. Por ejemplo, yo quiero matar a mi conviviente y me equivoco al disparar,
lesionando a la persona de al lado que no tiene ningún vínculo conmigo. En el fondo, los bienes
jurídicos en el caso del conviviente son la vida y el vínculo afectivo que da lugar al parricidio.
Sin embargo, lo que habría respecto de la lesión buscada y no alcanzada, sería tentativa de parricidio
y, respecto de la lesión alcanzada, habrá que distinguir si es vencible o invencible (ej. si la persona que
termina muerta aparece de la nada) para ver si se sanciona solo la tentativa o la tentativa más el delito
culposo de homicidio.
Si fuese al revés, es decir, si yo quiero matar a quien no tienen ningún vínculo conmigo, pero producto
del error en el curso causal, termino matando a mi hijo que estaba al lado, habrá cuasidelito de
homicidio (no existe el cuasidelito de parricidio, porque en general hay una pena natural tremenda).
Un segundo caso es cuando se quiere lesionar un objeto material de una determinada forma, pero se
termina lesionando el mismo objeto material de una manera distinta. Por ejemplo, cuando yo quiero
matar a Juan con quien no tengo ningún vínculo, pero solamente daño a Pedro con quien tampoco
tengo ningún vínculo.
En tercer lugar, cuando se lesiona un objeto material distinto del que se quería y de una forma distinta
a la que se pretendía. Por ejemplo, si yo quiero dispararle a Juan, pero termino rompiendo un jarrón
de gran valor con el disparo. Acá hay tentativa de delito, pero no delito culposo, de manera tal que
aun siendo vencible, no habrá cuasidelito.
En todos se da la misma solución, es decir, que habrá un error al revés en perjuicio del agente en
concurso con un auténtico error de tipo.
iii.3 Dolo de Weber o generalis
Acá, un sujeto quiere realizar una conducta lesionando un determinado objeto material, pero
impensadamente, no alcanza el resultado buscado. Luego, ejecuta una segunda acción dirigida a una
finalidad distinta, con la cual termina alcanzando el primer resultado.
Caso: Un sujeto intenta matar a una niña, le rompe la mandíbula con un golpe y cree haberla matado,
pero en realidad no la había matado (error al revés en perjuicio del agente). Después, toma a la niña
creyéndola muerta, la pone en un bolso, da vueltas por Valparaíso varias horas y la tira al mar para
enterrarla, muriendo la niña por asfixia por inmersión (auténtico error de tipo, porque quería realizar
una conducta típica de inhumación ilegal, pero incurre en delito de homicidio). Lo que quería el sujeto
era matar a la niña, pero no la mata con la primera conducta y luego, producto de la segunda actividad,
sí la mata.
María Jesús Gaete
En la práctica, lo que hace la jurisprudencia es sancionar el dolo antecedente, es decir, el dolo

condicional.
(2) Elemento volitivo del dolo
Este corresponde al elemento de la voluntad y el mínimo que se exige para afirmar el dolo es que la
persona se represente el resultado como consecuencia de su acción voluntaria y se conforme con él.
Forma parte de la voluntad todo lo que se quiere y lo que se quiere es el resultado de la conducta, los
medios empleados para alcanzar el resultado y todas las consecuencias posibles, necesarias o
adyacentes a la conducta.
Lo anterior basta para el dolo, de manera que no se requiere tener una determinada tendencia
valorativa o afectiva con el resultado alcanzado. En consecuencia, no es necesario desear el resultado,
basta con que se quiera. En el fondo, yo quiero todo aquello que forma parte del contenido de mi
voluntad, por lo tanto tengo posibilidad de imprimir una dirección a mi conducta. Por lo tanto, yo
puedo desear que mi enemiga número uno muera, pero para quererlo tendría que efectuar algo y
hacerlo parte del contenido de mi voluntad. Entonces, puedo desearlo, así como deseo que le caiga
un rayo. Asimismo, si yo voy por la calle y atropello a alguien que resulta ser el asesino de mi hijo, yo
deseaba su muerte, pero no la quería.
Al revés, yo puedo querer algo y no necesariamente desearlo. Por ejemplo, yo puedo querer la muerte
de una persona porque es la única forma que tengo de heredarla, porque se desea la herencia. Es
distinto que yo desee la muerte del sujeto que mató a mi hijo y, si además la quiero, contrate un sicario.
Sin embargo, yo puedo querer que muera cualquiera de mis dos hermanos, porque voy a heredar y
basta con eso.
i. Dolo directo
El dolo es directo cuando mi voluntad va dirigida hacia la realización del hecho típico, de manera que
forma parte del contenido de la voluntad. El resultado que quiero alcanzar es lo que persigo con mi
acción, independiente de la representación, porque tiene que ver con el contenido de la voluntad.
Entonces, el resultado de la conducta es la finalidad que se persigue, independientemente de la

representación.
ii. Dolo de las consecuencias seguras o necesarias
Estas son las consecuencias, que si bien no corresponden a la finalidad última (circunscrita a los límites
del tipo penal), igualmente van a ocurrir, de manera que necesariamente se quieren. Entonces, estas
consecuencias serían medios.
Por ejemplo, yo quiero y deseo la muerte de Juan y pongo una bomba en la sala, el resultado buscado
afectivamente es la muerte de Juan, pero los resultados queridos son la muerte de todos. Ahora bien,
esto para nosotros es dolo directo, porque es consecuencia necesaria de la conducta.
María Jesús Gaete
iii. Dolo eventual
Este es el mínimo exigido para poder afirmar el dolo del delito, que permite diferenciar la conducta
dolosa de la conducta culposa.
Hay dolo eventual cuando el resultado constituye una alternativa posible de una decisión que acepto
dentro de mi voluntad para el caso que se produzca.
Esa alternativa no es deseada por el sujeto e incluso puede ser indeseada o indiferente. Basta entonces
con que sea indiferente, aceptándola en su voluntad y, por lo tanto, se conforme con ella.
Lo relevante para efectos del dolo es haberse representado las consecuencias y aceptar o conformarse
con ellas. Por lo tanto, si la consecuencia no se la representó el sujeto, no se puede afirmar dolo
eventual. Asimismo, si la consecuencia no se la representó, pero pudo representársela, es culpa y no
dolo, porque lo importante es que la haya previsto.
El problema consiste en delimitar el dolo eventual y la culpa con representación. En virtud de esto
han surgido distintas teorías:
a) Teoría de la representación (Gimbernat)
Esta trata de explicar cuándo se entiende que el sujeto acepta las consecuencias. Esta teoría dice que
la persona acepta el resultado, y por lo tanto se puede afirmar dolo eventual, cuando se representa el
resultado como un resultado probable.
El hecho de representarse el resultado como probable significa que es altamente posible, o sea que no
puede afirmarse, pero es altamente posible que ocurra. El primer problema de esta teoría es que dice
que si uno se representa el resultado como probable, necesariamente se lo está aceptando y eso no
siempre es así. En este sentido, no se puede zanjar la problemática del dolo eventual solamente sobre
la base del conocimiento, porque puede haber alguien muy imprudente o muy seguro de sí mismo
que, pese a representarse un resultado como altamente probable, igual piense que puede evitar, no
aceptándolo.
Otro gran problema de esta teoría es que una persona que es muy cautelosa puede representarse algo
como altamente probable sin que ello lo sea realmente. Por lo tanto, lo que hace el juez para determinar
si algo es altamente probable o no, es basarse en las características personales del sujeto, no ocupar un
criterio objetivo. Por ejemplo, muchas veces se termina basando en defectos intelectuales. Se termina
así orientándose hacia un Derecho Penal de autor.
b) Teorías del consentimiento (Frank)
En el polo opuesto, se encuentran las teorías del consentimiento que dicen que, independientemente
de la representación siempre tiene que ocurrir, lo importante es que la persona ejerza una conducta en
dirección al resultado.
María Jesús Gaete
b.1 Teoría hipotética del consentimiento
La primera de estas teorías es la teoría hipotética del consentimiento que formula que el sujeto obra
con dolo eventual, si se ha representado el resultado como posible (no necesariamente como
probable), pero de habérselo representado como cierto, habría actuado igual. Así, se vuelve a caer en
los mismos errores de basarse sobre las mayores o menores habilidades intelectuales del sujeto o cuál
ha sido su conducta precedente en la vida, deslizándose hacia un Derecho Penal de autor.
b.2 Teoría positiva del consentimiento
Esta dice que el sujeto no obra sobre cursos hipotéticos, sino que el sujeto acepta cuando le es
indiferente la producción del resultado y se dice a sí mismo 'suceda esto o aquello, lo mismo actúo'.
Por lo tanto, se entiende que hay dolo eventual cuando al sujeto le es indiferente la producción del
mismo. La producción del resultado típico es una alternativa que acepta en su voluntad, que quizás no
busca directamente, pero que de darse, la asume.
c) Teoría ecléctica (Mezger)
Esta se denomina ecléctica porque es una teoría intermedia, de modo que toma ambas teorías y dice
que, si el sujeto considera el resultado como dependiente de su voluntad, se exige que consienta en él
(teoría del consentimiento), pero en los casos en que el sujeto considera el resultado como
independiente de él, basta la representación (teoría de la representación). Entonces, esta teoría
distingue según la conducta para ver cuál teoría aplicar, según sea el resultado dependiente o no de su
conducta.
Lo que se critica de esta teoría es que, independientemente de lo que ocurra, el sujeto igual está
consintiendo, no tiene que ver con la representación.
Kauffmann realiza una crítica a las teorías anteriores y dice que para excluir el dolo eventual, no basta
con que el sujeto diga 'suceda esto o aquello', sino que es necesario que exista una conducta evitadora
del resultado. El punto es cuándo el sujeto va a tener una conducta evitadora. Esta se va a realizar
cuando se conoce que hay un delito.
Entonces, se dice que estas teorías son más compatibles, para efectos de la afirmación de un dolo
eventual, con un dolo malo portador de la conciencia de la antijuricidad de la conducta.
Lo que sostiene Kauffmann es que, para afirmar que el sujeto obró con dolo eventual y por lo tanto
se conformo con que 'suceda esto o aquello', habrá que afirmar que no realizó la conducta evitadora.
Por lo tanto, si no se incorpora la consciencia de la antijuricidad en el dolo, difícilmente va a haber
una conducta evitadora. Entonces, siempre que el sujeto se represente, va a tender actuar, porque no
tiene un incentivo para no hacerlo en tanto no tenga consciencia de la antijuricidad.
El hecho de afirmar el dolo probablemente es lo más fácil de hacer, pero ello no obsta que después
uno pueda ver si efectivamente el sujeto obró con conciencia de la antijuricidad de su conducta.
María Jesús Gaete
Ahora bien, la conducta evitadora no necesariamente es previa a la principal. Por ejemplo, si yo disparo
a una persona y luego le grito para que se mueva, eso es una conducta evitadora.
Lo relevante de Kauffmann es que introduce un nuevo elemento en la configuración del dolo eventual
que es que el sujeto se dice 'suceda esto o aquello, lo mismo actúo' y se sabe que acepta porque deja
todo al azar, sin realizar conductas de evitación del resultado. Esto permite probar los elementos que
permiten contribuir a la prueba cuando el sujeto obra con dolo eventual.
d) Teoría de Roxin
Esta es la teoría predominante y parte de la base de que ambos elementos deben concurrir, es decir
que no basta la aceptación si uno no se representa el resultado como consecuencia posible.
En segundo lugar, se exige que el resultado forme parte del plan del sujeto, de tal manera que el sujeto
se decide por este resultado, sin importar lo valorativo (si es que le es indiferente o si deja todo al azar),
de modo que es un resultado aceptado por el sujeto y al cual se conforma.
A nivel internacional, hoy existe una polémica importante respecto a si efectivamente existe esta
categoría de dolo. Así, por ejemplo, se dice que lo que hay es un caso de imprudencia muy grave que
se quiere que sean sancionados como hipótesis del dolo. Sin embargo, la mayoría sostiene que sí son
hipótesis dolosas y no culposas, porque se está aceptando el resultado.
La consecuencia práctica de afirmar que estas son conductas culposas, sería que se abrirían lagunas de
punibilidad tremenda, porque los delitos culposos son la excepción y lo que se prueba en los juicios
es el dolo eventual, porque la posibilidad de probar el dolo directo es mucho más difícil.
(3) Tratamiento legal del dolo
En nuestra ley, la mayoría de los tipos penales se configuran sobre la base del dolo sin distinción
alguna, acarreando la misma pena. Ahora bien, aunque la ley no hace ninguna diferencia, hay quienes
sostienen que el dolo eventual parece ser un caso de menor intensidad que el dolo directo, de modo
que dentro de los límites en que puede moverse el juez, debe aplicar la pena menor al dolo eventual.
Existen ciertos casos en que el legislador parece exigir solo dolo directo, o sea que son tipos penales
en que el dolo eventual no sería compatible con las hipótesis. Por ejemplo, el art. 395 dice que "El que
maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio".
También, el inc. 2 del art. 374 bis establece que "El que maliciosamente adquiera o almacene material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de
dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio".
Existe relativo consenso, Santibáñez incluida, en que la voz 'maliciosamente' sería indicativa de una
exigencia de dolo directo e incompatible con el dolo eventual. Ahora bien, no es así cuando se hace
alusión al conocimiento. Por ejemplo, sí puede existir una hipótesis de parricidio, cuyo tipo exige
conocimiento, con dolo eventual. En este sentido, si yo quiero matar a Juan y sé que está en el mismo
lugar que mi papá, pero igual coloco una bomba, hay parricidio (yo sabía que era mi papá) y, a la vez,
una hipótesis dolo eventual.
María Jesús Gaete
¿Existe una alusión al dolo en el Código Penal? Una posición importante dice que al hacer uso de la
voz 'voluntaria', hay una alusión al dolo.
En primer lugar, el inc. 1 del art. 1 dice que "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley".
Luego, el art. 2 señala que "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un
delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete".
En tercer lugar, el inc. 2 del art. 1 señala que "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario".
Algunos piensan que la voz 'voluntarias' implica una exigencia de dolo. Sin embargo, si se entendiese
que esta es una exigencia de dolo, lo que se haría es presumir el dolo, de manera que la forma correcta
de entenderlo es que la voz 'voluntarias' hace alusión al conocimiento de la antijuricidad de la conducta,
que es un elemento de la culpabilidad. De otra manera, se diría que todas las acciones u omisiones se
reputan dolosa.
(4) Prueba del dolo
i. Circunstancias coetáneas: tipo de arma, lugar del crimen, evidencia de forcejeo, lugar de las heridas.
ii. Circunstancias anteriores: relación sentimental, constancias policiales de peleas previas, compra de
un arma, amenazas previas, evidencia de planeación.
iii. Circunstancias posteriores: enterrar el cuerpo, descuartizarlo, escape, confesión.
2.2.2 Elementos subjetivos distintos del dolo
Estos son ánimos especiales o tendencias que portan el carácter disvalioso del hecho y que lo tiñen de
ilicitud o que sirven para caracterizarlo, cuando este por sí mismo y por la mera voluntad de realizarlo
no constituye un ilícito. Si una conducta, que exige este ánimo adicional, se realiza materialmente sin
dicho ánimo, la conducta simplemente no es típica.
Por supuesto, que estén presentes estos ánimos o tendencias adicionales, no implica que la conducta
de por sí sea antijurídica. Sigue siendo solamente típica, y aunque se diga que ellas son las que 'le dan
el carácter disvalioso al hecho', pueden justificarse por causales de justificación. Tiñen de ilicitud al
hecho, pudiendo de todos modos, posteriormente comprobarse que no obstante la ilicitud de la que
parece ser portadora la conducta (y que es la razón por la que está tipificada), podría estar justificada.
Si es que no hay causal de justificación, entonces la antijuridicidad que la tipicidad insinúa, se confirma
(por ello no es errado decir que la tipicidad es la que funda la antijuridicidad).
El descubrimiento de la presencia de estos elementos subjetivos por parte de los propugnadores de la

teoría neoclásica fue uno de los grandes descubrimientos que puso en jaque a la teoría causalista clásica,
pues el tipo, que debía ser una descripción completamente objetiva de la conducta, sin elementos
subjetivos, la verdad es que sí contenía elementos subjetivos (por lo que se dedujo que algunos tipos
penales de manera excepcional contenían elementos subjetivos).
María Jesús Gaete
Además, se obligaba a que en esos tipos penales necesariamente se afirmase, además del elemento
subjetivo, el dolo mismo, pues antes de determinar si se presenta o no el ánimo subjetivo, hay que
determinar que hay dolo (que en el delito de hurto, se sepa que la cosa es ajena, y se quiera tomarla,
esto es, el dolo, más el elemento subjetivo que es el ánimo de apropiación).
Entonces, para los neoclásicos, había tipos penales que exigían dolo y ánimo subjetivo a nivel de tipo
(siendo el dolo no parte de la culpabilidad, habiendo solo conciencia de ilicitud), y otros que solo
exigían el dolo a nivel de culpabilidad. El finalismo corrigió estas incongruencias admitiendo que el
tipo penal siempre incluye los elementos subjetivos del dolo, y que excepcionalmente exige además
estos ánimos adicionales.
i. Delitos de tendencia
Estos requieren ánimos especiales para caracterizar una conducta. Por ejemplo, el 'ánimo de señor y
dueño' en el robo.
También, la pareja que tiene relaciones sexuales frente a los hijos comete delito de abuso sexual
impropio o exposición de menores a conductas de significación sexual, pero se exige un ánimo especial
para caracterizar la conducta que es que lo hagan para su procurar su propia excitación sexual o la de
terceros (ánimo lasivo).
Dice Cury que son "conductas cuya identidad objetiva con otras, jurídicamente irrelevantes, exige una
especificación de los motivos y tendencias en que se funda su ilicitud".
ii. Delitos de intención trascendente o resultado cortado
En estos casos, el ánimo permite castigar torsos de acción. En el fondo, el ánimo permite anticipar la
punición de una conducta porque la sola acción realizada con este ánimo ya pone en peligro el bien
jurídico. Por ejemplo, el hurto que requiere el ánimo de lucrar, que es lo que mueve a castigar la
conducta, sin que se espere a que se realice el ánimo (se lucre) para castigarlo. En cambio, el ánimo de
señor y dueño sirve para caracterizar a la conducta.
Decíamos entonces que hay ciertos tipos penales que exigen elementos especiales distintos del dolo y
que son ciertos ánimos que tiñen de ilicitud la conducta. Estos ánimos son tendencias, como el ánimo
de lucro, de señor y dueño, defraudatorio, etc.
El descubrimiento de estos ánimos se debe a Mayer y el descubrimiento de estos ánimos especiales es

uno de los argumentos que pone en tela de juicio la teoría causal de la acción, porque se discutía dónde
estaba ubicado el dolo (tipicidad o culpabilidad) y aparecen estos ánimos especiales que están ubicados
en el tipo penal.
Al afirmar que estos ánimos especiales están en el tipo penal, antes se debe afirmar el dolo. Así, si en
un delito de hurto, yo quiero saber si una persona actuó con ánimo de apropiarse o con ánimo de
lucro, lo primero que se debe afirmar es el dolo, esto es, que conocía y quería apropiarse de una cosa
mueble ajena. Solamente después de eso, cabe preguntarse si se obró con ánimo de señor y dueño y
con ánimo de lucro.
María Jesús Gaete
En consecuencia, eso hizo poner en tela de juicio el causalismo, porque habían tipos penales en que
se exigía afirmar el dolo en la tipicidad. Lo que hizo el causalismo fue crear una división artificial entre
tipos penales finales y tipos penales causales para distinguir los tipos que exigían ánimos especiales y
ubicar el dolo a nivel de tipicidad de aquellos en que el dolo se ubicaba a nivel de culpabilidad. Esta
fue la antesala para dar paso al finalismo que da cuenta de que en todos los casos debe afirmarse el
dolo a nivel de tipicidad y no de culpabilidad.
Estos ánimos sirven para caracterizar las conductas y es por ello que se habla de delitos de tendencia,
de manera tal que se tiñe la conducta de ilicitud. Entonces, si no concurre el ánimo especial, la
conducta no es ilícita y no hay delito.
Luego, tenemos otro tipo de delitos en que el ánimo lo que hace es permitir la realización del tipo
penal. que permite sancionar anticipadamente la conducta, de manera tal que se sanciona un torso de
acción sin necesidad de que se realice el ánimo. Se habla entonces de delitos de intención trascendente
o resultado cortado, en que se castiga por haber obrado motivado por ese ánimo, sin que se haya
realizado necesariamente ese ánimo.
Otro ánimo importante es el ánimo de infundir temor en la población, lo que transforma el delito
terrorista en un delito de intención trascendente o resultado cortado que se sanciona por esa finalidad.
Ahora bien, cabe preguntarse si exigir un ánimo especial es compatible con todas las clases de dolo.
La posición mayoritaria es que cuando se exigen este tipo de ánimos, la conducta suele solo ser
compatible con hipótesis de dolo directo.
- Casos de atipicidad subjetiva
i. Caso fortuito (no hay dolo ni culpa)

ii. Comisión de un cuasidelito cuando no existe un tipo penal culposo
iii. Error de tipo invencible
iv. Error de tipo vencible sin hipótesis culposa
v. Falta de ánimo especial en los tipos que lo exigen
- Formas excepcionales de los tipos penales
Estos también se denominan formas excepcionales de los tipos penales o formas anómalas de
aparición de tipos penales que no responden a culpa ni a dolo.
Generalmente uno piensa, a nivel subjetivo, que el delito o es doloso o culposo. Sin embargo, a nivel
de faz subjetiva, el legislador configura ciertos delitos en que los elementos subjetivos están
configurados de manera distinta y no tan simple.
i. Delito preterintencional
Este consiste en "aquel en que el sujeto activo ejecuta dolosa o culposamente un hecho típico, a
consecuencia del cual se produce otro hecho también típico, que le es imputable a título de culpa".
Así, se le llama preterintencional porque va más allá de la intención del sujeto.
María Jesús Gaete
A modo de ejemplo, el inc. 1 del art. 474 establece que "El que incendiare edificio, tren de ferrocarril,
buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo
prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo". Acá la muerte va
a ser a título culposo, porque de otra manera hablaríamos de un homicidio, pero el legislador dice
'pudo prever', de modo que no se entiende que haya intención y no requiere ni aun dolo eventual.
En definitiva este tipo de delitos consiste en la concurrencia de un delito culposo o doloso y un delito
culposo que es consecuencia del primero.
Estos se pueden sancionar expresamente, como en el art. 474, y que generalmente al legislador
exaspera la pena más allá de lo necesario. Por ejemplo, si uno compara el art. 474 con el homicidio,
resulta que termina teniendo una pena aun mayor, porque se sanciona como homicidio calificado.
Ahora bien, los delitos preterintencionales no siempre están expresamente tipificados, sino que
también se pueden encontrar hipótesis de concurso de delitos que no están expresamente tipificados,
en cuyo caso se aplica la norma del art. 75 que señala que "La disposición del artículo anterior no es
aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave".
En el fondo, el delito preterintencional se sanciona como concurso ideal, esto es, la situación en que
un sujeto con una sola conducta comete a la vez dos o más delitos. Se llama ideal porque comete un
solo hecho, pero a nivel ideal o conceptual, comete dos o más delitos.
ii. Delito calificado por el resultado
Este emana del concepto de versari in res ilicita, en que al sujeto que realiza un hecho típico estando en
una circunstancia ilícita, se le va a sancionar, aunque no haya ni dolo ni culpa, respecto de cualquier
resultado típico que se produzca estando en esa circunstancia.
En términos más precisos, el delito calificado por el resultado es "aquel en que el sujeto ejecuta dolosa
o culposamente un hecho típico, a consecuencia del cual se produce un hecho más grave y por el cual
se le exaspera la pena, a pesar de que ese hecho más grave no le sea imputable a título de dolo ni de
culpa".
Por ejemplo, el mismo art. 474 incluye en su inc. final una hipótesis de esta clase de delito al decir que
"Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia
de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro". En el fondo al sujeto se le castiga por la mera
causación del delito.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha estimado que cuando existen este tipo de delitos deben
interpretarse como delitos preterintencionales, de modo que la conducta que se produce como
consecuencia, debe al menos haberse producido por culpa.
María Jesús Gaete
iii. Delito con condiciones objetivas de punibilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad son "circunstancias independientes de la voluntad del sujeto
a las que el legislador condiciona la imposición de una pena por el delito que se haya cometido".
Son objetivas porque no dependen de lo que el agente haya causado o haya querido causar, sino que
basta con su presencia fáctica para que el legislador acepte imponer una pena.
Dado que estos delitos son independientes de la voluntad del agente, no pueden ser parte del tipo
penal. Esto es porque los elementos objetivos del delito deben ser conocidos por el sujeto para que
haya dolo, y si estas condiciones son objetivas e independientes, no podemos sostener que son parte
del tipo penal.
Un ejemplo de este tipo de delitos es el art. 393 que indica que " El que con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, si se efectúa la muerte".
La doctrina considera que la circunstancia es la muerte del sujeto, porque ella va a ser independiente
de la voluntad del sujeto que presta el auxilio al que se suicida, de modo que la muerte solo va a
depender de la voluntad del suicida. En consecuencia, no va a realizar él mismo la muerte del suicida.
Dolo también se puede definir como "decisión consciente de ejecución del hecho típico", lo que sirve
para entender la diferencia entre querer realizar algo (parte del dolo) o aceptar que algo vaya a suceder
eventualmente independientemente de la voluntad del sujeto (condiciones objetivas de punibilidad).
Por otro lado, las condiciones objetiva de punibilidad se asemejan a las excusas legales absolutorias
que son "circunstancias que, de estar presentes, van a eximir de responsabilidad penal al sujeto, aunque
este haya cometido una conducta típica, antijurídica y culpable".
Esto es hecho por el legislador por motivos de política criminal. Así, por ejemplo, el art. 489 establece
que "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2° Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3° Los parientes afines en toda la línea recta.
4° DEROGADO.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco
entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años".
María Jesús Gaete
Otras excusas legales absolutorias son el caso de las inmunidades diplomáticas, las inviolabilidades
parlamentarias, etc.
También es necesario diferenciar las condiciones objetivas de punibilidad de las condiciones de

procesabilidad que son "requisitos que exige la ley para que se pueda ejercer la acción penal". Por
ejemplo, en los delitos de acción pública previa instancia particular se exige la denuncia por parte de
la víctima para que el Ministerio Público pueda ejercer la acción penal.
3. Antijuricidad
La antijuricidad es el tercer elemento categorial del delito y una definición general de ella es "la
contrariedad de la conducta típica con el ordenamiento jurídico como un todo".
Cury también habla de que es el desvalor de la conducta típica, esto es, la conducta contraria a las
normas o valoraciones del ordenamiento. En definitiva, se va a verificar que hay una conducta
antijurídica en la medida que no esté presente alguna de las causales de justificación.
Se habla del ordenamiento como un todo, porque la antijuricidad es un elemento común a todo el
ordenamiento. En consecuencia, el comportamiento típico y antijurídico también puede servir de base
para la responsabilidad civil extracontractual. Por lo tanto, lo que es considerado antijurídico en sede
penal, no puede ser considerado como justificado en otras áreas del derecho.
Por lo anterior Cury al momento de definir el delito habla de una acción u omisión típicamente
antijurídica, ya que quiere resaltar el hecho de que esta es la misma antijuricidad para todo, solo que
en este caso la conducta además está tipificada.
Con la teoría causalista, a nivel de conducta o acción u omisión, existe un movimiento corporal
voluntario que causa un hecho externo y en el que la voluntad solamente se nombra, porque tiene que
haber servido de causa, sin importar la intencionalidad del sujeto.
Por lo tanto, en esta visión, el tipo penal solo describe acciones u omisiones netamente objetivas, sin
aludir a elementos síquicos como el dolo o la culpa. En consecuencia, para el causalismo, el juicio de
antijuricidad va a caer sobre una conducta enteramente objetiva que puede ser solamente percibida
por los sentidos. Luego, lo justo o injusto va a ser lo que sucedió, independiente de lo que el sujeto
haya querido.
Por otro lado, el finalismo va a sostener que lo que se castiga es una acción que tiene una finalidad y,
a la vez, que el tipo penal va a describir acciones finales con un componente subjetivo y no meros
movimientos voluntarios, por lo que el juicio de antijuricidad que recae sobre la conducta típica
también debe analizar los elementos subjetivos. Entonces, la antijuricidad también va a depender de
la intencionalidad del sujeto.
Lo que crea el finalismo es el concepto de un injusto personal. El injusto fue un concepto creado por
la doctrina alemana que quiere decir conducta típica y antijurídica, que será la base del delito y que
incluye las intenciones del sujeto.
María Jesús Gaete
De todos modos, el juicio de antijuricidad no va a ser subjetivo en el sentido de que va a depender de

si el sujeto cree o no que es antijurídica su conducta, sino que el análisis sigue siendo desde un punto
de vista objetivo, o sea, desde un punto de vista general y abstracto. La conducta puede ser injusta o
no dependiendo de quién la comete, la calidad del autor o sus conocimientos (si es que actúa bajo
error de tipo, derechamente su conducta no es injusta), lo que implica que el objeto valorado, esto es,
la conducta típica, tiene elementos tanto objetivos (físicos) como subjetivos (síquicos), pero el juicio
que se realiza es objetivo, dada su generalidad y abstracción.
3.1 Evolución del concepto de antijuricidad
El término antijuricidad es la traducción de una palabra alemana que, literalmente, no significa lo

mismo. Lo que significa es 'infractor al derecho', lo que es importante porque, al estudiar la
antijuridicidad, la conclusión lógica es que el delito es antijurídico, pero no hay nada que produzca
más efectos jurídicos que el delito.
La definición más tradicional de antijuricidad dice que es "aquella relación de contradicción entre el
hecho típico y la voluntad del ordenamiento jurídico deducida de su contexto". Aquí se vislumbran
claramente dos temas. En primer lugar, la definición no dice que la relación es deducida del Código
Penal, porque las causales de justificación, que son las que autorizan a realizar un hecho típico en
determinadas circunstancias y que excluyen la antijuricidad, no se encuentran solo en el Código Penal,
sino que también en otras ramas del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el art. 149 del Código Penal
señala que el que prive a otro de su libertad está cometiendo el delito de secuestro, pero a su vez el
art. 129 del Código Procesal Penal autoriza a cualquier a persona a detener a otra cuando se encuentra
en una situación de flagrancia.
En segundo lugar, este concepto parece enfrentar la ley con el hecho típico, lo cual es una concepción
que proviene del siglo XIX en que imperaba un positivismo muy fuerte. Ahora bien, parece ser que
hay situaciones no reguladas en el ordenamiento jurídico en que una persona podría considerar que se
está cometiendo un hecho típico justificado.
El primero que se distanció de este concepto fue Binding que, aun arraigado en el positivismo, se
preguntó si era cierto que quien comete un delito no cumple con el ordenamiento, porque si yo mato
a alguien, estoy cumpliendo en el art. 391 del Código Penal que dice 'el que mate a otro' y no que 'se
prohíbe matar'. En consecuencia, Binding dice que la antijuricidad es "la relación de contradicción
entre el hecho típico y la norma que subyace al tipo penal". En el caso del art. 391 dicha norma
subyacente es que está prohibido matar.
Después, Mayer se pregunta a quién van las normas van a dirigidas. Tradicionalmente, se entiende que
al ciudadano, pero en realidad el destinatario de las normas es el juez, porque los ciudadanos no
conocen la ley. En consecuencia, Mayer se pregunta con qué derecho se castiga a alguien y responde
diciendo que las normas se encuentran arraigadas en la cultura y es por eso que los ciudadanos las
conocen. Así, las normas que no están arraigadas, son 'malas' y hay que derogarlas.
Lo importante de esta discusión es que para Mayer la antijuricidad es "la relación de contradicción
entre el hecho típico y las normas de cultura", distanciándose del positivismo. Esto va a permitir
entonces tener un concepto de antijuricidad material y que se permita la justificación y eximición de
responsabilidad penal para el caso de la comisión de ciertos hechos típicos.
María Jesús Gaete
Contemporáneamente a Mayer, Franz Von Liszt decía que un hecho típico va a ser antijurídico cuando
ponga en peligro o lesione bienes jurídicos. Este es un concepto de antijuricidad material que
predomina hoy en día. Los beneficios de tener este concepto de antijuricidad material es que permite
interpretar mejor los tipos penales y construir causales de justificación supralegales.
3.2 Relación entre tipicidad y antijuricidad
Existen muchas formas de entender esta relación, en particular en lo que significa la valoración de la
antijuricidad de la conducta, es decir si la tipicidad implica una valoración previa sobre la antijuricidad
de la conducta.
En primer lugar, están las teorías tripartitas, que dicen que, además de la conducta, está el tipo, la
antijuricidad y la culpabilidad. Dentro de estas teorías existen dos:
Por un lado, Beling sostenía que la tipicidad no dice nada sobre la antijuricidad, simplemente describe
una conducta y recién la antijuricidad es la que va a decir que la conducta es derechamente injusta.
Lo que señala es que, dado que los tipos penales no se expresan en términos prohibitivos, sino que
descriptivos, lo que se infringía al cometer un delito no era quebrantar la norma típica concreta pues
no se hacía más que cumplir con el supuesto de hecho descrito por la norma (al que se le asocia una
consecuencia jurídica, como es la pena), sino que al realizar un delito se quebranta una norma que
subyace al tipo penal.
Por otra parte, existe una teoría que dice que la tipicidad sí dice algo y es que la tipicidad se comporta
como indiciaria de la antijuricidad (ratio cognoscendi). Por lo tanto, si una conducta es típica,
probablemente será antijurídica. De acuerdo a esta teoría, el legislador al momento de tipificar, sí dice
que hay algo de antijuricidad, salvo que concurra una causal de justificación. Aquí se dice que la
tipicidad se comporta respecto de la antijuricidad como el humo al fuego.
En segundo lugar, está la teoría bipartita, que considera que el delito se configura por un injusto
culpable. Estos son los que sostienen la teoría de los elementos negativos del tipo y que señalan que
las causales de justificación se entienden incorporadas en todo tipo penal como elementos negativos
del tipo y que, si están presentes, no es que haya una justificación, sino que derechamente no hay
tipicidad.
La relevancia de esta distinción se da para tratar el error sobre presupuestos fácticos de una causal de
justificación, que es un error de prohibición que recae sobre la ilicitud de la conducta y que excluye la
consciencia de la ilicitud, y en consecuencia, la culpabilidad.
A nivel de valoración se critica la teoría de los elementos negativos del tipo, porque resultaría absurdo
que para el derecho sea lo mismo matar a una mosca (conducta atípica) que matar a un humano en
legítima defensa. Si bien en ambos casos no va a haber responsabilidad penal, no se puede dejar de
lado el hecho de que estamos hablando de una persona, de manera que se resalta que la tipicidad sí es
indiciaria de antijuricidad.
María Jesús Gaete
3.3 Antijuricidad material y formal
En definitiva, no va a haber antijuricidad cuando existan causales de justificación, pero eso es una
visión muy formal, porque estamos hablando de si la conducta es justa o no es justa. Por eso es que
la doctrina ha distinguido entre antijuricidad material y antijuricidad formal.
En primer lugar, Von Liszt decía que la antijuricidad formal era la mera contrariedad con la norma
positiva, es decir, la mera presencia de una conducta típica sin causales de justificación. A su vez, la
antijuricidad material va a implicar un carácter antisocial de la conducta, esto es, una contrariedad con
las normas sociales o con la sociedad.
Por otro lado, Mayer decía que la antijuricidad material era más bien una infracción a normas de
cultura. Sostiene él que las normas legales están dirigidas no a los ciudadanos, sino que a las personas
que administran las leyes, que son los únicos destinatarios de ellas. No obstante, los ciudadanos están
obligados por ellas pues ellos sí siguen y tienen en cuenta a las normas de cultura sobre las cuales se
crean las normas legales
Lo relevante es preguntarse si acaso por la mera ausencia de causales de justificación uno va a decir si
la conducta es justa o injusta. Ahora bien, en virtud de la antijuricidad material y formal, uno se aleja
del derecho positivo y podría terminar afectando la seguridad jurídica y castigando a inocentes según
lo que se considere justo o injusto.
Sin embargo, la posición de la cátedra en esta materia es que sí es posible considerar el concepto de
antijuricidad material en la medida de que se utilice para excluir la antijuricidad de un hecho. Por lo
tanto, sería atentatorio contra el Derecho Penal liberal castigar a las personas porque sus conductas
sean antijurídicas materialmente pero no formalmente.
Es útil el concepto de antijuricidad material, porque permite medir el contenido de injusto del hecho
(solo pudiendo conceptos que van más allá de lo legal uno puede medir concretamente que tan injusto
ha sido el hecho), lo que es importante por el art. 69 del Código Penal que dice: "Dentro de los límites
de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito".
También, el concepto de antijuricidad material sirve para apreciar el efecto excusante del error de
prohibición (error del sujeto que desconoce la ilicitud de su conducta). Considerando que la
antijuricidad no es solo lo que dice la ley, va a poder excusarse y/o admitirse más el error de
prohibición de una persona que no tiene idea que su conducta está tipificada por no tener un desvalor
a la vista y que la persona no tenía idea de que existía.
Luego, también sirve para que el legislador cree, modifique o derogue delito, al ser utilizada como
criterio para saber qué tan injusta es la conducta que pretende penalizar.
Por último, lo más importante del concepto de la antijuricidad material es que también permite usar
causales de justificación supralegales, esto es, que no estén expresamente señaladas en la ley.
María Jesús Gaete
Al momento de tratar el tema de las causales de justificación supralegales, corresponde a los casos en
que el legislador no ha contemplado suficientes conductas de justificación para conductas
manifiestamente injustas que no están amparadas por el ordenamiento.
Cury señala que hay que recordar que el concepto de antijuricidad es único para todo el ordenamiento,
por lo que lo que manda en una parte no puede estar a su vez prohibido en otra. Lo que dice Cury es
que uno puede encontrar causales en partes distintas del art. 11 aunque no se diga expresamente. Estas
causales, más que supralegales, son innominadas, porque las entendemos incluidas en la causal legal.
Además de esta posibilidad de encontrar causales en otras partes del ordenamiento jurídico (reflejo de
que la antijuricidad es para todo el ordenamiento) puede ocurrir que el ordenamiento no señale
expresamente la permisividad y, sin embargo, se entiende que en virtud de la causal del ejercicio
legítimo del derecho, que uno podría amparar derechos que no estén positivizados. Lo anterior es en
la medida que entendemos ampliamente el concepto de derecho, pudiendo abarcar derechos
consuetudinarios u otorgados por la costumbre. Por ejemplo, mapuches que hayan realizado el delito
de bigamia por estar permitido en su propia etnia y que no pueden ser castigados por el ordenamiento
punitivo, porque están ejerciendo un derecho legítimo.
Lo importante es que la falta de antijuricidad material debería llevar a la derogación de una norma,
pero lo que prima es la antijuricidad formal. Sin embargo, hoy en día, hay normas completamente
desprovistas de antijuricidad material que siguen estando en el Código. Por ejemplo, el art. 404
respecto de la provocación del duelo. Asimismo, la homosexualidad entre adultos parece estar
completamente desprovista de antijuricidad material.
Al revés, puede haber una conducta claramente antijurídica en un sentido material, pero desprovista
de antijuricidad formal. Esto evidencia una laguna legal, porque es reconocible que el ordenamiento
tiene una falla y son conductas respecto de las cuales se tiende a abogar por su criminalización, a
diferencia de aquellas desprovistas de antijuricidad material pero antijurídicas formalmente, respecto
de las cuales se tiende a abogar por su despenalización. Por ejemplo, el acoso sexual, donde hay una
conducta que se solicita que sea sancionada como un ilícito penal y no solamente un ilícito laboral.
Otro ejemplo es cuando se introducen en la embarazada sustancias que producen deformidades en el

feto para hacer un experimento. En ese caso, hay una afectación a la integridad física del feto que no
recibe protección del ordenamiento jurídico. Si solo se prueba el ánimo de lesionar, ello no es punible.
3.4 Causales de justificación
Estas se pueden definir como "autorizaciones que otorga el ordenamiento jurídico para la realización
de una conducta típica". Por lo tanto, son conductas que nacen lícitas, lo cual trae una serie de
consecuencias. En este sentido, es importante saber si la conducta nace lícita para efectos de
determinar la punibilidad de la participación, ya que no hay participación punible en conductas lícitas.
Así, si yo ayudo a la profesora a realizar una conducta amparada en una causal de justificación, mi
participación no será punible, pero si la ayudo a realizar una conducta que solo la exime a ella de
responsabilidad por una causal de exculpación, mi participación será punible. Por ejemplo, si ella
incurre en error de prohibición, pero yo sí conozco la ilicitud de la conducta, mi participación es
punible. En cambio, si ella actúa en legítima defensa y yo la ayudo a defenderse, no seré responsable.
María Jesús Gaete
Además, es importante para efectos de determinar si es que, aun cuando no concurre responsabilidad
penal, concurre otro tipo de responsabilidad. Este es el caso del estado de necesidad (se ejecuta un
mal para evitar otro mal), en que procede la indemnización de perjuicios, porque puede haber
responsabilidad civil.
3.4.1 Elementos subjetivos en las causales de justificación
El causalismo consideraba que lo único que importaba para efectos de las causales de justificación era
lo objetivo, de modo que si se presentaban objetivamente las circunstancias, a pesar de que la persona
no estuviera obrando buscando ampararse en esa causal
Por otro lado, el finalismo extremo dice que no basta lo objetivo, porque el sujeto debe saber que está
actuando amparado en una causal de justificación. Entonces, no basta que no haya desvalor de
resultado, sino que hay un desvalor de acción notorio dado que el sujeto subjetivamente actúa
antijurídicamente y tal desvalor debe ser sancionado. Por lo tanto, para justificar la conducta, deben
concurrir tanto elementos objetivos como subjetivos, debiendo sancionarse al sujeto que no obraba
con la creencia de estar amparado bajo una causal de justificación, por el delito respectivo que haya
cometido en grado de consumado. Morgan (el ayudante bajo) grafica las cosas así:
i. Si los presupuestos objetivos existen y el autor lo sabe
a. Causalismo: se justifica.
b. Finalismo: se justifica.
ii. Si los presupuestos no se verifican y el imputado lo sabe
a. Causalismo: no se justifica.
b. Finalismo: no se justifica.
iii. Si los presupuestos existen y el imputado no lo sabe
a. Causalismo: se justifica.
b. Finalismo puro (Welzel): no se justifica y se castiga como delito puro y simple.
Ahora bien, aun si hay un desvalor de acción por parte del sujeto que actúa, no existe un desvalor de
resultado, porque se cumplen al menos los presupuestos objetivos legales. Por lo tanto, las visiones
finalistas intermedias han considerado qué estructuras se pueden usar para sancionar estas conductas
con desvalor de acción pero sin desvalor de resultado, de lo que nacen el delito frustrado y el delito
tentado (institución del iter criminis).
Se sostiene que si bien es cierto que hay desvalor de acción, el desvalor de resultado no existe dado
que el ordenamiento jurídico autoriza dicho resultado, por lo que hay que aplicar la figura que castigaría
delitos imperfectos en los que el sujeto realiza toda la acción pero el resultado desvalioso no se
produce. En consecuencia, hay que castigarlo como delito frustrado.
María Jesús Gaete
Otra visión dice que no se puede aplicar el iter criminis, sino que hay que asumir que hay un delito
consumado y, a lo más, aplicar la atenuante de eximición incompleta, que procede cuando no se
verifica una causal eximente de responsabilidad, pero sí se cumplen algunos de sus requisitos. Sin
embargo, esta requiere que al menos esté presente el elemento esencial de la causal de justificación y,
para el finalismo, es esencial que exista el elemento subjetivo.
iv. Si los presupuestos no existen y el imputado actúa creyendo que existen: Error de
prohibición
En Chile, hay mayor pluralidad de posiciones respecto de si se exige un elemento subjetivo o no para
que se pueda aplicar la causal de justificación.
En primer lugar, Politoff y Etcheberry tienen una posición objetiva extrema que dice que no se
requiere ningún elemento subjetivo para entender realizada una conducta típica. Por ejemplo, si yo
tiro una piedra a una casa en que una vieja se estaba ahogando por una fuga de gas y al romper un
ventanal la salvo, no se me puede sancionar, porque el resultado es permitido por el ordenamiento.
Por otra parte, Cury se preguntaba qué pasa si, en la misma escena anterior, yo trato de detener al que
iba a tirar la piedra. Bajo la concepción de Politoff, las lesiones causadas al sujeto no están justificadas,
porque lo que él hacía estaba aprobado por el sujeto. En consecuencia, Cury establece que debe haber
un elemento subjetivo que es que se esté en conocimiento de que se cumplen los presupuestos fácticos
necesarios para que concurra una causal de justificación.
Lo que Cury dice, después de la edición del 2005 de su libro, es que una disposición en el Código
Penal soluciona todo esto. Esta disposición es el nº 1 del art. 11 que dice que "Son circunstancias
atenuantes: 1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos".
En consecuencia, vuelve a la solución ortodoxa del finalismo extremo, debiendo sancionar por delito
consumado, pero dándose la atenuante de eximente incompleta (el n° 1 entra en juego con el art. 73,
lo que mezclado, ¡da lugar a una súper atenuante que permite bajar hasta tres grados la pena!) usando
como eximente incompleta a la causal de justificación que objetivamente se haya verificado pero que
no se habría verificado subjetivamente. Ahora, aunque implique sancionar como delito consumado,
igual este tratamiento podría resultar mejor para el sujeto activo, pues aplicar la eximente incompleta
implica bajar tres grados, mientras que un delito frustrado tiene una pena de sólo un grado menos.
3.4.2 Clasificación de las causales de justificación
i. Las que se fundan en la ausencia de interés del titular del derecho
i.1 Consentimiento del titular del derecho
Este consentimiento, para que tenga valor, debe estar presente antes de la ejecución del hecho, porque
si es posterior, la conducta ya nació antijurídica y lo que hay, eventualmente, es una institución
denominada 'perdón del ofendido'. Sin embargo, esa institución respecto de un hecho típico y
antijurídico solo opera como una causal de extinción de una responsabilidad penal que ya nació. En
cambio, acá el conocimiento opera ex ante, impidiendo el carácter ilícito de la conducta.
María Jesús Gaete
Sin embargo, uno no puede consentir en la afectación de cualquier bien jurídico, sino que es requisito
que sea un bien jurídico disponible. Por ejemplo, propiedad, honor, libertad, integridad física, etc.
En la mayoría de los casos, el consentimiento del titular del derecho o la falta de consentimiento está
descrita en la propia descripción del tipo como elemento negativo. En estos casos, el consentimiento
se denomina acuerdo y la conducta es derechamente atípica, porque la ausencia de consentimiento es
un elemento negativo del tipo penal. Por ejemplo, al decir 'el que sin la voluntad de su dueño' en el
hurto y el robo (art. 432 del CP) o 'contra la voluntad del morador' en la violación de morada (art. 144
del CP). En estas hipótesis, el acuerdo implica que simplemente no hay conducta típica alguna.
Ahora bien, también puede excluir la tipicidad de la conducta el consentimiento del interesado, aunque
no haya referencia explícita a él en el tipo penal, sino que por fluir de la naturaleza misma de la
conducta y resultar exigido implícitamente por las características del tipo penal, de modo que también
es una conducta atípica. Por ejemplo, en el delito de violación (art. 361 del CP) y del estupro (art. 362
del CP). En ellos no se dice que haya que acceder carnalmente sin el consentimiento, pero justamente
las modalidades en virtud de las cuales se consuman tales delitos (con la víctima privada de sentido,
mediante fuerza, etc.), tienen todas como común denominador la falta de voluntad del sujeto accedido.
Entonces, a veces el consentimiento puede funcionar como acuerdo (se exime de la tipicidad) o como
causal de justificación, cuando la conducta realizada por el sujeto es más dudosa. Para esos casos, se
echa mano de esta causal de justificación.
Según Cury, cuando la conducta, a pesar del consentimiento, sigue teniendo un peligro para el bien
jurídico, este consentimiento sólo justificará la conducta, pero no excluirá la tipicidad. En ambos casos,
de todos modos, el consentimiento debe cumplir con los mismos requisitos que estamos analizando.
En suma, el consentimiento puede funcionar como acuerdo, en cuyo caso desaparece la tipicidad, pero
también funcionar derechamente como causal de justificación. Ahora, hoy en día, la mayoría de los
autores consideran que todos los casos debieran responder a la atipicidad. Sin embargo, Cury hace la
distinción y dice que en el acuerdo la concurrencia del consentimiento significa la nula lesión del bien
jurídico, mientras que, cuando la ausencia de lesión al bien jurídico no es tan clara, puede funcionar el
consentimiento como causal de justificación. Ahora bien, el consentimiento tiene ciertos requisitos:
a) Dado por una persona capaz: la capacidad se verá tipo por tipo.
b) Libre: esto es un consentimiento no viciado por coacción ni por error. Ahora bien, el error
puede no ser relevante en la medida que no sea sustancial. Por ejemplo, si yo me quiero
operar con tal médico y me termina operando otro con la misma experiencia.
c) Anterior a la conducta
d) Bien jurídico de carácter disponible
En caso de que sea discutible si es un bien jurídico disponible, lo que se hace es ver tipo por tipo. Por
ejemplo, en un robo con violencia no puede haber un consentimiento válido.
e) Reconocible: esto es que se reconozca a través de hechos que se puedan exteriorizar.

María Jesús Gaete
i.2 Consentimiento presunto
El consentimiento puede ser expreso o tácito, salvo en el caso del consentimiento presunto que tiene
que ver con aquellos casos en que el titular no está en condiciones de prestar su consentimiento ni
expresa ni tácitamente, pero que puede presumirse a través de las circunstancias que, de haberse
encontrado en condiciones, lo habría hecho.
Ahora bien, hoy en día no tiene aplicación, porque tiene lugar otra institución que es la causal del
estado de necesidad justificante.
ii. Las que se fundan en la existencia de un interés preponderante
ii.1 Las que tienden o se refieren a la preservación de un derecho
ii.1.1 Legítima defensa (nº 4, 5 y 6)
ii.1.2 Estado de necesidad (nº 7 y 11)
ii.2 Las que se refieren a la actuación de un derecho
ii.2.1 Cumplimiento de un deber

ii.2.2 Ejercicio legítimo de un derecho
iii. Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o carga (nº 10)
Las causales anteriores se encuentran en el Código Penal, pero existen ciertas causales de justificación
que se pueden encontrar en otros cuerpos normativos, o incluso, a veces dentro del mismo Código
Penal, algunos delitos en particular pudiesen hacer referencia a alguna causal de justificación. Por
ejemplo, la causal de justificación que existía antes en el Código Civil para castigar moderadamente a
los hijos.
Otra cuestión que se discute es, si acaso, solo son causales de justificación las reguladas en la ley, o si
también existen causales de justificación supralegales. Existe cierto consenso en que sí están
permitidas, pero solo a través del ejercicio legítimo de un derecho, entendiendo un derecho como el
ordenamiento jurídico en general.
3.4.3 Causales en particular del Código Penal
Al analizar un delito, sin perjuicio de que sea una unidad, en la práctica se divide en elementos
categoriales. El primer elemento es la acción, respecto de la cual hay distintas concepciones. Asimismo,
hay casos discutidos de acción y casos indiscutidos de acción.
Cuando le llega un caso, lo primero que hace el fiscal es preguntarse si es que hay acción o no. Luego,
verá si esa acción es típica, esto es, si se adecúa a alguna descripción abstracta que hace el legislador
de una conducta.
María Jesús Gaete
Si nos enfrentamos a una acción típica, habrá que preguntarse si es que esa acción típica es además
antijurídica, es decir, si está en contradicción con la voluntad del ordenamiento jurídico deducida de
su contexto. Esto es porque puede haber una causal de justificación que excluya la antijuricidad de la
conducta típica.
Finalmente, si la conducta es antijurídica, se pasa a ver si la persona es culpable, esto es, imputable,
consciente del ilícito de su actuar y si, atendidas sus circunstancias concretas, podría haberse
comportado de otro modo.
Es necesario hacer este alcance porque no todas las causales están en el Código, sino que están
repartidas por todo el ordenamiento jurídico. Además, es posible construir causales de justificación
supralegales que no estén contenidas en algún cuerpo normativo específico.
Estas causales se encuentran en el art. 10 del Código que es el artículo más importante, pero en él hay
de todo. Por ejemplo, en los nº 1 y 2 lo que hay es una causal de exclusión de culpabilidad, mientras
que lo que hay en los nº 4, 5, 6 y 7 son causales de justificación.
El nº 11 obedece a una reforma y, en este numeral, hoy en día se dice que se encuentra tanto el estado
de necesidad justificante como el estado de necesidad exculpante. Por lo tanto, en algunos casos el
derecho autoriza al autor a realizar un mal (lo justifica) y, en otros, solamente lo va a disculpar, lo cual
tiene que ver con la gravedad de los males.
La importancia de la distinción es que cuando alguien obra justificado, su conducta no genera

responsabilidad civil, mientras que si obra disculpado, el hecho no va a ser delito, pero sí se le podrá
demandar civilmente.
i. Legítima defensa (nº 4 del art. 10 del CP): "Están exentos de responsabilidad criminal: (...)
4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".
Este autoriza a determinados sujetos a cometer conductas típicas, autorizándolas, en la medida que
concurran los tres requisitos mencionados. Entonces, obra en legítima defensa quien ejecuta una
acción típica racionalmente necesaria para impedir o repeler una agresión ilegitima, no provocada por
él, que atenta en contra de su persona o derechos, o los de un tercero.
Lo primero que hay que destacar el encabezado que dice 'él que en defensa de su persona o derechos'.
Acá los comisionados se alejaron del Código Penal español, que solo admitía legítima defensa para
agresiones ilegítimas que pusieran en peligro la vida, salud e integridad corporal. Así, en Chile cualquier
clase de derecho puede ser protegido, como el honor, la libertad de autodeterminación sexual, etc.
Ahora bien, esto ha sido ignorado por algunos ministros de la Corte de Apelaciones, que han dicho
que solo procede cuando está en peligro la vida, la salud o la integridad física de la persona.
María Jesús Gaete
El fundamento de la justificación de la legítima defensa es la protección individual, cuando el Estado

no está en condiciones de prestar o asumir dicha protección en el mismo momento. Por lo tanto, lo
que ocurre es una delegación por parte del Estado de facultades preventivo-policiales al individuo que
se defiende. Ahora bien, no son facultades punitivo-judiciales, porque no se delega al sujeto el derecho
a castigar a quien lo ataca, sino que solamente a defenderse, del mismo modo que el carabinero no
tiene el derecho a castigar, sino que solamente a detener y poner a disposición de un juez. Lo anterior
es porque, frente a lo injusto, nadie está obligado a retroceder, por lo que se admite esta delegación.
i.1 Requisitos de la legítima defensa
Primera. Agresión ilegítima.
El primer requisito de la legítima defensa y que no puede faltar es la agresión ilegítima. En este
sentido, Cury dice que “Base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima, actual e inminente y
no provocada por el defensor”.
Esta no puede faltar, porque el nº 1 del art. 11 contiene una atenuante de responsabilidad que va a
concurrir cuando falte alguno de los requisitos para configurar alguna de las eximentes del art. 10, pero
de acuerdo a la doctrina mayoritaria, no puede ser cualquier requisito el que falte, sino que tiene que
haber uno que es el más importante de cada eximente. En el caso de la legítima defensa ese requisito
es la agresión ilegítima.
La doctrina ha tenido que construir un concepto de agresión ilegítima y se dice que es "una injerencia
antijurídica en los bienes jurídicos de otro, en la esfera de derechos o intereses del otro, de modo que
se ponen en peligro bienes jurídicos de otro".
Dicho lo anterior, la agresión ilegítima no tiene por qué consistir en un ataque violento. Por ejemplo,
si el día del censo entra el censador y luego de contestadas las preguntas se queda en la casa y dice que
no se va a retirar, eso no es un ataque violento, pero sí es una injerencia antijurídica en los bienes
jurídicos de otro, porque está violando la intimidad de la morada y el morador tiene derecho a la
intimidad de la morada.
Por lo mismo, la agresión no tiene por qué satisfacer un tipo penal, o sea, ser típica. Así, en el ejemplo
anterior no hay ningún delito, porque el art. 144 respecto de la violación de morada requiere que se
haya entrado sin voluntad del morador y el morador sí consintió en la entrada del censador.
Ahora bien, aunque no sea típica, la agresión sí tiene que ser injusta o antijurídica y por eso no son
agresiones ilegítimas las que realiza la policía en virtud de una orden dada por el tribunal competente.
Por otra parte, solo pueden haber agresiones ilegítimas por parte de seres humanos, de modo que
respecto del ataque de animales procede el estado de necesidad. Sin perjuicio de lo anterior, se incluyen
dentro de la legítima defensa las lesiones en que el animal es utilizado como instrumento.
También da igual si la agresión ilegítima es activa u omisiva. Ahora bien, si la omisión ilegítima da
lugar a consecuencias civiles, no se puede ejercer la legítima defensa. Por ejemplo, el no pago de un
canon de arrendamiento genera una serie de consecuencias contractuales, pero no la posibilidad de
que el dueño del bien arrendado pueda ir a echar a patadas al arrendatario.
María Jesús Gaete
Eso sí, debe haber una conducta básica por parte de quien estaría agrediendo, en el mismo sentido
que para que haya delito tiene que haber una acción u omisión (como primer elemento categorial del
delito), también debe haber una verdadera acción por parte del que agrede. Así, no puede ser que el
que supuestamente agrede esté bajo unas de las hipótesis de ausencia de acción (sujeto sonámbulo o
dormido, acto reflejo, etc.). Pero si se diera la común situación de que el que agrede sea un sujeto bajo
alguna de dichas hipótesis, como el típico sonámbulo que sueña que es un dinosaurio y que a uno lo
trata de morder, igual la defensa en contra de él sí podría quedar justificada por un estado de necesidad.
Caso: Había una mujer siciliana mayor, modesta y sencilla a la que la mafia siciliana violó y mató a su
hija. Esta mujer no tenía recursos para cobrar la vida de su hija respecto de los mafiosos, por lo que
deja de alimentar a su perro y cuando este ya comienza a salivar, pone un pedazo de carne en el cuello
de un espanta pájaros, tras lo cual el perro corre y le muerde el cuello al espanta pájaros. Luego de
entrenarlo, el perro ya aprende a ir corriendo a atacar a la primera silueta humana que se aparezca para
satisfacer su hambre. Una vez que la mujer ve pasar a uno de los mafiosos, suelta al perro y este corre
a morderle el cuello y lo mata. En ese caso hay una agresión ilegítima de la siciliana y no del perro.
También son ilegítimas las agresiones de los que están exculpados. Así, es una agresión ilegítima la del
niño de 13 años, del enfermo mental, del sujeto que ataca porque tiene a todos sus hijos amenazados
de muerte si no realiza la agresión, etc. Esto tiene que ver con que la legítima defensa no es subsidiaria,
porque frente al injusto, nadie tiene que retroceder. En consecuencia, no es necesario que la agresión
sea antijurídica y culpable.
Ahora bien, los autores que sostenían lo anterior, particularmente Mezger y Cury, decían que frente a
estos sujetos que obran exculpados, uno debiese obrar con mayor consideración. Incluso, decía
Mezger, a veces una retirada prudente es exigible.
La agresión también debe ser actual o inminente, lo que no aparece en el nº 1, sino que se desprende
del segundo requisito que dice 'necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla'.
La agresión actual es la que está ocurriendo ya y que se repele. Luego, la acción inminente que aun no
ocurre es la que se impide.
Lo que se presta a discusión es la inminencia de la agresión, porque parte importante de la doctrina

dice que la agresión es inminente cuando el agresor ya ha realizado una tentativa (haber dado principio
de ejecución a una conducta típica), o lo que sería una tentativa si es que la agresión no es típica.
Sin embargo, lo anterior es exigirle demasiado al que se defiende, porque se le pide que espere
demasiado. Eso es peligroso para el imperio del derecho, pero también para el agresor, porque el que
se defiende tomará una medida desesperada o extrema para detenerlo.
Por lo anterior, Roxin dice que para que la agresión ilegítima se considere inminente no es necesario
que el agresor haya realizado ya una tentativa, pero sí que haya realizado algo que sea muy próximo a
la tentativa, esto es, actos cercanos a los ejecutivos (momento inmediatamente anterior a la tentativa).
La agresión tiene que ser actual o inminente, porque el fundamento de la legítima defensa es la
prevalencia del derecho y se estima que el derecho delega en la persona agredida la función preventiva
del derecho, esto es, de policía del derecho.
María Jesús Gaete
Entonces, si un sujeto me dice 'te voy a matar mañana', parece ser que tengo suficiente tiempo para
avisar a carabineros o para pedir una orden de alejamiento, de modo que no hay una razón de
prevalencia del derecho que delegue en mí la función de policía del derecho.
Por lo mismo, tampoco puedo ir al día siguiente de la agresión a pegarle, porque lo que se delega con
la legítima defensa es la función preventiva y no la función punitiva judicial, que se transformaría en
un autorización de la justicia de propia mano o autotutela.
Por esta misma razón, existen agresiones con que se debe obrar con mayor consideración, y hay otras
agresiones que se deben tolerar para que la convivencia en sociedad sea posible. Por ejemplo, los
empujones en el metro.
Otro requisito de la agresión ilegítima es que sea real, porque de otra manera habrán otras figuras,
como por ejemplo, causales de exculpación. En consecuencia, la agresión ilegítima debe cumplir con
requisitos mínimos de idoneidad. Si uno se defiende de una agresión que en realidad no es agresión,
lo que hay es un error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación, que excluye la
conciencia de ilicitud.
Frente a la pregunta de cómo se aprecia si la agresión era o no real, la respuesta es: apreciándola ex
ante, esto es, poniéndose en la situación del que la ejerció, con los mismos conocimientos con que el
que se defendió contaba. Por ejemplo, si a uno lo asaltan a mano armada con una pistola, y uno se
defiende, agrediendo al asaltante, resultando después que la pistola no tenía balas, de todas maneras
ex ante había una agresión ilegítima real. Lo mismo ocurre si se asalta con una pistola de juguete que
se parece mucho a una pistola verdadera. Ahora bien, si es que ex ante no se verifica la realidad de la
agresión, igual al sujeto se le puede exculpar por estar bajo el error sobre los presupuestos fácticos de
la causal justificante que excluye su culpabilidad.
La agresión ilegítima debe ser contra la persona o derechos de dicha persona. La 'persona' se refiere a
la vida o integridad física, pero los 'derechos' se pueden referir a todos los derechos o bienes jurídicos
de carácter individual posibles (integridad sexual, la honra, la propiedad, la privacidad, etc.). Será
relevante cuál es el bien jurídico atacado para calificar la proporcionalidad de la reacción defensiva. En
este sentido, si el bien jurídico atacado es la vida de la persona, su integridad física o su integridad
sexual, podría ser proporcionado matar al agresor.
En cuanto a bienes jurídicos comunes o pertenecientes al Estado u otra clase de personas jurídicas,
también pueden ser defendidos pero solo en cuanto se trate de bienes jurídicos individuales. Esto
quiere decir que sean aquellos de los que también podría ser titular una persona individual. Por
ejemplo, podría ejercerse la legítima defensa respecto del derecho de propiedad del Estado, pero no
así respecto de bienes como 'la intangibilidad de las fronteras' o 'el correcto funcionamiento de la
administración del Estado'.
Por otro lado, el Estado, como tal, no puede agredir ilegítimamente, puesto que es una persona
jurídica. No así sus funcionarios.
Por último, se exige que la agresión tenga cierta gravedad, porque a ciertas agresiones menores
podríamos tener que estar obligados a soportarlas para no estar en un estado de guerra permanente.
María Jesús Gaete
Respecto de esto, Cury dice que “La vida en sociedad requiere de los participantes en ella una actitud solidaria,
que evite reaccionar contra molestias reducidas o generalmente toleradas por los intervinientes en la convivencia pacífica.
De otra forma, se corre el peligro de desembocar en un estado de guerra generalizado que al Derecho Penal compete,
precisamente, evitar”.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
En segundo lugar, el Código habla de la necesidad racional del medio empleado. Esto significa
que el sujeto, de entre los medios que tiene disponibles para defenderse y sabe que tiene disponibles,
tiene que elegir el más benévolo siempre que sea eficaz, porque la legítima defensa no es subsidiaria.
Ahora bien, no se espera con esto una especie de equivalencia matemática entre los medios, sino que
significa que el medio debe ser racionalmente proporcionado a la agresión.
Una cuestión relevante es que, a diferencia del estado de necesidad, la legítima defensa no es
subsidiaria, por lo que no es necesario haber agotado todos los otros medios de los que se pudo haber
echado mano. También, si falta uno de los requisitos establecidos en el art. 10, puede tener cabida la
eximente incompleta.
Si es el que el agredido se excede en el uso de la fuerza (o se equivoca respecto de cualquiera de los

otros presupuestos de la legítima defensa), pero porque actuó por miedo, o sin tiempo de pensar cómo
reaccionar, aunque su defensa exagerada será ilegítima, igual se le puede considerar bajo una causal de
inexigibilidad de otra conducta, es decir, carente de culpabilidad y de reprochabilidad por su actuar.
Las lesiones a terceras personas inocentes que resulten lesionadas por el actuar de quien se defiende
en legítima defensa no serán abarcadas por la legítima defensa. Por ejemplo, el disparo en contra del
ladrón que en vez de llegarle a él, alcanza a la vecina. Sin embargo, respecto de ellas podrán haber
otras eximentes de responsabilidad, como lo es el error de tipo.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
El tercer requisito mencionado en el Código habla de falta de provocación suficiente por parte del que
se defiende. Entonces, la agresión ilegítima solo va a dar lugar a legítima defensa cuando no ha sido
provocada suficientemente por el que se defiende.
Este requisito es ambiguo, porque no está en otra parte del ordenamiento jurídico y la provocación
no puede ser lo mismo que una agresión, puesto que se daría vuelta el esquema. En este sentido, la
provocación es una conducta desdeñosa que altera en términos tales que explica la agresión. Lo
importante es que la provocación justifique la magnitud de la agresión.
Cuando la provocación ha sido suficiente, es el 'provocado' el que podría estar actuando bajo una
suerte de legítima defensa y, contra dicha agresión provocada, no va a haber legítima defensa por parte
del que lo provocó. En todo caso, si el agresor fue provocado de manera suficiente, el provocador que
se defiende podría alegar una legítima defensa incompleta para que se le conceda, no como justificante,
sino que como atenuante de su pena, basándose en el nº 1 del art. 11, que permite usar como atenuante
(y de hecho, como súper atenuante, en virtud del art. 73) las eximentes de responsabilidad penal del
art. 10 que no se hayan verificado completamente por falta de alguno de sus requisitos.
María Jesús Gaete
i.2 Figuras particulares de la legítima defensa
i.2.1 Legítima defensa de parientes
El nº 5 del art. 10 establece que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...) 5° El que obra en
defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la
línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número
anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor".
Acá se excluye al conviviente común, pero hay buenas razones para que, pese a no estar enumerado
el conviviente corriente, se considere incluido a través de la analogía bonam parte.
Una diferencia con la legítima defensa propia es que, aun habiendo incurrido en provocación el
pariente, se puede defenderlo.
i.2.2 Legítima defensa de terceros
Respecto de esta, el nº 6 señala que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...) 6° El que obra en
defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas
en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo".
Acá se introduce una exigencia adicional que ha sido muy criticada por la doctrina y que es que no se
obre por resentimiento o venganza. Sin embargo, surge el problema de que el enemigo de una persona
puede estar atacando a un tercero, de modo tal que la persona no podría intervenir para defender al
tercero. En consecuencia, esto se ha entendido en el sentido de que se puede actuar, pero solamente
mientras no lo haga motivado por el resentimiento especial.
Por último, respecto de la legítima defensa, existen obstáculos pasivos que suelen oponerse a la acción
de los delincuentes y que se entienden como una extensión de la legítima defensa. Por ejemplo,
alambres de púas, rejas de lanzas, vidrio molido, cercos eléctricos, etc. Estas se denominan defensas
predispuestas y deben estar dispuestas de tal modo que solo puedan servir para defenderse respecto
de agresores y siempre que no creen un peligro para terceros inocentes. Así, un alambre de púas no
puede estar a ras de piso en un barrio residencial.
Por otra parte, también existen defensas materiales, no pasivas, sino que activas, que reaccionan de
manera lesiva en contra de agresores eventuales. Por ejemplo un cerco eléctrico letal, un perro, una
metralleta automática. Estas son las denominadas offendículas, que solo pueden admitirse en la medida
que estén admitidas legalmente y debidamente advertidas, esto es, que digan 'cuidado, cerco eléctrico',
'cuidado, perro sicópata', etc.
María Jesús Gaete
i.2.3 Legítima defensa privilegiada
Esta es una presunción que se da en los tres casos mencionados al final del nº 6 que dice que "Se
presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4°
y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza
el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una
casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial
o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos
141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código".
a. Rechazo del escalamiento, cualquiera sea el daño, en casa, departamento u oficina habitados o
sus dependencias y locales comerciales o industriales de noche.
b. Impedir o intento de impedir, cualquiera sea el daño, los delitos de secuestro, sustracción de
menores, violación propia e impropia, abuso sexual calificado, parricidio, femicidio, homicidio
simple y calificado, robo calificado y robo con violencia o intimidación.
Esta presunción pareciera dejar en libertad a quien se encuentra en su casa para defenderse
legítimamente. Sin embargo, la presunción tiene que ver con la racionalidad del medio empleado. Lo
cierto es que en la práctica esta presunción es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario
y los tribunales tienden a no echar mano de la misma, de manera tal que se suele apelar a la legítima
defensa incompleta por exceso.
El segundo caso, esto es, impedir o tratar de impedir ciertos delitos, responde a un intento de potenciar
deberes de solidaridad.
ii. Estado de necesidad (nº 7 y nº 11 del art. 10 del CP)
Desde antiguo se pone el ejemplo de la Tabla de Carnéades, en que hay dos hombres ahogándose y
una sola tabla de madera flotando en la que cabe uno solo. Luego, uno de ellos empuja a otro de la
tabla para sobrevivir él mismo.
Entonces, el estado de necesidad opera en el caso de aquel que ejecuta un mal para evitar un mal
menor a su persona, a sus derechos o a terceros. Esto viene de antaño, aplicándose la máxima de 'a la
ocasión la pintan calva' y 'la necesidad no conoce derecho'. En este sentido, se parte del supuesto de
que hay ciertas situaciones en que, si bien no se es agredido legítimamente, uno se ve en la necesidad,
por un mal que lo amenaza, de ejecutar otro mal para salvar un determinado bien.
Luego, hay dos males para dos bienes. Hay un mal que se evita en un bien y un mal que se causa en
otro bien. El estado de necesidad puede operar como justificante (la conducta no nace como ilícita y,
por lo tanto, no es antijurídica) o como exculpante (la conducta es antijurídica y no está justificada,
pero el autor carece de culpabilidad). Aprovecharemos de referirnos a ambos estados de necesidad
para ahorrar tiempo.
En primer lugar, si el mal que yo causo es menor que el mal que yo evito, el estado de necesidad opera
como justificante, o sea que el derecho autoriza a realizar un mal si, a través de ese mal causado, se
evita un mal mayor.
María Jesús Gaete
En cambio, si el mal que causo es para evitar otro mal de igual entidad o superior, pero no
sustancialmente, al mal que evito, el estado de necesidad opera como exculpante. En este sentido, la
profesora cree que dentro de las causales que permiten el aborto no era necesaria la de violación,
porque una niña que ha sido violada y que se practica un aborto, puede alegar el estado de necesidad
como causal exculpante, porque el mal causado no es sustancialmente superior. En el fondo, el
problema de la exculpante es que solo la libera a ella, pero también el médico podría ampararse en
otra causal que es evitar un mal para un tercero.
Para evaluar el estado de necesidad en cada caso, hay que distinguir entre estado de necesidad
defensivo y agresivo. Será estado de necesidad defensivo cuando el mal que se trata de evitar proviene
del círculo del sujeto al que se le causa el mal, esto es, que tiene como víctima al sujeto que origina el
mal que se busca evitar. En ese caso, uno se está defendiendo. Por ejemplo, si mato al perro del vecino
que salió a morderme.
En cambio, el estado de necesidad es agresivo cuando la fuente del mal no tiene nada que ver con la
persona que lo sufre, esto es, que tiene como víctima a terceros que no tienen nada que ver con el
origen del mal que se pretende evitar. Por ejemplo, si yo voy por la calle y rompo un vidrio para
meterme en una casa porque alguien me está persiguiendo.
En consecuencia, se será más exigente para probar los requisitos del estado de necesidad agresivo,
justamente por el daño causado a un inocente. Por ejemplo, el caso del aborto por parte de una niña
que ha sido violada (antes de que se aprobaran las tres causales).
El mal evitado debe ser particularmente peor cuando se trata de un estado de necesidad agresivo para
que pueda ser legítimo el actuar. Por ejemplo, el caso de un sujeto que se pasea con un terno carísimo,
que para evitar que se dañe con la lluvia le quita a un mendigo su único abrigo para cubrirse con él,
sería un estado de necesidad agresivo que no alcanza los parámetros para justificar ni exculpar nada.
Asimismo, quien se mete a un campo ajeno y lo ataca un toro que termina matando, también hay un
estado de necesidad agresivo, ya que no solo se causa un mal al toro, sino que al dueño del toro que
no tiene nada que ver.
Por último, a diferencia de la legítima defensa, es necesario destacar que el estado de necesidad es
subsidiario, porque es requisito de él que no haya otro medio practicable y menos judicial para evitar
el mal.
El año 2010, con la ley que crea el delito de femicidio en que hay una hipótesis de muerte de mujeres
por parte de hombres que han incurrido constantemente en violencia intrafamiliar, se introduce el
estado de necesidad del nº 11 del art. 10.
Antes, solo existía el estado de necesidad justificante del nº 7, pero este se restringía solo a aquellos
casos en que se ocasionaba un daño en la propiedad ajena, no respecto de la afectación de otros bienes
jurídicos. Por lo tanto, el nº 11 permite invocar el estado de necesidad respecto de bienes jurídicos
distintos de la propiedad, de manera tal que lo hace omnicomprensivo. Además, el nº 7 establece
ciertos requisitos que no son iguales al nº 11.
María Jesús Gaete
En este sentido, primero el estado de necesidad justificante del nº 7 señala que "Están exentos de
responsabilidad criminal: (...) 7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo".
Luego, el estado de necesidad exculpante del nº 11 del art. 10 establece que "Están exentos de
responsabilidad criminal: (...) 11º El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o
los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo
aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa".
La profesora, al igual que Cury, sostiene que con la creación del nº 11 del art. 10 se deroga tácitamente
el nº 7, porque el nº 11 es mucho más amplio y debiese primar, ya que es capaz de comprender dentro
de sus hipótesis las del nº 7. Por lo tanto, considera que el nº 11 va a actuar como estado de necesidad
justificante y exculpante a la vez.
La diferencia entre causal de justificación y de exculpación es que cuando se invoca como justificante
lo que se elimina es la antijuricidad, de manera tal que el hecho nace lícito y no hay participación
punible. En cambio, si funciona como exculpante, lo que se elimina es la culpabilidad, de manera tal
que lo que desaparece es el reproche a la persona en cuestión, pero el hecho sigue siendo ilícito y la
participación punible (será reprochable respecto de otros partícipes).
En consecuencia, el efecto superior lo tendrá cuando se invoca como justificante, por lo que será más
exigente y serán menos las hipótesis en que se justifica.
La figura del nº 11 fue creada por Enrique Cury, lo cual fue su mayor contribución a nuestro
ordenamiento jurídico. Él lo toma directamente del parágrafo 34 y 35 del Código Penal suizo. Cuando
redacta la norma, por su prestigio es aceptado en seguida, pero hay un requisito que él no lo señala y
que luego lo coloca el Congreso, a propuesta del senador Larraín hoy en día ministro de justicia, que
tiene que ver con la proporcionalidad.
La incorporación de un estado de necesidad exculpante era una aspiración largamente perseguida por
la comunidad de penalistas del país, pero en general los legisladores operan sobre la base de exasperar
las penas y aumentar las conductas punibles. Entonces, a propósito de la creación del delito femicidio,
María Jesús Gaete
esta fue la oportunidad que Cury aprovechó para introducir esta institución en nuestro sistema penal.
En consecuencia, la modificación más importante de nuestro Código Penal es esta y, de hecho,
permitía solucionar los casos de aborto por violación.
Había un diputado de apellido Giovannini, profesor de penal en la Universidad de Valparaíso, que fue
el único dijo al resto que se estaba introduciendo una modificación tremenda en materia penal, pero
igual pasó colado (era Cury).
ii.1 Requisitos del estado de necesidad

11º El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.
a) Situación de necesidad: el mal que amenaza un bien jurídico y que se evita debe ser grave.
11º El que obra para evitar un mal grave para su persona o los derechos de un tercero
Entonces, el mal tiene que generar un daño inminente e importante, no una leve afectación. Este
requisito de gravedad no está incluido en el nº 7, pero la doctrina siempre entendió que el mal que
amenazaba debía ser grave.
El mal puede afectar a la persona o derechos, respecto de los cuales en principio no habría restricción
y pueden ser propios o de un tercero (auxilio necesario). Esto emana de lo que la profesora llama
deberes generales de solidaridad que debiesen estar presentes en la sociedad.
El mal que se busca evitar puede provenir de cualquier fuente, ya sea de la misma persona (por
ejemplo, un sujeto que se va a una excursión sin comida y no le queda otra que entrar a la fuerza a una
cabaña en el bosque para buscar comida); de una agresión ilegítima; de un caso fortuito; etc.
La única excepción a lo anterior, que no puede ser causal de justificación y solo eventualmente puede
ser de exculpación, tiene que ver con aquellos casos en que el sujeto es capaz de prever la situación de
necesidad que se va a crear y la afectación del bien jurídico ajeno.
Además de grave, el mal debe ser real y no imaginario, de manera tal que realmente exista un peligro.
De otra manera, a lo más se podrá solicitar que se sancione a título de cuasidelito. En cuanto a la
evaluación de la realidad del mal, esta debe apreciarse ex ante por parte de los jueces.
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar
En cuanto al tiempo, el mal debe ser actual o inminente, esto es, que esté ocurriendo o que vaya a
ocurrir. Sin embargo, esta inminencia del mal en el caso del estado de necesidad se evalúa, sobre todo
en el estado de necesidad exculpante, como una inminencia que puede ser mucho más laxa. En
María Jesús Gaete
consecuencia, se aplica el concepto de peligro permanente, o sea que puede ocurrir en cualquier
minuto, lo que permite aplicarlo al caso del tirano familiar (Roxin), también llamado 'el dueño de casa
hijo de puta que en cualquier momento puede reaccionar violentamente' (Morgan). Entonces, el
peligro es latente.
Para que justifique, este mal que se evita y que genera la situación de necesidad debe ser mayor que el
mal que se causa. En cambio, si es igual o superior pero no sustancialmente superior, solo funciona
como exculpante.
De lo anterior surge la pregunta de cuándo se entiende que es mayor que el mal que se evita. Luego,
hay que hacer un balanceamiento de los bienes jurídicos. En consecuencia, para ver si se exculpa,
justifica o sigue constituyendo delito, habrá que ver: cuáles son los bienes jurídicos en juego, pero
teniendo en cuenta la dignidad del ser humano; la intensidad de afectación; las penas con que se
castigan las lesiones; si se evita un peligro concreto a través de un peligro abstracto; si es una conducta
de peligro versus una conducta de daño; si es estado de necesidad defensivo o agresivo; etc.
Para hacer este balanceamiento también hay que ver el contexto, porque en un caso concreto, además
de un bien jurídico principal, pueden haber otros bienes jurídicos implicados. Por ejemplo, si yo
destruyo la carpa de dormir de un vagabundo versus mi casa que alguien quemó completamente,
respecto del vagabundo, este no tiene opción de volver a reconstruir su hogar porque no tiene
recursos, pero yo si tengo la posibilidad de alojarme en otra casa. En consecuencia, cuando alguien
quema mi casa, pasa a llevar mi derecho de propiedad, pero respecto del vagabundo, cuando se
destruye su refugio no solo se pasa a llevar su derecho de propiedad, sino que se pone en peligro su
integridad física, e incluso, su vida.
Respecto de la vida, esta se entiende que es siempre un fin en sí mismo, de manera tal que no se puede
decir que el mal que se evitó es menor porque se mató a menos personas que a las que se tenía que
matar. Por ejemplo, si a mi me encargan matar a cien personas, pero mato a veinte y digo que lo hice
para que creyeran que había cumplido, no puedo alegar estado de necesidad justificante. Por lo mismo,
en el caso del aborto terapéutico, habría una causal de exculpación y no de justificación.
Mal que se causa Mal que se evita Resultado

Menor Mayor Justifica
Igual Igual Exculpa
Mayor pero no Menor Exculpa
sustancialmente
Sustancialmente mayor Menor Eximente incompleta (nº 1 del
art. 11 del CP)
Cuando se dice mal menor, de acuerdo a la redacción del nº 11 del art. 10 hay quienes, como Cury,
que dicen que además debe ser sustancialmente menor el mal que se evita. Entonces, si el mal que se
causa no es sustancialmente menor, solo operará como causal exculpante.
María Jesús Gaete
Caso: En un hospital le saco a una persona en estado de coma un riñón para ponérselo a otro frente
a la inminencia de su muerte si no recibe un trasplante. El mal que se causa es sacar un riñón (la
persona igual puede vivir con un solo riñón, pero con ciertas consecuencias) y el mal que se evita es
la muerte. Acá no basta decir 'ponderemos integridad física vs. vida', porque en el hecho de sacarle un
órgano a alguien sin su consentimiento está la dignidad humana involucrada. Entonces, jamás el estado
de necesidad va a ser justificante, aunque eventualmente pudiera pensarse como un exculpante. En
consecuencia, esto no es una cuestión matemática, sino que habrá que considerar otros factores como
las circunstancias personales de los sujetos, si hay un peligro abstracto versus uno concreto, etc.
b) Sacrificio necesario: el mal causado debe serlo por no haber otro medio practicable y
perjudicial para evitar el mal que amenaza.
Esta característica da cuenta de una diferencia sustancial con la legítima defensa que es que el estado
de necesidad es subsidiario. Entonces, solamente se deberá ejecutar el mal cuando no sea practicable
otro tipo de salida. Por lo tanto, hay que ver la practicabilidad del medio según las características
concretas de la persona y su situación. Así, podría tener relevancia el carácter pusilánime de una
persona que se deja amedrentar muy fácilmente.
El sacrificio necesario podría significar una lesión al mismo bien jurídico amenazado, pero el mal
deberá ser de menor intensidad que el peligro al que el bien jurídico estaba expuesto, en cuyo caso se
podrá invocar el estado de necesidad como justificante.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que
ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.
Otro requisito a propósito del sacrificio necesario es que la persona que debe soportar el mal, no haya
estado obligado a soportarlo, ya sea la misma persona que actúa, o el tercero del cual se está apartando
el mal. Así, frente a males legítimos no se puede invocar un estado de necesidad justificante ni
exculpante. Por ejemplo, si yo soy detenido bajo una orden de detención y golpeo al policía que me
está deteniendo, no puedo invocar estado de necesidad, siempre y cuando el policía esté efectivamente
legitimado para detenerme.
Hay casos en los cuales no se puede invocar jamás el estado de necesidad justificante, o sea que en el
fondo se está obligado a soportar el mal y nunca se podría justificar la situación, cuando el mismo
sujeto ha creado el mal de forma culposa o dolosa. Eventualmente podría invocarse estado de
necesidad exculpante, pero nunca justificante y, si es dolosa la actuación, la profesora dice que ni
siquiera exculpante. Por ejemplo, el agresor ilegítimo no podría invocar el estado de necesidad.
Lo anterior, esto es, que no concurre el requisito y por lo tanto no podría invocar al menos estado de
necesidad justificante, se predica también del sujeto que debe correr ciertos riesgos en razón de su
profesión. Por ejemplo, el doctor que no interviene a un paciente porque tenía una enfermedad
contagiosa o el bombero que no apaga el incendio porque le da miedo quemarse.
María Jesús Gaete
En definitiva, estas profesiones suponen ciertas puestas en peligro que son asumidas voluntariamente.
Ahora bien, no se puede obligar a nadie a poner en riesgo inminente su vida, independientemente del
riesgo que suponga su profesión, lo cual deriva de la máxima de que 'el Derecho Penal no está hecho
para héroes'. En este sentido, para cualquier persona, por más valiosa que sea, puesta en esa posición,
la conservación de la vida es un instinto primario, de manera tal que no se le puede hacer un reproche
a alguien que por salvar su vida se abstiene de llevar a cabo un deber derivado de su profesión. Por
ejemplo, a un carabinero que se le pone una pistola en la cabeza no se le puede exigir que actúe igual.
Entonces, respecto de estas profesiones, no se puede invocar estado de necesidad justificante, pero sí
estado de necesidad exculpante.
Hoy en día, se establecen requisitos bastante categóricos para que no se abuse de esta institución,
porque el estado de necesidad se puede invocar respecto de todo bien jurídico, esto es, cualquier
derecho y no solo la propiedad. Luego, tampoco se limita a que se evite un mal para uno mismo, sino
que también puede invocarse el estado de necesidad para evitar un mal a terceras personas. Por lo
demás, no es necesario que exista un vínculo respecto del tercero.
c) Auxilio necesario: acá el mal recae en competencias de un tercero, lo cual tiene como
fundamento los deberes de solidaridad que debiesen existir en la sociedad. Por lo tanto,
no es necesario un vínculo afectivo entre quien evita el mal y la persona cuyo bien jurídico
se encuentra amenazado.
ii.2 Consecuencias civiles del estado de necesidad
Por regla general, cuando hay una causal de justificación, la conducta es lícita. Por lo tanto, no debiese
generar responsabilidad civil, respecto de lo cual existe bastante consenso. Sin embargo, en esta causal
en particular del estado de necesidad, se ha dado cabida a responsabilidad civil, sobre todo respecto
del estado de necesidad agresivo.
Esto tiene que ver con que, si el estado de necesidad no solo se traduce en evitar un mal, sino que en
que el sujeto saca un provecho de ello, conforme a las reglas del sistema de responsabilidad civil, eso
significa enriquecimiento sin causa y, por ende, obligación de indemnizar.
ii.3 Estado de necesidad justificante
El nº 7 del art. 10 señala que "Están exentos de responsabilidad criminal: (...) El que para evitar un
mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo".
En lo que se diferencia respecto del nº 11, en primer lugar, es que el nº 11 alude expresamente a que
el mal que se evita debe ser un mal de cierta gravedad. Sin embargo, a pesar de que el nº 7 no habla
de mal grave, siempre se entendió por la doctrina que debía ser así.
María Jesús Gaete
Otra diferencia que emana del texto, es que el nº 7 solo opera respecto de daños a la propiedad,
mientras que el estado de necesidad exculpante procede respecto de cualquier bien jurídico que se
pueda ver afectado.
Finalmente, una tercera diferencia es que al nº 7 falta el cuarto requisito del nº 11, que tiene que ver
con las personas que están obligadas a soportar ciertos males. Ahora bien, a pesar de que no lo diga,
por la doctrina también se entendía como algo exigido.
Hoy, en la práctica, el art. 10 nº 7 aparece como derogado tácitamente, pero sigue vigente en el texto.
Ahora bien, dado que el nº 11 es más exigente, si se dan los presupuestos, suele invocarse el nº 7.
iii. Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o carga
Acá, el sujeto está legitimado o justificado cuando actúa en el ejercicio de un derecho que le ha sido
conferido por el ordenamiento jurídico, no siendo necesario que se extraiga de una ley expresa, sino
que se puede extraer del ordenamiento jurídico en su conjunto. Por ejemplo que emane de normas
consuetudinarias en aquellas ramas que se admite la costumbre como fuente del derecho, esto es, en
materia comercial cuando el legislador penal hace referencia a algunas normas de carácter mercantil.
También se da cuando se invoca la analogía bonam parte, en que se entiende que también se podría
extraer del ordenamiento jurídico, aunque no esté señalado en una ley expresa.
Entonces, se puede invocar esta causal en la medida de que se ejerza un derecho conferido por el
ordenamiento jurídico y que se ejerza de manera no abusiva. No basta con que exista el derecho, sino
que debe ejercerse no abusivamente. Por ejemplo, la realización de intervenciones quirúrgicas en que
podría invocarse por parte del médico el ejercicio legítimo de su oficio y que, sin embargo, la mayoría
de esas intervenciones caen derechamente por adecuación social. En este sentido, en el caso del
cambio de sexo, la conducta que ejecuta el doctor en el ámbito penal es castración, pero que se
encuentra socialmente adecuada, siempre bajo el supuesto de que se haya seguido un procedimiento
a cargo de un especialista.
Lo mismo sucede respecto de una intervención quirúrgica que suponga impotencia perpetua de una
mujer de 20 años que no quiere tener hijos y que no se puede ejecutar per se, porque al ser una decisión
irreversible, supone un seguimiento previo por parte del médico.
También, en el tema de los deportes muchas conductas de agresión caen en el contexto de adecuación
social, incluyendo lesiones graves cometidas en el ámbito deportivo como en el fútbol. Así, es dudosa
la legalidad de los tribunales de conducta a los que se someten estos casos.
En el caso de deportes como el boxeo, si se infringe el reglamento, allí pasa a ser un delito respecto
del cual no se puede invocar el ejercicio legítimo de un derecho.
iv. Cumplimiento de un deber
Acá se obra legítimamente cuando se ejecuta una conducta típica, en cumplimiento de un deber
impuesto por el ordenamiento jurídico. Este deber debe encontrarse expreso en el ordenamiento
jurídico para ejecutar una conducta aparentemente ilícita, pero que sin embargo está autorizada.
María Jesús Gaete
Por ejemplo, la conducta de un carabinero para llevar a cabo una detención por fragancia o por orden
judicial. Asimismo, en el caso de la pena de muerte, hay una norma que faculta al fusilero para matar.
No hay que confundir lo anterior con el caso en que se ordena algo y la orden es antijurídica, porque
ello da lugar a una causal distinta de exculpación que el cumplimiento de una orden antijurídica.
Otro caso se refiere a todas las figuras que suponen la realización de conductas aparentemente ilícitas,
pero que están autorizadas y que se encuentran en la ley de drogas. Estos son: agentes encubiertos,
agentes reveladores e informantes. Los agentes encubiertos y reveladores son sujetos que forman parte
de las instituciones policiales y, en el caso del agente encubierto, este adopta una identidad
completamente falsa y se introduce en la asociación ilícita y, en ciertos casos, participa e incluso induce
la realización de delitos, estando exento de responsabilidad penal. En cambio, el agente revelador es
aquel que, sin ejecutar conductas activas, propicia la realización de delitos. Por último, el informante
es parte de la misma asociación ilícita, pero la policía lo trae para que colabore y le informe.
4. Culpabilidad
Esta es el último elemento categorial del delito y podemos decir que la culpabilidad es un elemento
categorial del delito que adquirió carta de ciudadanía como tal 'a la cola' de los demás elementos
categoriales del delito. Ahora, con la culpabilidad se perfecciona el delito, porque si hay una conducta
típica y antijurídica, que además es culpable, estamos frente a un delito.
La importancia de este elemento categorial, adicionalmente, es que marca uno de los cambios más
importantes entre un Derecho Penal objetivo, es decir que sanciona la pura causación de un resultado,
y un Derecho Penal subjetivo. A este respecto, hay que remitirse al principio de culpabilidad que tiene
dos significados: (i) que no se va a poder sancionar a un sujeto por la realización de una conducta que
no sea atribuible a dolo o a culpa y (ii) que para sancionar a un sujeto se requiere que este obre
culpablemente, esto es, con culpabilidad. En este sentido, hay que recalcar que no es lo mismo
culpabilidad que culpa, porque la culpa está a nivel de tipo y se le define como "la infracción al deber
de cuidado que pesa sobre un sujeto". Por ello muchas veces para hablar de la culpa se ocupa el
término imprudencia.
Probablemente, el primero que distinguió a la culpabilidad como una categoría separada y que elaboró
una teoría sobre ella, fue el autor clásico Franz Von Liszt. Este, como exponente del causalismo
clásico, trataba de transpolar o de aplicar los conocimientos de las ciencias naturales al fenómeno
delictual. Entonces, es por su concepción naturalista del delito que él decía que la culpabilidad era "la
existencia de un vínculo sicológico entre una conducta típica y antijurídica y el sujeto que la realizó".
Ahora bien, para Von Liszt y los causalistas clásicos (Francesco Carrara), la culpabilidad podía adoptar
dos formas: dolo o culpa. En primer lugar, podía presentarse como la voluntad de realización del
hecho típico y antijurídico, en cuyo caso se hablaba de dolo o de culpabilidad dolosa.
Sin embargo, otras veces, el sujeto no quiere la realización del hecho típico, pero incurre en un
descuido y por su descuido, permite que ocurra el hecho típico y antijurídico, en cuyo caso se habla
de culpa o de culpabilidad culposa.
María Jesús Gaete
Luego, el dolo es toda la culpabilidad dolosa y la culpa es toda la culpabilidad culposa. Entonces, a
Von Liszt se le pregunta qué pasa con el niño de 8 años que comete una conducta típica y antijurídica,
pero al cual no se le sanciona. Lo que responde el causalismo clásico es que a los menores de edad les
falta un presupuesto de la culpabilidad, que es la imputabilidad, esto es, lo que Von Liszt define como
"la capacidad de dolo o de culpa".
Esta concepción que es la teoría sicológica de Von Liszt fue la que imperó durante fines del siglo XIX
y principios del siglo XX, pero su desahucio definitivo vino con una obra llamada 'Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad' del autor alemán Reinhard Frank, quien elaboró la teoría normativa
clásica de Frank.
Lo primero que dice Frank es que se había dicho por Von Liszt que la culpabilidad o es dolo o es
culpa, pero es común oír decir que la culpabilidad de una persona se puede medir, esto es, que admite
gradación.
La primera crítica de Frank a Von Liszt la hace ocupando el ejemplo del cartero. Este se refiere a que
en Alemania había un servicio de correos en que los carteros eran designados porque en su poder
transitaba mucho dinero. Luego, Frank hablaba de un cartero de escasos recursos, que tenía muchos
hijos y que se encuentra con que su señora cae gravemente enferma, siendo la única forma de aliviar
su dolor trasladarla por un tiempo a la playa. Como respuesta, el cartero agarra una carta y sustrae mil
marcos.
Luego, hay que imaginar en el mismo lugar y momento a un banquero en buena situación económica
que, para comprar un anillo a su amante de turno, sustrae mil marcos de la caja fuerte del banco.
Entonces, tanto el cartero como el banquero han obrado con el mismo dolo (dolo directo de sustraer
mil marcos), pero no parece razonable señalar que ambos son igualmente culpables, de manera tal que
hay que tener algo en el concepto de culpabilidad que permita graduar, lo que no puede ser ni el dolo
ni la culpa.
En segundo lugar, a Frank se le pregunta lo mismo que a Von Liszt, esto es, que por qué no se castiga
al niño de 8 años que realiza una conducta típica y antijurídica. Hasta el momento, se había dicho que
era porque los menores no eran capaces de dolo ni de culpa, pero Frank responde, criticando la teoría
sicológica de la culpabilidad, que no puede ser que no se castigue a los menores por no tener capacidad
de dolo y de culpa, porque de hecho sí la tienen.
Una tercera crítica es que, se ha dicho que la culpabilidad es la existencia de un vínculo sicológico entre
el sujeto y la conducta típica y antijurídica. En el dolo esto sería evidente y en el caso de la culpa con
representación, también el sujeto se representa la posibilidad de que como consecuencia de su actuar
se produzca el hecho típico, pero en la culpa sin representación, parece no ser posible afirmar vínculo
sicológico alguno entre el sujeto y la conducta típica y antijurídica.
Después de formular estas críticas, Frank decide proponer una nueva estructura de la culpabilidad.
Para Frank, el primer elemento de la culpabilidad consiste en la normalidad de las circunstancias
concomitantes que rodean al hecho. Este sería el concepto que va a permitir hacer la gradación, de
manera tal que se pueda decir que una persona es más o menos culpable. En este sentido, si las
circunstancias que rodean al hecho son, en extremo, anormales, se podrá eximir de responsabilidad a
María Jesús Gaete
una persona por falta de responsabilidad. En cambio, si no son tan anormales para eximir de
responsabilidad, pero sí alteran o condicionan de manera importante el comportamiento del sujeto,
podrá haber un atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, en general, las circunstancias
concomitantes van a habilitarnos para decir que una conducta es más o menos culpable, solucionando
el caso del cartero.
Después, Frank señala que se había dicho que la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad,
pero en realidad, lo que es presupuesto de algo, es elemento de algo. Por lo tanto, esta es una distinción
semántica sin importancia, de manera tal que la imputabilidad sería un elemento de la culpabilidad.
Frank acuña un concepto de imputabilidad distinto al de Von Liszt, de manera tal que no es capacidad
general de culpa y dolo, sino que es "la capacidad general del sujeto de comprender lo injusto de su
actuar y de autodeterminarse conforme a esa comprensión".
Por último, el tercer elemento de la culpabilidad para Frank, serán la culpa o el dolo. Por lo tanto, los
mantiene como elementos de la culpabilidad, pero ya no son toda la culpabilidad.
A partir de los elementos anteriores, Frank dio un concepto de culpabilidad que se mantiene hasta hoy
y dice que es "la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica que ha realizado un sujeto que,
pudiendo obrar conforme a los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico, no lo ha hecho".
También, Frank formuló la culpabilidad como "el juicio de reproche que se dirige contra el sujeto que
ha realizado la conducta típica y jurídica porque, en sus circunstancias concretas, pudiendo obrar
conforme a derecho, no lo ha hecho".
La primera crítica que se le hace a Frank es que, si la culpabilidad es un juicio de reproche realizado
por el juez, parece ser que la culpabilidad está en la cabeza del juez y no en el sujeto.
Como respuesta, Frank dice que, si bien se expresó hablando como juicio de reproche, en realidad la
culpabilidad es la cualidad de reprochable (reprochabilidad) de la conducta. Agrega para afirmar su
punto que la pena también la impone el juez, pero que ella no está en la cabeza del juez.
Una segunda crítica realizada por el argentino Sebastián Soler decía que Frank había dicho que lo
determinante en la culpabilidad era la normalidad de las circunstancias, pero no se explica cómo es
posible que lo decisivo fuesen las circunstancias, cuando estas se encuentran fuera del hecho.
En respuesta a Soler, Frank vuelve a decir que se expresó mal y que no quería decir que lo determinante
son las circunstancias que rodean al hecho, sino que en lo que consiste la culpabilidad es cómo se
reflejan esas circunstancias en la psiquis del sujeto. En consecuencia, Frank dice que debería haber
hablado de normalidad de la motivación, lo cual es uno de los correctivos que hace a su teoría.
Después, autores como Von Weber, Dohna y Welzel, dijeron que estaban de acuerdo con el concepto
de Frank de que la culpabilidad es reprochabilidad porque el sujeto que pudo obrar conforme a
derecho, no lo hizo, de manera tal que se está en el mundo del deber ser. Sin embargo, dicen estos
autores que hay un elemento que ya no parece ser normativo, sino que puramente síquico o fáctico y
que debiese salir de la culpabilidad para mantener su naturaleza normativa. Este consistiría en el dolo
y la culpa, que sacan de la culpabilidad y lo llevan al tipo.
María Jesús Gaete
Ahora bien, Welzel se pregunta cómo la conciencia de la ilicitud de la conducta se iba a analizar a nivel
de tipo. Por lo tanto, él deja el dolo en el tipo, pero desprovisto de la conciencia de la ilicitud, que
mantiene como elemento autónomo de la culpabilidad.
Entonces, para los autores finalistas que elaboran la teoría normativa pura de la culpabilidad, la
culpabilidad va a ser: imputabilidad, exigibilidad de otra conducta y conciencia de la ilicitud de su
conducta. Los dos últimos elementos se podrían englobar en el concepto de 'poder 'en lugar de', que
es la posibilidad que tiene el sujeto, en sus circunstancias concretas, de obrar conforme a derecho.
Detrás de todo el concepto de culpabilidad está implícita la idea de la libertad, porque si se dice que el
sujeto pudo obrar conforme a derecho, se está asumiendo que este es libre. En este sentido, el Derecho
Penal y la estructura finalista seguida por la cátedra, se fundan en la idea de la libertad.
Cury decía que tenía buenos argumentos para asumir que el hombre era libre. Respecto de esto, lo
primero que decía era que, el que hoy en día todo esté determinado por la causalidad, es algo que hasta
los científicos más pragmáticos dudan en afirmar. En este sentido, que todo tenga su explicación en
un curso causal, es algo sumamente discutido.
Un segundo argumento más cultural, recogiendo lo dicho por Schunemann, era que si uno analiza
cómo se han construido las lenguas indoeuropeas, todas ellas se construyen sobre la base de frases
que tienen un sujeto y un predicado, esto es, un sujeto que hace algo. En consecuencia, a lo menos
nuestro mundo cultural, se organiza como si fuera libre. Por ello el lenguaje se estructura sobre la base
de sujetos que son libres para hacer cosas.
Por último, Cury afirmaba que, aunque no lo sea, prefiere tratar al hombre como libre. De otra manera,
el Derecho Penal tendría que actuar respecto del hombre como el hombre actúa para limitar a un
perro y, para impedir que los hombres realicen conductas adecuadas, levantar una especie de garrote
para así inhibirlos. Entonces, lo que señalaba Cury era que, cuando se impone una pena, no se está
solamente castigando al sujeto para que no vuelva a delinquir, sino que se lo está honrando en su
calidad de ser humano.
4.1 Elementos de la culpabilidad
En definitiva, la estructura con la que vamos a trabajar es la finalista que incluye como elementos de
la culpabilidad: imputabilidad, exigibilidad de otra conducta y la conciencia de la ilicitud.
i. Conciencia de la ilicitud de la conducta
A finales del siglo XIX e inicios del siglo XX surge todo un movimiento doctrinario y, más bien tibio,
en la jurisprudencia, de reconocer como elemento que va a permitir configurar la responsabilidad
penal, la conciencia de la ilicitud de la conducta, esto es, que el sujeto sepa y esté consciente de lo
injusto de su actuar.
Lo anterior se afianza cuando manejamos el concepto de culpabilidad acuñado por Frank. En este
sentido, si la culpabilidad es el juicio de reproche que se dirige contra un sujeto porque, pudiendo
obrar conforme a derecho no lo hizo, es evidente que un sujeto solo va a estar en posición de poder
escoger obrar conforme a derecho cuando está consciente de la significación valórica de su conducta.
María Jesús Gaete
Ahora bien, Welzel que fue quien propuso esta estructura, daba un ejemplo muy claro de por que
debiésemos considerar la consciencia de lo injusto del actuar para efectos de afirmar que una persona
es culpable, dirigirle un juicio de reproche y sancionarla. Este era el caso de la mujer que era de la
Alemania comunista y abortaba en la Alemania occidental, en cuya conciencia o formación valórica
jurídica el aborto era una conducta permitida, e incluso, estimulada, respecto de la cual no parece
razonable que se le castigue.
Este movimiento fue recogido primero por los tribunales alemanes y luego por los españoles. Incluso,
la conciencia de la ilicitud como elemento necesario obtuvo reconocimiento en códigos penales, como
el alemán, el español y el suizo.
En Chile, hay que hacer una división tajante respecto de lo que ocurría antes y después de la
Constitución de 1980. Antes de la Constitución de 1980, se creía que regía a raja tabla el art. 8 del
Código Civil que presume de derecho el conocimiento de la ley por todos los ciudadanos. Entonces,
la mayoría de la doctrina e incluso la jurisprudencia decía que en materia penal no había motivo para
desconocer dicho principio reconocido en el Código Civil.
Ahora bien, dicha postura era mayoritaria, pero no unánime. En este sentido, ya Cury y Cousiño se
levantaban contra esta posición y argumentaban, en primer lugar, en base al art. 1 del Código Penal.
Esto porque la voz voluntaria podría interpretarse como tendiendo a la libertad del sujeto y solo es
libre para actuar quien conoce el valor jurídico de su actuar.
En palabras de Cury, en materia penal no rige la presunción de derecho de conocimiento de la ley,

sino la presunción simplemente legal de que las acciones son libres del inc. 2 del art. 1.
También, Cury argumentaba en base a la figura del delito de la prevaricación negligente del art. 224
del Código Penal que señala que "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y
oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados
mínimos a medios: 1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal".
Entonces, Cury indica que, si los jueces que son quienes mejor debían conocer la ley pueden excusarse
de su desconocimiento, no se entiende por qué no podría hacerlo el ciudadano común.
En el Derecho Penal primitivo era muy difícil que alguien pudiese alegar desconocimiento de la ilicitud
de la conducta en el núcleo del Derecho Penal, pero hoy en día tenemos un Derecho Penal en
expansión con mandatos y prohibiciones bastante más complejos.
Después de la Constitución de 1980, esta discusión se zanja por completo con la disposición
constitucional que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal, porque se entiende que está
prohibido presumir de derecho cualquiera de los elementos fundantes de la responsabilidad penal.
Luego, no se puede presumir de derecho el conocimiento de la licitud de la conducta.
Dicho lo anterior, para ser culpable no basta una intuición vaga de que lo que se hace está prohibido
y, por eso, no obra con conciencia de la ilicitud de su conducta la mujer que se practica el aborto en
la Alemania occidental, aun cuando crea que va contra un principio religioso, el instinto maternal, etc.
María Jesús Gaete
Sin embargo, tampoco es necesario que el sujeto conozca del tipo penal. En este sentido, el que roba
en un supermercado no tiene por qué conocer que su conducta corresponde al artículo que trata del
hurto en el Código Penal.
Entonces, para obrar con conocimiento de la ilicitud de la conducta, se necesita que el sujeto sepa que
su conducta es contraria a las valoraciones jurídico sociales del ordenamiento jurídico. Por lo tanto,
no es necesario que conozca que su conducta corresponde a un delito tipificado, pero tampoco basta
con que intuya que su conducta es contraria a ciertos principios. En consecuencia, el que hurta debe
saber que en alguna parte del ordenamiento está prohibido tomar las cosas que no son de uno y
llevárselas a la casa. En este sentido, al igual que con los elementos normativos del tipo, el sujeto solo
debe conocer la ilicitud de manera tosca, realizando una valoración paralela en el ámbito del profano.
En el finalismo, la consciencia de la ilicitud es un elemento ubicado en la culpabilidad y distinto del

dolo, lo que ha llevado a afirmar que basta con que el conocimiento sea potencial y, a diferencia de
lo que ocurría en el causalismo, no es necesario que sea real y actual.
- Tipos de error de prohibición
Ahora bien, cabe preguntarse qué pasa cuando el sujeto no conoce de la ilicitud de su conducta. Aquí
estamos en una hipótesis de error de prohibición, porque el error del sujeto recae sobre la
antijuridicidad de la conducta. El error de prohibición puede adoptar cuatro formas:
a. Error directo de prohibición
Este es el más evidente y consiste en que el sujeto cree equivocadamente que su conducta en general
está permitida por el derecho, cuando en realidad no es así. Este es el caso de la mujer de la Alemania
comunista que aborta en la Alemania occidental.
b. Errores indirectos de prohibición
b.1 Cuando un sujeto está consciente de estar realizando una conducta prohibida, pero
cree que en el caso concreto está permitida por estar amparado por una causal de
justificación que no existe.
b.2 Cuando un sujeto está consciente de que su conducta en general está prohibida, pero
cree que en el caso concreto obra amparado por una causal de justificación que sí existe,
pero a la que atribuye efectos más extensos que los que en verdad tiene la causal.
b.3 Cuando el sujeto sabe que su conducta es generalmente prohibida, pero cree estar
amparado por una causal de justificación respecto de la cual no se dan los presupuestos
fácticos. Por ejemplo, si un carabinero tiene orden de arrestar a A, pero arresta al gemelo
de A. También, si viene mi peor enemigo con un rastrillo en la noche y le pego porque
pienso que me va a matar, pero el venía a abrazarme porque estaba muy feliz y se quería
reconciliar conmigo.
María Jesús Gaete
Este último, al recaer sobre hechos, se puede parecer mucho a un error de tipo. En consecuencia, los
partidarios de la teoría de los presupuestos fácticos de las causales de justificación como elementos
negativos del tipo van a afirmar que este es un auténtico error de tipo.
- Efectos del error de prohibición
a. Teoría del dolo
Lo que esta postulaba era que la consciencia de la ilicitud estaba en el dolo, de manera tal que si el
error era inevitable, no hay dolo. Ahora, si era evitable, desaparece el dolo, pero subsiste la culpa y se
castigará por el correspondiente tipo culposo. En consecuencia, se va a tratar como error de tipo.
Sin embargo, esta teoría empezó a mostrar ciertos inconvenientes, porque por regla general solo se
castigan los delitos dolosos y, muy excepcionalmente, los delitos imprudentes. En consecuencia,
bastaba el error de prohibición más burdo para que el sujeto no fuese sancionado.
b. Teoría moderada del dolo
Mezger decía que era cierto que en los efectos del error evitable van a ser suprimir el dolo y dejar
subsistente la culpa, castigando al sujeto solamente cuando haya tipo culposo. Sin embargo, señala que
cuando el error refleja especialmente una ceguera jurídica, se castigará con el tipo doloso. Ahora bien,
ello es difícil de dotar de contenido por la amplitud y vaguedad del concepto de ceguera jurídica, por
lo que esta teoría no tiene adherentes hoy en día.
c. Teoría de la culpabilidad
Como consecuencia de las posturas finalistas, surgen las teorías de la culpabilidad que se fundan en la
estructura finalista del delito. Lo que dicen estas teorías es que si el error de prohibición que atañe a la
ilicitud de la conducta es inevitable, se elimina la culpabilidad, pero si era evitable, la culpabilidad va a
subsistir, de manera que el sujeto va a ser responsable a título de delito doloso y, a lo más, se le podrá
aplicar una atenuante de responsabilidad.
Frente a la teoría extrema de la culpabilidad, que aplica la tercera teoría a todos los tipos de error de
prohibición, surge la teoría moderada de la culpabilidad, que dice que este tratamiento que se le está
dando al error de prohibición podría aplicarse para las primeras tres clases de error de prohibición,
pero no así el caso del cuarto del error de prohibición que recae sobre los presupuestos fácticos de
una causal de justificación. Esto porque a ese sujeto se le dará un trato más benévolo y, respecto de
él, se lo va a tratar como si fuera error de tipo.
Caso de Jescheck: Hay un centinela resguardando el campamento militar y escucha ruido en unos
arbustos. El centinela pide la contraseña, nadie responde, escucha de nuevo un movimiento y dispara,
pero a quien mata es a un guardia amigo que no escuchó que le estaban preguntado la contraseña.
Ese error, sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación, era evitable. Sin embargo, acá
no hay un error de valoración de la conducta, sino que un error de percepción, por lo que se parece al
error de tipo. Entones, al sujeto que mató al guardia amigo parece excesivo castigarlo por homicidio
doloso, de modo que se tendrá un trato más benévolo y se le castigará como si fuese error de tipo.
María Jesús Gaete
La justificación del trato más benévolo es que, si efectivamente hubiera habido un enemigo en los
arbusto como pensaba el centinela, el derecho habría querido que él lo matase. En consecuencia, la
voluntad del centinela estaría acorde al derecho.
Entonces, se tratará a este tipo de error de prohibición como error de tipo porque: (i) lo que hay es
un error de percepción que se asimila mucho al error de tipo y (ii) la voluntad del sujeto está alineada
al ordenamiento jurídico.
- Error de prohibición en Chile
En Chile, la primera causa sobre error de prohibición fue dictada el año 1972 por la Corte de
Apelaciones de Santiago, pero el caso no fue llevado el caso a la Corte Suprema, por lo que no se sabía
la opinión del tribunal supremo sobre el error de prohibición. Acá se acogió la eficacia excusante del
error de prohibición, pero por las teorías del dolo.
Más tarde, en 1998 llegó un caso a la Corte Suprema que trataba de un campesino que salió a cazar
con su hijo de 10 años y que para llegar al lugar de caza tenía que hacer un camino muy largo. Entonces,
para llegar más rápido, decidieron acortar camino por el campo de un vecino con el que tenían muchos
problemas por conflictos de aguas. Luego, se encuentran con el vecino que además estaba limpiando
sus armas, él los ve y los sale persiguiendo con una pistola. Después de arrancar, se encuentran con
una reja y el cazador alcanza a pasar, pero el vecino alcanza al hijo y le apunta con la pistola, tras lo
cual le dice al padre que va a matar a su hijo. En ese minuto, al ver amenazada la vida de su hijo, el
cazador le dispara al agresor y este muere.
El sujeto que mató a su vecino había sido absuelto por la Corte de Apelaciones por haber actuado en
legítima defensa de su hijo. Sin embargo, el sujeto que los había perseguido al apuntar sobre el hijo
tenía el seguro del arma pasado, por lo que el arma no se habría disparado nunca. Por lo tanto, dado
que era un coleccionista de armas, cabía entender que su intención era solo asustar al cazador y a su
hijo, de manera tal que el cazador pensaba que estaba frente a una agresión legítima que no era real.
Finalmente, el sujeto fue absuelto de todas maneras por la Corte Suprema por no estimarse que era
culpable debido a que incurrió en un error de prohibición. En consecuencia, se le absuelve por
eliminarse el elemento de culpabilidad y no el elemento de la antijuridicidad. Así, no es cierto que el
cazador obró justificado porque no se dieron los presupuestos de la legítima defensa (no había agresión
legítima, pues no había agresión real), sino que lo que había era un error de prohibición que cayó sobre
dicho presupuesto fáctico de la legítima defensa y que, en el caso concreto, parecía ser inevitable.
Luego, aun habiendo obrado dolosamente porque sabía y quería matar al otro, el sujeto no obró
culpablemente. En consecuencia, se le absuelve, pero no por haber actuado en legítima defensa, sino
que por un error de prohibición que recae sobre los presupuestos fácticos de una causal de
justificación. Esto es importante, porque si una conducta está justificada, no da lugar a
indemnizaciones civiles, pero si está exculpada, sí da lugar.
La distinción más importante es para efectos de análisis dogmático y de cuán antes se puede ir
descartando la responsabilidad.
María Jesús Gaete
En definitiva, lo que dijo la sentencia es que el sujeto no obró justificado, porque no se dieron los
presupuestos fácticos de la legítima defensa, al no estar siendo objeto de una agresión ilegítima, ya que
no era una agresión real. En consecuencia, lo que hubo en este caso fue un error de prohibición que
recayó sobre este presupuesto fáctico de la causal de justificación de la legítima defensa, que en las
circunstancias concretas parece que era invencible. Luego, no obstante que el sujeto obró dolosamente
porque quería y sabía que iba a matar al otro, obró sin culpabilidad, porque no era consciente de lo
ilícito de su actuar, porque estaba en un error de prohibición sobre los presupuestos fácticos de una
causal de justificación que era invencible. Si se dice que no hay culpabilidad, aun nos encontramos en
la teoría extrema de la culpabilidad.
La distinción de los elementos categoriales del delito, además de ser importante para efectos
pedagógicos de determinar cuándo se descarta la responsabilidad criminal y para ver si hay o no
responsabilidad civil, es relevante para afirmar la participación en los delitos que son cometidos por
más de una persona.
Lo anterior es porque no solamente hay autores del delito, sino también partícipes. Ahora, hay quienes
dicen que para afirmar la participación se requiere que el autor haya obrado en forma típica, antijurídica
y culpable, lo que va a producir una serie de problemas para atribuir la calidad de partícipe a sujetos
que cooperan en determinados delitos, pero que son cometidos por personas que están exculpadas.
Por otra parte, algunos dicen que para afirmar la participación, basta que el autor haya obrado en
forma típica y antijurídica, sin ser necesario que obre en forma culpable.
Después, en 1999 hay un nuevo fallo de error de prohibición que es el caso del alcalde de Salamanca.
Este sujeto encargaba el servicio de aseo de la municipalidad a su mujer, que era la que siempre se
había encargado del aseo de la municipalidad, cometiendo el delito de negociación incompatible. En
este caso también se estimó que el sujeto estaba en un error directo de prohibición e invencible, por
lo que fue absuelto por falta de culpabilidad.
Por otra parte, el primer pronunciamiento sobre el error vencible sobre los presupuestos fácticos de
una causal de justificación llegó el año 2005, cuando un señor acudió a una compraventa de autos y
dejó su auto en consignación para que se lo vendieran. Los sujetos que atendían esa sucursal vendieron
el auto a un tercero y se quedaron con la plata de la venta, por lo que le negaban al señor que lo habían
vendido. Esta situación pasó muchas veces hasta que el sujeto se cansó y les dijo que, si no lo habían
vendido, querían el auto de vuelta. Por lo tanto, los tipos de la sucursal le dijeron que lo habían vendido
y le entregaron un cheque que después rebotó. Después, el señor encuentra el auto estacionado, lo
prende y se lo lleva. El comprador del auto, sin tener idea de lo que había pasado, interpuso una
querella por hurto, de manera que encontraron el auto y dieron con el señor. Luego, el señor llegó a
la Corte Suprema sin plata, sin auto y condenado por hurto.
Lo que dijeron los ministros es que había un error de prohibición sobre los presupuestos fácticos de
la causal de justificación respecto del ejercicio legítimo de un derecho, porque el sujeto creía que por
el hecho de no habérsele cumplido a él sus obligaciones por parte de los vendedores de la sucursal, él
tenía el derecho legítimo a reclamar su auto de regreso.
Ahora bien, este error sería vencible, porque el señor había estudiado derecho por dos años. En
consecuencia, se dijo que había un error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causal de
María Jesús Gaete
justificación, pero que se parecía mucho a un error de tipo y, dado que su voluntad es acorde al derecho
(de haber sido cierto lo que el creía, el derecho lo habría autorizado a actuar como lo hizo), había que
ser más benevolente y solo se le castigará por delito de hurto imprudente. No obstante, como no existe
el tipo culposo de hurto, se le absuelve, siguiendo la teoría moderada de la culpabilidad.
ii. Imputabilidad
Respecto de la imputabilidad, lo primero que hay que preguntarse es si la persona tiene capacidad para
conocer de lo justo o injusto de su actuar y capacidad para autodeterminarse respecto de ese
conocimiento. Esto alude a los elementos del conocimiento y la voluntad. Por lo mismo se habla de
imputabilidad como presupuesto básico de la culpabilidad y capacidad de culpabilidad, esto es,
capacidad de ser merecedor de reproche por sus características personales y, en la mayoría de los casos,
estructurales.
La regla general es que todos sean imputables, salvo los que la ley señala inimputables. Por lo tanto,
cuando se trata de alegar inimputabilidad, la prueba corresponde al imputado que alega la ausencia de
imputación. No obstante, existe también cierta obligación del fiscal de solicitar antecedentes que
permitan descartar inimputabilidad.
Existen dos grupos de inimputables:
a. Inimputabilidad por falta de salud mental (nº 1 del art. 10 del CP)
a.1 Loco o demente salvo que haya obrado en un intervalo lúcido
En general, el término más apropiado es enfermo o enajenado mental (nº 3 del art. 363 del CP).
Entonces, se trata de sujetos que por su estructura tienen patología que muchas veces son congénitas,
o podrían eventualmente ser adquiridas, y que por lo mismo están imposibilitados para conocer la
significación de lo que hacen y por lo tanto distinguir lo justo o injusto de su actuar y también, por su
imposibilidad de controlarse, no pueden auto determinarse respecto de su manera de actuar.
Estas personas no pueden ser objeto de un reproche penal y, por lo tanto, no pueden ser merecedoras
de una pena como sanción, por lo que se les aplican medidas de seguridad y corrección creadas
precisamente para personas a las que no se les puede hacer un reproche completo.
La aplicación de estas medidas supone una definición previa que tiene que ver con el carácter de
peligroso o no del sujeto, de manera tal que lo relevante es la peligrosidad del sujeto (respecto de sí
mismo y de otros). Este es un juicio que tiende a ser dejado de lado en materia penal, pero en este
caso es el elemento que permite fundar la aplicación de una medida de seguridad o corrección.
La prisión preventiva, tratándose de enfermos mentales, se denomina internación provisoria, pero el

problema es que no hay hospitales y a veces entran a hospitales normales sin resguardo para el resto
de las personas, lo cual es muy peligroso.
Antes, la duración de la pena era 'hasta que la persona se mejorase', lo cual podía no ocurrir nunca,
por lo que hoy en día el mismo Código Penal señala que nunca podrá ser superior a la duración de la
pena que le habría correspondido y que la medida estará sujeta a evaluación.
María Jesús Gaete
En materia procesal, la medida se pide al terminar la investigación cuando el fiscal, en vez de acusar,
presenta un requerimiento de medida de seguridad y corrección que también se conoce en un juicio
oral. Este es el único caso en que el juicio oral no es público, sino que a puertas cerradas por las
características de los sujetos que están comprometidos.
a.1.1 Psicóticos
Estos suelen considerarse como verdaderos enfermos mentales y no se deben confundir con los
sicópatas. La característica más importante y común a todo psicótico es la pérdida del criterio de
realidad, o sea que su nivel de deterioro es tal, que no saben dónde están y crean una realidad paralela.
Hay muchos tipos de psicóticos y, si bien, algunos pueden ser tempranamente diagnosticados, pero
en general ese tipo de diagnósticos no pueden ser evaluados muy tempranamente.
Por ejemplo, la esquizofrenia paranoidea con delirio místico es una de las patologías psicóticas más
peligrosas y se refiere al tipo que se cree Dios, como el caso de Jodie Foster en Estados Unidos;
Antares de la Luz; el caso de Carlos Vivanco, que quemó un convento porque creía que en su persona
habitaba el espíritu santo, el cual fue el primer caso asociado a este tipo de diagnóstico; de Rodrigo
Oria que apuñaló a un sacerdote en la Catedral de Santiago; la secta de Pirque; etc.
También entran acá los trastornos psicóticos de breve duración en que las personas no necesariamente
son psicóticas, pero que por ciertas situaciones pueden generarse brotes de psicosis. Por ejemplo,
cuando hay depresiones profundas, trastornos bipolares graves, etc., que podría considerarse que
entran en la segunda categoría.
Caso: Un gendarme en Cañete, bajo estrés laboral sumado a ciertas patologías leves, fue donde su jefe
y lo encerró por mucho rato. Si bien fue acusado por secuestro, se alegó por su defensa la existencia
de un trastorno psicótico breve.
Existen también trastornos psicóticos inducido por sustancias que se caracterizan por ser provocados
por el abuso de sustancias como alcohol, drogas o fármacos.
Asimismo, hay trastornos sicóticos de causa inespecífica. Por ejemplo, el trastorno sicótico
compartido que se suele dar en los embarazos sicológicos.
Caso: El 2 de enero de 2003 en la primera misa del año en Quilpué aparece un carabinero de 38 años
que había estado separado de su mujer. La ex esposa y su madre se arrodillan, el tipo saca una pistola
y le dispara a las dos (parricidio y homicidio calificado). Acto seguido, el tipo comienza a convulsionar
y se lo llevan detenido. Luego, después de la detención, el carabinero afirma no acordarse de nada.
Revisando el historial de vida del sujeto, su hoja de vida era inmaculada, nunca había empleado armas
ni violencia. Sin embargo, durante el desarrollo del juicio, por instrucción de sus abogados, el
carabinero se negó a realizarse el examen psiquiátrico. Luego, los abogados trajeron sus propios
peritos: el primero se puso a llorar y el segundo tenía antecedentes penales por haber dado licencias
falsas, pero no se podían invocar en el juicio por estar borrados, pero se invocaron igual y el psicólogo
admitió haber sido condenado.
María Jesús Gaete
Luego vienen los peritos del Servicio Médico Legal y dicen que el carabinero se negó a decir algo sobre
los hechos, pero que dijo su nombre y edad correctamente y que estaba bien ubicado espacial y
temporalmente. En consecuencia, se presumió la imputabilidad del carabinero, de manera tal que se
le impuso una pena de 25 y otra de 15 años de prisión.
Caso: Sujeto en Talca que mató a su mamá y la metió en una juguera.
En estos casos suele haber también ensañamiento con los cuerpos, de manera que esto suele ser
indicativo de una enfermedad mental.
a.1.2 Retardos mentales
Estos se denominaban históricamente como oligofrénico, o imbéciles/idiotas en caso de oligofrenia

severa, pero hoy en día se habla de personas con retardo mental.
Existen retardos mentales profundos, moderados y leves. Cuando el retardo mental es profundo o
grave, cae siempre dentro la categoría de enfermedades mentales, de manera tal que el sujeto se
considerará inimputable. En cuanto al retardo mental moderado, la persona se considerará con
imputabilidad disminuida, y solo a veces se considerará inimputable, cuando va acompañado de otras
patologías, pero no siempre. En cambio, cuando el retardo es leve, no se considerará inimputable y, a
lo más, se podrá aplicar la atenuante de eximente incompleta.
Tanto sicóticos como retrasados mentales entran dentro de la categoría de locos o dementes, pero
corresponden a tipos de enfermedades mentales completamente distintas.
a.1.3 Neuróticos
Estos tienen grados de alteración del ánimo en que la persona se desestructura y pierde la posibilidad
de controlarse. En general, es una característica más propia de las mujeres, así como la psicopatía es
más propia de los hombres.
Si bien pueden haber neurosis permanentes, la más común es la situacional que se da a propósito de
una situación particular, pero en que en general, la persona logra controlarse. Por ejemplo, a propósito
de un accidente de tránsito, en que se produce una situación de descontrol de la persona y que tiene
que ver con un gatillante situacional que es el haber chocado. No obstante, estas personas son
imputables, salvo en casos de neurosis permanentes o muy profundas en que se les reconoce una
inimputabilidad disminuida, aplicándose la atenuante de eximente incompleta.
a.1.4 Psicópatas
La escala de Hales establece ciertas características de personalidad que si una persona tiene muchas,
se puede decir que tiene rasgos psicopáticos. Estas personas no pierden el juicio de realidad como los
psicóticos, sino que se trata un trastorno más bien de carácter antisocial, en que las personas con dicho
trastorno muchas veces gozan con el sufrimiento de otro.
La característica fundamental del psicópata es la falta de empatía, porque el psicópata per se es una
persona poco empática.
María Jesús Gaete
Otras características propias del psicópata son:
- Carecer de estructura, por lo que no logran, por ejemplo, sacar una carrera.
- Egocentrismo.
- Incapacidad de contacto visual.
- Disfrutar del dolor ajeno, de manera tal que una conducta indicativa de psicopatía es el
maltrato, la tortura o mutilación de animales.
- Mentir sin inmutarse, porque no tienen ningún sentido de autocrítica..
- No reconocer a la autoridad.
- Suelen ser personas no muy limpias.
- No tener amigos estables, porque para ellos lo más importante son ellos mismos y no el resto.
- Tendencia al aburrimiento.
- Escasa profundidad de los afectos.
- Falta de metas a largo plazo.
- Incapacidad para reconocer la responsabilidad por las acciones propias.
- Versatilidad criminal.
- Conducta sexual promiscua.
- Locuacidad y encanto superficial.
En general, el psicópata per se es un sujeto sumamente imputable, porque ellos se dan cuenta de lo que
hacen y gozan con ello. En cambio, el psicótico es incapaz de darse cuenta de lo que está haciendo y
controlarse, mientras que el psicópata es capaz de controlarse. Entonces, la regla general es que solo
aparezcan ciertos rasgos de psicopatía que sirven para fundar responsabilidad.
Ahora bien, a veces cuando se han dado todos los rasgos y de manera muy profunda, especialmente
en Europa y en Canadá, se les ha reconocido inimputabilidad. También, ha ocurrido que a veces se les
ha reconocido inimputabilidad disminuida cuando ha habido evidencia de que la persona es
completamente incapaz de controlarse.
El psicópata por lo general es capaz de adecuarse al lugar donde está y por ello de controlarse según
lo que exija la situación, de manera que si es capaz de controlarse y, por lo tanto, es merecedor de
reproche personal.
a.2 Privado de razón total y transitoriamente por causa independiente de su voluntad
a.2.1 Estados crepusculares
Estos son estados de confusión acompañados de amnesia, donde la persona ha realizado algo. Por
ejemplo, esto fue lo que alegó la defensa del carabinero que mató a su ex señora y a la madre de esta
en la iglesia de Quilpué.
a.2.2 Estados disociativos
En estos casos, situaciones muy fuertes para una persona, hacen que la persona borre ese evento
inconscientemente para poder seguir viviendo, pero sucede que luego de mucho tiempo, la persona
vive un evento que le gatilla el recuerdo de la situación.
María Jesús Gaete
a.2.3 Paroxismo emocional
Esta se da cuando la persona queda completamente paralizada frente a eventos muy fuertes, lo que
suele ocurrir a propósito de conductas omisivas por el sentimiento de culpa de la persona de no haber
hecho nada.
Es importante que la privación de razón temporal no se deba a causas dependientes de la voluntad del
sujeto. Por lo mismo, la persona que voluntariamente se pone en la situación, no es alcanzada por la
inimputabilidad. En consecuencia, en nuestro país, el consumo de alcohol o drogas agrava la conducta.
Ahora, se dice que si la persona está en situación de embriaguez fortuita (cuando la persona no sabe
que está tomando alcohol), psicosis alcohólica o embriaguez patológica (cuando la persona toma un
poco y con eso se borra), se podría alegar privación de razón por causas independientes de la voluntad.
En cambio, en los casos de embriaguez dolosa o voluntaria, el sujeto tiene plena responsabilidad.
La más común es la embriaguez culposa, cuando sujeto pudo haber previsto que se iba a embriagar y
no se detuvo. En este caso, el sujeto no será alcanzado por esta causal.
Sin embargo, hay una posición doctrinaria que dice que nuestro Derecho Penal equivocadamente trata
de educar, de manera que se sanciona mucho más severamente incluso en los casos culposos. Así, lo
que se pide es que en esos casos se sancione por delito culposo y no doloso.
Otra cosa que se discute es el caso del sujeto que comete delitos bajo hipnosis. Respecto de esto hay
dos escuelas. Una primera postura, de la Escuela de Nancy, dice que hay ausencia de acción y que
aquel que hipnotiza tiene efectivamente tal dominio de la voluntad, que llegaría a considerársela una
persona privada de razón.
Por otra parte, la Escuela de París sostiene que nunca hay un dominio completo de la voluntad de la
persona, porque ella nunca va a hacer algo que no estaba dispuesta a hacer. Por ejemplo, si se logra
que una persona muerda y se coma una cebolla bajo un estado hipnótico diciéndole que muerda una
manzana, se altera la realidad del sujeto, y como él estaba dispuesto a morder la manzana, termina
mordiendo la cebolla, sin hacer nada que no estaba dispuesto a hacer. En consecuencia, hay un error
de tipo, de manera que muchos casos pueden resolverse antes de entrar a la culpabilidad aplicando el
error de tipo.
Ahora, eventualmente podría hacer caer a la persona en un error de prohibición, en cuyo caso conviene
resolver el caso a nivel de culpabilidad por privación de razón temporal. Por ejemplo, si yo le digo a
una persona hipnotizada que viene un soldado a matarlo y que le dispare, pero en realidad era una
persona inocente que no tenía intenciones de matarlo y el sujeto hipnotizado le dispara, hay un error
en los presupuestos fácticos de una causal de justificación.
Una cuestión que es discutible desde el punto de vista de la medicina es si existen o no los intervalos
lúcidos, respecto de lo cual se ha dicho que estos son aparentes y que forman parte de la misma
patología, de manera que no existirían estos intervalos lúcidos.
María Jesús Gaete
Ahora bien, puede darse el caso de que una persona esté en tratamiento y tenga compensada su
enfermedad, por lo que surge la interrogante de qué hacer con esta persona. La posición que prima
hoy en día respecto de estos casos involucra un criterio cronológico (si la enfermedad se encuentra o
no efectivamente presente al momento del ilícito), cuantitativo (con qué intensidad concurre este
trastorno en la persona) y cualitativo (cuál es la enfermedad).
En cuanto a qué hacer con la persona privada de razón y, por lo mismo, inimputable al momento de
cometerse el delito, desde el punto de vista procesal, lo que se debe hacer es dictar sobreseimiento
definitivo con o sin fianza de custodia. Lo anterior es salvo que se acredite durante la investigación la
peligrosidad del sujeto y se requieran medidas de seguridad por parte del fiscal, las que se resolverán
en un juicio oral cerrado.
Luego, hay otra posibilidad que es que el sujeto caiga en enajenación mental con posterioridad a la
comisión del ilícito. Allí el sujeto no es inimputable por criterio cronológico, de modo tal que hay dos
posibilidades: (i) pedir el sobreseimiento temporal mientras el sujeto se cura o (ii) si el tipo es incurable,
sobreseimiento definitivo o imposición de medidas de seguridad.
b. Inimputabilidad por edad o inmadurez (nº 2 del art. 10 del CP)
b.1 Menores de 18 años: no se puede hablar de delincuentes juveniles, porque son sujetos
inimputables a los que se les reconoce una semi imputabilidad que les permite tener
responsabilidad, pero no responsabilidad penal.
Estos son inimputables porque se entiende que las personas a cierta edad somos capaces de distinguir
lo justo de lo injusto y de autodeterminarnos conforme a este conocimiento. Lo que pasaba antes del
2008 en nuestro sistema es que se fijaba la edad a los 16 años (hoy 14) y, cuando se era menor, se iba
a la justicia menor (actualmente de familia). En cuanto a los menores de 16 años, si estos cometían
ilícitos, se iban a la red del Servicio Nacional de Menores, sin distinguir personas a título de protección
por desvalimiento de protección infraccional. Si se era mayor de 16, el tribunal determinaba si había
obrado con o sin discernimiento y si había obrado con discernimiento, se aplicaba la misma pena que
a un adulto pero disminuida en un grado.
Cuando se dicta la ley de responsabilidad penal adolescente, esta apunta a que el tribunal no tiene
derecho a intervenir respecto de los inimputables, porque no son personas libres, sino que personas
en proceso de formación de su personalidad. Lo que hay detrás es la intención de reconocer que estas
personas están en un período etario de formación en que son incapaces de autodeterminarse
libremente, porque están en una etapa complicada, lo que incluso tiene evidencia científica asociada al
tema hormonal. Por lo mismo, no se les puede exigir lo mismo que a un adulto. En este sentido, la
profesora considera que aplicarle las mismas penas que a los adultos es derechamente inconstitucional
y que es lo que proponen los esquizofrénicos de la sociedad.
La ley dice que este rango no es uno al que se le puede atribuir responsabilidad completa, por lo que
estaríamos en una situación de semi imputabilidad, de modo que se interviene tratando de
responsabilizarlo, esto es, que el sujeto aprehenda su responsabilidad, para lo cual se emplean
sanciones que no son penas, sino que sanciones que, inspiradas en la prevención especial, buscan
resocializar al menor y que privilegian: (i) asegurar el término de su educación y (ii) permitirle adherir
a programas atractivos para la persona, creando espacios para prevenir estas situaciones.
María Jesús Gaete
Ahora bien, la profesora estima que el término 'resocializar' está mal empleado porque el sujeto nunca
ha estado socializado, de modo que se busca enseñarle y permitirle vivir en sociedad.
Entonces, no se interviene respecto de sujetos imputables, sino que existe una semi imputabilidad a la
que se aplica un sistema basado en dos grandes pilares: (i) educación y (ii) resocialización —en
realidad socialización—, más responsabilidad. Todo este sistema está cubierto por una serie de
garantías que si bien existen para los adultos, se encuentran reforzadas en el caso de los adolescentes.
Por ejemplo, la declaración de los menores solo puede hacerse cuando haya un abogado presente.
iii. Exigibilidad de otra conducta
Al poco andar de las teorías de la culpabilidad, Frank se dio cuenta, a propósito de dos sentencias del
Tribunal Supremo alemán, que había un elemento que no se estaba considerando y en ambos casos
se hablaba de la posibilidad de exigir una conducta distinta, lo que tiene que ver con la normalidad de
las circunstancias que rodean el hecho.
Caso del caballo de la cola rebelde: Un cochero tenía un caballo que ponía la cola entre medio de las
riendas, lo que hacía que el coche perdiera el rumbo. Su jefe le dice que lleve a un grupo de personas,
pero el cochero le responde que era muy peligroso. Sin embargo, el jefe le dice que si no lleva a las
personas, lo iba a despedir, de manera que luego ocurre un accidente y se persigue al cochero por
cuasidelito de homicidio. Lo que dijo el Tribunal Supremo alemán es que, atendidas las circunstancias
y la amenaza, no le era exigible una conducta distinta por lo que significaba para él perder el trabajo.
En el fondo, se expone a realizar esta conducta cuasidelictual presionado por el sujeto.
Caso de la cigueña: Una persona falsifica partidas de nacimiento presionada por un sindicato de
trabajadores, en que una empresa minera establecía que si alguien tenia una guagua un día de semana,
tenía libre los dos días siguientes. Entonces, aunque la guagua hubiera nacido el fin de semana, la
matrona falsificaba las partidas de nacimiento, lo que era un delito doloso. El Tribunal Supremo
razonó de la misma forma, pero distinguiendo por ser un delito doloso.
Caso de la siciliana: Una mujer llegó a matar a su tío, aduciendo que no le permitió casarse con el
hombre que quería.
Entonces, hubo una corriente que tendió a extender estas causales más allá de las que estaban en la
ley. Luego, el Tribunal Supremo dijo que solo se reconocería para aquellas causales expresamente
señaladas por la ley en que el legislador ha entendido que no es exigible otra conducta.
a. Fuerza irresistible y miedo insuperable (nº 9 del art. 10 del CP): "El que obra violentado
por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable"
b. Estado de necesidad exculpante (nº 11 del art. 10 del CP): "El que obra para evitar un mal
grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las

María Jesús Gaete
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido
al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese
o pudiese estar en conocimiento del que actúa"
c. Encubrimiento de parientes (inc. final del art. 17 del CP): "Son encubridores los que con
conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como
cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes: (...) Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de
su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1° de este artículo"
d. Cumplimiento de órdenes antijurídicas o mal llamada obediencia debida en ámbitos

castrenses y de carabineros (art. 214 y art. 321 del CJM): "Cuando se haya cometido un
delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere impartido será
el único responsable; salvo el caso de concierto previo, en que serán responsables todos
los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del inciso anterior,
se hubiere excedido en su ejecución, o si, tendiendo la orden notoriamente a la
perpetración de un delito, no hubiere cumplido con la formalidad del artículo 335, será
castigado con la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al delito"
e. Omisión por causa insuperable (nº 12 del art. 10 del CP): "El que incurre en alguna
omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable"
En el fondo, si la persona tiene que omitir por una causa que no le es reprochable, estaría exento de
responsabilidad penal.
f. Omisión de socorro (nº 14 del art. 494): "El que no socorriere o auxiliare a una persona
que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere
hacerlo sin detrimento propio"
En esta última se entiende que la voz 'sin detrimento propio' alude a que la persona, si va a tener un
detrimento por ayudar, no le es exigible efectuar esta conducta. Este es se refiere solo al delito de
omisión, que es cuando se deja de sufrir una falta. En cambio, la omisión por causa insuperable,
responde a la misma causal, pero para cualquier delito omisivo, no solamente por una falta, por lo que
habría una relación género-especie.
Hay que entender que si uno puede acudir a una causal para exonerar de responsabilidad penal que se
da antes de una causal de exculpabilidad, siempre se le dará preferencia a la que va antes. Por ejemplo,
si hay una persona inimputable que actúa en legítima defensa, se apelará a la legítima defensa como
causal de justificación. Asimismo, el desconocimiento de la ilicitud va antes de las causales de
inimputabilidad y estas antes de las causales de inexigibilidad de otra conducta.
María Jesús Gaete
La no exigibilidad se puede definir como "ciertas situaciones determinadas por el ordenamiento

jurídico en que a un sujeto no le es exigible comportarse de una manera adecuada al derecho". Esto
no significa que sea un hecho absolutamente irreprochable, sino que puede ser reprochable pero ese
nivel de reproche no alcanza las exigencias propias para eximir de responsabilidad.
La mayoría de las circunstancias atenuantes de responsabilidad se fundan en situaciones de exigibilidad

disminuida, pero cuando esa exigibilidad es tan disminuida que es prácticamente inexistente, allí se
está frente a una causal de inexigibilidad. Por ejemplo, todas las atenuantes pasionales, donde se obra
por motivos tan poderosos que naturalmente provocan arrebatos, se fundan en situaciones de
exigibilidad disminuida, pero no llegan al punto de ser situaciones de inexigibilidad.
- Causales legales de inexigibilidad de otra conducta
a. Fuerza irresistible (nº 9 del art. 10 del CP)
Se ha discutido bastante si este numeral se refiere a fuerza física o moral. Hubieron fuertes argumentos
para sostener que era fuerza física, porque el Código en muchas oportunidades se refiere a fuerza
como oposición a intimidación, tal como sucede en el art. 361 respecto de la violación, o como
sinónimo de violencia, tal como ocurre en el robo con violencia o intimidación.
Sin embargo, nosotros entendemos que en general cuando se alude a fuerza física, estamos en
presencia de casos de falta de acción, que no corresponderían a estos casos en que se trata de fuerza
moral. Además, hay un argumento de texto, porque dice 'el que obra', de manera tal que no puede
referirse a casos de ausencia de acción.
Lo cierto es que nuestra jurisprudencia considera los dos casos como fuerza irresistible. Lo que se
exige es que sea irresistible, atendiendo al criterio de un hombre medio con las mismas competencias
del imputado dentro de su mismo contexto y no de un sujeto estrictamente individualizado.
Hoy en día, respecto del estado de necesidad exculpante, los casos tradicionales de fuerza irresistible
son absorbidos por este último, de manera que se dice que la fuerza irresistible debiese entenderse
derogada. Sin embargo, hay un supuesto en que podría acudirse a la fuerza irresistible que tiene que
ver con la fuerza que proviene de anomalías internas del sujeto y no de consideraciones externas.
b. Miedo insuperable (nº 9 del art. 10 del CP)
Este es una perturbación anímica que no necesariamente ocurre en la fuerza irresistible, porque el
miedo insuperable por su naturaleza se refiere a un estado de perturbación de temor de la persona.
Entonces, tiene que ser un miedo insuperable para un hombre medio puesto en la misma situación,
pero acá sí podría individualizarse más la situación por las características del sujeto. En este sentido,
el estado de necesidad exculpante no es capaz de absorber todas las hipótesis que caben dentro del
miedo insuperable, porque este miedo que llega a nublar la mente de la persona tampoco puede caer
en situaciones que nos lleven a causales de inimputabilidad. Sin embargo, se podría invocar miedo
insuperable frente a un mal imaginario que se quiere evitar.
María Jesús Gaete
Por ejemplo, el estado de necesidad es subsidiario, de manera que no puede existir otro medio
practicable y menos perjudicial para impedir o detener el mal. En cambio, si existe otro medio
practicable, pero era tal el pavor de la persona que fue incapaz de darse cuenta de que existía ese
medio, no podrá invocar estado de necesidad exculpante, pero eventualmente podría invocar miedo
insuperable. Entonces, el miedo insuperable sirve para casos en que pueden no darse todos los
requisitos de estado de necesidad exculpante, de manera tal que el estado de necesidad incompleto
será absorbido por el miedo insuperable.
Lo mismo ocurre respecto del requisito cuarto del estado de necesidad exculpante que es que el mal
no pueda serle exigible a la persona, cuando este no se da y el estado de necesidad queda incompleto,
puede eventualmente invocarse el miedo insuperable, porque no existe el trabajo de héroe.
Es importante entender que el miedo insuperable no tiene el carácter de subsidiario del estado de
necesidad, porque el miedo insuperable depende de consideraciones subjetivas. Por lo tanto,
eventualmente y bien justificado, puede hacerse cargo de los casos de estado de necesidad exculpante
incompleto.
En casos de exceso de legítima defensa, sean extensivos (reacción) o intensivos (inminencia),

eventualmente podría invocarse la causal de miedo insuperable.
c. Encubrimiento de parientes (inc. final del art. 17 del CP)
Respecto de esta causal no hay mucho acuerdo, porque en las hipótesis anteriores lo que se prueba
son estados de necesidad y perturbaciones anímicas reales, pero la profesora piensa que esta causal de
exención de responsabilidad penal se funda en una cuestión presunta, porque se presume que, por
existir un vínculo, necesariamente se está presionado para encubrir a estas personas.
Entonces, esta causal se erige sobre parámetros puramente objetivos y se presume que existe un
vínculo afectivo que no necesariamente existe. Por ejemplo, no se puede probar que yo encubrí a mi
hermano porque me pagó, aunque yo lo odie, porque la ley presume que hay un vínculo afectivo que
me presionó a encubrirlo, cuando en realidad hay un aprovechamiento de los efectos del delito.
Además, esta causal se limita solo al conviviente civil, de manera tal que si no existe un acuerdo de
unión civil, las personas no pueden invocar este eximente.
En este sentido, existen otras personas que pudieran tener el vínculo, pero que no pueden invocar la
causal. Por lo tanto, hay una limitación al conviviente civil, de manera tal que si no hay acuerdo de
unión civil, no se puede invocar el eximente. Así, la profesora es partidaria de que eventualmente el
conviviente sin acuerdo de unión civil, aduciendo analogía bonam parte, podría invocarlo.
Por la forma objetiva en que se erige esta causal, la profesora (Don Enrique Cury y Feller no) cree que
esta presunción sobre la cual se erige no es real, sino que lo que hay es más bien una excusa legal
absolutoria por el carácter objetivo de la presunción. En todo caso, la mayoría sostiene que es una
causal de inexigibilidad.
María Jesús Gaete
d. Cumplimiento de órdenes antijurídicas (art. 214 del CJM)
Acá también habría una presunción, pero menos grosera y con mayor fundamento, de inexigibilidad
que tiene que ver con la forma en que se organizan los cuerpos de las Fuerzas Armadas. Dado que
esta causal se refiere al cumplimiento de órdenes antijurídicas, no puede llamarse a esta causal 'de
obediencia debida', porque se entendería que nuestro sistema ordena que los cuerpos militares deben
cumplir órdenes antijurídicas.
Respecto de esta causal, es necesario distinguir los sistemas de obligación de los cuerpos castrenses:
A. Obediencia ciega: en ella el sujeto está obligado a cumplir todas las órdenes, tanto lícitas
como ilícitas, sin decir nada. Sin embargo, esta ya no existe.
B. Obediencia reflexiva
B.1 Absoluta: esta se impuso luego de la Alemania nazi e implica que solo deben cumplirse
las órdenes lícitas.
B.2 Relativa: esta es la que existe en Chile y en ella, si el sujeto recibe una orden antijurídica,
este debe cumplirla, pero si la representa se exime de responsabilidad.
Lo que hay detrás es una situación de presión tal que la persona no puede hacer otra cosa. Entonces,
los requisitos de esta causal son:
A. Orden dada por un superior con poder de mando sobre quien recibe la orden, aun fuera
de su competencia.
Caso 1: Si a mi un superior me dice que mate a alguien porque me va a matar, pero esa persona no me
iba a matar y yo sí la mato, el superior me hizo caer en un error de prohibición, porque yo creí que
actuaba en legítima defensa. En consecuencia, se me eximirá de responsabilidad penal acudiendo a la
institución de error de prohibición.
Caso 2: Si mi superior me apunta con una pistola para que mate a otro, se apelará a la causal de miedo
insuperable antes que al art. 214 del Código de Justicia Militar para que se me exonere de
responsabilidad penal.
Dado que muchos soldados ejecutan órdenes antijurídicas de buena gana sabiendo que la orden es
ilícita, lo que hay acá es una causal en que hay una presunción por estar actuando el sujeto bajo la
orden de un superior, siempre que represente la orden. En consecuencia, lo que habrá es una causal
de responsabilidad disminuida si es que el sujeto manifiesta su disenso con la orden. Ahora bien, si no
representa la orden, pasará a ser coautor de la conducta ilícita.
B. Orden evidentemente ilícita.

María Jesús Gaete
- Excusas legales absolutorias
Este tema se encuentra fuera de la teoría del delito y se refiere a aquellos casos en que, por
consideraciones de utilidad legal y política criminal, el legislador permite que ciertas conductas que son
típicas, antijurídicas y culpables, no sean punibles.
Acá se encuadra el hurto entre parientes (art. 489 del CP), en que se exime de responsabilidad criminal
para mantener las buenas relaciones familiares. Ahora bien, existen varias excepciones a esta causal.
Por ejemplo, respecto de personas mayores o de tercera edad, ya que si se les hurta a ellas, no rige esta
excusa legal absolutoria. Lo mismo respecto de daños entre convivientes, en que se restringe esta
autorización.
Estas son varias instituciones que se encuentran en diversas disposiciones, pero que en el fondo
consisten en situaciones donde hay personas que no son perseguidas porque hay un vínculo, o
también, cuando no se les obliga a declarar en un juicio, basándose en la presunción de que no se va
a querer hacerlo.

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Derecho Penal Parte General I

Profesores María Elena Santibáñez y Claudio Feller

Introducción al Derecho Penal

Un Derecho Penal acorde a un Estado democrático de Derecho se configura cuando se crea de

No obstante lo anterior, el desarrollo de la dogmática penal ha determinado que en Chile, en el silencio

- Principios limitadores del ius poniendi

1. Principio de legalidad de los delitos y de las penas

La diferencia de la irretroactividad de la ley en materia penal es que se encuentra consagrada a nivel

i.2 Principio de taxatividad: obliga al legislador describir de manera clara, categórica, en un

ii. Garantía penal

iii. Garantía política o fundamento democrático representativo

iv. Garantía judicial

2. Principio de subsidiariedad o intervención mínima

i. Prohibición de responsabilidad objetiva en Derecho Penal

ii. Culpabilidad en sentido estricto

La culpabilidad en sentido estricto desaparece por inimputabilidad, consecuencia de causales de

4. Derecho Penal de actos

i. Prohibición del Derecho Penal de autor

ii. Prohibición de castigar el puro pensamiento

En consecuencia, en nuestro ordenamiento, el acto solo es punible cuando constituye al menos un

Otro principio importante en el ordenamiento jurídico es el principio de proporcionalidad con arreglo

i. A la magnitud del injusto (gravedad objetiva del hecho)

7. Principio in dubio pro reo

8. Principio de igualdad ante la ley penal

9. Principio de prohibición de prisión por deudas

Este no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución, pero sí en el art. 7 del Pacto de

10. Principio de prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal

11. Principio de resocialización

Teoría del delito

I. Sistemas de la teoría del delito

Si bien hay un cierto consenso en la conceptualización anterior, lo que se ha entendido a lo largo de

El tipo penal causalista en el cual se va a subsumir la acción y de acuerdo al cual se va a tener la

Objetivamente, la causal de obrar en cumplimiento de un deber sí concurre. Sin embargo, existen

Donde se producen profundas modificaciones en los conceptos es a nivel de culpabilidad, pues

En el causalismo clásico esta era un presupuesto de la culpabilidad, pero no un elemento de ella.

ii. Dolo y culpa

iii. Normalidad de las circunstancias concomitantes o de la motivación

1° Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.

3° Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les

Entonces, el dolo y la culpa se encontrarán en el tipo y no en la culpabilidad como sucede con el

En consecuencia, el objeto valorado tanto en el causalismo como en el finalismo es la acción típica,

Finalismo --> absuelve por falta de tipo

El segundo elemento de la culpabilidad, además de la imputabilidad, es la conciencia potencial de

5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos

Por último, respecto de la culpabilidad, para algunos se encontraría mencionada, al menos

- Clasificaciones de los delitos

1. Según la modalidad de la conducta

i. Delitos de hacer positivo o comisión

i.1 De mera o pura acción

i.2.1 De resultado de daño

i.2.2 De resultado de peligro

ii. Delitos de omisión

ii.1 De pura omisión u omisión propia

ii.2 De comisión por omisión u omisión impropia

ii.3 Expresamente previstos por la ley

ii.4 De omisión que no están expresamente previstos por la ley

2. Según el sujeto activo o autor

i. De sujeto activo común

ii. De sujeto activo cualificado o especial

ii.1 Especiales impropios

ii.2 Especiales propios

a. Comunicabilidad extrema: esto es que la calidad especial se comunica siempre, tanto en

3. Según el modo de ejecución

ii. Permanentes: su consumación se prolonga durante todo el tiempo que dura la