JULIO RODOLFO COMADIRA

HÉCTOR JORGE ESCOLA

JULIO PABLO COMADIRA
(COORDINADOR, COLABORADOR Y ACTUALIZADOR)

Curso de Derecho
Administrativo
Tomo II

4l|pAbeledoPerrot'
 CAPÍTULO XXll

R E S P O N S A B I L I D A D D E L ESTADO^

I. I N T R O D U C C I Ó N

E l p r i n c i p i o de j u r i d i c i d a d , al que nos hemos referido antes, no

sería más que una ilusión, la expresión esperanzada de juristas voca-
cionales, la explicación ingenua o hipócrita de los docentes en derecho
a d m i n i s t r a t i v o o, en t o d o caso, la aspiración siempre i n c u m p l i d a de
una c o m u n i d a d ávida de creer en la República, si la responsabilidad
del Estado y de los funcionarios n o operaran c o m o garantía de la j u -
ridicidad.
La vigencia efectiva de la responsabilidad del Estado c o n s t r u i d a ,
por supuesto, desde ima perspectiva equilibrada, es, pues, esencial para
que el Estado de derecho sea una realidad efectiva y no u n a q u i m e r a .
En esa inteligencia, la responsabilidad del Estado constituye una
de las garantías sustanciales que i n t e g r a n el e q u i l i b r a d o c o n t e n i d o
actual del régimen exorbitante del derecho a d m i n i s t r a t i v o .

II. E V O L U C I Ó N D E LAS IDEAS A C E R C A D E LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO

La aceptación de la responsabilidad del Estado, c o m o resultado de

su p r o p i a actividad, es una concepción que se puede estimar m oder n a;
D u g u i t ha sostenido que esta idea sólo últimamente ha penetrado en
la conciencia jurídica del h o m b r e c i v i l i z a d o , l o que no q u i t a que en
muchas legislaciones privadas, a u n en las más avanzadas, sus aplica-
ciones todavía sean extremadamente l i m i t a d a s .
D u r a n t e muchísimo t i e m p o , prevaleció la noción de que el Estado
era irresponsable, n o concibiéndose que alguien p u d i e r a pretender

' Es a u t o r d e los p u n t o s 1, IV, V, V I y XII Julio R o d o l f o C o m a d i r a y d e los p u n t o s 11,111,

V I I I , IX, X y XI, Héctor Jorge Escola, a c t u a l i z a d o s p o r Julio R o d o l f o C o m a d i r a . Es a u t o r
d e l p u n t o V i l , J u l i o Pablo C o m a d i r a .

1504 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A .
responsabilizarlo con m o t i v o de los perjuicios que le hubieran resul-
tado de una actividad estatal. Esa irresponsabihdad n o fue sino u n
resultado o u n c o r o l a r i o necesario de la idea de soberanía, ya que el
soberano - f u e r a quien fuese- era omnipotente, gozaba de infalibihdad
y sus decisiones no podían causar verdadero perjuicio.
En Grecia, ya fuera bajo los regímenes monárquicos, aristocráticos
o democráticos, el soberano de t u r n o sólo respondía ante la d i v i n i d a d ,
de la que aparecía como una emanación.
En R o m a , durante la p r i m e r a época, la irresponsabilidad del Es-
tado fue también t o t a l y nunca se llegó a pensar que los perjuicios
ocasionados por el Estado o por sus agentes p u d i e r a n dar lugar a una
indemnización a favor de quien los hubiere sufrido.
M á s tarde se reconocieron ciertos casos de responsabihdad de los
agentes estatales, pero sin atribuirles a los damnificados los medios
aptos para hacerla efectiva.
El desarrollo de la teoría del Fisco permitió concretar algunos avan-
ces hacia la formalización de la responsabilidad del Estado, pero sin
que de ninguna manera se llegara a aceptar, de f o r m a sistemática y or-
gánica, esa posible responsabilidad, ya que el soberano, que ejercía y
representaba la soberanía, no podía ser, c o m o t a l , responsabilizado.
Durante toda la larga etapa medieval, la situación se m a n t u v o sin
reales variantes: los monarcas y los príncipes f u n d a b a n su poder en
el derecho d i v i n o y el Estado desmembrado en su numerosos feudos,
no respondía por los desmanes y las tropelías que se cometían en su
nombre, y los reyes y los príncipes estaban amparados p o r los privile-
gios y las inmunidades que les correspondían dentro de la estructura
púbhca y social establecida.
La teoría de la "impecabiUdad o i n f a l i b i h d a d del soberano" t a m -
poco contribuyó a mejorar las cosas, pues en su v i r t u d se debía re-
conocer que el soberano siempre elegía bien a sus representantes, sin
que se pudiera presumir que la acción de estos llegara a constituirse
en fuente de algún daño y, p o r t a n t o , de alguna responsabilidad. El
rey, en efecto, nunca podía errar o equivocarse.
Esta concepción de la soberanía, de raíz teológica, que obligaba
a considerar al monarca como omnipotente y omnisapiente, fue poco a
poco resquebrajándose ante la evidencia, cada vez más palmaria, de
que el rey y el príncipe no eran representantes de origen d i v i n o y la
de que, por o t r o lado, no sólo no l o sabían t o d o , sino que frecuente-
mente erraban y se equivocaban en sus decisiones.
Ese resquebrajamiento de una soberanía irresponsable, vigente
incluso con posterioridad al advenimiento de la Revolución Francesa
de 1789, permitió ir v i s l u m b r a n d o el nacimiento de una efectiva res-
ponsabihdad del Estado, mediante el reconocimiento de que los actos
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1505
ilegales o injustos de los f u n c i o n a r i o s y empleados públicos, que cau-
sahan perjuicios a los administrados, justificaban que los perjudicados
p u d i e r a n reclamar la correspondiente indemnización.
De t a l m o d o , si el Estado continúa siendo irresponsable, sus agen-
tes dejan de serlo, previéndose, correlativamente, t o d o u n orden penal,
a veces m u y severo, para t r a t a r de asegurar, también p o r esa vía, que
los agentes públicos c u m p l i e r a n debidamente sus funciones.
L a responsabihdad de esos agentes, n o obstante, n o era a m p h a ,
sino, al c o n t r a r i o , l i m i t a d a a ciertos casos de d o l o o culpa grave y
t a m p o c o existían medios jurídicos simples y directos que p e r m i t i e r a n
al p a r t i c u l a r lograr la reparación de los perjuicios sufridos.
Ese avance se completa, más t a r d e , cuando se acepta no sólo la
posible r e s p o n s a b i l i d a d de los f u n c i o n a r i o s y empleados públicos,
cada vez más extendida, sino también la p r o p i a responsabilidad del
Estado, p o r aquellos mismos hechos y actos, así c o m o p o r ios suyos
p r o p i o s , a u n en el caso de que estos últimos h u b i e r a n sido legales y
fundados.
E l advenimiento del Estado de derecho, c o n u n Estado sometido y
regido p o r el derecho que él m i s m o ha estatuido, aclara y simpUfica la
comprensión de la necesidad de la responsabilidad del Estado, que no
puede ser excluido de ella, sin dejar, p o r ello, de ser soberano. Su poder,
para ser válido y aceptable, debe ser jurídico y, c o m o t a l , l i m i t a d o y
ceñido a respetar el justo derecho de todos sus habitantes.
Nace así la responsabilidad a m p l i a y directa del Estado, generada
p o r su sola a c t i v i d a d , y sin que sea preciso, para obtener la compen-
sación o la indemnización pertinente, que se demuestre que ha me-
diado culpa del Estado o de sus agentes. Bastará, pues, l a a c t i v i d a d
del Estado, la ausencia de responsabilidad personal del p e r j u d i c a d o
y la existencia del perjuicio para que el Estado pueda ser constreñido
a indemnizar.
Sea, pues, a título directo, sea c o n carácter supletorio, sea de cual-
quier otra manera, la responsabihdad del Estado ha sido ya consagra-
da de manera general y no debe dejar de reconocerse que este p r o b l e -
m a , de índole netamente jurídica, n o dejará de estar i n f l u i d o p o r las
soluciones de carácter político que en cada país se h a y a n a d o p t a d o ,
c o n las cuales el sistema jurídico y su aplicación i n d i v i d u a l habrán de
ser siempre congruentes.
La expropiación es siempre citada c o m o una de las primeras for-
mas de esa responsabilidad del Estado: legalmente calificada, fundada
en fines de u t i l i d a d pública, debe ser previamente i n d e m n i z a d a . L a
conducta regular del Estado, c o m o se ve, no deja de hacer procedente
la indemnización de los perjuicios que el p a r t i c u l a r e x p r o p i a d o tiene
que soportar o b l i g a t o r i a m e n t e .
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R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1507

U n resabio de las tendencias que abogaban p o r la irresponsa-

el Estado debe asumir la responsabilidad emergente de la actividad
b i l i d a d absoluta o relativa del Estado, fue la necesidad de la venia
de aquéllos, c o m o si fuera p r o p i a , frente a los perjuicios que se hayan
legislativa para poder demandar a éste cuando actuaba en el ámbito
ocasionado a los particulares.
del derecho político, que fue consagrada en nuestro país, en el orden
nacional, p o r la ley 3 9 5 2 , y dejada sin efecto c o n la sanción de la
3. Teoría de ia expropiación
ley 11.634, o c u r r i d a en 1932.
La teoría de la expropiación, que encontró su expositor en C o n -
III. EL F U N D A M E N T O D E LA R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO.
solo, explica la responsabilidad del Estado p o r una extensión o ge-
DISTINTOS CRITERIOS
neralización de los p r i n c i p i o s que rigen en materia de expropiación,
según los cuales si la p r o p i e d a d de los particulares debe ceder ante las
1 . Teoría de ia representación
exigencias de la u t i l i d a d pública, ello no i m p i d e que deba ser debida-
mente i n d e m n i z a d a .
Esta teoría, basada en p r i n c i p i o s y n o r m a s p r o p i o s del derecho
D e l m i s m o m o d o , si la a c t i v i d a d del Estado, en el l o g r o de sus
p r i v a d o o, más especialmente, del derecho c i v i l , se f u n d a en el p o s t u -
cometidos, perjudica a los particulares, es n a t u r a l que el Estado tenga
lado de que el representado responde p o r los actos c u m p l i d o s p o r su
que responder p o r dichos perjuicios, pues los administrados no tienen
representante. En ese sentido, el Estado aparece c o m o el representado
por qué verse sacrificados al interés general. La falta de indemniza-
y sus agentes públicos, c o m o los representantes, resultando la respon-
ción implicaría una abierta violación al derecho de p r o p i e d a d de los
sabihdad del p r i m e r o de los cartabones que c o n f i g u r a n la culpa in
i n d i v i d u o s afectados p o r el actuar estatal y es indiferente que el daño
eligendo o in vigilando.
resultante provenga de una a c t i v i d a d regular o irregular del Estado o
Esta teoría, que parecía plausible cuando se trataba de actos c u m -
de sus agentes. D i c h a violación sólo queda salvada mediante la razo-
plidos por el agente público con culpa o neghgencia, pues generaba
nable indemnización oblada al perjudicado, la cual debe ser absorbida
su directa responsabilidad, n o resultaba útil, en c a m b i o , cuando los
p o r el Estado.
perjuicios ocasionados p o r el accionar del Estado se habían p r o d u c i d o
sin culpa de aquél, que había actuado regularmente, o cuando había Si bien la directa aplicación de los p r i n c i p i o s propios del i n s t i t u -
t o e x p r o p i a t o r i o n o resulta factible en relación con los supuestos de
h a b i d o culpa concurrente del agente y del p r o p i o Estado.
responsabilidad del Estado, n o es menos cierto que la teoría elabora-
Por lo demás, la misma m a t e r i a l i d a d de la teoría fue atacada so-
da p o r Consolo, que n o pretende una i d e n t i d a d sino u n paralelismo
bre la base de que era manifiestamente falso que el Estado designara
entre ambas situaciones jurídicas, explica con sólido f u n d a m e n t o la
a sus representantes, pues en reafidad éstos eran designados p o r otros
existencia de la responsabilidad estatal.
agentes, y así sucesivamente, elección en la cual el Estado, verdadera-
mente, había estado ausente.
4 . Teoría de ia igualdad o proporcionalidad
Pero, indudablemente, la crítica más aguda, y que da por tierra
de ios cargos públicos
con esta teoría, es aquella según la que las relaciones entre el Estado y
sus agentes públicos n o es una relación de derecho p r i v a d o y fundada
El art. 13 de la Declaración de ios Derechos del H o m b r e y del C i u -
en él, sino una vinculación de derecho público, regida p o r p r i n c i p i o s dadano, consagrada p o r la Revolución Francesa en 1789, estableció el
esenciales, • como ya se ha visto en este Curso. p r i n c i p i o , lógico y razonable, de que unos ciudadanos no deben sufrir
más que otros las cargas impuestas en interés de todos, que fue luego
2. Teoría organicista recogido p o r nuestra Constitución nacional, al disponer en su art. 16
que la " i g u a l d a d es la base del impuesto y de las cargas p ú b l i c a s " .
A l g u n a vinculación c o n la anterior tiene la llamada "teoría or-
Ese g r a n p r i n c i p i o d i o m o t i v o a Teissier para sostener que unos
ganicista", según la cual los agentes públicos actúan c o m o órganos
administrados n o deben soportar o sufrir más que otros las cargas
del Estado, haciéndolo a n o m b r e de éste y c o m o componentes de él,
impuestas en interés c o m ú n , en v i r t u d de la a c t i v i d a d del Estado,
de suerte que t o d o l o que ellos hagan se debe suponer hecho p o r el
razón p o r la cual los daños excepcionales o los accidentes resultantes
Estado, que sólo quiere y actúa p o r sus órganos. Es de t a l m o d o c ó m o
a ciertos particulares deben ser repartidos entre todos, p o r medio de
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el f u n d a m e n t o de la obligación de resarcir al d a m n i f i c a d o , es decir, de

Ia debida indemnización afrontada p o r la colectividad, o sea, p o r el
la responsabihdad del Estado ( M a r i e n h o f f ) .
m i s m o Estado.
N o obstante la justicia intrínseca de su afirmación, Teissier se creyó
en la necesidad de l i m i t a r l a o atemperarla c o n u n segundo p r i n c i p i o , 6. Teoría de la equidad
según el cual los administrados deben soportar necesariamente, sin n i n -
gún derecho a indemnización, los perjuicios resultantes de los actos del Para los sostenedores de esta posición, el fundamento de la respon-
Estado, cumplidos en el ejercicio legítimo y regular de sus potestades sabilidad del Estado está en la e q u i d a d , en cuya v i r t u d el Estado estará
y facultades como poder público, y los que deriven del c u m p l i m i e n t o obhgado a i n d e m n i z a r a los particulares, siempre que haya o b t e n i d o
n o r m a l de los servicios públicos de interés general. alguna ventaja, con d e t r i m e n t o excepcional de éstos ( M a y e r ) .
Según este c r i t e r i o , para que la reparación p a t r i m o n i a l proceda,
Semejante limitación, se ha d i c h o c o n razón, carente de t o d o
es menester que se reúnan las siguientes condiciones: a) la existencia
f u n d a m e n t o lógico y jurídico, resta eficacia a esta teoría al restringir
de u n daño causado p o r la Administración Pública; b) que ese daño
desmesuradamente su campo de aplicación (Reiriz).
contradiga la equidad, al recaer sobre u n i n d i v i d u o de manera injusta
y desigual; y c) u n sacrificio especial de ese i n d i v i d u o que i m p h q u e u n
5. Teoría del seguro contra riesgos sociales
pasaje de valores semejantes al que se produce en el enriquecimiento
sin causa.
Fundándose en u n criterio objetivo del riesgo, que no exige culpa
n i ilegalidad, D u g u i t basó la obligación de indemnizar los perjuicios
7. Teoría del enriquecimiento sin causa
causados a ciertos administrados p o r el accionar estatal, en la existen-
cia de u n seguro contra los riesgos sociales provenientes del funcionario
Esta teoría, elaborada p r i n c i p a l m e n t e p o r H a u r i o u , sostiene que
de los servicios públicos.
el p r i n c i p i o de justicia sobre el c u a l se f u n d a la obligación del Estado
La postura de D u g u i t p r o c u r a salvar, del mejor m o d o posible, su
de resarcir los daños y perjuicios que ocasione, es el r o l del enrique-
reiterada negación de la personalidad del Estado, l o cual lo llevó a des-
c i m i e n t o sin causa, de cuya aplicación resultará que la indemnización
conocer la existencia de una i m p u t a b i l i d a d del Estado por sus propios
será debida: 1) cuando el p e r j u i c i o s u f r i d o p o r el a d m i n i s t r a d o corres-
actos, reemplazándola por la simple determinación del p a t r i m o n i o que
ponda a u n enriquecimiento del p a t r i m o n i o administrativo y 2) cuando
debe afrontar los riesgos del accionar de aquél.
t a l enriquecimiento sea sin causa, l o que ocurrirá cuando resulte del
El Estado es, así, y en cierto m o d o , asegurador de esos riesgos ejercicio, p o r la Administración Pública, de u n derecho exorbitante
sociales, es decir, de los riesgos resultantes de la actividad social, que del derecho común, c o m o es el derecho de expropiación, el de trabajos
se traducen p o r la intervención del Estado. públicos, el de legislar, etcétera.
Esta teoría, c o m o sus mismos p a r t i d a r i o s l o aceptaron, se vincula
C o m o se comprende, el c a m p o de acción de esta teoría, al igual
c o n la idea de la igualdad o p r o p o r c i o n a l i d a d del repartimiento de las
que el de la anterior, es m u y r e d u c i d o y ninguna de ellas suministra
cargas públicas.
una base suficiente y cierta, específica del derecho público, para u n
Si el Estado debe actuar, para beneficio de toda la c o m u n i d a d , p r o b l e m a que se v i n c u l a c o n el f u n c i o n a m i e n t o del Estado c o m o t a l y
y si su accionar i m p o r t a u n riesgo, pues puede perjudicar a algunos sus resultados frente a los derechos p r i v a d o s de los particulares.
administrados, es n a t u r a l que los perjuicios ocasionados deban ser
I g u a l crítica merece la d o c t r i n a o teoría de la estricta justicia, que
reparados convenientemente, cubriéndolos el Estado, c o m o repre-
sustentó entre nosotros Sarria, ya que la invocación de alguno de los
sentante de esa c o m u n i d a d , asumiendo el cargo de efectuar la debida
grandes p r i n c i p i o s del m u n d o jurídico no es suficiente, p o r sí m i s m a ,
distribución de ese riesgo mediante el pago de la indemnización co-
para explicar el porqué de la responsabilidad del Estado. L o m i s m o
rrespondiente.
cabe decir de la d o c t r i n a de la s o l i d a r i d a d h u m a n a , sustentada por
La jurisprudencia francesa ha hecho aplicación de este f u n d a - A l t a m i r a , la de la regla implícita de lógica jurídica o la del bien común
m e n t o , aunque no con la a p t i t u d que h u b i e r a sido de desear, si bien la p r o p i c i a d a p o r A l t a m i r a Gigena.
responsabilidad sobre la base del riesgo tiende a generalizarse.
Se le ha c r i t i c a d o , a su vez, que si los riesgos sociales existen,
pueden ser la causa de los daños y perjuicios ocasionados, pero nunca
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8. Criterio de Héctor Jorge Escola
Pensamos que el g r a n p r i n c i p i o de la responsabilidad del Estado,
sustraído de t o d a cuestión inherente a la posible culpa o falta existente
en su accionar e, incluso, a su misma legalidad, y que se ofrece, por
ende, c o m o u n supuesto de responsabilidad objetiva, no resulta n i se
f u n d a en u n c r i t e r i o único y exclusivo.
A l c o n t r a r i o , la evolución habida desde la absoluta irresponsabi-
hdad hasta la responsabihdad plena se p r o d u j o al influjo de muchos
factores de progreso, n o todos jurídicos, y que f u e r o n f o r m a n d o , final-
mente, la conciencia de que esa responsabihdad era inexcusable.
L a a c t i v i d a d del Estado está siempre orientada al l o g r o de fina-
lidades dirigidas a la obtención del bienestar general, c o m o la fija el
Preámbulo de nuestra Constitución N a c i o n a l , que no sólo beneficien
a toda la colectividad, sino también a cada uno de sus componentes.
Esa a c t i v i d a d del Estado, p o r su m i s m a índole, puede ocasionar
perjuicios a u n o o a varios administrados, que deben soportarlos por-
que aquel bienestar general l o exige, sin que sea válido que puedan
pretender hacer prevalecer su interés p a r t i c u l a r p o r sobre el interés
público.
N o interesa, a estos fines, si el accionar del Estado o de sus agen-
tes públicos ha sido el debido o n o , si ha sido legítimo o regular, si ha
mediado culpa que les sea i m p u t a b l e .
Sea c o m o fuere, existe siempre u n riesgo de sufrir perjuicios de
esa clase, p o r el hecho de que la a c t i v i d a d del Estado debe cumplirse
y es necesaria.
El Estado de derecho que con nuestra organización constitucional
hemos adoptado y cuyos principios y postulados rigen y o b l i g a n al
p r o p i o Estado en salvaguarda de los derechos e intereses de cada uno
de sus habitantes, sin dejar de tener en m i r a la prevalencia del interés
público, i m p o n e necesariamente que el Estado sea responsabilizado
p o r el resultado perjudicial de los actos que c u m p l a , que incidan sobre
los particulares y que pueda ser o b l i g a d o a resarcir tales perjuicios en
la medida en que sea justo y razonable.
Surge así u n cuadro completo, que comienza p o r estar influido por
los grandes esquemas de nuestra organización político-jurídica, que
niega la existencia de u n Estado o m n í m o d o y de poderes i l i m i t a d o s ,
que reconoce la existencia de u n bienestar general que debe alcanzarse
también p o r el actuar del Estado, el cual puede i m p o n e r sacrificios o
derivar en daños y perjuicios que recaigan sobre uno o varios a d m i -
nistrados y que no sirven, sin embargo, para i m p e d i r t a l accionar. Esta
posibihdad, este riesgo, dentro del Estado de derecho que nos rige,
hace necesario que el Estado tenga la obligación de reparar daños y
R E S P O N S A B I L I D A D DEL E S T A D O 1511
perjuicios, p o r razones resultantes del o r d e n a m i e n t o jurídico p o s i t i v o
existente, p a r a alcanzar una adecuada y p r o p o r c i o n a l distribución de
las cargas púbhcas, p o r m o t i v o s de s o h d a r i d a d y de estricta justicia.
La c o m p l e j i d a d de la responsabilidad del Estado se traduce en la
complejidad de los fundamentos que a y u d a r o n a construir e imponerla,
y n i n g u n o de ellos puede ser dejado de lado, a nuestro j u i c i o , pues están
vinculados y relacionados, a veces de manera m u y nítida.
IV. FUNDAMENTO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
L a obhgación del Estado de responder p o r los perjuicios que cause,
sea que ellos resulten de su accionar ilícito o lícito, deriva, c o m o ya
enseñara el q u e r i d o maestro argentino M a r i e n h o f f , del complejo de
p r i n c i p i o s que i n s p i r a n y d a n sentido al Estado de derecho.
L a j u r i s p r u d e n c i a de la Corte Suprema de Justicia de la N a c i ó n
c o n f i r m a de algún m o d o esta concepción, p o r q u e sus fallos revelan
invocaciones conjuntas o alternadas a las ideas de justicia, legalidad,
e q u i d a d , i n v i o l a b i h d a d de la p r o p i e d a d o i g u a l d a d ante las cargas
públicas.
D e n t r o del m a r c o de esos p r i n c i p i o s , son especialmente destaca-
bles, £( nuestro j u i c i o , las cláusulas constitucionales que reconocen el
derecho de p r o p i e d a d (art. 14) y garantizan.su i n v i o l a b i h d a d (art. 17),
así c o m o las que consagran la igualdad ante las cargas púbhcas (art. 16)
y los p r i n c i p i o s de l i b e r t a d (art. 19) y de r a z o n a b i l i d a d (art. 28), dis-
posiciones ellas que gravitarán c o n j u n t a o a l t e r n a t i v a m e n t e según
las especies de responsabihdad de que se trate, t a l c o m o se verá más
adelante.
Siempre hemos pensado que, en definitiva, t o d a responsabilidad
p r i v a d a o pública remite su f u n d a m e n t o m e d i a t o a la Constitución y
al Estado de derecho democrático y republicano que ella i n s t r u m e n t a ,
constituyendo las leyes formales - e l Código C i v i l , p o r ejemplo, en la
esfera del derecho p r i v a d o - la reglamentación en ese nivel, es decir, en
el p l a n o legal f o r m a l , de p r i n c i p i o s que, en rigor, la trascienden.
El C ó d i g o C i v i l ha sido pirimero en el t i e m p o y el derecho a d m i -
n i s t r a t i v o reconoce respecto de él una elaboración tardía. L o señalaba
ya en 1936 André H a u r i o u respecto de Francia. Por eso, acudir a sus
previsiones para resolver situaciones relativas a la responsabilidad
del Estado se explica históricamente en los tiempos e m b r i o n a r i o s de
éste.
En la a c t u a h d a d , sólo se justifica cuando se trata de v a l o r a r nor-
mas que, más allá de su locahzación f o r m a l en aquél, i m p o r t a n , en
realidad, la recepción de p r i n c i p i o s generales del derecho, de normas

1512 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A .
de derecho p ú b h c o - c o m o ocurre c o n el a r t . 1112 dinámicamente
interpretado como propone Cassagne-, de prescripciones privadas aph-
cables analógicamente al derecho a d m i n i s t r a t i v o (Reiriz) o i m p l i c a n ,
lisa y llanamente, cláusulas de reenvío, c o m o sucede con el art. 2611^,
disposición esta cuya fuerza expansiva n o ha sido suficientemente
destacada p o r la d o c t r i n a .
Por eso, a u n cuando las disposiciones del Código C i v i l se puedan
considerar aplicables en la esfera del derecho a d m i n i s t r a t i v o con las
discriminaciones impuestas p o r la naturaleza de l o que constituye la
sustancia de este último-^ la indagación acerca de la pertinencia de
t a l analogía resulta desde t o d o p u n t o de vista innecesaria cuando la
p r o p i a ley a d m i n i s t r a t i v a regula directamente los hechos materia del
caso ( " O C A " " ) .
Las circunstancias llevan, pues, a que, c o m o se dijo, la respon-
sabilidad del Estado deba hallar su f u n d a m e n t o mediato en la Cons-
titución N a c i o n a l e inmediato en la legislación a d m i n i s t r a t i v a que la
reglamente en coherencia con los p r i n c i p i o s de aquélla; sin perjuicio
de que estos principios deban operar de m o d o directo e i n m e d i a t o ,
con exclusión de la legislación común, cuando aquella n o r m a t i v i d a d
genérica o específica no exista. Bien entendido que, cuando nos referi-
mos a la legislación administrativa, a l u d i m o s a la legislación federal o
p r o v i n c i a l , según sea el caso, habida cuenta del carácter local de esta
disciplina (Perrino).
V. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA.
DISTINTAS ETAPAS
En líneas generales, el derecho a d m i n i s t r a t i v o argentino siguió
en su evolución las etapas recorridas p o r el derecho comparado en l o
relativo al reconocimiento de la responsabihdad estatal.
Así, y luego de abandonada la idea de irresponsabihdad estatal
con sustento en la soberanía del Estado, hasta 1933, la Corte Suprema
admitía su procedencia ante los Uamadqs actos de gestión, excluyendo,
de este modo,.los denominados actos de i m p e r i o . También se respon-
sabilizaba al Estado p o r sus i n c u m p l i m i e n t o s contractuales y en los
casos en que una ley especial lo previera.
2 Art. 2 6 1 1 : "Las restricciones impuestas al d o m i n i o p r i v a d o sólo en el interés público,
son regidas p o r el derecho a d m i n i s t r a t i v o " .
3 Corte Sup., 1 9 4 0 , "Los Lagos", Fallos 1 9 0 : 1 4 2 .
" Corte Sup., 17/2/1998, "SA Organización C o o r d i n a d o r a A r g e n t i n a " , Fallos 321:1 7 4 ,
c o n s i d . 5°, ED 1 77-749, c o n nuestro c o m e n t a r i o .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1513
El sustrato legal de esa p o s t u r a se ubicaba en la vieja redacción
del art. 4 3 , C C i v . , que impedía demandar a las personas jurídicas.
En 1933, el M á x i m o T r i b u n a l falla en la causa " D e v o t o " ^ donde
admite la responsabilidad indirecta y subjetiva del Estado con f u n -
damento en los arts. 1109^ y 1113^, C C i v . Es decir, se acepta la p r o -
cedencia de las condenas en la m e d i d a en que quede demostrada la
c u l p a b i l i d a d del agente (elemento subjetivo), debiendo responder el
Estado en su carácter de " p r i n c i p a l " p o r los hechos de sus "depen-
dientes" - f u n c i o n a r i o s p ú b l i c o s - (responsabilidad indirecta).
En 1938, la Corte Suprema dicta sentencia en el caso " F e r r o c a r r i l
O e s t e " ^ de donde se desprende u n c r i t e r i o objetivo de responsabih-
dad (falta de servicio, Cassagne), c o n cita en el art. 1 1 1 2 ' , C C i v . , y
también indirecta, pues, nuevamente, se invoca el art. 1113 de aquel
cuerpo legal.
Es interesante destacar que, en esa o p o r t u n i d a d , el T r i b u n a l Su-
premo apuntó que no era de aplicación el viejo art. 43 del Código
de f o n d o t o d a vez que el Estado n o había o b r a d o c o m o persona de
derecho p r i v a d o sino c o m o persona de derecho público, no obstante
tratarse dé actos de gestión, extremo que autorizaba la responsabihdad
estatal.
, Finalmente, en la causa " V a d e l l " " (1984), nuestro más A l t o T r i -
bunahestablece la responsabilidad objetiva'y directa del Estado acep-
t a n d o la teoría orgánica de atribución de las conductas de sus agentes
y receptando expresamente el concepto de falta de servicio.
^ Corte Sup., 1 9 3 3 , "SA Tomás D e v o t o y compañía v: G o b i e r n o n a c i o n a l " . Fallos
169:111.
*> Art. 1 1 0 9 : " T o d o el q u e ejecuta u n h e c h o , q u e p o r su c u l p a o n e g l i g e n c i a o c a s i o n a
un daño a otro, está o b l i g a d o a la reparación d e l p e r j u i c i o . Esta obligación es regida por
las mismas d i s p o s i c i o n e s relativas a los d e l i t o s d e l d e r e c h o c i v i l . C u a n d o p o r efecto de
la s o l i d a r i d a d d e r i v a d a del h e c h o u n o d e los c o a u t o r e s h u b i e r e i n d e m n i z a d o una parte
m a y o r q u e la q u e le c o r r e s p o n d e , podrá ejercer la acción de r e i n t e g r o " .
^ A r t . 1 1 1 3 : "La obligación del q u e ha c a u s a d o un daño se e x t i e n d e a los daños q u e
causaren los q u e están b a j o su d e p e n d e n c i a , o p o r las cosas d e q u e se sirve, o q u e tiene
a su c u i d a d o . En los supuestos d e daños causados c o n las cosas, el dueño o guardián,
para e x i m i r s e de r e s p o n s a b i l i d a d , deberá d e m o s t r a r q u e d e su parte no h u b o c u l p a ; pero
si el daño h u b i e r e s i d o causado p o r el riesgo o v i c i o d e la cosa, sólo se eximirá total o
p a r c i a l m e n t e de r e s p o n s a b i l i d a d a c r e d i t a n d o la cuspa d e la víctima o d e u n tercero por
q u i e n no d e b e r e s p o n d e r " .
8 Corte Sup., 3/10/1938, "Ferrocarril O e s t e " , Fallos 1 8 2 : 5 .
•5 A r t . 1 1 1 2 : "Los h e c h o s y las o m i s i o n e s d e los f u n c i o n a r i o s públicos en el e j e r c i c i o
de sus f u n c i o n e s , p o r n o c u m p l i r sino d e u n a m a n e r a irregular las o b l i g a c i o n e s legales
q u e les están impuestas, son c o m p r e n d i d o s e n las d i s p o s i c i o n e s de este título".
C o r l e Sup., 1 9 8 4 , " V a d e l l , Jorge F e r n a n d o v. P r o v i n c i a d e Buenos A i r e s " , Fallos
306:2030.
1514 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N PÚBLICA.,
R E S P O N S A B I L I D A D DEL E S T A D O 1515

VI. ESPECIES D E RESPONSABILIDAD

omisión estatal. E l p r i n c i p i o del alterum non hederé tiene raíz cons-
t i t u c i o n a l , c o m o ha d i c h o la C o r t e Suprema con f u n d a m e n t o en la
En el derecho p r i v a d o , existen dos ámbitos de responsabilidad
segunda cláusula c i t a d a " .
c i v i l : el del i n c u m p l i m i e n t o contractual (responsabilidad contractual)
N o creemos, p o r o t r a parte, que, en esta hipótesis, corresponda
y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual), caracterizados
invocar la i g u a l d a d ante las cargas públicas t o d a vez que n o se puede
p o r regímenes n o r m a t i v o s distintos, los cuales, sin embargo, no afec-
considerar u n a carga pública la o b l i g a c i ó n de s o p o r t a r conductas
tan la trascendencia del daño c o m o elemento c o m ú n y tipificante del
dañosas ilegítimas del Estado y, además, p o r q u e , de ser así, bastaría
fenómeno resarcitorio.
para justificar la ilegalidad su distribución i g u a l i t a r i a .
Este criterio de clasificación de la responsabihdad que prioriza,
c o m o base de la sistematización, la existencia, o n o , de u n vínculo
7.2. La falta, de servicio como factor de atribución
obligacional específico p o r sobre el que resulta la a n t i j u r i d i c i d a d o en ¡a responsabilidad por actividad ilegítima
j u r i d i c i d a d de la actividad, se justifica en esa r a m a del derecho porque
en éste, el presupuesto general de aquélla sigue siendo, c o m o regla, • Ya hemos visto que a partir de la causa "Vadell" e! Máximo Tribunal
la antijuridicidad - a u n q u e sea de fuente o b j e t i v a - sin que, por otra adhiere a la teoría de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, junto
parte, el vasto campo del ejercicio regular de los derechos genere res- con la teoría del órgano, y recepta el concepto de falta de servicio.
ponsabihdad, a u n cuando cause daños. • En casos posteriores, la Corte reiteró expresamente que la responsa-
Ese temperamento no es admisible, en c a m b i o , en el derecho pú- bilidad por actividad ilícita extracontractual del Estado por el hecho de
blico, pues a u n cuando el ejercicio de las competencias p o r el Estado sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabilidad, pues cuando se
n o es, p o r lo regular, fuente de indemnización para los particulares, trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél
al poseer aquél c o m o competencia general la potestad de sacrificar responde directamente por la falta de una regular prestación. Es decir
que, aun cuando la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una
derechos subjetivos de c o n t e n i d o p a t r i m o n i a l p o r razones de bien
imputación directa al titular del servicio, de modo que la actividad de los
común y, con ello, la correlativa p o s i b i l i d a d de comprometer respon-
órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvi-
sabilidad sin a n t i j u r i d i c i d a d , ésta deja de ser u n presupuesto general
' miento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser consi-
de la responsabilidad.
derada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo
Es decir, en el derecho a d m i n i s t r a t i v o , corresponde privilegiar la por sus consecuencias dañosas^^.
índole lícita o ilícita de la actividad. • Esta idea objetiva de la falta de servicio, tanto por hechos como por
De ese m o d o , en el ámbito del derecho público la responsabilidad omisiones, encuentra su fundamento -señala la Corte- en la aplicación del
puede derivar tanto de la actividad lícita o legítima c o m o de la ilícita o art. 1112 del Código Civil y no requiere, como fundamento de derecho
ilegítúna y es posible distinguir, a su vez, dentro de cada esfera de actua- positivo, recurrir al art. 1113 del Código CiviP^.
ción, la responsabilidad de origen contractual o bien extracontractual.
Se advierte, pues, que se abandona c o m o la p r i n c i p a l clasificación, en " • C o r t e Sup., 5/8/1986, " L u i s F e d e r i c o Santa C o l o m a y o t r o s " . Fallos 3 0 8 : 1 1 6 0 .
éste, aquella que se emplea en el derecho p r i v a d o para distinguir entre
1^ • C o r t e Sup., 17/8/2010, " M o r r o w d e A l b a n e s i , V i v i a n a M a r í a y otros v Estado n a -
la responsabilidad contractual y la e x t r a c o n t r a c t u a l . cional - M i n i s t e r i o de Relaciones Ext., C o m e r c i o Internacional y C u l t o s/daños y p e r j u i c i o s " .
Fallos 3 3 3 : 1 4 0 4 , c o n s i d . 8°; i d . , 2 0 / 1 0 / 2 0 0 9 , "Parisi d e F r e z z i n i , Francisca v. L a b o r a t o r i o s
1 . Responsabilidad por actividad ilegítima Huilén y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 2 : 2 3 2 8 , d e l d i c t a m e n de la P r o c u r a d o r a
Fiscal al q u e la C o r t e a d h i e r e ; i d . , 6/3/2007, " M o s c a , H u g o A r n a l d o v. Buenos A i r e s , Pro-
v i n c i a d e (Policía Bonaerense) y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 0 : 5 6 3 , c o n s i d . 6°;
7.7. Fundamento
i d . , 28/4/1998, "Zacarías, C l a u d i o H . v. Córdoba, P r o v i n c i a d e y otros s/sumario", Fallos
3 2 1 : 1 1 2 4 , c o n s i d . 6°.
La responsabilidad del Estado p o r su a c t i v i d a d ilícita deriva su " • C o r t e Sup., 3 1 / 8 / 2 0 1 0 , "Bea, Héctor y o t r o v Estado n a c i o n a l Secretaría de
f u n d a m e n t o m e d i a t o de la i n v i o l a b i h d a d de la p r o p i e d a d (arts. 14 T u r i s m o s/daños y p e r j u i c i o s " , Fallos 3 3 3 : 1 6 2 3 , c o n s i d . 1 0 ; i d . , 17/8/2010, " M o r r o w
y 17, C N ) y del p r i n c i p i o de hbertad (art. 19, C N ) . C o m o es o b v i o , la de A l b a n e s i , V i v i a n a M a r í a y otros v. Estado n a c i o n a l - M i n i s t e r i o d e Relaciones Ext.,
ley f o r m a l n o es título idóneo para i m p o n e r la obligación de soportar C o m e r c i o I n t e r n a c i o n a l y C u l t o s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 3 : 1 4 0 4 , c o n s i d . 8°; i d . ,
12/8/2008, " R e y n o t B l a n c o , Salvador C a r l o s v. Santiago d e l Estero, P r o v i n c i a d e s/daños y
conductas dañosas ilegítimas aunque éstas provengan de la acción u p e r j u i c i o s " , Fallos 3 3 1 : 1 6 9 0 , c o n s i d . 6°. Y, además, en el ya c i t a d o caso " V a d e l l " , d e Fallos

1516 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
• Ahora bien, esta responsabilidad directa basada en la falta de servicio,
ha sido definida por el Alto Tribunal como una violación o anormalidad
frente a las obligaciones del servicio regular, la que entraña una apreciación
en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios
de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del daño^'*.
• Es decir, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino
sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabihdad involucrada
no es subjetiva, sino objetiva'^.
• En definitiva, en la actualidad de nuestra jurisprudencia de la Corte, el
factor de atribución en la responsabilidad del Estado por actividad ilícita
extracontractual es la falta de servicio contemplada en el art. 1112 del Có-
digo Civil. Se trata, entonces, de una responsabilidad directa y objetiva.
• En consecuencia, en la medida en que se configure una falta de servicio
(factor de atribución, art. 1112 del Código Civil) y concurran los requisitos
que luego se detallan, será procedente responsabilizar al Estado por su
actividad ilícita extracontractual.
1.3. Requisitos
Los recaudos que deben c o n c u r r i r para que sea procedente res-
ponsabilizar al Estado p o r su a c t i v i d a d ilícita son:
a) el daño;
b) que medie una relación de causalidad directa e inmediata, o
directa y relevante, entre el accionar estatal y el perjuicio;
c) i m p u t a b i l i d a d jurídica del daño al Estado, resukante de la
recognoscibihdad exterior del acto, c o m o estatal.
7.3.7. El daño
Evidentemente, el daño es u n presupuesto esencial ( M a r i e n h o f f -
Perrino) para la procedencia de la responsabilidad. Sm daño o p e r j u i -
cio, no hay deber alguno de reparar.
Se ha definido el daño, en sentido jurídico, c o m o la lesión a inte-
reses jurídicos patrimoniales o espirituales (Perrino).
3 0 6 : 2 0 3 0 . Ver, también, íd„ 1 7/7/2007, " S e c u r f i n SA v. Santa Fe, Provincia de s/daños y
p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 0 : 3 4 4 7 .
• Corte Sup., 28/4/1998, "Zacarías, C l a u d i o H. v. Córdoba, Provincia de y otros
s/sumario", Fallos 3 2 1 : 1 1 2 4 , c o n s i d . 6°. Y, l u e g o , reitera el c o n c e p t o en " M o r r o w de
A l b a n e s i " , citada, c o n s i d . 9°.
• Corte Sup., 17/8/2010, " M o r r o w d e A l b a n e s i , V i v i a n a María y otros v. Estado
n a c i o n a l - M i n i s t e r i o de Relaciones Ext., C o m e r c i o I n t e r n a c i o n a l y C u l t o s/daños y per-
j u i c i o s " . Fallos 3 3 3 : 1 4 0 4 , c o n s i d . 9°; i d . , 6/3/2007, " M o s c a , H u g o A r n a l d o v. Buenos
Aires, P r o v i n c i a d e (Policía Bonaerense) y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 0 : 5 6 3 ,
c o n s i d . 6°.
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1517
N o corresponde distinguir entre la afectación de derechos sub-
jetivos e intereses legítimos ( M a r i e n h o f f , a q u i e n sigue Cassagne),
m á x i m e c u a n d o , c o m o t u v i m o s o p o r t u n i d a d de destacar supra, esta
clasificación, actualmente en nuestro derecho, no tiene razón de ser.
En definitiva, c o m o recuerda M e r t e h i k i a n con cita de la sentencia
de la Corte Suprema en la causa " R e v e s t e k " " , se comprende t o d a
lesión a una situación jurídicamente p r o t e g i d a . Así, para hacer lugar
a su reparación, los tribunales deben constatar que el perjuicio sea
cierto y actual^^, o f u t u r o aunque n o hipotético o conjetural. Por l o
demás, debe ser apreciable en d i n e r o y subsistir al m o m e n t o de la
indemnización.
Por o t r o l a d o , y en relación c o n la carga de la prueba del daño,
M e r t e h i k i a n destaca que se aplican aquí los preceptos generales en el
sentido de que le corresponde a q u i e n l o alega.
Finalmente, en relación c o n la inclusión del daño m o r a l c o m o
r u b r o i n d e m n i z a b l e , M a r i e n h o f f a f i r m a que puede decirse que hay
u n a n i m i d a d en el sentido de reconocerlo. En efecto, ésta fue la solución
adoptada p o r el A l t o T r i b u n a l en más de una o p o r t u n i d a d ^ ' .
7.3.2. La relación de causalidad
Para que corresponda responsabilizar al Estado, M a r i e n h o f f des-
taca que debe existir entre él daño alegado y la conducta estatal una
relación directa e inmediata de Causa a, efecto. Y, en este sentido, re-
cuerda que es l o que en doctrina se d e n o m i n a "relación de causalidad"
o " c a u s a c i ó n o causahdad adecuada".
Por su parte, Cassagne apuntó que, de l o que se trata es de indagar
en la causa eficiente que o r i g i n a el daño, l o que responde al p r i n c i p i o
lógico de razón suficiente conforme al cual t o d o lo que es tiene su causa
en alguna razón (en el m i s m o sentido: M e r t e h i k i a n ) .
La jurisprudencia del M á x i m o T r i b u n a l , en algunos casos en los
que juzgó situaciones referidas a la a c t i v i d a d lícita del Estado, ha ca-
Corte Sup., 15/8/1995, "Revestek SA v. B a n c o C e n t r a l " , Fallos 3 1 8 : 5 3 1 ; también
LL 1996-E-678.
" Corte Sup., 19/9/1989, "Tejedurías M a g a l l a n e s " , Fallos 3 1 2 : 1 6 5 6 , también en LL
1990-C-454; i d . , 21/3/1989, "Cadesa SA v. Estado n a c i o n a l ( A N A ) s/daños y p e r j u i c i o s " ,
Fallos 3 1 2 : 3 4 3 ; i d . , 15/8/1995, "Revestek", c i t .
1 " Corte Sup., 4/5/1995, " D e Gandía, Beatriz v. P r o v i n c i a de Buenos A i r e s " , Fallos
3 1 8 : 8 4 5 , también LL 1996-D-79; i d . , 2 2 / 1 2 / 1 9 9 4 , "Brescia, Noemí Lujan v. Buenos Aires,
Provincia de y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 7 : 1 9 2 1 ; i d . , 10/4/2003, " C o t h e i f , Clara
M a r t a v. Santa Fe, P r o v i n c i a de s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 6 : 1 2 6 9 ; i d . , 19/10/1995,
" B a d í n , Rubén y otros v. P r o v i n c i a de Buenos Aires s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 8 : 2 0 0 2 ,
también en JA 1 995-IV-142; i d . , 9/11/2000, " F a b r o , Víctor y otra v. Río N e g r o , P r o v i n c i a
de y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 3 : 3 5 6 8 ; entre otros.
 1518 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A .
lificado la relación de causalidad c o m o directa e inmediata ( " G a l a n -
t i " i ' ) o bien directa y relevante ( " G a r c í a " 2 0 ) . términos que, a nues-
t r o j u i c i o , son aplicables también a la responsabilidad p o r a c t i v i d a d
ilícita.
• En fecha más cercana, la Corte Suprema señaló que, para considerar
que el Estado nacional o sus organismos o entidades son responsables por
falta de servicio, no basta con enumerar genéricamente una serie de actos y
conductas, sino que es preciso examinar cada uno de ellos desde el punto
de vista de su legitimidad y de su aptitud para constituirse en factor causal
del daño cuyo resarcimiento se reclama^'.
13.3. La imputabilidad jurídica del daño al Estado
El perjuicio indemnizable debe ser jurídicamente i m p u t a b l e al Es-
tado ( M a r i e n h o f f ) . N o hay que c o n f u n d i r este requisito, entonces, con
lo atinente a la relación de causahdad o, si se quiere, la i m p u t a b i l i d a d
material (Cassagne).
Es decir, una cuestión es la vinculada con la relación de causalidad
entre los perjuicios y el hecho, acto u omisión y otra m u y distinta, la
imputación jurídica de ese hecho, acto u omisión al Estado.
^ En ese esquema, se advierte que el recaudo de la i m p u t a b i l i d a d
jurídica al Estado está estrechamente conectado con las teorías de la
a t r i b u i b i h d a d de las conductas a aquél, de las que nos hemos ocupado
antes.
Recordemos, n o obstante, que el Estado es una persona jurídica
pública y, c o m o t a l , los criterios de imputación a él referidos deben
guardar correlación con esa naturaleza. E n ese sentido, n o es dudoso
que, h o y en día, la a t r i b u i b i l i d a d de u n a conducta al Estado se basa
en la relación orgánica, esto es, en la consideración de que sus agentes
son órganos de aquél y no representantes n i m a n d a t a r i o s .
Desde esa perspectiva, la persona física que expresa la " v o l u n -
t a d " del Estado subsume su v o l u n t a d psicológica en la orgánica, de
m o d o que al actuar por y para la organización, en la cual se incrusta,
permite que ésta, p o r su intermedio, actúe ella misma de m o d o directo
(García Trevijano Fos).
El órgano i m p u t a , así, su actuación al Estado.
" Corte Sup., 13/3/1997, " C a l a n t i " , Fallos 3 1 0 : 2 8 2 4 .
2" Corte Sup., 8/9/1992, "García, Ricardo M , v. Buenos Aires, Provincia d e " Fallos
315:1892.
2' • Corte Sup., 26/9/2006, "Friar SA v. Estado n a c i o n a l - M i n i s t e r i o d e Economía
O b r a s y Servicios Públicos - Secretaría d e A g r i c u l t u r a , Ganadería y Pesca y SENASA
s/daños y perjuicios ( o r d i n a r i o ) " . Fallos 3 2 9 : 3 9 6 6 , c o n s i d . 6°.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1519
Cabe, entonces, preguntar, ¿cuál es el límite de esa imputación?
Ciertamente, n o puede c o i n c i d i r c o n el ejercicio regular de la compe-
tencia p o r q u e si así fuera, todos los actos viciados en ésta n o serían
imputables. C o m o bien se ha señalado (Escola), cabe estar, en este
aspecto, a la recognoscibilidad e x t e r i o r del acto.
Por l o d i c h o , en consecuencia, y en t a n t o n i los concesionarios
n i los licenciatanos de servicios públicos son órganos del Estado, co-
i n c i d i m o s en este aspecto con Perrino en que los daños causados p o r
éstos no se pueden, en p r i n c i p i o , i m p u t a r al Estado.
1.4. Alcance de la indemnización
E n las hipótesis en que proceda responsabilizar al Estado p o r su
actividad ilegítima, la reparación de los perjuicios incluye t a n t o el daño
emergente c o m o el l u c r o cesante y el d a ñ o m o r a l . N o existe, en este
caso, razón para apartarse de los p r i n c i p i o s p r o p i o s del derecho c i v i l .
2. Responsabilidad por actividad lícita
2.1. Fundamento
En nuestra opinión,, e l f u n d a m e n t o > d e la responsabihdad del Es-
t a d o p o r su a c t i v i d a d lícita radica en las garantías de la p r o p i e d a d ,
i g u a l d a d , h b e r t a d y r a z o n a b i l i d a d consagradas p o r la Constitución
N a c i o n a l (arts. 1 4 , 1 7 , l é , 19 y 2 8 , respectivamente), conjuntamente
consideradas.
N o es p o r ello procedente acudir para explicar la situación de
r e s p o n s a b i l i d a d sin a n t i j u r i d i c i d a d c u a n d o p o r hipótesis n o exista
n o r m a a d m i n i s t r a t i v a expresa, genérica o específica, a la aplicación
analógica de las disposiciones civiles que reglamentan el derecho de
p r o p i e d a d p r i v a d a y las relaciones que a p a r t i r de él se generan entre
los particulares.
N o es, p o r eso, coherente, el r a z o n a m i e n t o de la Corte en la causa
"Laplacette"^^, en la que, después de afirmar, correctamente, que la
responsabihdad del Estado nace, en casos c o m o ese, de la garantía
de la i n v i o l a b i h d a d de la p r o p i e d a d consagrada p o r los arts. 14 y 17,
C N , busca, en c a m b i o , inadecuadamente, el m o d o de efectiyizarlas en
ausencia de ley expresa, en los p r i n c i p i o s del derecho c o m ú n .
E l l o , p o r q u e c o m o en su m o m e n t o señaló Fleiner, de cita inexcu-
sable en esta materia, frente al Estado actuando c o n f o r m e a derecho
f a l l a n todos los preceptos sobre actos ilícitos.
22 Corte Sup., 2 6 / 2 / 1 9 4 3 , " L a p l a c e t t e , Juan v. Buenos Aires, P r o v i n c i a d e " . Fallos
1 9 5 : 6 6 , c o n s i d . 5°.
 1520 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
Es cierto que, como recuerdan algunos civilistas (Mosset Iturras-
pe - Boffi Boggero), el derecho civil también reconoce la existencia de
actos lícitos generadores del deber de reparar, p e r o n o l o es menos
que los f u n d a m e n t o s y las circunstancias que los j u s t i f i c a n son, en
verdad, diferentes. M á s a u n : de acuerdo c o n alguna d o c t r i n a , estas
situaciones se desplazan del ámbito de la responsabilidad civil (López
Cabana).
Nuestro lúcido codificador c i v i l ya l o avizoró en el siglo X I X al
contemplar en el art. 2 6 1 1 que las restricciones impuestas al d o m i n i o
p r i v a d o sólo en el interés público son regidas p o r el derecho adminis-
t r a t i v o . Esta disposición legal civil de reenvío recoge, a nuestro j u i c i o ,
u n p r i n c i p i o que trasciende la esfera específica de las restricciones y
límites al d o m i n i o y se expande a t o d o el á m b i t o de los sacrificios a la
propiedad por razones de interés público.
En el derecho civil se acude, para evidenciar la responsabilidad sin
antijuridicidad, a las causas de justificación, entre las cuales se incluye,
a veces, el ejercicio regular de los derechos.
Pero, ¿qué causal de justificación se deberá aplicar al Estado para
legitimar su actuación cuando e x p r o p i a , revoca actos o contratos p o r
razones de o p o r t u n i d a d , mérito o conveniencia; cambia su política
económica o genera perjuicios a causa de obras públicas?
N i n g u n a de las causales de justificación del derecho c i v i l exphcan
satisfactoriamente la situación que se genera cuando el Estado sacrifica
derechos subjetivos de contenido p a t r i m o n i a l p o r razones de interés
público (Comadira), porque cuando el Estado así procede, no necesita
para legitimarse de la concurrencia de causales de justificación. Su
actuación es, en esos casos, intrínsecamente legítima aunque resulte
dañosa.
Por eso sí acierta la Corte en el citado caso " L a p l a c e t t e " , al sos-
tener que en ausencia de ley expresa, procede indagar la solución en
los principios generales del derecho y en las disposiciones que rigen
situaciones análogas de acuerdo con l o dispuesto p o r el art. 16, CCiv.,
n o siendo otras, en la especie, que las contempladas en la Ley de E x p r o -
piaciones, paradigma de la actuación lícita dañosa, idea esta recogida,
en lo sustancial, en las causas " M o t o r Once"^^ y "Petruccelli"^''.
Si la actuación lícita del Estado que causa daños debiera asimilarse
o aproximarse a algún supuesto del derecho c i v i l , él debería ser el del
ejercicio regular de los derechos, el cual, con razón, n o es considerado
23 Corte Sup., 9/5/1989, " M o t o r O n c e SA v. M u n i c i p a l i d a d d e la C i u d a d de Buenos
A i r e s " , Fallos 3 1 2 : 6 5 9 .
21 Corte Sup., 13/6/1989, " P e t r u c c e l l i , Fidel R y otra v. M u n i c i p a l i d a d d e Buenos
A i r e s " , Fallos 3 1 2 : 9 5 6 , también en LL 1990-A-469.
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1521
p o r parte i m p o r t a n t e de la d o c t r i n a c i v i l c o m o causal de justificación
(Mosset Iturraspe) p o r q u e cuando se ejerce u n derecho, la conducta
que se desarrolla es una a c t i v i d a d en sí misma lícita.
Y decimos que la situación se aproxima p o r dos razones.
Én p r i m e r lugar, porque en el derecho c i v i l , el ejercicio regular de
u n derecho n o c o m p r o m e t e responsabilidad alguna; mientras que en
el derecho a d m i n i s t r a t i v o , esa idea es predicable sólo en principio por-
que, c o m o ha d i c h o la C o r t e , el ejercicio p o r el Estado de sus poderes
p r o p i o s n o constituye, normalmente, fuente de indemnización para
los particulares^-^", la cual, cuando se genera, responde, precisamente,
a p r i n c i p i o s púbhcos'constitucionales.
Y, en segundo término, p o r q u e en el campo del derecho público,
el ejercicio de la competencia n o constituye, en verdad, u n derecho
en el sentido técnico p r i v a d o del término sino, c o n f o r m e ha enseñado
la d o c t r i n a itahana, una potestad, esto es, una atribución-deber cuyo
sentido radica en la satisfacción de u n interés ajeno (Santi R o m a n o ) .
C u a n d o el Estado desarrolla, pues, una actividad lícita dañosa,
ejerce regularmente su competencia, la cual es obligatoria e irrenuncia-
ble, de m o d o que si no l o hiciera, podría, eventualmente, configurarse
u n supuesto de responsabilidad ilegítima por omisión, sin perjuicio
de las concurrentes res,ponsabilidades políticas, administrativas, dis-
ciplinarias, p a t r i m o n i a l e s y, en su'caso, penales de los funcionarios
pertinentes. ' / - •
2.2. Requisitos
E n los supuestos de responsabilidad del Estado p o r actividad legí-
t i m a , además de los tres requisitos correspondientes al comportamiento
ilícito, se ha considerado que deben c o n c u r r i r :
a) ausencia del deber jurídico de soportar el daño;
b) existencia de u n sacrificio especial en el afectado.
A s i m i s m o , hay que destacar que, según la doctrina que se despren-
dería de algunos p r o n u n c i a m i e n t o s del M á x i m o T r i b u n a l , la relación
de causalidad debería ser, además de directa e inmediata, exclusiva.
En las líneas que siguen, entonces, nos referiremos brevemente a
esta última exigencia y a los requisitos recién mencionados.
25 C o r t e Sup., 29/5/1964, "Suñe, E d u a r d o v. Segba", Fallos 2 5 8 : 3 2 2 ; i d . , 9/8/1983,
" W i n k l e r , luán L. v. G o b i e r n o de la N a c i ó n " , Fallos 3 0 5 : 1 0 4 5 ; i d . , 13/10/1994, " R o m á n
SAC V. Estado n a c i o n a l / M ° de Educ. y J u s t " , Fallos 3 1 7 : 1 2 3 2 y JA 1995-1-266.
 R E S P O N S A B I L I D A D DEL E S T A D O 1523
1522 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,

2.2.7. La exclusividad en la relación de causalidad 2.2.2. Ausencia del deber jurídico de soportar el daño

Este requisito aparece en la causa " C o l u m b i a " ^ ' e implica, a nues-

En ciertos supuestos de responsabilidad estatal p o r actividad lí-
t r o m o d o de ver, una confusión conceptual.
cita, se ha requerido el carácter directo, inmediato y exclusivo de la
En efecto, si p o r daño entendemos el perjuicio susceptible de apre-
relación de causalidad^''.
ciación pecuniaria - c o m o l o define el Código C i v i l en el art. 1 0 6 8 - , n o
En rigor, es cuestionable que se exija la exclusividad en la relación
es dudoso que él n o debe ser s o p o r t a d o p o r el p a r t i c u l a r t a m p o c o en
de causahdad pues n o se llega a comprender cuáles son las razones que
la responsabilidad p o r actividad ilícita; y, siendo así, n o se comprende,
m i n a n el fundamento de la responsabilidad estatal para reparar aquella
entonces, p o r qué se enuncia esta circunstancia c o m o elemento p r o p i o
porción del daño a t r i b u i b l e a l Estado y en la que el p a r t i c u l a r o u n
de la responsabilidad p o r a c t i v i d a d lícita.
tercero no t u v i e r o n interferencia. Es decir, los mismos argumentos que
L o que sucede, en nuestra opinión, es que el concepto que debe ser
llevan a indemnizar a l p a r t i c u l a r en los eventos de exclusiva respon-
aprehendido no es, en reahdad, el del deber de soportar el daño - e n el
sabilidad estatal p o r actividad legítima son los que i m p o n e n idéntico
sentido i n d i c a d o - sino, en t o d o caso, el de la obhgación de soportar,
temperamento respecto del porcentaje de los perjuicios generados de
o n o , la conducta dañosa, es decir, el acto, omisión o hecho generador
esa f o r m a ( C o m a d i r a [ h . ] ) .
del p e r j u i c i o . N o se debe c o n f u n d i r la conducta que o r i g i n a el daño
Desde o t r o ángulo, se ha indicado la necesidad de que, tratándose
con el daño m i s m o .
de responsabihdad p o r actividad lícita del Estado, el requisito en aná-
Por ejemplo: el contratista no tiene la obligación de tolerar el acto
hsis se debe ponderar c o n suma prudencia^'', propiciándose, incluso,
rescisorio ilegítimo, m o t i v o p o r el cual si éste se emite y lo daña, debe
u n criterio restrictivo^^.
ser i n d e m n i z a d o . Sí tiene, en c a m b i o , el deber de aceptar la decisión
Desde nuestro p u n t o de vista, n o existe razón para extremar en el
revocatoria p o r o p o r t u n i d a d , mérito o conveniencia porque n o sería
caso la valoración de la causahdad, pues en el derecho administrativo,
coherente que al ejercicio de una potestad no le correspondiera el deber
a diferencia de l o que sucede en el derecho p r i v a d o , la admisión de
p i i b l i c o de a d m i t i r el acto que la instrumenta ( G a r r i d o Falla), con arre-
la responsabilidad sin a n t i j u r i d i c i d a d n o es excepcional, sino, simple-
glo a la indemnización que, en ese siipuesto, garantiza la Constitución
mente, una alternativa n o r m a l en el contenido de las competencias
N a c i o n a l y reconoce la L N P A . ' .'
del Estado.
El e x p r o p i a d o se puede resistir al despojo estatal de su p r o p i e d a d ,
La presunta " s e v e r i d a d " del derecho a d m i n i s t r a t i v o n o debería
pero no a la ley expropiatoria válida y, consecuentemente, a la entrega
hallar, a l menos aquí, u n ejemplo.
de la cosa, m o t i v o p o r el cual podría decirse - s i n que esto i m p o r t e , por
En suma, habría que, en nuestro entender, graduar la responsabi-
supuesto, considerar la expropiación c o m o una compraventa f o r z o -
l i d a d , pero no e x c l u i r l a , en función de la injerencia del a d m i n i s t r a d o ,
sa- que, de algtin m o d o , aquél tiene, c o m o señala el art. 1324, inc. 1°,
en particular, o de cualquier o t r o hecho eximente parcial de responsa-
CCiv., la necesidad jurídica de " v e n d e r " .
b i l i d a d p a t r i m o n i a l , sin acudir, p o r l o demás, a u n criterio restrictivo
Por l o d i c h o , en el supuesto de l a responsabihdad derivada de
al evaluar la relación de causahdad.
actuación ilícita, debería consignarse c o m o presupuesto c o m p r e n d i d o
en la a n t i j u r i d i c i d a d la inexistencia del deber de soportar la conducta
dañosa, mientras que en el caso de la responsabilidad p o r actividad
lícita, correspondería enunciar, p o r el c o n t r a r i o , la obligación de so-
p o r t a r aquella conducta.

Corte Sup., 31/10/1989, "Ledesma SA Agrícola Industrial v. Estado n a c i o n a l ( M ° 2.2.3. El sacrificio especial
d e Economía)", Fallos 3 1 2 : 2 0 2 2 ; también, para algunos, "Revestek", cit.
2 ' C o r t e Sup., 25/8/1988, " O s v a l d o C a r v a l l o s a v. M u n i c i p a l i d a d d e la C i u d a d d e Este r e q u i s i t o que i m p o r t a en r e a h d a d el verdadero f a c t o r de
Buenos A i r e s " , Fallos 3 1 1 : 1 6 6 8 .
atribución gravitante en el caso, i n d i c a en su formulación que el daño
28 D i s i d e n c i a d e Barra en " P r a d a " (Corte Sup., 16/6/1993, "Prada, Iván Roberto v.
Buenos Aires, P r o v i n c i a d e s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 6 : 1 4 6 5 ) y d e Fayt en " C a c h a u "
(id., 1 6/6/1993, " C a c h a u , O s c a r José v. Buenos Aires, P r o v i n c i a de s/daños y p e r j u i c i o s " . 2 ' Corte Sup., 2/8/2000, " C o l u m b i a Cía. F i n a n c i e r a v. Estado n a c i o n a l ( M i n . de Eco-
Fallos 3 1 6 : 1 3 3 5 ) , línea c o m p a r t i d a p o r T a w i l y M u r a t o r i o . nomía)", Fallos 3 2 3 : 1 8 9 7 .
 1524 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1525

para ser indemnizado debe ser sufrido p o r una persona en particular

debe referir al s u f r i m i e n t o del p e r j u i c i o de manera desigual y despro-
o u n número determinado de ellas ( M a r i e n h o f f ) .
porcionada respecto del c o n j u n t o social ( L i m a y Sama).
Entre nosotros, su exigencia aparece, c o m o lo puntualiza M a -
E n definitiva, el daño se deberá i n d e m n i z a r si él, p o r sus carac-
rienhoff, en la m a y o r parte de la d o c t r i n a - r e s u l t a n d o de la j u r i s p r u -
terísticas, constituye una afectación irrazonable de la p r o p i e d a d p o r
dencia de la Corte en los casos " G r a t y " ^ " , " L o s Pinos"^', " M o t o r
i m p o n e r u n sacrificio superior al exigible igualitariamente a raíz de la
O n c e " 3 2 , " G a r c í a " 3 3 , " C o l u m b i a ' ' ^ " , "Buenos Aires E x i m p o r t " ^ ' y
vida en c o m u n i d a d . El reconocimiento de la responsabilidad del Estado
"Azzetti''^*^- y se vincula, en nuestra opinión, con la ubicación del
por a c t i v i d a d lícita no puede conducir, sin embargo, a garantizar la
f u n d a m e n t o de esta responsabilidad en la garantía constitucional de
obtención de ventajas económicas conjeturales n i a la neutralización
igualdad ante las cargas públicas, habida cuenta que con la singulari-
de la a c t i v i d a d del Estado en la prosecución de sus fines esenciales
dad o p a r t i c u l a r i d a d del daño, se comprometería esa igualdad si él no
("Manzr"*o, "Toll""', "Columbia"42).
se generahzara a través de la indemnización.
C l a r o está que la valoración de la existencia del sacrificio i n d e m -
M a r i e n h o f f ha sido en nuestro país q u i e n siempre cuestionó este
nizable se debe considerar p r e d e t e r m i n a d a cuando la ley i m p o n e la
f u n d a m e n t o . Además de vincular la idea c o n sistemas consthucionales
indemnización excluyendo, en esos casos y en ese aspecto, la valoración
distintos del nuestro, señaló lo inaceptable, a su j u i c i o , de no a d m i t i r
j u d i c i a l , c o m o ocurre con la expropiación (arts. 10 y ss., ley 2 1 . 4 9 9 )
la indemnización cuando el daño sea general, sin perjuicio de destacar
y la revocación p o r razones de o p o r t u n i d a d , mérito o conveniencia
que, en realidad, es casi imposible que una ley, p o r ejemplo, afecte en
(art. 18, L N P A ) , sin perjuicio de los límites que la p r o p i a legislación
f o r m a universal a todos los habitantes.
impone.
Desde nuestro p u n t o de vista, el recaudo en examen se debería
De lo hasta ahora expuesto se desprende que, a nuestro j u i c i o , la
referir a la razonabihdad^^ del perjuicio experimentado p o r el a d m i -
responsabihdad del Estado p o r su actuación lícita exigiría la conver-
nistrado, apreciable, en cada caso, en función de la p r o p o r c i o n a h d a d
gencia de c u a t r o recaudos: d a ñ o , causalidad, i m p u t a b i l i d a d y o b l i -
que aquél guarde con la cuota n o r m a l de sacrificios que supone la vida
en comunidad^^. gación de s o p o r t a r la c o n d u c t a d a ñ o s a , debiendo valorarse c o m o
f a c t o r de a t r i b u c i ó n a la i f r a z o n a b i l i d á d que se generaría si n o se
A la luz de esta perspectiva, la reparación no procedería cuando el
indemnizara el p e r j u i c i o , valorada,' e s a ' i r r a z o n a b i l i d a d , en relación
perjuicio fuera consecuencia n o r m a l y necesaria de la actividad lícita
con las exigencias de sacrificios i g u a l i t a r i o s impuestos p o r la v i d a en
desarrollada^'; p o r eso bien se dice que la "especialidad" del daño se
c o m u n i d a d ; y ello, con independencia de considerar p r e d e t e r m i n a d o
legalmente eí p e r j u i c i o cuando exista una n o r m a expresa que así l o
3» Corte S u p „ 18/3/1938, "Establecimientos A m e r i c a n o s Graty SA v, N a c i ó n " , Fallos
180:107. imponga.
Corte Sup., 22/12/1975, "Corporación Inversora Los Pinos SA v. M u n i c i p a l i d a d de
la C i u d a d d e Buenos A i r e s " , Fallos 2 9 3 : 5 1 7 .
2.3. Alcance de la indemnización^^
" Corte Sup., 9/5/1989, " M o t o r O n c e SA v. M u n i c i p a l i d a d d e la C i u d a d de Buenos
A i r e s " Fallos 3 1 2 : 6 5 9 .
33 Corte Sup., 8/9/1992, "García, Ricardo M . v. Buenos Aires, Provincia d e " . Fallos
Para nosotros, cuando la Constitución contempla el derecho de
315:1892. p r o p i e d a d , verdadero derecho n a t u r a l que el Estado n o crea sino que
" Corte Sup., 2/8/2000, " C o i u m b i a Cía. Financiera v. Estado n a c i o n a l " , cit. simplemente reconoce y garantiza, p r o c u r a asegurar que, c u a n d o él es
35 C o r t e Sup., 30/3/1993, " B u e n o s Aires E x i m p o r t SA v. Estado n a c i o n a l " . Fallos afectado, el d a m n i f i c a d o reciba u n a indemnización justa, pero difiere
316:397. la determinación del contenido de ésta a la reglamentación legal.
3' Corte Sup., 10/12/1998, " A z z e t t i , Eduardo N. v. Estado n a c i o n a l - Estado M a y o r
General del Ejército", Fallos 3 1 2 : 3 3 6 3 .
"O Corte Sup., 13/5/1997, " M a n z i , Carlos v. M i n i s t e r i o de Economía", Fallos 3 2 0 : 9 5 5
3 ' C o r t e Sup., 3 1 / 1 0 / 1 9 8 9 , " L e d e s m a SA Agrícola I n d u s t r i a l v. Estado n a c i o n a l " . (consids. 1 0 , in fine, y 1 1 , /n fine).
Fallos 3 1 2 : 2 0 2 2 .
1' Corte Sup., 25/8/1998, " T o l l , E n r i q u e y otros v. Asociación de O b r a s Sociales y
3" Corte Sup., 8/9/1992, " G a r c í a , Ricardo M . v. Buenos Aires, Provincia d e " . Fallos o t r a " , Fallos 3 2 1 : 2 3 4 5 ( c o n s i d , 9°).
3 1 5 : 1 8 9 2 , c o n s i d . 5°.
" 2 Corte Sup., 2/8/2000, " C o l u m b i a Cía. Financiera v. Estado n a c i o n a l " , c i t . ( c o n s i d .
Corte Sup., 13/10/1994, " R o m á n SAC v. Estado n a c i o n a l - M i n i s t e r i o de Educación
15).
y Justicia", Fallos 31 7:1232.
"•3 A m p l i a r este tema en los estudios c o m p l e m e n t a r i o s de este capítulo.
1526 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . . ,
Por t a l m o t i v o , compete al ámbito de la reglamentación legal, en
su variado contenido p i i b l i c o o p r i v a d o , determinar el alcance de la
reparación debida cuando el derecho constitucionalmente reconocido
y garantizado es v i o l a d o o, en su caso, sacrificado lícitamente.
N o es ocioso recordar, en este aspecto, que el art. 14, C N , ase-
gura a todos los habitantes de la N a c i ó n el goce de los derechos que
enuncia, entre ellos, el de usar y disponer de la p r o p i e d a d , c o n f o r m e
con las leyes que reglamenten su ejercicio. Y que el art. 17, al consa-
grar la i n v i o l a b i l i d a d de la p r o p i e d a d , remite, en definitiva, su posible
privación al f u n d a m e n t o que brinde la ley, a la cual también atribuye
la calificación de u t i l i d a d pública de la expropiación, sin definir el
contenido de la previa indemnización que requiere.
Por su l a d o , la Convención Americana sobre Derechos H u m a n o s
(Pacto de San J o s é de Costa Rica) determina en su art. 2 1 , inc. 2 ° , que
ninguna persona puede ser p r i v a d a de sus bienes, excepto mediante el
pago de mdemnización justa, por razones de u t i l i d a d pública o de i n -
terés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
El quantum, pues, de la indemnización n o se identifica en el plano
constitucional, necesariamente, con la reparación integral, en el caso,
con la inclusión del l u c r o cesante.
Si la protección constitucional de la p r o p i e d a d requiriera siempre
y en t o d o caso la reparación integral del d a ñ o , sería inconstitucional
cualquier n o r m a legal o interpretación d o c t r i n a r i a - i n c l u s o c i v i l - que
l i m i t a r a ese alcance en cualquier supuesto.
Sería, p o r ejemplo, en ese sentido, inaceptable el art. 1069, CCiv.,
en tanto autoriza al juez para que, en el caso de los actos ilícitos, atenúe
la indemnización en atención a la situación p a t r i m o n i a l del deudor,
excepto el caso de d o l o . .4
Por eso, se i m p o n e aceptar que es razonable que en ciertos casos,
la reparación justa abarque, en l o que aquí interesa, t a n t o el daño
emergente c o m o el l u c r o cesante; y que en otros, en cambio, la tutela
justa pueda quedar l i m i t a d a .
A h o r a bien, en el derecho c i v i l n o existe una n o r m a t i v a que en
f o r m a expresa y sistemática regule el alcance de la indemnización en
los excepcionales casos en que ella procede c o m o derivación de la
actividad lícita.
Y si se t o m a , p o r ejemplo, el caso del estado de necesidad, se puede
decir que, más allá de los fundamentos que se expongan para justificar
la indemnización, hay u n pensamiento u n i f o r m e en que ésta debe ser
l i m i t a d a y n o plena (Compagnucci de Caso).
¿Cuál es la situación en el p l a n o administrativo? ¿Existe alguna
legislación específica sobre el tema?
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1527
L a respuesta es positiva p o r q u e el i n s t i t u t o e x p r o p i a t o r i o c o n -
sagrado p o r la Constitución ha sido reglamentado legalmente y la
expropiación es, sin d u d a , u n p a r a d i g m a conceptual de la actuación
estatal lícita generadora de obligación i n d e m n i z a t o r i a .
L a reglamentación legal de la expropiación y del concepto que le
da f u n d a m e n t o -sacrificio de derechos patrimoniales p o r razones de
bien c o m ú n - está, así, destinada a tener en este aspecto, c o m o enseñó
M a r i e n h o f f , una fuerza expansiva suficiente c o m o para considerar
i n c l u i d a en ella, genéricamente, t o d o supuesto de responsabilidad
estatal p o r a c t i v i d a d lícita.
La Ley de Expropiaciones actual, coherente con las anteriores,
excluye de la indemnización el lucro cesante, c o m o lo hacen, en general,
las leyes provinciales de expropiación.
La aphcación de la Ley de Expropiaciones se objeta, sin embargo,
desde dos ángulos.
Por u n l a d o , y en relación concretamente con la revocación por
o p o r t u n i d a d , mérito o conveniencia, se ha expresado que aquella
n o r m a n o puede ser extendida p o r q u e la expropiación supone una
restricción c o n s t i t u c i o n a l al derecho de p r o p i e d a d mediante una ley
del Congreso v a l o r a t i v a d é l a u t i l i d a d pública del bien sujeto a de-
sapropio. L o dijo la mayoría de la Corte Suprema al resolver respec-
t o de una revocación de aquella índole, de u n c o n t r a t o a d m i n i s t r a -
tivo'*''. • , '
Este argumento parece suponer que, en razón de la garantía f o r m a l
implicada en la ley, sólo con f u n d a m e n t o directo, i n m e d i a t o y espe-
cífico en ésta se puede revocar p o r m o t i v o s de o p o r t u n i d a d , mérito
o conveniencia u n acto o c o n t r a t o a d m i n i s t r a t i v o . Y ya M a r i e n h o f f
señaló que de la Constitución y de la interpretación que de ella ha he-
cho la C o r t e , únicamente se desprende la exigencia de que tal clase de
sacrificios n o se disponga graciosamente y sin responsabilidad para el
Estado ( M a r i e n h o f f ) .
Por o t r o l a d o , se afirma que la aplicación del p r i n c i p i o que surge
de la Ley de Expropiaciones i m p o r t a limitar, por analogía, la protec-
ción del derecho c o n s t i t u c i o n a l a la reparación i n t e g r a l , entendida
ésta c o m o reparación comprensiva, siempre y en todo caso, de todo
el daño (Barra).
Pero esta posición i m p l i c a , a su vez, p a r t i r de una afirmación, a
nuestro j u i c i o , i n d e m o s t r a d a : el o t o r g a m i e n t o de ese derecho en el
plano c o n s t i t u c i o n a l ; demostración que, de darse, implicaría a t r i b u i r
a la Constitución ei r e c o n o c i m i e n t o de u n derecho absoluto y, por
<" Corte Sup., 20/9/1984, " E d u a r d o Sánchez G r a n e l O b r a s d e Ingeniería SA v. D i r e c -
ción N a c i o n a l d e V i a l i d a d " , Fallos 3 0 6 : 1 4 0 9 , ( c o n s i d . 8°, del v o t o m a y o r i t a r i o ) .
1528 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . . .
t a n t o , el acogimiento de una concepción antisocial c o m o calificó la
Corte Suprema los derechos así concebidos'*-^
La determinación del contenido i n d e m n i z a t o r i o compete, pues, al
legislador. Y éste l o ha hecho en la Ley de Expropiaciones. Y ya vimos
que en el Código C i v i l no existe n o r m a alguna que regule la situación
del daño lícito provocado p o r el Estado. Es más, consideramos que
de aplicarse aquel Código, se debería excluir la indemnización habida
cuenta que, en él, el ejercicio regular de los derechos no genera obliga-
ción reparatoria. O , en t o d o caso, también en su ámbito la reparación
debería ser l i m i t a d a .
El derecho público p o s i t i v o se nutrió, a la h o r a de determinar los
alcances de la indemnización debida p o r el Estado a causa de su activi-
dad estatal lícita dañosa, de la fuerza expansiva del criterio fijado por
la Ley de Expropiaciones, es decir, excluyendo el l u c r o cesante''*.
En l o que se refiere a la j u r i s p r u d e n c i a , n o es posible a f i r m a r
que de ella se derive una conclusión clara e inequívoca. Se puede, sí,
sostener la existencia de una tendencia a reconocer la indemnización
amplia cuando se trata de actividad contractual"'^, siendo oscilante la
"5 Corte Sup., 28/4/1922, " E r c o l a n o , Agustín v. Lanteri de Renshaw, Julieta", Fallos
1 3 6 : 1 6 1 ; i d . , 27/6/1962, "Partido O b r e r o - Capital Federal", Fallos 2 5 3 : 1 3 3 ; id., 15/10/1962,
"Font, Jaime y otros v. Estancias y Carnicerías C a l l i " , Fallos 2 5 4 : 5 6 ; i d . , 26/5/1974, "Bru-
nella v d a . de Weiser, Edda L. v. Fisco n a c i o n a l ( D G I ) " , Fallos 2 8 9 : 6 7 .
Se p u e d e n citar c o m o e j e m p l o s el art. 5°, ley 1 2 . 9 1 0 , h o y sin eficacia (en los casos
d e la paralización d e o b r a s y rescisión contractual); ley 1 3 . 0 6 4 d e Obras Públicas (arts. 3 0
y 3 8 , in fine); el entonces vigente R e g l a m e n t o de C o n t r a t a c i o n e s del Estado ( a p r o b a d o
p o r dec. 5 7 2 0 / 1 9 7 2 , r e g l a m e n t a r i o del art. 61 d e ia d e r o g a d a Ley de C o n t a b i l i d a d ) y,
a c t u a l m e n t e , el decreto delegado 1023/2001 al p r e c e p t u a r en su art. 12, i n c . a), último
párrafo, q u e la revocación, modificación o sustitución de contratos p o r razones d e o p o r -
t u n i d a d , mérito o c o n v e n i e n c i a , n o generará d e r e c h o a indemnización en c o n c e p t o de
l u c r o cesante; también la ley 1 6 . 9 7 0 , de Defensa N a c i o n a l , consignó, en su m o m e n t o ,
al regular requisiciones militares, la i m p r o c e d e n c i a del p a g o del l u c r o cesante (art. 3 7 ,
in fine) y, ahora, la ley 2 3 . 5 5 4 , q u e sustituyó aquélla, r e p r o d u c e igual p r i n c i p i o (art. 3 5 ) .
A s i m i s m o , esta ley establece en su art. 2 6 q u e c u a n d o se r e v o q u e n p o r razones de o p o r -
t u n i d a d , mérito o c o n v e n i e n c i a contratos del sector público n a c i o n a l , ya sean de obra,
d e servicio, de suministros o de consultoría, la indemnización q u e c o r r e s p o n d a abonar al
contratista n o incluirá el pago de l u c r o cesante ni gastos i m p r o d u c t i v o s . Y, s i g u i e n d o esta
m i s m a línea, la ley 2 5 . 4 5 3 - d e n o m i n a d a d e déficit cero-, en su art. 1 1 , d e t e r m i n a q u e los
contratos d e ejecución afectados por las r e d u c c i o n e s dispuestas en el art. 3 4 , ley 2 4 . 1 5 6 ,
podrán revocarse p o r razones d e o p o r t u n i d a d , mérito o c o n v e n i e n c i a en el caso d e q u e
los contratistas o proveedores no a c e p t e n la reducción d e la contraprestación a cargo del
sector público n a c i o n a l , siendo d e aplicación, en ese caso, lo dispuesto p o r el art. 2 6 ,
ley 2 5 . 3 4 4 (dice este último artículo: " C u a n d o se r e v o q u e n p o r razones de o p o r t u n i d a d ,
mérito o c o n v e n i e n c i a contratos del sector público n a c i o n a l , ya sean d e obra, d e servicios,
d e suministros o d e consultoría, la indemnización q u e c o r r e s p o n d a abonar al contratista
n o incluirá el pago de lucro cesante ni gastos i m p r o d u c t i v o s " ) .
Corte Sup., 20/9/1984, " E d u a r d o Sánchez G r a n e l O b r a s d e Ingeniería SA", Fallos
306:1409.
1529
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO
situación en los casos de a c t i v i d a d u n i l a t e r a l pues mientras en algunos
se ha fijado u n temperamento restringido"'', en otros se ha a d m i t i d o
una reparación a m p h a ' " .
• Sin embargo, en fecha reciente, la Corte ha admitido la posibilidad
de la indemnización plena -contrariamente a lo sostenido en el t e x t o - en
los casos de responsabilidad por actividad lícita o legítima en el ya men-
cionado caso "El Jacaranda"-'" -donde se había revocado la adjudicación
de una licencia- y, más cerca en el tiempo, en "Zonas Francas Santa Cruz
SA"^' -como consecuencia de la revocación por razones de oportunidad,
"8 Corte Sup., 22/12/1975, "Corporación Inversora Los Pinos S A v . M u n i c i p a l i d a d d e
la C i u d a d de Buenos Aires", Fallos 2 9 3 : 6 1 7 ; i d . , 15/5/1979, "Cantón, M a r i o E, v. G o b i e r n o
n a c i o n a l " . Fallos 3 0 1 : 4 0 3 ; i d . , 9/5/1989, " M o t o r O n c e SA v. M u n i c i p a l i d a d d e Buenos
A i r e s " , Fallos 3 1 2 : 6 5 9 ,
" C o r t e Sup,, 23/1 1/1989, "Jucalán Forestal A g r o p e c u a r i a SA", Fallos 3 1 2 : 2 0 2 2 ;
íd„ 16/6/1993, " C a c h a u , Oscar J, v, B u e n o s Aires, P r o v i n c i a d e " . Fallos 3 1 6 : 1 3 3 6 ; íd„
1 6 / 6 / 1 9 9 3 , " P r a d a , Iván R o b e r t o v, B u e n o s A i r e s , P r o v i n c i a d e " . Fallos 3 1 6 : 1 4 6 5 ;
id„ 16/6/1993, "Estancias Marré SAIAF e Y v. P r o v i n c i a d e Córdoba, La Pampa y Buenos
A i r e s " , Fallos 3 1 6 : 1 4 2 8 .
5° • Corte Sup., 28/7/2005, "El Jacaranda SA v. Estado n a c i o n a l s/juicios d e c o n o c i -
m i e n t o " . Fallos 3 2 8 : 2 6 5 4 , pubücado también en EDA del 30/9/2005, En la citada causa, la
actora impugnó la v a l i d e z de u n acto a d m i n i s t r a t i v o q u e revocó la adjudicación a su favor,
tras u n c o n c u r s o público, de una licencia d e explotación d e una estación de radiodifusión,
c o n f u n d a m e n t o en razones de interés público. Asirriismo, reclamó el resarcimiento integral
d e los daños y p e r j u i c i o s sufridos. La C o r t e S u p r e m a consideró q u e la revocación de la
adjudicación f u e válida v sostuvo q u e , en p a s o d e haberse p r o d u c i d o daños, d e b e n ser
a t e n d i d o s en el c a m p o d e la r e s p o n s a b i l i d a d d e l Estado por su obrar lícito. En esa línea,
expresó q u e " l a extensión del r e s a r c i m i e n t o d e b e atender las características particulares
de cada situación. En el sub lite, y en t a n t o el daño resarcible satisfaga los requisitos
e n u n c i a d o s en el c o n s i d e r a n d o p r e c e d e n t e , n o hay, c o m o p r i n c i p i o , f u n d a m e n t o para
l i m i t a r l o al daño e m e r g e n t e c o n exclusión d e l l u c r o cesante, esto es, d e las ventajas e c o -
nómicas esperadas d e a c u e r d o a p r o b a b i l i d a d e s objetivas estrictamente c o m p r o b a d a s "
(con cita de los precedentes "Sánchez G r a n e l " , Fallos 3 0 6 : 1 4 0 9 , y " C a c h a u , O s c a r José
V, P r o v i n c i a d e Buenos A i r e s " , Fallos 3 1 6 : 1 3 3 5 ) , D e todos m o d o s , en el caso rechazó la
pretensión de la actora de r e s a r c i m i e n t o p o r l u c r o cesante, p o r ausencia d e p r u e b a al
respecto. Por su parte, la D r a . Elena 1. H i g h t o n d e N o l a s c o votó en d i s i d e n c i a y sostuvo
q u e la r e s p o n s a b i l i d a d d e l Estado por o b r a r a d m i n i s t r a t i v o lícito genera la obligación d e
resarcir e x c l u s i v a m e n t e el daño e m e r g e n t e , p o r aplicación analógica d e l o d i s p u e s t o en
el art. 10 de la Ley d e E x p r o p i a c i o n e s 2 1 , 4 9 9 , siendo, por tanto, i m p r o c e d e n t e , el r e c o -
n o c i m i e n t o d e l l u c r o cesante,
51 • C o r t e Sup,, 9/6/2009, " Z o n a s Francas Santa C r u z SA v. Estado n a c i o n a l - PEN -
D t o , 1 5 8 3 / 1 9 9 6 s/daños y p e r j u i c i o s " , c o n v o t o en d i s i d e n c i a d e l D r a . Elena I, FHighton d e
Nolasco. Sin p e r j u i c i o d e l o d i c h o , la Corte rechazó la indemnización del l u c r o cesante p o r
estimar q u e n o había sido a c r e d i t a d o c o n el g r a d o d e certeza necesario para q u e p r o c e d a
su reparación. En c u a n t o a los h e c h o s d e l caso, relata la sentencia q u e el d e c . 5 2 0 / 1 9 9 5
del Poder Ejecutivo n a c i o n a l había a u t o r i z a d o la venta al p o r m e n o r de mercaderías d e
o r i g e n e x t r a n j e r o provenientes d e las z o n a s francas d e Río G a l l e g o s y Caleta O l i v i a , en
diversas l o c a l i d a d e s de la p r o v i n c i a de Santa C r u z . Por ello, el actor se presentó en la
licitación pública c o n v o c a d a por la p r o v i n c i a d e Santa C r u z para el e s t a b l e c i m i e n t o y

1530 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . .
mérito o conveniencia de un decreto que había establecido un determinado
régimen jurídico-.
Vil. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN
1 . Concepto. Requisitos. Cuestiones
• La responsabilidad del Estado puede resultar comprometida no sólo
por su acción ilegítima, sino también por su omisión antijurídica.
• Lo concerniente al tema de la responsabilidad del Estado por omisión
se trata, por cierto, de una cuestión compleja y que, hasta el momento, no
cuenta con una delimitación precisa de sus contornos ni un tratamiento
uniforme en la jurisprudencia.
• N o obstante, para comenzar con su estudio y a modo de aproximación
general, podemos afirmar que la responsabilidad por omisión en el ámbito
del derecho administrativo tiene lugar, a nuestro juicio, cuando un poder
público, en ejercicio de alguna de las funciones estatales, omite la reali-
zación en forma total o adecuada de la conducta a la que se encontraba
obligado y ésta era determinante para impedir el daño producido, siendo
fácticamente posible su realización en las condiciones debidas.
• En un sentido similar, Canda afirma que "existirá responsabilidad
estatal por omisión cuando el Estado, en ejercicio de las funciones que le
son propias, omita antijurídicamente la realización de actos o hechos que,
de haberse llevado a cabo, hubieren resultado razonablemente idóneos
para evitar el daño efectivamente sucedido".
• En ese esquema, los requisitos que hacen procedente la responsabilidad
del Estado por omisión antijurídica son:
a) poder público en ejercicio de alguna de las funciones del Estado;
b) omisión en forma total o adecuada de la conducta debida;
c) antijuridicidad de la omisión;
d) relación de causalidad;
e) daño;
f) posibilidad fáctica de haber cumplido con la conducta debida.
• En primer lugar, hay que señalar que la posibilidad de incurrir en
responsabilidad por omisión no es exclusiva de ninguno de los tres órga-
la explotación de las dos zonas francas m e n c i o n a d a s . Así, ganó la licitación, celebró el
contrato y comenzó a c u m p l i r c o n sus obligaciones. Sin emlDargo, luego, el Poder Ejecutivo
n a c i o n a l dispuso, p o r el dec. 1583/1996, dejar sin efecto el dec. 5 2 0 / 1 9 9 5 . Esta m o d i f i -
cación n o r m a t i v a , alegaba el actor, alteró s u s t a n c i a l m e n t e las c o n d i c i o n e s económicas
tenidas en cuenta p o r su empresa al m o m e n t o d e presentarse en la licitación. Ante las
nuevas circunstancias, señaló q u e el c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o hubiera resultado ruinoso
para su parte por l o q u e , entonces, comunicó a la p r o v i n c i a d e Santa Cruz su decisión d e
resolver el c o n t r a t o . En ese escenario, el actor a d u j o la n u l i d a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d del
dec. 1583/93 y señaló q u e , a u n en el evento d e q u e se declarara la v a l i d e z del decreto,
tenía d e r e c h o a o b t e n e r una indemnización por los p e r j u i c i o s sufridos c o n f u n d a m e n t o en
la responsabilidad d e l Estado p o r su a c t i v i d a d lícita. La Corte entendió q u e había m e d i a d o
una revocación p o r razones de o p o r t u n i d a d , mérito o c o n v e n i e n c i a .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1531
nos entre los que, en nuestro país, la Constitución distribuye el poder. Es
decir, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo y el JudiciaF^ (Canda),
a los que cabe agregar los denominados órganos extrapoderes, son po-
tenciales sujetos pasivos de una pretensión resarcitoria por las omisiones
cometidas. Y, en esta línea, también debemos recordar lo dicho al inicio
de esta obra sobre los criterios para delimitar las tres clásicas funciones
del Estado: administrativa, legislativa y judicial. Por ello, en el marco del
criterio mixto delineado en su momento, podemos afirmar que la omisión
estatal puede ser administrativa, judicial o legislativa, independientemente
del Poder que la ejecute.
• A su vez, la omisión generadora de la responsabihdad estatal por
omisión puede corresponder no sólo a una actividad reglada, sino tam-
bién discrecional, pues, como enseña Gómez Puente, deviene contraria
al principio de irrenunciabilidad de la competencia y, en consecuencia,
ilegal, toda omisión de ejercicio carente de fundamentación objetiva. Es
que, si lo que se persigue es la sumisión absoluta del Estado al principio
de juridicidad, esas omisiones, entonces, también deben ser controladas en
su razonabilidad y, en su caso, indemnizados los perjuicios que provoquen
en el evento de que concurran los demás requisitos para la procedencia de
la responsabihdad del Estado por omisión^^.
• A su vez, al analizar la omisión en el marco de las funciones estata-
les, un elemento fundamental es evaluar .si estamos en presencia de un
deber jurídico u obligación de medio o de resultado. Es que, como señala
Cassagne, "el Estado no puede siempre asegurar con eficacia y eficiencia
la prestación de todos los servicios y medios adecuados para impedir los
daños que sufren los ciudadanos cuando conducen automóviles y cruzan
las rutas o autopistas, cuando son asaltados en los comercios o en sus ca-
sas, cuando requieren medicamentos imprescindibles para su curación, o
como cuando se reclaman las obras de saneamiento ambiental necesarias
para mejorar la salud de la población".
• Por ello, es de capital importancia esclarecer con precisión el tipo
de deber a cargo de la Administración para evitar, por un lado, la irres-
ponsabilidad total por sus omisiones y, por el otro, su conversión en un
asegurador contra todo riesgo.
• Así ocurre, v. gr., con el poder de policía de seguridad (al que nos
referiremos en especial más adelante). Si se lo clasificara como obligación
de resultado, el Estado debería responder por todos los daños sufridos
por los habitantes. Esta conclusión, amén de ser contraria a la idea que
" • Así, p o r e j e m p l o , en C o r t e Sup., 4/5/1995, " D e Candía, Beatriz v. P r o v i n c i a de
Buenos A i r e s " , Fallos 3 1 8 : 8 4 5 . Ver, también, i d . , 31/10/2006, " T o r t o r e l l i , M a r i o Nicolás
V. Buenos Aires, P r o v i n c i a de y otros s/daños y p e r j u i c i o s " , Fallos 3 2 9 : 4 8 2 6 .
53 • En esa i n t e l i g e n c i a , p o r e j e m p l o , en las causas "Sykes" (C. N a c . Cont. A d m .
Fed., sala 4°, 2/7/1985, "Sykes, V i o l e t a y otros v. B a n c o Central d e la República A r g e n t i n a
s / c o b r o d e dólares") y " M e n é n d e z " (id., sala 1 ' , 30/5/1990, " M e n é n d e z SAIC y A v . BCRA
s/cobro", LL 1 9 9 0 - D - 4 1 3 ) .
1532 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A , .
se expondrá luego sobre la imposibilidad material como limitante de la
responsabilidad estatal por omisión, es, cuanto menos, disvaliosa.
• En cuanto a la omisión -segundo elemento o requisito-, se han ensaya-
do distintas clasificaciones para referirse a ella (Nieto García - Canda). N o
obstante, y siguiendo, en lo fundamental, a Gómez Puente, es posible cla-
sificar la inactividad estatal en formal o material; la primera se refiere a la
omisión en el dictado de una declaración jurídica debida (actos administra-
tivos, reglamentos, etc.) y la segunda, a la omisión o falta de realización de
una actividad técnica, material o fisica. A su vez, por nuestra parte, agre-
gamos, como subespecies dentro de cada una de las clases de inactividad
señaladas, la omisión total o absoluta, por un lado, o parcial o relativa^'',
por el otro (las que Canda identifica, respectivamente, con las nociones de
omisión simple y comisión por omisión).
• En tercer lugar, una de las cuestiones centrales consiste, como mencio-
namos, en determinar en cada caso concreto si el Estado tenía la obligación
de realizar la actividad por cuya omisión se pretende responsabilizarlo; es
decir, si la omisión es antijurídica.
• Sobre este punto, en nuestro derecho, se discute cuál es la norma
jurídica apHcable a las hipótesis de responsabilidad estatal omisiva, si su
carácter es subjetivo u objetivo y, concretamente, cuál debe ser alcance de
la obligación legal que se infringe.
• Sin embargo, antes de comenzar con el tratamiento de esas cuestio-
nes, es indispensable volver aquí sobre el concepto del principio de juri-
dicidad como encargo o deber - a l que se aludió antes- superador de la
idea del principio de legalidad como mera autorización o presupuesto
para actuar.
• Es que, como explica Gómez Puente, "debe darse un nuevo paso en
el principio de legalidad a tenor de la nueva realidad constitucional, de
manera que la legalidad no sirva tan sólo como título activo de la acción
pública que legitime jurídicamente la intervención sobre la esfera de inte-
rés individual, sino también como título de sujeción que los destinatarios
de la actuación administrativa pueden hacer valer frente a la omisión de
ésta, cuando de ello dependa la indemnidad de su esfera de interés indi-
vidual o se descuide el interés social y en la medida que así resulte de la
ley. Se trataría, pues, no tanto de que la Administración sólo pueda hacer
aquello que le autoriza la ley, como de que tenga que hacerlo si la falta de
actuación administrativa obstaculiza en cualquier modo el interés público
definido por ley".
^ i • En este último sentido, piénsese, p o r e j e m p l o , en el caso "Torres", f a l l a d o por
el Superior Tribunal de la p r o v i n c i a de M e n d o z a , En esa o p o r t u n i d a d , no se debatía la
omisión total de la p r o v i n c i a en construir defensas para detener el aluvión sino q u e , antes
b i e n , el agravio se centraba en q u e las obras realizadas eran insuficientes y por e l l o m i s -
m o p u d i e r o n ser vencidas. Se advierte, pues, q u e la omisión p r o v i n c i a l no fue total sino
parcial o relativa (Sup, Corte Just, M e n d o z a , 4/4/1989, "Torres, Francisco v. P r o v i n c i a de
M e n d o z a " , LL 1989-C-512),
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1533
• En ese orden de ideas,,entonces, los alcances hmitados de la concepción
tradicional del principio de legalidad como autorización, insusceptible de
superar los inconvenientes de las omisiones, se completa con la idea de la
juridicidad como encargo o deber.
• Así las cosas, fluye naturalmente la identificación de la inactividad
como contraria al principio de juridicidad que encarga o establece el deber
de la ejecución.
• Por lo demás, y en esta misma orientación, no es posible soslayar que
en nuestro derecho público nacional, como se explicó en otro capítulo,
la competencia se caracteriza por la obligatoriedad de su ejercicio (cfr
art. 3°, LNPA).
• En conclusión, la inactividad administrativa o, en general, la omisión
Estatal, es subversora del Estado de derecho cuando repugna a la juridi-
cidad, comprendida ésta como encargo o deber.
• Dicho lo anterior, corresponde entrar en el análisis del fundamento
normativo de la responsabilidad del Estado por omisión.
• Destacamos, en primer término, que no existe, en el derecho público
argentino, una norma específica que regule la temática aquí abordada.
• Por ello, algunos autores entienden que resulta de aplicación analógi-
ca, en general, el art. 1074^^ (Marienhoff - Cassagne - Mertehikian - Barra-
za - Lamoglia). Salvo, aclaran algunos, supuestos específicos como los
referentes a los hechos u oínisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales., que le están impuestas,, en cuyo caso regiría el
art. 1112, CCiv. (Marienhoff - Cassagne). Desde otra perspectiva, se sos-
tiene que la regulación aplicable está dada por el art. 1112, CCiv. (Can-
da - Perrino - Gambier). Finalmeríte, en la jurisprudencia, encontramos
sentencias en las que se alude a una irregular prestación del servicio^* y
expresamente se cita el art. IIIV^.
55 « A r t . 1 0 7 4 : "Toda persona q u e p o r c u a l q u i e r omisión hubiese o c a s i o n a d o un
p e r j u i c i o a o t r o , será responsable s o l a m e n t e c u a n d o una disposición d e la ley le impusiere
la obligación d e c u m p l i r el h e c h o o m i t i d o " .
5^ • En "Zacarías", la Corte Suprema d e Justicia d e la Nación define la falta d e servicio
c o m o " u n a violación o a n o r m a l i d a d frente a las o b l i g a c i o n e s d e l s e r v i c i o regular, l o c u a l
entraña u n a apreciación en c o n c r e t o q u e t o m a en c u e n t a la naturaleza d e la a c t i v i d a d ,
los m e d i o s de q u e d i s p o n e el servicio, el l a z o q u e u n e a la víctima c o n el s e r v i c i o y el
grado de p r e v i s i b i l i d a d del daño (Répertoire de la responsabilité de la puissance publi-
que, D a l l o z , Faute de service, n r o . 1 7 8 ) " , C o r t e Sup., 28/4/1998, "Zacarías, C l a u d i o H .
V. Córdoba, P r o v i n c i a d e y otros s/sumario". Fallos 3 2 1 : 1 1 2 4 .
• También se refieren a una irregular prestación d e l s e r v i c i o i d . , 19/10/1995, " B a d í n ,
Rubén y otros v. P r o v i n c i a de Buenos A i r e s s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 8 : 2 0 0 2 ; i d . ,
10/4/2003, " G o t h e l f , C l a r a M a r t a v, Santa Fe, P r o v i n c i a de s/daños y p e r j u i c i o s " Fallos
3 2 6 : 1 2 6 9 ; entre otros,
5' • Corte Sup,, 1 7/7/2007, " S e c u r f i n SA v, Santa Fe, P r o v i n c i a d e s/daños y p e r j u i -
c i o s " . Fallos 3 3 0 : 3 4 4 7 , c o n s i d , 5°, entre otros. Ver, también, las citas más a b a j o de "Bea",
" M o r r o w de Albanesi" y "Reynot",
 1534
C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . . .
• Por cierto, el debate podría no exceder las especulaciones meramen-
te teóricas, salvo que se siguiera a Mertehikian en el sentido que si el
art. 1074 es el aplicable, la abstención u omisión que atribuya responsa-
bilidad debe ser cometida con dolo, culpa o negligencia en las condiciones
de los arts. 512, 902 y 1109, CCiv., mientras que si, en cambio, la solu-
ción proviene de la disposición del art. 1112 y se acepta que ésta encierra
una noción objetiva de falta de servicio, la indagación de la conducta del
agente que se abstiene de actuar carece de relevancia, en principio, salvo
para responsabilizar también al agente. O, como mencionan Comadira
y Canda al comentar el fallo "Wellcome"'^, analizar la responsabihdad
estatal por omisión desde la óptica del art. 1112 reviste trascendencia toda
vez que significa la aplicación de las mismas pautas seguidas por la Corte
para responsabilizar al Estado por su obrar ilícito.
• Por nuestra parte, no creemos que necesariamente se siga de la adop-
ción de una u otra teoría la respuesta a la problemática de los factores de
atribución relativa al carácter subjetivo u objetivo de la responsabihdad.
Así parece confirmarlo la doctrina que, no obstante sugerir la aplicación
del art. 1074 del Código de fondo, se enrola en la postura de la responsa-
bilidad objetiva (Marienhoff - Cassagne).
• Para concluir del modo en que lo hace, Mertehikian argumenta que,
si es el art. 1074 el aplicable, y a falta de norma legal que prevea una
solución contraria, no se alcanza a percibir por qué debería prescindirse
de la noción de dolo, culpa o negligencia si es el Estado el causante de la
abstención dañosa.
• A nuestro juicio, este razonamiento soslaya que la aplicación de las
normas y los principios del derecho civil en el derecho administrativo no
es, en principio, directa sino analógica, realizando, siempre, las discri-
minaciones que impone la substancia de esta última rama jurídica'' (en
contra: Cuadros, con la teoría de "la pertinencia normativa"). Por ello, aun
prescindiendo del art. 1112 y encuadrando el problema en el art. 1074,
sería posible inscribirse en la teoría objetiva de la responsabilidad estatal
por omisión.
• Ahora bien, desde nuestro punto de vista, es el art. 1112, CCiv., el
que rige la responsabilidad del Estado por sus omisiones antijurídicas. En
efecto, lo relevante es el encuadre de la responsabilidad estatal por omisión
como una especie de responsabilidad ilícita extracontractual.
• Siendo ello así, y teniendo en cuenta que, actualmente, la doctrina de
nuestro Máximo Tribunal fundamenta la responsabihdad del Estado por
sus hechos ilícitos en el art. 1112 del Código común*", no encontramos
58 • C. N a c . C o n t A d m . Fed., sala 1 " , 6/6/1995, " W e l l c o m e A r g e n t i n a L i m i t e d v.
Estado n a c i o n a l " , LL 1996-A-600.
• Cfr. Corte Sup., 30/6/1941, " G a n a d e r a Los Lagos SA v. Nación A r g e n t i n a " , Fallos
190:142.
w • Cfr. Corte Sup., 1 8/12/1984, " V a d e l l , Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires", Fallos
3 0 6 : 2 0 3 0 . Y, más recientemente, ver id., 31/8/2010, "Bea, Héctor y otro v. Estado n a c i o n a l
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1535
razón para apartarse de este criterio y aplicar a la especie (responsabili-
dad del estado por sus omisiones ilícitas), con las salvedades pertinen-
tes, el régimen del género (responsabilidad estatal derivada de ilícitos
extracontractuales).
• En definitiva, en el estado actual de las cosas, lo trascendente no es
la aplicación de uno u otro artículo que, por lo demás, no condiciona al
operador jurídico en cuestiones posteriores, sino el sometimiento, o no, de
la responsabilidad estatal por omisión a los principios de la responsabilidad
del Estado derivada de ilícitos extracontractuales.
• En cuanto al carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad, la dis-
cusión, ciertamente, no es neutra en el plano de los hechos. Así, la adopción
de la postura subjetiva supone cargar sobre las espaldas de los administra-
dos la prueba de la culpa, extremo que, en la mayoría de los casos, es de
dificultosa acreditación con el consiguiente riesgo de dejar desprotegidas
situaciones que merecen indemnización (Lamoglia). A su vez, la postura
objetiva es potencialmente productora de u n Estado asegurador contra
todo riesgo si no se conjuga, en el decir de Nieto, con un contrabalance
técnico o, nos permitimos sugerir, si no se formula una teoría de la res-
ponsabilidad por omisión unitaria, coherente y realista que combine todos
sus elementos.
• En nuestro derecho, la tesis de la responsabilidad subjetiva ha sido
sostenida, entre otros, por Hu;tchinson y Mertehikian. Según esta teoría,
para que sea procedente un reclamo indemnizatorio contra el Estado por
una omisión antijurídica, será menester que su inactividad sea culposa o
dolosa; es decir, será necesario indagar en la subjetividad del funcionario
para responsabilizar no solamente a éste sino también al Estado**. Por el
contrario, para la tesis objetiva, no es preciso probar la culpa del funcio-
nario ni bucear en su subjetividad para responsabilizar al Estado por sus
omisiones antijurídicas (Marienhoff - Tawil).
• A nuestro juicio, si el seguimiento de la doctrina de la responsabilidad
subjetiva obedece, fundamentalmente, al temor de ilimitar la responsabili-
dad del Estado por sus omisiones, creemos que el remedio podría perfilarse
desde otro ángulo sin necesidad de acudir a aquella teoría; en concre-
to, desde una definición de la responsabilidad por omisión que contemple
todos sus elementos y los conjugue adecuadamente.
Secretaría d e T u r i s m o s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 3 : 1 6 2 3 , c o n s i d . 1 0 ; i d . , 17/8/2010,
" M o r r o w de A l b a n e s i , V i v i a n a María y otros v. Estado n a c i o n a l - M i n i s t e r i o de Relaciones
E x t , C o m e r c i o I n t e r n a c i o n a l y C u l t o s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 3 : 1 4 0 4 , c o n s i d . 8°; i d . ,
12/8/2008, " R e y n o t B l a n c o , Salvador Carlos v. Santiago d e l Estero, P r o v i n c i a d e s/daños
y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 1 : 1 6 9 0 , c o n s i d . 6°.
• Esta línea f u e seguida por la C o r t e en el caso " O d o l " (Corte Sup., 11/5/1982,
" O d o ! SAIC V. Estado n a c i o n a l s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 0 4 : 6 5 1 , en especial, c o n s i d . 8°)
y por la Cámara N a c i o n a l C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o Federal en las causas "Sykes" (sala
4 ^ 2/7/1985, "Sykes, V i o l e t a y otros v. B a n c o C e n t r a l d e la República A r g e n t i n a s/cobro
d e dólares") y " M e n é n d e z " (sala 1», 30/5/1990, " M e n é n d e z SAIC y A v. BCRA s/cobro",
LL 1 9 9 0 - D - 4 1 3 ) .
1536 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . .
• Así las cosas, somos de la opinión de que la responsabilidad estatal
derivada de su inactividad es de carácter objetivo*^. Esto así, en atención
a que se trata de un supuesto de responsabilidad del Estado por ilicitud
extracontractual y le resultan aplicables, en consecuencia, sus principios
rectores elaborados por la jurisprudencia del más Alto Tribunal y la doc-
trina científica. En efecto, no advertimos ninguna razón para postular la
aplicación de regímenes jurídicos distintos a los hechos y a las omisiones
ilegítimas. Siendo ambos supuestos de ilegitimidad y no percibiendo dife-
rencias esenciales entre las omisiones y los hechos, o los daños que de ellos
se siguen, no parecería razonable una dispar regulación en lo referente a
la subjetividad u objetividad de la responsabihdad.
• Desde otro ángulo - y siempre dentro del análisis de la antijuridicidad
de la omisión-, se plantea la necesidad de precisar el alcance o la exten-
sión que debe tener la obhgación legal de actuar que se infringe. Dicho
en otros términos, ¿la obligación de actuar debe ser expresa o puede ser
implícita?
• Para responder a ese interrogante, es menester acudir a los criterios
para determinar el alcance de las competencias de los órganos estatales*^,
juntamente con la visión del principio de juridicidad propuesta en esta obra
y el carácter obligatorio, también aludido antes, de la competencia.
• Y, en ese sentido, creemos que si el Estado está en condiciones de
evitar el daño y es competente para ello, debe hacerlo para no incurrir
en responsabilidad por omisión. De este modo, entonces, se superaría la
discusión sobre si la obligación legal de actuar debe ser expresa o implícita,
genérica o concreta*''.
82 C r i t e r i o este sostenido p o r la Corte en " S e c u r f i n " c u a n d o sostiene: " l a responsabi-
l i d a d de la p r o v i n c i a por la acción defectuosa d e Registro de la P r o p i e d a d I n m u e b l e , al
c u m p l i r las funciones estatales q u e le son propias, se enrola dentro d e la idea objetiva d e la
falta de servicio - p o r acción o por omisión- y traduce u n a responsabilidad extracontractual
del Estado en el ámbito del d e r e c h o público, c o n f u n d a m e n t o en el art. 1 1 1 2 del Código
C i v i l " (Corte Sup., 17/7/2007, " S e c u r f i n SA v. Santa Fe, P r o v i n c i a d e s/daños y p e r j u i c i o s " .
Fallos 3 3 0 : 3 4 4 7 , c o n s i d . 5°). Ver, también, i d . , 20/10/2009, "Parisi d e Frezzini, Francisca
v. Laboratorios Huilén y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 2 : 2 3 2 8 .
83 • En síntesis, ya se d i j o q u e el a l c a n c e d e la c o m p e t e n c i a de u n órgano o ente
estatal se d e b e determinar sobre la base de los siguientes e l e m e n t o s : en p r i m e r lugar, el
texto expreso d e la norma; en segundo, el c o n t e n i d o r a z o n a b l e m e n t e implícito inferible d e
ese texto expreso y, en tercer término, los poderes inherentes derivables d e la naturaleza
o esencia del órgano o ente d e q u e se trate, interpretados, los dos últimos elementos, a
la luz del p r i n c i p i o de la e s p e c i a l i d a d .
8'' • D e todos m o d o s , la Corte señaló q u e en m a t e r i a d e responsabilidad del Estado
por omisión " c o r r e s p o n d e d i s t i n g u i r entre los casos d e o m i s i o n e s a mandatos expresos y
d e t e r m i n a d o s en una regla de derecho, en los q u e p u e d e identificarse una clara falta del
servicio, de aquellos otros casos en los q u e el Estado está o b l i g a d o a c u m p l i r una serie de
objetivos fijados p o r la ley sólo d e u n m o d o general e i n d e t e r m i n a d o , c o m o propósitos a
lograr en la m e j o r m e d i d a p o s i b l e " . Y agregó q u e "La determinación de la responsabili-
d a d c i v i l del Estado por omisión d e m a n d a t o s jurídicos i n d e t e r m i n a d o s debe ser m o t i v o
d e u n j u i c i o estricto y basado en la ponderación d e los bienes jurídicos protegidos y las
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1537
• En cuarto lugar, para que proceda la responsabilidad del Estado por
omisión, se requiere la existencia de una relación de causalidad entre ésta
y el daño. Se aplican, aquí, en general, las consideraciones volcadas su-
pra sobre la relación de causalidad en la responsabilidad del Estado por
su actuación ilegítima. Sin perjuicio de ello, destacamos que acreditar la
relación de causalidad en el campo de la responsabilidad por omisión i m -
plica demostrar que, si hubiera tenido lugar la acción omitida, se hubiera
evitado total o parcialmente el daño producido. Por lo demás, la relación
de causalidad debería ser, como se dijo, directa e inmediata aunque no, a
nuestro juicio y contrariamente a lo resuelto por el más Alto Tribunal en
algunos pronunciamientos sobre responsabilidad por actuación legítima^^,
exclusiva (en contra: Tawil).
• En cuanto al daño - q u i n t o requisito-, resultan aplicables las ideas
desarroUadas al tratar la responsabilidad del Estado por actividad ilícita,
a donde remitimos. Recordamos, simplemente, que el daño resarcible en la
responsabilidad estatal por su inactividad es el perjuicio cierto y actual o
futuro, aunque no meramente hipotético o conjetural, apreciable en dinero
y subsistente al momento de la reparación, comprensivo tanto del daño
emergente como del lucro cesante, incluyendo el daño moral.
• Por último, como ha señalado Perrino, la inactividad administrativa
requiere como condición que la actividad que la Administración omitió
desarroUar fuera materialmente posible, pues -con cita de N i e t o - el derecho
se detiene ante las puertas de lo imposible. En esta misma línea, Gómez
Puente incluye como elemento o. condición .para delimitar los supuestos
de inactividad administrativa aldeber legal de contenido posible; es decir,
la posibilidad real o efectiva de llevar a cabo la conducta constitutiva del
contenido del deber jurídico. ,
• Es que, en efecto, no resulta coherente, en nuestro entender, pretender
responsabilizar al Estado por los dáñOs seguidos de una omisión cuando le
resultaba materialmente imposible su realización. N o es correcto exigirle
a ninguna persona y, entre éstas, al Estado, una conducta que exceda sus
posibihdades de realización y, con mayor razón, responsabilizarla de las
consecuencias.
c o n s e c u e n c i a s general izabies d e la decisión a t o m a r " (Corte Sup., 6/3/2007, " M o s c a ,
H u g o A r n a l d o v. Buenos Aires, P r o v i n c i a d e [Policía Bonaerense] y otros s/daños y per-
j u i c i o s " . Fallos 3 3 0 : 5 6 3 , c o n s i d . 6°. En la m i s m a línea. Corte Sup., 20/10/2009, "Parisi de
Frezzini, Francisca v. Laboratorios Huilén y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 2 : 2 3 2 8 ,
del d i c t a m e n d e la P r o c u r a d o r a Fiscal a l q u e la C o r t e adhiere.
85 • Corte Sup., 15/8/1995, "Revestek SA v. B a n c o Central d e la República A r g e n t i n a
y o t r o s/ o r d i n a r i o " . Fallos 3 1 8 : 1 5 3 1 , c o n s i d . 6°; i d . , 31/10/1989, "Ledesma SA Agrícola
Industrial v. Estado n a c i o n a l ( M ° d e Economía) s/nulidad d e resolución". Fallos 3 1 2 : 2 0 2 2 ,
c o n s i d . 1 5 . D e t o d o s m o d o s , destacamos q u e en causas v i n c u l a d a s c o n la responsabilidad
de Estado por omisión antijurídica, la C o r t e h i z o lugar a pretensiones i n d e m n i z a t o r i a s sin
atender al requisito d e la e x c l u s i v i d a d en la relación causal. (Cfr.: i d . , 19/10/1995, " B a d í n ,
Rubén y otros v P r o v i n c i a d e Buenos A i r e s s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 8 : 2 0 0 2 ; i d . ,
1/12/1992, "Pose, José D a n i e l v. P r o v i n c i a d e l C h u b u t y otra s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos
3 1 5 : 2 8 3 4 , entre otros).
1538 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A .
• N o se trata esta propuesta de legitimar las omisiones estatales si-
no de comprender el juego dialéctico entre realidad y derecho. En palabras
de Gómez Puente, no se persigue encontrar una cláusula excusatoria de
los deberes legales, sino de asegurar la conexión del ordenamiento jurí-
dico con la realidad; reconocer el influjo normativo de lo fáctico sobre el
propio ordenamiento jurídico, cuya función transformadora de la reahdad
y cuya imperatividad tienen límites materiales o naturales, de imposible
superación.
• Así, sentencias que reconozcan indemnizaciones por omisiones inevi-
tables materialmente para el Estado conspirarían contra la igualdad y los
principios de la justicia distributiva. Supondrían una irrealidad que, bajo la
aparente satisfacción de la justicia en el caso concreto, subvertirían el Esta-
do de derecho minando la consecución del bien común en forma igualitaria.
A su vez, socavarían la confianza en el Estado generando falsas expectativas
y, por ende, injustificados reclamos, únicamente susceptibles de adecuada
atención en un contexto ajeno a las limitaciones fácticas imperantes en
cada tiempo y lugar (en similar sentido: Gómez Puente).
• N o obstante, es claro, en nuestro entender, que la situación de impo-
sibilidad no debe ser culpable ni reprochable al Estado. Dicho en otros
términos, si es el propio Estado quien se pone en la situación de impotencia,
no podrá alegar a ésta como causal para no responder por su omisión.
• Lo dicho hasta aquí, a nuestro juicio, encontraría sustento positivo en
el art. 75, inc. 22, de la Norma Fundamental, que otorgó jerarquía cons-
titucional a ciertos tratados de derechos humanos y que, en su articulado,
además dé reconocer los derechos, se refieren igualmente "a la medida de
los recursos disponibles"** o al "nivel que permitan los recursos púbhcos
y los de la comunidad"*'' o a "la organización y los recursos de cada Es-
t a d o " * ' o " a l disfrute del más alto nivel posible"*'.
• Así, el Pacto d e San José d e Costa Rica, en su art. 2 6 , u b i c a d o en el Capítulo III
relativo a los d e r e c h o s económicos, sociales y c u l t u r a l e s , d i s p o n e , al tratar del " d e s a r r o -
llo p r o g r e s i v o " , q u e " l o s Estados Partes se c o m p r o m e t e n a a d o p t a r p r o v i d e n c i a s , tanto a
8 ' • En tal sentido, la Declaración A m e r i c a n a d e los D e r e c h o s y Deberes del H o m b r e
d i s p o n e q u e " t o d a persona t i e n e d e r e c h o a q u e su salud sea preservada p o r m e d i d a s s a n i -
tarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la v i v i e n d a y la asistencia médica,
c o r r e s p o n d i e n t e s al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad" (la
cursiva fuera del o r i g i n a l ) .
*8 • En la Declaración U n i v e r s a l d e D e r e c h o s H u m a n o s , se m e n c i o n a q u e " t o d a
persona, c o m o m i e m b r o de l a s o c i e d a d , tiene d e r e c h o a la seguridad social, y a o b t e -
ner, m e d i a n t e el esfuerzo n a c i o n a l y la cooperación i n t e r n a c i o n a l , habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción d e los d e r e c h o s económicos,
sociales y culturales, indispensables a su d i g n i d a d y el l i b r e d e s a r r o l l o de su p e r s o n a l i d a d "
(la bastardilla es agregada).
*' • En el Pacto I n t e r n a c i o n a l d e D e r e c h o s Económicos, Sociales y Culturales, se
dispone q u e "los Estados Partes en el presente Pacto r e c o n o c e n el d e r e c h o de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y m e n t a l " .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1539
• De esta forma, entonces, adquiere rango constitucional, en nuestra
opinión, el principio de la imposibilidad fáctica como limitante de lo jurí-
dico en la procedencia de la responsabilidad del Estado por omisión.
2. Algunos casos de responsabilidad del Estado por omisión
• Por cierto, los supuestos en los que el Estado puede incurrir en omi-
siones antijurídicas en el marco de sus funciones son muy variados. Por
ello, una enunciación y análisis de todos los casos excedería con creces los
márgenes del capítulo.
• N o obstante mencionamos - y sin pequicio de que luego nos referire-
mos a algunos supuestos en particular- que se ha discutido la responsa-
bilidad del Estado por omisión en materia de seguridad carcelaria (vgr.:
"Badín"^^ "Vergnano de Rodríguez"^*, "Gothelf"^^ "Manzoni"^^)^ j g .
guridad aeroportuaria y transporte (v.gr.: "Fabro"^", "Coco"'''), sanitaria
y atención médica (v.gr.: "Brescia"''*, "Schauman"^'^, "Cohen"^*), poder
de policía financiero (las ya citadas causas de Cámara "Sykes" y " M e -
néndez"), seguridad en espectáculos públicos (v.gr.: "Zacarías"^', " M o s -
nivel i n t e r n o c o m o m e d i a n t e la cooperación i n t e r n a c i o n a l , e s p e c i a l m e n t e económica y
técnica, para lograr progresivamente la p l e n a e f e c t i v i d a d d e los d e r e c h o s q u e se derivan
d e las n o r m a s económicas, s o c i a l e s y sobre e d u c a c i ó n , c i e n c i a y c u l t u r a , c o n t e n i d a s en
ia Carta de la Organización d e los Estados A m e r i c a n o s , r e f o r m a d a p o r el P r o t o c o l o de
Buenos Aires, en la medida dé los recursos disponibles, p o r vía legislativa u otros m e d i o s
j u d i c i a l e s " (destacado p r o p i o ) . .' , ; ,,
™ • Corte Sup., 19/10/1995, " B a d í n , Rubén y otros v. P r o v i n c i a d e Buenos Aires
s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 8 : 2 0 0 2 . '
" • C o r t e Sup., 28/5/2002, " V e r g n a n o de-Rodríguez, Susana Beatriz v. Buenos Aires,
P r o v i n c i a de y otro s/daños y p e r j u i c i o s " , Fallos 3 2 5 : 1 2 7 7 .
'2 « C o r t e Sup., 10/4/2003, " G o t h e l f , C l a r a M a r t a v. Santa Fe, P r o v i n c i a d e s/daños
y p e r j u i c i o s " , Fallos 3 2 5 : 1 2 6 9 .
'3 • Corte Sup., 23/12/2004, " M a n z o n i , Juan Carlos y López, N o r m a María v. G o -
b i e r n o d e la P r o v i n c i a d e J u j u y " , Fallos 3 2 7 : 5 8 5 7 .
" • Corte Sup., 9/11/2000, " F a b r o , Víctor y otra v. Río N e g r o , P r o v i n c i a d e y otros
s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 3 : 3 5 6 8 ,
^5 * C o r t e Sup., 29/6/2004, " C o c o , Fabián A l e j a n d r o v. Buenos Aires, P r o v i n c i a d e
y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 7 : 2 7 2 2 .
'<> • Corte Sup., 2 2 / 1 2 / 1 9 9 4 , " B r e s c i a , N o e m í Lujan v. Buenos Aires, P r o v i n c i a d e y
otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 7 : 1 9 2 1 .
''' • Corte Sup., 6/7/1999, " S c h a u m a n d e Scaiola, M a r t h a Susana v. P r o v i n c i a de
Santa C r u z y o t r o s/daños y p e r j u i c i o s " , Fallos 3 2 3 : 1 3 9 3 .
• Corte Sup., 30/5/2006, " C o h é n , Eliazar v. Río Negro, Provincia d e y otros s/daños
y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 9 : 2 0 8 8 .
• C o r t e Sup., 28/4/1998, "Zacarías, C l a u d i o H . v. P r o v i n c i a de Córdoba y o t r o s " .
Fallos 3 2 1 : 1 1 2 4 .
1540 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
ca"'"), en la realización de obras ("Torres"** y "Santarelli" ambos de
la Suprema Corte de Mendoza, "Iturbe"'^), del Poder Judicial ("De Gan-
día"'", "Tortorelli"''), vinculadas con situaciones de guerra ("Assmuss"),
en relación con deberes regístrales (el clásico "Vadell"'*, "Decker"'^, " V i -
c e n t e " " , "Securfin""), falta de mantenimiento y señalización en rutas
("Cebollero"'"), entre otras hipótesis y casos.
2.7. Omisiones en el ejercicio del poder de policía de seguridad
y, en particular, policial
• La Corte, desde antiguo, tiene dicho, en materia de responsabilidad
del Estado, que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumph-
miento o irregular ejecución"'*.
• Y, específicamente en lo relativo al poder de policía de seguridad, ya es
clásica su afirmación de que "el ejercicio del poder de policía de seguridad
que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabi-
*° • Corte Sup., 6/3/2007, " M o s c a , H u g o A r n a l d o v. Buenos Aires, P r o v i n c i a d e
(Policía Bonaerense) y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 0 : 5 6 3 .
• Sup. Corte Just. M e n d o z a , 4/4/1989, "Torres, Francisco v. Provincia de M e n d o -
z a " , LL 1989-C-512.
" • Sup. Corte Just M e n d o z a , 26/6/1991, "Santarelli, V i c e n t e y otros v. D e p a r t a m e n t o
General d e Irrigación", LL 1991-E-210.
• Corte Sup., 12/8/2003, " I t u r b e , N o r a del C a r m e n y otra v. Córdoba, P r o v i n c i a
d e s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 6 : 2 7 4 9 .
" I • Corte Sup., 4/5/1995, " D e Gandía, Beatriz v. P r o v i n c i a de Buenos A i r e s " , LL
1996-D-79; Fallos 3 1 8 : 8 4 5 .
85 • Corte Sup., 31/10/2006, " T o r t o r e l l i , M a r i o Nicolás v. Buenos Aires, Provincia de
y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 9 : 4 8 2 6 .
8 ' • Corte Sup., 18/12/1984, " V a d e l l , jorge Fernando v. P r o v i n c i a de Buenos A i r e s " ,
Fallos 3 0 6 : 2 0 3 0 .
" • Corte Sup., 25/3/2003, " D e c k e r , G u i l l e r m o Ángel v. Buenos Aires, P r o v i n c i a de
s/sumario". Fallos 3 2 6 : 9 6 4 .
88 • Corte Sup., 30/9/2003, " V i c e n t e , A d r i a n a Elizabeth v. Buenos Aires, P r o v i n c i a
d e y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 5 : 4 0 0 3 .
8 ' • Corte Sup., 1 7/7/2007, " S e c u r f i n SA v. Santa Fe, P r o v i n c i a de s/daños y p e r j u i -
c i o s " . Fallos 3 3 0 : 3 4 4 7 .
' " • Corte Sup., 11/6/2003, " C e b o l l e r o , A n t o n i o Rafael y otros v. Córdoba, P r o v i n c i a
de s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 6 : 1 9 1 0 .
' 1 • Corte Sup., 3/10/1938, "Ferrocarril O e s t e " , Fallos 1 8 2 : 5 ; entre m u c h o s otros
hasta la actualidad (v.gr.: i d . , 12/8/2008, " R e y n o t B l a n c o , Salvador Carlos v. Santiago d e l
Estero, Provincia de s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 1 : 1 6 9 0 ) .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1541
lidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo
parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad
general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla
a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo
de hechos extraños a su intervención directa..."'^.
• Así, en el caso "Juárez", el Máximo Tribunal particulariza esa doc-
trina para las omisiones en el ejercicio del deber de seguridad policial al
sostener que "...como regla, no es razonable asignar al deber genérico de
'defender contra las vías de hecho la vida, la libertad y la propiedad de las
personas' -a que alude el art. 8°, ley 21.965- un alcance de tal amplitud
en orden a la responsabilidad del Estado por la prevención de los delitos
que heve a la absurda consecuencia de convertir al Estado nacional en
responsable de las consecuencias dañosas de cualquier delito, extraño
a su intervención directa y competencia (doctrina de Fallos 312:2138,
consid. 5 " , y 3 1 3 : 1 6 3 6 ) " « .
• Esta misma idea relacionada con en el deber de seguridad policial ya
la había postulado en el caso " C ó r d o b a " ' " y "López Casanegra"".
• Ahora bien, el precedente citado en líltimo lugar presenta particular
interés pues, en una consideración que no reprodujo en "Juárez", sostuvo
que era oportuno "recordar que la pretensión de ser indemnizado sobre
tales bases requiere dar cumplimiento a la carga de individualizar del modo
más claro y concreto que las circunstancias del caso hicieran posible cuál
ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale
decir, describir de manera objetiva.-en qhé ha consistido la irregularidad
queda sustento al reclamo, sin que basté al'efecto con hacer referencia a
una secuencia genérica de hechos y actos (Fallos 317:1233, consid. 8°), y
que "En este sentido, los actores no acreditaron por qué razones concre-
tas sus bienes debían ser custodiados por la Policía Federal Argentina o
Gendarmería Nacional, si existía una orden para así hacerlo, en su caso
cuáles fueron sus fundamentos, como tampoco quién la impartió y recibió,
o si fue irregularmente incumphda"'*.
• Cfr. C o r t e Sup., 7/11/1989, " R u i z , M i r t h a Edith y otros v. Buenos Aires, Provincia
d e s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 1 2 : 2 1 3 8 , c o n s i d . 5; entre m u c h o s otros hasta la a c t u a l i -
d a d : i d . , 6/3/2007, " M o s c a , H u g o A r n a l d o v, B u e n o s Aires, P r o v i n c i a d e (Policía B o n a e -
rense) y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 0 : 5 6 3 ; i d . , 5/5/2007, " C l e l a n d , G u i l l e r m o
Federico v. C o s t i l l a , Raúl O r l a n d o y o t r a " . Fallos 3 3 0 : 2 5 7 0 , v o t o del Dr. L o r e n z e t t i ; i d . ,
6/5/2008, "Ferrell, Patrick Martín v. Buenos Aires, P r o v i n c i a d e y otros s/daños y p e r j u i -
c i o s " , c o n s i d . 1 7 , entre otros.
93 * C o n s i d . 6°.
• Corte Sup., 22/3/2005, "Córdoba, R a m o n a A n a R e m i g i a y o t r o v. Buenos Aires,
P r o v i n c i a d e s/beneficio d e litigar sin gastos". Fallos 3 2 8 : 4 9 4 , c o n remisión ai d i c t a m e n
del p r o c u r a d o r g e n e r a l .
'5 • Corte Sup., 1 5/8/2006, "López Casanegra, A n t o n i o y otra v. Santiago del Estero,
P r o v i n c i a de y o t r o s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 9 : 3 1 6 8 , c o n s i d . 4°,
98 • C o n s i d . 6°.
 1542 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL E S T A D O
• En definitiva, y como conclusión de este punto, es claro que para la
Corte no es suficiente para responsabilizar al Estado por falta de servicio la
mera invocación de un deber genérico de seguridad policial. Sin embargo, la
generalidad de ese deber se especificaría comprometiendo, eventualmente,
la responsabilidad del Estado por omisión, si se acreditaran razones concre-
tas por las que los bienes o las personas deben ser custodiados, si existe una
orden para así hacerlo, indicando, en su caso, cuáles son sus fundamentos,
quién la impartió y recibió o si fue irregularmente incumplida.
2.2. Responsabilidad del Estado por omisión
por animales sueltos en rutas
• En materia de responsabihdad del Estado por omisión como conse-
cuencia de animales sueltos en rutas, corresponde citar, en primer lugar, la
causa " R u i z " En esa ocasión, la Corte, al igual que como vimos en el
acápite anterior, señaló que el ejercicio del poder de policía de seguridad
que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabi-
hdad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo
parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad
general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla
a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo
de hechos extraños a su intervención directa'*. Por esta razón, en el caso, el
Alto Tribunal rechazó la demanda por daños y perjuicios entablada contra
la provincia de Buenos Aires como consecuencia de la muerte de una perso-
na a raíz de la colisión de su vehículo con un caballo suelto en la Ruta 36.
• Idéndco temperamento adoptó el Tribunal al fallar en la causa
" S a r r o " ' ' y en "Bertinat"*"", donde se debatía la responsabihdad provin-
cial por un accidente causado por animales sueltos en los caminos.
• En esos supuestos, la eventual responsabilidad, afirmó la Corte, sería
del dueño o guardián del animal.
• A su vez, el Máximo Tribunal vuelve sobre la cuestión en el caso
"Colavita"*"*, donde se evalúa no sólo la responsabilidad del Estado -en
el caso, la provincia de Buenos Aires- sino también la del concesionario.
5' • C o r t e Sup., 7/11/1969, " R u i z , M i r t h a E. y o t r o v. P r o v i n c i a de Buenos A i r e s " ,
Fallos 3 1 2 : 2 1 3 8 ; LL 1990-C-429, c o n nota d e B u s t a m a n t e A i s i n a .
s/cobro d e pesos". Fallos 3 2 5 : 1 2 6 5 .
^ • C o r t e Sup., 1 9 / 1 1 / 2 0 0 2 , "Santillán, R a m ó n E u s t a q u i o C a y e t a n o v Ferrovías
SAC s/daños y p e r j u i c i o s (acc. tráns. c/les. o m u e r t e ) " . Fallos 3 2 5 : 3 0 2 3 , q u e a d h i e r e a l o
d i c t a m i n a d o p o r el p r o c u r a d o r general d e la N a c i ó n .
'9 • Corte Sup., 27/12/1990, "Sarro, A n t o n i o y otros v. Organización C o o r d i n a d o r a
A r g e n t i n a y otros". Fallos 3 1 3 : 1 6 3 6 .
• Corte Sup., 7/3/2000, "Bertinat, Pablo Jorge y otros v. Buenos Aires, Provincia
d e y o t r o s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 3 : 3 0 5 .
™ • Corte Sup., 7/3/2000, " C o l a v i t a , Salvador y o t r o v. P r o v i n c i a d e Buenos Aires
y otros s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 2 3 : 3 1 8 .
1543
• La Corte, luego de recordar que el ejercicio del poder de policía de
seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle
responsabilidad en un evento en que no tuvo parte, agregó que "la eventual
responsabilidad que genere la existencia de animales suehos en la ruta debe
atribuirse, en virtud de lo dispuesto en el art. 1124, a su propietario, quien
en el caso no ha sido demandado""^. Por tal motivo, rechaza la acción
contra la provincia.
• En vinculación con la empresa concesionaria, concluye, en lo funda-
mental, que tampoco podía responsabilizársela pues ésta no puede asumir
frente al usuario, por la delegación de funciones propia de la concesión,
derechos o deberes mayores a los que correspondían al concédeme, máxime
si se advierte que, conforme a los términos del Reglamento de Explotación,
las funciones de policía de seguridad y de tránsito debían ser ejercidas por
la autoridad pública. En resumen, si no procede responsabilizar a la pro-
vincia, con mayor razón no podrá hacérselo respecto de la concesionaria,
quien, como delegado del Estado provincial, no puede asumir mayores
responsabilidades que el delegante.
• Análogos argumentos a los vertidos en la causa "Colavita" se reiteran,
luego, en la sentencia de la Corte en la causa "Expreso Hada"*°^.
• Sin embargo, en fecha más reciente, el Alto Tribunal hace un giro
parcial en su jurisprudencia en el caso "Bianchi"*"".
• Así, por un lado, mantiene su idea de4a insuficiencia de la invocación
genérica del poder de póhcía de seguridad para responsabilizar al Estado
por una omisión, aunque, en el paso, agrjega que no se había identificado
siquiera mínimamente -carga que teñía el actor- cuál era el deber de
seguridad específico incumplido, señalando su objeto y fundamento nor-
mativo, definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explicando cómo
se configuró su inobservancia. '
• Pero, por el otro, admite, a diferencia de lo resuelto en "Colavita", la
posibilidad de responsabilizar al concesionario de la ruta con fundamento
en el incumplimiento de deberes propios, entre los cuales figuran -bajo
ciertas circunstancias*"-'- los atinentes a la previsión y evitación de la pre-
'"í • Consid. r.
1" ^ C o r t e Sup., 2 8 / 5 / 2 0 0 2 , "Expreso H a d a SRL v. San Luis, P r o v i n c i a d e y otros
™ • C o r t e Sup., 7/11/2006, " B i a n c h i , Isabel d e l C a r m e n Pereyra d e v. Buenos Aires,
P r o v i n c i a d e y C a m i n o d e l Atlántico SA y/o q u i e n p u e d a resultar dueño y/o guardián de
los a n i m a l e s causantes d e l a c c i d e n t e s/daños y p e r j u i c i o s " , Fallos 3 2 9 : 4 9 4 4 .
^"^ • En este s e n t i d o , la C o r t e señala q u e " . . . l a a p u n t a d a p r e v i s i b i l i d a d d e los riesgos
q u e adjetiva a la obligación d e s e g u r i d a d a c a r g o d e l c o n c e s i o n a r i o p u e d e variar d e u n
supuesto a o t r o , pues n o todas las c o n c e s i o n e s viales t i e n e n las mismas características
operativas, ni idénticos flujos d e tránsito, extensión l i n e a l , c o n d i c i o n e s geográficas, grados
de p e l i g r o s i d a d o s i n i e s t r a l i d a d c o n o c i d o s y p o n d e r a d o s , etc. En m u c h o s casos, podrá
establecerse u n d e b e r d e previsión en atención al art. 9 0 2 d e l Código C i v i l q u e n o p u e d e
ser e x i g i d o en otros, l o c u a l vendrá j u s t i f i c a d o p o r las c i r c u n s t a n c i a s p r o p i a s de cada
1544 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
senda de animales. Para así concluir, entre otros fundamentos'"'', tiene en
cuenta que la relación que se estableció entre el concesionario y el usuario
de la ruta -acontecimiento que ocurrió antes de la vigencia de la Ley de
Defensa del Consumidor- era contractual - p o r lo que el fundamento de la
responsabilidad radicaba en los art. 512 y 902, CCiv., la que, en términos
del derecho hoy vigente, sería de consumo. N o obstante, la Corte aclara
que la responsabihdad del concesionario no es exclusiva ni excluyeme de
la del dueño del animal.
• En resumen, frente a daños causados por animales sueltos en rutas,
para la Corte, en principio, no es posible responsabilizar al Estado por
omisión, correspondiéndole la responsabilidad al dueño del animal y, en
su caso, si se dan las pautas expresadas en "Bianchi", al concesionario
de la ruta.
2.3. ¿Responsabilidad del Estado por omisión lícita?
• Este tema no suele ser abordado por la doctrina o, si se refieren a
ella, por lo general, lo hacen para descartar su viabilidad jurídica por en-
tender que se trataría de una contradicción lógica insalvable (así: Gómez
Puente).
• En Francia, la responsabilidad del Estado por omisión lícita parece
tener carta de ciudadanía. Allí se sostuvo que la sentencia "Couitéas"'"^,
situación, siendo n o t o r i o q u e n o p u e d e ser igual el t r a t a m i e n t o de la responsabilidad del
c o n c e s i o n a r i o v i a l d e una autopista urbana, q u e la d e l c o n c e s i o n a r i o de una ruta inter-
urbana, ni la del c o n c e s i o n a r i o d e una carretera en z o n a rural, q u e la del c o n c e s i o n a r i o
de una ruta en z o n a desértica. C o m o c o n s e c u e n c i a d e e l l o , i n c u m b e al j u e z hacer las
d i s c r i m i n a c i o n e s c o r r e s p o n d i e n t e s para evitar fallos q u e resulten de f o r m u l a c i o n e s abs-
tractas y genéricas" (consid. 4°, párr. 2°).
• Específicamente, señaló " Q u e el supuesto p a r t i c u l a r de accidentes o c u r r i d o s
c o n ocasión d e l paso de a n i m a l e s p o r rutas c o n c e s i o n a d a s , es c l a r a m e n t e p r e v i s i b l e
para un prestador d e servicios c o n c e s i o n a d o s . La e x i s t e n c i a de animales en la zona y la
o c u r r e n c i a de accidentes anteriores del m i s m o t i p o , c o n s t i t u y e n datos q u e un prestador
r a c i o n a l y r a z o n a b l e no puede ignorar. Es el prestador d e l servicio q u i e n está en m e j o r
posición para recolectar información sobre la circulación d e los animales y sus riesgos,
y, p o r el c o n t r a r i o , el usuario es q u i e n está en una posición desventajosa para obtener
esos datos, lo q u e sólo podría hacer a un altísimo costo. Es c l a r o entonces q u e la carga
de autoinformación y el d e b e r d e t r a n s m i t i r l a al usuario d e m o d o o p o r t u n o y eficaz, pesa
sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario no puede ser c u m p l i -
d o c o n u n cartel f i j o , cuyos avisos son i n d e p e n d i e n t e s d e la o c u r r e n c i a del h e c h o , sino
q u e requiere una notificación frente a casos c o n c r e t o s . Esta carga de autoinformación
i m p o r t a también el deber de a d o p t a r medidas concretas frente a riesgos reales de m o d o
p r e v e n t i v o . También en este caso p u e d e constatarse fácilmente q u e es el prestador d e l
s e r v i c i o q u i e n está en m e j o r posición para t o m a r m e d i d a s d e prevención genéricas al
m e n o r c o s t o " (consid. 5°).
• En el caso, p o r demás interesante, el T r i b u n a l de Sousse en su s e n t e n c i a d e l
13/2/1908, había o r d e n a d o la conservación de la posesión q u e ejercía el actor sobre unas
parcelas d e tierra d e l c a m p o T a b i a - e l - H o u b i r a (Túnez), para l o cual le había r e c o n o c i d o
el d e r e c h o d e e x p u l s a r a t o d o s los o c u p a n t e s . A h o r a b i e n , Couitéas varias veces había
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1545
del 30/11/1923, "petmitió al Consejo de Estado admitir por primera vez
que cuando la Administración se abstiene legalmente de actuar ella puede
comprometer su responsabilidad en la medida en que el perjuicio que
causa no pueda mirarse como 'una carga que incumbe normalmente' a la
víctima" (Paillet).
• En esa misma línea, se ha afirmado que se compromete la responsa-
bilidad de la Administración "sans faute" cuando por morivos de interés
general ella no toma las disposiciones que debería normalmente adoptar
Así, se postula que ello ocurre en tres hipótesis (Long, Weil, Braibant,
Devolvé y Genevois):
a) la falta de ejecución de una decisión de la justicia'"';
b) la falta de reestahlecimiento del orden piiblico'"';
c) la falta de aplicación de una decisión administrativa'*".
• En nuestro derecho. Canda aventura que en un estadio posterior de
desarrollo, acabará por admitirse la responsabilidad del Estado por omisión
lícita en la medida en que la omisión se funde en una causa de justificación
válida y exija de quien la padezca un sacrificio especial que no tenga el
deber de soportar. Por su lado, Mellid la aceptaría si aquélla obedeciera
a un estado de necesidad, a efectos de evitar un mal mayor o por razones
de interés público.
s o l i c i t a d o a las a u t o r i d a d e s c o m p e t e n t e s la ejecución de a q u e l l a decisión j u r i s d i c c i o n a l
pero, sin e m b a r g o , el G o b i e r n o francés s i e m p r e le negó la ayuda de la fuerza m i l i t a r - q u e
se c o n s i d e r a b a i n d l s p e n s a b l e p a r a ejecutar la^mediíjia- c o n f u n d a m e n t o en los graves d i s -
t u r b i o s q u e ocasionaría la expulsión d e íós n u m e r o s o s indígenas naturales d e esas tierras
q u e se c o n s i d e r a b a n ocupantes legítimos desde t i e m p o s i n m e m o r i a l e s . Es decir, Couitéas
no podía obtener del G o b i e r n o francés - q u e a r g u m e n t a b a razones d e peligro para el o r d e n
y la s e g u r i d a d - la ejecución d e u n a s e n t e n c i a q u e le reconocía el d e r e c h o d e p r o p i e d a d
sobre u n c a m p o y a e x p u l s a r a q u i e n e s l o o c u p a b a n . Por e l l o , el C o n s e j o d e Estado sos-
t u v o , en síntesis, q u e si b i e n ia parte g a r a n t i z a d a p o r u n a sentencia está en su d e r e c h o a
contar c o n la f u e r z a pública para la ejecución d e l título q u e le f u e o t o r g a d o , el G o b i e r n o
t i e n e el deber d e a p r e c i a r las c o n d i c i o n e s d e esa ejecución y d e denegar el a u x i l i o d e la
fuerza a r m a d a c u a n d o estime q u e existe p e l i g r o para el o r d e n y la seguridad; p e r o , en este
caso, si el p e r j u i c i o q u e resulta de esa negativa se p r o l o n g a p o r c i e r t o t i e m p o , n o p u e d e
constituir una carga q u e n o r m a l m e n t e d e b a soportar el interesado, de m o d o tal q u e c o m -
pete al j u e z d e t e r m i n a r el límite a p a r t i r del c u a l d e b e ser soportada p o r la c o l e c t i v i d a d .
« Tal el caso antes c i t a d o "Couitéas" relativo a la falta d e c o n c u r s o d e la fuerza
pública para asegurar u n a decisión de la Justicia c o n t r a u n particular. Esta j u r i s p r u d e n c i a
es receptada en el actual art. 1 6 , ley 9 1 - 6 5 0 d e l 9/7/1991, en v i r t u d del cual el Estado
d e b e prestar su c o n c u r s o para la ejecución d e las sentencias y d e otros títulos e j e c u t o r i o s
y, su negativa a h a c e r l o genera el d e r e c h o a reparación (Art. 1 6 : "L'Etat est tenu de préter
son concours á l'exécution des jugements et des autres titres exécutoires. Le refus de l'Etat
de préter son concours ouvre droit á réparation").
• Se trataría d e supuestos en los q u e la policía se abstiene d e actuar en caso de
perturbación del o r d e n público c o n f u n d a m e n t o en la idea d e q u e la intervención d e la
fuerza pública, lejos d e reestablecer el o r d e n , p u e d e agravar los desórdenes.
• Se v i n c u l a c o n las hipótesis en las q u e la Administración n o a p l i c a u n a regla-
mentación.
1546 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
• Por nuestra parte, creemos que, al menos, parece dudoso tener que
acudir al concepto de "estado de necesidad". En efecto, la cuestión en es-
tudio remite, en definitiva, a la potestad del Estado para sacrificar derechos
subjetivos patrimoniales por causas de interés público y, en este sentido, se
ha dicho que cuando "...el Estado así procede no necesita para legitimarse
de la concurrencia de causales de justificación. Su actuación es, en esos
casos, intrínsicamente legítima aunque resulte dañosa" (Comadira).
• En tal sentido, es pertinente plantearnos la hipótesis de una manifesta-
ción popular, en el marco de una grave crisis social, económica, financiera,
política e institucional, en la que algunos participantes provocan serios
destrozos y, finalmente, el incendio de la casa de un particular, mientras
son observados por los efectivos pohciales y de gendarmería apostados en
el lugar quienes, en ningún momento, intervienen ni procuran dispersar a
los culpables de los ataques.
• Si el Estado argumentara que las fuerzas de seguridad tenían la orden
expresa de no intervenir pues, de lo contrario, se hubiera generado entre
los participantes de la manifestación un mayor malestar y agresividad que
hubiera derivado en un aumento del número de quienes causaban destro-
zos, mayores daños para muchas otras viviendas y, muy probablemente,
víctimas fatales, entendemos que, razonablemente -acreditados tales ex-
tremos-, podría considerarse que la omisión de intervenir fue legítima.
• Ahora bien, ¿es justo que, en este caso, sólo el titular de la propiedad
destruida o incendiada deba soportar todos los daños?
• Estas situaciones, entonces, nos llevan a pensar que no es factible re-
chazar, sin más, las hipótesis de responsabilidad del Estado por omisión
lícita.
• Ciertamente, hay una omisión pues, siendo competente y resultando
fácticamente posible la realización de la conducta que podría haber evitado
el daño en el ejemplo mencionado - l a protección del inmueble del particu-
lar-, el Estado se abstiene de actuar. Esto es, la omisión está configurada
por la inactividad del Estado no obstante la competencia para actuar y la
posibilidad real de ejecutar la conducta omitida. Está claro que, si hubieren
sido otras las circunstancias, debería haber actuado.
• Y creemos que tampoco podría dudarse, en principio, de la legahdad
de la omisión.
• En esa línea, en consecuencia, podríamos concluir que también ciertas
omisiones comprometen la responsabilidad del Estado por su actividad
lícita o legítima -omisiva, en el caso-.
• Es decii; se trataría de supuestos que se inscribirían en el marco de la
potestad estatal de sacrificar derechos subjetivos de contenido patrimo-
nial por razones de bien común. Y que, con fundamento en la garantía
de la inviolabilidad de la propiedad, la igualdad ante las cargas púbhcas
y la razonabilidad, consagradas sabiamente por nuestros constituyentes
en la Norma Fundamental (arts. 14, 17, 16 y 28), exigen ser reparados
en los mismos términos que las demás hipótesis de daños provocados por
la actividad legítima del Estado.
1547
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO
• De tal forma, es plenamente aplicable la doctrina de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación en el sentido de que "...cuando la actividad
lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de
interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los
particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos
daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado
por su obrar lícito"***.
• Subyacen, en el fondo, las elementales razones de solidaridad y justicia
social que impregnan y conforman nuestro Estado de derecho.
• Así, para que sea procedente la responsabihdad del Estado por omi-
sión hcita**^, deberían concurrir, en principio, los mismos requisitos que
nuestro Máximo Tribunal ha exigido para responsabilizar a aquél por su
actividad legítima (daño, relación de causalidad, imputación jurídica del
daño al Estado, ausencia del deber jurídico de soportar el daño, sacrificio
especial, todos ellos en los términos y con las salvedades antes estudiadas)
y, la comprobación, al igual que en la responsabilidad por omisión antiju-
rídica, de que era fácticamente posible realizar la conducta omitida.
• En relación con la cuestión del quantum de la indemnización, se re-
produce, aquí, el debate planteado en torno a la procedencia de incluir, o
no, el lucro cesante en la reparación cuando ésta es debida por el Estado
a causa de su accionar lícito,. Según lo explicado supra, tratándose de un
supuesto de responsabilidad del Estado por razones de legitimidad, tendría
plena vigencia el concepto legal expropiatorio cuya fuerza expansiva lleva
a excluir, en principio, el lucro cesante.
• En suma, creemos que el déhate sobre lá responsabilidad del Estado
por omisiones lícitas no está cerrado y existen, al menos desde nuestra
perspectiva, fundadas razones para admitirla.
VII!. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
POR A C T O S LEGISLATIVOS
A c t u a l m e n t e se acepta, de manera general, la p o s i b i h d a d de que
el Estado sea responsabilizado p o r la sanción de n o r m a s legales y
que pueda ser o b l i g a d o a i n d e m n i z a r los daños y perjuicios que con
ocasión de esa a c t i v i d a d legislativa resulten a los particulares.
E n el pasado se negaba r o t u n d a m e n t e que existiera una respon-
sabilidad e x t r a c o n t r a c t u a l del Estado p o r actos de ese t i p o , especial-
mente, p o r q u e la actividad legislativa es u n típico exponente de la
soberanía, debiendo los subditos soportar los posibles perjuicios que
• Corte Sup., 19/9/1989, "Tejedurías M a g a l l a n e s SA v. Administración N a c i o n a l
d e A d u a n a s " , Fallos 3 1 2 : 1 6 5 6 , c o n s i d . 10 y sus citas.
" 2 « U n v e z , c l a r o está, d e t e r m i n a d o q u e en el caso existió u n a " o m i s i ó n " , en el
sentido d e q u e el Estado tenía c o m p e t e n c i a para actuar y, n o obstante, se abstuvo d e
hacerlo.
1548 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
les p u d i e r a n resultar, c o m o algo inherente y p r o p i o de su condición
de sometimiento a dicha soberanía.
Se decía, en t a l sentido, que el legislador no está sujeto a la ley,
sino que se halla p o r encima de ella; sus funciones son, por eso, siempre
legales, a l o que se añadía que al ser la ley expresión de la v o l u n t a d
general, incluía también la del p r o p i o d a m n i f i c a d o , que de t a l m o d o
n o podía f u n d a r ningún t i p o de reclamo.
Sin embargo, poco a poco la d o c t r i n a fue evolucionando hacia
el reconocimiento de una t o t a l responsabihdad, y así D u g u i t , al desa-
rroUar su teoría del seguro social, explicó que ésta cubría también los
riesgos resukantes de la aplicación de una ley, a d m i t i e n d o , en conse-
cuencia, la responsabilidad del Estado p o r su a c t i v i d a d legislativa.
En Francia, y hasta 1938, no se reconocía la posible existencia de
esa responsabihdad; pero en ese año, en el p r o n u n c i a m i e n t o dictado
en el caso de la "Société la Fleurette", el Consejo de Estado señaló que
una prohibición legal que perjudicaba a dicha sociedad, impidiéndole
seguir fabricando y vendiendo u n o de sus p r o d u c t o s , constituía una
exigencia de interés general cuyas consecuencias debían ser soporta-
das por la colectividad t o d a , de manera que la empresa referida tenía
derecho a obtener que el Estado le pagara una indemnización, p o r los
perjuicios que debía sufrir, máxime cuando su p r o d u c t o no había sido
declarado n o c i v o .
Esa evolución se ha concretado,,finalmente, en el hecho de que la
m a y o r parte de la d o c t r i n a se ha volcado a reconocer, al menos tácita-
mente, que el Estado puede ser responsabihzado extracontractualmente
p o r los perjuicios que sufran los administrados p o r actos legislativos
que hayan sido sancionados.
D e n t r o de esa corriente, no se distingue si la ley en cuestión es
o n o constitucionalmente váhda, aunque es innegable que cuando la
ley carece de esa vahdez, la responsabihdad estatal surge c o m o más
clara y evidente.
Esta última circunstancia ha llevado a Bianchi a sostener que cuando
se habla de responsabihdad del Estado por actividad legislativa, habitual-
mente se referencia un supuesto de responsabilidad por acto lícito; de allí
considera que es una subespecie de ésta, pues, afirma, la responsabilidad
emergente del dictado de una norma que es declarada, inconstitucional no
es más que un supuesto común de responsabilidad por acto ilícito.
T a m p o c o se diferencia si el acto legal es una ley f o r m a l o una
ley m a t e r i a l , ya que a los fines de sus efectos, ambas categorías están
equiparadas.
A u n q u e con mayores limitaciones, algunos autores reconocen que
la responsabihdad del Estado, en este c a m p o , también puede resultar
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1549
de una r e f o r m a c o n s t i t u c i o n a l - q u e d a n d o e x c l u i d o , en c a m b i o , el
acto o r i g i n a r i o p o r el cual se establece la p r i m e r a Constitución, luego
m o d i f i c a d a - , puesto que la r e f o r m a c o n s t i t u c i o n a l n o puede p r i v a r a
los habitantes del país de derechos esenciales que les habían sido reco-
nocidos originariamente y el Estado debe asumir la responsabilidad de
compensar, si así ocurriera, los perjuicios ocasionados ( M a r i e n h o f f ) .
El f u n d a m e n t o de esta responsabihdad p o r actos legislativos es el
m i s m o que el reconocido respecto de la responsabilidad extracontrac-
t u a l del Estado en general, p o r lo que resulta innecesario reiterarlo y
nos r e m i t i m o s , en consecuencia, a l o allí expuesto.
Las situaciones que se pueden suscitar en relación c o n la n o r m a
legal que ha p r o d u c i d o el perjuicio de los administrados, y en atención
a su reparación, han sido agrupadas en tres posibilidades:
a) que la p r o p i a ley lesiva reconozca el derecho a una i n d e m n i -
zación;
b) que la ley lesiva no contenga n i n g u n a disposición de esa clase
y guarde silencio sobre la indemnización de los perjuicios; y
c) que la ley en cuestión niegue expresamente el derecho al re-
sarcimiento.
Si la ley admite el derecho a una indemnización, es o b v i o que ésta
procederá y podrá reclamarse, incluso ^judicialmente, d e n t r o de los
términos y las modalidades que h a y a n sido establecidos.
Más recientemente, se ha planteado lá posibilidad, dependiendo de
las circunstancias de cada caso y de la medida del resarcimiento estable-
cido normativamente, de impugna'r la constitucionalidad de la limitación
resarcitoria (Bianchi).
Si la ley lesiva ha guardado silencio sobre esta materia, la i n d e m -
nización será viable y exigible, si se d a n las condiciones que h a n sido
reconocidas para dar lugar a la responsabihdad e x t r a c o n t r a c t u a l del
Estado, a las que ya nos hemos r e f e r i d o . La jurisprudencia tendrá u n
r o l i m p o r t a n t e en cuanto a la afirmación de tales principios, relativos a
la salvaguarda y mantenimiento del Estado de derecho y la supremacía
de la Constitución.
Si la ley lesiva, finalmente, niega el derecho a una indemnización,
ésta procederá igualmente p o r aplicación de los p r i n c i p i o s generales
aceptados en la materia; pero el a d m i n i s t r a d o deberá, además, deman-
dar la invalidez de la ley en cuestión en cuanto niega la indemnización
como v i o l a t o r i a de alguno de los principios constitucionales que fueran
aplicables al caso.
El perjuicio indemnizable, p a r a ser resarcible, deberá r e u n i r las
condiciones que hemos p u n t u a l i z a d o a l tratar los requisitos que deben
concurrir para que sea procedente responsabilizar al Estado.
1550 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N PÚBLICA...
C o n referencia a la responsabilidad del Estado p o r actos legislati-
vos, se acentúa la exigencia d o c t r i n a l de que ella debe individualizarse,
respecto de una persona o u n g r u p o de personas, lo que significa que
debe ser especial y no universal, a lo que ciertos expositores añaden
la condición de que debe ser e x t r a o r d i n a r i o o, al menos, a n o r m a l ,
excediendo el nivel de aquellos sacrificios que son asumidos p o r la
población, comúnmente, frente a la a c t i v i d a d legislativa estatal.
Se ha dicho, con razón, que la p o s i b i l i d a d de u n perjuicio general
no tiene p o r qué excluir, desde el p u n t o de vista jurídico, la necesidad
de la reparación, ya que la "generalidad del agravio no cubre n i pur-
ga la a n t i j u r i d i c i d a d del c o m p o r t a m i e n t o l e s i v o " ( M a r i e n h o f f ) , aun
cuando esa generalidad pueda llegar a i n f l u i r en la determinación del
m o n t o del resarcimiento.
A nuestro juicio, en los casos en que se pretenda responsabilizar al
Estado por su actividad normativa lícita, lo que debe considerarse, más
que el "sacrificio especial", es la razonabilidad del perjuicio experimentado
por el administrado ponderado, en cada caso, de acuerdo con la propor-
cionalidad que guarde con la cuota normal de sacrificios que supone la
vida en comunidad. Ver, entonces, lo que dijimos al tratar el requisito del
"sacrificio especial" para la procedencia de la responsabilidad del Estado
por su actividad lícita.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no
ha sido favorable al reconocimiento de la responsabilidad del Estado
p o r la sanción de actos legislativos lesivos y sólo en m u y contadas
oportunidades y sobre la base de determinadas condiciones, ha hecho
lugar a su reconocimiento.
D e n t r o de esa posición, el A l t o T r i b u n a l ha rechazado la recla-
mación del resarcimiento cuando el perjuicio sufrido p o r el damnifica-
d o demandante n o ha sido excepcional n i afecta a u n i n d i v i d u o o a u n
grupo de mdividuos en f o r m a desigual, en beneficio de la comunidad*"^
admitiéndola, en cambio, cuando de la actividad legislativa se p r o d u j o
u n enriquecimiento sin causa de la Administración P ú b h c a " " .
Sin embargo, en los casos " C a n t ó n " ' * ' y " W i n k l e r " " * , la Corte reco-
noció el derecho a indemnización cuando el hecho generador del perjuicio
fue el ejercicio lícito, por parte del Estado, de potestades normativas.
" 3 C o r t e Sup., 1 9 3 8 , " E s t a b l e c i m i e n t o s A m e r i c a n o s G r a t y SA v. N a c i ó n " , Fallos
180:107.
C o r t e Sup., 1 9 5 9 , "Asociación Escuela Popular G e r m a n a - A r g e n t i n a Belgrano v.
G o b i e r n o d e la N a c i ó n " , Fal los 2 4 5 : 1 4 5 .
" 5 Corte Sup., 15/5/1979, " C a n t ó n " , Fallos 3 0 1 : 4 0 3 .
" 8 C o r t e Sup., 9/8/1983, " W i n k l e r " , Fallos 3 0 5 : 1 0 4 5 .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1551
Posteriormente, fue confirmada esta posición, aunque se restringió la
procedencia de la responsabihdad estatal a través del endurecimiento de
la exigencia de los recaudos para su configuración (Mertehikian). En efecto,
en la causa "Ledesma""'', comprobado el perjuicio y la actividad lícita
del Estado, se denegó la indemnización toda vez que los daños no eran
directa y exclusivamente causados por la actividad normativa cuestionada.
En el mismo sentido se inscribe el fallo recaído en la causa " C o l u m b i a " " ' ,
en el cual se exigió, para la procedencia de la responsabilidad estatal por
su actividad lícita, la existencia de un sacrificio especial y la ausencia
del deber jurídico de soportar el daño. En el mismo orden de ideas, en
los casos "Buenos Aires E x i m p o r t " " ' , "Revestek"*^" y "Cirlafín"*^*, la
Corte rechazó las pretensiones indemnizatorias por considerar que no se
encontraban cumplidos los mencionados requisitos para la procedencia
de la responsabilidad estatal por su actividad lícita.
• N o obstante, más cerca en el tiempo, la Corte sostuvo que, en materia
de responsabilidad del Estado por su actividad lícita, corresponde aclarar
que, como regla, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio del
poder de policía de salubridad o sanitaria no dan lugar a indemnización. De
tal manera, agregó que si, en ese caso, la prohibición de exportar y la falta
de expedición de los certificados de aptitud sanitaria constituían medidas
no sólo razonables sino indispensables ante la situación descripta, la actora
nada podía reclamar al respecto. Y, en esta línea, agregó que "En nuestro
derecho no existe norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal
como sucede en el Reino de;España, .obligue a la Administración Pública
a indemnizar todo perjuicio ocasionado por,el funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos n i , pot tanto, a resarcir los perjuicios
derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio
del poder de policía de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que pagar por
cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la
legislación general en la materia, sería imposible gobernar"*-^.
La C o r t e Suprema ha a d m i t i d o la responsabihdad del Estado
cuando los daños y perjuicios h a n resultado del c u m p l i m i e n t o de u n
Corte Sup., 31/10/1989, " L e d e s m a " , Fallos 3 1 2 : 2 0 2 2 .
C o r t e Sup., 19/5/1992, " C o l u m b i a " , Fallos 3 1 5 : 1 0 2 6 .
C o r t e Sup., 30/3/1993, " B u e n o s A i r e s E x i m p o r t " , Fallos 3 1 6 : 3 9 7 .
'20 Corte Sup., 15/8/1995, "Revestek", Fallos 3 1 8 : 1 5 3 1 .
'21 Corte Sup., 15/8/1995, "Cirlafín", ED 1 6 6 - 2 5 7 .
'22 « C o r t e Sup., 2 6 / 9 / 2 0 0 6 , "Friar SA v. Estado n a c i o n a l - M i n i s t e r i o d e Economía
O b r a s y S e r v i c i o s Públicos - Secretaría d e A g r i c u l t u r a , Ganadería y Pesca y SENASA
s/daños y p e r j u i c i o s ( o r d i n a r i o ) " . Fallos 3 2 9 : 3 9 6 6 , c o n s i d . 8°. En el caso, cabe aclarar
q u e la prohibición de e x p o r t a r carnes había sido dispuesta por el Servicio d e Sanidad
A n i m a l c o m o m e d i d a d e policía sanitaria. Es decir q u e , si b i e n n o se trataba de u n a ley
en sentido f o r m a l , c r e e m o s q u e las c o n c l u s i o n e s podrían extenderse a los supuestos de
r e s p o n s a b i l i d a d d e l Estado p o r a c t o legislativo, máxime t e n i e n d o en cuenta la expresión
final del considerando transcripto.
 1552 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . ,
decreto-ley, luego declarado inconstitucional por violar la igualdad ante
la ley 123, o cuando se originan en u n decreto del Poder Ejecutivo, luego
declarado inconstitucional p o r violar la libre circulación el derecho de
propiedad y la libertad de comercio e industria'^".
En el mismo sentido, Mertehikian señala el caso "Cima, Corina Ga-
bardini d e " " ' , en el cual se hizo lugar a los daños y perjuicios provocados
por una ley de la provincia de Corrientes declarada inconstitucional.
Es de esperar que el reconocimiento de la responsabilidad ex-
tracontractual del Estado p o r los perjuicios resultantes a los a d m i -
nistrados de su a c t i v i d a d legislativa vaya acentuándose en nuestra
jurisprudencia y asentándose en los fundamentos doctrinales que han
sido anahzados.
iX. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
POR ACTOS JUDICIALES
La responsabilidad extracontractual del Estado, como resultado
del c u m p l i m i e n t o de su función judicial, es la que más dificultades ha
originado y la que más controversias ha suscitado, tanto en su plan-
teamiento d o c t r i n a l c o m o en su aplicación práctica.
Se circunscribe, por u n lado, a los actos jurisdiccionales cumplidos
p o r los órganos integrantes del Poder Judicial, tanto nacional c o m o l o -
cal, y su manifestación más clara es, tal vez, el error judicial p r o d u c i d o
en la jurisdicción penal, que tiene lugar cuando se produce la condena
c o m o culpable a quien es realmente inocente, verdadera tragedia que
el más simple sentido jurídico rechaza c o m o inadmisible y de la que el
famoso caso " D r e y f u s " ha sido y es ejemplo típico.
En este punto, es común que la doctrina distinga entre responsabilidad
in iudicando y responsabilidad in procedendo. La primera se caracteriza
por la existencia de un error judicial que se traduce y origina una senten-
cia injusta, e implica una violación al deber de todo magistrado a dictar
sus resoluciones conforme a derecho (Mertehikian - Tawil). La segunda,
en cambio, reconoce como causa del daño el defectuoso o anormal fun-
cionamiento judicial que se verifica durante la sustanciación del proceso
(Mertehikian - Tawil).
Se ha sostenido en doctrina que, a la luz de los fallos de nuestro
Máximo Tribunal, los requisitos que se exigen para la configuración de la
Corte Sup., 1 9 5 5 , "Corporación C e m e n t e r a A r g e n t i n a , SA v. Provincia de M e n -
d o z a " , Fallos 2 5 2 : 2 2 .
" 1 Corte Sup., 1 9 5 2 , "Acuña H n o s . y Cía. SRL v. Prov. de Santiago del Estero", Fallos
252:39.
Corte Sup., 15/3/1977, " C i m a , C o r i n a G a b a r d i n i d e " . Fallos 3 0 1 : 4 0 3 .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1553
responsabilidad del Estado por error judicial difieren de aquellos necesa-
rios para responsabilizar al Estado por el irregular, defectuoso o anormal
funcionamiento de la administración de justicia.
En efecto, para el primer caso, es insoslayable la acreditación de la
existencia de una sentencia revisora que declare ilegítimo el acto y lo
deje sin efecto, perdiendo éste, de ese modo, su carácter de verdad legal,
mientras que, en el segundo, es necesaria la concurrencia de los extremos
configurativos de la doctrina de la falta de servicio (Mertehikian).
El p r o b l e m a ya fue conocido en la antigüedad, y t a n t o en Grecia
c o m o en R o m a , en algunos casos especiales, se llegó a a d m i t i r una
c o m p e n s a c i ó n o resarcimiento p o r el e r r o r j u d i c i a l . E n el derecho
r o m a n o - n o debe o l v i d a r s e - , uno de los supuestos en que procedía la
in integrum restitutio era el error j u d i c i a l .
E n las monarquías absolutas, fue casi imposible pensar en una
posible responsabihdad del Estado p o r el acto j u d i c i a l , ya que siendo
los soberanos de origen d i v i n o , m a l podían errar y equivocarse en el
dictado de esos actos.
En el derecho francés, se recogen algunos actos n o r m a t i v o s ais-
lados que reconocían las consecuencias del error j u d i c i a l , en ciertos
supuestos. L a Revolución Francesa de 1789, que t a n t o innovó en otros
aspectos, sólo consideró el p r o b l e m a de fnanera p a r c i a l y aislada, sin
llegar a n i n g u n a sistematización razonable; en 1895 se dictó una ley
que otorgó a los condenados en sede penal, y posteriormente absuel-
tos p o r revisión, el derecho a reclamar del Estado una indemnización,
fijada en relación c o n el t i e m p o de'encarcelamiento y el daño s u f r i d o
p o r el condenado p o r t a l error.
La responsabihdad del Estado p o r sus actos judiciales, que se
acepta sin discusión en la esfera penal, n o ha suscitado i g u a l a p o y o
cuando se la pretende extender a los actos judiciales que resuelven
cuestiones civiles, comerciales o de cualquier o t r a clase.
Se alega, al respecto, que en esos procesos el c o n t r o l de la causa
corresponde a las partes y el Estado actúa c o m o u n tercero que resuelve
una contienda p a t r i m o n i a l entre dos partes interesadas.
Esas razones, sin embargo, n o parecen suficientes c o m o para ex-
cluir la procedencia de aqueha responsabihdad, ya que el Estado, al
desarrollar ese c o m e t i d o , cumple u n a función que le es t a n inherente
c o m o la de a d m i n i s t r a r o legislar.
T a m p o c o puede invocarse, en ese sentido, la fuerza de la cosa
juzgada, ya que si la revisión de una sentencia firme procede, si es a d -
m i t i d a por el derecho, y la revisión pone de manifiesto, p o r una nueva
sentencia, la existencia del error j u d i c i a l , la responsabihdad del Estado
surge claramente, sin que pueda sustentarse que l o que ha sido m a l
 1554
C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . .
juzgado debe prevalecer o excluir el resarcimiento que corresponde
al d a m n i f i c a d o .
De cualquier manera, la extensión de la responsabiUdad estatal
p o r actos judiciales debe ser constreñida a sus límites naturales, sin
o l v i d a r que la a c t i v i d a d judicial corrientemente puede i r r o g a r a los
particulares, ya sean partes o terceros, molestias y perjuicios que, si
n o exceden l o razonable, tienen que ser soportados p o r esas perso-
nas, sin que p u e d a n alegar derecho a u n resarcimiento, c o m o si fuera
u n resultado n o querido p o r la ley, pero inevitable. Así ocurre, p o r
ejemplo, con q u i e n es p r i v a d o de su l i b e r t a d d u r a n t e la tramitación de
u n proceso penal, que finalmente concluye p o r el reconocimiento de
su inocencia. Esa privación de l i b e r t a d n o genera derecho a i n d e m n i -
zación y debe ser soportada p o r quien la haya sufrido. N o obstante,
n o puede dejar de reconocerse que existen opiniones contrarias a ese
criterio (Waline).
Es indiferente que el error j u d i c i a l se haya p r o d u c i d o c o m o u n
resultado inevitable de la f a l i b i l i d a d de los juicios y las decisiones
humanas. El juzgador ha puesto en juego todos sus conocimientos,
t o d a su atención y diligencia, pero - n o o b s t a n t e - ha errado. Q u i e n ha
debido soportar las consecuencias dañosas tiene igualmente derecho
a ser resarcido de tales perjuicios.
C u a n d o ha h a b i d o d o l o o culpa del juzgador, la situación es a u n
más simple, pues la responsabihdad estatal resultará de una inadecuada
o ilícita actuación de u n órgano del Estado en el c u m p l i m i e n t o de sus
funciones.
V o l u n t a r i o o i n v o l u n t a r i o , el error j u d i c i a l que produce conse-
cuencias dañosas impone la reparación, respondiendo el Estado p o r
los perjuicios causados ( A l t a m i r a Gigena).
Contrariamente a l o que se ha sostenido, esta responsabilidad del
Estado no requiere, para poder hacerla efectiva, la existencia de una
n o r m a legal que la autorice o establezca. Fluye c o m o una consecuen-
cia necesaria de los principios inherentes a la existencia del Estado de
derecho instaurado p o r nuestra Constitución N a c i o n a l .
En nuestro país, en el orden n a c i o n a l , no existe n o r m a legal algu-
na que reconozca la existencia de la responsabilidad extracontractual
del Estado p o r sus actos judiciales y que estatuya lá existencia de una
reparación justa y adecuada para quien ha sido víctima de u n error
j u d i c i a l . T a l vez la única que ha considerado la cuestión es la prevista
p o r el art. 515, inc. 4 ° , CCiv., que prevé c o m o obligaciones naturales,
entre otras, las que no han l o g r a d o hacerse reconocer en u n j u i c i o
que se ha p e r d i d o " p o r error o mahcia d e l j u e z " (el autor escribió esta
afirmación en el año 1984).
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1555
Actualmente, dos tratados internacionales mencionados expresamente
en el art. 75, inc. 22, C N , se ocupan de la cuestión relativa al reconoci-
miento de responsabilidad estatal por error judicial. En efecto, el art. 10,
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), establece que "Toda persona tiene derecho a ser indemniza-
da conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme
por error judicial". Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
preceptúa, en su art. 9°, inc. 5°, que "Toda persona que haya sido ilegal-
mente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación" y,
luego, en el art. 14, inc. 6°, que "Cuando una sentencia condenatoria firme
haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por
haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la
comisión de un error judicial, la persona deberá ser indemnizada, conforme
a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte
el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido".
En el orden p r o v i n c i a l , en c a m b i o , los códigos de p r o c e d i m i e n t o
penal de C ó r d o b a , Santiago del Estero, La R i o j a , Jujuy, M e n d o z a , Ca-
tamarca. Salta, Corrientes y La Pampa, contienen previsiones según las
cuales las víctimas de errores judiciales en materia penal tienen derecho
a reclamar una indemnización del Estado por los daños causados p o r
la condena y su ejecución.
En el orden civil o comercial, los errores judiciales producirán per-
juicios principalmente en la esfera p a t r i m o n i a l de quienes h a n s u f r i d o
el error j u d i c i a l , aun cuándo taííibíén pueden recaer sobre la esfera
m o r a l de ellos. E n el campo penal la situación se invierte, puesto que
si pueden existir perjuicios patrimoniales, derivados del hecho de la
privación de la hbertad, los mayores daños serán los morales.
Es ilustrativo en este aspecto el fallo de la Corte en la causa " R o s a " " ' ,
en la cual cambió su criterio anterior y reconoció el derecho a obtener la
reparación de los perjuicios sufridos por la indebida prolongación de
la medida cautelar de prisión preventiva de un individuo que luego fuera
absuelto por el delito del que se lo acusaba e hizo lugar, únicamente, a la
indemnización del daño moral. Las razones esgrimidas por la Corte para
esto último fueron: el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho
generador de la responsabilidad, la entidad de ios sufrimientos espirituales
causados y la circunstancia de que el reconocimiento de este tipo de daño
no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material por no
ser accesorio de éste (Mertehikian).
• N o obstante, en " P o u l e r " " ' señaló que, como principio general, la
absolución posterior del procesado no convierte en ilegítima la prisión
" 6 Corte Sup., 1/11/1999, "Rosa", Fallos 3 2 2 : 2 6 8 3 .
• C o r t e Sup., 8/5/2007, " P o u l e r , E. R. v. Estado N a c . - M i n i s t e r i o d e j u s t i c i a
s/daños y p e r j u i c i o s " . Fallos 3 3 0 : 2 1 1 2 , c o n s i d . 4 ° . En la m i s m a línea, i d . , 23/3/2010,
 1556
C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A .
preventiva dispuesta en el curso de un proceso, pues sólo debe significarse
como error judicial aquella sentencia que resulta contradictoria con los
hechos probados en la causa y las disposiciones legales congruentes al caso.
En esta línea, agregó que la privación de la libertad durante el proceso no
debe ser automáticamente reconocida a consecuencia de la absolución,
sino cuando el auto de prisión preventiva se encuentre infundado o se
revele irracional. En tal sentido, añadió que, en sintonía con la extensa
tradición jurisprudencial del Tribunal en la materia, cabía afirmar que en
tanto el auto de prisión preventiva puesto en crisis encontraba sustento
lógico suficiente en las constancias de la causa, no procedía la pretensión
de reparación esgrimida por el actor
Para que proceda la responsabilidad del Estado por acto j u d i -
cial, además de las condiciones que h a n sido expuestas al tratar los
requisitos para responsabilizar al Estado, debe darse la condición de
que el acto judicial erróneo haya sido dejado sin efecto o corregido
p o r o t r o acto j u d i c i a l , dentro de l o que al respecto disponga el orden
n o r m a t i v o aplicable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa " V i g n o n i " " ' ,
fijó su criterio rector en materia de responsabilidad del Estado por error
judicial al exigir la existencia de una sentencia revisora que declare ilegíti-
mo el acto y lo deje sin efecto, perdiendo éste, de ese modo, su carácter de
verdad legal. En ese caso, se trató de una cuestión de naturaleza penal.
Posteriormente, el Alto Tribunal extendió su doctrina a las causas de
índole civil. En efecto, al fallar en los autos " R o m á n " " ' , en donde el actor
demandaba al Estado nacional con el objeto de que le indemnizara los
daños y perjuicios que le provocó la prohibición de uso de una máquina
dispuesta por la justicia en lo penal económico en el curso de un sumario
instruido por contrabando que luego fue dejada sin efecto por el sobresei-
miento definitivo del imputado, señaló que la mera revocación o anulación
de resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnización
toda vez que, a su entender, sólo puede hablarse de error judicial cuando
ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos
de administración de justicia y cuyas consecuencias perjudiciales-no han
logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente
previstos a ese fin. Asimismo, con cita expresa de " V i g n o n i " , indicó que
su exisrencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial
-recaído en los casos en que resulta posible intentar válidamente la re-
visión de la sentencia- mediante el cual se determinen la naturaleza y la
gravedad del yerro.
"Putallaz, Víctor O r l a n d o v. Estado n a c i o n a l - M i n i s t e r i o d e Justicia d e la N a c i ó n " , Fallos
333:273.
" 6 Corte Sup., 14/6/1988, " V i g n o n i " , Fallos 3 1 1 : 1 0 0 7 .
Corte Sup., 13/10/1994, " R o m á n " , Fallos 3 1 7 : 1 2 3 3 .
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1557
X. C A S O S ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
1. Guerra
L a guerra, de la cual se ha d i c h o que constituye la prosecución de
la política del Estado por otros medios, es una posibilidad nunca desea-
da, pero siempre posible, que en nuestros días constituye u n fenómeno
de una índole t a l y de unas consecuencias t a n tremendas, que l o hace
aparecer c o m o verdaderamente excepcional y e x t r a o r d i n a r i o .
Pero, de cualquier manera, la guerra y sus secuelas n o están fuera
de nuestra Constitución N a c i o n a l , sino que ésta ha sido plasmada
para regir t a n t o en los t i e m p o s de paz y n o r m a h d a d c o m o en los
convulsionados y trágicos de la guerra, durante la cual los p r i n c i p i o s
constitucionales y sus garantías se atemperan o cesan t e m p o r a l m e n t e ,
pero nunca desaparecen n i dejan de tener v i g e n c i a " ^ .
Esta conclusión general reviste especial i m p o r t a n c i a para poder
enfocar adecuadamente los problemas a que seguidamente hemos de
referirnos.
D u r a n t e la guerra t o t a l , que es el m o d o c o m o la guerra se lleva a
cabo actualmente, los particulares que se h a l l a n en el teatro de opera-
ciones en que el conflicto se desenvuelve o que de cualquier m o d o son
afectados p o r las operaciones bélicas pueden sufrir y frecuentemente
sufren daños y perjuicios,,a veces m u y graves,, que pueden p r o v e n i r
t a n t o de las Fuerzas A r m a d a s enemigas c o m o de las Fuerzas A r m a d a s
nacionales o p r o p i a s . ,
En el p r i m e r supuesto - d a ñ o s y perjuicios causados p o r el ene-
m i g o - , la irresponsabilidad del Estado -se entiende del Estado p r o -
p i o - es absoluta y éste n o responde, n i está jurídicamente o b l i g a d o
a responder, p o r esos perjuicios, que los habitantes deben soportar
c o m o una consecuencia inevitable. Resulta excesivo, a nuestro j u i c i o ,
el criterio de quienes sustentan la p o s i b i l i d a d de esa responsabilidad
cuando la actuación bélica del enemigo n o revista las condiciones del
caso f o r t u i t o o la fuerza mayor.
Ello no q u i t a que p o r aplicación de u n p r i n c i p i o de s o l i d a r i d a d
social, sea c o m ú n que el Estado disponga, en esos casos, el pago de
indemnizaciones o ayudas pecuniarias a f a v o r de los afectados p o r las
operaciones de guerra enemigas; pero esas reparaciones n o tienen el
carácter de una obligación jurídica n i puede exigirse que se acuerden
n i discutirse su m o n t o . E n tales supuestos, en efecto, n o se justifica n i
existe una indemnización legal.
™ C o r t e Sup., 14/12/1927, " C o m p a ñ í a A z u c a r e r a T u c u m a n a v P r o v i n c i a d e T u c u -
mán". Fallos 1 5 0 : 1 5 0 .
1558 C O N T R O L J U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A .
Diferente es la situación que se presenta cuando los daños y perjui-
cios son causados p o r el Estado p r o p i o , p o r hechos de guerra llevados
a cabo para sostener el ataque al enemigo o la defensa de los que éste
lleve a cabo.
Particular consideración tiene, en este sentido, la situación de la
propiedad enemiga, es decir, de la que pertenece al Estado enemigo o
a sus subditos.
La Corte Suprema de Justicia de la N a c i ó n ha declarado, en este
sentido, que con relación a la p r o p i e d a d enemiga, las garantías consti-
tucionales ceden y dejan de tener aplicación, quedando esa p r o p i e d a d
sin las prerrogativas que nuestra C a r t a M a g n a o t o r g a a t o d a o t r a
f o r m a de p r o p i e d a d . Es p o r ello que el Estado puede incautarse direc-
tamente de esa p r o p i e d a d , sin necesidad de r e c u r r i r a la intervención
de los tribunales de justicia y sin que tenga que asumir f o r m a alguna de
responsabihdad, sin p e r j u i c i o del derecho de los afectados para hacer
valer, c o n c l u i d o el c o n f l i c t o , los derechos que consideren agraviados,
para llevarlos a sus justos límites^^i.
Este c r i t e r i o j u r i s p r u d e n c i a l ha merecido f u n d a d a s objeciones,
n o sólo p o r q u e , c o m o se ha d i c h o , los p r i n c i p i o s y las garantías
constitucionales rigen en t i e m p o de paz y en t i e m p o de guerra, c o n
las limitaciones que resulten de la p r o p i a Constitución o de la ley,
tanto a favor de los argentinos como de los extranjeros, sino porque,
además, el ejercicio de los poderes de guerra debe ser c u m p l i d o con
f u n d a m e n t o legal y de manera regular y r a z o n a b l e , de m o d o que
t o d o exceso lesivo generaría la responsabihdad del Estado, a u n en
estos casos, p o r los perjuicios que h u b i e r a n p o d i d o resultar de tales
actos*32.
C o n respecto a la p r o p i e d a d de los argentinos y demás personas
de otras nacionalidades, no pertenecientes a la del país o países con-
siderados o declarados enemigos, la responsabilidad e x t r a c o n t r a c t u a l
del Estado p o r los daños ocasionados con m o t i v o del ejercicio de sus
poderes de guerra aparece con toda p l e n i t u d , en t a n t o y en cuanto
dichos daños c o n s t i t u y a n o resulten de la trasgresión o violación de
principios y garantías establecidas p o r la Constitución N a c i o n a l , que
estén vigentes, o p o r las leyes dictadas en su consecuencia, p o r las
mismas razones y fundamentos que d a n lugar, en general, a la respon-
sabihdad extracontractual del Estado.
Corte Sup., 9/6/1948, " M e r c k Q u í m i c a A r g e n t i n a SA v. N a c i ó n A r g e n t i n a " , Fallos
2 1 1 : 1 6 2 ; i d . , 1 9 5 9 , "Asociación Escuela Popular G e r m a n a A r g e n t i n a Belgrano v. G o b i e r n o
d e la N a c i ó n " , Fallos 2 4 5 : 1 4 6 .
1 " Corte Sup., 1 9 6 0 , "Cía. de Electricidad del Sud A r g e n t i n o , SA v. Prov. de Buenos
A i r e s " , Fallos 2 4 6 : 1 4 5 .
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1559
Por l o expuesto, cabe c o n c l u i r que los poderes de guerra deben
ser ejercidos d e n t r o de los límites previstos p o r la Constitución N a -
c i o n a l , de suerte que si su ejercicio regular y razonable no originara
responsabilidad para el Estado, ella aparecerá cuando tales límites sean
excedidos, v i o l a n d o l o que nuestra Carta F u n d a m e n t a l ha establecido
para la paz y para la guerra (Reiriz).
2. Revolución y motines
C o n respecto a los daños causados a los particulares durante el
transcurso de revoluciones o m o t i n e s , la jurisprudencia ha declarado
la i r r e s p o n s a b i l i d a d del Estado, de m o d o que la reparación o la i n -
demnización de ellos sólo procederá cuando una ley expresamente la
haya dispuesto o c u a n d o el hecho dañoso sea i m p u t a b l e al Estado,
p o r n o haber o b r a d o c o n la debida diligencia t o m a n d o las medidas
de prevención que h u b i e r a n resultado procedentes.
E n numerosas ocasiones, diversas leyes han otorgado tales repa-
raciones o indemnizaciones. Así ocurrió c o n la ley 12.220, en ocasión
de los hechos acaecidos el 6 y el 8 de septiembre de 1930; con la
ley 14.414, c o n m o t i v o de los hechos revplucionarios del l é de j u n i o
de 1955; c o n el dec.-ley 9 9 7 4 / 1 9 é 2 , al producirse los hechos sedicio-
sos del mes de septiembre de ese a ñ o ; y cpn la ley 18.156, que t u v o en
cuenta los hechos p r o d u c i d o s el 6 y el 9'de a b r i l de 1963.
Nuestra jurisprudencia se ha tnostrado c o n t r a r i a a la admisión
de la responsabilidad e x t r a c o n t r a c t u a l del Estado c o m o resultado de
hechos de esa naturaleza y n o existe t e x t o legal que expresamente la
autorice o a d m i t a .
C o m o se advierte, el Estado ha aceptado c o n c u r r i r a paliar los
daños y perjuicios sufridos p o r los particulares durante revoluciones
o motines, pero ello n o ha significado que se haya reconocido la res-
ponsabihdad jurídica de a f r o n t a r su indemnización o reparación, como
una consecuencia necesaria, resultante de los principios generales de
nuestro o r d e n a m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l .
XI. CONTIENDAS Y JURISDICCIÓN EN MATERIA
DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
La existencia de la responsabihdad extracontractual del Estado
da lugar, c o m o es n a t u r a l , a conflictos y contiendas entre los p a r t i -
culares, que pretenden que se les reconozca su derecho a una justa
indemnización, y el Estado, que puede entender que tales reclamos
no proceden.
 C O N T R O L l U D I C I A L DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A . .
1560
El derecho de los particulares a ser indemnizados p o r el Estado,
en v i r t u d de su responsabihdad extracontractual de derecho púbhco,
constituye u n derecho público subjetivo, regido por el derecho a d m i -
nistrativo. E n consecuencia, todos los conflictos y cuestiones que se
susciten en esta materia deben ser sometidos y resueltos por la justicia
en lo contencioso a d m i n i s t r a t i v o o p o r la que tenga a t r i b u i d a esta
competencia.
Esta conclusión es aphcable t a n t o en lo que se refiere a la respon-
sabihdad del Estado p o r hechos o actos de la Administración Púlolica
c o m o en lo atinente a la que resulte p o r actos legislativos o judiciales,
excepto que u n texto legal expreso disponga l o c o n t r a r i o .
En otros países, la competencia para entender en los casos atinen-
tes a responsabilidad del Estado por actos judiciales se halla controver-
t i d a , pero tales discrepancias nacen, más que de posiciones doctrinales
objetivas, de situaciones específicas imperantes en aquéllos.
Respecto de la necesidad de entablar la reclamación administrativa
previa a la demanda contra el Estado, deberá estarse a l o que resuelven
al respecto las leyes de p r ocedim iento a d m i n i s t r a t i v o , vigentes en la
N a c i ó n o en las provincias, y debe tenerse en cuenta que la tendencia
d o c t r i n a l se afirma en el sentido de que t a l reclamación, p o r versar
sobre una petición de daños y perjuicios al Estado, n o es, en p r i n c i p i o ,
necesaria.
XII. PRESCRIPCIÓN
Se discute en doctrina cuál es el término correspondiente, pues n o
existe en el ámbito del derecho púbhco nacional una norma expresa
que lo determine.
Así, para Cassagne, es de aplicación el art. 4 0 2 3 , CCiv., que es-
tablece u n plazo de diez años para las acciones personales por deudas
exigibles y para las acciones de n u h d a d . Rechaza la subsunción de la
responsabilidad extracontractual del Estado en el art. 4 0 3 7 , que pre-
ceptúa u n término de dos años, por considerar que regula la responsa-
bilidad c i v i l , basada esta, p r i m o r d i a l m e n t e , en la i l i c i t u d subjetiva y n o
vinculada con la idea de i l e g i t i m i d a d objetiva p r o p i a de la p r i m e r a .
Desde o t r o ángulo, se ha sostenido que es de aplicación l o dispues-
t o en el art. 4 0 3 7 , CCiv.^^s, v i r t u d del cual prescribe a los dos años la
acción p o r responsabihdad c i v i l e x t r a c o n t r a c t u a l . Es que, en el f o n d o ,
para este caso, lo relevante es el carácter contractual o extracontractual
de la responsabilidad, n o así su carácter objetivo o subjetivo.
" 3 Ar t. 4 0 3 7 : "Prescríbese p o r dos años, la acción de responsabilidad c i v i l extra-
contractual".
R E S P O N S A B I L I D A D DEL ESTADO 1561
N o obstante el debate anterior, la C o r t e Suprema de Justicia de la
Nación ha zanjado la discusión a f i r m a n d o que el plazo es de dos años
de acuerdo c o n l o dispuesto en el art . 4 0 3 7 del Código Civil*^^.
Finalmente, c o m o criterio general, y sin perjuicio de la casuística
elaborada p o r la jurisprudencia, hay que decir que el plazo de pres-
cripción comienza a computarse desde el m o m e n t o en que se produce
el daño o desde que el afectado t o m a c o n o c i m i e n t o de aquél"-''. Sin
perjuicio de ello, téngase en cuenta l o expuesto en el capítulo refe-
r i d o a los " P r i n c i p i o s jurídicos del c o n t r o l j u d i c i a l " en relación con
la caducidad del plazo para i m p u g n a r los actos administrativos y la
p o s i b i l i d a d de demandar los daños de ellos derivados.
XIII. ESTUDIOS COMPLEMENTARIOS AL CAPÍTULO XXII
1 . La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima.
Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado'3*
La causa final del Estado es el bien com ú n. Por m i parte, adhiero
a la idea que concibe a éste c o m o el c o n j u n t o de condiciones de la vida
social que hace posible a asociaciones e i n d i v i d u o s el l o g r o más pleno
y más fácil de su p r o p i a perfección. Si esto es así, en u n Estado de de-
recho democrático y r e p u b l i c a n o , la.sumisión de éste a la j u r i d i c i d a d
es una condición indispensable p a r a ' l a .gestión justa de aquel bien.
La sujeción del Estado al o r d e n a m i e n t o jurídico es una idea que
se expresa n o r m a l m e n t e con el p r i n c i p i o de legalidad, al cual, p o r m i
parte, prefiero designar c o m o p r i n c i p i o de j u r i d i c i d a d toda vez que
éste n o m i n a mejor el fenómeno que se intenta describir.
El sometimiento del Estado al derecho no implica, en efecto, sólo
la subordinación a la ley f o r m a l - c o m o podría hacer pensar, quizás, la
locución legalidad-, sino a t o d o el orden jurídico, desde los principios
generales del derecho hasta los precedentes en cuyo seguimiento esté
comprometida la garantía de igualdad, pasando, desde luego, p o r la
Constitución N a c i o n a l , los tratados internacionales, las leyes formales,
los reglamentos y ciertos contratos admiiústrativos.
" 1 Corte Sup., 2/3/1978, " C i p o l l i n i , Juan S i l v a n o v. Dirección N a c i o n a l de V i a l i d a d
y otra s/sumario". Fallos 3 0 0 : 1 4 3 ; i d . , 4/6/1985, " H o t e l e r a Rio d e la Plata SACI v. Buenos
Aires, P r o v i n c i a des/restitución d e dólares". Fallos 3 0 7 : 8 2 1 ; • i d . , 2 4 / 5 / 2 0 1 1 , " D i s t r i b u i -
dora Q u i m i c a SA v. Estado n a c i o n a l s/acción d e c l a r a t i v a " .
'35 • Corte Sup., 2 4 / 5 / 2 0 1 1 , " D i s t r i b u i d o r a Q u i m i c a S A v . Estado n a c i o n a l s/acción
d e c l a r a t i v a " ; entre otros.
'38 C o n f e r e n c i a dictada en el Instituto d e D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o de la A c a d e m i a
N a c i o n a l d e D e r e c h o y Cie n c ia s Sociales, d i r i g i d o p o r el Dr. Juan Carlos Cassagne, el
30/10/2001 (EDA 2 0 0 1 / 2 0 0 2 , 7 5 6 ) .