Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Grandes Temas Laborales
Grandes Temas Laborales
C : Capítulo I: Normas generales necesarias para los extranjeros: Capítulo II : Contrato de trabajo
para extranjeros . Capítulo III : Reformulación de visas temporarias (a contar de abril 2018). Capítulo IV: El
aspecto previsional y los trabajadores extranjeros . Capítulo V: Modelos de contrato s . Capítulo V I:
Sanciones . Capítulo VII: Normas legales relacionadas.
Los extranjeros en Chile se rigen en lo concerniente al aspecto laboral por las mismas normas
que los nacionales, es decir, por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias. La principal
de las normas, la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, inciso 3º,
consagra el principio de no-discriminación en materia laboral, pieza clave del orden jurídico
laboral en esta materia, ya que por su rango constitucional, todas las normas restantes del
sistema jurídico deben ajustarse a ella.
"La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre
elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos".
De lo dispuesto en esta norma constitucional queda claro que en Chile se encuentra prohibida
la discriminación en materia laboral en términos amplios, por lo que puede afirmarse que entre
nacionales y extranjeros existe igualdad ante la ley en lo que es la aplicación de la normativa
laboral vigente. Sin perjuicio de lo anterior, la propia Constitución se encarga de señalar:
"Sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena (...) para determinados casos",
es decir, en determinados casos el empleador podrá exigir la nacionalidad chilena. Por ejemplo,
para poder dar cumplimiento a la norma del artículo 19 del Código del Trabajo, que dispone lo
siguiente:
"Art. 19: El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo
empleador será de nacionalidad chilena.
Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores".
Por su parte, a nivel simplemente legal, la norma constitucional antes transcrita debe ser
complementada con los incisos 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 2º del Código del Trabajo, el cual
dispone:
"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas discriminación.
Por lo anterior, y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las
ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier
medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el
inciso tercero".
"...Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan
para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren".
Ó Ó
2. ASPECTOS NORMATIVOS DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE
EXTRANJEROS
Artículo 19: "El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo
empleador será de nacionalidad chilena.
Artículo 20: "Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que
a continuación se expresan:
1. Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio
nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.
2. Se excluirá al personal técnico especialista (...'que no pueda ser reemplazado por personal
nacional'...; esta frase fue eliminada por la Ley Nº 20.448 publicada en el Diario Oficial el 13 de
agosto del 2010).
3. Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda
de cónyuge chileno, y
4. Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país,
sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".
El inciso primero del citado artículo 19 es del todo razonable pues es una medida protectora
de carácter nacionalista, ya que al menos se exige que el 85% del personal sea chileno, con lo
cual se protege el empleo de los nacionales. Es preciso destacar que dicha medida tiene
relevancia en un mundo cada vez más globalizado, y en un país como el nuestro, en que debido
a su estabilidad económica (bajo riesgo-país) son crecientes las inversiones extranjeras, y
consecuentemente la migración del factor trabajo tras el factor capital.
Para que un extranjero pueda laborar en Chile deberá acreditar previamente su residencia o
permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello.
Según lo señalado, los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempre que
obtengan un permiso otorgado por la autoridad que los autorice a ingresar, permanecer y
prestar servicios personales en el territorio nacional.
i) Como turista
Ésta no representa una categoría migratoria, sino que más bien, responde a una calidad
que permite circular por el país con motivaciones turísticas u otras temporales y no
remuneradas. Este permiso es otorgado hasta por 90 días y es prorrogable sólo en una
oportunidad. La condición de turista puede cambiar a la de residente al presentar una
solicitud de residencia en el país. Los interesados pueden solicitar el cambio, si se
encuentran comprendidos en alguno de los siguientes casos:
b. El cónyuge y los hijos del extranjero que resida en el país con alguna visación o con
permanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 21 años que resida en el
país en alguna de las condiciones anteriores;
f. Los profesores que sean contratados por organismos educacionales del Estado o
reconocidos por él, siempre que acrediten su calidad de tales mediante títulos
legalizados;
g. Los que sean designados o contratados para el desempeño de cargos para los cuales
ordinariamente se conceden visaciones de residentes oficiales;
h. Los que invoquen la calidad de refugiados o asilados políticos en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 50 del Reglamento de Extranjería;
j. Los que por concepto del Ministerio del Interior sean acreedores de este beneficio, caso
en el cual se concederá mediante resolución fundada.
— Permiso especial de trabajo para turistas: En casos calificados, los extranjeros podrán
trabajar por un plazo no mayor a 30 días prorrogables por iguales períodos hasta el término
de su visa de turista. En este caso se requiere autorización del Ministerio del Interior.
b. Visa sujeta a contrato: que autoriza al ciudadano extranjero para desarrollar actividades
remuneradas, únicamente con el empleador con el cual ha suscrito un contrato de
trabajo. Este empleador debe estar domiciliado en Chile. Esta visa puede tener una
vigencia de hasta 2 años y puede ser prorrogada por períodos iguales (artículos 35 a 44
del RE).
c. Visa de residente oficial: aquella que se otorga a los extranjeros que viajan a Chile en
misiones oficiales de sus Gobiernos, los que entran al país con pasaporte oficial o
diplomático y solicitan este tipo de permisos al Ministerio de Relaciones Exteriores.
d. Visa de refugiado o asilado político: que se otorga a los ciudadanos extranjeros que, en
resguardo de su seguridad y considerando las circunstancias predominantes en su país
de residencia, se ven forzados a recurrir ante alguna misión diplomática chilena
solicitando asilo. También es otorgado este tipo de permiso a los ciudadanos extranjeros
que entran a Chile por las mismas circunstancias antes enunciadas y solicitan el permiso
ante el Ministerio del Interior.
e. Visa de residencia para tripulantes: es aquel permiso que se otorga a los extranjeros
tripulantes de naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre o ferroviario
pertenecientes a empresas que se dedican al transporte internacional de pasajeros y
carga.
Para estos efectos, se entiende por grupo familiar al cónyuge, padres o hijos de ambos, o
de uno de ellos. Los componentes del grupo familiar son considerados como dependientes
del titular, y por lo tanto, no podrán desarrollar labores remuneradas a menos que sean
titulares personales de este tipo de visación.
— Otros que sean debidamente calificados por los Ministerios del Interior y Relaciones
Exteriores, según proceda.
— Acuerdo sobre residencia de los estados partes del Mercosur, Bolivia y Chile, nacionales
de Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay; Este permiso de residencia se
fundamenta en el principio de reciprocidad internacional Oficio Circular Nº 264.645, del
4.12.09, del Subsecretario del Interior, que estipula que se otorgará visación de residente
temporario por un año, prorrogable por igual período a los ciudadanos argentinos,
bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile,
independiente de la actividad que vengan a realizar, siempre y cuando no posean
antecedentes penales y/o delictivos.
— Por unión civil; es el permiso de residencia que habilita a su titular a residir en el país y a
realizar cualquier actividad lícita, sin limitaciones especiales.
— Para niños, niñas y adolescentes; está destinada a menores de edad, con independencia
de la actividad que realicen. La visa para niños, niñas y adolescentes no es un beneficio
extensible al grupo familiar. Si alguno de sus miembros se encuentra en situación
migratoria irregular, debe realizar los trámites necesarios para solicitar y obtener el
permiso de residencia que corresponda.
— El titular de esta visa puede desarrollar cualquier clase de actividad lícita. La visa tiene
un período máximo de 1 año prorrogable por igual tiempo (artículos 49 a 52 del RE).
— Al completar dos años, que es plazo máximo de vigencia de la visa una vez prorrogada,
estará, si quiere permanecer en el país, obligado a solicitar su permanencia definitiva, o
en caso contrario, deberá abandonar el país.
Ante ausencias temporales del país, ya sea en el curso del primer año o del segundo año, y
faltándole, por ende, tiempo para cumplir con el período exigido para solicitar residencia
definitiva, podrá el interesado pedir la prórroga de la visación para completar ese tiempo.
El titular de esta visa pretende radicarse en forma indefinida en el país y puede por lo tanto
desarrollar cualquier actividad, incluida la de trabajar, siendo tratado con los mismos
derechos y beneficios que un nacional. Mediante esta visación el extranjero puede ejercer,
como ya lo mencionamos, cualquier actividad lícita, salvo aquella para cuyo ejercicio se
precise tener la nacionalidad chilena.
Para que un extranjero pueda tener una relación laboral en nuestro país es necesario que
previamente cuente con la debida autorización, dicha autorización, en la mayoría de los casos,
se traduce en contar con la citada visa, generalmente, ésta proviene de extranjeros que en
forma previa a su entrada al país han suscrito fuera del territorio nacional un contrato de trabajo.
Puede otorgarse también esta clase de visación —visa sujeta a contrato de trabajo— a aquel
extranjero que ya se encuentra en Chile y que tiene el propósito de radicarse en el país con
idéntico fin, es decir, en cumplimiento de un contrato de trabajo. Se entregará también esta
calidad al cónyuge del trabajador extranjero, padre e hijos de ambos o de uno de ellos, siempre
que vivan a expensas del titular de la visa y no realicen actividad remunerada alguna prorrogada
por períodos.
— El contrato de trabajo deberá ser firmado en Chile ante Notario, por el empleador y el
trabajador o quienes lo representen. Si fuese celebrado en el exterior, deberá ser firmado
por las mismas partes ante el agente diplomático o consular competente y debidamente
legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según lo establecido en el artículo 345
del Código de Procedimiento Civil, si procediere;
— También deberá tenerse presente que el contrato de trabajo debe extenderse en idioma
español o acompañarse de la respectiva traducción, si las partes deben escribirla en otro
idioma que no sea el español, según Dictamen Nº 1.124, de la Dirección del Trabajo, de
27.03.2003.
— Cláusula de Vigencia, "La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato,
sólo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia
correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en
trámite".
El art. 38 del citado Reglamento establece que la obligación del empleador referente al pago
de los pasajes subsiste hasta que, terminado el contrato de trabajo y suscrito el finiquito, el
extranjero salga del país u obtenga visación o permanencia definitiva.
É
3. VIGENCIA DE LA VISA Y TÉRMINO DE CONTRATO
Como ya lo hemos señalado, el artículo 39 del citado D.S. Nº 597, establece lo siguiente:
— La visación del residente sujeto a contrato puede tener una vigencia de hasta 2 años,
pudiendo ser prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica su plazo en el pasaporte
se entiende que su vigencia es la máxima.
El contrato de trabajo de los extranjeros puede terminar por cualquiera de las causales
legales que el Código del Trabajo contempla, no existiendo impedimento alguno para invocar
cualquiera de ellas, obviamente si se ha configurado legalmente dicha causal. Las causales
contempladas en la ley se encuentran reguladas en los artículos 159, 160, 161 y 171.
— Una vez finiquitada la relación laboral el extranjero tiene un plazo de 30 días para
regularizar su citación, solicitando una nueva residencia o visa de contrato.
El inciso 3º del mismo artículo 39 expresa que cuando ocurran circunstancias que pongan
término al contrato de trabajo y suscrito el correspondiente finiquito, el empleador tiene la
obligación de comunicar dicha terminación al Ministerio del Interior, en Santiago y en las
regiones o provincias, a las Intendencias o Gobernaciones.
El inciso 4º del citado artículo 39 establece que se entenderá que no existe término de
contrato cuando haya continuidad laboral en los términos a que se refiere el Código del Trabajo.
Sí, según lo dispuesto en el artículo 74 del D.L. Nº 1.094 de 1975 (Ley de Extranjería) y en el
artículo 152 del D.S. Nº 597 de 1984 (Reglamento de Extranjería), para dar ocupación a los
extranjeros será necesario que estos previamente acrediten su residencia o permanencia legal
en el país y estén debidamente autorizados para trabajar y habilitados para ello.
Las infracciones a lo dispuesto en estos artículos serán sancionadas con multas de 0,22 a
11,14 ingresos mínimos por cada infracción.
Sí, según lo dispuesto en el artículo 79 del D.L. Nº 1.094 de 1975 (Ley de Extranjería) y en el
artículo 159 del D.S. Nº 597 de 1984 (Reglamento de Extranjería), dentro de los 10 días hábiles
contados desde la notificación de la resolución que imponga la multa, el afectado podrá
interponer un recurso de reconsideración ante la autoridad que aplicó la sanción, fundando en
nuevos antecedentes y las pruebas de éstos, los que deben acompañar a la solicitud del
recurso.
Para que la reconsideración sea admisible el afectado deberá depositar el 50% del importe de
la multa, mediante vale vista bancario, tomado a la orden del Ministerio del Interior.
Toda persona que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjeros, debe informar por
escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes Regionales o Gobernadores
Provinciales, en su caso, en el plazo de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique
su condición de residencia (art. 74. D.L. Nº 1.094).
3.4. Visación excepcional para extranjeros sin contrato o con contrato gratuito
El artículo 42 del citado D.S. Nº 597 establece que excepcionalmente puede concederse
visación de residente sujeto a contrato en forma gratuita y prescindirse de la presentación del
contrato escrito, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Las autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social deben denunciar al
Ministerio del Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales, en su caso,
cualquier infracción que sorprendan en la contratación de extranjeros. Si ha existido simulación
o fraude por parte del extranjero, se le aplicará la medida de expulsión del territorio nacional, sin
perjuicio de la denuncia a la Justicia.
El empleador que incurra en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero será
sancionado con multa de 1 a 50 sueldos vitales. En caso de reincidencia, la pena es presidio
menor en su grado mínimo, la multa que corresponda y el monto del pasaje de salida del
extranjero. Cuando se contrate a extranjeros que no estén debidamente autorizados o
habilitados para trabajar por parte de los organismos del Estado o Municipales, el Ministerio del
Interior deberá solicitar la instrucción del pertinente sumario administrativo a fin de que se
aplique a los funcionarios infractores la multa de 1 a 15 días de sueldo, y en caso de
reincidencia, la sanción será de petición de renuncia (art. 75, D.L. Nº 1.094).
Las autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social deben denunciar al
Ministerio del Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales, en su caso,
cualquier infracción que sorprendan en la contratación de extranjeros. Si ha existido simulación
o fraude por parte del extranjero, se le aplicará la medida de expulsión del territorio nacional, sin
perjuicio de la denuncia a la Justicia Ordinaria.
Dicho beneficio debe ser solicitado por el interesado y previo análisis de su petición, se le
extenderá una Tarjeta Especial de Trabajo. Si el trabajador no obtuvo dicha Tarjeta ni tampoco
la visación de residencia sujeta a contrato, no estará autorizado para trabajar y en el caso de
estar haciéndolo, tanto él como el empleador habrán infringido las normas sobre contratación de
extranjeros.
Sin embargo, no obsta la calidad de ilegal del trabajador, para reconocerle los derechos
laborales y previsionales inherentes a la prestación de los servicios pactados por un contrato de
trabajo.
Si el trabajador no registra afiliación al Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, de 1980, las
cotizaciones previsionales se enterarán en la AFP que indique el interesado, adjuntando copia
del contrato de trabajo, Tarjeta Especial de Trabajo, en caso de poseerla, y copia del Acta de la
Inspección del Trabajo que instruye el pago de las cotizaciones previsionales, ingresando los
datos del trabajador con el número de su pasaporte, si a la fecha aún no cuenta con cédula de
identidad. Respecto de aquellos trabajadores que no obstante tener Tarjeta Especial de Trabajo
aún no están en posesión de su cédula de identidad o RUT, se ha establecido que las AFP
deben recibir el pago de las cotizaciones adeudadas con anterioridad a la obtención de la
cédula, sin recargos por el retraso en el pago, por cuanto la imposibilidad de enterarlas en el
plazo establecido no es imputable al empleador ni al trabajador, siendo necesario asegurar el
entero de imposiciones desde el inicio de la prestación de los servicios.
Esquema del sistema de permanencia de extranjeros en Chile
(http://www.dt.gob.cl)
CAPÍTULO III REFORMULACIÓN DE VISAS TEMPORARIAS (A CONTAR DE ABRIL 2018)
La actual legislación admite una serie de situaciones (vínculos con chilenos o residentes
definitivos, profesionales, técnicos y refugiados) en que los turistas pueden cambiar su calidad
migratoria a residente estando en Chile, siendo, la más relevante por número de visados
otorgados, la que permite al Ministerio del Interior conceder este beneficio de manera
discrecional o porque estima que dicha residencia es útil o ventajosa para el país. Tal categoría
representa el 71% del total de los visados de residencia otorgados en 2017 por el DEM. Aún
más, dentro de dicha categoría, el 74% de dichos visados creados administrativamente,
corresponde en forma exclusiva al visado temporario por motivos laborales, vigente desde 2015.
En razón de ello, se ha dispuesto lo siguiente:
a. Elimina la posibilidad de solicitar el visado temporario por motivos laborales a contar del día
23 de abril de 2018.
Dicha eliminación no afecta la tramitación de los visados temporarios por motivos laborales
que hayan sido remitidos vía correo postal al Departamento de Extranjería y Migración o
presentados en las Gobernaciones Provinciales respectivas con fecha anterior a la
señalada, las que fueron tramitadas y otorgadas conforme a la circular que la regula
(Circular Nº 7, de marzo 2015 del D.E.M.). Tampoco afectará la vigencia y validez de los
visados temporarios por motivos laborales ya otorgados y que se encuentren vigentes a la
fecha antes mencionada, conservando en ambos casos sus titulares el derecho a solicitar
prórroga por una sola vez o solicitar la permanencia definitiva.
b. Crear por vía administrativa una Visa Temporaria de Oportunidades, que se deberá solicitar
fuera de Chile, orientada a los migrantes de todos los países que quieran venir a nuestro
país a emprender y trabajar por hasta 12 meses, prorrogable por una vez. La fecha de
implementación será el 1º de agosto de 2018.
c. Crear por vía administrativa una Visa Temporaria de Orientación Internacional, que se
deberá solicitar fuera de Chile y será otorgada de forma automática por un período de 12
meses, prorrogable por una vez, a aquellos extranjeros que deseen emprender y trabajar
en nuestro país y que cuenten con un postgrado en alguna de las mejores universidades
del mundo, según ranking que se establecerá en reglamento al efecto. La fecha de
implementación será el 1 de agosto de 2018.
d. Crear por vía administrativa una Visa temporaria de Orientación Nacional, que se solicitará
en Chile y será otorgada de forma automática por un período de 12 meses, prorrogable por
una vez, a aquellos extranjeros que obtengan postgrados en universidades chilenas
acreditadas y que deseen emprender y trabajar en nuestro país. La fecha de
implementación será el 1º de agosto de 2018.
2. Haití: Homologando la situación de nuestro país con la gran mayoría de los países de
América Latina y el Caribe (a excepción de Argentina y Ecuador), se ha determinado:
a. Exigir, a contar del 16 de abril de 2018, la obtención de Visado Consular de Turismo Simple
con derecho a ingreso y permanencia en Chile en tal calidad por un período máximo de 30
días, a todo ciudadano haitiano que desee ingresar al país con fines de recreo, deportivos o
religiosos, sin propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades
remuneradas.
Este proceso contempla las siguientes características y dispone plazos que se indican:
b. Los extranjeros que hayan ingresado de forma irregular al país, eludiendo el control
migratorio, deberán, dentro del plazo de 30 días corridos a contar del 23 de abril de 2018,
registrarse y solicitar ante la Subsecretaría del Interior un permiso de residencia temporaria.
c. Los extranjeros que residan en el país con permiso de turismo vencido o visación de
residencia vencido, deberán, dentro del plazo de 90 días corridos a contar del 23 de abril de
2018, registrarse y solicitar ante la Subsecretaría del Interior un permiso de residencia
temporaria.
d. También podrán acogerse a esta medida aquellos extranjeros residentes que desarrollen
actividades remuneradas sin contar con la autorización migratoria correspondiente; los
extranjeros que al 8 de abril de 2018 se encuentren en el país con permiso de turismo
vigente; o aquellos extranjeros con una solicitud de visación de residencia o
reconsideración actualmente en trámite, los que deberán, dentro del plazo de 90 días
corridos a contar del 23 de abril de 2018, registrarse y solicitar ante la Subsecretaría del
Interior un permiso de residencia temporaria.
La residencia temporaria se otorgará en todos los casos en calidad de titular y estará sujeta al
pago de un arancel equivalente a noventa dólares de los Estados Unidos de América.
CAPÍTULO IV EL ASPECTO PREVISIONAL Y LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS
Como ya lo señaláramos al comienzo de este trabajo, tanto chilenos como extranjeros que
realicen labores en virtud de un contrato de trabajo en Chile, quedan regidos por las normas
laborales y previsionales vigentes en el país, sin discriminación alguna.
Sin perjuicio de lo anterior, en 1982 se dictó una norma de carácter especial y de aplicación
excepcional, me refiero a la Ley Nº 18.156, que establece la exención de efectuar cotizaciones
previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten, bajo las condiciones
que ella indica. Luego, y complementando las disposiciones de la Ley Nº 18.156, la
Superintendencia de AFP dictó la Circular Nº 553 y sus modificaciones contenidas en las
Circulares Nºs. 1.159 y 1.295, que establecen instrucciones para la aplicación de esta ley, y que
son de cumplimiento obligatorio para las Administradoras de Fondos de Pensiones.
Ahora bien, para comprender el objeto que tuvo el legislador al dictar esta ley y el sentido de
la misma, se debe tener presente que la legislación chilena se preocupa de que los trabajadores
que realicen labores dentro de su territorio, tengan una cobertura básica de seguridad social, sin
embargo, acepta también que un trabajador pueda estar cubierto en su país, estimándose
innecesario una doble cobertura para los mismos riesgos.
En síntesis, la regla general es que los extranjeros deben cotizar en el régimen de seguridad
social chileno, como lo haría cualquier chileno. Sin embargo existe una excepción, como ya lo
indicamos anteriormente, ya que en determinadas condiciones, ciertos extranjeros quedan
eximidos de efectuar cotizaciones previsionales en Chile esto es, quedan eximidos de enterar
fondos para:
El artículo 1º de la Ley Nº 18.156, de 25.08.82, señala que las empresas que celebren
contratos de trabajo con personal técnico extranjero, respecto de dicho personal, estarán
exentos, para los efectos de esos contratos, de la obligación de efectuar imposiciones en
organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
— Calidad de trabajador:
Primeramente, se debe tener claro que esta franquicia se aplica a quienes hayan celebrado
un contrato de trabajo, es decir, a quienes detentan la calidad de trabajadores dependientes
y se rigen por las normas laborales aplicables al sector privado, esto es, el Código del
Trabajo y sus leyes complementarias. No es aplicable esta franquicia previsional a los
independientes.
— Se entiende por técnicos a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o
arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios
especializados o profesionales debidamente legalizados a través del Ministerio de
Relaciones Exteriores y, en su caso, traducidos oficialmente por éste (Nº 1, letra a), de la
Circular Nº 553, de la Superintendencia de AFP, de 28.10.88).
— Para los mismos efectos, debe considerarse como "extranjero" aquel que no detenta la
calidad de chileno conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Constitución Política de la
República, condición que podrá establecerse con el respectivo pasaporte o cédula de
identidad extranjera:
"Artículo 10.- Son chilenos:
1º Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena.
2º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que
alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la
nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º o 4º;
— Extranjeros Pensionados
A estos profesionales o técnicos extranjeros que hayan obtenido pensión en algún régimen
de seguridad social existente fuera de Chile, no se les exige la declaración en el contrato de
trabajo de mantener la afiliación en el sistema extranjero (Nº 1, letra c), Circ. Nº 553).
Cuando se cumplan los requisitos del referido artículo 1º de la Ley Nº 18.156, la empresa,
para eximirse de la obligación de cotizar, deberá poner este hecho en conocimiento de la
Administradora mediante comunicación escrita que será archivada en la carpeta individual del
afiliado y sólo a contar de la fecha de esa comunicación regirá la exención (Nº 1.1, Circ.
Nº 553).
El artículo 7º de la citada ley señala que los trabajadores extranjeros que registraren
cotizaciones en una AFP, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren
depositado, siempre que cumplan los requisitos del referido artículo 1º de dicha Ley Nº 18.156,
no siendo para ello necesario finiquitar su contrato de trabajo y/o abandonar el país según lo ha
dispuesto la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Concurriendo los requisitos mencionados anteriormente, la AFP puede autorizar la devolución
de fondos de la Cuenta de Capitalización Individual, es decir, se devuelve el monto acumulado
por:
— Cotizaciones Obligatorias.
— Cotizaciones voluntarias.
— Depósitos Convenidos.
— Rentabilidad de todos.
En efecto la ley se refiere a "Fondos Previsionales" entre los cuales se encuentran todos los
conceptos antes mencionados, con excepción de la cotización adicional, ya que esta se
consume mes a mes, por los cobros de comisiones que efectúa la AFP y además, en razón de
que el trabajador mientras está cotizando está cubierto por un seguro de invalidez y
sobrevivencia, que la respectiva Administradora contrata con una compañía de seguros con
cargo a parte de la referida cotización adicional, a fin de que esta financie las pensiones que se
originan con ocasión del acaecimiento de alguno de estos siniestros efectuando un aporte
adicional.
De más está referirse a la cotización de salud, la que tampoco puede ser devuelta al afiliado,
por cuanto financió un sistema de salud mientras éste desarrolló sus labores.
Los afiliados que cumplan los indicados requisitos, deben suscribir en la Administradora
correspondiente un formulario denominado "Solicitud de Devolución de Fondos Previsionales
Ley Nº 18.156". La solicitud debe presentarla el afiliado o un tercero, caso este último en el que
se debe acompañar el correspondiente poder especial, con expresa autorización para retirar los
fondos previsionales, otorgado ante Notario Público. A dicha solicitud deben agregarse todos los
documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos. La documentación es
analizada por la Fiscalía de la Administradora, la cual tiene el plazo de 5 días hábiles para emitir
un pronunciamiento. Si la solicitud es aprobada, dentro de los 3 días siguientes, la
Administradora debe poner a disposición del afiliado los fondos existentes en su cuenta
personal (Nº 2, Circ. Nº 553).
La suscripción de estos acuerdos tiene como fin que los ciudadanos de los Estados Partes
puedan beneficiarse de los períodos de seguro cotizados en ambos países o reconocidos por
éstos, manteniendo así la continuidad en su historia previsional, lo que les permitirá en definitiva
gozar de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia en uno o ambos Estados, siempre que
cumplan los requisitos internos de los respectivos regímenes previsionales (extranjeria.gov.cl).
El Servicio de Impuestos Internos ha normado la tributación a que quedan afectos los retiros
que se efectúan de la Cuenta de Capitalización Individual, producto de la devolución de fondos
autorizada en conformidad a la Ley Nº 18.156.
En efecto, mediante Oficios Ord. Nºs. 2.758, de fecha 24 de julio de 2002 y 104, de fecha 10
de enero de 2003, estableció que los retiros de recursos originados en cotizaciones obligatorias
y depósitos convenidos efectuados por técnicos extranjeros que cumplan con los requisitos del
artículo 1º de la Ley Nº 18.156, incluidos los incrementos por concepto de rentabilidad ganada,
estarán afectos a la tributación del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Para tal efecto la devolución se considerará como una remuneración normal percibida por el
trabajador extranjero en la fecha de su devolución, y las AFP estarán obligadas a retener el
impuesto único de segunda categoría que afecte a tales retiros de acuerdo a la escala de tasas
del artículo 43 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que esté vigente a la fecha de pago de
los respectivos recursos conforme lo dispone el artículo 74 Nº 1 de la Ley de la Renta, en su
calidad de entidades pagadoras de dichas rentas.
Las instrucciones para la retención y entero de los impuestos determinados que gravan el
retiro de estos fondos previsionales se encuentran contenidas en la Circular Nº 553, modificada
por la Circular Nº 1.295, de 19 de mayo de 2004, ambas de la Superintendencia de AFP (Ord.
Nº J/1.411, de fecha 20 de enero de 2005).
b) ...
a) Casa
b) Habitación
c) Viáticos
e) Etc.
............................... .............................
Empresa Empleador
a) Casa
b) Habitación
c) Viáticos
e) Etc.
(*)
Si el(la) extranjero(a) NO posee ninguna de las siguientes visas: "Visa
Temporaria"; "Visa Sujeta a Contrato" o "Permiso especial de trabajo con
visa en trámite", este NO podrá prestar los servicios remunerados en Chile.
................................ ....................................
Empresa Empleador
CONTRATO DE TÉCNICO/PROFESIONAL
EXTRANJERO (*)
b) ...
— Casa
— Habitación
— Viáticos
— Etc.
................................... ....................................
(*) Si el(la) extranjero(a) NO posee ninguna de las siguientes visas: "Visa Temporaria"; "Visa Sujeta a Contrato" o "Permiso
especial de trabajo con visa en trámite", éste NO podrá prestar los servicios remunerados en Chile.
(*) La Jornada Ordinaria no excederá las 45 horas semanales, o en su defecto una Jornada Parcial que no exceda de 30 horas
semanales.
CAPÍTULO VI SANCIONES
Las sanciones migratorias se aplican a las personas que infringen las normas establecidas en
la legislación de extranjería.
Multa: Es una sanción en dinero que debe ser pagada por la persona que infrinja lo
establecido en la legislación migratoria. Los montos de las multas pueden variar dependiendo
de la infracción cometida de la siguiente manera:
Al igual que la amonestación por escrito se aplica a las personas extranjeras que no cumplen
con lo establecido en los artículos 70, 71 y 72 de la ley de extranjería. En el caso de trabajo
irregular (art. 70) los montos varían entre 1 y 50 sueldos vitales En el caso de residencia
irregular (art. 71) y de no registrar, obtener cédula de identidad o no informar cambios de
domicilio (art. 72) los montos varían entre 1 y 20 sueldos vitales. En el caso de lo establecido en
el artículo 73 de la ley (empresas de transporte que trasladen extranjeros hacia el país sin la
documentación necesaria) las multas pueden variar entre 1 y 20 sueldos vitales por cada
persona que se encuentre en esa condición. En el caso de las personas (naturales o jurídicas)
que den trabajo a extranjeros que no estén autorizados para ello, las multas pueden variar entre
1 y 40 sueldos vitales.
Finalmente, el artículo 77 establece que también podrán ser objeto de multas los propietarios,
administradores, gerentes, encargados o responsables de hoteles, residencias o casa de
hospedaje que den alojamiento a extranjeros que se encuentren en situación migratoria
irregular. En este caso, las multas pueden varían entre 1 y 20 sueldos vitales.
Expulsión: Es una sanción que consiste en el abandono obligado del país del extranjero que
incurra en alguna de las causales establecidas en la Ley y Reglamento de Extranjería.
Circular Nº 13
Tabla de Sanciones Contratos Extranjeros
CAPÍTULO VII NORMAS LEGALES RELACIONADAS
Por lo extenso de los textos legales sólo se insertan las normas relacionadas con el tema y de
mayor relevancia.
Núm. 1.094.- Vistos: Lo dispuesto en los Decretos Leyes Nºs. 1 y 128, de 1973, y 527, de
1974,
Decreto ley:
TÍTULO I
DE LOS EXTRANJEROS
Párrafo 1
Disposiciones generales
Párrafo 2
Entrada y residencia
Artículo 2º. Para ingresar al territorio nacional los extranjeros deberán cumplir los requisitos
que señala el presente decreto ley, y para residir en él deberán observar sus exigencias,
condiciones y prohibiciones.
Por decreto supremo podrá prohibirse el ingreso al país de determinados extranjeros por
razones de interés o seguridad nacionales.
Artículo 3º. El ingreso y el egreso de los extranjeros deberán hacerse por lugares habilitados
del territorio nacional, los cuales serán determinados por el Presidente de la República mediante
decreto supremo, con las firmas de los Ministros del Interior y de Defensa Nacional.
Los lugares habilitados podrán ser cerrados al tránsito de personas, en forma temporal o
indefinidamente, cuando concurran circunstancias que aconsejen estas medidas, por decreto
supremo dictado en la forma establecida en el inciso anterior.
Artículo 4º. Los extranjeros podrán ingresar a Chile en calidad de turistas, residentes,
residentes oficiales e inmigrantes, de acuerdo con las normas que se indican en los párrafos
respectivos de este decreto ley.
Los inmigrantes se regirán por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 69, de 27 de abril de 1953,
sin perjuicio de las disposiciones de este decreto ley que les sean aplicables.
Artículo 5º. Para los efectos de este decreto ley, visación es el permiso otorgado por la
autoridad competente, estampado en un pasaporte válido y que autoriza a su portador para
entrar al país y permanecer en él por el tiempo que determine.
Las visaciones de los extranjeros que se encuentren fuera de Chile, serán resueltas por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con las instrucciones generales conjuntas que
impartan los Ministerios del Interior y el de Relaciones Exteriores, ajustadas a la política de
migraciones fijadas por el Supremo Gobierno.
Las que se otorguen en el extranjero pagarán los derechos en dólares que establezca el
Arancel Consular.
Los derechos a que se refieren los dos incisos anteriores mantendrán, en lo posible, una
adecuada concordancia entre sí.
Artículo 7º. Las visaciones otorgadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores tendrán una
vigencia de 90 días, contados desde la fecha de su concesión, plazo que dicho Ministerio fijará
en el respectivo documento y dentro del cual el titular de ese tipo de visación podrá ingresar al
país. El plazo de residencia comenzará a contarse desde el momento de la entrada de su titular
al territorio nacional, sin que la vigencia de la visación pueda ser superior a la del pasaporte.
Artículo 8º. Al momento de estamparse una visación se anotarán en la misma, la clase de visa
de que se trata, el plazo de vigencia de ella y las demás menciones que señale el reglamento.
Artículo 9º. El plazo de vigencia del permiso de turismo y de la visación para los residentes y
residentes oficiales podrá prorrogarse o cambiarse estas calidades de ingreso o residencia por
otras, en la forma y condiciones que determine este decreto ley.
Párrafo 4
De los residentes oficiales y demás residentes
Artículo 22. A los demás residentes se les otorgarán visaciones con las siguientes
denominaciones: "residente sujeto a contrato", "residente estudiante", "residente temporario" y
"residente con asilo político" o "refugiado".
Artículo 23. Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que
viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo.
Igual visación será otorgada a los miembros de sus familias que determine el reglamento.
La visación sujeta a contrato podrá tener una vigencia de hasta dos años y podrá ser
prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica plazo en el pasaporte, se entenderá que su
vigencia es la máxima.
El residente sujeto a contrato podrá solicitar su permanencia definitiva al cumplir dos años de
residencia.
Artículo 24. El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación deberá
contener una cláusula por la que el empleador o patrón se comprometa a pagar el pasaje de
regreso del trabajador y demás personas que estipule el contrato. Las formalidades y
características del contrato serán señaladas en el reglamento.
Artículo 25. La terminación del contrato que ha servido de antecedente para el otorgamiento
de esta visación, será causal de caducidad de ésta y deberá ser comunicada, dentro del plazo
de 15 días, a la autoridad correspondiente, sin perjuicio del derecho de su titular de solicitar una
nueva visación o la permanencia definitiva, si procediere.
Artículo 26. A los artistas, deportistas y a otros extranjeros debidamente calificados que
ingresen al país y deseen desarrollar actividades remuneradas, se les podrá conceder visación
de residente sujeto a contrato, en la forma y condiciones que determine el reglamento.
Dicha visación tendrá una vigencia máxima de un año y podrá ser renovada por períodos
iguales, en forma sucesiva y gratuita.
Para obtener las prórrogas de estas visaciones el extranjero deberá acreditar su condición de
estudiante, mediante los correspondientes certificados de matrícula y de asistencia.
Artículo 28. El residente estudiante que tenga más de un año de residencia en Chile, podrá
solicitar otra de las visas establecidas en este decreto ley.
El extranjero que sea titular de visación de residente estudiante podrá solicitar la permanencia
definitiva, al término de sus estudios.
Artículo 29. Se otorgará visación de residente temporario al extranjero que tenga el propósito
de radicarse en Chile, siempre que acredite vínculos de familia o intereses en el país o cuya
residencia sea estimada útil o ventajosa, visación que se hará extensiva a los miembros de su
familia que vivan con él.
Se podrá conceder también esta visación a los ex residentes que, a lo menos, hubieren
permanecido un año en el país y a los que hubiesen tenido anteriormente permanencia
definitiva y ésta hubiere caducado, de acuerdo con el artículo 43.
Artículo 30. La visación de residente temporario tendrá una vigencia máxima de un año y
podrá prorrogarse por una sola vez, por igual período. Si no se especifica plazo en el respectivo
pasaporte, se entenderá que su vigencia es la máxima.
Artículo 31. El titular de visación de residente temporario que completare un año de residencia
en tal calidad, podrá solicitar su permanencia definitiva y si completare dos años de residencia
en Chile, estará obligado a solicitarla. En caso de no hacerlo, deberá abandonar el país.
Artículo 32. La mujer extranjera, casada con chileno, a la que se otorgue pasaporte chileno o
se le incorpore en el pasaporte de su cónyuge, para ingresar a Chile de conformidad con lo
dispuesto en el reglamento Consular, será considerada como residente temporario para los
efectos de este decreto ley.
Artículo 33. A los extranjeros cuya admisión sea requerida por personas jurídicas nacionales o
patrocinada por organismos internacionales reconocidos por el Gobierno de la República, por
tratarse de profesionales, técnicos o personas altamente calificadas, se les podrá otorgar
visación de residente temporario.
Párrafo 5
De la permanencia definitiva
Artículo 42. Los plazos de residencia en el país para obtener la permanencia definitiva
deberán ser ininterrumpidos. Se entenderá que no ha habido interrupción cuando los períodos
de ausencia no superen los ciento ochenta días dentro del año, contados hacia atrás desde la
fecha del vencimiento de la visación de residencia.
Sin perjuicio de lo anterior, los tripulantes que hayan obtenido visación sujeta a contrato, a lo
menos por un período continuado de cuatro años o de dos si la visación fuere de residente
temporario, podrán solicitar permanencia definitiva al vencimiento de ella, sin sujeción al plazo
de ausencia señalado en el inciso anterior.
Párrafo 6
De los turistas
Artículo 44. Considérense turistas los extranjeros que ingresen al país con fines de recreo,
deportivos, de salud, de estudios, de gestión de negocios, familiares, religiosos u otros
similares, sin propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas.
Todo turista deberá tener los medios económicos suficientes para subsistir durante su
permanencia en Chile, circunstancia que deberá acreditar cuando lo estime necesario la
autoridad policial.
Los turistas podrán permanecer en el país hasta por un plazo de 90 días, prorrogable por un
período igual en la forma que determine el reglamento.
Artículo 45. Los turistas deberán estar premunidos de un pasaporte u otro documento
análogo, otorgado por el país del cual sea nacional y quedarán exentos de la obligación de
obtener visación consular.
Los turistas que sean nacionales de un país con el cual Chile no mantenga relaciones
diplomáticas deberán estar premunidos de pasaportes, y registrarlos en el Consulado Chileno o
en el que lo represente, y de pasaje de regreso a su país o a otro con respecto al cual tenga
autorización de entrada.
Los apátridas podrán ingresar como turistas, siempre que estén premunidos de pasaporte
otorgado por el país de procedencia o por organismos internacionales reconocidos por Chile.
Además, deberán contar con el registro señalado en el inciso anterior, y autorización de
reingreso al país de procedencia y pasaje de regreso a éste, o a otro, con respecto al cual
tengan permiso de entrada.
Artículo 46. Al momento del ingreso al país se otorgará al turista una tarjeta con la cual
acreditará esta calidad mientras permanezca en Chile.
Este documento denominado "tarjeta de turismo" será confeccionado por el Ministerio del
Interior, previo informe de la Dirección General de Investigaciones, Dirección Nacional de
Turismo e Instituto Nacional de Estadísticas.
Artículo 47. La tarjeta de turismo será otorgada gratuitamente. Sin embargo, eventualmente,
el Ministerio del Interior, previo informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, podrá
establecer, por Decreto supremo fundado, que la tarjeta de turismo quede afecta al pago de
derechos.
En todo caso, cuando en otros países se exija a los chilenos el pago de un derecho para su
ingreso a ellos como turistas, se podrá establecer respecto de los nacionales de esos países, el
pago de un derecho equivalente.
Artículo 48. Se prohíbe a los turistas desarrollar actividades remuneradas. Sin embargo, el
Ministerio del Interior podrá autorizarlos para que, en casos calificados, desarrollen tales
actividades, por un plazo no mayor de 30 días prorrogable, por períodos iguales, hasta el
término del permiso de turismo.
Para su egreso del país, deberá canjear la tarjeta especial por la de turismo, previa exhibición
del comprobante de pago de sus impuestos.
Artículo 49. Los turistas podrán solicitar el cambio de su calidad por la de residente o
residente oficial, según proceda, si se hallaren comprendidos en algunos de los siguientes
casos:
2. El cónyuge y los hijos del extranjero que resida en el país con alguna visación o con
permanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 18 años que resida en el país
en alguna de las condiciones anteriores;
6. Los profesores que sean contratados por organismos educacionales del Estado o
reconocidos por él, siempre que acrediten su calidad de tales, mediante títulos legalizados;
7. Los que sean designados o contratados para el desempeño de cargos para los cuales
ordinariamente se conceden visaciones de residentes oficiales;
9. El cónyuge y los hijos del extranjero señalados en los cuatro números anteriores. El
beneficio podrá impetrarse de consuno o separadamente, y
10. Los que en concepto del Ministerio del Interior sean acreedores a este beneficio.
Párrafo 8
De la cédula de identidad y del registro
Artículo 52. Los extranjeros mayores de 18 años, con excepción de los turistas y residentes
oficiales, deberán inscribirse en los registros especiales de extranjeros que llevará el Servicio de
Investigaciones, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de ingreso al país.
Los extranjeros que ingresen irregularmente al país y a quienes se conceda en Chile una
visación, deberán cumplir con la obligación mencionada en el inciso anterior, dentro del plazo de
30 días, contado desde la fecha del otorgamiento de la respectiva visación. Esta disposición no
se aplicará a quienes obtengan una visación diplomática u oficial.
El valor del Certificado de Registro será de cargo del interesado y no podrá ser superior a su
costo de elaboración, el que será fijado anualmente por resolución del Ministerio del Interior.
Artículo 53. Los extranjeros obligados a registrarse y los que estén en posesión de la
permanencia definitiva deberán informar a la autoridad señalada en el artículo 10 sobre
cualquier cambio de su domicilio o de sus actividades, dentro del plazo de 30 días de producido
el cambio.
Asimismo, los extranjeros obligados a registrarse, deberán solicitar cédula de identidad dentro
del plazo señalado en el artículo 52, la que tendrá un plazo de validez igual al de su respectiva
visación. La cédula de identidad que se otorgue al titular de permanencia definitiva tendrá una
validez de 5 años.
La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo, se expedirá conforme a los
nombres y apellidos que registre el pasaporte u otro documento válido y vigente que se hubiere
utilizado para el ingreso al país.
A los hijos de extranjeros nacidos en Chile, se les otorgará cédula de identidad de acuerdo
con las normas de registro civil.
Santiago, 14 de junio de 1984.- Hoy se decretó lo que sigue: Núm. 597.- Visto: Estos
antecedentes, y Teniendo presente:
a) Que, por D.S. Nº 1.306, de 27 de octubre de 1975, publicado el 16 de febrero de 1976, del
Ministerio del Interior, se aprobó el Reglamento de Extranjería;
b) Que, dicho decreto supremo es reglamentario del D.L. Nº 1.094, de 1975, el que a su vez
ha sido objeto de modificaciones legales, hechas efectivas por el D.L. Nº 1.256, de 1975;
D.L. Nº 1.883, de 1977; D.F.L. Nº 5-2345, de 1979; D.F.L. Nº 7-2345, de 1979 y Ley
Nº 18.252;
Decreto:
Párrafo 2º
Del residente sujeto a contrato
Artículo 35. Se otorgará visación de residente sujeto a contrato o los extranjeros que viajen al
país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. Asimismo, se podrá otorgar
esta visación a los que se encuentren en el territorio nacional y que tengan el propósito de
radicarse en el país con el mismo fin.
Igual clase de visación se otorgará al cónyuge, padre e hijos de ambos o de uno de ellos,
siempre que vivan a expensas del titular de la visa. Estos beneficiarios en la condición de
dependientes no están habilitados para realizar actividades remuneradas en el país.
Artículo 36. Para el otorgamiento de la visación sujeta a contrato deberán tener presente las
siguientes condiciones:
b) El contrato de trabajo que le sirve de fundamento deberá ser firmado en Chile ante Notario,
por el patrón o empleador y el trabajador o quienes lo representen. Si fuese celebrado en el
exterior, deberá ser firmado por las mismas partes ante el agente diplomático o consular
competente y debidamente legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según
procedimiento establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, según
procediere;
e) Que las actividades que desempeñará el extranjero en Chile no sean consideradas como
peligrosas o atentatorias para la seguridad nacional. Si existiese duda acerca de la
naturaleza del trabajo que el solicitante ha de desempeñar en el país, deberá consultarse
previamente al Ministerio de Defensa Nacional, y
Artículo 37. El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación, deberá
contener a lo menos, las siguientes menciones: lugar y fecha de su suscripción; nombre,
nacionalidad y domicilio de los contratantes; estado civil, profesión u oficio y lugar de
procedencia del contratado; naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile; jornada y lugar del
mismo; especificación de la remuneración en moneda nacional o extranjera: obligación del
empleador de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación a la
remuneración pagada; duración del contrato y fecha de inicio de actividades.
Deberá contener asimismo, una cláusula especial en virtud de la cual el empleador o patrón
se compromete a pagar al trabajador y demás miembros de su familia que se estipulen, el
pasaje de regreso a su país de origen o al que se convenga. Podrá exigirse, además, la
garantía que se estime conveniente para asegurar dicho pago.
Artículo 38. La obligación del empleador o patrón referente al pago de pasajes subsistirá
hasta que, terminado el respectivo contrato y suscrito el finiquito, el extranjero salga del país u
obtenga nueva visación o permanencia definitiva.
En este caso al afectado se le podrá otorgar de oficio una visación de residente temporario
por el tiempo necesario la que no podrá ser superior a 90 días. A su término deberá salir del
país o presentar una nueva solicitud de visación de residente.
Artículo 39. La visación de residente sujeto a contrato tendrá una vigencia de hasta dos años
y podrá ser prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica su plazo en el pasaporte se
entenderá que su vigencia es la máxima.
Con todo, la terminación del contrato que ha servido de antecedente para el otorgamiento de
la visación, será causal de caducidad de ésta y de la que se haya otorgado a los familiares del
extranjero contratado, sin perjuicio del derecho de sus titulares de solicitar una nueva o la
permanencia definitiva si procediere.
Artículo 40. El titular de visación de residente sujeto a contrato que completare 2 años de
residencia en tal calidad, podrá solicitar permanencia definitiva.
En caso de solicitarse una nueva visación de residente sujeto a contrato, el extranjero deberá
acompañar a su petición el respectivo contrato de trabajo, con las menciones que señala el
artículo 37, el finiquito que haya celebrado con su anterior empleador, y a falta de éste, el
documento emanado de la autoridad administrativa o judicial competente, que dé cuenta del
término de la relación laboral. Regirá en tal caso, lo prescrito en el artículo 36.
Artículo 41. Los artistas extranjeros para realizar cualquier presentación en Chile, deberán
contar con la autorización respectiva de la autoridad competente, traducida en la visación sujeta
a contrato o permiso del caso, sea que fueren gratuitas, de beneficencia o pagadas.
La contratación de los artistas extranjeros sólo podrá efectuarse por empresas o personas
que previamente hayan sido autorizadas por el Ministerio del Interior, con excepción de aquellos
que actúen gratuitamente a petición de entidades públicas o privadas, situación que deberá ser
calificada por el Ministerio del Interior, o Gobernadores Provinciales respectivos.
Artículo 42. Podrá concederse visación de residente sujeto en forma gratuita, y prescindirse
de la presentación del contrato escrito, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
c) Que sus actividades las realicen con fines de beneficencia, enseñanza o de difusión.
Asimismo, podrá otorgarse gratuitamente este tipo de visación a aquellos extranjeros que
participen en exposiciones, ferias u otras presentaciones públicas de artículos de industria o de
artes y ciencia, efectuadas con objeto de estimular la producción, el intercambio comercial o la
cultura entre otros países y Chile.
Para otorgar visación de residente sujeto a contrato a los deportistas extranjeros que hayan
convenido actuaciones remuneradas en el país por un plazo superior a 30 días, se podrá exigir
previamente la autorización del contrato por la Dirección General o Regional de Deportes y
Recreación.
Artículo 44. Policía de Investigaciones de Chile o Carabineros de Chile, en los casos que
corresponda, ejercerá el control de las actuaciones de artistas y deportistas sujetos a contrato;
supervigilará sus actuaciones y la conducta de los contratantes con el objeto de verificar que
ellas se ajusten a las disposiciones del presente Reglamento y a las instrucciones que se dicten
por el Ministerio del Interior.
Párrafo 3º
Del residente estudiante
Artículo 45. Se otorgará visación de residente estudiante al extranjero que viaje a Chile con el
objeto de realizar estudios como alumno regular en establecimientos de enseñanza del Estado
o particulares reconocidos por éste, o en centros u organismos de estudios superiores o
especializados, siempre que acrediten su correspondiente matrícula.
Dicha visación tendrá una vigencia máxima de un año y podrá ser renovada por períodos
iguales, en forma sucesiva y gratuita. A los becados, se les otorgará esta visa por el tiempo de
duración de la beca.
Artículo 47. El residente estudiante que posea algunas de las calidades señaladas en el
artículo 102 de este Reglamento y que tenga más de un año de residencia en Chile, podrá
solicitar otra de las visas establecidas en este Reglamento.
Podrá solicitar la permanencia definitiva al término de sus estudios, siempre que tuviere, a lo
menos, dos años de residencia en el país.
Se entenderá por término de sus estudios la obtención del título profesional o técnico
correspondiente o la licencia secundaria en caso de egreso de la enseñanza media.
Artículo 48. Los Rectores y Directores de los planteles de educación fiscales y particulares,
tendrán la obligación de comunicar al Ministerio de Educación Pública, cuando haya terminado
el período de matrícula, la nómina de estudiantes extranjeros matriculados en ellos. Además
deberán comunicar dentro del plazo de 15 días, la reprobación, abandono de los estudios o
expulsión del establecimiento, de los estudiantes extranjeros matriculados en él. Dichas
nóminas serán remitidas al Ministerio del Interior el que a su vez las pondrá en conocimiento de
Policía de Investigaciones de Chile para los fines de control correspondiente.
Párrafo 4º
Del residente temporario
Artículo 49. Se otorgará visación de residente temporario al extranjero que tenga el propósito
de radicarse en Chile, siempre que acredite tener vínculos de familia o intereses en el país o
cuya residencia sea estimada útil o ventajosa.
Se podrá otorgar esta misma clase de visación a los miembros de su familia que vivan con él,
entendiéndose por tales al cónyuge, padre o hijos de ambos o de uno de ellos, en la condición
de dependientes y no podrán realizar actividades remuneradas en el país.
Los titulares de esta visación podrán desarrollar cualquier clase de actividad lícita en el país.
Artículo 50. Para los efectos del artículo anterior, se entenderá que existen vínculos de familia
cuando concurra alguna de las condiciones señaladas en los números 1º al 4º del artículo 102.
Asimismo, se estimará que la residencia del extranjero en Chile es útil o ventajosa o que sus
actividades son de interés para el país, cuando se trate de:
f) Otros que sean debidamente calificados por los Ministerios del Interior y Relaciones
Exteriores, según proceda.
Artículo 51. Los hijos nacidos en Chile de extranjeros transeúntes, e hijos de padre o madre
chilenos nacidos en el exterior, tendrán acceso a la visación de residente temporario. A estos
últimos se les concederá por el tiempo estrictamente necesario para que cumplan con el
período de avecindamiento.
El cónyuge extranjero de los funcionarios del Servicio Exterior que haya ingresado al país con
pasaporte diplomático u oficial, podrá solicitar su permanencia definitiva antes de completar el
período de residencia en Chile, estipulado en el artículo 82.
Se podrá conceder también visación de residente temporario a los extranjeros que regresen al
país después de haber estado ausentes por un plazo no superior a cinco años, siempre que
hubieren permanecido anteriormente en Chile como residentes, a lo menos, durante un año o
que, habiendo tenido permanencia definitiva, este permiso haya quedado revocado tácitamente,
en conformidad a este Reglamento.
Artículo 52. La visación de residente temporario, tendrá una vigencia máxima de un año y
podrá prorrogarse sólo una vez por igual período. Si en el respectivo pasaporte no se especifica
su plazo, se entenderá que su vigencia es la máxima.
Párrafo 8º
De la permanencia definitiva
Los inmigrantes podrán obtener la Permanencia Definitiva cuando hayan cumplido 2 años de
residencia en el país.
Artículo 81. La solicitud de permanencia definitiva se aprobará por el Ministerio del Interior
mediante resolución, extendiéndose al beneficiario por el Departamento de Extranjería y
Migración de este Ministerio, un certificado que acredite tal circunstancia. Además el Ministerio
del Interior podrá disponer que el Jefe del referido Departamento y/o Gobernador Provincial del
domicilio del extranjero deje constancia en el pasaporte de la titularidad de dicho permiso,
anotando resolución y número.
Artículo 82. El otorgamiento de este permiso a los extranjeros que tengan las calidades de
residentes oficiales o residentes, se hará con sujeción a los plazos de residencia en el país que
señalan las normas pertinentes del presente Título.
Sólo se podrán conceder hasta 4 prórrogas del permiso de permanencia definitiva, en forma
sucesiva y con un año de validez cada una, las que se computarán desde la fecha de
vencimiento del plazo primitivo de vigencia.
Vencida una prórroga, sin que se haya obtenido una nueva, la permanencia definitiva quedará
tácitamente revocada, si el extranjero continúa fuera del país.
Artículo 85. Al titular de permanencia definitiva que haya perdido su respectivo certificado
antes del plazo de expiración de su vigencia, hecho que deberá acreditar fehacientemente, los
funcionarios del Servicio Exterior podrán concederle un documento en que conste esta
circunstancia y la de haber solicitado por su intermedio, el correspondiente duplicado al
Ministerio del Interior.
Artículo 86. Los funcionarios del Servicio Exterior, darán cuenta al Ministerio de Relaciones
Exteriores sobre las prórrogas concedidas, y esta Secretaría de Estado informará, a su vez, al
Ministerio del Interior para su anotación y debida actualización del registro establecido en el
inciso final del artículo 81. De estas actuaciones informará a Policía de Investigaciones de Chile
para los fines previstos en el inciso 2º del artículo 81.
TÍTULO III
DE LOS TURISTAS
Artículo 87. Tendrán la calidad de turistas los extranjeros que ingresen al país con fines de
recreo, deportivos, de salud, de estudios, de gestiones de negocios, familiares, religiosos u
otros similares, sin propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades
remuneradas.
Todo turista deberá acreditar, cuando lo estime necesario a la autoridad policial de frontera,
que tiene los medios económicos suficientes para subsistir durante su permanencia en el país.
Los turistas podrán permanecer en Chile hasta por un plazo no mayor de 90 días. La
autoridad de control podrá excepcionalmente limitar la permanencia del turista por un plazo
inferior; en estos casos, el interesado podrá obtener del Ministerio del Interior o de la autoridad
administrativa correspondiente, la ampliación de este plazo. Esta actuación administrativa
estará exenta del pago de derechos.
TÍTULO IV
DEL REGISTRO Y DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD
Artículo 103. Los extranjeros mayores de 18 años, con excepción de los turistas y residentes
oficiales, deberán obtener cédula de identidad e inscribirse en los registros especiales de
extranjeros que llevará Policía de Investigaciones de Chile, dentro del plazo de 30 días,
contados desde la fecha de su ingreso a Chile.
Sin embargo, los turistas, los residentes, los residentes oficiales, aquellos que cambien su
calidad, los extranjeros que permanezcan irregularmente en el país, y en general a quienes se
conceda en Chile permanencia definitiva o visación que no sea diplomática u oficial, deberán
cumplir con las obligaciones mencionadas en el inciso anterior, dentro del plazo de 30 días,
contados desde la fecha de emisión del certificado de permanencia definitiva o de vigencia de la
respectiva visación.
La cédula que se otorgue a los extranjeros que se encuentren en las situaciones previstas en
los artículos 57 y 179, registrará los nombres y apellidos que consten en el documento que
otorgue la autoridad chilena competente, pudiendo ésta de oficio confirmar los verdaderos
nombres y apellidos del extranjero.
A los hijos de extranjeros nacidos en Chile, se les otorgará cédula de identidad de acuerdo
con las normas de registro civil.
Proyecto de ley:
Artículo 1º. Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y
este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las
leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a
efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que
se reúnan las siguientes condiciones:
La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales previstas en la Ley Nº 16.744.
Artículo 2º. Los pagos derivados del cumplimiento del requisito que señala el artículo 1º letra
a) que realice en el extranjero el personal a que se refiere esta ley o las empresas que lo
contraten, no será considerado renta para ningún efecto en Chile, hasta un monto igual al que
establece el inciso primero del artículo 20 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
Para este efecto, las sumas efectivamente pagadas en moneda extranjera, se convertirán a
moneda nacional al tipo de cambio más alto del mercado bancario, vigente a la fecha de pago.
Artículo 3º. Los que invocaren la exención establecida en esta ley y no reunieren sus
requisitos de aplicabilidad, serán sancionados con una multa a beneficio fiscal de hasta cinco
unidades tributarias anuales, la que podrá aumentarse al duplo si incurriere en más de una
infracción dentro del término de dos años.
Artículo 4º. Las sanciones contempladas en el inciso primero del artículo anterior, serán
aplicadas administrativamente por la Dirección del Trabajo y por el personal de fiscalizadores a
que se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 18.048 y en contra de ellos podrá reclamarse conforme
al procedimiento establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 14.972.
Artículo 5º. Exímase a las empresas, respecto de aquellos de sus trabajadores a quienes sea
aplicable esta ley, de la obligación de pagar sus remuneraciones en moneda de curso legal en el
país.
Artículo 6º. Facúltase al Comité Ejecutivo del Banco Central de Chile para que autorice pagos
de remuneraciones en moneda extranjera que correspondan a contratos de trabajo celebrados
en conformidad a las normas de esta ley, y pagos por conceptos de seguridad social que deben
efectuarse en el extranjero en cumplimiento de los mismos.
Artículo transitorio. Las exenciones otorgadas al amparo de la Ley Nº 9.705, que a la fecha de
publicación de esta ley se encuentren pendientes, subsistirán hasta su término en la forma y
condiciones previstas en dicho cuerpo legal.
Por cuanto he tenido a bien aprobar la precedente ley, la sanciono y la firmo en señal de
promulgación. Llévese a efecto como Ley de la República.
Al respecto, esta Superintendencia puede informar a usted en primer término que, de acuerdo
a la modificación introducida al D.S. Nº 597, de 1984, por el Nº 10 del artículo único del D.S.
Nº 2.910, de 2000, ambos del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de Extranjería,
los extranjeros cuya solicitud de residencia temporaria o sujeta a contrato se encuentre en
trámite pueden solicitar autorización para trabajar mientras se resuelve el otorgamiento de la
visación que corresponda, y el permiso que obtengan los habilita para desarrollar labores
remuneradas con el empleador con el que ha firmado el contrato de trabajo que ha servido de
fundamento para solicitar la respectiva visa de residencia sujeta a contrato.
Dicho beneficio debe ser solicitado por el interesado y previo análisis de su petición y de los
antecedentes que se acompañan a su solicitud de visa de residencia, le puede ser otorgada la
autorización de una resolución, extendiéndose una Tarjeta Especial de Trabajo, que contiene el
nombre, nacionalidad y profesión del peticionario, fecha y documento de ingreso al país,
número y fecha de la resolución, nombre del empleador, actividad que desarrolla, tiempo de
validez de la autorización, lugar de expedición, firma y timbre de funcionario responsable.
I. ASPECTOS GENERALES
i. Elementos
ii. Sujetos
a. Empleador.
b. Trabajador.
2. ELEMENTOS ESENCIALES
El art. 9º del Código establece que el contrato debe ser firmado por ambas
partes, en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante y
deberán hacerlo, dentro de los 15 días contados desde la incorporación del
trabajador. Este plazo se reduce a 5 días, si el contrato es por obra o servicio
determinado o si tiene una duración inferior a 30 días.
3. CLÁUSULAS CONTRACTUALES
• Contratos individuales
• Contratos colectivos
Este tipo de contrato tiene una duración determinada por una fecha,
que es conocida por ambas partes.
El inciso 4º del Nº 4 del art. 159 del Código señala dos situaciones que
constituyen transformación automática de un contrato de plazo fijo en uno de
duración indefinida, cuando concurran alguna de las siguientes
circunstancias:
El inciso 2º del Nº 4 del art. 159 del Código establece que se presume
legalmente que el trabajador ha sido contratado por una duración
indefinida en el caso de contratos sucesivos firmados entre las mismas
partes y el trabajador hubiere prestado servicios discontinuos en virtud
de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un
período de quince meses, contados desde la primera contratación.
Requisitos
Para que opere la referida presunción legal deben existir los siguientes
requisitos:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15
a) Finiquito
Los finiquitos dados por los trabajadores con contratos de trabajo que no
exceden de 30 días de duración ni que se prorrogan por más de 30 días, no
están sujetos a las formalidades especiales exigidas al resto de los contratos.
La norma general para todos los contratos está contenida en los incisos 1º
y 2º del art. 177 del Código y en ellos se exige que el mutuo acuerdo o la
renuncia del trabajador, o el finiquito dado por este, para que puedan ser
invocados por el empleador, deben ser firmados por el interesado y por el
presidente del sindicato o el delegado de personal respectivo o bien, que
sean ratificados por el trabajador ante el inspector del trabajo u otro ministro
de fe autorizado por la ley. (Notario Público, Oficial de Registro Civil o
Secretario Municipal).
El inciso 3º del citado art. 177 establece que dicha norma general no
tendrá lugar en el caso de contratos de duración no superior a 30 días, salvo
que se prorrogaren por más de 30 días o que, vencido este plazo máximo y
prorrogado hasta un total de 60 días, el trabajador continuare prestando
servicios con conocimiento del empleador.
b) Remuneración
1. El trabajador se compromete a
desempeñarse en las labores de Ayudante
de.............. que el empleador le
encomiende.
Empleador Trabajador
El contrato por obra o faena o servicio es aquel que las partes al momento
de suscribirlo convienen de antemano su duración, no teniendo las mismas,
sin embargo, certeza respecto del día en que dicha obra o faena va a
concluir y, por ende, la fecha cierta de término del contrato en referencia,
razón por la cual dicho contrato debe ser calificado jurídicamente, en cuanto
a su duración, de plazo indeterminado, atendido que el término del mismo
necesariamente debe llegar, pero no se sabe cuándo.
"El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se
obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual
específica y determinada, en su inicio y su término, cuya vigencia se encuentra
circunscrita o limitada a la duración de aquella".
Lo anterior, por cuanto si bien existe una obra de duración temporal, como
es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador
vaya siendo re contratado para la ejecución de tramos determinados del
mismo, implica un desconocimiento de uno de los principios básicos del
Derecho Laboral, cual es el de la continuidad de la relación laboral, e importa
para el trabajador una vulneración de derechos propios de una relación de
carácter indefinido, tales como el feriado, indemnización por años de servicio,
etc., los cuales tiene un carácter irrenunciables conforme lo dispone el
artículo 5º del Código del ramo.
Según lo establecido en el párrafo final del artículo 10 bis del Código del
Trabajo, el legislador ha prohibido expresamente celebrar contratos por obra
o faena determinada cuando se trate de labores de tipo permanente, esto es,
labores que no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, situación de
hecho que deberá ser determinada en cada caso particular por la respectiva
Inspección del Trabajo o por los tribunales de justicia en caso de
controversia.
Art 10 bis: "No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que
implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como
tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en
cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las
facultades de los Tribunales de Justicia en caso de controversia".
Ejemplo
Tomar
Duración Diferir
vacaciones
Contrato
6 meses sí no
1
Contrato
2 meses sí no
2
La estructura del nuevo art. 163, crea una indemnización exclusiva para los
contratos por obra y faena que concluyan por la causal del art. 159 Nº 5, esto
es conclusión de la obra y faena, indemnización que después de los años de
aplicación paulatina llegar a ser equivalente a 2 ½ días por cada mes de
duración y fracción superior a 15 días.
Art 163 inc. 3º: ... "Si el contrato celebrado para una obra o faena determinada
hubiere estado vigente por un mes o más, el empleador podrá ponerle término en
forma justificada en tanto pague al trabajador en el momento de su terminación,
una indemnización equivalente a dos y medio días de remuneración por cada mes
trabajado y fracción superior a quince días, en la forma y modalidad señalada en el
artículo 23 transitorio de este Código. Esta indemnización será calculada en
conformidad a lo establecido en el artículo 172, y le será aplicable lo dispuesto en
el inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nº 19.728. Sólo corresponderá el pago
de la prestación antes señalada, si se pusiere término al contrato por la causal
contemplada en el número 5 del artículo 159. El ejercicio del derecho establecido
en este inciso por parte del trabajador es incompatible con las acciones derivadas
de la aplicación del inciso primero del artículo 168, sin perjuicio de las acciones
señaladas en el artículo 485 de este Código".
c) Que el contrato de trabajo haya terminado por la causal del número 5 del
artículo 159 del Código del Trabajo.
MONTO
PERÍODO
INDEMNIZACIÓN
Ejemplo
7. EL SEGURO DE CESANTÍA
En todo caso, esto no obsta a que las partes que se encuentran ligadas por
un contrato de duración indefinida lo finiquiten, pagándose por el empleador
las indemnizaciones legales que correspondan, según sea el caso, y vuelvan
a ligarse por un contrato nuevo (que no es el mismo anterior modificado),
este nuevo contrato tendría el carácter de inicial y distinto al anterior,
constituyendo una nueva relación laboral, la que bien podría ser a plazo fijo o
por obra y faena, todo ello sería posible, siempre y cuando la nueva y
sucesiva, relación, tenga su origen en una verdadera y licita relación y no en
una maquinación fraudulenta y simulada.
Lo natural cuando las partes han suscrito un contrato de trabajo por obra o
faena determinada es que este termine una vez concluidos los trabajos que
dieron origen al contrato, esto en forma independiente de si el trabajador este
o no gozando de licencia médica.
a) Procedimiento aplicable
3. El ámbito de la negociación.
iii. Mediación
El artículo 370 contempla un procedimiento de mediación llevado a cabo
por la Inspección del Trabajo, a solicitud de cualquiera de las partes, cuya
duración será de cinco días hábiles, prorrogables de mutuo acuerdo por el
tiempo que las partes estimen pertinente.
e) Materias de la negociación
f) Término de la negociación
FUENTES: Ley Nº 21.122. Código del Trabajo, artículos 10 bis, 41, 67, 162, 169,
172 y 173.
SANTIAGO,
La citada ley introduce modificaciones a diversos preceptos del Código del Trabajo
que inciden sobre la materia, complementando la regulación de las condiciones de
celebración del contrato de trabajo por obra o faena, de terminación del contrato y
de ejercicio o pago del feriado anual de los trabajadores sujetos a este tipo de
contrato, las cuales serán analizadas siguiendo el orden establecido en el
mencionado cuerpo legal.
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, las partes podrán
celebrar un contrato por obra o faena determinada.
En primer lugar, el contrato de trabajo por obra o faena mantiene como partes del
contrato al empleador y al trabajador y los demás elementos esenciales de todo
contrato de trabajo:
Acto seguido, la nueva normativa entra a precisar —sin definir— los conceptos de
obra material o intelectual, haciéndose cargo de situaciones fácticas que
previamente no encontraban regulación expresa en la ley, indicando que:
"Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser
objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se
entenderá que el contrato es de plazo indefinido".
Sin perjuicio de ello y considerando que el objeto principal del contrato por obra o
faena determinada consiste precisamente en la ejecución material o intelectual de
la misma, a modo de ejemplo podría tratarse de la construcción o instalación de
una parte de un edificio (techumbre, ventanas, ductos, etc.) o la excavación de un
canal de regadío, ambos casos de una obra material o el desarrollo de una
plataforma, programa o aplicación informática o de un proceso productivo
determinado, en el caso de obras intelectuales.
Tratándose de las obras materiales citadas como ejemplo anteriormente, los hitos
objetivos podrán ser la conclusión de la instalación de la techumbre, ventanas o
ductos en el edificio respectivo o la conclusión de la excavación del canal de
regadío en las dimensiones acordadas, o la puesta en producción o marcha de la
plataforma, programa o aplicación informática o de un proceso productivo, en el
caso de obras intelectuales.
En estos casos, podrían legalmente diferenciarse dos o más contratos por obra o
faena determinada que, teniendo una misma naturaleza, instalación de techumbre,
por ejemplo, cada contrato lo sea respecto de edificios distintos localizados en
lugares diferentes, o en el caso del desarrollo de una aplicación informática,
teniendo la misma naturaleza, el idioma de la aplicación sea distinto en cada uno
de los contratos por obra.
Según lo prevenido en el párrafo final del artículo 10 bis del Código del Trabajo, el
legislador ha excluido expresamente del concepto de contrato por obra o faena
determinada a aquellas convenciones que tienen por objeto la realización de
labores de índole permanente, esto es, aquellas que no cesan o concluyen
conforme a su naturaleza, situación de hecho que deberá ser determinada en cada
caso particular por la respectiva Inspección del Trabajo o por los tribunales de
justicia en caso de controversia.
Es por lo mismo que el inciso tercero del nuevo artículo 10 bis del Código del
Trabajo, refuerza la definición del contrato por obra o faena determinada, en
sentido negativo, así como la normativa lo ha hecho respecto del trabajo en
régimen de subcontratación, excluyendo determinados tipos de contratos de este
concepto en los siguientes términos:
"No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la
realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no
cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso
específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades
de los Tribunales de Justicia en caso de controversia".
A modo de ejemplo, en la construcción, las labores de bodega que van de una obra
a otra para el acopio y resguardo de materiales y herramientas no terminan
conforme su naturaleza, sino que, en forma independiente al término de una obra
determinada, subsistiendo mientras se mantenga la actividad de la empresa. Lo
propio podría señalarse respecto de labores de tractoreo en faenas agrícolas, que
se requieren para el manejo permanente de las actividades de la empresa o del
predio, no contando con un hito específico que permita definir un término de una
obra o servicio.
Si bien señala la nueva normativa que será la Inspección del Trabajo respectiva la
que determinará —en su caso— la existencia de contratos que no revistan el
carácter de obra o faena —sin perjuicio de la intervención de los Tribunales de
Justicia—, no es menos cierto que, en aplicación del principio de primacía de la
realidad que debe operar en las relaciones de trabajo, la labor de este Servicio
consistirá en una constatación y calificación de una situación de hecho dentro de
un determinado espacio de tiempo, la cual, de conformidad al inciso segundo del
artículo 23 del D.F.L. Nº 2 de 1967, sobre la Dirección del Trabajo, gozará de
presunción legal de veracidad para todos los efectos legales.
Para efectos de esta calificación, será esta Dirección del Trabajo la que, en uso de
sus facultades, dispondrá las instrucciones respectivas para la ejecución de esta
labor fiscalizadora.
Con todo, no está demás indicar que, si bien la normativa hace presente las
facultades de los Tribunales de Justicia en caso de controversia para la
determinación de que trata el inciso tercero del artículo 10 bis del Código del
Trabajo, las partes tienen a salvo su propia facultad de recurrir a los Tribunales de
Justicia, sin la intervención previa de este Servicio, de acuerdo a lo señalado en el
artículo 420 del mismo Código.
La nueva normativa establece que las diferentes etapas o tareas que comprende la
realización de una determinada obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de
dos o más contratos sucesivos de tal naturaleza, por lo que, en caso de darse esta
situación, deberá entenderse que el respectivo contrato tendrá carácter indefinido,
sujeto a la regulación y a los efectos que dicha condición conlleva.
La citada doctrina precisa que si bien en tal caso se estaría en presencia de una
obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia
de que el trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos
determinados del mismo, implica el desconocimiento de uno de los principios
básicos del Derecho del Trabajo, cual es el de la Continuidad de la Relación
Laboral, generando un menoscabo a los derechos irrenunciables del trabajador,
conforme a lo dispuesto por el artículo 5º del Código del Trabajo.
Ello no debe confundirse con las legítimas etapas en que se puede dividir, por
ejemplo, un proyecto inmobiliario, en el que la contratación por obra de un
trabajador, lo sea respecto de una etapa del proyecto, el cual puede estar
compuesto de un determinado número y/o tipo de casas. El mismo trabajador,
podrá ser contratado por obra para otra etapa del proyecto inmobiliario, en la
medida que cada etapa pueda ser considerada en sí como una obra o faena
determinada, lo cual deberá ser analizado caso a caso.
Con esto, es el legislador quien —sin perjuicio del análisis de cada situación
particular— establece una regla de conducta general y de calificación objetiva que
establece una hipótesis precisa y clara de transformación de este tipo de contrato
en uno de carácter indefinido, ante el evento de celebrarse dos o más contratos de
este tipo respecto de las tareas o etapas de una misma obra o faena.
De esta forma, sería lícita la celebración de contratos por obra o faena con un
mismo trabajador, por ejemplo, cuando cada uno de ellos se refiere a labores de
control de heladas, raleo o cosecha, respectivamente; así como también lo serán
los contratos celebrados para el raleo de tal o cual variedad de una especie de
determinada y, posteriormente, de otra especie también determinada, diversa de la
anterior.
Por el contrario, no sería lícita la celebración de dos o más contratos continuos bajo
esta modalidad cuando las labores de uno y otro instrumento sean idénticas en
actividad, variedad y especie, como lo sería un contrato que sucede a otro en el
que las labores sean, por ejemplo, la cosecha de la misma variedad y especie,
pero donde un contrato se refiera a la hilera número uno de un predio agrícola y
otro contrato a la hilera número dos del mismo predio.
El legislador ha sido claro y riguroso en establecer que solamente podrá ser objeto
de este tipo de contrato una obra material o intelectual específica y determinada
dentro de una unidad de tiempo circunscrita a hitos precisos y objetivos respecto a
su inicio y término, no siendo posible que las etapas o tareas de una misma obra
material o intelectual, puedan ser objeto de múltiples y sucesivos contratos de este
tipo respecto de un mismo trabajador y por los mismos servicios. Esto, con el
objeto de otorgar certeza y protección al trabajador respecto a este tipo de relación
contractual, y a los derechos y obligaciones que de ella emanan.
De esta forma, la indemnización que incorpora la Ley Nº 21.122 al artículo 163 del
Código del Trabajo, respecto del contrato por obra o faena determinada y que se
analiza más adelante, no constituye remuneración.
El artículo 3º del cuerpo legal que nos ocupa incorporó un nuevo inciso segundo al
artículo 67 del Código del Trabajo, que regula el feriado legal, pasando los actuales
incisos segundo y tercero, a ser tercero y cuarto, respectivamente.
En virtud de dicha incorporación, el texto actual de los dos primeros incisos del
citado artículo es el siguiente:
Para tal efecto, con ocasión del término de los contratos por obra o faena que
duren menos de un año, el trabajador podrá optar por diferir el pago del feriado
proporcional, en la medida que sumada la duración del respectivo contrato por obra
o faena no superior a un año, con los contratos inmediatamente anteriores, no
sumen más de un año, ya que si superan más de un año deberá necesariamente el
trabajador ejercer el feriado con derecho a remuneración íntegra aplicando las
demás normas generales de feriado o recibir al término de este último contrato por
obra o faena, con el cual superó más de un año en conjunto, el pago en dinero total
de los días de feriado pendiente y proporcional acumulados y devengados al
término del contrato de trabajo.
13 meses
Contrato No
1
Puede diferir feriado
Duración
proporcional
Contrato 7 meses Sí
1
Contrato 7 meses No
2
Total 14 meses
Contrato 3 meses Sí
1
Contrato 5 meses Sí
2
Contrato 5 meses No
3
Total 13 meses
En los contratos por obra o faena determinada que no sea posible que el trabajador
opte por diferir el pago de feriado proporcional, ya que sobrepasan en conjunto un
año, el empleador deberá pagar en el finiquito laboral respectivo todos los días
acumulados de feriado, pendientes y proporcionales, sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 5º del Código del Trabajo, que establece que los
derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista
el contrato de trabajo.
Los artículos 4º y 5º de la Ley Nº 21.122 también modifican los artículos 162 y 163
del Código del Trabajo.
De este modo, el texto actual del inciso cuarto del artículo 162 del Código del
Trabajo, es el siguiente:
Respecto al artículo 163 del Código del Trabajo, la ley en análisis incorpora un
inciso tercero nuevo, pasando los actuales incisos tercero y cuarto a ser cuarto y
quinto, respectivamente.
Conforme a dicha modificación el texto actual del señalado artículo, en sus tres
primeros incisos, establece:
A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el
requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador
una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual
devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados
continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de
trescientos treinta días de remuneración.
Si el contrato celebrado para una obra o faena determinada hubiere estado vigente
por un mes o más, el empleador podrá ponerle término en forma justificada en
tanto pague al trabajador en el momento de su terminación, una indemnización
equivalente a dos y medio días de remuneración por cada mes trabajado y fracción
superior a quince días, en la forma y modalidad señalada en el artículo 23
transitorio de este Código. Esta indemnización será calculada en conformidad a lo
establecido en el artículo 172, y le será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 13 de la Ley Nº 19.728. Sólo corresponderá el pago de la prestación
antes señalada, si se pusiere término al contrato por la causal contemplada en el
número 5 del artículo 159. El ejercicio del derecho establecido en este inciso por
parte del trabajador es incompatible con las acciones derivadas de la aplicación del
inciso primero del artículo 168, sin perjuicio de las acciones señaladas en el
artículo 485 de este Código".
De los términos del inciso tercero de la norma legal precitada, se desprende que el
legislador ha establecido en favor de los trabajadores sujetos a contratos por obra
o faena determinada que hubieren estado vigentes un mes o más, un régimen
especial de indemnización legal por tiempo servido en caso de que se ponga
término a la respectiva relación laboral por aplicación de la causal prevista en el
número 5º del artículo 159 del Código del Trabajo, vale decir, "conclusión del
trabajo o servicio que dio origen al contrato". De igual disposición fluye que el
cálculo de la indemnización correspondiente deberá efectuarse en conformidad al
artículo 172 del Código del Trabajo y le será aplicable la normativa contenida en el
inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nº 19.728.
Conforme a ello, si un empleador que celebró contrato de trabajo por obra o faena
determinada pone término a dicho contrato por aplicación del Nº 5 del artículo 159
del Código del Trabajo y paga al trabajador la referida indemnización, quien a su
vez acepta y recibe dicho pago, se deberá necesariamente interpretar que la
causal aplicada es justificada y que el trabajador no tiene derecho a reclamar
judicial o administrativamente sobre la justificación de la causal de terminación. Por
el contrario, si el empleador no paga al trabajador dicha indemnización o no la pone
a su disposición o esté no acepta el pago, mantendrá el derecho a reclamar judicial
y administrativamente sobre la legalidad del término de su contrato de trabajo.
Por su parte, el artículo 23 transitorio del Código del Trabajo, en su texto fijado por
el número 9 del artículo primero de la Ley Nº 21.122, dispone:
"a) En los contratos celebrados durante los primeros dieciocho meses de vigencia
de dicha norma, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización
equivalente a un día de la remuneración por cada mes trabajado y fracción
superior a 15 días.
b) En los contratos celebrados a partir del primer día del decimonoveno mes de
vigencia de dicha norma y por los siguientes doce meses, los trabajadores
tendrán derecho a una indemnización equivalente a un día y medio de
remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.
c) En los contratos celebrados a partir del primer día del trigésimo mes de vigencia
de dicha norma y por los siguientes seis meses, los trabajadores tendrán
derecho al pago de una indemnización equivalente a dos días de remuneración
por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
d) En los contratos celebrados con posterioridad al último día del tramo anterior, los
trabajadores tendrán derecho al pago de la indemnización en los mismos
términos que se señalan en la norma permanente".
c) Los contratos sujetos a tal modalidad que se celebren a contar del 1 de julio de
2021 —trigésimo primer mes de vigencia— darán derecho durante los siguientes
seis meses, esto es hasta el 31 de diciembre de 2021 a percibir una
indemnización por término de contrato equivalente a dos días de remuneración
por mes trabajado y fracción superior a 15 días.
El inciso tercero del artículo 163 del Código del Trabajo hace aplicables las normas
contenidas en el artículo 172 del Código del Trabajo para los efectos del cálculo de
la indemnización por tiempo servido que allí se prevé, disposición que en su inciso
primero fija el concepto de última remuneración mensual para tales efectos,
estableciendo que dicha expresión comprende toda cantidad que estuviere
percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar
el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad
social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero.
Atendida la remisión expresa que el inciso tercero del artículo 163 hace al artículo
172 del Código del Trabajo, se estima necesario señalar que la doctrina
institucional ha precisado el concepto de última remuneración mensual utilizado por
el legislador en la segunda norma legal citada, entre otros, en Dictámenes Nºs.
1.832/116 y 5.716/334, de 20.04 y 21.11. de 1993, señalando que tal expresión
reviste un contenido y naturaleza eminentemente fáctico o pragmático en tanto
alude a "toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador al momento de
terminar el contrato". De ello se sigue que el cálculo de las indemnizaciones legales
por término de contrato debe hacerse considerando dicha base, sin que proceda
limitarlo al concepto de remuneración previsto en el inciso primero del artículo 41
del Código del Trabajo.
6.4. Incompatibilidad.
Según lo prevenido por el párrafo final del inciso tercero del artículo 163 del Código
del Trabajo antes transcrito, el trabajador que ejerza el derecho a percibir la
indemnización por tiempo servido que consagra dicho precepto estará impedido de
interponer las acciones que establece el inciso primero del artículo 168 del mismo
cuerpo legal, esto es, deducir un reclamo por despido injustificado ante el tribunal
competente en los términos allí establecidos, por ser ambos derechos
incompatibles entre sí. Por lo anterior, también es posible concluir que el trabajador
estará impedido de interponer un reclamo por el mismo motivo ante la Inspección
del Trabajo respectiva. Esto, sin perjuicio del derecho que asiste al afectado de
recurrir a los tribunales en un procedimiento de tutela laboral por la eventual
vulneración de derechos fundamentales de que pudiera ser objeto en el ámbito de
la relación laboral que lo une con su empleador, o de reclamar ante la Inspección
del Trabajo por un motivo distinto al del despido injustificado.
Saluda a Ud.,
M P C
Director Nacional del Trabajo
a) .....................................
b) ....................................
c) ....................................
................................................ .........................................
Firma trabajador Firma y timbre del
empleador
TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO
Julio Reyes Suárez
Consultor Laboral
1. INTRODUCCIÓN
El análisis de los artículos 159 y siguientes del Código del Trabajo, nos
permite establecer las reglas básicas que rigen el término del contrato de
trabajo:
Comunicación y plazos
En el caso de las causales necesidades de la empresa y desahucio, si el
empleador no comunica el despido por escrito con, a lo menos, 30 días de
anticipación, procederá el pago de la indemnización sustitutiva del aviso
previo.
4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
El artículo 163 bis, introducido al Código del Trabajo por el Nº 2 del artículo
350 de la Ley Nº 20.720 de vigencia 9.10.2014, contiene una nueva causal
legal de término del contrato de trabajo, la que se configura por haber sido
sometido el empleador, mediante resolución judicial, a un "procedimiento
concursal de liquidación de sus bienes", circunstancia suficiente para
producir dicho efecto, cuya invocación corresponde efectuar al liquidador
designado en dicho procedimiento.
Otro efecto que se produce al omitir el aviso de que se trata, es que hace
recaer sobre el empleador una sanción pecuniaria, con arreglo al artículo 506
del Código.
2. Cuando invoca para dicho fin las causales de caducidad del artículo 160
del Código, esto es, ante la presencia de un quebrantamiento de la
disciplina laboral e incumplimiento del contrato, conductas imputables en
todo caso al trabajador;
3. Cuando invoque la causal del artículo 161 del Código, determinada por
necesidades de la empresa, y
Debe recordarse que cada vez que se invoque esta causal de término, el
aviso deberá, además, indicar el monto total a pagar por indemnización por
años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del
Código del Trabajo.
El artículo 162 del Código del Trabajo establece como formalidad del
despido (causales de caducidad, necesidades de la empresa, desahucio y
caso fortuito o fuerza mayor) y del término del contrato por vencimiento del
plazo convenido y conclusión de la obra, faena o servicio la notificación al
trabajador mediante un aviso.
— Los hechos en que se funda. El empleador debe señalar los hechos que
estima constitutivos de la o las causales invocadas.
Sanciones
En el caso de las causales del artículo 161, la sanción por aviso fuera de
plazo estará constituida por el pago de la indemnización sustitutiva.
Para una acertada interpretación de la parte final del inciso 5º del artículo
162 del Código del Trabajo, sostiene la Dirección del Trabajo —Ordinario
Nº 5.372/314 de 25.10.1999— que dicha norma debe ser analizada
conjuntamente con el inciso 3º de los artículos 510 y siguientes del mismo
Código.
El hecho que se diga que el plazo para interponer la respectiva acción de
nulidad debe contarse desde la fecha de suspensión de los servicios,
significa que la intención del legislador ha sido la de entender suspendida la
obligación del trabajador de efectuar dicha prestación desde el momento en
que el empleador aplicó una o más causales de terminación, sin sujetarse a
la obligación de pago que prevé el inciso 1º del artículo 162.
Si nos remitimos al artículo 162, inciso 7º del Código del Trabajo, tenemos
que el empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador las
remuneraciones y demás prestaciones contempladas en el contrato de
trabajo por el lapso comprendido entre las fechas de terminación del contrato
de trabajo y la fecha del envío o entrega de la comunicación de pago de las
cotizaciones morosas.
Según lo establece el inciso 6º del artículo 162 del Código del Trabajo, el
empleador que haya puesto término al contrato de trabajo sin haber enterado
las cotizaciones previsionales al momento del despido, podrá convalidar el
mismo, efectuando el pago respectivo, lo que comunicará al trabajador a
través de carta certificada y adjuntando la documentación previsional
pertinente.
La expresión "convalidar", interpretada en conformidad a los artículos 19 y
20 del Código Civil, significa de acuerdo a lo que señala el Diccionario de la
Real Academia Española "confirmar o revalidar, especialmente los actos
jurídicos"; a su vez, la voz "confirmar" significa: "revalidar lo ya aprobado" y,
finalmente, la locución "revalidar" está conceptualizada como "ratificar,
confirmar o dar nuevo valor y firmeza a una cosa".
Por lo tanto, la relación laboral habrá que entenderla extinguida, para todos
los efectos legales, al momento en que el empleador aplicó la
correspondiente causal de terminación de contrato de trabajo, sin que sea
necesario que éste efectúe una nueva comunicación de conformidad al
artículo 162, del Código referente.
El inciso final del artículo 162 establece las facultades que asisten a la
Dirección del Trabajo en esta materia:
Es del caso tener presente que conforme al inciso 1º del artículo 1681 y a
los artículos 1683 y 1684 del Código Civil, la nulidad requiere ser declarada
de modo expreso, correspondiendo dicha facultad a los Tribunales de
Justicia. Por lo anteriormente señalado, la Dirección del Trabajo carece de
competencia para declarar la nulidad del despido y del correspondiente
finiquito debidamente ratificado ante un ministro de fe.
Por otra parte, y como antes se dijera, para la validez del despido, la
acreditación del pago de cotizaciones previsionales y la información de dicho
pago al trabajador, puedo comprender sólo el período del último año de
vigencia de la relación laboral, contado hacia atrás desde la fecha del
despido, y por todo el período de duración del contrato de trabajo, si ésta
hubiese sido inferior a un año.
8. RATIFICACIÓN
El finiquito ratificado por estos ministros de fe, así como sus copias
autorizadas, otorgan certeza de las obligaciones pendientes de pago que allí
se consignan. Esto quiere decir que la parte que adeuda reconoce ésta y
tiene obligación de pagarla.
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 8º del artículo 177 del Código del
Trabajo, el finiquito que cumpla con las formalidades precedentemente
indicadas, tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones en él
contenidas.
Los incisos 4º y 5º del artículo 44 del Código del Trabajo establecen que,
en los contratos que tengan una duración de 30 días o menos, se entenderá
incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a
éste deba pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en
proporción al tiempo servido. Esta norma no regirá respecto de las prórrogas
que sumadas al período inicial del contrato excedan de 60 días.
PAGOS A EFECTUARSE
— Feriado proporcional.
El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y
oportunidad allí señalados.
1) En relación con esta pregunta, cabe señalar que la Dirección del Trabajo en
Dictamen Nº 5.372/314 de 25.10.1999, que fija el sentido y alcance del artículo
162 del Código del Trabajo, modificado por la Ley Nº 19.631, resolvió en la parte
pertinente del punto 1), que la acreditación del pago de las cotizaciones
previsionales podrá efectuarse mediante las respectivas planillas debidamente
timbradas por la entidad recaudadora o por certificado emitido por la Institución
Previsional correspondiente.
Se podrá ejercer la acción que se contempla en el artículo 294 del Código del
Trabajo, sólo en la medida en que el despido se haya debido a una práctica
antisindical, en caso contrario, deberá recurrirse ante los Tribunales de Justicia de
conformidad a las reglas generales del Código del Trabajo.
En efecto, de estimarse que las omisiones que digan relación con los
comprobantes de pago afectan a la validez del despido importaría que el
empleador jurídicamente está imposibilitado de convalidar el mismo, dado que no
existen cotizaciones morosas.
Obligación que el artículo 162 del Código del Trabajo impone al empleador al
momento de proceder a poner término al contrato de trabajo y causales de
terminación del mismo que hacen exigible tal obligación
Cabe señalar que el artículo 162 del Código del Trabajo, modificado por la Ley
Nº 19.631, en sus incisos 1º y 5º dispone:
"Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los Nºs. 4, 5 o 6 del artículo 159,
o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales
señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador,
personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato,
expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.
Del análisis conjunto de las disposiciones transcritas se infiere que para poner
término al contrato de trabajo por las causales establecidas en los Nºs. 4, 5 y 6 del
artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo convenido en el
contrato, y caso fortuito o fuerza mayor; o por algunas de las causales establecidas
en el artículo 160 del citado Código, que consigna causales subjetivas imputables a
la conducta del trabajador, y por las previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo
legal, a saber, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio,
el empleador deberá comunicarlo por escrito al trabajador personalmente o por
carta certificada, dejando constancia en la referida comunicación de la o las
causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del
despido, acompañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal
circunstancia.
Ahora bien, con el objeto de determinar qué debe entenderse por "cotizaciones
previsionales" para los efectos de la ley que nos ocupa, la Dirección del Trabajo
requirió un informe a la Superintendencia de Seguridad Social, organismo que tuvo
a bien evacuarlo mediante Oficio Ordinario Nº 29.169, de 30.09.1999, el cual en su
parte pertinente, señala:
Al tenor de lo expuesto, forzoso resulta concluir que para los efectos previstos en el
artículo 162 del Código del Trabajo en su texto fijado por la Ley Nº 19.631, deben
entenderse por "cotizaciones previsionales" las consignadas en las letras a), b) y
c), del informe precedentemente transcrito.
De ello se sigue, que a contar de la entrada en vigencia del citado cuerpo legal,
para poner término al contrato de trabajo de un dependiente el empleador deberá
haber pagado íntegramente dichas cotizaciones previsionales y acreditar tal
circunstancia.
En el caso sub lite el empleador no pagó las cotizaciones del actor, las que adeuda,
razón bastante para ser acreedor de la sanción prevista por el artículo 162 incisos
5º, 6º y 7º del Código del Trabajo, sin que el hecho de declararse la relación laboral
en el fallo que se revisa obste a ello, toda vez que la declaración hecha no hizo
más que constatar una situación preexistente, a saber, la existencia de una relación
laboral entre las partes. En este orden de ideas, viene al caso señalar que esta
Corte tiene presente lo que se ha dicho por la Excma. Corte Suprema en recurso
sobre unificación de jurisprudencia en orden a que "la razón que motivó al
legislador para modificar el artículo 162 del Código del Trabajo, por la vía de
incorporar, por el artículo 1º, letra c), de la Ley Nº 19.631, el actual inciso 5º, fue
proteger los derechos previsionales de los trabajadores por la insuficiencia de la
normativa legal en materia de fiscalización, y por ser ineficiente la persecución de
las responsabilidades pecuniarias de los empleadores a través del procedimiento
ejecutivo; cuyas consecuencias negativas en forma indefectible las experimentan
los trabajadores, en especial los más modestos, quienes ven burlados sus
derechos previsionales, y, por ello, en su vejez no les queda otra posibilidad que
recurrir a las pensiones asistenciales, siempre insuficientes, o a la caridad; sin
perjuicio de que, además, por el hecho del despido quedan privados de su fuente
laboral y, por lo mismo, sin la posibilidad de solventar sus necesidades y las de su
grupo familiar". En consecuencia, al no cumplir el empleador con la obligación
establecida en el artículo 162 inciso 5º del Código del Trabajo, correspondía aplicar
la sanción que la misma norma contempla en su inciso 7º, en términos que al no
hacerlo de ese modo el tribunal de la instancia incurrió en el vicio de nulidad
denunciado (considerandos 11º a 13º de la sentencia de nulidad laboral).
3. (Voto disidente). El artículo 162 del Código del Trabajo, en sus incisos 5º, 6º y 7º,
sin perjuicio de la historia de su establecimiento, no hace distingo alguno,
simplemente entiende acreedor de la sanción allí contemplada a aquel
empleador que durante la relación laboral no haya enterado las cotizaciones
previsionales del trabajador, independientemente del hecho si retuvo o no dinero
de la remuneración de aquél. En estas circunstancias, si como sucede en la
especie se ha dado por establecido que entre las partes existió una relación
laboral y que durante toda su duración el empleador no enteró las cotizaciones
previsionales de la trabajadora en los organismos correspondientes, el tribunal a
quo ha cometido el error de derecho que se ha denunciado e infringido las
disposiciones citadas al negar en esta parte la demanda, pues ha distinguido
donde la ley no lo hace (considerandos A) y B) de la disidencia de la sentencia
de la Corte de Apelaciones).
Tribunales Laborales no son competentes para conocer acción por daño moral
experimentado a consecuencia de engaño. Finiquito ratificado ante Notario Público.
Pleno poder liberatorio:
A. GRATIFICACIÓN LEGAL
— Sueldo;
— Bonos;
— Comisiones;
— Primas;
— Participación;
— Tratos,
— Incentivos.
— El sistema del 30% de las utilidades, rebajado el 10% del Capital Propio;
o
ene
Monto a pagar
Gratificación abonada o
por concepto de
Monto pagada equivalente al
reliquidación de equivalente 25% de la
= —
Σ
gratificación de a 4,75 IMM remuneración pagada
al con tope de 1/12 de
acuerdo al 31.12.2010 4,75 IMM reajustada
artículo 50 del según IPC
C. del T.
dic
• Utilidad - Definición
En este punto hay que hacer la diferenciación entre el sistema del 30%
anual y el 25% con tope de 4,75 IMM.
B. GRATIFICACIÓN CONVENCIONAL
El artículo 46 del Código del Trabajo, establece que las partes no podrán
convenir un sistema de gratificaciones inferior al de las normas de los
artículos 47 a 52 del mismo Código.
Existen dos:
C. GRATIFICACIÓN VOLUNTARIA
La gratificación voluntaria es la otorgada en forma unilateral por el
empleador para con sus trabajadores.
E. RESERVA DE DERECHOS
UTILIDAD DEL
$ 21.540.000
EJERCICIO
---------------
UTILIDAD LíQUIDA $ 8.040.000
---------------
Correa,
$ 2.840.000 0.1901398 $ 539.997
Carlos
Díaz,
$ 3.624.000 0.1901398 $ 689.066
Daniel
López,
$ 1.280.400 0.1901398 $ 243.455
Luis
Ossa,
$ 2.163.000 0.1901398 $ 411.272
Óscar
Rojas,
$ 2.778.000 0.1901398 $ 528.208
Rubén
Factor común
Abarca,
$ 11.200.000 $ 2.800.000 1.429.750 $1.429.750
Antonio
Barra,
$ 8.200.000 $ 1.550.000 1.429.750 $1.429.750
Bernardo
Jofré,
$ 21.080.000 $ 5.270.000 1.429.750 $1.429.750
Juan
Muñoz,
$ 5.000.000 $ 1.250.000 1.429.750 $1.250.000
Mario
Torres,
$ 2.500.000 $ 625.000 1.429.750 $ 625.000
Tito
Vera,
$ 9.400.000 $ 2.350.000 1.429.750 $1.429.750
Víctor
G. JURISPRUDENCIA ASOCIADA
"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de
lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el
artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la
gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4.75)
ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior,
se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio
comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado
tales remuneraciones dentro del mismo".
"Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de
remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la
prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que
haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto
Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse
el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice".
ene
dic
Ingreso
febrero 286.500 65.313 2,319304209 66.828
Mínimo
Mensual
marzo desde el 360.000 65.313 2,033695544 66.641
1.01.2010
abril hasta el 320.000 65.313 1,952385696 66.588
30.06.2010
=
mayo 305.900 65.313 1,477295261 66.278
$ 165.000
Ingreso
agosto 299.500 68.083 0,47118877 68.404
Mínimo
Mensual
septiembre desde el 354.000 68.083 0,569912548 68.471
1.07.2010
octubre hasta el 301.000 68.083 0,166373067 68.196
31.12.2010
=
noviembre 298.500 68.083 0,068439578 68.130
$ 172.000
De ello se sigue que los períodos durante los cuales el trabajador, por
cualquier circunstancia, no ha desarrollado un trabajo efectivo no
afecta su derecho a dicho beneficio, bastando, por tanto, para
impetrarlo, con que durante los mismos se haya mantenido la vigencia
de la respectiva relación laboral.
"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de
lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el
artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la
gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75)
ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior,
se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio
comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado
tales remuneraciones dentro del mismo".
"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de
lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el
artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la
gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75)
ingresos mínimos mensuales...".
Se infiere de las normas legales transcritas, que las empresas y
establecimientos, cualesquiera sea su giro, que estén obligados a llevar
libros de contabilidad, que persigan fines de lucro y que obtengan
utilidades líquidas en el respectivo ejercicio comercial, deben gratificar a
sus trabajadores a lo menos con el treinta por ciento de sus utilidades. El
empleador que pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo
percibido en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales, no está obligado a pagar la gratificación
precedentemente aludida, y en tal caso, la gratificación de cada
trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos ingresos mínimos
mensuales.
Cabe hacer presente, que los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo
son literalmente idénticos a los citados artículos 55 y 58 del D.L.
Nº 2.200, y que el contexto de la ley ni otro elemento de interpretación
legal ha modificado el sentido y alcance de esta normativa.
1. INTRODUCCIÓN
Respecto de la huelga, las críticas tanto doctrinarias como provenientes del mundo sindical,
estaban de acuerdo en el carácter extremadamente restringido que había tenido en el Código
del Trabajo, un peso de las flexibilizaciones realizadas por las Leyes Nºs. 19.069 y 9.759. La
huelga posee el Código de Trabajo actual una regulación muy específica, partiendo por el
período en el cual debe ser aprobada, la cual va precededa por una convocatoria y seguida por
la resolución de la misma. Al mismo tiempo, si el sindicato (o grupos transitorios) no tienen éxito
en su cometa, se producen claros efectos respecto a este fracaso; se entiende que acepta la
última oferta del empleador en caso de haber sido convocada la huelga, la votación no se
produce en el día y hora fijada; o produciéndose la votación, no gana la opción huelga, o gana
la opción, no se hace efectivo en el plazo y con el quórum requerido. En todos estos casos tiene
la posibilidad de ejercer la facultad del artículo 369 (que con la reforma introducida por la Ley Nº
20.940, se trasladó al artículo 342 del Código del Trabajo), obligando al empleador a suscribir
un contrato colectivo con las mismas estipulaciones contrato colectivo vigente, salvo cláusulas
de reajustabilidad.
El Código del Trabajo actual también puede establecer una restricción del reintegro individual
de trabajadores, el reemplazo de trabajadores en huelga, de los buenos oficios, en la Inspección
del Trabajo puede interceder antes de que se haga efectiva la huelga, el bloqueo, en que el
empleador puede cerrar la empresa en caso de que la huelga involucre a más de 50% de los
trabajadores de la empresa, entre otros. La reforma laboral de la Ley Nº 20.940, introdujo
modificaciones en todas ellas, y más todavía, en el caso de reemplazo de trabajadores en
huelga, lo prohibió definitivamente, pero introduciendo, en su lugar, la obligación de los
sindicatos de proveer equipos de emergencia para los servicios mínimos que la empresa debe
proveer, todo ello establecido de común acuerdo, o en su defecto, con la intervención
mediadora y resolutoria de la Inspección del Trabajo.
El Código del Trabajo mantiene casi intacto el procedimiento para hacer efectiva la huelga,
salvo el caso de que aumenta el plazo para hacerla efectiva, a cinco días, y reduce la sanción
de presumir que aceptan la última oferta del empleador, al caso de que la opción huelga no
gana, pero la elimina en tanto sanción, en caso que la votación no se produzca en el día y hora
convocada, o no se haga efectiva en el día y hora correspondiente. Por otro lado, como
aumenta el plazo para hacer efectiva la huelga, aumenta el plazo para solicitar los buenos
oficios de la Inspección del Trabajo (a cuatro días), que se denomina, a partir de la Ley
Nº 20.940, mediación obligatoria.
Por último, para matizar los efectos del reemplazo de trabajadores en huelga, la Ley
Nº 20.940 ha introducido el concepto de servicios mínimos, en virtud del cual obliga al sindicato
a proveer equipos de emergencia para sostener dichos servicios mínimos, en el caso de huelga.
Por otro lado, conserva la posibilidad de que los Ministerios de Trabajo, Defensa y Economía
emitan una resolución conjunta respecto de aquellas empresas en que no se puede declarar la
huelga, por atender servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. Todo
ello es sin perjuicio de la reanudación de faenas que pueda decretar el Juzgado de Letras del
Trabajo, a pesar de que no exista resolución conjunta de los Ministerios al respecto. Nótese en
este caso, que la decisión respecto de la reanudación de faenas ya no corresponde al
Presidente de la República.
2. CONCEPTO DE HUELGA
La Ley Nº 20.940 no establece un concepto de huelga, tan sólo los efectos de la huelga, lo
mismo que el Código del Trabajo actual. La Ley Nº 20.940 sólo agrega que la huelga es "un
derecho que los trabajadores ejercen colectivamente". En este caso, se hace un reconocimiento
del carácter de "derecho" de la huelga, situación que aparece negada en el Código del Trabajo
actual, que nada menciona al respecto, y tan sólo se limita a aclarar —en el caso de la
negociación colectiva— que es "el procedimiento a través del cual (se establecen) condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado".
La huelga, señala el artículo 345 inciso tercero, "no afectará la libertad de trabajo de los
trabajadores no involucrados en ella, ni la ejecución de faenas no convenidas en el contrato de
trabajo". En este caso la acción adecuada sería la de protección, puesto que el sindicato no es
legitimado pasivo en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales.
En cuanto a los efectos del contrato de trabajo, durante la huelga (o durante el lock out), se
suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, los trabajadores no estarán obligados a prestar
servicios, ni el empleador estará obligado a pagar sus remuneraciones. Sin perjuicio de lo
anterior los trabajadores involucrados en la huelga podrán efectuar trabajos para otro
empleador, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador con quien
se lleva a cabo la negociación colectiva.
3. TRAMITACIÓN DE LA HUELGA
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 347 a 352 del Código del Trabajo. Se
mantienen casi los mismos plazos, salvo que se extiende el plazo para hacer efectiva la huelga,
lo que, a su vez, extiende el plazo para solicitar los buenos oficios por parte de la empresa o del
sindicato (que a partir de ahora se denomina mediación obligatoria).
Ahora, antes de la votación, el sindicato debe convocar a dicha votación la cual debe ser
realizada con cinco días de anticipación. Luego en el día de votación podrán realizarse
asambleas, situación que en el Código del Trabajo actual se encuentra prohibida. Por otro lado,
si por circunstancias ajenas al sindicato, no pudiere realizarse la votación, el sindicato tendrá un
plazo de cinco días adicionales para proceder a ella.
La huelga deberá acordarse por la mayoría absoluta de los trabajadores, y hacerse efectiva al
quinto día siguiente a su aprobación, según el artículo 350 inciso final, modificado por la Ley
Nº 20.940.
¿Qué pasa si la huelga es de los trabajadores de una empresa contratista o subcontratista?
El piso de la negociación a que se refiere el artículo 342 del Código del Trabajo, debe ser
relacionado con el artículo 336 del Código del Trabajo, que señala que la respuesta deberá
contener, a lo menos, el piso de la negociación. El piso de la negociación consiste en:
• Beneficios que se otorgan sólo por motivo de la firma del instrumento colectivo;
4. MEDIACIÓN OBLIGATORIA
El actual artículo 374 bis del Código del Trabajo establece la mediación de la Inspección del
Trabajo a través de los buenos oficios. Con la Ley Nº 20.940, los buenos oficios pasan a
llamarse "mediación obligatoria", y se encuentra regulada en el artículo 351 del Código del
Trabajo.
La mediación puede ser solicitada a la Inspección del Trabajo por cualquiera de las partes,
dentro de un plazo de cuatro días de aprobada la huelga. El mediador efectuará su labor por
cinco días, citando a las partes en forma conjunta o separada las veces que estime necesario,
con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la
suscripción del contrato colectivo.
Sin embargo, si no se hubiese llegado a acuerdo, las partes podrán prorrogar la gestión del
mediador, por otros cinco días. Si el mediador fracasa en su cometido, la huelga deberá hacerse
efectiva al día siguiente hábil.
Ejemplo:
5. LOCK OUT
En caso que el empleador ejerza dicho derecho, el sindicato podrá reclamar de dicha
circunstancia ante la Inspección del Trabajo, la cual deberá calificar si se verifican dichas
circunstancias, dentro de tres días de formulada la reclamación. La resolución de la Inspección
del Trabajo es reclamable ante el Juzgado de Letras del Trabajo, reclamo que deberá ser
tramitado conforme al procedimiento monitorio.
Por otro lado, si la huelga afecta sólo a algunos establecimientos, el lock out declarado (si se
cumplen los requisitos), sólo afectará a dichos establecimientos, permaneciendo el resto de los
establecimientos en actividad normal.
Por último, el lock out no afectará a los trabajadores mencionados en el artículo 305 del
Código del Trabajo, que son aquellos a quienes se les puede prohibir, mediante cláusula
contractual, negociar colectivamente.
El artículo 357 del Código del Trabajo del Trabajo permite el reintegro individual de
trabajadores, lo cual queda supeditado al cumplimiento de los requisitos de la última oferta del
empleador. Dichos requisitos son:
a) Ser presentada al menos dos días antes de los últimos cinco días de vigencia del contrato
(o de 45 de presentada el contrato);
c) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del IPC para el período del contrato, a
partir de la suscripción del mismo.
Así las cosas las partes podrán acordar la suspensión temporal de la huelga por el plazo que
estimen pertinente. Este acuerdo deberá ser suscrito por las comisiones negociadoras y deberá
ser depositado en la Inspección del Trabajo, en este caso, también se entenderá suspendido el
cierre temporal de la empresa.
La suscripción del contrato colectivo hará cesar de pleno derecho los efectos de la huelga.
9. LIMITACIONES A LA HUELGA
El artículo 359 del Código del Trabajo regula los servicios mínimos y equipos de emergencia,
que el sindicato debe proveer al trabajador en caso de huelga. Esta materia se encuentra
regulada en el artículo 380 del Código del Trabajo actual, pero la Ley Nº 20.940 amplió las
hipótesis para solicitar equipos de emergencia, además de regular de una manera más
exhaustiva el procedimiento para la declaración de servicios mínimos.
De acuerdo al artículo 359 del Código del Trabajo la comisión negociadora sindical estará
obligada a proveer el personal destinado a atender los servicios mínimos estrictamente
necesarios para:
Los sindicatos tendrán un plazo de quince días para responder, en forma conjunta o
separada. Por otro lado, las partes tendrán un plazo de treinta días, desde formulada la
propuesta para alcanzar un acuerdo respecto de la calificación de los servicios mínimos y de la
conformación de los equipos de emergencia. En caso de conseguirse acuerdo, debe levantarse
acta la que debe depositarse en la Inspección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a
su suscripción.
Ahora bien, dicha declaración nada dice acerca de qué trabajadores conformarán los equipos
de emergencia, los nombres de los trabajadores específicos deberán ser propuestos por el
empleador en la contestación del contrato colectivo, y el sindicato tendrá un plazo de cuarenta y
ocho horas para pronunciarse. Si no contesta dentro de este plazo, se entenderá aceptada la
propuesta del empleador.
En caso de producirse una huelga o el cierre temporal de la empresa, que por sus
características, oportunidad o duración causare grave daño a la salud, al medio ambiente, al
abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional, el Tribunal de Letras del Trabajo respectivo podrá decretar la reanudación de faenas,
previa solicitud de parte.
La solicitud se tramitará a través del procedimiento monitorio. Podrán ejercer la acción de que
trata este artículo tanto la o las empresas, como la Dirección del Trabajo o el o los sindicatos,
según corresponda. Una vez que esté ejecutoriada, la sentencia definitiva deberá notificarse a
la Dirección del Trabajo para los efectos de lo dispuesto en el artículo 387, esto es, designación
de árbitros para el arbitraje obligatorio.
1. Dictamen Nº 5.337/91, fecha 28.10.2016, Ley Nº 20.940. Moderniza Sistema de Relaciones Laborales.
Vigencia de la normativa.
Informa respecto al contenido y entrada en vigencia de la Ley Nº 20.940 publicada en el Diario Oficial
del 8.09.2016.
Por necesidades del Servicio, y en virtud de la publicación de la Ley Nº 20.940 de 8.09.2016, que
moderniza el sistema de relaciones laborales, es menester informar sobre las disposiciones que regulan
la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, en particular respecto de aquellas materias que
inciden directamente en las relaciones laborales y en el procedimiento de negociación colectiva.
Cabe considerar que la Ley Nº 20.940, que moderniza el sistema de relaciones laborales, se estructura
en 14 artículos, más las disposiciones transitorias, siendo su contenido el siguiente:
a) El artículo 1º de la ley introduce modificaciones al Código del Trabajo, siendo la de mayor amplitud,
aquella contenida en el numeral 36) de dicho artículo, a través del cual se sustituye el Libro IV del
Código del Trabajo, relativo a la Negociación Colectiva.
b) Los artículos 2º y 3º de la Ley Nº 20.940 crean y determinan la constitución del Fondo de Formación
Sindical y Relaciones Laborales Colaborativas, el que tendrá como objeto financiar proyectos,
programas y acciones de formación sindical, promoción del diálogo social y desarrollo de relaciones
laborales colaborativas entre empleadores y trabajadores.
d) El artículo 12 regula la situación presupuestaria en función del mayor gasto fiscal que podría
representar la aplicación de la ley durante el año presupuestario de su entrada en vigencia.
e) El artículo 13 modifica la Ley Nº 19.886, Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y
prestación de servicios, al establecer un sentido de prioridad en las bases de licitación y evaluación
de propuestas, respecto de las empresas que mantengan vigentes convenios colectivos con las
organizaciones sindicales representativas de sus trabajadores o que le hagan aplicables a estos
convenios colectivos acordados por otros empleadores u organizaciones gremiales de empleadores,
suscritos de conformidad a las reglas del Título X del Libro IV del Código del Trabajo.
f) El artículo 14 modifica el artículo 46 de la Ley Nº 19.518, que fija el nuevo Estatuto de Capacitación y
Empleo, al permitir la creación de programas con cargo al Fondo Nacional de Capacitación,
destinados a la ejecución de acciones de capacitación de trabajadores de empresas de menor
tamaño que mantengan vigentes o apliquen convenios colectivos a sus trabajadores, siempre que se
trate de aquellos suscritos conforme a las reglas del Título X del Libro IV del Código del Trabajo.
Con base en tal contenido normativo, resulta necesario revisar e informar para mayor conocimiento las
normas sobre vigencia de la Ley Nº 20.940, en particular, respecto de aquellas materias que inciden
directamente en las relaciones laborales y en los procesos de negociación colectiva.
Al respecto, cabe considerar lo dispuesto en los artículos 6º y 7º del Código Civil, que señalan:
"Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del
Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
Art. 7º. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de
éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la
fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia".
Conforme a lo anterior, y atendido que la Ley Nº 20.940 contiene disposiciones transitorias que
modifican las reglas generales sobre el efecto de las leyes, deberá atenderse al tenor de éstas en lo
referido a su vigor normativo.
"La presente ley entrará en vigencia el día primero del séptimo mes posterior a su publicación en el
Diario Oficial, sin perjuicio de las excepciones que se contemplan en las normas siguientes".
Por lo que, considerando que la ley en análisis ha sido publicada en el Diario Oficial del día 8 de
septiembre de 2016, su fuerza obligatoria general se inicia a contar del 1 de abril de 2017.
Como manifestación de dicha regla, y en el entendido que la ley —de forma general— solo rige hacia el
futuro, y sin afectar situaciones jurídicas consolidadas, es que los procesos de negociación colectiva se
rigen por el procedimiento fijado en la ley vigente al momento de la presentación del proyecto de
contrato colectivo, sin que tampoco se vea afectada la fecha de vigencia de los instrumentos colectivos
suscritos antes de la entrada en vigencia de la reforma.
Todo lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo segundo transitorio de la Ley Nº 20.940,
que dispone:
"Las negociaciones colectivas se regirán íntegramente y para todos los efectos legales por las
normas vigentes al día de presentación del proyecto de contrato colectivo.
Los instrumentos colectivos suscritos por sindicatos o grupos negociadores con anterioridad a la
entrada en vigencia de esta ley regirán hasta la fecha convenida en ellos".
El mismo sentido jurídico, esto es, que la ley no puede afectar derechos adquiridos, se advierte respecto
de la vigencia de las resoluciones que autorizan un sistema excepcional de distribución de la jornada de
trabajo y descansos, y en lo referido al ejercicio del cargo de delegado de personal y sus derechos
asociados.
"Artículo cuarto. La modificación del inciso final del artículo 38 del Código del Trabajo, relativa al plazo
de vigencia de las resoluciones, será aplicable a las que se dicten a partir de la entrada en vigencia
de la presente ley.
Las resoluciones dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley regirán hasta la fecha
establecida en ellas.
Artículo quinto. El delegado del personal que hubiere sido elegido antes de la publicación de esta ley
podrá permanecer en sus funciones hasta expirar el período para el cual fue elegido y gozará del
fuero a que se refiere el artículo 243 del Código del Trabajo".
Ahora bien, tratándose de aquellas situaciones que inciden en las relaciones laborales, y en las que el
legislador ha previsto una modalidad de adaptación a la nueva normativa, se contempla una regulación
particular y transitoria en lo concerniente a la calificación de los servicios mínimos y equipos de
emergencia, y la modificación de los estatutos de las organizaciones sindicales.
De este modo, tratándose de las normas que inciden en la vigencia de las disposiciones sobre servicios
mínimos y equipos de emergencia, corresponde observar obligatoriamente lo dispuesto en el artículo
tercero transitorio, que ordena:
"Artículo tercero. A partir de la publicación de la presente ley, las empresas y organizaciones
sindicales podrán calificar de común acuerdo los servicios mínimos y equipos de emergencia a que
se refiere el artículo 359 del Código del Trabajo, aplicando al efecto lo dispuesto en los incisos
primero, segundo y séptimo del artículo 360 de dicho Código, ambos incorporados por el numeral 36)
del artículo 1º de esta ley.
En las negociaciones colectivas que deban iniciarse dentro de los seis meses posteriores a la entrada
en vigencia de la presente ley y respecto de las cuales no exista acuerdo en la calificación de los
servicios mínimos y equipos de emergencia, el empleador deberá recurrir a la Dirección Regional del
Trabajo correspondiente, de acuerdo al procedimiento dispuesto en el artículo 360 del Código del
Trabajo, incorporado por el numeral 36) del artículo 1º de esta ley, en la oportunidad siguiente:
a) Si la negociación colectiva debe iniciarse dentro de los dos primeros meses siguientes a la entrada
en vigencia de la ley, el empleador deberá ejercer su requerimiento dentro del plazo de noventa
días, contado desde el cuarto mes siguiente a la publicación de la ley.
b) Si la negociación colectiva debe iniciarse dentro del tercer o cuarto mes posterior a la entrada en
vigencia de la ley, el empleador deberá ejercer su requerimiento dentro del plazo de noventa días,
contado desde el quinto mes siguiente a la publicación de la ley.
c) Si la negociación colectiva debe iniciarse dentro del quinto o sexto mes siguiente a la entrada en
vigencia de la ley, el empleador deberá ejercer su requerimiento dentro del plazo de noventa días,
contado desde el sexto mes siguiente a la fecha de publicación de la ley.
Con todo, no se podrá iniciar el proceso de negociación colectiva a que se refiere el inciso anterior, en
tanto no esté resuelto el requerimiento de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia
formulado oportunamente por el empleador".
Ahora bien, tratándose de aquellos procesos de negociación colectiva que deban ser iniciados entre el 1
de abril al 30 de septiembre de 2017, en los que no se hubiera alcanzado un acuerdo, el empleador
deberá ingresar su requerimiento a la Dirección Regional del Trabajo correspondiente, para que
resuelva respecto a la calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia, en las siguientes
fechas:
Por último, en lo referido a la necesaria adecuación de los estatutos de las organizaciones sindicales
vigentes al 1 de abril de 2017, el artículo sexto transitorio ordena:
De esta forma, se advierte que los sindicatos vigentes al 1 de abril de 2017, dispondrán hasta el 1 de
abril de 2018, para adecuar sus estatutos a la normativa establecida por la Ley Nº 20.940, a modo de
ejemplo, en lo referido a la integración del directorio sindical (inciso tercero del artículo 231 y artículo
278 del Código del Trabajo reformado), o bien, respecto a la capacidad de representación para ejercer
ante el empleador el derecho a información relativa a la planilla de remuneraciones de los trabajadores
involucrados en la negociación (inciso 4º del artículo 316 del Código del Trabajo reformado).
Saluda a Ud.
Christian Melis
Valencia
Abogado. Director
del Trabajo
2. Dictamen Nº 5.781/93, fecha 1.12.2016. Procedimiento Negociación Colectiva Reglada. Ley Nº 20.940,
de 8.09.2016, que moderniza el sistema de relaciones laborales
Informa respecto al sentido y alcance de la Ley Nº 20.940, publicada en el Diario Oficial de 8.09.2016,
en lo referido a las reglas generales y procedimiento de negociación colectiva reglada.
Por necesidades del Servicio se ha estimado pertinente emitir un pronunciamiento que aborde aspectos
generales con relación a las reglas básicas de la negociación colectiva, como también aquellos que se
encuadran, específicamente, dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada, así como la
normativa sobre instrumentos colectivos, contemplados en la Ley Nº 20.940, publicada en el Diario
Oficial de 8.09.2016, que, entre otras materias, sustituye el actual Libro IV del Código del Trabajo e
introduce diversas modificaciones al mismo, modernizando el sistema de relaciones laborales en el
ámbito de los derechos colectivos.
Como se desprende del mensaje con que la Presidenta de la República envió a tramitación el respectivo
proyecto de ley, el propósito de tal iniciativa ha sido robustecer y ampliar el ejercicio de los derechos
colectivos del trabajo, mejorar la negociación colectiva, fortalecer al actor sindical y promover el diálogo
y los acuerdos entre las partes.
En tal contexto, la nueva Ley Nº 20.940 sustituye el Libro IV del Código del Trabajo e incorpora una
serie de modificaciones al Título Preliminar y a los Libros I y III del referido cuerpo legal, para conciliar
sus disposiciones con el nuevo sistema de relaciones laborales.
Para el análisis de las principales modificaciones, se procederá a abordar las normas generales
contenidas en la nueva normativa y, junto con ello, realizar un detenido estudio de aquellas referidas al
procedimiento de negociación colectiva reglada.
I. ASPECTOS GENERALES
1. Principio de buena fe
"Partes. Las partes deben negociar de buena fe, cumpliendo con las obligaciones y plazos
previstos en las disposiciones siguientes, sin poner obstáculos que limiten las opciones de
entendimiento entre ambas".
De la disposición legal transcrita se extrae que la hipótesis inicial es que la negociación colectiva
debe llevarse a cabo dentro del contexto general de la buena fe, principio que inspira todo el proceso
negociador. Ello, en atención a que el Derecho del Trabajo participa de un sistema normativo mayor y,
en tal condición, se nutre de todos aquellos principios generales del Derecho, entre los cuales se
encuentra el de buena fe.
El principio de la buena fe le otorga sentido común y buen espíritu a la forma como se debe
desarrollar el proceso de negociación colectiva, y envuelve una serie de deberes aplicables a la
misma que exige a las partes actuar rectamente, de manera honrada y leal, tal como resulta con el
deber de participar de las instancias de la negociación colectiva. Así, la buena fe se traducirá, en este
caso, en el hecho que las partes concurran a las distintas instancias de negociación con una
perspectiva abierta, seria y razonablemente dispuestas a alcanzar una solución justa y consensuada.
Por ello, el nuevo artículo 341, inciso primero dispone que, a partir de la respuesta del empleador, las
partes se reunirán el número de veces que estimen conveniente, con el objeto de obtener
directamente un acuerdo sin sujeción a ningún tipo de formalidades.
De igual manera, la negociación colectiva exige que los eventuales contratantes se reúnan con una
periodicidad razonable, sancionándose todas aquellas conductas que dificulten o dilaten el proceso
negociador, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 403 y 404 que establecen que serán
consideradas prácticas desleales las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus
procedimientos, tales como aquellas que impliquen una vulneración al principio de buena fe que
afecte el normal desarrollo de la misma.
Sobre el particular, cabe sostener que la nueva redacción adoptada por el legislador en los artículos
289 y 290, a propósito de las prácticas antisindicales —conforme a los cuales se objetivan las
conductas, excluyendo todos los elementos subjetivos de las mismas— permite entender que el
principio de buena fe ha sido concebido en su sentido objetivo, esto es, poniendo el énfasis en el
comportamiento externo del sujeto, el cual deberá ponderarse a la luz del estándar que dicta la norma
jurídica.
Asimismo, la buena fe impone a las partes el deber de contribuir a la realización de las etapas del
proceso negociador. Así, el artículo 349 establece que el empleador deberá facilitar que la votación
de la huelga se realice con normalidad, otorgando los permisos necesarios para que los trabajadores
puedan concurrir al acto de votación. Por su parte, el mismo artículo, en su inciso segundo, dispone
que la comisión negociadora sindical deberá organizar el proceso de votación evitando alteraciones
en el normal funcionamiento de la empresa.
La buena fe también recibe aplicación en los supuestos de negociación no reglada. En efecto, el
nuevo artículo 314 consagra la figura de la negociación colectiva no reglada, en virtud de la cual, en
cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más
empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones voluntarias, directas y sin
sujeción a normas de procedimiento, para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado. En este orden de ideas, sería contrario a la buena fe el
intentar desconocer acuerdos alcanzados en una negociación colectiva no reglada.
Estrecha relación con la buena fe guarda, además, la obligación de designar representantes con
facultades suficientes para llevar a cabo la negociación y, eventualmente, conseguir acuerdos. Desde
esta perspectiva, no sería aceptable que se procediera a la designación de interlocutores sin
facultades decisorias o bien que desconozcan por completo las materias que son objeto de
negociación.
2. Ámbito de aplicación
"Ámbito de aplicación. La negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector
privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación y representación.
No existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio y en aquellas
en que leyes especiales la prohíban.
Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas
cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en
más del 50% por el Estado, directamente o a través de derechos o impuestos.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos
educacionales particulares subvencionados en conformidad al Decreto Ley Nº 3.476, de 1980, y
sus modificaciones, ni a los establecimientos de educación técnico-profesional administrados por
corporaciones privadas conforme al Decreto Ley Nº 3.166, de 1980.
El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo determinará las empresas en las que el Estado
tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por
establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos
los efectos de este Código.
Al respecto, resulta pertinente señalar que la oportunidad para formular la observación acerca del
impedimento que afecta a una empresa para negociar es aquella conferida al empleador para dar
respuesta al proyecto de contrato colectivo, cuestión que deberá ser conocida y resuelta en el
trámite de impugnaciones y reclamaciones del Capítulo IV, Título IV, Libro IV del Código del
Trabajo".
De la circunstancia a que se refiere el inciso anterior deberá además dejarse constancia escrita en
el contrato de trabajo y, a falta de esta estipulación, se entenderá que el trabajador está habilitado
para negociar colectivamente.
El trabajador o el sindicato la que se encuentre afiliado podrán reclamar a la inspección del Trabajo
de la circunstancia hecha constar en su contrato, de no poder negociar colectivamente. La
resolución de la Inspección del Trabajo podrá reclamarse judicialmente a través del procedimiento
establecido en el artículo 504, dentro del plazo de quince días contado desde su notificación.
Las micro, pequeñas y medianas empresas podrán excusarse de negociar colectivamente con los
trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.
De la norma legal citada aparece que la nueva ley ha reducido las hipótesis de exclusión,
estableciendo una restricción general que afecta a aquellos trabajadores que tengan facultades de
representación del empleador y facultades generales de administración de la empresa, tales como
gerentes y subgerentes.
Al respecto, es oportuno señalar que los requisitos precedentemente señalados son copulativos,
razón por la cual la sola circunstancia de que una persona cuente con facultades generales de
administración, careciendo de la representación de la misma, o viceversa, no constituye una causal
que le impida negociar colectivamente con su empleador.
De igual modo, se colige que en la micro y pequeña empresa se encuentra inhabilitado para negociar
colectivamente el personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando, de lo que se extrae
que para hacer efectiva la citada prohibición deben concurrir, conjuntamente, dos circunstancias, a
saber:
Por su parte, para configurar el carácter de confianza a que alude la disposición en estudio, se
requiere que el personal cuente con ciertas atribuciones decisorias dentro de la empresa para fijar
políticas sobre procesos productivos o de comercialización.
Precisado lo anterior, es pertinente mencionar que el artículo 305 constituye una norma de excepción
que inhabilita a determinados trabajadores para ejercer el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 16
de la Constitución Política de la República, a negociar colectivamente, razón por la cual dicho
precepto debe ser interpretado en forma restringida, ya que, de la actual legislación en materia de
derecho colectivo, se desprende claramente que la intención del legislador es reducir cada vez más el
número de trabajadores inhabilitados para negociar colectivamente.
Ahora bien, para hacer efectiva la prohibición de negociar respecto de tales trabajadores, deberá
existir en el contrato individual de los mismos una cláusula expresa que haga constar tal
circunstancia, pues, en ausencia de aquella, se entiende que se encuentran habilitados para
negociar.
Con todo, se prevé que el trabajador o el sindicato al que se encuentre afiliado podrá reclamar ante la
Inspección del Trabajo de la cláusula que le impide negociar, en cuyo ejercicio no está sometido a
plazo alguno, y de la resolución que ella dicte podrá reclamarse judicialmente en el plazo de quince
días contados desde la notificación de la misma, a través del procedimiento monitorio.
Cabe señalar que la instancia de reclamo prevista precedentemente, no impide que la Inspección del
Trabajo, en el curso de una negociación colectiva, pueda conocer y resolver las reclamaciones e
impugnaciones formuladas por las partes, en virtud de la facultad establecida en el artículo 340 del
Código del Trabajo.
Finalmente, respecto de los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje, corresponde señalar que
podrán negociar colectivamente cuando se desempeñen en grandes empresas, o bien, tratándose de
micro, pequeñas y medianas empresas que no se hayan excusado de negociar con ellos. La
negociación, a su respecto, solo podrá versar sobre las condiciones comunes de trabajo, toda vez
que por disposición del artículo 82 del Código del Trabajo no resulta posible regular las
remuneraciones de estos dependientes mediante instrumentos colectivos.
Las negociaciones podrán incluir acuerdos para la conciliación del trabajo con las
responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad parental, planes de igualdad de
oportunidades y equidad de género en la empresa, acciones positivas para corregir situaciones de
desigualdad, acuerdos para la capacitación y reconversión productiva de los trabajadores,
constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de solución de controversias,
entre otros.
Adicionalmente, se podrán negociar los acuerdos de extensión previstos en el artículo 322 y los
pactos sobre condiciones especiales de trabajo de que trata el Título VI de este Libro.
No serán objeto de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del
empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma".
De la disposición legal transcrita, aparece que la nueva ley reconoce una amplía libertad y autonomía
a las partes para negociar y establecer acuerdos sobre temas que van más allá de la organización del
trabajo; lo cual queda de manifiesto a la luz del tenor del precepto anotado, el que a modo ejemplar
indica ciertas materias que podrán incluirse en la negociación, siendo posible mencionar, entre ellas,
los acuerdos de conciliación de trabajo y vida familiar, planes de igualdad de oportunidades y equidad
de género en la empresa, constitución y mantención de servicios de bienestar, acuerdos para la
capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, mecanismos de solución de
controversias. Esto supone un enriquecimiento importante en el diálogo entre trabajadores y
empleadores y, asimismo, posibilidades de una mejor calidad de vida en la empresa.
De igual modo, destaca la facultad de que gozan las partes para negociar pactos sobre condiciones
especiales de trabajo; en las empresas en que exista una afiliación sindical relevante, lo cual se
condice plenamente con el carácter abierto y competitivo del actual escenario económico, que
requiere de empresas capaces para adaptarse a un entorno que impone desafíos crecientes en
materia de productividad y competitividad.
Por expresa disposición del artículo 374, los pactos sobre condiciones especiales de trabajo sólo
podrán acordarse, entre el empleador y la o las organizaciones sindicales, conjunta o separadamente,
en forma directa y sin sujeción a las normas del procedimiento de negociación reglada, en empresas
con una afiliación sindical igual o superior al 30% del total de los trabajadores de la empresa.
Estos pactos podrán estar referidos a distribución de la jornada de trabajo semanal, por una parte, o
tener por objeto permitir a trabajadores con responsabilidades familiares acceder a sistemas de
jornada que combinen tiempos de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella, por otra,
resultando estos últimos también aplicables a trabajadores jóvenes que cursen estudios regulares,
mujeres, personas con discapacidad u otras categorías de trabajadores que definan de común
acuerdo el empleador y la organización sindical.
Respecto a las materias excluidas de la negociación, en virtud del inciso cuarto del artículo 306 del
Código del Trabajo, el legislador ha señalado aquellas que restrinjan o limiten la facultad del
empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.
"No será materia de reclamación la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el
proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido lo
dispuesto en el inciso cuarto del artículo 306 de este Código".
"Derecho a solicitar reunión de asistencia técnica. En las micro y pequeñas empresas, cualquiera
de las partes podrá solicitar a la Dirección del Trabajo que las convoque a la reunión de asistencia
técnica para llevar a cabo el proceso de negociación colectiva. La misma regia se aplicará a las
empresas medianas cuando negocien por primera vez.
En esta oportunidad la Dirección del Trabajo informará a las partes sobre el procedimiento, los
plazos, los derechos y las obligaciones derivados de la negociación. La asistencia a esta reunión
será obligatoria para ambas partes.
La iniciativa legal que se analiza introduce cambios dirigidos a perfeccionar el procedimiento, toda vez
que se percibe que el existente en la actualidad limita las opciones de diálogo directo entre las partes,
haciendo prevalecer las formas procedimentales por sobre los actos sustantivos, situación que la nueva
normativa procura enmendar, reconociendo para tales efectos el principio de buena fe en las etapas de
la negociación, esto es, el deber de las partes de cumplir con las obligaciones y plazos previstos sin
poner obstáculos que limiten sus opciones de entendimiento.
En cuanto al desarrollo del procedimiento de negociación colectiva reglada, es posible visualizar las
siguientes grandes etapas que serán desarrolladas a continuación:
— Impugnaciones y reclamaciones;
— Negociaciones directas,
— Término de negociación.
Por último, en lo referido a las formas de poner término a la negociación, el ejercicio del derecho a
huelga y las demás instituciones vinculadas a ella dentro del procedimiento de negociación colectiva
reglada, previsto en el Capítulo VI del Libro IV del Código del Trabajo, no serán tratadas en esta
oportunidad pues se emitirán dictámenes específicos sobre dichas materias.
Luego, para conocer la oportunidad en que un sindicato puede presentar un proyecto de contrato
colectivo a su empleador, hay que distinguir entre sindicato sin instrumento colectivo vigente y
sindicato con instrumento colectivo vigente.
a) Oportunidad de presentación del proyecto de contrato colectivo por el sindicato cuando no tiene
instrumento colectivo vigente
Cuando el sindicato no tiene instrumento colectivo vigente, la presentación del proyecto podrá
hacerse en cualquier tiempo. En efecto, el artículo 332 preceptúa:
"Oportunidad de presentación del proyecto de contrato colectivo por el sindicato cuando no tiene
instrumento colectivo vigente. La presentación de un proyecto de contrato colectivo realizada por
un sindicato que no tiene instrumento colectivo vigente podrá hacerse en cualquier tiempo, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 308.
Las empresas en que no exista un instrumento colectivo vigente podrán fijar un período, de
hasta sesenta días al año, durante el cual no será posible iniciar un proceso de negociación
colectiva.
La declaración a que se refiere el inciso anterior deberá comunicarse por medios idóneos a la
Inspección del Trabajo y a los trabajadores. Su vigencia será de doce meses".
Del precepto anotado, se infiere que si bien la oportunidad de presentar un proyecto de contrato
colectivo, por parte de un sindicato sin instrumento colectivo vigente, puede efectuarse en cualquier
momento, ello se debe hacer teniendo presente, en todo caso, el tiempo que la ley requiere que
haya transcurrido desde el inicio de actividades, el cual varía según el tamaño de la empresa
según lo dispone el artículo 308, que establece:
"Plazo mínimo para negociar colectivamente. Para negociar colectivamente en una micro y
pequeña empresa, en una mediana empresa o en una gran empresa, se requerirá que hayan
transcurrido, a lo menos, dieciocho, doce y seis meses, respectivamente, desde el inicio de sus
actividades".
Es importante considerar que la ley también prevé, en los incisos 2º y 3º del artículo 332, la
facultad con que cuenta una empresa donde no hay instrumento colectivo vigente, para fijar un
período de hasta sesenta días al año, durante el cual no será posible iniciar un proceso de
negociación colectiva.
Sobre la facultad en comento, cabe señalar que del tenor de la norma se infiere que el período
dispuesto por el legislador es uno solo, de tal modo que no resultaría jurídicamente procedente el
fraccionamiento de los días de que dispone el empleador para completar en su conjunto el máximo
de sesenta días, a diferencia de lo que establecía la normativa anterior sobre la materia.
Por su parte, la declaración que haga el empleador fijando el período en que no se podrá iniciar un
proceso de negociación colectiva, deberá comunicarse por medios idóneos a la Inspección del
Trabajo y a los trabajadores, la cual tendrá una vigencia de doce meses.
Ahora bien, atendido que la facultad de que se trata afecta el derecho fundamental de los
trabajadores a negociar colectivamente con su empleador, esta Dirección ha estimado pertinente
determinar el mecanismo mediante el cual deberá llevarse a cabo la comunicación, toda vez que
aun cuando la ley ha impuesto al empleador la obligación de comunicar el período en que no se
podrá negociar colectivamente, no ha establecido la forma en que deberá efectuarse dicha
comunicación, limitándose a disponer que "deberá comunicarse por medios idóneos", lo cual hace
necesario delimitar el alcance de tal expresión, debiendo recurrirse, para ello, a las reglas de
interpretación de la ley previstas en el artículo 20 del Código Civil, conforme al cual, "Las palabras
de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal".
Al respecto, es necesario señalar que la jurisprudencia ha sostenido que el sentido natural y obvio
es aquél que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, texto
lexicográfico, según el cual la acepción de la expresión "idóneo" es "adecuado y apropiado para
algo".
Luego, si se tiene presente que el objetivo que persigue la disposición en estudio es garantizar que
tanto la Inspección del Trabajo como los trabajadores conozcan el período que ha fijado el
empleador para no negociar, se puede concluir que la comunicación del mismo se deberá hacer
por escrito y por medios públicos y visibles, tal como podría ser la inserción del aviso en el diario
mural de la empresa, intranet, correos electrónicos, entre otros. Además, con el mismo objetivo,
dicha comunicación deberá ser realizada en todos los establecimientos, sucursales e instalaciones
de la empresa. En consecuencia, será responsabilidad de la empresa utilizar los "medios idóneos"
para comunicar esta declaración, los que le deberán permitir además acreditarla posteriormente.
De igual manera, cabe señalar que si bien el legislador no ha fijado una oportunidad para realizar la
declaración, se estima conveniente que en conformidad al principio de buena fe, ella sea efectuada
con una anticipación razonable al período fijado, permitiendo así que los trabajadores conozcan
con la suficiente antelación el lapso durante el cual no podrán iniciar negociaciones colectivas.
Por otro lado, la oportunidad para realizar esta declaración tiene que ser necesariamente antes de
la presentación de un proyecto de contrato colectivo en la empresa, ya que la norma del artículo
332 inciso segundo señala que durante dicho período "no será posible iniciar un proceso de
negociación colectiva".
b) Oportunidad de presentación del proyecto de contrato colectivo por el sindicato cuando tiene
instrumento colectivo vigente
Cuando el sindicato tiene instrumento colectivo vigente, la oportunidad para presentar un proyecto
de contrato colectivo se encuentra regulada en el artículo 333, que dispone:
"Oportunidad de presentación del proyecto de contrato colectivo por el sindicato cuando tiene
instrumento colectivo vigente. La presentación de un proyecto de contrato colectivo realizada por
un sindicato que tiene instrumento colectivo vigente deberá hacerse no antes de sesenta ni
después de cuarenta y cinco días anteriores a la fecha de término de la vigencia de dicho
instrumento.
Si el proyecto de contrato colectivo se presenta antes del plazo señalado en el inciso
precedente, se entenderá, para todos los efectos legales, que fue presentado sesenta días antes
de la fecha de vencimiento del instrumento colectivo anterior".
Luego, el artículo 334 regula qué ocurre cuando no se presenta el proyecto o éste se presenta
tardíamente:
Del análisis armónico de los preceptos antes transcritos, se aprecia que el legislador ha fijado un
período para presentar un proyecto de contrato colectivo por parte de un sindicato con instrumento
colectivo vigente, el cual abarca entre los sesenta y los cuarenta y cinco días anteriores a la fecha
de término de vigencia del mismo.
Cabe precisar que el plazo señalado en el inciso primero del artículo 333 del Código del Trabajo,
corre desde las 0:00 horas del día sexagésimo hasta la medianoche del día cuadragésimo quinto,
anteriores a la fecha de término de vigencia del instrumento respectivo, comprendiéndose en él los
días feriados o festivos. Lo anterior, sin perjuicio de aplicar a su respecto, la regla sobre plazos
establecida en el artículo 312 inciso segundo del Código del Trabajo, cuando correspondiere.
La ley regula la situación que se produce cuando la presentación del proyecto es extemporánea,
esto es, antes de los sesenta días o después de los cuarenta y cinco, como también, cuando no se
presenta proyecto alguno.
Así, en caso de haberse presentado el proyecto antes de los sesenta días, deberá entenderse que
fue presentado, para todos los efectos legales, el día sexagésimo previo a la fecha de vencimiento
del instrumento colectivo anterior, esto es, a modo ejemplar, para efectos de contabilizar el plazo
de respuesta del empleador (artículo 335), para el plazo de afiliación sindical dentro de la
negociación colectiva (artículo 331), y para el fuero de la negociación colectiva (artículo 309).
Por su parte, cuando el proyecto se presenta de manera tardía o cuando no se presenta proyecto,
se produce el efecto de la ultraactividad, es decir, llegada la fecha de término del instrumento
colectivo vigente, se extinguen sus efectos y sus cláusulas pasan a formar parte integrante de los
contratos individuales de los trabajadores afectos al instrumento extinguido, excluyendo las
cláusulas de reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, el
incremento real pactado y los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse
colectivamente. Este efecto de ultraactividad de los instrumentos colectivos se desarrolla más
adelante en el presente dictamen.
Ahora bien, del análisis del articulado que regula el proceso de negociación colectiva, en especial
de la norma contenida en el artículo 334 del Código del Trabajo, se observa respecto del sindicato
que ha dejado extinguir su contrato colectivo, por no negociar en la oportunidad prevista en el
artículo 333, que le corresponderá iniciar un nuevo proceso de negociación de conformidad al
artículo 332, esto es, "en cualquier tiempo", toda vez que, para determinar la oportunidad para
presentar proyectos de contrato colectivo, la ley precisamente se ha detenido a distinguir si el
sindicato tiene o no instrumento colectivo vigente. En consecuencia, se debe aplicar en este caso
la regla general prevista para el sindicato sin instrumento colectivo vigente.
Es dable precisar que para que opere el efecto de subsistencia de las cláusulas del instrumento
colectivo vigente en los contratos individuales de los trabajadores —cuando el proyecto se
presenta tardíamente—, se requiere que el empleador formule en su respuesta la reclamación
respectiva. En caso contrario, vale decir, si el empleador no responde, el sindicato podrá hacer
valer la sanción prevista en el artículo 337 del Código del Trabajo.
Del mismo modo, si habiendo dado respuesta al proyecto, no se hubiere formulado en ella la
alegación respectiva, la negociación seguirá su curso sobre la base de las pretensiones formuladas
por las partes, tanto en el proyecto de contrato como en la respuesta al mismo.
Los trabajadores, en virtud del principio de libre afiliación sindical, pueden afiliarse a una
organización sindical en cualquier momento, incluso durante el proceso de negociación colectiva
iniciado por ésta.
En virtud de ello, y conforme a lo previsto en el artículo 331 del Código del Trabajo, iniciada una
negociación colectiva, los trabajadores no afiliados a la organización sindical que negocia, podrán
afiliarse o no afiliarse a ella, según libremente lo definan. En el primer caso, esto es, si deciden
afiliarse a ella durante la negociación colectiva, los efectos de esa afiliación serán distintos,
dependiendo del momento en que la realicen.
Con todo, sólo se incorporarán a la negociación en curso los trabajadores que se afilien hasta el
quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo.
El sindicato deberá informar al empleador la afiliación de nuevos trabajadores dentro del plazo
de dos días contado desde la respectiva incorporación".
De los preceptos transcritos, se desprende que aquellos trabajadores que se encuentran afectos a
un instrumento colectivo, aun cuando hayan cambiado su afiliación sindical, deberán permanecer
sujetos al instrumento suscrito por la organización a la que pertenecían, no pudiendo ser parte del
proceso de negociación del sindicato al que se afilió después. No obstante, al término de la
vigencia del instrumento colectivo del sindicato al que estaba afiliado anteriormente, ese trabajador
pasará a estar afecto al instrumento colectivo del nuevo sindicato al que se hubiere afiliado, en
caso de existir este.
Lo precedentemente expuesto resulta ser una manifestación del principio contenido en el artículo
307, conforme al cual:
"Relación del trabajador con el contrato colectivo. Ningún trabajador podrá estar afecto a más de
un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador de conformidad a las normas
de este Código".
En el mismo orden de ideas, pertinente es mencionar la regla general contenida en el artículo 310,
que dicta:
"Beneficios y afiliación sindical. Los trabajadores se regirán por el instrumento colectivo suscrito
entre su empleador y la organización sindical a la que se encuentren afiliados mientras este se
encuentre vigente, accediendo a los beneficios en él contemplados".
Sobre la disposición recién anotada, cabe señalar que su interpretación debe efectuarse a la luz
del inciso segundo del artículo 323, norma que viene a establecer una excepción a la regla general
citada, toda vez que de ella se obtiene que un trabajador podrá estar afecto a un instrumento
colectivo suscrito por una organización sindical a la que ya no se encuentra afiliado.
Lo anterior se explica por medio de ja norma del inciso final del artículo 323, que consagra el
principio sobre la afectación de un trabajador a un instrumento colectivo. En efecto, el inciso en
cuestión preceptúa:
"Una vez iniciada la negociación colectiva, los trabajadores involucrados permanecerán afectos
a esta, así como al instrumento colectivo a que dicha negociación diere lugar".
ii. Afiliación sindical que no permite al trabajador incorporarse a la negociación colectiva en curso
Es aquella afiliación que no se produce dentro de los cinco días siguientes a la presentación del
proyecto de contrato colectivo por parte de la organización sindical. Esta afiliación sindical no
provoca que los trabajadores que se afilian queden incorporados en la negociación colectiva en
curso. El mismo efecto se produce en caso que el sindicato no informe al empleador la afiliación de
nuevos trabajadores dentro del plazo de dos días contado desde la respectiva incorporación,
conforme la dispone el inciso final del artículo 331.
De acuerdo al artículo 329, dentro de los cinco días siguientes a la presentación del proyecto de
contrato colectivo, el sindicato debe entregar una copia de éste, firmada por el empleador y con la
fecha de recepción estampada en el mismo, ante la Inspección del Trabajo respectiva.
Si el empleador se negare a recibir o a certificar la recepción del proyecto mediante su firma, el
sindicato deberá requerir a la Inspección, dentro de los tres días siguientes a la negativa, que ésta
notifique el proyecto de contrato al empleador en el más breve plazo.
La situación descrita precedentemente ha sido prevista por el legislador en el artículo 329 del
Código en estudio, que señala:
"Presentación del proyecto de contrato colectivo y negativa del empleador a recibirlo. Copia del
proyecto de contrato colectivo presentado por el o los sindicatos, firmada por el empleador para
acreditar que ha sido recibido por este, con la fecha de recepción estampada en él, deberá
entregarse a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los cinco días siguientes a su
presentación.
Precisado lo anterior, conviene detenerse ahora sobre el precepto del artículo 328 que consagra el
contenido del proyecto de contrato colectivo, cuyo tenor es el siguiente:
De ello se sigue, que el contenido del proyecto de contrato colectivo no se agota en lo que señala
la ley, pudiendo las partes agregar otros aspectos que estimen relevantes conforme avance el
proceso de negociación, lo cual resulta del todo concordante con el ánimo de otorgar a los
involucrados la libertad y autonomía suficiente para alcanzar los acuerdos que resulten
convenientes.
En cuanto a las cláusulas que se proponen, cabe remitirse a la norma ya comentada del artículo
306 que regula las materias de la negociación, haciendo la salvedad que, respecto a los pactos
sobre condiciones especiales de trabajo, estos no podrán abordarse en un procedimiento reglado
de negociación, según lo dispuesto por el artículo 374 inciso segundo del Código.
Por su parte, la ley innova al permitir que las notificaciones de las actuaciones del proceso
negociador se efectúen por medios electrónicos, para cuyos efectos, el sindicato deberá indicar en
el proyecto de contrato una dirección de correo electrónico, cuya administración corresponderá a la
comisión negociadora, la que deberá velar por mantenerla habilitada garantizando su correcto
funcionamiento.
Además de los miembros de la comisión negociadora sindical, podrán asistir al desarrollo de las
negociaciones los asesores que designen la o las organizaciones sindicales, los que no podrán
exceder de tres.
En caso que el o los sindicatos que negocien tengan afiliación femenina y la respectiva comisión
negociadora sindical no esté integrada por ninguna trabajadora, se deberá integrar a una
representante elegida por el o los sindicatos de conformidad a sus estatutos. En el evento que
los estatutos nada establecieran, esta trabajadora deberá ser elegida en asamblea convocada al
efecto, en votación universal.
h) Sindicatos con representación femenina que cuenten con una trabajadora en su comisión
negociadora
En lo que respecta a los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 330, resulta relevante analizar
el carácter de la misma, por cuanto, de su lectura se advierte que el legislador ha impuesto a los
sindicatos con afiliación femenina, en cuya comisión negociadora sindical no exista presencia de
alguna mujer, la obligación de incorporar a una trabajadora a la misma, de modo que el estándar
requerido para dar por satisfecha tal exigencia resulta superior al previsto para la conformación del
directorio, en el que basta con que los estatutos contemplen un mecanismo destinado a garantizar
la integración de directoras en una proporción no inferior a un tercio del total de sus integrantes o
por la proporción de directoras que corresponda al porcentaje de afiliación de trabajadoras en el
total de afiliados, en el caso de ser menor (artículo 231 inciso tercero). Sin embargo, en el precepto
que se analiza se exige que cuando el sindicato que negocia tenga afiliación femenina, la comisión
negociadora sindical se encuentre integrada por una mujer, representante elegida por el o los
sindicatos de conformidad a sus estatutos y, en el evento que los estatutos nada establecieran,
esta trabajadora deberá ser elegida en asamblea convocada al efecto, en votación universal.
En el caso de las micro y pequeñas empresas, esta incorporación de una trabajadora a la comisión
negociadora se realizará sustituyendo a uno de los miembros de la comisión negociadora que
deban integrarla por derecho propio.
Respecto de la trabajadora que se integre a la comisión negociadora, en virtud del inciso tercero
del artículo 330, el fuero de la negociación colectiva se extenderá hasta noventa días, contados
desde la suscripción del contrato colectivo o, en su caso, desde la fecha de notificación a las partes
del fallo arbitral que se hubiere dictado.
El empleador deberá dar respuesta a todas las cláusulas propuestas en el proyecto presentado por
el sindicato y señalar una dirección de correo electrónico. Asimismo, podrá explicar los
fundamentos y contenidos de su proposición, acompañando los antecedentes que la sustenten.
El empleador deberá designar una comisión negociadora de empresa, constituida por un máximo
de tres apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los
miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultad de administración. Podrá además
designar a los asesores, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 330 de este
Código".
De la lectura conjunta de ambas disposiciones aparece que el empleador debe dar respuesta al
proyecto de contrato, dentro de los diez días siguientes a la fecha de presentación del mismo, plazo
que puede ser prorrogado de común acuerdo hasta por diez días adicionales.
Se colige, también, que en su respuesta el empleador deberá referirse a todas las cláusulas
propuestas en el proyecto de contrato e indicar una dirección de correo electrónico. Del mismo modo,
se faculta para que explique los fundamentos de su proposición, acompañando los antecedentes que
la sustentan.
La respuesta del empleador deberá contener también, por expresa disposición del artículo 361, la
proposición sobre la identidad y número de trabajadores afiliados al sindicato que deba conformar los
equipos de emergencia, cuando corresponda.
Finalmente, de conformidad al artículo 340 letra a) del Código del Trabajo, el empleador, en la
respuesta al proyecto de contrato colectivo, deberá formular todas sus impugnaciones y
reclamaciones, acompañando los antecedentes en que se funden.
a) Piso de la negociación
De ello se sigue, entonces, que el piso de la negociación difiere entre si hay instrumento colectivo
vigente o si no hay tal instrumento. Así, cuando existe instrumento colectivo vigente, el piso de la
negociación estará constituido por idénticas estipulaciones a las consignadas en él, conforme al
valor que representen a la fecha de término del contrato, debiendo eliminarse toda cláusula que
consagre un beneficio pactado en ingresos mínimos u otras unidades reajustables equivalentes.
Con todo, se excluyen del piso de la negociación la reajustabilidad pactada, los incrementos reales
pactados, los pactos sobre condiciones especiales de trabajo, los beneficios que se otorgan sólo
por motivo de la firma del instrumento colectivo y el acuerdo de extensión de beneficios que forme
parte de un instrumento colectivo.
Con arreglo a la doctrina de este Servicio, como aquella contenida en Dictamen Ord. Nº 2.697/216,
de 4.07.2000, los beneficios que se otorgan sólo por motivo de la firma del instrumento colectivo
son aquellos que se extinguen por su otorgamiento, tal como acontece con el bono de término de
conflicto.
Por otro lado, de conformidad a lo señalado por esta Institución en Dictamen Ord. Nº 2.823/69, de
15.07.2003, las estipulaciones que contienen beneficios pactados en Unidades de Fomento e
Ingresos Mínimos Mensuales constituyen cláusulas de reajustabilidad, en cuanto fijan el monto del
beneficio conforme al valor que represente la unidad elegida.
Por su parte, cuando no hay instrumento colectivo vigente, el piso de la negociación lo constituye la
respuesta del empleador, la cual no puede contener beneficios inferiores a los otorgados de
manera regular y periódica, a los trabajadores que represente el sindicato.
Al respecto, cabe recordar que el carácter consensual del contrato individual de trabajo determina
que su conformación no se encuentre restringida, exclusivamente, a las estipulaciones
consignadas por escrito en el mismo, sino que su contenido se extiende a los derechos, beneficios
u obligaciones que emanan del acuerdo de voluntad de las partes contratantes. Así, una relación
laboral expresada mediante un contrato de trabajo escriturado, no sólo queda enmarcada dentro de
las estipulaciones de éste, sino que también deben entenderse como cláusulas incorporadas al
mismo las que derivan de la reiteración de pago, como determinados beneficios que, no obstante
no haberse contemplado expresamente en las estipulaciones del contrato, han sido otorgados de
manera constante y reiterada, durante un lapso prolongado de tiempo y con anuencia periódica de
las partes, configurando, delata forma, un consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez,
determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del
respectivo contrato.
"En caso que la respuesta del empleador no contenga las estipulaciones del piso de la
negociación, aquellas se entenderán incorporadas para todos los efectos legales".
De acuerdo a la definición de partes, abordada en los aspectos generales del presente informe,
cabe señalar que cuando el sindicato que participa en la negociación, agrupa a trabajadores
afectos a instrumento colectivo vigente y otros a sus contratos individuales, el piso de la
negociación estará constituido, para todos ellos, por idénticas estipulaciones a las del instrumento
colectivo.
Ahora bien, si habiendo transcurrido el plazo otorgado al empleador para responder el proyecto,
éste no ha dado respuesta al mismo, el artículo 337 prevé la sanción, para cuyos efectos dispone:
"Efectos de la falta de respuesta y de aquella que no contenga las estipulaciones del piso de la
negociación. Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, será
sancionado con una multa establecida de conformidad al inciso primero del artículo 406.
Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo sin que el empleador le
haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta, salvo que las partes hayan acordado la
prórroga del inciso primero del artículo 335, en cuyo caso la sanción operará a partir del día
siguiente al vencimiento de la prórroga.
En caso que la respuesta del empleador no contenga las estipulaciones del piso de la
negociación, aquellas se entenderán incorporadas para todos los efectos legales".
Luego, si al vigésimo día desde la presentación del proyecto no ha sido entregada la respuesta, se
entiende que el empleador acepta el proyecto, pasando a conformar éste el contrato colectivo de
los trabajadores. Si las partes han acordado prorrogar el plazo de respuesta, ambas sanciones se
aplicarán al día siguiente al vencimiento de la prórroga.
3. Impugnaciones y reclamaciones
En el trámite de la respuesta la ley contempla el derecho del empleador para impugnar a uno o más
trabajadores incluidos en la nómina del proyecto de contrato, como también para formular las
reclamaciones que le merezca el contenido del proyecto, por no ajustarse a las normas del Código o
a las normas del Libro IV, respectivamente.
Por su parte, también se contempla el derecho de la comisión negociadora sindical para formular
todas sus reclamaciones ante la Inspección del Trabajo, acompañando los antecedentes en que se
funden, dentro de los cinco días siguientes de recibida la respuesta del empleador.
No será materia de reclamación la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el
proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido lo
dispuesto en el inciso cuarto del artículo 306 de este Código".
b) La comisión negociadora sindical deberá formular todas sus reclamaciones en una misma
presentación ante la Inspección del Trabajo, acompañando los antecedentes en que se funden,
dentro de los cinco días siguientes de recibida la respuesta del empleador.
d) A esta audiencia las partes deberán asistir con todos los antecedentes necesarios y la
documentación adicional que le haya sido requerida por la Inspección del Trabajo, la que instará
a las partes a alcanzar un acuerdo.
e) La resolución deberá dictarse por el inspector del Trabajo dentro del plazo de cinco días de
concluida la audiencia. Si las impugnaciones o reclamaciones involucran a más de mil
trabajadores, serán resueltas por el Director del Trabajo.
f) En contra de esta resolución sólo procederá el recurso de reposición que deberá ser interpuesto
dentro de tercero día. La resolución que resuelva el recurso de reposición deberá dictarse en el
plazo de tres días y será reclamable judicialmente dentro del plazo de cinco días, a través del
procedimiento establecido en el artículo 504 de este Código.
Respecto a la audiencia a la que debe llamar la Inspección del Trabajo, cabe señalar que ella tendrá
lugar cada vez que haya sido recibida la respuesta del empleador conteniendo impugnaciones o
reclamaciones, o que se hayan recibido reclamaciones del sindicato.
En cuanto al procedimiento del artículo 504, conforme al cual se podrá reclamar judicialmente de la
resolución que resuelve el recurso de reposición, este corresponde a las reglas del procedimiento
monitorio, contenidas en los artículos 500 y siguientes del Código del Trabajo.
Finalmente, es preciso mencionar que durante el trámite de las impugnaciones y reclamaciones no se
suspende el curso de la negociación, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 401:
4. Negociaciones directas
A partir de la respuesta del empleador —aun cuando en ellas hubiere formulado reclamaciones e
impugnaciones—, comienza el período de negociación conforme al cual las partes podrán reunirse la
cantidad de veces que estimen conveniente con el objeto de alcanzar un acuerdo.
"Período de negociación. A partir de la respuesta del empleador, las partes se reunirán el número
de veces que estimen conveniente con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción
a ningún tipo de formalidades.
Las partes podrán negociar todas las materias comprendidas en el proyecto y la respuesta, como
aquellas que de común acuerdo definan, incluyendo modificaciones al piso de la negociación.
Igualmente podrán convenir rebajar el piso de la negociación a que se refiere el artículo 336,
cuando las condiciones económicas de la empresa así lo justifiquen".
5. Mediación voluntaria
De igual modo, vencido el plazo otorgado al empleador para responder al proyecto de contrato
colectivo, las partes pueden solicitar, de común acuerdo la mediación de la Dirección del Trabajo,
facultad que consagra el precepto del artículo 344:
"Mediación voluntaria. Una vez vencido el plazo de respuesta del empleador, y durante todo el
proceso de negociación colectiva, las partes podrán solicitar, de común acuerdo, la mediación de la
Dirección del Trabajo.
Lo anterior, refleja el espíritu que inspira al legislador en todo el articulado de la ley, cual es alcanzar
acuerdos de recíproco beneficio para las partes, combinando objetivos de equidad, eficiencia y
productividad.
El empleador no podrá negarse a esta exigencia, salvo en el caso a que se refiere el inciso final del
artículo anterior. El contrato que se celebre conforme a las disposiciones de este artículo tendrá
una duración de dieciocho meses y se entenderá suscrito desde la fecha en que la comisión
negociadora sindical comunique su decisión al empleador".
De la norma en análisis aparece que el contrato que se celebre como consecuencia del derecho
ejercido por la comisión negociadora sindical, se entenderá suscrito desde la fecha en que ésta
comunique por escrito al empleador su decisión de acogerse a un contrato sujeto a las estipulaciones
del piso, lo cual lleva a entender que la sola circunstancia de informar al empleador, produce el efecto
de originar, por el solo ministerio de la ley, un nuevo contrato colectivo, aun cuando este no hubiere
sido escriturado, haciendo inoficiosa la negativa que pueda manifestar el empleador a su respecto.
Con todo, una vez efectuada la comunicación por escrito al empleador sobre la decisión de la
comisión negociadora de suscribir un contrato afecto a las estipulaciones del piso, el empleador tiene
la facultad de manifestar su negativa a tal exigencia, siempre que las partes, previamente, hayan
pactado, de común acuerdo, rebajar el piso de la negociación, atendidas las condiciones económicas
de la empresa, lo que importa, necesariamente, la existencia de un pacto en el cual conste el acuerdo
sobre la rebaja mencionada, pues, de no existir éste, mal podría el empleador negarse a suscribir un
contrato sujeto al piso.
El artículo 314 del Código del Trabajo contempla esta modalidad de negociación colectiva en los
siguientes términos:
Al respecto, cabe señalar que resulta plenamente aplicable la doctrina vigente de este Servicio,
contenida en Dictamen Ord. Nº 5.430/260, de 18.12.2003, que concluye que la expresión "una o más
organizaciones sindicales", utilizada por el legislador en el artículo 314 del Código del Trabajo, incluye
tanto a los sindicatos de trabajadores de empresa, interempresa, de trabajadores eventuales o
transitorios como también a las federaciones y confederaciones.
Asimismo, según prescribe el inciso final del artículo 324, el instrumento colectivo a que de lugar la
negociación colectiva no reglada tendrá la duración que las partes definan, pero en ningún caso podrá
ser superior a tres años.
El artículo 320 define instrumento colectivo en los términos que se exponen a continuación:
El laudo o fallo arbitral dictado según las normas de los artículos 385 y siguientes de este Código
también constituye un instrumento colectivo.
Los instrumentos colectivos deberán constar por escrito y registrarse en la Inspección del Trabajo
dentro de los cinco días siguientes a su suscripción".
Como se puede observar, la definición de instrumento colectivo está estrechamente vinculada a las
materias de la negociación colectiva señaladas en el artículo 306 del Código del Trabajo,
particularmente en su inciso primero.
Por otro lado, en cuanto a la celebración del instrumento colectivo o al procedimiento utilizado para su
conclusión, el artículo 320 específica que debe realizarse conforme "a las reglas previstas en este
Libro", esto es, conforme a las disposiciones establecidas en el Libro IV del Código del Trabajo, "De la
negociación colectiva", que ha sido sustituido en su totalidad en virtud del numeral 36 del artículo 1º de
la Ley Nº 20.940.
"Instrumentos colectivos y su contenido. Todo instrumento colectivo deberá contener, a lo menos, las
siguientes menciones:
2. Las normas sobre remuneraciones, beneficios, condiciones de trabajo y demás estipulaciones que
se hayan acordado, especificándolas detalladamente.
3. El período de vigencia.
Por otro lado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 324 inciso primero del Código del Trabajo, la
duración de los instrumentos colectivos, suscritos en el marco de una negociación colectiva reglada, no
podrá ser inferior a dos años ni superior a tres.
Resulta pertinente apuntar que la duración y vigencia de los contratos suele coincidir, toda vez que,
existiendo contrato colectivo anterior, la vigencia se contará a partir del día siguiente a la fecha de
término de éste y, en caso de no existir instrumento anterior, la vigencia se contará a partir del día
siguiente al de la suscripción.
No obstante lo anterior, la ley prevé una excepción a la situación expuesta precedentemente, en la cual
la vigencia y duración comienzan en fechas diversas, tal como ocurre con el contrato colectivo que se
celebra con posterioridad a la huelga, caso en que su vigencia se cuenta a partir de la fecha de
suscripción del mismo y su duración será a partir del día siguiente a la fecha de vencimiento del contrato
colectivo anterior.
1. Ultraactividad
El efecto de ultraactividad del instrumento colectivo se encuentra establecido en el artículo 325 del
Código del Trabajo, que prescribe:
De este modo, la ultraactividad del instrumento colectivo consiste en que, una vez llegada la fecha de
término del instrumento colectivo vigente, se extinguen sus efectos y sus cláusulas pasan a formar
parte integrante de los contratos individuales de los trabajadores afectos al instrumento extinguido,
excluyendo las cláusulas de reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en
dinero; el incremento real pactado y los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o
cumplirse colectivamente.
"Mérito ejecutivo de los instrumentos colectivos y sanciones en caso de incumplimiento. Las copias
originales de los instrumentos colectivos, así como las copias auténticas de dichos instrumentos,
autorizadas por la Inspección del Trabajo, respecto de aquellas cláusulas que contengan
obligaciones líquidas y actualmente exigibles, tendrán mérito ejecutivo y los Juzgados de Cobranza
Laboral y Previsión al conocerán de estas ejecuciones conforme al procedimiento señalado en los
artículos 463 y siguientes.
Saluda a Ud.
Christian Melis
Valencia
Abogado. Director del
Trabajo
RÉGIMEN LABORAL Y
PREVISIONAL DE
TRABAJADORES
INDEPENDIENTES Y SOCIOS DE
EMPRESA
TRABAJADORES INDEPENDIENTES Y LA
OBLIGACIÓN A COTIZAR LEY Nº 20.255
Julio Reyes Suárez
Consultor Laboral
1. INTRODUCCIÓN
Ahora bien, contar de este año 2018 los trabajadores independientes que
den boletas de honorarios requeridos cotizar en una AFP (Previsión y SIS),
Salud, Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Para ello pueden realizar pagos provisionales de cotizaciones (PPC), pero
si opta por no hacerlos, o si cotiza menos, la diferencia se descontará de las
retenciones de impuestos hechas durante el año, las cuales son declaradas
en la Operación Renta del año siguiente. (Es decir, en abril de 2019 se
realizan los descuentos del ejercicio tributario correspondiente a 2018). Si
estas retenciones no tendrían que ser igual, debemos pagar la diferencia en
forma directa a la AFP.
El artículo 2º, letra b), del Decreto con Fuerza de Ley Nº 150 establece en
su precepto legal lo siguiente: "Los trabajadores independientes afiliados a
un régimen de previsión que al 1 de enero de 1974 contemplara en su favor y
entre sus beneficios el de la asignación familiar;".
Por otra parte, el artículo 12 del mismo cuerpo legal precedente señala que
la "asignación se pagará mensualmente considerándose cada mes como de
treinta días. El monto que corresponda guardará directa relación con el
período por el cual se haya percibido remuneración imponible, de manera
que si dicho período resultare disminuido, el beneficio se reducirá
proporcionalmente.
ii) Que desarrollen una actividad por la cual perciban rentas del trabajo
que no se encuentren contempladas en el artículo 42, Nº 2, de la Ley
sobre Impuesto a la Renta;
Cotización de salud
Licencia médica
Plazos
El trabajador independiente deberá presentar la licencia dentro de los dos
días hábiles siguientes a la fecha de emisión de ella, siempre que esté dentro
del período de su vigencia.
Licencia electrónica
Goce de subsidio
Este tipo de licencias médicas se rigen por la Ley Nº 16.744 y son de cargo
exclusivo del empleador.
Cabe señalar que se consideran como accidente del trabajo todas aquellas
lesiones sufridas por un trabajador en el desempeño de sus funciones.
c) De protección a la maternidad
Trabajador independiente
Caso práctico
Un trabajador va al médico el martes 22 de mayo de 2018. El médico le
extiende una licencia que propone reposo por siete días a contar del
miércoles 23 de mayo de 2018. A diferencia del trabajador dependiente, la
fecha a considerar para contar plazos no es el día de inicio del reposo, sino
la fecha en la que el médico emitió la licencia médica.
En este caso, el trabajador tiene dos días hábiles para presentar la licencia
médica ante la Compin. El primer día hábil es el día que se emitió la licencia,
esto es, el martes 22 de mayo, y el segundo día el miércoles 23 de mayo de
2018.
Trabajador independiente
La Ley Nº 20.255 estableció que a contar del año 2015 será obligatorio
cotizar a los trabajadores independientes respecto al 100% de su renta
imponible anual.
Esta normativa
Rebajó requisitos para acceder a las prestaciones del Seguro Social contra
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Rentas
Año Gradualidad de la obligación de cotizar
Beneficios
AFP
Salud
Para tener
derecho a las
prestaciones
médicas se
requiere:
• Haber pagado a
Salud Según los pasos lo menos seis
(obligación a indicados por cotizaciones
contar del cada Isapre o
Fonasa. continuas o
2018) discontinuas en
los últimos 12
meses anteriores
a la fecha en que
se soliciten los
beneficios.
2. Con el pago de dicho monto con las retenciones del 10% de las boletas
de honorarios y/o pagos provisionales (PPM) y la compensación de las
asignaciones familiares (si corresponde) del año 2015.
Ejemplos
= Deuda cotizaciones
= Devolución o pago
Texto
Texto
Texto
Texto
Señala que los requisitos que la Ley Nº 20.255, establece para la procedencia de
la cobertura de la Ley Nº 16.744, a los trabajadores independientes son los
siguientes:
c) El artículo 5º del D.S. Nº 67, de 2011, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social establece que los trabajadores independientes deben acreditar la
ocurrencia de un accidente a causa o con ocasión del trabajo para tener
derecho a las prestaciones médicas y económicas de la Ley Nº 16.744.
Texto
Texto
La citada ley modificó entre otros, los artículos 88 y 89 de la Ley Nº 20.255, por
lo que se hace obligatorio para ese Instituto y las Mutualidades, ajustar sus
acciones y procedimientos internos a la nueva normativa, así como a las
instrucciones que al respecto imparta esta Superintendencia.
Al efecto, la Ley Nº 20.894 establece, entre otras materias, que durante los años
2016 y 2017, los trabajadores independientes que perciban rentas gravadas por
el artículo 42 Nº 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, podrán pagar
mensualmente sus cotizaciones de la Ley Nº 16.744, sin que tenga lugar el
proceso de reliquidación establecido en el inciso quinto del artículo 88 de la Ley
Nº 20.255.
Ahora bien, para tener derecho a las prestaciones de la Ley Nº 16.744, dichos
trabajadores deberán estar registrados en un organismo administrador con
anterioridad al accidente o al diagnóstico de la enfermedad y previo al entero de
su primera cotización para el seguro de la ley. Asimismo, deberá haber enterado
la cotización correspondiente al mes anteprecedente a aquél en que ocurrió el
accidente o tuvo lugar el diagnóstico de la enfermedad profesional, o haber
pagado, a lo menos, seis cotizaciones, continuas o discontinuas, en los últimos
doce meses anteriores a los mencionados siniestros, sea que aquéllas se hayan
realizado en virtud de su calidad de trabajador independiente o dependiente.
Texto
Ahora bien, cabe señalar que los empresarios no son, por definición,
trabajadores dependientes, de tal suerte que no se encontrarían cubiertos por el
aludido Seguro, a menos que cumplan con ciertos requisitos que permiten que
se configure el vínculo de subordinación o dependencia que caracteriza la
relación laboral.
Texto
1. La Dirección de Gestión y Correspondencia de la Presidencia de la República,
ha solicitado a esta Superintendencia un pronunciamiento respecto al reclamo
que usted efectuara, porque en su calidad de trabajadora independiente no se le
habría pagado las asignaciones familiares, lo que, además, no le habría dado
derecho al Aporte Familiar Permanente de los años 2014 y 2015.
Texto
1. INTRODUCCIÓN
A su vez, el artículo 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, agrega:
2. ANTECEDENTES
En lo que respecta al requisito signado con la letra c), cabe agregar que el
tratadista Guido Machiavello C., en su obra Derecho del Trabajo, Teoría
Jurídica y Análisis de las actuales normas chilenas, Tomo I, págs. 173 y 174,
señala: "La subordinación tiene lugar entre el empleador y su personal de
trabajadores en general y establece vinculaciones jerárquicas orientadas al
cumplimiento de un fin productivo mediante normas, operaciones
organizadas y controles.
Para él es una necesidad imperiosa que todos los trabajadores y todos los
factores sean combinados bajo su dirección centralizada y superior y por ello
asume el riesgo del ejercicio".
Por lo tanto, quien pretenda demostrar que esos servicios son laborales,
debe superar dos barreras: la primera, probar que el contrato de sociedad de
responsabilidad limitada —o sociedad colectiva— se encuentra
desnaturalizado, de manera que, a pesar de haberse concebido formalmente
como un contrato societario, no es posible observar en él los elementos
propios de dicho contrato; y que, más bien, se ha recurrido a esta figura para
enmascarar otra relación jurídica verdaderamente existente, como podría ser
una de carácter laboral; la segunda, que los servicios cumplen con los
requisitos necesarios para ser considerados como laborales (artículos 7º y 8º
del Código del Trabajo).
La Dirección del Trabajo sostiene que un socio debiera ser calificado como
trabajador dependiente, aun cuando reúna el cincuenta por ciento del capital
social, si no cuenta con el poder de administración en forma exclusiva, como
sería el caso de que este se ejerza mancomunadamente con otros socios. A
este respecto, se señala que, si "la administración es conjunta entre tres
socios, sólo la voluntad de los tres es expresión de la voluntad de la
sociedad, de manera tal que respecto de uno solo de ellos no es posible que
se produzca la confusión de voluntades, que impida la subordinación y
dependencia".
c) es el único director titular que reside en Chile (el hecho está refrendado
en la prueba testifical de la demandada, testigo Héctor Lehuede y del
contexto de la propia prueba testifical de la demandante, el testigo
Goeppinger desconoce con quien se relacionaba Gómez en las
decisiones de la sociedad, 'me imagino que llamaba a alguien'; y López,
confirma que el actor se reunía con Ferrón y Grudzinski en Argentina,
confirmando que es quien tiene la gestión en Chile)".
5. CONCLUSIONES
6. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
1. Ord. Nº 478, 25 de enero de 2018, Dirección del Trabajo
A su vez, el artículo 8o, inciso 1o, del citado cuerpo legal, agrega:
Del contexto de las disposiciones legales preinsertas es dable inferir que, para que
una persona pueda ser considerada trabajador de otra, debe prestar a esta
servicios personales, ya sean intelectuales o materiales, mediando subordinación o
dependencia y recibiendo a cambio de dicha prestación una remuneración
determinada.
De las disposiciones legales antes transcritas, se colige que para que una persona
pueda ser considerada como trabajadora de otra debe prestar a esta servicios
personales, ya sean intelectuales o materiales, bajo subordinación o dependencia y
debe recibir a cambio de esta prestación una determinada remuneración.
Asimismo, se desprende que don Juan Carlos Navajas Urbina ostenta el 99% del
Capital Social y representación legal de Inversiones Manavi S.A., según consta en
escritura pública de transformación de la misma otorgada ante el Notario Público
de la Undécima Notaría de Santiago don Alvaro Bianchi Rosas.
Fuentes: Ley Nº 19.857, artículos 1º, 2º y 9º. Código del Trabajo, artículos 3º, 7º y
8º.
Sobre el particular, cabe consignar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
2º de la ley en estudio, la empresa individual de responsabilidad limitada es una
persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, sometida a las
disposiciones del Código de Comercio, de manera que el objetivo del legislador
para favorecer el autoempleo a través de la constitución de empresas de
responsabilidad limitada individuales o unipersonales, es una actividad civil
típicamente societaria y comercial.
Ello, porque de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 3º, letra b), 7 y 8º, inciso
primero, ambos del Código del Trabajo, para que una persona pueda ser
considerada trabajador de otra, debe prestar servicios personales, ya sean
intelectuales o materiales, mediante subordinación o dependencia y recibiendo a
cambio de esa prestación de servicio una remuneración determinada.
Dicha subordinación o dependencia se materializa a través de diversas maneras
concretas como la continuidad de los servicios prestados, la obligación de
asistencia del trabajador, el cumplimiento de un horario de trabajo, la
supervigilancia en el desempeño de las funciones, la sujeción a instrucciones,
particularmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y
en el deber del trabajador de acatar y obedecer esas instrucciones, sin perjuicio de
reconocer que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia al tipo de
prestación respectiva.
A su vez, el artículo 8º, inciso 1º, del citado cuerpo legal, agrega:
Del contexto de las disposiciones legales preinsertas es dable inferir que para que
una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a esta
servicios personales, ya sean intelectuales o materiales, mediando subordinación o
dependencia y recibiendo a cambio de dicha prestación una remuneración
determinada.
En relación con el elemento que nos ocupa, el tratadista Guido Macchiavello C., en
su obra Derecho del Trabajo. Teoría Jurídica y Análisis de las actuales normas
chilenas, Tomo I, págs. 173 y 174, señala: "La 'subordinación' tiene lugar entre el
empleador y su personal de trabajadores en general y establece vinculaciones
jerárquicas orientadas al cumplimiento de un fin productivo mediante normas,
operaciones organizadas y controles".
De los mismos antecedentes se ha podido establecer que el Sr. N.N. detentaba las
calidades de director y presidente de dicha sociedad.
Cabe hacer presente que una tesis similar a la expuesta ha sido sustentada por
esta Dirección, entre otros, en Dictámenes Nºs. 6.608/104, de 24.08.89 y
8.949/176, de 5.12.88 y 132/03, de 8.01.96.
Para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a
esta servicios personales, ya sean intelectuales materiales, mediando
subordinación o dependencia y recibiendo a cambio de dicha prestación una
remuneración determinada.
En otros términos, para que una persona detente la calidad del trabajador se
requiere:
En relación con el elemento que nos ocupa, el tratadista Guido Machiavello C., en
su obra Derecho del Trabajo, Teoría Jurídica y Análisis de las actuales normas
chilenas, Tomo I, págs. 173 y 174, señala: "La subordinación tiene lugar entre el
empleador y su personal de trabajadores en general y establece vinculaciones
jerárquicas orientadas al cumplimiento de un fin productivo mediante normas,
operaciones organizadas y controles".
Cabe hacer presente que una tesis similar a la expuesta ha sido sustentada por
esta Dirección, entre otros, en Dictámenes Nºs. 6.608/104, de 24.08.89, y
8.949/176, de 5.12.88, cuyas copias se adjuntan.
Del contexto de las disposiciones legales transcritas es dable inferir que para que
una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a esta
servicios personales, ya sean intelectuales o materiales, mediar subordinación o
dependencia, y recibir, a cambio de dicha prestación, una remuneración
determinada.
Ahora bien, sobre el particular es necesario tener presente que la doctrina del
Servicio sobre esta materia, contenida entre otros, en Ordinario Nº 3.709-111, de
23.05.91, ha señalado que "el hecho de que una persona detente la calidad de
accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de
administración y de representación de la misma, le impide prestar servicios en
condiciones de subordinación o dependencia, toda vez que tales circunstancias
importan que su voluntad se confunda con la de la respectiva sociedad".
Por otra parte, debe tenerse presente lo informado por la AFP Provida S.A. en
orden a que la señora se afilió a esa entidad como trabajadora independiente,
perfeccionándose dicha afiliación con la primera cotización efectuada el 10 de
agosto de 1982. Por ello, se debe entender que las cotizaciones enteradas como
trabajadora dependiente, debieron efectuarse en calidad de trabajadora
independiente.
En la especie, la relación laboral que vinculó al Sr. Francisco Julio Feliskaulen con
la empresa Distribuidora Sudamericana de Films Ltda., puede ser calificada como
un contrato de trabajo.
a) Que los señores XXX son socios accionistas de la S.A. Cerrada, teniendo cada
uno de ellos la cantidad de XXX acciones, que representan XXX%,
respectivamente, del total accionario.
c) Que los referidos socios forman parte del Directorio de la sociedad, el cual se
compone de cinco miembros, pudiendo sesionar válidamente con un quórum de
tres integrantes, detentando, don X, el cargo de Presidente del Directorio.
TEXTO COMPLETO:
I. ANTECEDENTES:
Demanda feriado proporcional (sic); feriado legal por todo el período trabajado
(sic), indemnización por años de servicios años de servicios por todo el tiempo
trabajado más recargo de 80%, indemnización sustitutiva del aviso previo de
despido, reajustes e intereses de los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo y
costas de la causa.
Frente a lo anterior, el artículo 489 del Código del Trabajo dispone que si la
vulneración de derechos fundamentales referidos en el artículo 485 se hubiere
producido con ocasión del despido, en tal caso la legitimación activa para
recabar la tutela corresponde exclusivamente al trabajador. Además, el mismo
artículo 489 establece que, de acogerse la denuncia, se ordenará el pago de la
indemnización sustitutiva de aviso previo y por años de servicios, con el recargo
que corresponda de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente,
una indemnización punitiva no inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la
última remuneración mensual. El artículo en comento agrega que, si el juez
declara, además, que el despido ha sido discriminatorio y grave, el trabajador
puede optar por la reincorporación forzando al empleador a revertir su decisión
de despido o bien puede optar por las indemnizaciones precedentemente
referidas.
Ahora bien, aparte de este artículo 489, la otra disposición del Código del
Trabajo que utiliza la expresión y término despido en varias de sus
disposiciones, es el artículo 162 del mismo Código; que, como se sabe, obliga a
informar en el aviso de despido, el estado de pago de las cotizaciones
previsionales del despedido; dispone que si no estuviese al día el pago de
dichas cotizaciones, el despido no producirá el efecto de poner término al
Contrato de Trabajo y regula los particulares efectos de esta especial nulidad y la
convalidación del despido. Como el término despido, utilizado en los artículos
162 y 489 ya referidos, no está definido específicamente en la Ley, es preciso
recurrir a los criterios tradicionales, para determinar su sentido y significado
exacto: el Diccionario de la Real Academia Española, consultable por Internet,
define despido en su primera acepción referida al ámbito laboral, como decisión
del empresario por la que pone término a la relación laboral que le unía a un
empleado. La jurisprudencia de la E. Corte Suprema, en diversos juicios por
término de contrato por artículo 171, en que los demandantes han pretendido se
declare la nulidad por deuda previsional y han cobrado el pago de las
remuneraciones por el período desde la separación y hasta la convalidación del
despido, ha establecido que no corresponde en tales casos la acción intentada,
porque el despido a que alude el artículo 162 del Código, se refiere solo al
término del contrato por parte del empleador; de manera que no se darían los
requisitos legales para accionar de acuerdo a esa disposición, cuando no ha
existido despido, sino que, el que ha puesto término al Contrato de Trabajo ha
sido el propio trabajador. Así lo expresa, entre muchísimas otras, la sentencia de
casación dictada en los autos rol Nº 3369-07 de la E. Corte Suprema, que
señala: Séptimo: que si bien en la especie se ha producido el despido por parte
del empleador, es decir, ha existido la manifestación de voluntad exigida por la
ley para hacer aplicable el artículo 162 citado, sin embargo, no puede dejar de
considerarse que en el caso de autos la situación en cuestión dice relación con
el pago parcial de la cotización previsional.
Por escritura pública del mismo 5.07.2006, Camilo Guillermo Ferrón, junto con
Gerardo Gómez Cattini, constituyeron la sociedad Inversiones Trans Andinas
Limitada con un capital aportado a razón de 99,9% por Camilo Guillermo Ferrón
y 0,1% por Gerardo Gómez. La administración de esta sociedad se entregó a
ambos socios en conjunto, estableciéndose que la ejercen a través de uno o
más delegados designados por escritura pública. Ambos socios deben asimismo
revocar al delegado para administración. En el artículo Primero Transitorio de
este Estatuto, los comparecientes designaron como delegado para la
administración de Inversiones Trans Andinas, a don Gerardo Gómez, quien, en
consecuencia, quedó como administrador estatutario individual de esta sociedad
de inversiones, con amplísimas facultades. Del mismo modo, quedó en situación
de no poder ser revocada su designación, si no concurre su propia voluntad y
firma, como socio, al ser delegado estatutario.
Y por los mismos antecedentes, afirma también que nunca tuvo una relación
laboral real, con la demandada. Su Contrato de Trabajo formal fue firmado el
2003 para que pudiera tener Visa en Chile. Por eso, de acuerdo a ese contrato,
hasta noviembre de 2008, solo se le pagó como remuneración mensual, la suma
simbólica de 60 UF, igual al tope imponible. Solo en noviembre de 2008, el señor
Gómez, en directorio controlado por él, acordó subirse su sueldo mensual a
US$ 15.000 líquido y, además, acordó que se le pagara un bono anual de
US$ 150.000, retroactivo al año 2008. Este bono tuvo por objeto cubrir y
regularizar los pagos mensuales por US$ 15.000 que el señor Gómez había
estado retirando desde enero hasta octubre de 2008, sin autorización ni respaldo
alguno, de ninguna especie.
En todo caso, al respecto, solo se puede destacar que durante toda su relación
societaria y comercial con mi representada, el actor disfrutó de una excepcional y
absoluta libertad: De trabajo, de decisiones, de emprendimientos, de mando y de
control de sus propias acciones. A mayor abundamiento, debe destacarse un
hecho evidente: Si el demandante hubiese efectuado una gestión transparente e
impecable; no hubiese ocultado y/o distorsionando información; y hubiese tenido
un mínimo respeto por el directorio de la sociedad (aunque en definitiva él
mismo, actuando personalmente, pudiera revocarlo cuando le diera la gana), ni
siquiera a mediados de 2009 y por primera vez habría sido necesario pedirle
cuenta y explicación o información alguna sobre el negocio, porque todo ello
debió haber estado siempre debidamente manejado e informado. De manera
que, incluso desde una perspectiva laboral inexistente en la especie cualquier
gerente empleado verdadero, de una S.A., que empiece a actuar en forma
abusivamente autónoma y a prescindir del directorio, ciertamente se expone a
que este le pida información, le pida cuenta, le pida instrucciones y se apoye en
funcionarios asesores y/o adjuntos, en forma totalmente legítima y sin incurrir por
ello, en incumplimientos laborales de ninguna especie contra el gerente (incluso
si es verdadero).
La controversia, así definida, dice relación con una cuestión capital alegada por
la defensa: desconoce la condición de trabajador subordinado de Gómez Cattini
y enmarca la relación entre el demandante y la demandada en el contexto de
disputas mercantiles entre socios propietarios de la misma, sin desconocer que
entre las partes existió un contrato escrito de trabajo que califica de instrumental.
Con todo, cabe abordar previamente una cuestión netamente procesal, que
puede analizarse con abstracción de las cuestiones de fondo, y que es
planteada como defensa primera por la empresa; a saber, alega que el actor no
es el titular de la acción de tutela. Se señala que ha sido este el que ha puesto
término al contrato de trabajo en ejercicio de la acción del artículo 171 del
Código del Trabajo, y que tal acción es incompatible con la norma del artículo
489 del Código del Trabajo que las contempla solo en hipótesis de despido
patronal, es decir, cuando es el empleador es quien decide poner término al
contrato de trabajo.
c) es el único director titular que reside en Chile (el hecho está refrendado en la
prueba testifical de la demandada, testigo Héctor Lehuede y del contexto de la
propia prueba testifical de la demandante, el testigo Goeppinger desconoce
con quien se relacionaba Gómez en las decisiones de la sociedad, me
imagino que llamaba a alguien; y López, confirme que el actor se reunía con
Ferrón y Grudzinski en Argentina, confirmando que es quien tiene la gestión
en Chile).
Finalmente, los hechos que se suceden desde el 20 de julio (que constan de las
sesiones de directorio de esa fecha, de fecha 30 de julio, del certificado por el
cual se recibe parte de la información requerida a Gómez, entre otros
documentos), avienen claramente con una escalada en la conflictividad entre los
socios, con el interés nítido del socio mayoritario de tomar el control de la
empresa y excluir a Gómez Catinni de la gerencia general, mas ya está dicho
este cargo no ha podido concebirse en el caso, según lo analizado, como el
clásico del factor de comercio, subordinado al propietario de la empresa y
dependiente de la estructura empresarial.
Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 3º, 7º, 8º, 420, 425 y
siguientes, se declara:
Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del Segundo Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago.
RIT Nº T-11-2009.
1Renta imponible: Se considera el 80% de las rentas brutas gravadas por el art. 42, Nº 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR) obtenidas en el año
calendario anterior a la declaración de dicho impuesto.
FISCALIZACIÓN, MULTAS Y
RECLAMACIÓN
FISCALIZACIÓN, MULTAS Y RECLAMACIÓN
Julio Reyes Suárez
Consultor Laboral
INTRODUCCIÓN
Esta función fiscalizadora significa que la Dirección del Trabajo debe "velar
por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la
República", según lo señala el art. 5º letra c) de su ley orgánica (D.F.L. Nº 2
de 1967). Por su parte, la doctrina ha entendido por fiscalizar "el proceso
metódico, en virtud del cual se controla la aplicación de las disposiciones
legales y convencionales, por cuyo cumplimiento corresponde velar a los
servicios del trabajo"2.
e) Citar a las partes, con el objeto de buscar una solución a los conflictos
de que tome conocimiento durante las fiscalizaciones (art. 29 D.F.L. Nº 2
de 1967).
2. ETAPAS DE LA FISCALIZACIÓN
Visita de inspección
Lugar de la inspección
El lugar donde se efectuará la revisión de la documentación es por regla
general en las instalaciones de la empresa en el curso de la visita inspectiva,
salvo casos excepcionales contemplado en Circular Nº 88.
Período de revisión
Documentación requerida
a) Laboral.
b) Previsional.
c) Contable - laboral.
d) Otra documentación.
a) Documentación laboral
Contrato de trabajo
— Que conste que los trabajadores hacen uso de los descansos que
correspondan (colación, semanal, feriado anual).
Se revisará:
Comprobantes de feriado
Instrumentos colectivos
b) Documentación previsional
— Declaración y/o pago ante la Institución Previsional y con las tasas que
correspondan.
c) Documentación contable-laboral
1. CONCEPTO
Las multas laborales son las sanciones pecuniarias impuestas por los
inspectores del trabajo, en el ejercicio de la facultad de fiscalización de la que
están dotados por mandato legal, en caso de verificar el incumplimiento de
las normas laborales. En este caso, el inspector del trabajo respectivo,
deberá notificar al empleador que ha constatado una infracción laboral, y le
informará el monto de la sanción correspondiente.
2. TIPOS DE MULTAS
A. Multas generales
Tipo de Nº de Multa
empresa trabajadores aplicable
B. Multas Especiales
No otorgar el Nº Trab.
Nº UTM
trabajo convenido
Empresa
en el contrato de
Artículos
7º y 506 trabajo que
No otorgar el 1 a 49 10
del consiste en., Gravísima
trabajo
Código
convenido. durante los días...
del
Trabajo. (dd/mm/aa), 50 a 199 40
respecto del
trabajador don
200 y
(doña)... más 60
No proporcionar
colación y
movilización o Nº Trab.
Nº UTM
asignación Empresa
compensatoria por
los mismos, a don
(doña)..., en su
calidad de
No
Art. 8º
proporcionar (alumno) -
inciso 3º 1 a 49
colación y 9
y art. 506 (egresado de
movilización o
del institución de Grave
asignación
Código
compensatoria educación
del
de dichos
Trabajo. superior) -
beneficios.
(egresado de la
50 a 199 30
enseñanza media
técnico-
profesional),
durante el período
trabajado como 200 y
más 40
práctica
profesional.
Nota: La multa es
por cada trabajador
en infracción.
No escriturar el Nº Trab.
Nº UTM
contrato de
Art. 9º, No escriturar Empresa
incisos 1º contrato de trabajo respecto
y 2º, del trabajo en del (de la) Gravísima
Código micro o 1 a 49 5
del pequeña trabajador(a) don
Trabajo. empresa. (doña)...,
Nota: La multa es
contratado con
por cada trabajador
fecha: en infracción.
No escriturar el
contrato de
Nº Trab.
trabajo respecto Nº UTM
del (de la) Empresa
Art. 9º,
No escriturar trabajador(a) don
incisos 1º
contrato de
y 2º, en (doña)...,
trabajo de
relación
trabajador que contratado con
con el
se considera
inciso fecha..., quien se 50 a 199
como 10
final del entiende
dependiente
art. 183-
de la Empresa dependiente de la Gravísima
N e
Usuaria por
inciso 5º Empresa Usuaria,
falta del
del
contrato de por la falta de 200 y
art. 506
puesta a más 15
del contrato escrito de
disposición de
Código
trabajadores puesta a
del
transitorios
Trabajo. disposición de
trabajadores de
Nota: La multa es
servicios por cada trabajador
transitorios con la en infracción.
EST...
No escriturar el Nº Trab.
Nº UTM
contrato de
Empresa
trabajo respecto
del (de la) 50 a 199 20
No escriturar trabajador(a) don
contrato de
trabajo de (doña)..., 200 y
Art. 9º, 30
trabajador que más
incisos 1º contratado con
se considera
y 2º, en fecha..., quien se
como
relación
dependiente entiende
con el
de la Empresa
art. 183- dependiente de la
Usuaria, por
AA inciso
contratar la Empresa Usuaria, Gravísima
1º e
puesta a
inciso 5º por contratar la
disposición de
del
trabajadores puesta a
art. 506
de servicios
del disposición de
transitorios Nota: La multa es
Código
con EST no trabajadores de por cada trabajador
del
inscrita en el en infracción.
Trabajo. servicios
REPEST de la
Dirección del transitorios con la
Trabajo. EST..., no inscrita
en el REPEST
que lleva la
Dirección del
Trabajo.
No escriturar el
No contrato de trabajo
escriturar respecto del (de Nº Trab.
contrato de Nº UTM
trabajo de la) trabajador(a) Empresa
trabajador don (doña)...,
Art. 9º, que se
contratado con
incisos considera
1º y 2º, como fecha..., quien se
en dependiente
entiende
relación de micro o
con el pequeña dependiente de la
inciso 2º Empresa 1 a 49
Empresa Usuaria, Gravísima 10
del Usuaria, por
art. 183- contratar la por contratar la
P, del puesta a puesta a
Código disposición
del de disposición de
Trabajo. trabajadores trabajadores de
de servicios
servicios Nota: La multa es
transitorios
por cada
con trabajos transitorios con la trabajador en
prohibidos
EST..., con infracción.
por la ley.
trabajos prohibidos
por la ley.
No escriturar el
No contrato de trabajo
escriturar Nº Trab.
contrato de respecto del (de Nº UTM
trabajo de la) trabajador(a) Empresa
trabajador
que se don (doña)...,
considera contratado con
Art. 9º,
como
incisos fecha..., quien se
dependiente
1º y 2º,
de micro o entiende
en
pequeña
relación dependiente de la
Empresa 1 a 49 10
con el
Usuaria, por Empresa Usuaria, Gravísima
art. 183-
contratar la
AA por contratar la
puesta a
inciso
disposición puesta a
1º, del
de
Código disposición de
trabajadores
del
de servicios trabajadores de
Trabajo.
transitorios
servicios
con EST no Nota: La multa es
inscrita en transitorios con la por cada
el REPEST EST..., no inscrita trabajador en
de la infracción.
Dirección en el REPEST que
del Trabajo. lleva la Dirección
del Trabajo.
Art. 9º, No No escriturar el Gravísima Nº Trab. Nº UTM
incisos escriturar
1º y 2º, contrato de contrato de trabajo Empresa
en trabajo de del (de la)
relación trabajador
con el que se trabajador(a) don 1 a 49 5
art. 183- considera (doña)..., quien se
T del como
Código dependiente entiende
del de micro o dependiente de la
Trabajo. pequeña
Empresa Empresa Usuaria,
Usuaria, por a contar de..., por
continuar
prestando continuar
servicios prestando
después de
servicios después
expirado el
plazo del de expirado con
contrato de Nota: La multa es
fecha.., el plazo por cada
trabajo con
la EST. del contrato de trabajador en
infracción.
trabajo celebrado
con la EST...,
según el siguiente
detalle de los
hechos: (se debe
realizar una
relación detallada
de los hechos).
Nº Trab.
Nº UTM
Empresa
1 a 49 5
Art. 9º
No entregar
incisos
No entregar ejemplar del
1º, y 5º y 50 a 199
copia del contrato de trabajo 10
506 del Grave
contrato de al (a la)
Código
trabajo. trabajador(a) don
del 200 y
(doña)...
Trabajo. más 15
Nota: La multa es
por cada
trabajador en
infracción.
Arts. 9º No mantener No mantener en el Grave Nº Trab. Nº UTM
inciso 5º y en el lugar de
506 del trabajo copia lugar de trabajo Empresa
Código del contrato de un ejemplar del
del trabajo y 1 a 49 9
Trabajo. finiquito. (contrato de
trabajo) -
50 a 199 30
(finiquito) respecto
del (de la)
200 y
trabajador(a) don 40
más
(doña)...
No dejar
testimonio en el
contrato de Nº Trab.
Nº UTM
trabajo los
Empresa
beneficios
adicionales que
en la práctica
suministra el
No especificar empleador en
Artículos
en el contrato forma de (casa 1 a 49
10 y 506 9
de trabajo el
del habitación) - (luz)
beneficio Grave
Código
adicional de - (combustible) -
del
casa habitación
Trabajo. (alimento) -
(luz) (alimento).
(prestaciones en
especie) - 50 a 199 30
(prestaciones en
servicios),
respecto del (de
la) trabajador(a)
don (doña)..., 200 y
más 40
según el siguiente
detalle:
No dar Nº Trab.
Nº UTM
cumplimiento al Empresa
contrato de
trabajo del (de la) 1 a 49 9
trabajador(a) don
(doña)..., al alterar
50 a 199 30
unilateral y
discrecionalmente
(el horario de
Artículo trabajo) - (la
5º, inciso
ciudad de
3º, y
artículos Incumplimiento prestación de los
7º, 10 y al contrato de servicios) - (la Grave
506 del trabajo.
Código distribución de la
del jornada de
Trabajo.
trabajo) - ( la
200 y
duración de la más 40
jornada de
trabajo) - (el
monto, forma y
período del pago
de la
remuneración) -
(la entrega del
beneficio de ...).
Artículos No consignar No consignar por Grave Nº Trab. Nº UTM
11 y 506 por escrito las
del modificaciones escrito en el
Empresa
Código del contrato de contrato de
del trabajo.
Trabajo. trabajo o en 1 a 49 9
documento anexo
la modificación de
50 a 199 30
la estipulación
referida a (labor o
función) - (horario
de trabajo) - (lugar
o ciudad de
prestación de los
servicios) -
(distribución de la
jornada de
trabajo) -
(duración de la
jornada de 200 y
más 40
trabajo) - (el
monto, forma y
período del pago
de la
remuneración) -
(la entrega del
beneficio de ...)
respecto del (de
la) trabajador(a)
don (doña).
No actualizar en el
Nº Trab.
contrato de trabajo Nº UTM
Empresa
del trabajador don
No actualizar (doña), el aumento
Artículos en el contrato
11 y 506 de trabajo el de la
1 a 49 9
del aumento de la remuneración Grave
Código remuneración
del por mutuo efectuado por
Trabajo. acuerdo de las mutuo acuerdo de
partes. 50 a 199 30
las partes,
ocurrido con
fecha, según el 200 y
más 40
siguiente detalle:
Alterar la Nº Trab.
Nº UTM
distribución de la Empresa
jornada de trabajo
del (de la) 1 a 49 10
trabajador(a) don
(doña)...,
50 a 199 40
(anticipando) -
(postergando) la
hora de ingreso,
(sin haber avisado
al trabajador con
Alterar la
treinta días de
distribución de
Art. 12 anticipación a lo
inciso 2º y la jornada de
menos) - (en más
506 del trabajo
Código de sesenta Gravísima
del convenida sin
minutos) - (no
Trabajo. cumplir los
obstante lo
requisitos
resuelto por la
legales. 200 y
Resolución Nº ..., más 60
de fecha.. de la
Inspección del
Trabajo de, que se
pronunció que no
se reunían las
condiciones para
alterar la
distribución de la
jornada de
trabajo).
La jornada de trabajo
— (en su propio
hogar o en un lugar
libremente elegido
por ellos) - (de
agente
comisionista) - (de
agente de seguros)
- (de vendedores
viajantes) - (de
cobradores).
No considerar como
Nº Trab.
jornada de trabajo el Nº UTM
Artículos No Grave
21 y 506 considerar No considerar como Nº Trab.
Nº UTM
del jornada de jornada de trabajo el Empresa
Código trabajo el
del tiempo tiempo en que el (la)
Trabajo. destinado al trabajador(a) don 1 a 49 9
cambio de
vestuario (doña)..., destina a
50 a 199
(uso de las actividades de 30
elementos
de (cambio de
protección). vestuario) - (uso de
elementos de
protección) - (uso
de elementos de
200 y
aseo personal) que más 40
necesariamente
debe realizarse para
el desarrollo de las
labores convenidas.
No otorgar al (a la)
No otorgar Nº Trab. Nº UTM
trabajador(a) don
descansos Empresa
mínimos de (doña)..., que se
Art. 23
12 horas
inciso 1º desempeña a bordo
que
y de la nave 1 a 49
contempla 10
art. 506
la ley a pesquera: ..., el Gravísima
del
trabajador
Código descanso no inferior
que se
del 50 a 199
desempeña a 12 horas, dentro 40
Trabajo.
a bordo de
nave de cada 24 horas,
pesquera. en los siguientes 200 y
más 60
períodos:
No otorgar los
descansos
mínimos (de 8
Nº Trab.
horas continuas Nº UTM
dentro de cada día Empresa
calendario) (no
inferior a 12 horas
dentro de cada día
calendario,
Art. 23 dividido en no más
No otorgar los
inciso 7º
descanso de dos tiempos) a 1 a 49 10
y
mínimos a
art. 506 los trabajadores Gravísima
trabajador que
del
se desempeña que se indican,
Código
a bordo de
del que desempeñan
nave pesquera.
Trabajo.
labores a bordo de
nave pesquera:...,
50 a 199 40
habiéndose
constatado que el
período de
navegación se
prolongó por más
200 y
de 12 días, según 60
más
el siguiente
detalle:
No otorgar un Nº Trab.
descanso en tierra Nº UTM
de .... horas Empresa
Art. 23
(mayor a 8 horas)
inciso 3º
No otorgar previo al zarpe,
y
descanso en según el acuerdo 1 a 49
art. 506 9
tierra según el de las partes Grave
del
acuerdo entre prolongada por ....
Código
las partes. días en la nave
del 50 a 199 30
pesquera
Trabajo.
denominada ..., a
los siguientes
200 y
trabajadores: 40
más
No otorgar el
descanso en tierra
Nº Trab.
previo al zarpe (de Nº UTM
8 horas como Empresa
Modificar en forma
unilateral el
descanso previo al Nº Trab.
Nº UTM
zarpe de ... días,
Empresa
acordado por las
partes con
fecha....., en
circunstancias que
Art. 23
inciso 5º Modificación este descanso
y unilateral del 1 a 49 9
solo puede ser
art. 506 descanso
modificado de Grave
del previo al zarpe
Código acordado por mutuo acuerdo
del las partes.
Trabajo. entre el armador y
la organización
50 a 199 30
sindical
representativa del
personal
embarcado que
afecta a los 200 y
más 40
siguientes
trabajadores:
No otorgar en Gravísima
Art. 21 compensación No otorgar,
del los descansos respecto del
mínimos de 8
Decreto horas a los que trabajador Sr..,
Supremo correspondían que se
en tierra a Nº Trab.
Nº 214 contar de la desempeña a Nº UTM
de 1965 recalada del bordo de la nave Empresa
barco.
y pesquera: ..., el
art. 506 descanso no
del interrumpido de 8
Código horas durante la
del navegación, que le
Trabajo. correspondía a
contar de la
recalada del barco 1 a 49 10
en el puerto base,
en compensación
al descanso en
tierra, por el
50 a 199
embarque de la 40
tripulación sin
haber tenido éste
descanso mínimo,
no obstante que la
nave cuenta con
las
acomodaciones
necesarias para 200 y
más 60
cumplir o
completarlo de
esta forma.
Art. 30 Nº Trab.
Nº 4 No contar con el Nº UTM
Decreto personal necesario Empresa
Supremo No contar con
Nº 214 personal de serenos o
de 1965 necesario para cuidadores que se 1 a 49 9
Grave
y cumplir
art. 506 funciones que hagan cargo del
del estipula la ley. barco al recalar de 50 a 199 30
Código
regreso a su
del
Trabajo. puerto base. 200 y
más 40
Extender la Nº Trab.
Nº UTM
jornada ordinaria
Empresa
de los
Extender la dependientes del
Art. 24 jornada 1 a 49 5
comercio en (más
incisos ordinaria de los
1º y final dependientes de dos horas
del del comercio en diarias) - (un Gravísima 50 a 199
Código más de dos 10
del horas diarias tiempo mayor a
Trabajo. (un tiempo nueve días 200 y
mayor). más 20
anteriores a
Navidad respecto
La multa es por
de los siguientes cada trabajador en
trabajadores: infracción
Nº Trab.
Extender la Nº UTM
jornada ordinaria Empresa
de los
Art. 24 Extender la dependientes del 1 a 49 5
incisos jornada
3º y final ordinaria de los comercio más allá
del dependientes de las 23 horas Gravísima 50 a 199
Código del comercio 10
del más allá de las durante los nueve
Trabajo. 23 horas. días anteriores a 200 y
más 20
Navidad respecto
de los siguientes La multa es por
trabajadores: cada trabajador en
infracción
Exceder el
máximo de 180
horas mensuales
Nº Trab.
de la jornada Nº UTM
ordinaria de Empresa
Art. 25 Gravísima
inciso 2º No otorgar un No otorgar al (a la) Nº Trab.
Nº UTM
y art. 506 descanso trabajador(a) don
del Empresa
Código mínimo (doña)..., un
del ininterrumpido descanso mínimo 1 a 49 10
Trabajo.
de ocho horas ininterrumpido de
dentro de cada ocho horas dentro 50 a 199 40
veinticuatro de cada
horas al veinticuatro horas,
personal de la según consta en el
locomoción respectivo registro
colectiva de asistencia y en
interurbana y las fechas que
ferrocarriles. más adelante se
indican,
habiéndose
constatado que
cumple la función 200 y
más 60
de (chofer) -
(auxiliar) de la
empresa de
(locomoción
colectiva
interurbana) -
(servicio
interurbano de
pasajeros) -
(ferrocarriles).
Manejar más de
cinco horas Nº Trab.
continuas, en las Nº UTM
fechas que se Empresa
Art. 25 Manejar más de indican, el (la)
inciso 4º cinco horas trabajador(a) don
y art. 506 continuas el (doña)..., que se 1 a 49 10
del chofer de desempeña como Gravísima
Código locomoción chofer de
del colectiva locomoción
Trabajo. interurbana. colectiva 50 a 199 40
interurbana
constatado en el
registro de control 200 y
de asistencia. más 60
No contar el bus
con litera Nº Trab.
Nº UTM
adecuada para el Empresa
descanso,
habiéndose
Art. 25
inciso 5º constatado que el
y (de la) 1 a 49
No contar el 10
art. 506
bus con litera trabajador(a) don Gravísima
del
de descanso.
Código (doña)..., que se
del
Trabajo. desempeña como
50 a 199 40
(chofer) - (auxiliar)
descanza
(totalmente) -
(parcialmente) a 200 y
más 60
bordo de éste.
Establecer la Nº Trab.
Nº UTM
jornada de trabajo Empresa
mayor a 45 horas,
sin que se cumpla 1 a 49 9
el requisito
indispensable en
50 a 199 30
el sentido que el
Art. 27
Establecer
incisos movimiento diario
jornada de
1º y sea notoriamente
trabajo mayor
art. 506
a 45 horas, escaso, toda vez Grave
del
sin cumplir
Código que se ha
requisitos
del
legales. constatado que la
Trabajo.
atención al público
200 y
es de amplio más 40
movimiento y
permanentemente
continua, respecto
de los siguientes
trabajadores:
Nº Trab.
Nº UTM
Distribuir la Empresa
Art. 27
inciso 2º Distribuir jornada ordinaria
y jornada semanal en más
art. 506 ordinaria 1 a 49 10
Gravísima
del semanal en de cinco días
Código más de 5 respecto de los
del días. 50 a 199 40
Trabajo. siguientes
trabajadores:
200 y
más 60
No otorgar Nº Trab.
Nº UTM
descanso no
Empresa
inferior a una hora,
Art. 27 No otorgar
inciso 3º descanso de imputable a la
y a lo menos jornada de 12 1 a 49 9
art. 506 una hora
horas de trabajo Grave
del imputable a la
Código jornada de 12 respecto del (de
del horas de
la) trabajador(a) y 50 a 199 30
Trabajo. trabajo.
períodos que a
continuación se 200 y
indican: más 40
Distribuir la Nº Trab.
Nº UTM
jornada ordinaria Empresa
semanal de 45
Art. 28 Distribuir
inciso 1º jornada horas en (más de 1 a 49 10
y semanal seis días) -
art. 506 ordinaria de
del 45 horas en (menos de cinco Gravísima
50 a 199 40
Código más de 6 días días) del (de la)
del (menos de 5
Trabajo. días). trabajador(a) y
períodos que a
200 y
continuación se más 60
indican:
Distribuir la
Nº Trab.
Distribuir la jornada ordinaria Nº UTM
jornada de 180 horas Empresa
ordinaria mensuales en
Artículos
mensual en menos de 21 días
25 bis y
menos de 21 al mes, respecto 1 a 49
506 del 10
días al mes, del (de la) Gravísima
Código
choferes de trabajador(a) don
del
vehículos de (doña)..., que se
Trabajo. 50 a 199 40
carga desempeña como
terrestre chofer de vehículo
interurbana. de carga terrestre 200 y
interurbana. más 60
Imputar a la Nº Trab.
Nº UTM
jornada ordinaria Empresa
(los tiempos de
descanso (a 1 a 49
Imputar a la 10
jornada bordo) (en tierra) -
ordinaria los
Artículos (las esperas entre
tiempos de 50 a 199
25 bis y turnos laborales), 40
descanso a
506 del
bordo, respecto del (de Gravísima
Código
choferes de
del la) trabajador(a)
vehículos de
Trabajo.
carga don (doña)..., que
terrestre
se desempeña 200 y
interurbana.
más
como chofer de 60
vehículos de carga
terrestre
interurbana.
Artículos No retribuir o No retribuir o Gravísima Nº Trab. Nº UTM
25 bis compensar
inciso 1º los tiempos compensar (los
Empresa
y 506 de descanso tiempos de
del a bordo o en
Código tierra, descanso (a
del choferes de bordo) (en tierra) -
Trabajo. vehículos de
carga (las esperas entre
terrestre 1 a 49 10
turnos laborales),
interurbana.
respecto del (de
la) trabajador(a)
don (doña)..., que
50 a 199 40
se desempeña
como chofer de
vehículos de carga
200 y
terrestre 60
más
interurbana.
Establecer una
base de cálculo Nº Trab.
Nº UTM
para el pago de
Empresa
los tiempos de
Establecer espera, en una
una base de
proporción inferior
Artículos cálculo
25 bis, indebida para a 1,5 ingresos
inciso el pago de los mínimos 1 a 49 9
1º, y 506 tiempos de
mensuales, Grave
del espera, para
Código choferes de respecto del (de
del vehículos de
Trabajo. carga la) trabajador (a)
terrestre don (doña)..., que 50 a 199 30
interurbana.
se desempeña
como chofer de
vehículos de carga
200 y
terrestre más 40
interurbana.
No contar el
camión con litera Nº Trab.
Nº UTM
adecuada para el
Empresa
descanso,
habiéndose
No contar el
camión con constatado que el
Artículos
litera 1 a 49
25 bis, (la) trabajador(a) 10
adecuada
inciso don (doña)..., que
para el
3º, y 506
descanso, se desempeña Gravísima
del
choferes de
Código como chofer de
vehículos de
del 50 a 199 40
carga vehículos de carga
Trabajo.
terrestre
interurbana. terrestre
interurbana
descanza 200 y
(totalmente) - más
60
(parcialmente) a
bordo de éste.
Imputar a la
jornada ordinaria
Nº Trab.
Nº UTM
(los tiempos de
Empresa
descanso (a
bordo) (en tierra) -
Imputar a la
jornada (las esperas entre
ordinaria los
Artículos turnos laborales),
tiempos de
26 bis y respecto del (de 1 a 49 9
descanso a
506 del
bordo o en la) trabajador(a) Grave
Código
tierra,
del don doña..., que
trabajador de
Trabajo.
transporte se desempeña
rural colectivo 50 a 199
de pasajeros. como (chofer) - 30
(auxiliar) de los
servicios de
transporte rural
200 y
colectivo de más 40
pasajeros.
No otorgar un
descanso mínimo
Nº Trab.
de veinticuatro Nº UTM
minutos por hora Empresa
No otorgar un conducida, por la
Art. 25
descanso conducción
bis,
mínimo de continua inferior a
inciso 3º
veinticuatro cinco horas del (de
y 1 a 49 10
minutos a la) trabajador(a)
art. 506 Gravísima
choferes de don (doña)..., que
del
vehículos de se desempeña
Código
carga como chofer de
del 50 a 199
terrestre vehículo de carga 40
Trabajo.
interurbana. terrestre
interurbana, en los
períodos que a
200 y
continuación se 60
más
indican:
Horas extraordinarias
Nº Trab.
Exceder el Nº UTM
Nº Trab.
No pactar por Nº UTM
No llevar
correctamente el
sistema especial
de control de
Nº Trab.
asistencia y de las Nº UTM
horas de trabajo Empresa
conforme lo
establecido y
regulado mediante
Resolución Exenta
Nº xxx de fecha
xx/xx/xxxx, en lo
No llevar
correctamente relacionado con
registro de los siguientes 1 a 49 10
Arts. 33
asistencia y
inciso 2º y aspectos: (detallar
determinación
506 del Gravísima
de las horas de la o las
Código del
trabajo según
Trabajo. inobservancias,
lo autorizado
por la Dirección los períodos en
del Trabajo. que ocurrieron
LOS HECHOS y
el nombre del 50 a 199 40
establecimiento,
sucursal, faena o
lugar de los
hechos, si
procediese).
Lo anterior, 200 y
más 60
respecto de los
siguientes
trabajadores:
Arts. 33 y No llevar No llevar Gravísima Nº Trab. Nº UTM
506 del correctamente
Código del el registro de correctamente el
Empresa
Trabajo con asistencia y control de
relación al determinación
art. 4º del de las horas de asistencia y
decreto trabajo de los determinación de
Nº 45 de trabajadores
16.05.1986 agrícolas. las horas de
y art. 20 del trabajo ordinarias
Reglamento
969 de o extraordinarias
1933. de los
trabajadores 1 a 49 10
agrícolas, al no
(estar sus hojas
numeradas en
forma correlativa)
- (dejar constancia
50 a 199 40
diaria de las horas
de llegada y
salida) - (firmar el
registro o
estampar su
impresión digital a 200 y
más 60
lo menos una vez
al mes).
Descansos
No otorgar, a lo
Nº Trab.
menos, el tiempo Nº UTM
de media hora Empresa
destinada a
colación al (a la)
Art. 34
No otorgar 1 a 49
inciso 1º y trabajador(a) don 9
descanso
art. 506 del Grave
dentro de la (doña)..., durante
Código del
jornada. los períodos que a
Trabajo.
continuación se 50 a 199
30
indican, no
tratándose de un
trabajo de proceso 200 y
más 40
continuo.
No otorgar
descanso en días Nº Trab.
Nº UTM
(domingo) -
Empresa
(festivos) respecto
del (de la)
trabajador(a) y
de enero)
200 y
respecto de los más 20
siguientes
dependientes del La multa es por
cada trabajador
comercio: en infracción.
No otorgar
descanso a Nº Trab.
Nº UTM
trabajadores del
Empresa
comercio el día
lunes 17 de
septiembre de
Artículos
No otorgar 200, cuando los 1 a 49
35 ter y 10
descanso a días 18 y 19 de
506 del Gravísima
trabajadores del
Código del septiembre de
comercio.
Trabajo.
200, recayeron en
días martes y 50 a 199 40
miércoles,
respecto de los
siguientes
200 y
dependientes del más 60
comercio:
Se prolongó la
jornada de trabajo
del día xx/xx/xxxx,
hasta las... horas,
que corresponde
al día anterior al
inicio del 200 y
descanso, hecho más 60
constatado en el
registro de
asistencia.
No otorgar al Nº Trab.
Nº UTM
menos dos de los Empresa
días de descanso
en el respectivo 1 a 49
10
mes calendario en
día domingo,
50 a 199
habiéndose 40
constatado que la
Art. 38
No otorgar empresa
inciso 4º y
descanso de 2 desarrolla
art. 506 del Gravísima
domingo en el
Código del
mes calendario. actividades
Trabajo.
comprendidas en
el (N22) - (Nº 7)
del art. 38 del 200 y
más 60
Código del
Trabajo, respecto
del (de la)
trabajador(a) y
períodos
siguientes:
No Nº Trab.
No cumplimiento Nº UTM
cumplimiento
de la Resolución Empresa
de
Art. 38 Nº , de, que
resolución
inciso autorizó un
fundada que
6º y sistema 1 a 49
autoriza 10
art. 506 excepcional de
sistema Gravísima
del distribución de
excepcional
Código jornadas de
de 50 a 199
del trabajo y 40
distribución
Trabajo. descanso, en los
de jornadas
siguientes
de trabajo y 200 y
aspectos: 60
descanso más
Remuneraciones
Nº Trab.
No pagar sueldo Nº UTM
base, respecto del Empresa
(de la)
Artículos
42, letra a, trabajador(a) don 1 a 49 10
y 506 del No pagar (doña)..., afecto a Gravísima
Código sueldo base.
del una jornada
Trabajo. ordinaria, por los 50 a 199 40
períodos que a
continuación se 200 y
indican: más 60
Nº Trab.
No pagar la Nº UTM
Empresa
gratificación legal
respecto del (de la)
1 a 49 10
trabajador(a) y
período que a
50 a 199 40
continuación se
Artículos
47 y 506 indica, habiéndose
No pagar
del constatado que Gravísima
gratificación
Código
legal. conforme a la
del
Trabajo. revisión de los
documentos
200 y
tributarios más 60
pertinentes, la
empresa obtuvo
utilidades líquidas
en su giro.
No pagar la
gratificación legal Nº Trab.
Nº UTM
en proporción a los Empresa
meses trabajados,
habiéndose
Artículos
No pagar verificado que la 1 a 49
52 y 506 9
gratificación empresa obtuvo
del Código Grave
legal
del utilidades líquidas
proporcional.
Trabajo.
en su giro respecto
del (de la) 50 a 199 30
trabajador(a) y
período que a
200 y
continuación se 40
más
indica:
Pagar las
Nº Trab.
remuneraciones Nº UTM
mediante (cheque) Empresa
No indicar en el
comprobante del Nº Trab.
Nº UTM
pago de Empresa
remuneraciones el
Nº Trab.
No contener las Nº UTM
Empresa
liquidaciones de
remuneraciones
1 a 49 10
un anexo, que
constituye parte
integrante de las 50 a 199 40
mismas, los
montos de (las
comisiones) - (los
No contener las bonos) - (los
liquidaciones de
premios) - (otros
remuneraciones
Artículos incentivos) que
un anexo con
54 bis,
los montos de recibe el
inciso
cada comisión,
tercero, trabajador, junto al
bono, premio u
y 506 Gravísima
otro incentivo, detalle de cada
del
junto al detalle
Código operación que le
de cada
del
operación que le dio origen y la
Trabajo.
dio origen y la
forma empleada 200 y
forma empleada 60
más
para su cálculo. para su cálculo,
según el siguiente
detalle:
(señalar los
montos por cada
estipendio y el
detalle y el
método de cálculo
por cada
estipendio, en
forma sucinta, y el
nombre de los tts.
afectados).
(señalar en forma
sucinta el detalle y
el método de
cálculo por cada
estipendio y el
nombre de los tts.
afectados).
Art. 55 Gravísima
inciso 1º No pagar No pagar los Nº Trab.
Nº UTM
en remuneraciones premios o bonos
relación Empresa
con los consistentes en pactados al
artículos premios o bonos trabajador Sr.
7º, 54 1 a 49 10
bis, que (Sra)., que
inciso corresponden corresponden por
2º, y 506 50 a 199 40
del por el cumplimiento
Código cumplimiento de de los hechos
del 200 y
los hechos futuros referidos a más 60
Trabajo.
futuros. (la permanencia
durante un tiempo
determinado del
cliente que ha
contratado un
servicio o
producto a la
empresa) - (la
puntualidad del
mismo en los
pagos del referido
servicio u otros),
existiendo
cumplimiento, a
su vez, por parte
del trabajador de
las obligaciones
contenidas en su
contrato de
trabajo, según el
siguiente detalle:
(señalar los
hechos que
originan la
infracción; los
montos de los
estipendios
adeudados y los
nombres de los tts
afectados).
No pagar anticipo
NºTrab.
quincenal de las Nº UTM
Empresa
remuneraciones,
habiéndose
Art. 55
inciso 2º verificado que el
en No pagar
trabajo es por
relación anticipos 1 a 49 9
con los quincenales en (pieza - (obra) -
artículos trabajos (medida) - Grave
7º y 506 remunerados
del por (pieza- obra- (temporada) y en
Código medida). el contrato nada 50 a 199
del 30
Trabajo. se establece,
respecto de los
trabajadores y
200 y
períodos más 40
siguientes:
Nº Trab.
No pagar las Nº UTM
Empresa
remuneraciones
compuestas
1 a 49 10
(parcialmente) -
(totalmente) por
comisiones 50 a 199 40
conjuntamente
con las demás
remuneraciones
ordinarias,
Art. 55
respecto del
inciso 1º
período en que se
en
efectuaron las
relación No pagar las
remuneraciones operaciones u
con los ya devengadas
ocurrieron los
artículos compuestas Gravísima
parcial o hechos que les
7º y 506 totalmente por
dieron origen, sin
del comisiones.
que existan
Código 200 y
razones técnicas, 60
más
del
las que se
Trabajo.
encuentran
devengadas e
incorporadas al
patrimonio del
trabajador (a) don
(doña)..., según el
siguiente detalle:
(señalar el tipo de
comisiones y
desglosar los
montos)
Nº Trab.
Efectuar Nº UTM
Empresa
deducciones de
remuneraciones
1 a 49 9
de (las cuotas
destinadas al
pago de la 50 a 199 30
adquisición de
viviendas) - (la
cantidad de $...,
para ser
depositada en
cuenta de ahorro
para la vivienda) -
Artículos
58, Efectuar (las sumas
incisos deducciones destinadas a la
2º y 4º, y facultativas
educación del Grave
506 del sobre el 45% de
Código las trabajador / su
del remuneraciones.
Trabajo. cónyuge / o
alguno de sus 200 y
más 40
hijos) existiendo
acuerdo por
escrito entre el
empleador y el (la)
trabajador(a) don
(doña)..., en
montos que
exceden del 45%
de la
remuneración
total, según el
siguiente detalle:
Efectuar
deducciones de Nº Trab.
Nº UTM
las Empresa
remuneraciones
por (sumas) -
(porcentaje),
Artículos destinados a
1 a 49 9
58, inciso Efectuar efectuar pago de
3º y 506 deducciones
del sobre el 15% de cualquier Grave
Código las naturaleza, que
del remuneraciones.
Trabajo. excede del quince
por ciento de la 50 a 199 30
remuneración
total, respecto del
(de la)
trabajador(a) y 200 y
períodos que se más 40
señalan:
Artículos Grave
58, inciso Efectuar (Deducir) -
6º, y 506 deducciones (retener) -
del
Código (retenciones) (compensar)
del (compensaciones) indebidamente al Nº Trab.
Trabajo. Nº UTM
indebidas de las (a la) trabajador(a) Empresa
remuneraciones. don (doña)...,
sumas que
rebajan el monto
de las
remuneraciones
por concepto del
no pago de 1 a 49 9
efectos de
comercio que el
empleador
hubiera autorizado
recibir como
medio de pago 50 a 199 30
por los bienes
suministrados o
servicios
prestados a 200 y
terceros en su más 40
establecimiento,
según el siguiente
detalle:
No contar la
autorización por
escrito del Nº Trab.
Nº UTM
empleador al (a
Empresa
la) trabajador(a)
don (doña)., así
como también de
los
No deducir de las
remuneraciones
(las sumas de $...) Nº Trab.
Nº UTM
- (el porcentaje de
Empresa
...%) destinado a
efectuar pagos de
cualquier
No efectuar
naturaleza,
deducciones
Artículos
facultativas existiendo
58, inciso 1 a 49
convenidas por acuerdo por 10
3º, y 506
escrito entre
del escrito que no Gravísima
empleador y el
Código
trabajador, para excede el quince
del
pagos de
Trabajo. por ciento de la
cualquier
naturaleza. remuneración total
50 a 199 40
entre el
empleador y el (la)
trabajador(a) don
(doña)..., por los
montos y períodos 200 y
60
más
según el siguiente
detalle:
Artículos Grave
17, inciso Deducir de la (Deducir) - Nº Trab.
Nº UTM
2º, del remuneración la (retener) -
D.L. Empresa
Nº 3.500, cotización (compensar) de
de 1981, adicional las
en 1 a 49 9
relación destinada al remuneraciones
con los financiamiento del del trabajador(a)
artículos 50 a 199 30
58, inciso seguro por don (doña)., la
3º, y 506 invalidez y cotización
del 200 y
sobrevivencia. adicional más 40
Código
del destinada al
Trabajo.
financiamiento del
seguro por
invalidez y
sobrevivencia que
es de cargo del
empleador (con
excepción de los
trabajadores
jóvenes que
perciban subsidio
previsional,
mientras se
encuentren
percibiendo dicho
subsidio) según el
siguiente detalle:
Nº Trab.
No llevar libro Nº UTM
auxiliar de Empresa
Artículos
62 y 506 remuneraciones
No llevar el libro 1 a 49
del habiéndose 9
auxiliar de Grave
Código
remuneraciones. verificado que el
del
Trabajo. empleador cuenta 50 a 199 30
con 5 o más
trabajadores. 200 y
más 40
No llevar Nº Trab.
Nº UTM
correctamente el
Empresa
libro auxiliar de
remuneraciones al 1 a 49 10
no incluir en el
período que se
50 a 199 40
indica la
remuneración
Artículos No llevar
62 y 506 correctamente referida a
del libro auxiliar de (gratificación) - Gravísima
Código remuneraciones al
del no incluir todas las (horas extras) -
Trabajo. remuneraciones. (bonificación
de ...) -
(asignación de...) - 200 y
más 60
(bonos) -
(premios) -
(regalías
consistentes en.)
percibidas por el
trabajador Sr...
200 y
del pago entre las más 40
partes.
No pagar las
remuneraciones
correspondientes Nº Trab.
Nº UTM
a los meses de
Empresa
enero y febrero,
respecto de las
Artículo
manipuladoras de
6º, inciso
2º, de la alimentos que
Ley
prestan servicios
Nº 19.886,
en No pagar las en 1 a 49 10
relación a remuneraciones establecimientos
los de las Gravísima
artículos manipuladoras de escolares y
55, inciso alimentos. preescolares
1º, y 506
del regidos por la Ley
Código Nº 19.886, según
del 50 a 199 40
Trabajo. el siguiente
detalle:
(individualizar el
nombre de las
manipuladoras,
meses y monto de 200 y
las más 60
remuneraciones
adeudadas).
Importante
Notificación:
La multa es notificada por carta certificada, para todos los efectos legales
se entiende notificada al sexto día hábil contado desde la fecha de su
recepción por la oficina de Correos respectiva, de lo que se dejará constancia
por escrito. Desde el día siguiente se cuentan los treinta días.
"Los Inspectores del Trabajo podrán requerir el auxilio de la fuerza pública para
el desempeño de sus funciones, debiendo el Cuerpo de Carabineros
proporcionarla de inmediato, mediante la simple petición del funcionario
respectivo".
JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Facultad de la autoridad administrativa para rebajar o dejar sin efecto las multas.
Rebaja de la multa impuesta en caso de que el empleador corrija la infracción.
Dirección del Trabajo.
La autoridad administrativa puede rebajar o dejar sin efecto las multas impuestas
por funcionarios de su dependencia, siempre que se cumpla con las disposiciones
legales, convencionales o arbitrales cuya infracción motivó la sanción o error de
hecho en su aplicación exigiendo, además, que la decisión no haya sido ya
sometida a la jurisdicción laboral. Sin perjuicio de lo anterior, si dentro de quince
días de notificada la multa, el empleador corrigiere la infracción a satisfacción de la
Dirección del Trabajo, la multa se rebajará en un 50%, sin perjuicio del derecho de
solicitar una reconsideración por el monto total de la multa a la misma Dirección.
En la especie, quedando establecido que el reclamante corrigió las tres
infracciones por las cuales se le aplicaron las multas de que se trata, las que se
subsanaron en el plazo legal y no resultando controvertida la satisfacción de la
Dirección del Trabajo en la corrección realizada, no cabe duda alguna de que
debieron reducirse en un 50% las multas impuestas al reclamante, sin que sea
admisible eximirse de este imperativo, por cuanto ello importa decidir contra el
texto expreso de la ley.
2V V , Priscilla. La Dirección del Trabajo. Funciones, atribuciones y algo más. Memoria para obtener el grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2004, p. 101.
3L P , Luis, La Dirección del Trabajo: una explicación de su facultad de interpretar la legislación laboral chilena, Editorial Fundación Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1998, p. 33.
4La Ley Nº 20.416, de 3 de febrero de 2010, modificó el Código del Trabajo en lo referente a la aplicación de multas, en el sentido que para distinguir el
tamaño de la empresa se usan los parámetros indicados en la ley señalada.
6Departamento de Inspección Dirección del Trabajo, tipificador de hechos infracciónales y pauta para aplicar multas administrativas (20 noviembre 2013).
7www.dt.gob.cl.
8Circular Nº 46, de 2 de mayo de 2012, de la Dirección del Trabajo, Modifica Anexo 10 "Normas y Criterios para resolver solicitudes de reconsideración de
multas".