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Los afiliados que cumplan los indicados requisitos, deben suscribir en la Administradora
correspondiente un formulario denominado "Solicitud de Devolución de Fondos Previsionales
Ley Nº 18.156". La solicitud debe presentarla el afiliado o un tercero, caso este último en el
que se debe acompañar el correspondiente poder especial, con expresa autorización para
retirar los fondos previsionales, otorgado ante Notario Público. A dicha solicitud deben
agregarse todos los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos. La
documentación es analizada por la Fiscalía de la Administradora, la cual tiene el plazo de 5
días hábiles para emitir un pronunciamiento. Si la solicitud es aprobada, dentro de los 3 días
siguientes, la Administradora debe poner a disposición del afiliado los fondos existentes en
su cuenta personal (Nº 2, Circ. Nº 553).
La suscripción de estos acuerdos tiene como fin que los ciudadanos de los Estados Partes
puedan beneficiarse de los períodos de seguro cotizados en ambos países o reconocidos por
éstos, manteniendo así la continuidad en su historia previsional, lo que les permitirá en
definitiva gozar de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia en uno o ambos Estados,
siempre que cumplan los requisitos internos de los respectivos regímenes previsionales
(extranjeria.gov.cl).
............................... .............................
Empresa Empleador
................................ ....................................
Empresa Empleador
CONTRATO DE
TÉCNICO/PROFESIONAL
EXTRANJERO (*)
................................... ....................................
Empresa Técnico Extranjero
CAPÍTULO VI SANCIONES
Las sanciones migratorias se aplican a las personas que infringen las normas establecidas
en la legislación de extranjería.
Multa: Es una sanción en dinero que debe ser pagada por la persona que infrinja lo
establecido en la legislación migratoria. Los montos de las multas pueden variar dependiendo
de la infracción cometida de la siguiente manera:
Al igual que la amonestación por escrito se aplica a las personas extranjeras que no
cumplen con lo establecido en los artículos 70, 71 y 72 de la ley de extranjería. En el caso de
trabajo irregular (art. 70) los montos varían entre 1 y 50 sueldos vitales En el caso de
residencia irregular (art. 71) y de no registrar, obtener cédula de identidad o no informar
cambios de domicilio (art. 72) los montos varían entre 1 y 20 sueldos vitales. En el caso de lo
establecido en el artículo 73 de la ley (empresas de transporte que trasladen extranjeros
hacia el país sin la documentación necesaria) las multas pueden variar entre 1 y 20 sueldos
vitales por cada persona que se encuentre en esa condición. En el caso de las personas
(naturales o jurídicas) que den trabajo a extranjeros que no estén autorizados para ello, las
multas pueden variar entre 1 y 40 sueldos vitales.
Finalmente, el artículo 77 establece que también podrán ser objeto de multas los
propietarios, administradores, gerentes, encargados o responsables de hoteles, residencias o
casa de hospedaje que den alojamiento a extranjeros que se encuentren en situación
migratoria irregular. En este caso, las multas pueden varían entre 1 y 20 sueldos vitales.
Expulsión: Es una sanción que consiste en el abandono obligado del país del extranjero
que incurra en alguna de las causales establecidas en la Ley y Reglamento de Extranjería.
Circular Nº 13
Tabla de Sanciones Contratos Extranjeros
Núm. 1.094.- Vistos: Lo dispuesto en los Decretos Leyes Nºs. 1 y 128, de 1973, y 527, de
1974,
Decreto ley:
TÍTULO I
DE LOS EXTRANJEROS
Párrafo 1
Disposiciones generales
Artículo 1º. El ingreso al país, la residencia, la permanencia definitiva, el egreso, el
reingreso, la expulsión y el control de los extranjeros se regirán por el presente decreto ley.
Párrafo 2
Entrada y residencia
Artículo 2º. Para ingresar al territorio nacional los extranjeros deberán cumplir los
requisitos que señala el presente decreto ley, y para residir en él deberán observar sus
exigencias, condiciones y prohibiciones.
Por decreto supremo podrá prohibirse el ingreso al país de determinados extranjeros por
razones de interés o seguridad nacionales.
Artículo 3º. El ingreso y el egreso de los extranjeros deberán hacerse por lugares
habilitados del territorio nacional, los cuales serán determinados por el Presidente de la
República mediante decreto supremo, con las firmas de los Ministros del Interior y de
Defensa Nacional.
Los lugares habilitados podrán ser cerrados al tránsito de personas, en forma temporal o
indefinidamente, cuando concurran circunstancias que aconsejen estas medidas, por decreto
supremo dictado en la forma establecida en el inciso anterior.
Artículo 4º. Los extranjeros podrán ingresar a Chile en calidad de turistas, residentes,
residentes oficiales e inmigrantes, de acuerdo con las normas que se indican en los párrafos
respectivos de este decreto ley.
Los inmigrantes se regirán por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 69, de 27 de abril de 1953,
sin perjuicio de las disposiciones de este decreto ley que les sean aplicables.
Artículo 5º. Para los efectos de este decreto ley, visación es el permiso otorgado por la
autoridad competente, estampado en un pasaporte válido y que autoriza a su portador para
entrar al país y permanecer en él por el tiempo que determine.
La visación se considerará válida desde el momento en que se estampe en el pasaporte.
Artículo 6º. El otorgamiento y prórroga de las autorizaciones de turismo y de las visaciones
a los extranjeros en Chile será resuelto por el Ministerio del Interior, a excepción de aquellas
correspondientes a las calidades de residente oficial, la que será otorgada por el Ministerio
de Relaciones Exteriores.
Las visaciones de los extranjeros que se encuentren fuera de Chile, serán resueltas por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con las instrucciones generales conjuntas
que impartan los Ministerios del Interior y el de Relaciones Exteriores, ajustadas a la política
de migraciones fijadas por el Supremo Gobierno.
Las visaciones, prórrogas de turismo, autorizaciones y permisos en general, que se
otorguen estarán sujetas al pago de derechos cuyo monto se determinará por decreto
supremo del Ministerio del Interior.
Las que se otorguen en el extranjero pagarán los derechos en dólares que establezca el
Arancel Consular.
Los derechos a que se refieren los dos incisos anteriores mantendrán, en lo posible, una
adecuada concordancia entre sí.
Artículo 7º. Las visaciones otorgadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores tendrán
una vigencia de 90 días, contados desde la fecha de su concesión, plazo que dicho
Ministerio fijará en el respectivo documento y dentro del cual el titular de ese tipo de visación
podrá ingresar al país. El plazo de residencia comenzará a contarse desde el momento de la
entrada de su titular al territorio nacional, sin que la vigencia de la visación pueda ser
superior a la del pasaporte.
Artículo 8º. Al momento de estamparse una visación se anotarán en la misma, la clase de
visa de que se trata, el plazo de vigencia de ella y las demás menciones que señale el
reglamento.
Artículo 9º. El plazo de vigencia del permiso de turismo y de la visación para los residentes
y residentes oficiales podrá prorrogarse o cambiarse estas calidades de ingreso o residencia
por otras, en la forma y condiciones que determine este decreto ley.
Artículo 10. Corresponderá a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y
salida de los extranjeros y el cumplimiento de las obligaciones que este decreto ley les
impone, como asimismo, denunciar ante el Ministerio del Interior las infracciones de que
tome conocimiento, sin perjuicio de adoptar las demás medidas señaladas en este decreto
ley y en su reglamento.
En aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile
cumplirá dichas funciones. Sin embargo, en los puertos de mar en que no existan dichas
unidades, ellas serán cumplidas por la Autoridad Marítima a que se refiere el artículo 2º letra
e), del Decreto Ley Nº 2.222, de 1978.
Párrafo 4
De los residentes oficiales y demás residentes
II. De los demás residentes
Artículo 22. A los demás residentes se les otorgarán visaciones con las siguientes
denominaciones: "residente sujeto a contrato", "residente estudiante", "residente temporario"
y "residente con asilo político" o "refugiado".
Del Residente Sujeto a Contrato
Artículo 23. Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que
viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo.
La misma visación se podrá otorgar a los extranjeros que se encuentren en el territorio
nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo.
Igual visación será otorgada a los miembros de sus familias que determine el reglamento.
La visación sujeta a contrato podrá tener una vigencia de hasta dos años y podrá ser
prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica plazo en el pasaporte, se entenderá que
su vigencia es la máxima.
El residente sujeto a contrato podrá solicitar su permanencia definitiva al cumplir dos años
de residencia.
Artículo 24. El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación deberá
contener una cláusula por la que el empleador o patrón se comprometa a pagar el pasaje de
regreso del trabajador y demás personas que estipule el contrato. Las formalidades y
características del contrato serán señaladas en el reglamento.
Artículo 25. La terminación del contrato que ha servido de antecedente para el
otorgamiento de esta visación, será causal de caducidad de ésta y deberá ser comunicada,
dentro del plazo de 15 días, a la autoridad correspondiente, sin perjuicio del derecho de su
titular de solicitar una nueva visación o la permanencia definitiva, si procediere.
Artículo 26. A los artistas, deportistas y a otros extranjeros debidamente calificados que
ingresen al país y deseen desarrollar actividades remuneradas, se les podrá conceder
visación de residente sujeto a contrato, en la forma y condiciones que determine el
reglamento.
III. Del residente estudiante
Artículo 27. Se otorgará visación de residente estudiante al extranjero que viaje a Chile con
el objeto de estudiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por éste, o en
centros u organismos de estudios superiores o especializados.
Igualmente, podrá otorgarse a los extranjeros que, encontrándose en el país, acrediten
haberse matriculado en alguno de estos establecimientos.
Dicha visación tendrá una vigencia máxima de un año y podrá ser renovada por períodos
iguales, en forma sucesiva y gratuita.
Para obtener las prórrogas de estas visaciones el extranjero deberá acreditar su condición
de estudiante, mediante los correspondientes certificados de matrícula y de asistencia.
El residente estudiante no podrá desarrollar actividades remuneradas dentro del país, si no
es autorizado previamente por el Ministerio del Interior.
Artículo 28. El residente estudiante que tenga más de un año de residencia en Chile, podrá
solicitar otra de las visas establecidas en este decreto ley.
El extranjero que sea titular de visación de residente estudiante podrá solicitar la
permanencia definitiva, al término de sus estudios.
IV. Del residente temporario
Artículo 29. Se otorgará visación de residente temporario al extranjero que tenga el
propósito de radicarse en Chile, siempre que acredite vínculos de familia o intereses en el
país o cuya residencia sea estimada útil o ventajosa, visación que se hará extensiva a los
miembros de su familia que vivan con él.
Se podrá conceder también esta visación a los ex residentes que, a lo menos, hubieren
permanecido un año en el país y a los que hubiesen tenido anteriormente permanencia
definitiva y ésta hubiere caducado, de acuerdo con el artículo 43.
Artículo 30. La visación de residente temporario tendrá una vigencia máxima de un año y
podrá prorrogarse por una sola vez, por igual período. Si no se especifica plazo en el
respectivo pasaporte, se entenderá que su vigencia es la máxima.
Artículo 31. El titular de visación de residente temporario que completare un año de
residencia en tal calidad, podrá solicitar su permanencia definitiva y si completare dos años
de residencia en Chile, estará obligado a solicitarla. En caso de no hacerlo, deberá
abandonar el país.
Artículo 32. La mujer extranjera, casada con chileno, a la que se otorgue pasaporte chileno
o se le incorpore en el pasaporte de su cónyuge, para ingresar a Chile de conformidad con lo
dispuesto en el reglamento Consular, será considerada como residente temporario para los
efectos de este decreto ley.
Artículo 33. A los extranjeros cuya admisión sea requerida por personas jurídicas
nacionales o patrocinada por organismos internacionales reconocidos por el Gobierno de la
República, por tratarse de profesionales, técnicos o personas altamente calificadas, se les
podrá otorgar visación de residente temporario.
Párrafo 5
De la permanencia definitiva
Artículo 41. La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para
radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras
limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior.
Artículo 42. Los plazos de residencia en el país para obtener la permanencia definitiva
deberán ser ininterrumpidos. Se entenderá que no ha habido interrupción cuando los
períodos de ausencia no superen los ciento ochenta días dentro del año, contados hacia
atrás desde la fecha del vencimiento de la visación de residencia.
Sin perjuicio de lo anterior, los tripulantes que hayan obtenido visación sujeta a contrato, a
lo menos por un período continuado de cuatro años o de dos si la visación fuere de residente
temporario, podrán solicitar permanencia definitiva al vencimiento de ella, sin sujeción al
plazo de ausencia señalado en el inciso anterior.
Artículo 43. Se considerará revocada tácitamente la permanencia definitiva de todo
extranjero que se ausente del país por un plazo ininterrumpido superior a 1 año. Esta
revocación no operará respecto de los casos calificados que determine el reglamento.
Párrafo 6
De los turistas
Artículo 44. Considérense turistas los extranjeros que ingresen al país con fines de recreo,
deportivos, de salud, de estudios, de gestión de negocios, familiares, religiosos u otros
similares, sin propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas.
Todo turista deberá tener los medios económicos suficientes para subsistir durante su
permanencia en Chile, circunstancia que deberá acreditar cuando lo estime necesario la
autoridad policial.
Los turistas podrán permanecer en el país hasta por un plazo de 90 días, prorrogable por
un período igual en la forma que determine el reglamento.
En casos excepcionales, cuando se aleguen y prueben motivos de fuerza mayor, se podrá
conceder una segunda prórroga por el tiempo que sea estrictamente necesario para
abandonar el país.
Artículo 45. Los turistas deberán estar premunidos de un pasaporte u otro documento
análogo, otorgado por el país del cual sea nacional y quedarán exentos de la obligación de
obtener visación consular.
No obstante, por razones de interés nacional o por motivos de reciprocidad internacional,
se podrá establecer mediante decreto supremo, firmado por los Ministros del Interior y de
Relaciones Exteriores, la obligación para los turistas de obtener un registro previo de sus
pasaportes en el Consulado Chileno correspondiente o por quien lo represente. En todo
caso, en virtud de Acuerdos y Convenios suscritos por el Gobierno de la República, se podrá
permitir el ingreso de extranjeros al país en calidad de turistas con las modalidades y
requisitos que ellos señalen.
Los turistas que sean nacionales de un país con el cual Chile no mantenga relaciones
diplomáticas deberán estar premunidos de pasaportes, y registrarlos en el Consulado
Chileno o en el que lo represente, y de pasaje de regreso a su país o a otro con respecto al
cual tenga autorización de entrada.
Los apátridas podrán ingresar como turistas, siempre que estén premunidos de pasaporte
otorgado por el país de procedencia o por organismos internacionales reconocidos por Chile.
Además, deberán contar con el registro señalado en el inciso anterior, y autorización de
reingreso al país de procedencia y pasaje de regreso a éste, o a otro, con respecto al cual
tengan permiso de entrada.
Artículo 46. Al momento del ingreso al país se otorgará al turista una tarjeta con la cual
acreditará esta calidad mientras permanezca en Chile.
Este documento denominado "tarjeta de turismo" será confeccionado por el Ministerio del
Interior, previo informe de la Dirección General de Investigaciones, Dirección Nacional de
Turismo e Instituto Nacional de Estadísticas.
Artículo 47. La tarjeta de turismo será otorgada gratuitamente. Sin embargo,
eventualmente, el Ministerio del Interior, previo informe del Ministerio de Relaciones
Exteriores, podrá establecer, por Decreto supremo fundado, que la tarjeta de turismo quede
afecta al pago de derechos.
En todo caso, cuando en otros países se exija a los chilenos el pago de un derecho para
su ingreso a ellos como turistas, se podrá establecer respecto de los nacionales de esos
países, el pago de un derecho equivalente.
Artículo 48. Se prohíbe a los turistas desarrollar actividades remuneradas. Sin embargo, el
Ministerio del Interior podrá autorizarlos para que, en casos calificados, desarrollen tales
actividades, por un plazo no mayor de 30 días prorrogable, por períodos iguales, hasta el
término del permiso de turismo.
Al momento de conceder la autorización el Ministerio del Interior retirará la tarjeta de
turismo y la reemplazará por una tarjeta especial que contendrá las menciones que
establezca el reglamento.
Para su egreso del país, deberá canjear la tarjeta especial por la de turismo, previa
exhibición del comprobante de pago de sus impuestos.
Artículo 49. Los turistas podrán solicitar el cambio de su calidad por la de residente o
residente oficial, según proceda, si se hallaren comprendidos en algunos de los siguientes
casos:
1. El cónyuge de chileno y los padres e hijos de él;
2. El cónyuge y los hijos del extranjero que resida en el país con alguna visación o con
permanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 18 años que resida en el
país en alguna de las condiciones anteriores;
3. Los ascendientes de chilenos;
4. Los hijos extranjeros de chilenos por nacionalización;
5. Los profesionales y técnicos que prueben su calidad mediante títulos legalizados y
acrediten su contratación o que ejercerán efectivamente en Chile, como tales;
6. Los profesores que sean contratados por organismos educacionales del Estado o
reconocidos por él, siempre que acrediten su calidad de tales, mediante títulos
legalizados;
7. Los que sean designados o contratados para el desempeño de cargos para los cuales
ordinariamente se conceden visaciones de residentes oficiales;
8. Los que invoquen la calidad de refugiados o asilados políticos en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 36;
9. El cónyuge y los hijos del extranjero señalados en los cuatro números anteriores. El
beneficio podrá impetrarse de consuno o separadamente, y
10. Los que en concepto del Ministerio del Interior sean acreedores a este beneficio.
Párrafo 8
De la cédula de identidad y del registro
Artículo 52. Los extranjeros mayores de 18 años, con excepción de los turistas y
residentes oficiales, deberán inscribirse en los registros especiales de extranjeros que llevará
el Servicio de Investigaciones, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de
ingreso al país.
Los extranjeros que ingresen irregularmente al país y a quienes se conceda en Chile una
visación, deberán cumplir con la obligación mencionada en el inciso anterior, dentro del plazo
de 30 días, contado desde la fecha del otorgamiento de la respectiva visación. Esta
disposición no se aplicará a quienes obtengan una visación diplomática u oficial.
El valor del Certificado de Registro será de cargo del interesado y no podrá ser superior a
su costo de elaboración, el que será fijado anualmente por resolución del Ministerio del
Interior.
Artículo 53. Los extranjeros obligados a registrarse y los que estén en posesión de la
permanencia definitiva deberán informar a la autoridad señalada en el artículo 10 sobre
cualquier cambio de su domicilio o de sus actividades, dentro del plazo de 30 días de
producido el cambio.
Asimismo, los extranjeros obligados a registrarse, deberán solicitar cédula de identidad
dentro del plazo señalado en el artículo 52, la que tendrá un plazo de validez igual al de su
respectiva visación. La cédula de identidad que se otorgue al titular de permanencia definitiva
tendrá una validez de 5 años.
La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo, se expedirá conforme a
los nombres y apellidos que registre el pasaporte u otro documento válido y vigente que se
hubiere utilizado para el ingreso al país.
A los hijos de extranjeros nacidos en Chile, se les otorgará cédula de identidad de acuerdo
con las normas de registro civil.
CONTRATO DE TRABAJO
I. ASPECTOS GENERALES
3. CLÁUSULAS CONTRACTUALES
a) Cláusulas esenciales del contrato
Los incisos 1º y 2º del art. 10 y el art. 53 del Código establecen que el contrato de trabajo
debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
— Lugar y fecha del contrato (Nº 1).
— Individualización de las partes (Nº 2).
— Determinación de la naturaleza de los servicios (Nº 3, 1ª parte).
— Determinación del lugar o ciudad en que deban prestarse los servicios (Nº 3, 2ª parte).
— Monto, forma y período de la remuneración acordada (Nº 4).
— Duración y distribución de la jornada de trabajo (Nº 5).
— Plazo del contrato (Nº 6).
— Demás pactos acordados (Nº 7).
— Regalías o beneficios adicionales que, en su caso, pueda proporcionar el empleador
(art. 10, inc. 2º).
— Lugar de procedencia del trabajador cuando haya debido cambiar de residencia para
los efectos de su contratación (art. 53).
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15
............................ ....................................
Empleador Trabajador
III. EL CONTRATO POR OBRA O FAENA
El diferimiento debe quedar sujeto a la condición de celebrarse un contrato de trabajo por obra con
el mismo empleador inmediatamente a continuación del contrato finiquitado y en caso de que esto
no se realice, el trabajador tendrá derecho a exigir ejecutivamente el pago del feriado proporcional
diferido.
Ejemplo
Contrato
6 meses sí no
1
Contrato
2 meses sí no
2
El artículo 23 transitorio del Código del Trabajo, establece una gradualidad para el pago de
días de la indemnización de tal manera que no son aplicables en forma inmediato los 2 ½
días por mes de antigüedad, esto recién será exigible a contar del 1 de enero del 2022.
Desde el 1 de enero del año 2019 y hasta el 30 de junio de 2020 solo se deberá
indemnizar 1 día por cada mes y fracción superior a 15 días.
a) Durante los primeros 18 meses (desde el 1 de enero de 1 día por cada mes y fracción superior
2019 hasta 30 de junio de 2020) a 15 días
b) Desde 1 de julio de 2020 a 30 de junio de 2021 (por 12 1 1/2 día por cada mes y fracción
meses) superior a 15 días
c) Desde 1 de julio de 2021 y 31 de diciembre de 2021 (6 2 días por cada mes y fracción superior
meses) a 15 días
En este aspecto cabe destacar el plazo de días hábiles dispuesto por el legislador, el cual
junto con el plazo de la mediación obligatoria del artículo 351 viene a configurar una
excepción a la regla general de días corridos establecida en el artículo 312.
e) Materias de la negociación
A estos últimos trabajadores no se les extenderán los demás beneficios del convenio, ni la
garantía de ofertas de trabajo de la letra a) del artículo 142, salvo que medie acuerdo
expreso del empleador.
En cuanto a su contenido, los convenios de provisión de puestos de trabajo quedarán
enteramente sujetos a lo dispuesto en el artículo 142".
f) Término de la negociación
"Relación del convenio colectivo con el contrato individual y registro del instrumento. Las
estipulaciones de los convenios colectivos celebrados en virtud de las normas de este
Capítulo se tendrán como parte integrante de los contratos individuales de los trabajadores
afiliados a la o las organizaciones sindicales que los hubieren negociado, incluidos
aquellos que se afilien con posterioridad.
Los convenios colectivos deberán ser registrados en la Inspección del Trabajo respectiva,
dentro del plazo de cinco días contado desde su suscripción".
Como se puede extraer del tenor literal de la norma, quedarán afectos a las estipulaciones
de estos convenios colectivos tanto los trabajadores afiliados a la o las organizaciones
sindicales que los hubieren negociado, como aquellos que se afilien con posterioridad a
dichas organizaciones.
Finalmente, cabe señalar que de conformidad a lo establecido en el inciso final del artículo
324 del Código del Trabajo, los convenios colectivos podrán tener la duración que las partes
definan, pero en ningún caso ella podrá ser superior a tres años.
De esta forma, no podrían ser objeto de contratos sucesivos el primer, segundo o tercer
metro de canal de regadío realizado, o bien, la celebración de contratos sucesivos por
metro cuadrado de techumbre construida.
De esta forma, sería lícita la celebración de contratos por obra o faena con un mismo
trabajador, por ejemplo, cuando cada uno de ellos se refiere a labores de control de
heladas, raleo o cosecha, respectivamente; así como también lo serán los contratos
celebrados para el raleo de tal o cual variedad de una especie de determinada y,
posteriormente, de otra especie también determinada, diversa de la anterior.
Por el contrario, no sería lícita la celebración de dos o más contratos continuos bajo esta
modalidad cuando las labores de uno y otro instrumento sean idénticas en actividad,
variedad y especie, como lo sería un contrato que sucede a otro en el que las labores
sean, por ejemplo, la cosecha de la misma variedad y especie, pero donde un contrato se
refiera a la hilera número uno de un predio agrícola y otro contrato a la hilera número dos
del mismo predio.
El legislador ha sido claro y riguroso en establecer que solamente podrá ser objeto de este
tipo de contrato una obra material o intelectual específica y determinada dentro de una
unidad de tiempo circunscrita a hitos precisos y objetivos respecto a su inicio y término, no
siendo posible que las etapas o tareas de una misma obra material o intelectual, puedan
ser objeto de múltiples y sucesivos contratos de este tipo respecto de un mismo trabajador
y por los mismos servicios. Esto, con el objeto de otorgar certeza y protección al trabajador
respecto a este tipo de relación contractual, y a los derechos y obligaciones que de ella
emanan.
Contrato
13 meses No
1
Contrato
7 meses Sí
1
Contrato
7 meses No
2
Total 14 meses
Contrato
3 meses Sí
1
Contrato
5 meses Sí
2
Contrato
5 meses No
3
Total 13 meses
En los contratos por obra o faena determinada que no sea posible que el trabajador opte
por diferir el pago de feriado proporcional, ya que sobrepasan en conjunto un año, el
empleador deberá pagar en el finiquito laboral respectivo todos los días acumulados de
feriado, pendientes y proporcionales, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 5º del Código del Trabajo, que establece que los derechos establecidos por las
leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
Para efectos de pagar en dinero el feriado, se aplicarán las normas generales respectivas,
entre ellas el artículo 178 del Código del Trabajo que establece que las indemnizaciones
por término de contratos de trabajo establecidas por ley no constituirán renta para ningún
efecto tributario. Sin perjuicio de ello y considerando que el derecho a diferir el pago es
una determinación exclusiva del trabajador, en la que el empleador no tiene injerencia, no
sería aplicable a su respecto la obligación de aplicar reajustes e intereses contenida en el
artículo 63 del mismo Código.
6. MODIFICACIÓN A LOS ARTÍCULOS 162 y 163 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO:
Los artículos 4º y 5º de la Ley Nº 21.122 también modifican los artículos 162 y 163 del
Código del Trabajo.
En cuanto a la primera de dichas disposiciones, la ley citada incorpora a su inciso cuarto
una disposición referida a la obligatoriedad que recae sobre el empleador que pone
término a la relación laboral de un trabajador contratado por obra o faena de consignar en
la respectiva comunicación de término de contrato el monto a pagar por concepto de
indemnización, cuando corresponda el pago de dicho beneficio.
De este modo, el texto actual del inciso cuarto del artículo 162 del Código del Trabajo, es
el siguiente:
"Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el
aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo
menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación
cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización por años de servicio en
dinero efectivo, sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual
devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el
monto total a pagar de conformidad a lo dispuesto en el artículo siguiente. Igual indicación
deberá contener la comunicación de la terminación del contrato celebrado para una obra o
faena determinada cuando corresponda el pago de la indemnización por el tiempo servido
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 163".
Como es dable apreciar, la única normativa contenida en dicha disposición que resulta
aplicable a los contratos por obra o faena es la referida en su párrafo final, que, como se
dijera, hace obligatorio respecto de estos contratos establecer en la respectiva
comunicación de término de la relación laboral el monto total a pagar por concepto de
indemnización por el tiempo servido, en cuanto ello corresponda.
Respecto al artículo 163 del Código del Trabajo, la ley en análisis incorpora un inciso
tercero nuevo, pasando los actuales incisos tercero y cuarto a ser cuarto y quinto,
respectivamente.
Conforme a dicha modificación el texto actual del señalado artículo, en sus tres primeros
incisos, establece:
"Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en
conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, la indemnización por años de
servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta
fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente.
A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el
requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador una
indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada
por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a
dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días
de remuneración.
Si el contrato celebrado para una obra o faena determinada hubiere estado vigente por un
mes o más, el empleador podrá ponerle término en forma justificada en tanto pague al
trabajador en el momento de su terminación, una indemnización equivalente a dos y medio
días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, en la
forma y modalidad señalada en el artículo 23 transitorio de este Código. Esta
indemnización será calculada en conformidad a lo establecido en el artículo 172, y le será
aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nº 19.728. Sólo
corresponderá el pago de la prestación antes señalada, si se pusiere término al contrato
por la causal contemplada en el número 5 del artículo 159. El ejercicio del derecho
establecido en este inciso por parte del trabajador es incompatible con las acciones
derivadas de la aplicación del inciso primero del artículo 168, sin perjuicio de las acciones
señaladas en el artículo 485 de este Código".
De los términos del inciso tercero de la norma legal precitada, se desprende que el
legislador ha establecido en favor de los trabajadores sujetos a contratos por obra o faena
determinada que hubieren estado vigentes un mes o más, un régimen especial de
indemnización legal por tiempo servido en caso de que se ponga término a la respectiva
relación laboral por aplicación de la causal prevista en el número 5º del artículo 159 del
Código del Trabajo, vale decir, "conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato".
De igual disposición fluye que el cálculo de la indemnización correspondiente deberá
efectuarse en conformidad al artículo 172 del Código del Trabajo y le será aplicable la
normativa contenida en el inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nº 19.728.
Conforme a ello, si un empleador que celebró contrato de trabajo por obra o faena
determinada pone término a dicho contrato por aplicación del Nº 5 del artículo 159 del
Código del Trabajo y paga al trabajador la referida indemnización, quien a su vez acepta y
recibe dicho pago, se deberá necesariamente interpretar que la causal aplicada es
justificada y que el trabajador no tiene derecho a reclamar judicial o administrativamente
sobre la justificación de la causal de terminación. Por el contrario, si el empleador no paga
al trabajador dicha indemnización o no la pone a su disposición o esté no acepta el pago,
mantendrá el derecho a reclamar judicial y administrativamente sobre la legalidad del
término de su contrato de trabajo.
Por su parte, el artículo 23 transitorio del Código del Trabajo, en su texto fijado por el
número 9 del artículo primero de la Ley Nº 21.122, dispone:
"a) En los contratos celebrados durante los primeros dieciocho meses de vigencia de dicha
norma, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a un
día de la remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
b) En los contratos celebrados a partir del primer día del decimonoveno mes de vigencia
de dicha norma y por los siguientes doce meses, los trabajadores tendrán derecho a una
indemnización equivalente a un día y medio de remuneración por cada mes trabajado y
fracción superior a quince días.
c) En los contratos celebrados a partir del primer día del trigésimo mes de vigencia de
dicha norma y por los siguientes seis meses, los trabajadores tendrán derecho al pago
de una indemnización equivalente a dos días de remuneración por cada mes trabajado y
fracción superior a 15 días.
d) En los contratos celebrados con posterioridad al último día del tramo anterior, los
trabajadores tendrán derecho al pago de la indemnización en los mismos términos que
se señalan en la norma permanente".
La norma transitoria antes anotada establece los días de indemnización que corresponden
a los trabajadores según la fecha de la celebración, vigencia y término de los respectivos
contratos.
Ahora bien, para una mejor comprensión de la materia es necesario efectuar las
precisiones que seguidamente se indican respecto a los requisitos, modalidades y
condiciones de otorgamiento del beneficio indemnizatorio en comento.
6.1. Requisitos para efectuar eficazmente el pago de la indemnización.
a) Haber celebrado un contrato de trabajo por obra o faena determinada a partir de las
fechas señaladas en la ley.
b) Que la vigencia de dicho contrato se haya extendido por un mes o más.
c) Que el contrato de trabajo haya terminado por aplicación de la causal del número 5 del
artículo 159 del Código del Trabajo.
d) Que el trabajador haya aceptado el pago en el finiquito laboral respectivo.
6.2. Número de días a indemnizar.
a) De acuerdo a la preceptiva que se contiene en el artículo 23 transitorio del Código del
Trabajo, los contratos por obra o faena que se celebren entre el 1º de enero de 2019 y el
30 de junio de 2020 —primeros 18 meses de vigencia de la ley— y que terminen por
aplicación del artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo dan derecho a los respectivos
trabajadores a exigir una indemnización por tiempo servido equivalente a un día de
remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
b) Aquellos que se celebren a partir del 1 de julio de 2020 —decimonoveno mes de
vigencia— darán derecho a los trabajadores a percibir respecto de los siguientes doce
meses, esto es hasta el 30 de junio de 2021, una indemnización por tal concepto
equivalente a un día y medio de remuneración por mes trabajado y fracción superior a
15 días.
c) Los contratos sujetos a tal modalidad que se celebren a contar del 1 de julio de 2021 —
trigésimo primer mes de vigencia— darán derecho durante los siguientes seis meses,
esto es hasta el 31 de diciembre de 2021 a percibir una indemnización por término de
contrato equivalente a dos días de remuneración por mes trabajado y fracción superior a
15 días.
d) Finalmente, los contratos que se celebren con posterioridad al 31 de diciembre de 2021,
y a los cuales se ponga término por aplicación de la causal antes señalada, darán
derecho a los beneficiarios a percibir la aludida indemnización de acuerdo a lo
establecido en el inciso tercero del artículo 163 del Código del Trabajo, debiendo
otorgárseles dos días y medio por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
Por último, el artículo 23 transitorio del Código del Trabajo en análisis regula la situación de
aquellos contratos que se inician en algunos de los períodos señalados en los acápites
precedentes y que terminan en un período distinto, disponiendo que, en tal caso, los
trabajadores tendrán derecho al pago de la indemnización correspondiente por los meses
trabajados en cada uno de los respectivos períodos.
Conforme a la misma disposición si en los meses de inicio y término del contrato por obra
o faena se produce el cambio de tramo del beneficio, la indemnización a pagar en el
período corresponderá al vigente el primer día del mes de inicio y el primer día del mes en
que se produce el término del contrato, respectivamente.
6.3. Base de cálculo de la indemnización.
El inciso tercero del artículo 163 del Código del Trabajo hace aplicables las normas
contenidas en el artículo 172 del Código del Trabajo para los efectos del cálculo de la
indemnización por tiempo servido que allí se prevé, disposición que en su inciso primero
fija el concepto de última remuneración mensual para tales efectos, estableciendo que
dicha expresión comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones
y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o
especies avaluadas en dinero.
Atendida la remisión expresa que el inciso tercero del artículo 163 hace al artículo 172 del
Código del Trabajo, se estima necesario señalar que la doctrina institucional ha precisado
el concepto de última remuneración mensual utilizado por el legislador en la segunda
norma legal citada, entre otros, en Dictámenes Nºs. 1.832/116 y 5.716/334, de 20.04 y
21.11. de 1993, señalando que tal expresión reviste un contenido y naturaleza
eminentemente fáctico o pragmático en tanto alude a "toda cantidad que estuviere
percibiendo el trabajador al momento de terminar el contrato". De ello se sigue que el
cálculo de las indemnizaciones legales por término de contrato debe hacerse considerando
dicha base, sin que proceda limitarlo al concepto de remuneración previsto en el inciso
primero del artículo 41 del Código del Trabajo.
En efecto, de acuerdo a los citados pronunciamientos, el concepto de remuneración
mensual contenido en el artículo 172 del Código del Trabajo resulta más amplio que el
fijado en el citado inciso primero del artículo 41 del mismo cuerpo legal, toda vez que
incluye cualquier cantidad que corresponda percibir al trabajador al término de la relación
laboral y que no se encuentre comprendida entre las exclusiones señaladas en el primero
de dichos preceptos.
6.4. Incompatibilidad.
Según lo prevenido por el párrafo final del inciso tercero del artículo 163 del Código del
Trabajo antes transcrito, el trabajador que ejerza el derecho a percibir la indemnización por
tiempo servido que consagra dicho precepto estará impedido de interponer las acciones
que establece el inciso primero del artículo 168 del mismo cuerpo legal, esto es, deducir un
reclamo por despido injustificado ante el tribunal competente en los términos allí
establecidos, por ser ambos derechos incompatibles entre sí. Por lo anterior, también es
posible concluir que el trabajador estará impedido de interponer un reclamo por el mismo
motivo ante la Inspección del Trabajo respectiva. Esto, sin perjuicio del derecho que asiste
al afectado de recurrir a los tribunales en un procedimiento de tutela laboral por la eventual
vulneración de derechos fundamentales de que pudiera ser objeto en el ámbito de la
relación laboral que lo une con su empleador, o de reclamar ante la Inspección del Trabajo
por un motivo distinto al del despido injustificado.
Finalmente debe informarse que la nueva normativa contenida en el inciso tercero del
artículo 163 del Código del Trabajo hace aplicable a la indemnización por tiempo servido a
que tienen derecho los trabajadores sujetos a contratos por obra o faena determinada, la
disposición prevista en el artículo 13 inciso segundo de la Ley Nº 19.728, sobre Seguro de
Desempleo, que establece la imputación a dicha indemnización, de la parte del saldo de la
cuenta Individual por cesantía conformada por las cotizaciones de cargo del empleador,
más su rentabilidad, con deducción de los correspondientes costos de administración.
7. VIGENCIA Y APLICABILIDAD DE LA NUEVA NORMATIVA:
Acorde a lo establecido por el artículo transitorio de la Ley Nº 21.122, la normativa que en
ella se contiene se aplicará a los contratos por obra o faena celebrados a partir del 1º de
enero de 2019, sin perjuicio de la gradualidad que se establece respecto al número de días
de indemnización por tiempo servido a que tienen derecho los trabajadores, según la fecha
de celebración de sus respectivos contratos.
Asimismo, se desprende de la nueva normativa que ésta, al ser de carácter general, no
resultaría aplicable a aquellos contratos regidos por normas especiales, sobre todo
aquellos respecto de los cuales el legislador ha establecido reglas de ese carácter en
cuanto tipo de contrato, duración, renovación, entre otras características. Tal es el caso del
contrato de aprendizaje, del contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de
los trabajadores portuarios eventuales y del contrato de los deportistas profesionales y
trabajadores que desempeñen actividades conexas. Todo lo anterior, sin perjuicio de las
facultades que la nueva ley entrega a la Inspección del Trabajo respectiva para analizar y
calificar cada caso particular.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones
formuladas, cúmpleme en informar que el sentido y alcance de la Ley Nº 21.722, es el que
se señala en el cuerpo del presente informe.
Saluda a Ud.,
MAURICIO PEÑALOZA CIFUENTES
Director Nacional del Trabajo
a) .....................................
b) ....................................
c) ....................................
Sexto.- El trabajador se compromete y obliga expresamente a cumplir
las instrucciones que le sean impartidas por su jefe inmediato o por la
Gerencia, a desarrollar su trabajo con el debido cuidado, evitando
comprometer la seguridad y salud del resto de los trabajadores de la
empresa, y a respetar las normas del Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad, las cuales declara conocer y que para estos
efectos se consideran parte integrante del presente contrato,
reglamento del cual el trabajador recibe un ejemplar en este acto.
Séptimo.- El trabajador se obliga al mismo tiempo a desarrollar su
labor con el debido cuidado, evitando la destrucción o inutilización de
materiales o elementos y evitando, además, comprometer la seguridad
y la salud del resto de los trabajadores de la empresa y respetando las
normas contenidas en el reglamento anteriormente citado. La
infracción o incumplimiento a cualesquiera de las obligaciones
señaladas en esta cláusula se estimará como incumplimiento grave a
las obligaciones impuestas por este contrato y, según proceda
legalmente, el empleador se reserva la facultad de poner término a los
servicios del trabajador sin derecho a indemnización alguna.
Octavo.- La duración de este contrato será hasta la finalización de la
obra encomendada, o cuando concurran algunas de las causales de
terminación contenidas en el Título V, Libro I, Código del Trabajo.
Noveno.- Se deja constancia que el trabajador ingresó al servicio del
empleador el ............ de ................................. de 20....
Décimo.- Para todos los efectos derivados de este contrato las partes
fijan domicilio en la ciudad de ......................................., y se someten
a la jurisdicción de sus Tribunales.
Undécimo.- El presente contrato se firma en ............ ejemplares,
declarando el trabajador haber recibido a su entera satisfacción en este
acto un ejemplar de él, y que este es fiel reflejo de la relación laboral
entre las partes.
................................................ .........................................
1. INTRODUCCIÓN
El término del contrato individual de trabajo es un tema que, generalmente, provoca un
conflicto entre las partes de la relación laboral, salvo que el término sea producto del acuerdo
de las partes.
Este conflicto que puede generarse entre trabajador y empleador, en la medida que no sea
resuelto directamente por las partes o no fructifique la posibilidad de un acuerdo ante la
Inspección del Trabajo u otro ministro de fe, culminará en los juzgados del trabajo, para que
sea el juez laboral quien resuelva si el término del contrato de trabajo se ha ajustado o no a
la ley.
Al producirse el rompimiento del vínculo laboral, surgen derechos y obligaciones para las
partes involucradas. El debido y oportuno cumplimiento de esos deberes, evitará incurrir en
infracciones a las normas laborales que regulan esta materia al empleador y disminuirá la
posibilidad de que el trabajador decida recurrir a los Tribunales de Justicia, al no ver
satisfechos sus derechos.
2. REGLAS BÁSICAS
El análisis de los artículos 159 y siguientes del Código del Trabajo, nos permite establecer
las reglas básicas que rigen el término del contrato de trabajo:
a) El contrato de trabajo sólo puede terminar por causas legales.
b) Las causales operan ipso facto, o sea, de inmediato.
c) En los juicios por despido, la acreditación de la causal corresponde al empleador.
d) Solamente en los casos que el término del contrato se produce por necesidades de la
empresa, desahucio (artículo 161) y mediante resolución judicial, a un procedimiento
concursal de liquidación de sus bienes (artículo 163 bis), el trabajador tiene derecho a
indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso previo.
e) En general, cada vez que termina el contrato de trabajo, debe enviarse aviso de término
de contrato.
f) Para despedir a un trabajador con fuero, se requiere que previamente el juez autorice el
término del contrato. Las causales que pueden invocarse para solicitar el desafuero son:
artículo 159 Nº 4 Código del Trabajo, artículo 159 Nº 5 y el artículo 160 del Código del
Trabajo.
g) La licencia médica no concede fuero, por lo cual, puede despedirse a un trabajador con
licencia médica, salvo por las causales de necesidades de la empresa y desahucio. En
este aspecto solo podrá ponerse término al contrato en la medida que se invoquen
causales de los artículos 159 y 160 del Código del Trabajo.
Comunicación y plazos
En el caso de las causales necesidades de la empresa y desahucio, si el empleador no
comunica el despido por escrito con, a lo menos, 30 días de anticipación, procederá el pago
de la indemnización sustitutiva del aviso previo.
Las causales de término del contrato de trabajo se encuentran contenidas en los artículos
159, 160, 161 y 163 bis del Código del Trabajo, siendo éstas las siguientes:
5. FINIQUITO. CONCEPTO
Es un documento en el que se deja constancia de la terminación de la relación laboral
entre un empleador y un trabajador, que da cuenta de los pagos realizados a este último por
aquél, con ocasión del término del contrato.
El documento debe ser firmado, además del trabajador, por el empleador o por cualquiera
de las personas que de derecho se presume que lo representa de acuerdo al inciso 1º del
artículo 4º del Código del ramo o por un mandatario dotado de poder para ello. El finiquito,
conforme lo prescribe el artículo 177 del referido Código, para ser invocado por el empleador
y poseer poder liberatorio y pleno valor probatorio, debe ser ratificado por las partes ante un
inspector del trabajo, un notario público, el oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o
sección de comuna, el secretario municipal correspondiente, o por el presidente del sindicato
o el delegado del personal o sindical respectivos, en el caso de que el trabajador haya sido
socio de la organización sindical.
8. RATIFICACIÓN
El finiquito debe ratificarse ante un ministro de fe de los mencionados en los párrafos
precedentes, porque es la única forma de que las partes queden liberadas de las
obligaciones que son propias de la relación laboral.
El finiquito ratificado por estos ministros de fe, así como sus copias autorizadas, otorgan
certeza de las obligaciones pendientes de pago que allí se consignan. Esto quiere decir que
la parte que adeuda reconoce ésta y tiene obligación de pagarla.
El finiquito ratificado es el único documento que el empleador o el trabajador pueden
invocar para liberarse de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo.
El finiquito no libera al empleador de las obligaciones previsionales que hubiese quedado
adeudando al trabajador al término de la relación laboral.
9. MÉRITO EJECUTIVO
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 8º del artículo 177 del Código del Trabajo, el
finiquito que cumpla con las formalidades precedentemente indicadas, tiene mérito ejecutivo
respecto de las obligaciones en él contenidas.
PAGOS A EFECTUARSE
Por regla general, cuando concluye el contrato de trabajo deben pagarse los haberes que
se adeudan derivados del término, los que deben consignarse en un documento denominado
finiquito.
Dentro de los pagos que habitualmente se pagan al concluir la relación laboral se
encuentra la remuneración de los días laborados en el mes en que termina el contrato si es
que se adeudan, la indemnización por feriado proporcional por el tiempo que medie entre la
fecha de contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones,
la indemnización por años de servicio si el contrato ha estado vigente un año o más y ha
terminado por aplicación de alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo,
esto es, por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio o por desahucio del
empleador y la indemnización sustitutiva del aviso previo en caso de que el despido se
efectúe por alguna causal del artículo 161 y no se dé el aviso previo con 30 días de
anticipación, a lo menos.
Además debe incluirse en el finiquito cualquier otro monto que adeude el empleador al
trabajador.
— Remuneraciones pendientes de pago.
— Feriado proporcional.
— Indemnización legal por años de servicios.
— Indemnización sustitutiva del aviso previo.
En caso de optar por la indemnización, ésta será fijada incidentalmente por el tribunal que
conozca de la causa.
Si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de naturaleza laboral, y una de
ellas fuese la de tutela laboral de que trata este Párrafo, dichas acciones deberán ser
ejercidas conjuntamente en un mismo juicio, salvo si se tratare de la acción por despido
injustificado, indebido o improcedente, la que deberá interponerse subsidiariamente. "En este
caso no será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 488. El no ejercicio de
alguna de estas acciones en la forma señalada importará su renuncia".
"Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del Nº 1 del artículo 160,
el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de
la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.
El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y
oportunidad allí señalados.
LAS GRATIFICACIONES
LAS GRATIFICACIONES
1. TIPOS DE GRATIFICACIÓN
Existen tres tipos de gratificación, que a continuación se detallan y que serán desarrolladas
en el presente texto:
• Legal: aquella establecida en los artículos 47 o 50 del Código del Trabajo, cuyo pago es
obligatorio para el empleador que obtiene utilidades.
• Convencional: aquella que convienen las partes, no importando si hay o no utilidades.
Deberá ser igual o superior a la legal.
• Voluntaria: es aquella que el empleador, voluntariamente y sin obligación alguna, entrega
a sus trabajadores. Puede ser adicionada a la legal.
A. GRATIFICACIÓN LEGAL
1. Gratificación legal - concepto
La gratificación corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador, así lo determina la letra e) del artículo 42 del Código del Trabajo.
2. Disposiciones legales que regulan a las gratificaciones
Las gratificaciones legales se rigen, en lo laboral, por las normas establecidas en los
artículos 46 a 52 del Código del Trabajo.
La Dirección del Trabajo ha emitido diversos pronunciamientos asociados al tema de
gratificaciones, que se transcriben más adelante.
La Superintendencia de Pensiones, mediante Circular Nº 128, de 24.06.1982, se refiere a
la reliquidación del pago de las cotizaciones previsionales sobre las Gratificaciones.
El Servicio de Impuestos Internos, en Oficios y Circulares, da las instrucciones sobre la
aplicación de impuestos sobre las gratificaciones, que se incorporarán en Jurisprudencia
Asociada.
3. Empresas obligadas a pagar gratificación legal
Estarán obligadas a cancelar gratificaciones legales aquellas entidades que cumplan los
siguientes requisitos copulativos
a) Establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y las
cooperativas;
b) Que persigan fines de lucro;
c) Que estén obligados a llevar libros de contabilidad, y
d) Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros.
El Ordinario Nº 736, de 2018, de la Dirección del Trabajo, señala que un establecimiento
educacional particular subvencionado, conforme al D.F.L. Nº 2, de 1998, del Ministerio de
Educación, constituido como corporación educacional o entidad individual educacional sin
fines de lucro, al tenor de la Ley Nº 20.845, así como en el caso de Corporaciones o
Fundaciones regidas por las normas del Código Civil, no se encuentra obligada al pago de la
gratificación legal a sus trabajadores, incluidos aquellos que en el tiempo servido con el
transferente hubieren percibido dicho beneficio, operando el cese de dicha obligación,
respecto de estos últimos, de pleno derecho.
¿Cuáles son las normas que rigen a los contribuyentes que se acogen al régimen de contabilidad
simplificada establecido en la letra A), del artículo 14 ter de la LIR, para los efectos de las
gratificaciones legales de los trabajadores?
Sobre la materia, cabe señalar que también se mantiene vigente lo dispuesto en el artículo 3º de la
Ley Nº 20.170 de 2007, que establece que para los efectos de la obligación del pago de
gratificaciones legales a los trabajadores contenida en el artículo 47 del Código del Trabajo, se
entenderá:
a) Que los contribuyentes que se acogen al régimen de contabilidad simplificada contenido en el
artículo 14 ter de la LIR cumplen con el requisito de llevar libros de contabilidad;
b) Por utilidades o excedentes líquidos, lo que resulte de aplicar lo dispuesto en el Nº 3 del artículo
14 ter de la LIR, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores, y no se aplicará lo establecido
en el inciso 1º, del artículo 48 del Código del Trabajo, y
c) En consecuencia, de lo dispuesto por el artículo 3º, de la Ley Nº 20.170, se desprenden los
siguientes efectos tributarios:
c.1) Para los efectos de la obligación del pago de las gratificaciones legales a que se refiere el
artículo 47 del Código del Trabajo, se entenderá que los contribuyentes que se acogen al
régimen de contabilidad simplificada de la letra A), del artículo 14 ter de la LIR, cumplen con
el requisito de llevar libro de contabilidad que exige la norma laboral antes indicada.
c.2) Las utilidades o excedentes líquidos para el cumplimiento de la obligación señalada en el
punto precedente, y a que se refiere el artículo 48 del Código del Trabajo, se determinarán de
acuerdo al mecanismo o procedimiento de cálculo establecido por el Nº 3 de la letra A), del
artículo 14 ter de la LIR, pero sin deducir las pérdidas tributarias de ejercicios anteriores;
procedimiento de determinación que se aplicará en reemplazo de aquel establecido por el
inciso 1º de la norma laboral antes mencionada (www.sii.cl).
ene
Monto a pagar por concepto de Gratificación abonada o pagada
Monto equivalente
reliquidación de gratificación equivalente al 25% de la remuneración
= a 4,75 IMM al — Σ
de acuerdo al artículo 50 del C. pagada con tope de 1/12 de 4,75 IMM
31.12.2010
del T. reajustada según IPC
dic
Ver Dictamen completo en Jurisprudencia Asociada.
7. Concepto de Utilidad para efectos de las Gratificación
• Utilidad - Definición
Para los efectos de gratificación, se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que
practique el Servicio de Impuestos Internos (SII) para la determinación del impuesto a la
renta, aplicando el régimen de depreciación normal que establece el número 5 del artículo
31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores
(art. 48, inciso primero - Código del Trabajo).
• Utilidad líquida - Definición
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 48 del Código del Trabajo se
entenderá como Utilidad Líquida la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento
del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital.
Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de
Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los
efectos del otorgamiento de gratificaciones.
8. Capital Propio - Concepto para efectos de pago de gratificaciones
En lo que respecta al capital propio, se considera como tal el que corresponda a la fecha
de iniciación del ejercicio comercial, comprendiendo para el caso especial de la aplicación del
Código del Trabajo, la incidencia que tienen los aumentos o disminuciones del mismo,
experimentados durante el ejercicio, guardando la debida proporcionalidad acorde al tiempo
que hubieren permanecido o dejado de estar invertidos en la empresa (Oficio Nº 58, de
7.01.1981, Servicio Impuestos Internos).
9. Plazo para el pago de gratificación
La obligación para pagar la gratificación legal se hace exigible desde la época de
presentación del balance de la empresa, durante el mes de abril del año siguiente al ejercicio
comercial que se está informando en el balance. (Sentencia Corte Suprema, de 3.07.2007,
rol Nº 1804-2006)
10. Cotizaciones previsionales sobre gratificaciones
El procedimiento para cancelar las cotizaciones previsionales sobre gratificaciones,
establecido en la Circular Nº 128, de 24.06.1982, de la Superintendencia de Pensiones, es el
siguiente:
La totalidad de las cotizaciones sobre las gratificaciones legales deben enterarse única y
exclusivamente en la Administradora a que se encuentre afiliado el trabajador durante el mes
en que dichas gratificaciones se devengaron, independientemente de la fecha en que el
trabajador se haya afiliado al Sistema y del número de Administradoras a que haya estado
afiliado con anterioridad.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 del Código del Trabajo, las gratificaciones
legales se devengan durante el mes en que la empresa respectiva presenta al Servicio de
Impuestos Internos el balance o liquidación, para los efectos de determinar el impuesto a la
renta.
Para el solo efecto de determinar el monto de las cotizaciones sobre dichas gratificaciones,
debe emplearse el procedimiento de cálculo a que se refiere el artículo 28 del D.L. Nº 3.501,
de 1980, y que es el siguiente:
Para determinar la parte de dichos beneficios que se encuentra afecta a imposiciones e
impuestos en relación con el límite máximo de imponibilidad mensual, se distribuirá su monto
en proporción a los meses que comprenda el período a que correspondan y los cocientes se
sumarán a las respectivas remuneraciones mensuales. Las imposiciones e impuestos se
deducirán de la parte de tales beneficios que, sumado a las respectivas remuneraciones
mensuales, no exceda del límite máximo de imponibilidad.
En conformidad a lo citado en el artículo señalado en el número 3, este procedimiento se
aplica a la gratificación legal, contractual o voluntaria y a la participación de utilidades.
11. Anticipos de gratificaciones
El empleador no tiene obligación de pagar mensualmente anticipos, a no ser que lo haga
de mutuo propio o lo acuerde con los trabajadores, a través de contrato individual o colectivo.
El Código del Trabajo no establece la periodicidad con que el empleador debe otorgar
anticipos a cuenta de gratificación legal.
En la eventualidad que el empleador haya otorgado anticipos de gratificaciones legales y
no hubiere obtenido utilidades en el ejercicio financiero correspondiente, solo podrá hacer los
descuentos respectivos cuando el trabajador autorice el descuento de su remuneración con
tope del 15% de sus remuneraciones mensuales. En el caso de terminación de contrato,
procede de la misma forma, es decir, el colaborador deberá autorizar el respectivo descuento
de sus indemnizaciones.
12. Gratificación proporcional
El artículo 52 del Código del Trabajo, dispone:
"Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la
gratificación en proporción a los meses trabajados".
De acuerdo a esta disposición, el empleador está obligado a cancelar gratificación legal a
aquel trabajador que deja de pertenecer a la empresa y no cumple la anualidad respectiva,
en proporción a "los meses trabajados", es decir meses completos y no proporción de días.
El empleador no está obligado a pagar anticipadamente la gratificación proporcional al
trabajador que deja de prestar servicios, podrá pagarla por una determinación voluntaria de
su parte; sin embargo, en caso de no pagarla, deberá dejarse en el finiquito la reserva del
derecho del trabajador a cobrarla en su oportunidad, esto es, cuando se le cancele al resto
del personal (www.dt.gob.cl).
¿Debe considerase la fracción de meses cuando la gratificación se paga en proporción a los meses
trabajados?
De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código del Trabajo, los trabajadores que no
alcanzan a completar un año de trabajo tienen derecho a la gratificación en proporción a los meses
trabajados. La Dirección del Trabajo ha manifestado en su jurisprudencia administrativa que, la
expresión "meses" utilizada para el cálculo de la gratificación proporcional, corresponde a un
número de días consecutivos, desde uno determinado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente,
no procediendo considerar los días que no alcancen a completar un mes. De esta forma, no debe
necesariamente considerarse el mes como mes calendario, resultando factible que para un trabajador
el mes corra de 15 a 15, o de 20 a 20, etc. Por otra parte, el dictamen especifica que no debe
considerarse los días que no alcancen a completar un mes.
De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código del Trabajo, los trabajadores que no
alcanzan a completar un año de trabajo tienen derecho a la gratificación en proporción a los meses
trabajados. Para estos efectos, la Dirección del Trabajo ha manifestado en su jurisprudencia
administrativa, en Dictamen 5.198/163 de 30.07.91, que la expresión "meses" utilizada para el
cálculo de la gratificación proporcional previsto en el artículo 52 del Código del Trabajo,
corresponde a un número de días consecutivos, desde uno determinado hasta otro de igual fecha en
el mes siguiente, no procediendo considerar los días que no alcancen a completar un mes. De esta
forma, no debe necesariamente considerarse el mes como mes calendario, resultando factible que
para un trabajador el mes corra de 15 a 15, o de 20 a 20, etc. Por otra parte, el dictamen especifica
que no debe considerarse los días que no alcancen a completar un mes. Así las cosas, si para un
determinado trabajador el mes comienza el día 10 y, por ende, termina el 10 del mes siguiente, si es
despedido el 30 del mes, no tendría derecho a la gratificación proporcional por el período que va
desde el día 11 a la fecha del despido. (www.dt.gob.cl).
13. Gratificaciones - Licencia médica
En este punto hay que hacer la diferenciación entre el sistema del 30% anual y el 25% con
tope de 4,75 IMM.
— En el primer caso (30% de las utilidades): El empleador deberá cancelar la gratificación
legal completa cuando un trabajador se encuentra con licencia médica durante la
anualidad, tomando como base de cálculo, la remuneración y/o el subsidio que percibió
el trabajador en este período. (Ver Dictamen Nº 2.538/59, de 2.07.2003 - Dirección del
Trabajo)
— En el segundo caso (25% con tope 4,75 IMM) cuando el empleador cancela
mensualmente la gratificación con tope, podrá pagarla proporcionalmente a los días
trabajados cuando el trabajador se encuentre haciendo uso de licencia médica por
enfermedad común o por accidente del trabajo. (Ver Dictámenes Nºs. 5.250/352, de
13.12.2000, y 4.930/60, de 19.12.2013, y Ordinario Nº 2.427, de 4.05.2016, todos de la
Dirección del Trabajo)
B. GRATIFICACIÓN CONVENCIONAL
El empleador que haya convenido pagar gratificación mediante contrato individual o
colectivo con sus trabajadores, deberá pagar esta conforme a los términos, fechas y
condiciones que consten en el convenio respectivo.
1. Gratificación convenida individual o colectivamente
El artículo 46 del Código del Trabajo, establece que las partes no podrán convenir un
sistema de gratificaciones inferior al de las normas de los artículos 47 a 52 del mismo
Código.
En consecuencia, el régimen del beneficio de gratificación es el siguiente:
a) Por acuerdo directo entre empleador y sus trabajadores, sea individual o
colectivamente. En virtud de su derecho a negociar libremente, las partes podrán
convenir las condiciones, monto o forma de cálculo y oportunidad de pago de la
gratificación siempre que no sean inferior a la legal, y
b) Si las partes, por no estar obligadas a pactar, nada acuerdan sobre gratificación, serán
aplicables las normas legales pertinentes.
Es conveniente señalar que nada impide que en los contratos individuales o colectivos de
trabajo se establezcan gratificaciones superiores a las legales.
2. Tipos de gratificación convencional
La gratificación convencional no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar las normas
establecidas para la gratificación legal.
Este tipo de gratificación no podrá pagarse en una fecha posterior a la que corresponda
para el pago de la gratificación legal.
Existen dos:
• Garantizada: Es aquella que debe ser pagada en virtud de una disposición legal o en
conformidad a lo dispuesto en los respectivos contratos individuales o colectivos, y que
no está sujeta a la eventualidad de que la empresa obtenga utilidades líquidas en el
ejercicio financiero, siendo exigible por lo tanto en cualquier circunstancia.
En todo caso, para que la gratificación revista el carácter de garantizada, debe estar
pactada expresamente en los contratos individuales o colectivos de trabajo.
C. GRATIFICACIÓN VOLUNTARIA
La gratificación voluntaria es la otorgada en forma unilateral por el empleador para con sus
trabajadores.
Dado que la Gratificación Voluntaria es un acto de mera liberalidad del empleador con el
objeto de favorecer las remuneraciones de sus trabajadores, no existe limitación en cuanto al
monto que se entrega, quedando si afecta a cotizaciones previsionales y a impuestos, si
correspondiere.
Dado que el Código del Trabajo no tiene sanciones particulares o específicas, respecto de
infracciones por parte del empleador en el pago de las gratificaciones legales, debemos
aplicar las normas generales sobre multas, establecidas en el artículo 506 de dicho cuerpo
legal, es decir:
E. RESERVA DE DERECHOS
UTILIDAD
DEL $ 21.540.000
EJERCICIO
10% INTERÉS
Menos: 13.500.000
CAPITAL
PROPIO
(10% DE $
135.000.000)
---------------
UTILIDAD
$ 8.040.000
LíQUIDA
---------------
30% UTILIDAD
LíQUIDA
(Monto
$ 2.412.000
gratificación
bruta a
trabajadores)
Correa,
$ 2.840.000 0.1901398 $ 539.997
Carlos
Díaz,
$ 3.624.000 0.1901398 $ 689.066
Daniel
López,
$ 1.280.400 0.1901398 $ 243.455
Luis
Ossa,
$ 2.163.000 0.1901398 $ 411.272
Óscar
Rojas,
$ 2.778.000 0.1901398 $ 528.208
Rubén
Factor común
Remuneració 4,75
Nombre 25% Remun. Total a pagar
n Anual I.M.M.
Abarca,
$ 11.200.000 $ 2.800.000 1.429.750 $1.429.750
Antonio
G. JURISPRUDENCIA ASOCIADA
"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual
fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador
no excederá de cuatro y tres cuartos (4.75) ingresos mínimos mensuales. Para
determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que
hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo".
Del análisis conjunto de las disposiciones legales transcritas se infiere que el empleador
se encuentra obligado a gratificar anualmente a los trabajadores cualquiera sea el
sistema de pago de la gratificación legal que utilice, cuando se reúnen copulativamente
las siguientes condiciones:
De ello se sigue, que es la forma de pago establecida en el referido artículo 50, la que
requiere recalcular las diferencias que se produzcan por concepto de reajuste del
Ingreso Mínimo Mensual en el período correspondiente.
En relación con lo anterior, cabe señalar, que la oportunidad en que se hace exigible el
pago de la gratificación legal coincide con la fecha de la presentación de la declaración
del impuesto anual a la renta que debe efectuar el empleador ante el Servicio de
Impuestos Internos el 30 de abril de cada año, no obstante que la existencia o
inexistencia de dicho beneficio a favor de los trabajadores queda establecida al
momento del cierre del ejercicio comercial anual, lo que ocurre, generalmente, al 31 de
diciembre de cada año.
En efecto, el artículo 48 del Código del Trabajo, en sus incisos 1º y 3º, dispone:
"Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique
el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin
deducir las pérdidas de los ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la
que arroje dicha liquidación, deducido el diez por ciento del valor del capital propio del
empleador, por interés de dicho capital".
"Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el
carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de
Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva".
"Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de
remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la
prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya
variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de
Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el
precedente a aquel en que efectivamente se realice".
"Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera
hecho el empleador".
"Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la forma
allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a
partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación".
Sobre la misma materia cabe agregar, que la doctrina reiterada de este Servicio,
manifestada, entre otros, en Ordinarios Nº 3.182/49, de 24.04.1989, y Nº 5.106/157, de
24.07.1991, sostiene que a los referidos anticipos se les aplica únicamente la
reajustabilidad y no así, el interés consignado en el inciso final del citado artículo 63,
toda vez que éste se prevé para las sumas adeudadas por el empleador por concepto
de remuneraciones.
Por otra parte, cabe señalar que el hecho que el Ingreso Mínimo Mensual experimente
variaciones anualmente, obliga a la empleadora a recalcular la diferencia que se
produzca por concepto de reajuste del Ingreso Mínimo Mensual en el mismo período,
como lo ha sostenido reiterada y uniformemente la doctrina vigente de este Servicio,
contenida en Dictamen Nº 5.401/370, de 26.12.2000, entre otros.
De lo expuesto en los párrafos que anteceden e informe que sobre la materia emitió el
Departamento de Inspección de esta Dirección, es posible concluir, que el procedimiento
de cálculo objeto de la presentación consiste en primer término en aplicar la variación
del índice de Precios al Consumidor a los montos que el empleador abonó o pagó mes a
mes por concepto de gratificación y luego sumar los totales obtenidos cuyo resultado
representará la cantidad total reajustada.
ene
Monto a pagar por concepto de Monto Gratificación abonada o pagada
reliquidación de gratificación equivalente a 4,75 equivalente al 25% de la remuneración
= — Σ
de acuerdo al artículo 50 del C. IMM al pagada con tope de 1/12 de 4,75 IMM
del T. 31.12.2010 reajustada según IPC
dic
El siguiente ejemplo, referido al año 2010, sirve para ilustrar la aplicación del referido
procedimiento:
Gratificación Monto de
Porcentaje de
abonada o gratificación
Valores del Total incremento para
pagada abonada o
Meses del Ingreso Remuneración actualizar el
equivalente al pagada
año 2010 Mínimo Imponible sin monto pagado
25% con tope de actualizado con
Mensual Gratificación por concepto de
1/12 de 4,75 la variación del
gratificación
IMM IPC
enero Ingreso 345.000 65.313 3,782194281 67.783
febrero Mínimo 286.500 65.313 2,319304209 66.828
marzo Mensual desde 360.000 65.313 2,033695544 66.641
el 1.01.2010
abril 320.000 65.313 1,952385696 66.588
hasta el
mayo 30.06.2010 = 305.900 65.313 1,477295261 66.278
junio $ 165.000 308.000 65.313 1,116380162 66.042
julio Ingreso 325.000 68.083 1,116380162 68.843
agosto Mínimo 299.500 68.083 0,47118877 68.404
septiembre Mensual desde 354.000 68.083 0,569912548 68.471
octubre el 1.07.2010 301.000 68.083 0,166373067 68.196
noviembre hasta el 298.500 68.083 0,068439578 68.130
31.12.2010 =
diciembre $ 172.000 356.000 68.083 0 68.083
10. Gratificación legal - Opción del empleador de gratificar a sus trabajadores bajo distintos
sistemas dispuestos en el Código del Trabajo (Dictamen Nº 6.506/50, de 26.12.2018 -
Dirección del Trabajo)
"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual
fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador
no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales...".
Se infiere de las normas legales transcritas, que las empresas y establecimientos,
cualesquiera sea su giro, que estén obligados a llevar libros de contabilidad, que
persigan fines de lucro y que obtengan utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
comercial, deben gratificar a sus trabajadores a lo menos con el treinta por ciento de sus
utilidades. El empleador que pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo
percibido en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, no está obligado a pagar la gratificación precedentemente aludida, y en tal
caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos ingresos
mínimos mensuales.
Al respecto, cabe recordar que, "tanto la obligación del empleador de pagar las
gratificación así como su derecho a optar por el pago del porcentaje que señala el
artículo 50 del Código del Trabajo, nace en el momento en que se presenta al Servicio
de Impuestos Internos el balance o liquidación correspondiente y, consecuentemente, a
partir de ese momento el empleador se encuentra en condiciones de determinar qué
sistema de pago elegirá de acuerdo a la opción que le confiere la ley, toda vez que solo
entonces conocerá el resultado del ejercicio financiero y el monto de las utilidades, en su
caso, salvo que convencionalmente se hubiere obligado a hacerlo con arreglo a uno de
los dos sistemas que se consignan en los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo"
(Ordinario Nº 946/45, de 11.02.87, citado por Ordinario Nº 1.079/60, de 12.03.2004).
Cabe hacer presente, que los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo son literalmente
idénticos a los citados artículos 55 y 58 del D.L. Nº 2.200, y que el contexto de la ley ni
otro elemento de interpretación legal ha modificado el sentido y alcance de esta
normativa.
REFORMA LABORAL
Respecto de la huelga, las críticas tanto doctrinarias como provenientes del mundo
sindical, estaban de acuerdo en el carácter sumamente restringido que ésta tenía en el
Código del Trabajo, a pesar de las flexibilizaciones realizadas por las Leyes Nºs. 19.069 y
9.759. La huelga posee en el Código del Trabajo actual una regulación muy detallada,
partiendo por el período en el cual debe ser aprobada, la cual va precedida por una
convocatoria y seguida por la efectividad de la misma. Al mismo tiempo, si el sindicato (o
grupos transitorios) no tienen éxito en su cometido, se producen claros efectos respecto de
este fracaso; se entiende que aceptan la última oferta del empleador en caso que habiendo
sido convocada la huelga, la votación no se produce en el día y hora fijada; o produciéndose
la votación, no gana la opción huelga, o ganado la opción, no se hace efectiva en el plazo y
con el quórum requerido. En todos estos casos tiene la posibilidad de ejercer la facultad del
artículo 369 (que con la reforma introducida por la Ley Nº 20.940, se traslada al artículo 342
del Código del Trabajo), obligando al empleador a suscribir un contrato colectivo con las
mismas estipulaciones del contrato colectivo vigente, salvo cláusulas de reajustabilidad.
El Código del Trabajo actual también establece una detallada regulación del reintegro
individual de trabajadores, del reemplazo de trabajadores en huelga, de los buenos oficios,
en que la Inspección del Trabajo puede interceder antes de que se haga efectiva la huelga,
el lock out, en que el empleador puede cerrar la empresa en caso de que la huelga involucre
a más de 50% de los trabajadores de la empresa, entre otros. La reforma laboral de la Ley
Nº 20.940, introdujo modificaciones en todas ellas, y más todavía, en el caso de reemplazo
de trabajadores en huelga, lo prohibió definitivamente, pero introduciendo, en su lugar, la
obligación de los sindicatos de proveer equipos de emergencia para los servicios mínimos
que la empresa debe proveer, todo ello establecido de común acuerdo, o en su defecto, con
la intervención mediadora y resolutoria de la Inspección del Trabajo.
El Código del Trabajo mantiene casi intacto el procedimiento para hacer efectiva la huelga,
salvo el caso de que aumenta el plazo para hacerla efectiva, a cinco días, y reduce la
sanción de presumir que aceptan la última oferta del empleador, al caso de que la opción
huelga no gana, pero la elimina en tanto sanción, en caso que la votación no se produzca en
el día y hora convocada, o no se haga efectiva en el día y hora correspondiente. Por otro
lado, como aumenta el plazo para hacer efectiva la huelga, aumenta el plazo para solicitar
los buenos oficios de la Inspección del Trabajo (a cuatro días), que se denomina, a partir de
la Ley Nº 20.940, mediación obligatoria.
Por último, para matizar los efectos del reemplazo de trabajadores en huelga, la Ley
Nº 20.940 ha introducido el concepto de servicios mínimos, en virtud del cual obliga al
sindicato a proveer equipos de emergencia para sostener dichos servicios mínimos, en el
caso de huelga. Por otro lado, conserva la posibilidad de que los Ministerios de Trabajo,
Defensa y Economía emitan una resolución conjunta respecto de aquellas empresas en que
no se puede declarar la huelga, por atender servicios de utilidad pública o cuya paralización
cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la
seguridad nacional. Todo ello es sin perjuicio de la reanudación de faenas que pueda
decretar el Juzgado de Letras del Trabajo, a pesar de que no exista resolución conjunta de
los Ministerios al respecto. Nótese en este caso, que la decisión respecto de la reanudación
de faenas ya no corresponde al Presidente de la República.
2. CONCEPTO DE HUELGA
La Ley Nº 20.940 no establece un concepto de huelga, tan sólo los efectos de la huelga, lo
mismo que el Código del Trabajo actual. La Ley Nº 20.940 sólo agrega que la huelga es "un
derecho que los trabajadores ejercen colectivamente". En este caso, se hace un
reconocimiento del carácter de "derecho" de la huelga, situación que aparece negada en el
Código del Trabajo actual, que nada menciona al respecto, y tan sólo se limita a aclarar —en
el caso de la negociación colectiva— que es "el procedimiento a través del cual (se
establecen) condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado".
La huelga, señala el artículo 345 inciso tercero, "no afectará la libertad de trabajo de los
trabajadores no involucrados en ella, ni la ejecución de faenas no convenidas en el contrato
de trabajo". En este caso la acción adecuada sería la de protección, puesto que el sindicato
no es legitimado pasivo en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales.
En cuanto a los efectos del contrato de trabajo, durante la huelga (o durante el lock out), se
suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, los trabajadores no estarán obligados a prestar
servicios, ni el empleador estará obligado a pagar sus remuneraciones. Sin perjuicio de lo
anterior los trabajadores involucrados en la huelga podrán efectuar trabajos para otro
empleador, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador con
quien se lleva a cabo la negociación colectiva.
Los trabajadores involucrados podrán pagar sus cotizaciones previsionales directamente
en los organismos previsionales correspondientes, sin perjuicio de que el empleador debe
pagar las cotizaciones previsionales de los trabajadores no involucrados por la huelga, pero
afectados por el lock out.
3. TRAMITACIÓN DE LA HUELGA
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 347 a 352 del Código del Trabajo. Se
mantienen casi los mismos plazos, salvo que se extiende el plazo para hacer efectiva la
huelga, lo que, a su vez, extiende el plazo para solicitar los buenos oficios por parte de la
empresa o del sindicato (que a partir de ahora se denomina mediación obligatoria).
Ahora, antes de la votación, el sindicato debe convocar a dicha votación la cual debe ser
realizada con cinco días de anticipación. Luego en el día de votación podrán realizarse
asambleas, situación que en el Código del Trabajo actual se encuentra prohibida. Por otro
lado, si por circunstancias ajenas al sindicato, no pudiere realizarse la votación, el sindicato
tendrá un plazo de cinco días adicionales para proceder a ella.
4. MEDIACIÓN OBLIGATORIA
El actual artículo 374 bis del Código del Trabajo establece la mediación de la Inspección
del Trabajo a través de los buenos oficios. Con la Ley Nº 20.940, los buenos oficios pasan a
llamarse "mediación obligatoria", y se encuentra regulada en el artículo 351 del Código del
Trabajo.
La mediación puede ser solicitada a la Inspección del Trabajo por cualquiera de las partes,
dentro de un plazo de cuatro días de aprobada la huelga. El mediador efectuará su labor por
cinco días, citando a las partes en forma conjunta o separada las veces que estime
necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de
acuerdo para la suscripción del contrato colectivo.
Sin embargo, si no se hubiese llegado a acuerdo, las partes podrán prorrogar la gestión
del mediador, por otros cinco días. Si el mediador fracasa en su cometido, la huelga deberá
hacerse efectiva al día siguiente hábil.
Ejemplo:
5. LOCK OUT
El lock out es la facultad que posee el empleador de declarar el cierre de la empresa o de
algunos de los establecimientos que tengan trabajadores involucrados en la huelga (lo que
funda la distinción entre lock out total o parcial). Sin embargo, para declarar el lock out, se
deben verificar algunos de los siguientes requisitos:
• Si la huelga afectare a más de un 50% de los trabajadores de la empresa o
establecimiento o
• Significare la paralización de actividades imprescindibles para su funcionamiento,
cualquiera fuere el porcentaje de trabajadores en huelga.
En caso que el empleador ejerza dicho derecho, el sindicato podrá reclamar de dicha
circunstancia ante la Inspección del Trabajo, la cual deberá calificar si se verifican dichas
circunstancias, dentro de tres días de formulada la reclamación. La resolución de la
Inspección del Trabajo es reclamable ante el Juzgado de Letras del Trabajo, reclamo que
deberá ser tramitado conforme al procedimiento monitorio.
Por otro lado, si la huelga afecta sólo a algunos establecimientos, el lock out declarado (si
se cumplen los requisitos), sólo afectará a dichos establecimientos, permaneciendo el resto
de los establecimientos en actividad normal.
Por último, el lock out no afectará a los trabajadores mencionados en el artículo 305 del
Código del Trabajo, que son aquellos a quienes se les puede prohibir, mediante cláusula
contractual, negociar colectivamente.
6. REINCORPORACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJADORES
El artículo 357 del Código del Trabajo del Trabajo permite el reintegro individual de
trabajadores, lo cual queda supeditado al cumplimiento de los requisitos de la última oferta
del empleador. Dichos requisitos son:
a) Ser presentada al menos dos días antes de los últimos cinco días de vigencia del
contrato (o de 45 de presentada el contrato);
c) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del IPC para el período del
contrato, a partir de la suscripción del mismo.
9. LIMITACIONES A LA HUELGA
Época en que debe iniciarse el proceso de Período en que debiera ingresarse el requerimiento ante la
negociación colectiva Dirección Regional del Trabajo
Resulta pertinente apuntar que la duración y vigencia de los contratos suele coincidir, toda
vez que, existiendo contrato colectivo anterior, la vigencia se contará a partir del día
siguiente a la fecha de término de éste y, en caso de no existir instrumento anterior, la
vigencia se contará a partir del día siguiente al de la suscripción.
1. Ultraactividad
De este modo, la ultraactividad del instrumento colectivo consiste en que, una vez
llegada la fecha de término del instrumento colectivo vigente, se extinguen sus efectos y
sus cláusulas pasan a formar parte integrante de los contratos individuales de los
trabajadores afectos al instrumento extinguido, excluyendo las cláusulas de
reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero; el
incremento real pactado y los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o
cumplirse colectivamente.
Ahora bien, a contar de este año 2018 los trabajadores independientes que den boletas de
honorarios deberán cotizar en una AFP (Previsión y SIS), Salud, Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales.
Para ello pueden realizar pagos provisionales de cotizaciones (PPC), pero si opta por no
hacerlos, o si cotiza menos, la diferencia se descontará de las retenciones de impuestos
hechas durante el año, las cuales son declaradas en la Operación Renta del año siguiente.
(Es decir, en abril de 2019 se realizan los descuentos del ejercicio tributario correspondiente
a 2018). Si dichas retenciones no fueran suficientes, deberá pagar la diferencia en forma
directa a la AFP.
Para determinar el monto de los beneficios para los trabajadores a que se refiere el
artículo 87 de la Ley Nº 20.255, se aplicarán los tramos de ingreso vigentes al mes de julio
del año en que se devengue la asignación.
• Si el trabajador cotizó por una renta imponible anual igual o superior a 7 ingresos
mínimos mensuales, tendrá una cobertura anual desde el 1 de mayo del año en que
pagó las cotizaciones hasta el día 30 de abril del año siguiente a dicho pago. Por
ejemplo, en el caso de los ingresos percibidos durante 2017, la cobertura sería desde el
1 de mayo de 2018 al 30 de abril de 2019.
Por ejemplo, si el total de renta imponible del año es de $ 700.000, los meses de cobertura
se calcularán como: Meses de cobertura = (($ 700.000/$ 276.000)/ 7) * 12, lo que dará como
resultado una cobertura de 6 meses.
La Ley Nº 20.255 estableció que a contar del año 2015 será obligatorio cotizar a los
trabajadores independientes respecto al 100% de su renta imponible anual.
Esta ley estableció que los trabajadores a honorarios estarán obligados a realizar
cotizaciones previsionales para pensiones, accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales y salud.
Se entiende por trabajadores a honorarios las personas que perciban honorarios por
actividades independientes, o bien perciban rentas por Boletas de Honorarios, por Boletas de
Prestación de Servicios de Terceros y por Participaciones en Rentas de Sociedad de
Profesionales, siempre que estas últimas no hayan optado por declarar sus rentas en primera
categoría.
2015
Obligados a cotizar para pensión y accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
en
respecto al 100% de su renta imponible anual, sin posibilidad de renunciar a ello.
adelante
2018 Estarán obligados a cotizar para pensión, accidentes del trabajo y enfermedades
en profesionales y salud respecto al 100% de su renta imponible anual, sin posibilidad de
adelante renunciar a ello.
2014 100% de su renta imponible anual, pudiendo renunciar a ello si así lo manifiestan.
Estarán obligados a cotizar para pensión y accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.
• Debe registrarse en el
Para acceder a las prestaciones de estos
Instituto de Seguridad
Seguro de Accidentes seguros no es necesario un período mínimo de
Laboral o en una Mutual
del Trabajo y cotizaciones, pero sí se exige encontrarse al
de Seguridad, y
Enfermedades día en el pago de las cotizaciones. Esto
• A partir del mes siguiente
Profesionales significa no registrar un atraso superior a dos
a su incorporación, debe
(obligación a contar meses en las cotizaciones mensuales que haya
enterar mensualmente la
del 2018) debido efectuar desde que se incorporó al
cotización que el
seguro de que se trata.
organismo administrador
le haya señalado de
acuerdo a su actividad.
1. Identificar el monto total pendiente de pago por cotizaciones previsionales. Este valor es
el resultado de restar al monto total de las cotizaciones previsionales para pagar, los
pagos que el trabajador pudiera haber efectuado en su AFP.
2. Con el pago de dicho monto con las retenciones del 10% de las boletas de honorarios
y/o pagos provisionales (PPM) y la compensación de las asignaciones familiares (si
corresponde) del año 2015.
3. En caso de que la suma de las retenciones del 10% de las boletas de honorarios y/o
pagos provisionales (PPM) y las asignaciones familiares (si corresponde) no alcance a
cubrir el monto total de las cotizaciones adeudadas, el trabajador deberá pagar la
diferencia directamente a la respectiva AFP. El plazo para pagar es el establecido por la
Superintendencia de Pensiones (10 de junio).
Ejemplos
= Deuda cotizaciones
= Devolución o pago
1. INTRODUCCIÓN
Para comenzar el análisis de la problemática jurídica existente en Chile, en cuanto a si es
posible calificar como trabajador dependiente a un socio que presta servicios para la
sociedad a la cual pertenece, se hace necesario señalar que en nuestra legislación no existe
norma alguna que regule la forma en que debe ser tratada esta materia. Son la
jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, la Superintendencia de Seguridad
Social, la Superintendencia de AFP y la jurisprudencia judicial de nuestros Tribunales de
Justicia, quienes han ido construyendo ciertos criterios para determinar cuándo un socio
puede ser considerado trabajador dependiente de una sociedad a la que pertenece y en qué
casos ello no es posible.
Al respecto, el artículo 3º del Código del Trabajo define los sujetos de la relación laboral,
conformada por el empleador, a quien lo califica como el acreedor del trabajo, esto es, la
persona a quien se le prestan los servicios personales, y el trabajador, a quien define como
"toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo vínculo
de dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo". Así, al trabajador se
le exige ser una persona natural y que los servicios, de la naturaleza que sean, deban ser
prestados bajo vínculo de subordinación o dependencia.
El artículo 7º del Código del Trabajo, señala: "Contrato Individual del Trabajo es una
convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por
estos servicios una remuneración determinada", por lo que se entiende que nos encontramos
frente a un acto jurídico de carácter bilateral que, por tanto, genera obligaciones recíprocas
para ambas partes: para el empleador, la de proporcionar el trabajo y pagar la
correspondiente remuneración; y para el trabajador, la obligación esencial de proporcionar el
trabajo convenido.
A su vez, el artículo 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, agrega:
"Toda prestación de servicios, en los términos señalados en el artículo anterior, hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo".
2. ANTECEDENTES
Al respecto, la Dirección del Trabajo en Dictamen Ord. Nº 3.517/114 dice que: "Del
contexto de las disposiciones legales preinsertas es dable inferir que, para que una persona
pueda ser considerada trabajador de otra, debe prestar a ésta servicios personales, ya sean
intelectuales o materiales, mediante subordinación o dependencia y recibiendo a cambio de
dicha prestación una remuneración determinada".
En otros términos, para que una persona detente la calidad de trabajador se requiere:
a) Que se trate de servicios personales;
b) Que se pague una remuneración como contraprestación de los servicios prestados, y
c) Que la ejecución de la prestación de servicios se realice bajo subordinación y
dependencia de la persona en cuyo beneficio se ejecuta.
Asimismo, de dichas disposiciones se infiere que la sola concurrencia de los requisitos o
condiciones enunciados precedentemente, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación a la respectiva relación
laboral, de tal manera que si, en la práctica, se cumplen todas las condiciones antes
señaladas, se estará en presencia de un contrato de trabajo.
En lo que respecta al requisito signado con la letra c), cabe agregar que el tratadista Guido
Machiavello C., en su obra Derecho del Trabajo, Teoría Jurídica y Análisis de las actuales
normas chilenas, Tomo I, págs. 173 y 174, señala: "La subordinación tiene lugar entre el
empleador y su personal de trabajadores en general y establece vinculaciones jerárquicas
orientadas al cumplimiento de un fin productivo mediante normas, operaciones organizadas y
controles.
La subordinación impone deberes a los trabajadores respecto de las facultades
discrecionales del empleador.
Jurídicamente se manifiesta en obligaciones conexas y en un modo singular de
cumplimiento de la obligación laboral que se extiende en el tiempo".
El mismo autor agrega: "Para el empleador la subordinación es indispensable a fin de que
su unidad de producción realmente sea un ente con organización, y no un lugar en el que
cada uno actúe autónomamente o haga lo que estime conveniente.
Para él es una necesidad imperiosa que todos los trabajadores y todos los factores sean
combinados bajo su dirección centralizada y superior y por ello asume el riesgo del ejercicio".
La Dirección del Trabajo ha sostenido reiterada y uniformemente, que la "subordinación o
dependencia" se materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como:
a) Continuidad de los servicios prestados;
b) Obligación de asistencia del trabajador;
c) Cumplimiento de un horario de trabajo;
d) Supervigilancia en el desempeño de las funciones;
e) Sujeción a instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se
traduce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes e
instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las
labores y en del deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimándose, sin
embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a las
particularidades y naturaleza de la prestación.
De este modo, podemos establecer que la dependencia y subordinación es requisito
esencial para la determinación de la existencia de un vínculo regido por las normas de
carácter laboral o ajeno a ellas.
Sin perjuicio de lo anterior, la normativa laboral no ha dado ningún concepto de la
subordinación o dependencia jurídica, ni en el artículo 3º en lo que dice relación al concepto
de trabajador, ni en el artículo 7º, en relación al concepto de contrato de trabajo. Al no
tratarse de un concepto normativo directo, su elaboración ha quedado entregada a la
doctrina y la jurisprudencia, quienes han tenido la tarea de delimitar qué debe entenderse por
subordinación.
5. CONCLUSIONES
De todo lo señalado, solo nos queda por concluir que la jurisprudencia administrativa ha
establecido parámetros amplios en cuanto a determinar como criterio genérico la existencia
de relación laboral del socio de una sociedad que posee un porcentaje inferior al 50% del
capital social y que no cuente con facultades exclusivas de administración.
Por su parte, y advirtiendo la complejidad del tema, nuestros Tribunales de Justicia han
aplicado criterios más finos y complejos para la realización del análisis jurídico incorporando
conceptos como el de la laboralidad y ajenidad de las prestaciones del socio al momento de
determinar la existencia del esencial elemento de la relación laboral, como lo es el vínculo de
subordinación y dependencia. Así, empleando diversos métodos ha llegado a concluir que la
subordinación y dependencia está definida por la concurrencia de elementos considerados
esenciales, de modo tal que la ausencia de uno de ellos implica la no aplicación del
concepto.
Al no tratarse de un concepto descrito normativamente, la elaboración ha quedado
entregada a la doctrina y a la jurisprudencia, los cuales han tenido la tarea de delimitar qué
debe entenderse por subordinación.
6. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
1. Ord. Nº 478, 25 de enero de 2018, Dirección del Trabajo
A su vez, el artículo 8o, inciso 1o, del citado cuerpo legal, agrega:
"Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior; hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo".
Del contexto de las disposiciones legales preinsertas es dable inferir que, para que una
persona pueda ser considerada trabajador de otra, debe prestar a esta servicios
personales, ya sean intelectuales o materiales, mediando subordinación o dependencia y
recibiendo a cambio de dicha prestación una remuneración determinada.
En otros términos, para que una persona tenga la calidad de trabajador se requiere:
a) Que preste servicios personales ya sean intelectuales o materiales;
b) Que la prestación de dichos servicios la efectúe bajo un vínculo de subordinación o
dependencia y,
c) Que, como retribución a los servicios prestados, reciba una remuneración determinada.
De los elementos anotados precedentemente, el que determina el carácter de trabajador
es el vínculo de subordinación o dependencia, el cual, según la reiterada doctrina de esta
Dirección, se materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como
continuidad de los servicios prestados en el lugar de las faenas, cumplimiento de un
horario de trabajo, supervigilancia en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse
a instrucciones impartidas por el empleador, etc.
De este modo, conforme con los antecedentes recabados sobre la presente consulta, no
cabe sino concluir que el Sr. Bialostocki, es socio con una participación del 50% en la
Sociedad y ostenta la calidad de administrador de la misma, indistintamente con el otro
socio ya individualizado, lo cual en opinión del suscrito, impide que pueda prestar servicios
bajo un vínculo de subordinación y dependencia para la misma.
En consecuencia, a la luz de las normas legales transcritas y comentadas, jurisprudencia
administrativa citada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que no
resulta jurídicamente procedente que el Sr. José Bialostocki Reyes mantenga una relación
laboral bajo vínculo de subordinación o dependencia con la Sociedad Ingeniería
Mantención y Construcción Bialostocki y Olivero Ltda.
2. Ord. Nº 5.878, 11 de noviembre de 2015, Dirección del Trabajo
Contrato de Trabajo; Vínculo de subordinación y dependencia; Socio mayoritario y
representante del empleador.
Mediante presentación del antecedente 3), complementada mediante presentación del
antecedente 1) Ud. ha solicitado, en representación de la E.G. Conca y Compañía
Limitada, un pronunciamiento de esta Dirección referido a la imposibilidad de existencia de
un contrato de trabajo entre Ud. y la sociedad antes individualizada. Señala que Ud. y su
marido don Eduardo Conca Calvo constituyeron dicha sociedad con aportes ascendentes
al 20% y al 80% del capital, respectivamente.
Por su parte, el inciso 1º del artículo 8º de esta misma preceptiva, señala:
"Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo".
De las disposiciones legales antes transcritas, se colige que para que una persona pueda
ser considerada como trabajadora de otra debe prestar a esta servicios personales, ya
sean intelectuales o materiales, bajo subordinación o dependencia y debe recibir a cambio
de esta prestación una determinada remuneración.
Por consiguiente, para que una persona detente la calidad de trabajador se requiere:
a) Que preste servicios personales, ya sean intelectuales o materiales.
b) Que la prestación de dicho servicios se efectúe bajo subordinación o dependencia, y
c) Que, como retribución de los servicios prestados reciba una remuneración determinada.
De acuerdo a los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, se ha podido
determinar que el matrimonio entre don Eduardo Conca y Ud. fue celebrado bajo el
régimen de separación total de bienes. Además, de escritura pública de 17 de noviembre
de 1989, suscrita ante notario Ivan Perry Pefaur, consta la constitución de la sociedad E.G.
Conca y Compañía Limitada, de la cual son sus únicos socios Margarita Isabel Reckmann
Téllez y su actual marido don Eduardo Guillermo Conca Calvo, con aportes de capital del
20% y 80%, respectivamente, contando indistintamente ambos con facultades de
administración.
De esta manera, de acuerdo con la doctrina ya citada, resulta procedente estimar que si
bien la socia de la Sociedad E.G. Conca y Compañía Limitada, doña Margarita Isabel
Reckmann Téllez cuenta con facultades de administración, no es menos cierto que ella no
tiene la condición de socia mayoritaria, al contar solo con el 20% del capital social, por lo
que no existiría impedimento para que suscribiese contrato de trabajo con la sociedad ya
individualizada, en la medida que Ud. efectivamente preste servicios para dicha empresa.
Por consiguiente, no resulta jurídicamente procedente, en la especie, señalar que es
imposible la suscripción de un contrato de trabajo entre la Sociedad E.G. Conca y
Compañía Limitada y la socia minoritaria doña Margarita Isabel Reckman Téllez, bajo la
argumentación de que en su caso estaría confundida su voluntad con la de la sociedad
toda vez, que como ya se señaló, en la medida que no concurran copulativamente los
requisitos de ser socio mayoritario y además contar con facultades de administración,
resulta procedente la suscripción de contratos de trabajo respecto de los socios que no
cuente con ambos o con alguno de estos requisitos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo ya señalado en orden a que determinado tipo de
trabajadores, que cuentan con facultades de representación del empleador, como podría
ser por ejemplo un gerente general, no dejan de tener por tal circunstancia la naturaleza de
trabajadores, aun cuando sean dependientes con características especiales.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, doctrina administrativa y
disposiciones legales citada cumplo con informar a Ud. que la socia minoritaria de la
Sociedad E.G. Conca y Compañía Limitada, doña Margarita Isabel Reckmann Téllez
puede suscribir contrato de trabajo para dicha sociedad, en la medida que efectivamente
preste servicios para la misma.
3. Ord. Nº 5.578, 3 de noviembre de 2015, Dirección del Trabajo
Contrato de trabajo; Vínculo de subordinación y dependencia; Socio mayoritario y
representante del empleador; Principio de la realidad.
No resulta procedente que don Gonzalo Rolando Hernández Fuenzalida y don Juan Carlos
Navaja Urbina mantengan una relación laboral bajo vínculo de subordinación o
dependencia con la Sociedad Casinos Mogado Ltda.
En el citado pronunciamiento se agrega, además, que los requisitos precedentemente
señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia de que una persona
cuente con facultades de administración y de representación de una sociedad, careciendo
de la calidad de socio mayoritario, o viceversa, no constituye un impedimento para prestar
servicios bajo subordinación o dependencia.
En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial de la escritura pública de
modificación de la Sociedad Casinos Mogado Ltda. otorgada el 6.05.2010, ante el Notario
Público de Rancagua don Ernesto Montoya Peredo, aparece que el señor Gonzalo
Rolando Hernández Fuenzalida y la sociedad Inversiones Manavi S.A., son sus únicos
socios y ambos ostentan el 50% del capital social, esto es, en partes iguales.
Asimismo, se desprende que don Juan Carlos Navajas Urbina ostenta el 99% del Capital
Social y representación legal de Inversiones Manavi S.A., según consta en escritura
pública de transformación de la misma otorgada ante el Notario Público de la Undécima
Notaría de Santiago don Alvaro Bianchi Rosas.
En lo que respecta a la representación, administración y uso de la razón social de la
Sociedad Casinos Mogado Ltda., aparece que corresponde a don Gonzalo Rolando
Hernández Fuenzalida y don Juan Carlos Navajas Urbina, actuando conjuntamente o por
intermedio de uno o más mandatarios designados para tal efecto.
En consecuencia, a la luz de las normas legales transcritas y comentadas, jurisprudencia
administrativa citada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que no
resulta procedente que don Gonzalo Rolando Hernández Fuenzalida y don Juan Carlos
Navajas Urbina mantengan una relación laboral bajo vínculo de subordinación o
dependencia con la Sociedad Casinos Mogado Ltda.
4. Ord. Nº 3.143, 28 de julio de 2007, Dirección del Trabajo
Contrato individual. Existencia. Sociedades de personas.
Mediante presentación del antecedente 2), solicita reconsideración de Dictamen
Nº 1.977/172, de 17.05.2000, por el cual se concluye que de acuerdo a la doctrina vigente
de la Dirección del Trabajo, entre un socio de sociedad de personas y esta sociedad para
la cual trabaja, se configura relación laboral en la medida que concurren los supuestos de
todo contrato de trabajo, y especialmente el vínculo de subordinación y dependencia entre
ambos, por lo que no resulta procedente modificar esta doctrina con el solo propósito de
adecuarla a disposiciones legales de otro orden, como tributarias, relativas a sueldo
empresarial o patronal del empresario.
Se fundamenta la solicitud en que la Dirección del Trabajo habría incurrido en error al
considerar que los socios de una sociedad no siempre pueden tener como empleadora a la
misma sociedad, como ocurriría si no se dan los supuestos para configurar contrato de
trabajo entre ellas, en circunstancias que objetivamente, desde un punto de vista de la Ley
de la Renta, es la persona jurídica sociedad la que paga a sus socios el sueldo
empresarial o patronal y por ende declara y aplica las franquicias tributarias
correspondientes, sin referirse a vínculo de subordinación o dependencia entre dicha
sociedad y los socios.
Se agrega que la Dirección debería pronunciarse directamente por la existencia de
contratos de trabajo en los cuales se dejara constancia que se celebran "en razón de lo
expresado por el legislador en el artículo 31, Nº 6, inciso 3º, del D.L. Nº 824", o Ley de la
Renta, lo que llevaría a la persona jurídica sociedad que al pagar el sueldo empresarial o
patronal a sus socios tenga que pagar a su vez cotizaciones previsionales por el socio o el
mismo empresario, con lo cual estos podrían obtener ciertos beneficios previsionales como
carnet Fonasa, para atención de salud.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
El dictamen recurrido, Ord. Nº 1.977/172, de 17.05.2000, hace un análisis de lo dispuesto
en los artículos 3º, letra b); 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, que tratan los
elementos de la esencia de todo contrato de trabajo, que de concurrir en la práctica hacen
procedente la correspondiente celebración y escrituración del contrato, exigencias a las
cuales no puede escapar la relación laboral que pudiere darse entre una sociedad de
personas y los socios que trabajan para ella, de configurarse especialmente vínculo de
subordinación y dependencia entre ambas.
Pues bien, atendido el tenor de la solicitud de reconsideración, debería ser suficiente para
la Dirección del Trabajo que un contrato adquiere existencia como contrato de trabajo si se
basa en lo dispuesto en la Ley de la Renta, el D.L. Nº 824, en su artículo 31, Nº 6, inciso
3º, referido a la remuneración que perciben los socios de una sociedad de personas, o
sueldo empresarial o patronal, lo que se considera gasto tributario, con prescindencia si en
tal relación se dan los supuestos propios del Código del Trabajo, antes aludidos.
Al respecto, y debidamente analizado lo expresado en la presentación, solo cabe confirmar
lo concluido en el dictamen impugnado, toda vez que la Dirección, en su labor específica,
no puede legalmente apartarse de las disposiciones del Código del Trabajo y sus normas
complementarias, para estimar que el contrato de trabajo adquiere existencia dados ciertos
supuestos que aquellos contemplan, y no podría legalmente establecer, sobre la base de
normas de otra índole, como las tributarias, como sería el caso del D.L. Nº 824, sobre
Impuesto a la Renta, que para los efectos de la aplicación de franquicias que ella
contempla, se debería considerar que existe contrato de trabajo, aun cuando desde el
punto de vista del derecho laboral ello no sea factible.
En efecto, el D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, o Ley
Orgánica de la Dirección del Trabajo, en su artículo 1º, letra a), dispone que,
corresponderá a esta Dirección, "la fiscalización de la aplicación de la legislación laboral";
y en la letra b), "fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y
alcance de las leyes del trabajo".
Como es dable desprender de las disposiciones citadas, la competencia de la Dirección
del Trabajo dice relación con la legislación laboral, no pudiendo entrar a fijar el sentido y
alcance de normas de otro carácter como las tributarias, a menos que la misma ley lo
permita, que no es el caso de la especie.
Como por otra parte, en la presentación no se aporta mayores antecedentes que los
analizados, y que ya fueron ponderados en el dictamen recurrido, solo resta denegar la
solicitud de reconsideración.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme
informar a Ud. que se deniega solicitud de reconsideración de Dictamen Nº 1.977/172, de
17.05.2000, que concluye que entre un socio de sociedad de personas y esta sociedad
para la cual trabaja, se configura relación laboral, de concurrir vínculo de subordinación y
dependencia entre ambas, por lo que no resulta procedente modificar esta doctrina para
adecuarla a disposiciones legales de otro orden, como tributarias, para hacer aplicable las
franquicias del sueldo empresarial o patronal.
5. Ord. Nº 4.823, 11 de noviembre de 2003, Dirección del Trabajo
Resulta jurídicamente improcedente que el único constituyente de la sociedad individual de
responsabilidad limitada, que regula la Ley Nº 19.857, pueda tener la calidad de
dependiente de la misma, porque la especial estructura de esa persona jurídica impide al
eventual empleador manifestar una voluntad diversa del trabajador, pues su voluntad se
confunde con la del ente jurídico.
Fuentes: Ley Nº 19.857, artículos 1º, 2º y 9º. Código del Trabajo, artículos 3º, 7º y 8º.
Materia: Resulta jurídicamente improcedente que el único constituyente de la sociedad
individual de responsabilidad limitada, que regula la Ley Nº 19.857, pueda tener la calidad
de dependiente de la misma, porque la especial estructura de esa persona jurídica impide
al eventual empleador manifestar una voluntad diversa del trabajador, pues su voluntad se
confunde con la del ente jurídico.
Mediante presentación del antecedente se consulta, en el marco de la Ley Nº 19.857, si es
factible que el constituyente de una empresa individual de responsabilidad limitada, puede
ser contratado como trabajador dependiente de esta persona jurídica, aun cuando hubiese
delegado en un tercero su administración.
Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:
El artículo 1º de la Ley Nº 19.857, que autoriza el establecimiento de empresas
individuales de responsabilidad limitada, publicada en el Diario Oficial de 11.02.2003,
dispone:
"Se autoriza a toda persona el establecimiento de empresas individuales de
responsabilidad limitada, con sujeción a las normas de esta ley".
Del precepto legal transcrito se desprende que el legislador, para favorecer el autoempleo
con formas distintas de las asalariadas, ha concebido una fórmula legal que permite a las
personas naturales iniciar actividades de tipo empresarial, a través de las denominadas
empresas individuales o unipersonales de responsabilidad limitada.
En la especie, se consulta si es posible que la persona natural, que constituye una
empresa individual de responsabilidad limitada, pueda ser contratada como trabajador
dependiente de esa persona jurídica, aun cuando hubiese delegado en un tercero la
administración de la empresa.
Sobre el particular, cabe consignar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2º de la
ley en estudio, la empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica
con patrimonio propio distinto al del titular, sometida a las disposiciones del Código de
Comercio, de manera que el objetivo del legislador para favorecer el autoempleo a través
de la constitución de empresas de responsabilidad limitada individuales o unipersonales,
es una actividad civil típicamente societaria y comercial.
En ese contexto, la doctrina de la Dirección del Trabajo contenida, entre otros, en
Dictamen Nº 3.517/114, de 28.08.2003, ha resuelto que No resulta jurídicamente
procedente que la Sra. ..., socia de la empresa Aces Sociedad de Ingeniería Limitada,
detente la calidad de trabajadora dependiente de la misma, por cuanto la estructura formal
de la aludida sociedad impediría al eventual empleador manifestar una voluntad diversa
del trabajador que es socio de la misma, e implica que su voluntad se confunda con la de
aquella.
Ello, porque de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 3º, letra b), 7 y 8º, inciso primero,
ambos del Código del Trabajo, para que una persona pueda ser considerada trabajador de
otra, debe prestar servicios personales, ya sean intelectuales o materiales, mediante
subordinación o dependencia y recibiendo a cambio de esa prestación de servicio una
remuneración determinada.
Dicha subordinación o dependencia se materializa a través de diversas maneras concretas
como la continuidad de los servicios prestados, la obligación de asistencia del trabajador,
el cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño de las
funciones, la sujeción a instrucciones, particularmente acerca de la forma y oportunidad de
la ejecución de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer esas
instrucciones, sin perjuicio de reconocer que el vínculo de subordinación está sujeto en su
existencia al tipo de prestación respectiva.
De acuerdo con la Ley Nº 19.857 en estudio, la doctrina administrativa precedentemente
invocada resulta plenamente aplicable, porque en el marco de aquella especial normativa
también la voluntad del ente jurídico y del único constituyente de la sociedad, se confunde
en una manifestación única de la sociedad.
En esta aparente dificultad para establecer la voluntad societaria, en opinión de la suscrita,
implica que el único constituyente de la sociedad individual o unipersonal de
responsabilidad limitada, jamás podrá detentar al mismo tiempo la calidad de dependiente
de la misma, por cuanto jurídicamente nunca podrá configurarse el vínculo de
subordinación o dependencia, toda vez que de acuerdo con el principio de la primacía de
la realidad, el único constituyente de la sociedad como supuesto trabajador y la sociedad
empleadora jamás podrían manifestar una voluntad diversa o contraria entre sí.
No altera la conclusión precedente, el hecho de que en el caso en consulta la
administración y representación de la sociedad individual de responsabilidad limitada la
ejerza un tercero, porque en este evento solo ha ocurrido una delegación del único socio
constituyente a un tercero para que, en su nombre y representación social, ejecute
válidamente determinados actos de la empresa, como se desprende del inciso primero del
artículo 9º de la ley del ramo, de manera que esta eventualidad precisamente confirma que
en la realidad concreta, la voluntad del ente jurídico y la del único constituyente de la
sociedad se confunde en una manifestación única de esa sociedad.
En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y citas legales y administrativa, cúmpleme
informar que resulta jurídicamente improcedente que el único constituyente de una
sociedad individual de responsabilidad limitada, regulada por la Ley Nº 19.857, pueda
tener la calidad de dependiente de la misma, porque la especial estructura de dicha
persona jurídica impide al eventual empleador manifestar una voluntad diversa del
trabajador, pues su voluntad se confunde con la del ente jurídico.
6. Ord. Nº 3.143/243, 28 de Julio de 2000, Dirección del Trabajo
Contrato individual. Existencia. Sociedades de personas.
Deniega solicitud de reconsideración de Dictamen Nº 1977/172, de 17.05.2000, que
concluye que entre un socio de sociedad de personas y esta sociedad para la cual trabaja,
se configura relación laboral, de concurrir vínculo de subordinación y dependencia entre
ambas, por lo que no resulta procedente modificar esta doctrina para adecuarla a
disposiciones legales de otro orden, como tributarias, sobre sueldo empresarial o patronal.
Se fundamenta la solicitud en que la Dirección del Trabajo habría incurrido en error al
considerar que los socios de una sociedad no siempre pueden tener como empleadora a la
misma sociedad, como ocurriría si no se dan los supuestos para configurar contrato de
trabajo entre ellas, en circunstancias que objetivamente, desde un punto de vista de la Ley
de la Renta, es la persona jurídica sociedad la que paga a sus socios el sueldo
empresarial o patronal y por ende declara y aplica las franquicias tributarias
correspondientes, sin referirse a vínculo de subordinación o dependencia entre dicha
sociedad y los socios.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
El dictamen recurrido, Ord. 1.977/172, de 17.05.2000, hace un análisis de lo dispuesto en
los artículos 3º, letra b); 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, que tratan los elementos
de la esencia de todo contrato de trabajo, que de concurrir en la práctica hacen procedente
la correspondiente celebración y escrituración del contrato, exigencias a las cuales no
puede escapar la relación laboral que pudiere darse entre una sociedad de personas y los
socios que trabajan para ella, de configurarse especialmente vínculo de subordinación y
dependencia entre ambas.
Como por otra parte, en la presentación no se aporta mayores antecedentes que los
analizados, y que ya fueron ponderados en el dictamen recurrido, solo resta denegar la
solicitud de reconsideración.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme
informar a Ud. que se deniega solicitud de reconsideración de Dictamen Nº 1.977/172, de
17.05.2000, que concluye que entre un socio de sociedad de personas y esta sociedad
para la cual trabaja, se configura relación laboral, de concurrir vínculo de subordinación y
dependencia entre ambas, por lo que no resulta procedente modificar esta doctrina para
adecuarla a disposiciones legales de otro orden, como tributarias, para hacer aplicable las
franquicias del sueldo empresarial o patronal.
7. Ord. Nº 7.169, 24 de noviembre de 1997, Dirección del Trabajo. Contrato individual.
Existencia
Don N.N. no pudo prestar servicios en condiciones de subordinación y dependencia para
la Sociedad Envases..., en el período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de agosto de
1995, atendida su calidad de director y presidente y accionista mayoritario de la misma.
Fuentes: Código del Trabajo, artículos 3º, 7º y 8º.
Se solicita que esta Dirección emita un pronunciamiento en orden a determinar si el
Sr. N.N. tenía la calidad de trabajador dependiente de la Sociedad Envases..., entre el
período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de agosto de 1995.
Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 3º del Código del Trabajo, en su letra b), establece:
"Para todos los efectos legales se entiende por:
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".
Por su parte, el artículo 7º del mismo Código, prescribe:
"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada".
A su vez, el artículo 8º, inciso 1º, del citado cuerpo legal, agrega:
"Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo".
Del contexto de las disposiciones legales preinsertas es dable inferir que para que una
persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a esta servicios
personales, ya sean intelectuales o materiales, mediando subordinación o dependencia y
recibiendo a cambio de dicha prestación una remuneración determinada.
En otros términos, para que una persona detente la calidad de trabajador se requiere:
a) Que preste servicios personales, ya sean intelectuales o materiales;
b) Que la prestación de dichos servicios la efectúe bajo un vínculo de subordinación o
dependencia, y
c) Que, como retribución a los servicios prestados, reciba una remuneración determinada.
Ahora bien, el elemento propio o característico del contrato de trabajo, el que lo tipifica, es
el consignado en la aludida letra b), vale decir, el vínculo de subordinación o dependencia.
De este elemento, entonces, dependerá determinar si se configura una relación laboral
que deba materializarse en un contrato de trabajo, puesto que los señalados en las letras
a) y c) precedentes pueden darse también en otra clase de relaciones jurídicas de
naturaleza civil o comercial.
Lo expuesto precedentemente autoriza para sostener que, no obstante existir una
prestación de servicios personales y una remuneración determinada, no se estará en
presencia de un contrato de trabajo, si tal prestación no se efectúa en situación de
subordinación o dependencia respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza.
En relación con el elemento que nos ocupa, el tratadista Guido Macchiavello C., en su obra
Derecho del Trabajo. Teoría Jurídica y Análisis de las actuales normas chilenas, Tomo I,
págs. 173 y 174, señala: "La 'subordinación' tiene lugar entre el empleador y su personal
de trabajadores en general y establece vinculaciones jerárquicas orientadas al
cumplimiento de un fin productivo mediante normas, operaciones organizadas y controles".
"La subordinación impone deberes a los trabajadores respecto de las facultades
discrecionales del empleador. Jurídicamente se manifiesta en obligaciones conexas y en
un modo singular de cumplimiento de la obligación laboral que se extiende en el tiempo".
El mismo autor agrega: "Para el empleador la subordinación es indispensable a fin de que
su unidad de producción realmente sea un ente con organización, y no un lugar en el que
cada uno 'actúe autónomamente' o haga lo que estime conveniente. Para él es una
necesidad imperiosa que todo los trabajadores y todos los factores sean combinados bajo
su dirección centralizada y superior y por ello asume el riesgo del ejercicio".
Ahora bien, de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo, el señalado vínculo de subordinación o dependencia se materializa
a través de diversas manifestaciones concretas tales como "la continuidad de los servicios
prestados en el lugar de la faena, la obligación de asistencia del trabajador, el
cumplimiento de un horario de trabajo, la obligación de ceñirse a las órdenes e
instrucciones dadas por el empleador, la supervigilancia en el desempeño de las
funciones, la subordinación a controles de diversa índole, la necesidad de rendir cuenta del
trabajo realizado, etc., estimándose, además, que dicho vínculo está sujeto en su
existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación del trabajador".
Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes aportados se ha podido
establecer que don N.N. en el período de que se trata era accionista mayoritario de dicha
empresa.
De los mismos antecedentes se ha podido establecer que el Sr. N.N. detentaba las
calidades de director y presidente de dicha sociedad.
De la documentación aludida, en especial, del acta de la segunda junta extraordinaria de
accionistas de la Sociedad Envases..., aparece que corresponde al directorio, entre otras
facultades, la representación judicial y extrajudicial de la misma y que, además, compete al
Presidente la representación de la Sociedad.
Analizada la situación en consulta a la luz de los preceptos legales citados y
consideraciones formuladas, preciso es convenir que el hecho de que la persona por la
cual se consulta haya tenido un 52,42% del total accionario, que haya integrado el
directorio de la sociedad, organismo este que la representa judicial y extrajudicialmente y
que cuente con todas las facultades de administración y disposición necesarias para el
cumplimiento del objeto social, salvo aquellas privativas de la junta general de accionistas;
que haya tenido la calidad de representante de la sociedad, atendida su calidad de
presidente, constituyen circunstancias que autorizan para sostener que no pudo prestar
servicios para la misma en situación de subordinación o dependencia, toda vez que las
condiciones de su desempeño determinaron necesariamente la confusión de su voluntad
con la de la sociedad que integra, y con el rol de representante del empleador respecto de
los trabajadores de la misma.
Cabe hacer presente que una tesis similar a la expuesta ha sido sustentada por esta
Dirección, entre otros, en Dictámenes Nºs. 6.608/104, de 24.08.89 y 8.949/176, de 5.12.88
y 132/03, de 8.01.96.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia
administrativa citada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que don
N.N. no pudo prestar servicios en condiciones de subordinación y dependencia para la
Sociedad Envases..., en el período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de agosto de
1995, atendida su calidad de director y presidente y accionista mayoritario de la misma.
8. Ord. Nº 132, 8 de enero de 1996, Dirección del Trabajo
No procede que Director y accionista mayoritario de una Sociedad Anónima preste
servicios como trabajador dependiente en la misma S.A.
Para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a esta
servicios personales, ya sean intelectuales materiales, mediando subordinación o
dependencia y recibiendo a cambio de dicha prestación una remuneración determinada.
En otros términos, para que una persona detente la calidad del trabajador se requiere:
a) Que preste servicios personales, ya sean intelectuales o materiales;
b) Que la prestación de dichos servicios la efectúe bajo un vínculo de subordinación o
dependencia, y
c) Que, como retribución a los servicios prestados, reciba una remuneración determinada.
Ahora bien, el elemento propio o característico del contrato de trabajo, el que lo tipifica, es
el consignado en la aludida letra b), vale decir, el vínculo de subordinación o dependencia.
De este elemento, entonces, dependerá determinar si se configura una relación laboral
que deba materializarse en un contrato de trabajo, puesto que los señalados en las letras
a) y c) precedentes pueden darse también en otra clase de relaciones jurídicas de
naturaleza civil o comercial.
Lo expuesto precedentemente autoriza para sostener que, no obstante existir una
prestación de servicios personales y una remuneración determinada, no se estará en
presencia de un contrato de trabajo, si tal prestación no se efectúa en situación de
subordinación o dependencia respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza.
En relación con el elemento que nos ocupa, el tratadista Guido Machiavello C., en su obra
Derecho del Trabajo, Teoría Jurídica y Análisis de las actuales normas chilenas, Tomo I,
págs. 173 y 174, señala: "La subordinación tiene lugar entre el empleador y su personal de
trabajadores en general y establece vinculaciones jerárquicas orientadas al cumplimiento
de un fin productivo mediante normas, operaciones organizadas y controles".
"La subordinación impone deberes a los trabajadores respecto de las facultades
discrecionales del empleador. Jurídicamente se manifiesta en obligaciones conexas y en
un modo singular de cumplimiento de la obligación laboral que se extiende en el tiempo".
El mismo autor agrega: "Para el empleador la subordinación es indispensable a fin de que
su unidad de producción realmente sea un ente con organización, y no un lugar en el que
cada uno actúa automáticamente o haga lo que estime conveniente. Para él es una
necesidad imperiosa que todo los trabajadores y todos los factores sean combinados bajo
su dirección centralizada y superior y por ello asume el riesgo del ejercicio".
Ahora bien, de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo, el señalado vínculo de subordinación o dependencia se materializa
a través de diversas manifestaciones concretas tales como "la continuidad de los servicios
prestados en el lugar de la faena, la obligación de asistencia del trabajador, el
cumplimiento de un horario de trabajo, la obligación de ceñirse a las órdenes e
instrucciones dadas por el empleador, la supervigilancia en el desempeño de las
funciones, la subordinación a controles de diversa índole, la necesidad de rendir cuenta del
trabajo realizado, etc., estimándose, además, que dicho vínculo está sujeto en su
existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación del trabajador".
Analizada la situación en consulta a la luz de los preceptos legales citados y
consideraciones formuladas, preciso es convenir que el hecho de que la persona aludida
haya tenido un 50% del total accionario, que haya integrado el directorio de la sociedad,
organismo este que la representa judicial y extrajudicialmente y que cuenta con todas las
facultades de administración y disposición necesarias para el cumplimiento del objeto
social. Salvo aquellas privativas de la junta general de accionistas, y al cual, entre otras
atribuciones le corresponde nombrar al gerente general, que haya tenido la calidad de
representante legal subrogante de la referida sociedad y la de presidente del respectivo
directorio, constituyen circunstancias que autorizan para sostener que no pudo prestar
servicios para la misma en situación de subordinación o dependencia, toda vez que las
condiciones de su desempeño determinaron necesariamente la confusión de su voluntad
con la de la sociedad que integró y con el rol de representante del empleador respecto de
los trabajadores de la misma.
Cabe hacer presente que una tesis similar a la expuesta ha sido sustentada por esta
Dirección, entre otros, en Dictámenes Nºs. 6.608/104, de 24.08.89, y 8.949/176, de
5.12.88, cuyas copias se adjuntan.
No altera la conclusión anterior el argumento hecho valer por la recurrente en orden a que
la Ley de Sociedades Anónimas y sus reglamentos reconocen expresamente la posibilidad
de que los directores de dichas sociedades desempeñen funciones o empleos distinto del
ejercicio de su cargo de tales, y perciban por ellos una remuneración, por cuanto, como ya
se analizara en párrafos precedentes, para que exista una relación de índole laboral es
necesario que los servicios se presten bajo un vínculo de subordinación o dependencia,
condición esta que, conforme a lo expuesto en párrafos que anteceden, no se cumplía en
el caso en análisis.
9. Ord. Nº 5.031, 4 de septiembre de 1996, Dirección del Trabajo
Mediante presentación del antecedente ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección
en orden a determinar si respecto de la relación laboral que existe entre don Farid Bechara
Megarbane y el Hotel Corporation of Chile S.A. concurren los elementos constitutivos de
un contrato de trabajo, teniendo presente que aquel ejerce la administración de la citada
empresa.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 3º del Código del Trabajo, en su letra b), establece:
"Para todos los efectos legales se entiende:
b) Por trabajador, toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".
Por otra parte, el artículo 7º del mismo Código, prescribe:
"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada".
A su vez, el artículo 8º del citado cuerpo legal, en su inciso primero, agrega:
"Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo".
Del contexto de las disposiciones legales transcritas es dable inferir que para que una
persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a esta servicios
personales, ya sean intelectuales o materiales, mediar subordinación o dependencia, y
recibir, a cambio de dicha prestación, una remuneración determinada.
En otros términos, para que una persona detente la calidad de trabajador se requiere el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que preste servicios personales, intelectuales o materiales;
b) Que la prestación de dichos servicios los efectúe bajo vínculo de subordinación o
dependencia, y
c) Que como retribución a los servicios prestados reciba una remuneración determinada.
De los requisitos anotados precedentemente, el que determina fundamentalmente la
existencia de un contrato de trabajo y la consiguiente calidad de trabajador es el vínculo de
subordinación o dependencia, el cual, según la reiterada doctrina de este Servicio, se
materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como la continuidad de
los servicios prestados, el cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el
desempeño de las funciones, la obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el
empleador, etc., estimándose, además, que el vínculo de subordinación está sujeto en su
existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación del trabajador.
Ahora bien, sobre el particular es necesario tener presente que la doctrina del Servicio
sobre esta materia, contenida entre otros, en Ordinario Nº 3.709-111, de 23.05.91, ha
señalado que "el hecho de que una persona detente la calidad de accionista o socio
mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de administración y de
representación de la misma, le impide prestar servicios en condiciones de subordinación o
dependencia, toda vez que tales circunstancias importan que su voluntad se confunda con
la de la respectiva sociedad".
En el referido pronunciamiento se sostuvo además que "los requisitos precedentemente
señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia de que una persona
cuente con facultades de administración y de representación de una sociedad, careciendo
de la calidad de socio mayoritario, o viceversa, no constituye un impedimento para prestar
servicios bajo subordinación o dependencia".
Precisado lo anterior, es necesario señalar que, en la especie, de los antecedentes
acompañados y, en especial, de las Actas de Hotel Corporation of Chile S.A. de la Décima
y Undécima Sesión de Directorio, reducidas a escritura pública ante el Notario Sr. Patricio
Raby Benavente, con fecha diez de agosto y veintisiete de septiembre de 1989,
respectivamente, aparece que el Sr. Farid Bechara Megarbane tiene facultad para
administrar y representar a la sociedad en conjunto con un director más de otros dos
designados en la citada Décima Sesión de Directorio.
De los mismos antecedentes se desprende que el Sr. Bechara es dueño desde el 5 de
mayo de 1992, de una acción de las 1.000 en que se encontraba dividido el capital de la
compañía en ese momento y detenta, por lo tanto, la calidad de accionista minoritario, ya
que las restantes 999 acciones corresponden a Santiago de Chile Hotel Corporation.
En tales circunstancias y teniendo presente entonces, que respecto a la persona por la
cual se consulta concurre uno solo de los requisitos copulativos antes referidos, esto es,
que cuenta con facultades de administración y representación de la sociedad, pero no
detenta la calidad de socio mayoritario de ella, y además, que entre las partes en
referencia se ha suscrito un contrato de trabajo, en el cual el Sr. Bechara se obliga a
prestar servicios remunerados como Administrador de Planificación para la citada
sociedad, forzoso resulta concluir que respecto de dicha relación laboral concurren todos
los elementos constitutivos de un contrato de trabajo.
En consecuencia, en virtud de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa
citadas y de las consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que la relación
laboral que vincula al Sr. Farid Bechara Megarbane con la Empresa Hotel Corporation of
Chile S.A., puede ser calificada como un contrato de trabajo.
10. Ord. Nº 12.659, 4 de diciembre de 1995, Suseso
Socio mayoritario que a su vez tiene la representación legal, no reviste la calidad de
trabajador dependiente.
Ha recurrido a esta Superintendencia doña..., reclamando en contra de esa Comisión de
Medicina Preventiva e Invalidez, por haber confirmado la resolución de Isapre Promepart
que rechazó su licencia médica Nº 137284, extendida por 15 días a contar del 18 de mayo
de 1994, tramitada en su calidad de trabajadora dependiente.
Señala que la Isapre no reconoce su calidad de trabajadora dependiente, confundiéndola
con la Sociedad... y Cía. Ltda., de la que aunque tiene el uso de la razón social, no es
socia mayoritaria, por cuanto su participación solo alcanza al 50%.
Requerida al efecto, esa Comisión informó que no acogió el reclamo de la recurrente, por
estimar que el planteamiento de la Isapre se ajustaba a las disposiciones legales
pertinentes.
Por otra parte, la Isapre Promepart ha informado que la interesada es cotizante desde el 1º
de octubre de 1992, habiendo efectuado desde esa época algunas modificaciones al
contrato por cambio de la cotización pactada, apareciendo en los tres FUNES suscritos
como trabajadora dependiente de la Empresa... y Cía. Ltda.
A su vez, AFP Provida S.A. ha informado que la señora suscribió solicitud de incorporación
el 22 de julio de 1981, en calidad de trabajadora independiente, ratificándose su afiliación
con el pago de la primera cotización el 10 de agosto de 1982.
No obstante lo anterior, en el certificado acompañado por la Administradora, se aprecia
que las cotizaciones del período comprendido entre mayo de 1993 y abril de 1994, se
efectuaron bajo el empleador y Cía. Ltda.
Sobre el particular esta Superintendencia cumple en manifestar que en la especie se ha
tenido a la vista la escritura social de la sociedad... y Cía. Ltda., pudiendo establecerse que
la señora... tiene la administración y el uso de la razón social de dicha sociedad y es socia
mayoritaria, toda vez que le corresponde el 50% de los derechos de la misma, teniendo un
16.6% cada uno de los otros tres socios existentes.
Teniendo la señora copulativamente la calidad de socia mayoritaria y contando con la
administración y el uso de la razón social de la empresa de que se trata, no puede
cumplirse una de las exigencias indispensables para que exista un contrato de trabajo,
cual es la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia.
Por otra parte, debe tenerse presente lo informado por la AFP Provida S.A. en orden a que
la señora se afilió a esa entidad como trabajadora independiente, perfeccionándose dicha
afiliación con la primera cotización efectuada el 10 de agosto de 1982. Por ello, se debe
entender que las cotizaciones enteradas como trabajadora dependiente, debieron
efectuarse en calidad de trabajadora independiente.
Por lo expuesto la interesada no ha tenido derecho a licencia médica como trabajadora
dependiente, sino como independiente.
Por lo tanto, procede que esa Comisión ordene a la Isapre Promepart la autorización de la
licencia médica, Nº 137284, por 15 días a contar del 18 de mayo de 1994, en calidad de
trabajadora independiente.
Asimismo, deberá ordenar a la Isapre el pago del subsidio que le pudiere corresponder a la
recurrente en caso de cumplir los requisitos para tener derecho al beneficio, señalados en
el artículo 18 de la Ley Nº 18.469, dando cuenta de lo obrado a este organismo.
11. Ord. Nº 3.709, 29 de mayo de 1991, Dirección del Trabajo
Procede la escrituración de un contrato de trabajo entre una persona que cuenta con
facultades de administración y representación, pero que no tiene calidad de socio
mayoritario.
La sola circunstancia de que una persona cuente con facultades de administración y de
representación de una sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario, o
viceversa, no constituye un impedimento para prestar servicios bajo subordinación o
dependencia.
En la especie, la relación laboral que vinculó al Sr. Francisco Julio Feliskaulen con la
empresa Distribuidora Sudamericana de Films Ltda., puede ser calificada como un
contrato de trabajo.
12. Ord. Nº 5.568, 28 de julio de 1988, Dirección del Trabajo
Socios administradores de S.A. Cerradas.
a) Que los señores XXX son socios accionistas de la S.A. Cerrada, teniendo cada uno de
ellos la cantidad de XXX acciones, que representan XXX%, respectivamente, del total
accionario.
b) Que estos Directores se desempeñan, además, en el orden indicado en calidad de
Gerente de Finanzas e Importaciones, Gerente General y Gerente de Sucursal de la
Sociedad.
c) Que los referidos socios forman parte del Directorio de la sociedad, el cual se compone
de cinco miembros, pudiendo sesionar válidamente con un quórum de tres integrantes,
detentando, don X, el cargo de Presidente del Directorio.
d) Que los referidos socios tienen, indistinta y separadamente, tanto el poder de
administración y el uso de la razón social, así como la representación judicial y
extrajudicial de la sociedad, pudiendo actuar con las más amplias facultades.
De esta suerte y conforme a lo expresado precedentemente, es dado convenir que el
hecho que las tres personas aludidas, integrantes del directorio de cinco miembros,
puedan adoptar acuerdos y cuenten con facultades de administración y representación de
la sociedad, constituye una circunstancia que les impide prestar servicios en condiciones
de subordinación y dependencia, toda vez que las condiciones en que se desempeñan
determina que su voluntad se confunda con la de la sociedad que integran y con el rol de
representantes del empleador respecto de los trabajadores de la misma.
7. JURISPRUDENCIA JUDICIAL
1. Corte Valparaíso, 26.12.97, rol Nº 304-97
Socio accionista y Presidente directorio de una sociedad anónima.
"Socio accionista y Presidente directorio de una sociedad anónima no ostenta la calidad de
trabajador por no darse el vínculo de subordinación o dependencia".
2. Juzgado de Letras del Trabajo, 3.12.2009, rol Nº T-11-2009
Procedimiento especial de tutela laboral rechazado. Vulneración de derechos
fundamentales. Integridad psíquica. Libertad de trabajo y su protección. Acoso moral.
Gerente general, director y accionista. Cobro de prestaciones. En subsidio despido
indirecto, rechazada. La ajenidad como elemento esencial de la subordinación y
dependencia.
La ajenidad es un elemento esencial al trabajo subordinado o dependiente, una nota
distintiva indispensable del tipo de trabajo que regula el Derecho del Trabajo. Si no está
presente, cualquiera sea regulación formal que presida la relación entre los privados, la
relación de trabajo no existe. En el caso sub judice la convergencia de los elementos de
propiedad accionaria significativa y control efectivo de la sociedad demandada, impiden
reconocer la presencia de un trabajo por cuenta ajena.
TEXTO COMPLETO:
Santiago, tres de diciembre de dos mil nueve.
I. ANTECEDENTES:
1. Don Gerardo Gómez Cattini, ingeniero eléctrico, domiciliado en Avenida El Golf 99, piso
4, Las Condes, deduce demanda de tutela laboral por despido vulneratorio de derechos
fundamentales y cobro de prestaciones contra la empresa Camilo Ferrón Chile S.A.,
representada por Diego Ignacio Tortonese, domiciliados en Panamericana Norte 5981 A,
local 47, Conchalí.
Señala que el 1 de agosto de 2004 fue contratado por la empresa demandada como su
gerente general, percibiendo una última remuneración mensual de $ 12.295.581, con
todas las funciones que por ley estatutos sociales y costumbre mercantil le corresponde
por el cargo en una sociedad anónima cerrada (las describe). Cumplió sus labores con
diligencia sin reclamos por parte de su empleador, llevando a la empresa a la ejecución
de giro con gran éxito, el que se vio reflejado en sus resultados.
Sin embargo, a contar del 25 de julio de 2009 comenzó a ser víctima de presiones y
acoso por parte de su empleador, limitándosele sus funciones, controlándosele de
manera improcedente, llegándose incluso a nombrar un gerente general paralelo, según
los antecedentes que pormenoriza:
El 20 de julio se celebró una Junta Extraordinaria de accionistas en la que se designó un
nuevo Directorio quedando como presidenta del mismo doña Silvina Gruszinski,
ratificándosele como gerente general de la compañía hasta el 31 de diciembre de 2009.
En la misma sesión de directorio, se estableció que debía hacer entrega a la Presidenta
del Directorio en forma antojadiza y sin ninguna justificación más que la de presionársele
en forma indebida de una serie de antecedentes, para la sesión siguiente fijada para el 5
de agosto, información que trasunta y lleva implícita una desconfianza total en el gerente
general y en su actuación, no obstante los años que se desempeñó tal cargo y que se le
ratificó en el cargo. La información requerida era la copia de los poderes vigentes,
balance del ejercicio cerrado al 31 de diciembre 2007 y 2008, el estado de resultados
provisorios de la sociedad, nómina del personal con detalle de sus remuneraciones
derechos y beneficios contractuales, de contratos a honorarios, informe de proveedores,
detalle de cuentas bancarias, detalle de claves de acceso a la información on line de la
sociedad. Con ello comenzaron una serie de acosos y presiones. Así, el 30 de julio de
2009 la señora Griszinski, junto al director suplente Raúl García Camacho, suscribe un
acta de Directorio en la que se le otorgó (a la primera) una serie de facultades
administrativas propias del cargo de Gerente General (describe la facultad de asignar
dependencias y eventualmente modificar la asignación vigente; contactarse con el
personal y conocer su situación, otorgándosele al demandante un plazo de 24 horas
para entregar las claves de acceso y otorgándosele un poder general y a la par se la
facultó para presentar en la próxima reunión de Directorio una terna de personas para
ocupar los cargos de adjunto a gerencia general y auditor interno.
De lo anterior colige que la intención del empleador fue privársele de realizar el trabajo
por el cual fue contratado, con lo que su cargo quedaría obsoleto.
Lo anterior, agrega, constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera garantías
constitucionales contempladas en el artículo 19, número 1 (derecho a la vida e
integridad psíquica), porque lo sucedido lo ha llevado a trastornos psicológicos,
episodios de angustia; y el número 16 referido a la libertad de trabajo y su protección, en
cuanto se le ha discriminado por razones que no se basan en su capacidad e idoneidad
personal, sino por el evidente interés de separársele de sus funciones y del ejercicio
natural del cargo que detentaba.
Fundamenta la acción en lo preceptuado por los artículos constitucionales citados, el
artículo 485 del Código del Trabajo (entre los cuales se encuentra el derecho (a) no
sufrir de (sic) acoso moral), extendiéndose a los efectos que ocasiona tal situación en la
persona (psíquicos, de intranquilidad, estrés, de sueño, cansancio, debilidad, entre
otros).
Solicita que se acoja la de tutela de derechos fundamentales y se aplique a la
demandada el máximo de la sanción equivalente a 11 meses de la última remuneración
mensual.
En subsidio de la acción principal deduce demanda por despido indirecto y cobro de
prestaciones laborales (indemnización por años de servicios y sustitutiva del aviso
previo, la primera con recargo de 80%).
Reproduce parte de los antecedentes de hecho, señalando que con fecha 4 de agosto
se vio obligado a poner término a su contrato de trabajo por las causales contempladas
en los números 5 y 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, en relación con lo que
dispone el artículo 171 del mismo cuerpo legal.
La causal del número 5 se verifica con el hostigamiento y requerimientos de asuntos de
manera excesiva, lo que tuvo por finalidad exclusiva obligársele a renunciar a su trabajo
a través de una acción de mobbing o acoso moral, que se extendió por dos semanas y
se verificó por la presidente del Directorio, viéndose a consecuencia de ello su salud
totalmente afectada (angustia, estrés, malhumor, molestias físicas y psicológicas),
infringiéndose además el deber de protección del artículo 184 del Código del Trabajo.
El incumplimiento grave se configuró, amén del acoso señalado, con la privación del
derecho a desarrollar el trabajo, siendo una conducta que contraviene el artículo 10 del
Código del Trabajo la privación del su condición de gerente general, que no contó con su
consentimiento; y la falta de ocupación efectiva y adecuada del trabajador constituyó
otra manifestación de transgresión de las potestades del empleador, que infringe el
contenido ético jurídico del contrato.
Cita jurisprudencia de la Corte Suprema; de la Dirección del Trabajo en tal sentido;
menciona las normas que le confieren la acción (171 del Código del Trabajo), que
contendrían el denominado contenido ético jurídico del contrato (1546 del Código Civil).
Demanda feriado proporcional (sic); feriado legal por todo el período trabajado (sic),
indemnización por años de servicios años de servicios por todo el tiempo trabajado más
recargo de 80%, indemnización sustitutiva del aviso previo de despido, reajustes e
intereses de los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo y costas de la causa.
2. La demanda, como primera defensa, afirma que el demandante carece de legitimación
activa o del derecho para ejercer la acción de que se trata; no es titular de acción de
tutela laboral del artículo 485 del Código del Trabajo en el caso de autos. A mayor
abundamiento, ni siquiera invoca el artículo 489 del mismo Código, que es el que
específicamente se aplicaría a su situación con lo que no cumple la exigencia del
artículo 459 Nº 5 del mismo Código y, por ende, la demanda principal que contesto, es
totalmente ilegal e improcedente, ello porque aunque en lo principal no lo precisa, en el
primer otrosí del libelo, el actor reconoce que el 4 de agosto de 2009 puso término él al
Contrato de Trabajo que lo ligaba con la demandada, de acuerdo al artículo 171 del
Código del Trabajo y por las causales del artículo 160 Nºs. 5 y 7 del mismo Código que
le imputó a la empresa. Efectivamente, existió por parte del demandante el término de
su Contrato de Trabajo resuelto por él y concretado el 4 de agosto de 2009,
comunicándoselo a la empresa por escrito, conforme al artículo 171 antes señalado. En
consecuencia, no es controvertido en autos que se trata, en la especie, de un caso en
que no ha existido ningún despido del empleador al trabajador, sino que el término del
Contrato de Trabajo fue dispuesto y notificado por el propio trabajador.
Frente a lo anterior, el artículo 489 del Código del Trabajo dispone que si la vulneración
de derechos fundamentales referidos en el artículo 485 se hubiere producido con
ocasión del despido, en tal caso la legitimación activa para recabar la tutela corresponde
exclusivamente al trabajador. Además, el mismo artículo 489 establece que, de
acogerse la denuncia, se ordenará el pago de la indemnización sustitutiva de aviso
previo y por años de servicios, con el recargo que corresponda de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, una indemnización punitiva no inferior a 6
meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual. El artículo en
comento agrega que, si el juez declara, además, que el despido ha sido discriminatorio y
grave, el trabajador puede optar por la reincorporación forzando al empleador a revertir
su decisión de despido o bien puede optar por las indemnizaciones precedentemente
referidas.
Ahora bien, aparte de este artículo 489, la otra disposición del Código del Trabajo que
utiliza la expresión y término despido en varias de sus disposiciones, es el artículo 162
del mismo Código; que, como se sabe, obliga a informar en el aviso de despido, el
estado de pago de las cotizaciones previsionales del despedido; dispone que si no
estuviese al día el pago de dichas cotizaciones, el despido no producirá el efecto de
poner término al Contrato de Trabajo y regula los particulares efectos de esta especial
nulidad y la convalidación del despido. Como el término despido, utilizado en los
artículos 162 y 489 ya referidos, no está definido específicamente en la Ley, es preciso
recurrir a los criterios tradicionales, para determinar su sentido y significado exacto: el
Diccionario de la Real Academia Española, consultable por Internet, define despido en
su primera acepción referida al ámbito laboral, como decisión del empresario por la que
pone término a la relación laboral que le unía a un empleado. La jurisprudencia de la E.
Corte Suprema, en diversos juicios por término de contrato por artículo 171, en que los
demandantes han pretendido se declare la nulidad por deuda previsional y han cobrado
el pago de las remuneraciones por el período desde la separación y hasta la
convalidación del despido, ha establecido que no corresponde en tales casos la acción
intentada, porque el despido a que alude el artículo 162 del Código, se refiere solo al
término del contrato por parte del empleador; de manera que no se darían los requisitos
legales para accionar de acuerdo a esa disposición, cuando no ha existido despido, sino
que, el que ha puesto término al Contrato de Trabajo ha sido el propio trabajador. Así lo
expresa, entre muchísimas otras, la sentencia de casación dictada en los autos rol
Nº 3369-07 de la E. Corte Suprema, que señala: Séptimo: que si bien en la especie se
ha producido el despido por parte del empleador, es decir, ha existido la manifestación
de voluntad exigida por la ley para hacer aplicable el artículo 162 citado, sin embargo,
no puede dejar de considerarse que en el caso de autos la situación en cuestión dice
relación con el pago parcial de la cotización previsional.
Por lo anterior, al tratarse de este tipo de diferencias, solo reconocida en la sentencia
impugnada, no puede sino concluirse que no concurre la segunda circunstancia tenida
en vista por el legislador para los efectos de la sanción en estudio, esto es, que las
cotizaciones hayan sido retenidas y no enteradas por el empleador en los organismos
correspondientes. De esta transcripción y tal como se afirma en ella, se desprende que
la E. Corte Suprema ha decidido reiteradamente, que para que proceda la aplicación de
la severa sanción de nulidad y pago, del artículo 162 del Código del Trabajo, se requiere
la existencia de 2 requisitos copulativos: que el demandante haya sido despedido por su
empleador, y además, que este hubiese retenido y se hubiese apropiado de las
imposiciones impagas al momento del despido. Esto deja de manifiesto que el término
despido que se utiliza en el artículo 162, es entendido por la E. Corte Suprema correcta
y necesariamente como término del contrato dispuesto por el empleador. Por lo demás,
esta interpretación respecto a este artículo, no solo es jurídica y semánticamente
correcta, sino que también concordante con la lógica. En efecto, lo único que puede
justificar el unilateral y especialísimo efecto de la nulidad de despido del art. 162, de no
quedar obligado el trabajador a seguir prestando servicios, sin perjuicio de tener derecho
a remuneración, es la circunstancia obvia, de que haya sido el empleador el que lo haya
despedido; el que haya manifestado que no quiere seguir contando con sus servicios.
En caso contrario, el mecanismo se transformaría en un simple medio de
enriquecimiento sin causa, desde el momento que al trabajador con deuda previsional,
nadie lo obliga a terminar su Contrato de Trabajo y puede perfectamente cobrar su
deuda previsional, con su contrato vigente, por medios muy expeditos y casi
directamente ejecutivos. El argumento adicional que se ha dado para esta interpretación
de la expresión despido en el artículo 162, es el de que dicha palabra se encuentra
utilizada en una disposición y mecanismo excepcional; por lo que debe ser interpretada
restrictivamente, y en ningún caso en forma extensiva, aplicándosele a otras figuras
legales, como sería el caso del término del contrato dispuesto por el propio trabajador.
Los argumentos del párrafo precedente son plenamente aplicables al artículo 489, que
es aquél a cuyo amparo el demandante de autos está accionando, sin mencionarlo
expresamente. En efecto, este artículo 489 se refiere a una situación excepcional: Que
además de haber una vulneración de derechos fundamentales del trabajador, esta se
hubiere producido con ocasión del despido. Y como excepcional que es, la disposición
limita la legitimación activa general de las acciones de tutela laboral establecida en el
artículo 486 del Código del Trabajo, a solo y exclusivamente el trabajador afectado, en
este caso. Y precisamente por este carácter excepcional, el artículo 489 confiere al
demandante de tutela despedido, un derecho también excepcional: Reincorporarse a su
trabajo, torciendo y superando la voluntad del empleador que lo despidió, con
vulneración de sus derechos fundamentales.
Destaca que, a su juicio, es tan manifiesta la confusión del demandante a este respecto,
que no solo no invoca en su libelo el artículo 489 que establece y regula la acción que
entabla y sus eventuales resultados, sino que, adicionalmente, tampoco pide lo que
señala el referido artículo no invocado. En efecto, no solicita el pago de indemnización
sustitutiva de aviso previo; no solicita el pago de indemnización por antigüedad; no
solicita el pago del recargo legal de esta última y solo pide, sin explicación ni invocación
legal algunas, condenar a la demandada al máximo de las sanciones establecidas en la
normativa citada (¿?) lo que equivale al pago de 11 meses de la última remuneración
mensual del actor. (Es decir, según él, la sanción establecida en el artículo 489 es el
pago de 11 meses de la última remuneración mensual del actor; lo cual es
evidentemente inefectivo). Con esta inepta petición, deja al Tribunal en una de 2
situaciones: O acceder solo a su única petición en el evento de dar por probadas las
vulneraciones de derechos dejando de aplicar así, el artículo 489 del Código del Trabajo;
o bien, ordenar pagar todas las indemnizaciones del artículo 489 en la misma hipótesis
de dar por acreditadas las vulneraciones incurriendo así en ultra petita, atendida la
forma en que está planteada y fundada la petición correspondiente.
Como segunda defensa contra la demanda de tutela laboral del demandante, de lo
principal de su libelo de 14 de septiembre de 2009, subsidiaria de mi defensa del
capítulo 1 precedente, afirma que la demanda carece de fundamentos de hechos
verídicos y pertinentes; que el carácter de trabajador subordinado y dependiente de que
el actor se reviste, no es efectivo, porque su relación laboral con la demandada fue solo
una relación formal e instrumental, que como tal nunca tuvo el esencial elemento de
subordinación y dependencia al empleador, ineludible en una relación laboral verdadera
y completa. A mayor abundamiento, por la naturaleza, características y real
funcionamiento de Camilo Ferrón Chile S.A., habría sido imposible que nadie pudiese
ejercer sobre el demandante, las facultades de instrucción, mando, vigilancia y
supervisión (esenciales de la subordinación y dependencia), y tampoco habría sido
posible, por ende, que alguien pudiese vulnerar algún derecho constitucional y ni
siquiera laboral formal del señor Gómez. Esta persona era prácticamente una autoridad
absoluta, unipersonal e inamovible, en la sociedad demandada, al punto de confundirse
en él la calidad de empleador con la de trabajador (tal como ocurre con los socios
administradores de sociedades colectivas y estas). A mayor abundamiento, afirmo y
reitero que todos los hechos que el actor relata en su demanda, son falsos y/o
descontextualizados, con la sola excepción de que él terminó el contrato formal de
trabajo el 4 de agosto de 2009 y que el promedio de sus últimas remuneraciones fijadas
por él mismo fue de $ 12.257.847, cuantía esta que no controvierto. Antes de fundar
todas y cada una de mis afirmaciones precedentes, destaco al Tribunal que del propio
relato de la demanda, no obstante ser sesgado e incompleto, se desprende
inequívocamente que lo que existe en la especie, es una importante controversia
comercial y societaria, entre accionistas y socios, y no una controversia laboral, como se
intenta forzar con la demanda sometida al conocimiento de SS. Se constata, asimismo,
que los conflictos parcial y confusamente descritos, no tienen nada que ver con el
ámbito laboral y que por lo mismo no vulneran ni podrían vulnerar los derechos
fundamentales del actor, supuestamente afectados y relacionados con su derecho a la
integridad síquica y a la libertad de trabajo, en el ámbito de una relación laboral y como
para poder ser tratados en la sede laboral del Tribunal de SS.
Agrega que, en agosto de 2002, los ciudadanos argentinos Camilo Guillermo Ferrón y
Gerardo Gómez Cattini, decidieron expandir a Chile actividades de elaboración y
comercialización de aceites y grasas vegetales refinadas, que la empresa Camilo Ferrón
S.A. desempeñaba exitosamente en Argentina. Camilo Guillermo Ferrón era el hijo del
fundador de la empresa en Argentina y Gerardo Gómez Cattini era Gerente del área
comercial de esa empresa y funcionario de plena confianza de la familia. Al efecto
señalado, se compró una planta de tratamiento de aceites a Unilever Chile S.A., y como
era jurídica y económica indispensable, se constituyó la sociedad chilena demandada en
autos Camilo Ferrón Chile S.A. Del capital inicial Camilo Guillermo Ferrón suscribió y
pagó en el acto, el 99,9% de las acciones y Gerardo Gómez Cattini suscribió y pagó una
acción, esto es, el 0,1% del capital. En la misma escritura de constitución, se designó
como directores titulares a don Camilo Guillermo Ferrón, a doña Silvina Grudzinski y a
don Gerardo Gómez Cattini.
Inicialmente, y dado que ninguna de las personas señaladas tenía residencia en Chile,
la sociedad funcionó manejada por funcionarios chilenos, con la supervisión y
concurrencia semanal de don Gerardo Gómez a Chile, como encargado de la gestión
del proyecto. El 1º de agosto de 2003 y para el solo efecto de que el señor Gómez
pudiese obtener Visa de trabajador en Chile, se firmó un Contrato de Trabajo entre mi
representada y el demandante, con el cual efectivamente, el demandante pudo realizar
el trámite de Visa respectivo. Ya el año 2004, don Gerardo Gómez detentaba el cargo
formal de Gerente General de la sociedad además de su calidad de director y disponía
de amplísimas facultades de administración. Destaco al Tribunal que mi representada no
tiene en sus archivos cuyo máximo operador y controlador era el señor Gómez ningún
Contrato de Trabajo de éste, posterior al referido, de 1 de agosto de 2003. Podría ser
posible que esta persona tuviese algún otro u otros contratos posteriores, que la
sociedad demandada no tiene y que incluso desconoce; toda vez que cuando finalmente
entregó su cargo, el presente año, el señor Gómez entregó en un Hotel de Santiago,
diversos contratos y documentos propios de la Compañía, que deberían haber estado
en la sede y archivo de esta, y no en poder del señor Gómez y fuera de la empresa.
A medida que la sociedad Camilo Ferrón Chile S.A. fue desarrollándose y progresando,
evolucionó también, su orgánica. Así:
Por escritura pública de 5.07.2006, Gerardo Gómez Cattini, se estableció en Chile como
empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Ley Nº 19.857), con el nombre de
Inversiones Gerardo Gómez EIRL.
Por escritura pública del mismo 5.07.2006, Camilo Guillermo Ferrón, junto con Gerardo
Gómez Cattini, constituyeron la sociedad Inversiones Trans Andinas Limitada con un
capital aportado a razón de 99,9% por Camilo Guillermo Ferrón y 0,1% por Gerardo
Gómez. La administración de esta sociedad se entregó a ambos socios en conjunto,
estableciéndose que la ejercen a través de uno o más delegados designados por
escritura pública. Ambos socios deben asimismo revocar al delegado para
administración. En el artículo Primero Transitorio de este Estatuto, los comparecientes
designaron como delegado para la administración de Inversiones Trans Andinas, a don
Gerardo Gómez, quien, en consecuencia, quedó como administrador estatutario
individual de esta sociedad de inversiones, con amplísimas facultades. Del mismo modo,
quedó en situación de no poder ser revocada su designación, si no concurre su propia
voluntad y firma, como socio, al ser delegado estatutario.
Por escritura pública de 16.11.2006 Gerardo Gómez aumentó el capital de su EIRL, a
$ 211.300.000; aumento que enteró aportando 210.300 acciones de Camilo Ferrón Chile
S.A., a su nombre. De esa manera, Inversiones Gerardo Gómez EIRL, quedó con el
30% de acciones, del total de 701.000 acciones que constituían el capital accionario que
a esa fecha tenía la demandada, Camilo Ferrón Chile S.A.
Por escritura pública de 14.12.2006 Inversiones Trans Andinas Limitada aumentó su
capital a $ 491.191.182; aumento que enteró, aportando 490.700 acciones de la
sociedad Camilo Ferrón Chile S.A., a su nombre. De esa manera, Inversiones Trans
Andinas Limitada quedó con el 70% de acciones del total de 701.000 acciones que
constituían el total del capital accionario de Camilo Ferrón Chile S.A. a esa fecha.
Las operaciones individualizadas en los párrafos precedentes agrega, y los estatutos de
la sociedad anónima demandada, conducen a las siguientes conclusiones directas y
necesarias:
Desde su constitución, la demandada Camilo Ferrón Chile S.A., tuvo 2 únicos
accionistas. Pero desde 2006 en adelante, ya no fueron sus accionistas, las personas
naturales argentinas Camilo Guillermo Ferrón y Gerardo Gómez Cattini, que la
constituyeron; y tampoco mantuvieron una distribución accionaria de 99,9% y 0,1%
respectivamente, como partieron. Desde el año 2006 al menos y hasta 2009, los 2
únicos accionistas fueron Inversiones Trans Andinas Limitada (sociedad de Camilo
Guillermo Ferrón) con un 70% de las acciones, y don Gerardo Gómez Cattini constituido
como Inversiones Gerardo Gómez EIRL, con un 30% de las acciones.
Desde el punto de vista de la administración, control y gestión de la sociedad Camilo
Ferrón Chile S.A., representa a su accionista mayoritaria Inversiones Trans Andinas
Limitada, con ilimitadas facultades y con un poder que no se puede revocar sin su
consentimiento (párrafo 2.3.2 anterior) don Gerardo Gómez. También representa a la
accionista minoritaria, Inversiones Gerardo Gómez EIRL, con amplísimas facultades,
don Gerardo Gómez. Adicionalmente, el señor Gómez es el único director titular de la
sociedad que reside en Chile y, además, el señor Gómez era el Gerente General de la
Compañía.
Afirma entonces que don Gerardo Gómez Cattini, actuando individualmente y en
representación de los dos únicos accionistas, podía hacer como y cuando le pareciera
conveniente, lo que quisiera, con los estatutos, con el directorio y con la administración
de la sociedad demandada Camilo Ferrón Chile S.A. Esto se traduce en que, dada esa
capacidad de mando y decisión, el demandante, como Gerente General, debía
reportarse a sí mismo, en cuanto directorio y también a sí mismo, como Junta de
Accionistas. Por eso, alguna hipótesis de subordinación y dependencia real del
trabajador Gómez al empleador Camilo Ferrón Chile S.A., es imposible, absurda e irreal
y constituye un claro intento de generar una situación inexistente, a la luz de los hechos
y antecedentes objetivos que la desmienten.
Y por los mismos antecedentes, afirma también que nunca tuvo una relación laboral
real, con la demandada. Su Contrato de Trabajo formal fue firmado el 2003 para que
pudiera tener Visa en Chile. Por eso, de acuerdo a ese contrato, hasta noviembre de
2008, solo se le pagó como remuneración mensual, la suma simbólica de 60 UF, igual al
tope imponible. Solo en noviembre de 2008, el señor Gómez, en directorio controlado
por él, acordó subirse su sueldo mensual a US$ 15.000 líquido y, además, acordó que
se le pagara un bono anual de US$ 150.000, retroactivo al año 2008. Este bono tuvo por
objeto cubrir y regularizar los pagos mensuales por US$ 15.000 que el señor Gómez
había estado retirando desde enero hasta octubre de 2008, sin autorización ni respaldo
alguno, de ninguna especie.
Probablemente, la demostración más directa y concreta de que la controversia entre las
partes de autos, no tiene nada de laboral, y constituye claramente un conflicto comercial
y societario desatado entre accionistas e inversionistas, y que el demandante no fue
nunca un trabajador real, es la siguiente: El 27 de agosto de 2008, existiendo ya
dificultades entre los socios, y de paso en Chile, don Camilo Guillermo Ferrón y doña
Silvina Grudzinski, actuando como directores titulares, pretendieron y acordaron, en esa
calidad y sin asistencia de Gerardo Gómez, reemplazar a éste como Gerente General
de Camilo Ferrón Chile S.A.; revocar los poderes que tenía el señor Gómez; designar
como nueva Gerente General a doña Silvina Grudzinski, también Argentina y que hasta
esta fecha no tiene residencia en Chile y otorgar nuevos poderes. Pues bien: A pesar de
ser 2 de 3 directores titulares de la sociedad demandada, y a pesar de ser el señor
Ferrón dueño de la sociedad propietaria del 70% de las acciones de Camilo Ferrón Chile
S.A. (Inversiones Trans Andinas Ltda.), su decisión e intento referido, duró exactamente
48 horas. En efecto, el 29 de agosto de 2008, don Gerardo Gómez por sí y ante sí,
efectuó una Junta Extraordinaria de Accionistas, que es literalmente extraordinaria:
Compareció a ella Inversiones Trans Andinas representada por Gerardo Gómez e
Inversiones Gerardo Gómez EIRL, representada por Gerardo Gómez. Presidió la
reunión Gerardo Gómez y actuó de Secretario ad hoc, Carlos Gómez (hijo de Gerardo
Gómez). En esta Junta, Gerardo Gómez revocó al directorio de la sociedad demandada
de 2 días antes, designando como nuevos titulares, a Gerardo Gómez, a la esposa de
Gerardo Gómez, doña Amanda Schmuck y a un tercero de su confianza. Acto seguido,
el mismo 29 de agosto, este nuevo directorio se constituyó en sesión extraordinaria y
designó nuevo Presidente de la sociedad a la señora Schmuck; revocó a la Gerente
General señora Grudzinski, que alcanzó a durar 2 días; revocó todos los poderes
otorgados por la sociedad el día 27 de agosto y con anterioridad a esa fecha; volvió a
designar como Gerente General a don Gerardo Gómez; y volvió a otorgar al Gerente
General señor Gómez, poderes generales de representación, administración y
disposición, de la sociedad demandada. Esta sola demostración de su formidable poder
ya explicado y del dominio absoluto y control que el señor Gómez tenía, del supuesto
empleador, hace pintorescos y totalmente inverosímiles, los relatos de la demanda,
acerca de vulneración de derechos fundamentales del trabajador señor Gómez. En
realidad, lo que es manifiesto, es una vulneración de derechos fundamentales de otra
persona: Don Camilo Guillermo Ferrón; manteniendo cautiva una sociedad de éste, con
solo el 30% del capital accionario, aprovechando características especiales de cláusulas
estatutarias y solo por no llegar a acuerdo en ciertas decisiones comerciales relativas a
la venta de la sociedad demandada, y los porcentajes a repartirse, de dicha venta.
La única forma en que se creyó que podría terminar toda la disputa comercial en que se
enmarca el incompleto y sesgado relato de la demanda, fue mediante la firma de un
documento titulado Acuerdo Marco General, suscrito en abril de 2009 por don Camilo
Guillermo Ferrón y don Gerardo Gómez Cattini. En dicho instrumento se relata la
relación comercial de los 2 comparecientes; se enumeran los juicios y medidas
prejudiciales existentes entre ellos; se alude a un acuerdo de venta del 100% del total
accionario de Camilo Ferrón Chile S.A. a un tercero y se adoptan diversos compromisos
adicionales. Lamentablemente, los términos de este acuerdo no pudieron concretarse,
porque tan pronto el accionista Camilo Guillermo Ferrón, a través de su sociedad de
inversiones, tomó por primera vez el control de la sociedad demandada, pudo constatar
que no se cumplían y no eran efectivas, diversas declaraciones que formuló el señor
Gómez en el referido Acuerdo Marco, respecto a la situación y manejo de Camilo Ferrón
Chile S.A. y a actos supuestamente no realizados y pasivos no existentes. Eso detonó
un nuevo y definitivo quiebre entre los accionistas y es la causa real y directa de que el
demandante, haya resuelto el 4 de agosto pasado autodespedirse, y plantear todas las
improcedentes peticiones de autos; tratando de hacer creer a S.S. que es un trabajador
abusado y desvalido frente a un empleador poderoso y abusador y como si la disputa de
estos autos, fuese un tema y materia laboral.
De todo lo precedentemente expuesto, se concluye que no es efectivo que el
demandante haya sido contratado por mi representada como Gerente General, el 1 de
agosto de 2004 (fue contratado con un contrato formal instrumental, ya el 2003); no es
efectivo que en su desempeño, no hubiere tenido jamás reclamo alguno de su socio y
accionista mayoritario, porque empleador real no tuvo nunca. Es totalmente falso que,
desde el 25 de julio de 2009, haya empezado a ser víctima de presiones y acoso. Lo
único que se hizo, desde esa época, fue ir intentando concretar acuerdos y medidas
contempladas en el Acuerdo Marco General, ya referido (que obviamente no es un
documento que regule una relación laboral) y adoptando medidas posteriores frente a
situaciones societarias falseadas e imprevistas. Tampoco es efectivo, que las peticiones
de información que se le hicieron al actor, hayan sido violatorias de ningún derecho. Por
el contrario, todas dichas peticiones no constituyen otra cosa que el ejercicio legítimo de
un derecho societario que corresponde al directorio de la Compañía y del cual no puede
sustraerse el señor Gómez, quien, con su inverosímil visión, pretende quedar incluso al
margen de la Ley de Sociedades Anónimas; todo lo cual resulta no solo irritante, sino
que inaceptable para un extranjero que al hacer negocios en Chile se ha sometido
voluntariamente al imperio de la ley nacional. Por lo demás, el hecho que un directorio
de una sociedad anónima revoque un acuerdo y adopte otro, podrá ser objeto y origen
de un conflicto societario, pero en ningún caso puede constituir un incumplimiento
laboral, porque es un problema entre accionistas. Del mismo modo, es inefectivo y
absurdo que el pretender contratar un funcionario adjunto a la gerencia general y un
auditor interno, vaya a ser privarme de realizar el trabajo por el cual fui contratado,
respecto del controlador y administrador absoluto de la empresa demandada, durante 6
años, que detentaba formal y socialmente el título de Gerente General. O que el
otorgamiento de poderes adicionales y paralelos al de Gerente General, de alguna
manera vaya a ser atentatorio contra éste. Todo directorio, como órgano de
administración de una S.A., puede designar a otros ejecutivos y asesores, y estimar los
poderes que estime convenientes, cuando y como le parezca y en uso a sus
atribuciones legales, sin cometer con ello infracción laboral alguna; puesto que el
ejercicio de dichas facultades constituye el ejercicio legítimo de un derecho amparado
por la ley civil y comercial. Por último, y como consecuencia de lo anterior, es total y
obviamente falso, que se haya vulnerado ningún derecho constitucional del
demandante, ni siquiera en la hipótesis inimaginable de considerarse su acción de tutela
basada en despido indirecto, como legalmente procedente y legítima; y estimarse,
además, que el actor fue un trabajador común y corriente, subordinado y dependiente a
un empleador distinto, autónomo y que ejerció realmente las facultades de tal calidad
sobre él. Respecto a la supuesta vulneración de derecho de la libertad de trabajo del
demandante, el contenido de la demanda excede a la capacidad de comprensión de mi
parte, por lo que no resulta posible, hacerse cargo pormenorizado de ella.
En todo caso, al respecto, solo se puede destacar que durante toda su relación
societaria y comercial con mi representada, el actor disfrutó de una excepcional y
absoluta libertad: De trabajo, de decisiones, de emprendimientos, de mando y de control
de sus propias acciones. A mayor abundamiento, debe destacarse un hecho evidente: Si
el demandante hubiese efectuado una gestión transparente e impecable; no hubiese
ocultado y/o distorsionando información; y hubiese tenido un mínimo respeto por el
directorio de la sociedad (aunque en definitiva él mismo, actuando personalmente,
pudiera revocarlo cuando le diera la gana), ni siquiera a mediados de 2009 y por primera
vez habría sido necesario pedirle cuenta y explicación o información alguna sobre el
negocio, porque todo ello debió haber estado siempre debidamente manejado e
informado. De manera que, incluso desde una perspectiva laboral inexistente en la
especie cualquier gerente empleado verdadero, de una S.A., que empiece a actuar en
forma abusivamente autónoma y a prescindir del directorio, ciertamente se expone a
que este le pida información, le pida cuenta, le pida instrucciones y se apoye en
funcionarios asesores y/o adjuntos, en forma totalmente legítima y sin incurrir por ello,
en incumplimientos laborales de ninguna especie contra el gerente (incluso si es
verdadero).
De todo lo expuesto, se desprende inequívocamente a juicio de mi parte que, la acción
de tutela laboral que el actor interpone en lo principal de su demanda, es jurídicamente
improcedente e inviable, por tratarse en la especie de la figura formal de una
terminación de Contrato de Trabajo dispuesta por el propio trabajador (art. 171 CT) lo
que la hace ilegal; y subsidiariamente es improcedente, por carecer de todo fundamente
de hecho y de derecho, al no haber existido en la especie, una relación laboral completa
y efectiva entre demandante y demandada; haber existido solo una relación laboral
formal e instrumental; no haber existido vínculo alguno de subordinación y dependencia
del demandante respecto a la sociedad demandada y, en cualquier y todo evento, no
haber existido contra el actor ninguna acción menoscabante de sus derechos
fundamentales que invoca, porque ni siquiera existieron los supuestos organizacionales
y humanos indispensables para que ello racionalmente pudiese haber ocurrido.
Contestación de la demanda subsidiaria, del primer otrosí, por despido indirecto y cobro
de otras prestaciones: En el primer otrosí de su libelo, el demandante repite parte de los
hechos sesgados y acomodados del relato de lo principal y los señala como
constitutivos de actos omisiones o imprudencia temeraria que afecten el funcionamiento
del establecimiento e incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
También señala que su última remuneración mensual ascendió a $ 12.257.847, cifra que
no controvierto.
Da por íntegramente reproducidos aquí, todos los términos, conceptos y argumentos
contenidos pertinentes de esta contestación.
De lo precedente se deduce, como primera consecuencia, que a lo que puso término el
demandante, no es a un Contrato de Trabajo real y completo, que lo haya tenido a él en
situación de subordinación y dependencia, respecto a la demandada. Terminó un simple
contrato formal instrumental, que durante más de 5 años solo se usó para justificar el
sistema previsional del demandante, en Chile. Si durante el último año, se disparó a una
remuneración mensual de muy significativo monto, fue simplemente por actuaciones
abusivas del demandante. Adicionalmente, en su carta de 4 de agosto de 2009 de
término de su Contrato de Trabajo, que debe tenerse como parte integrante de la
demanda de autos, el demandante hace una extensa y sesgada enumeración de todos
los supuestos incumplimientos contractuales laborales de que habría sido objeto. Y
sugerentemente, todos ellos dicen exclusiva relación con acuerdos de directorio,
situaciones de poderes, dificultades societarias, juntas extraordinarias de accionistas,
etc. A tal extremo, que la carta de término de contrato laboral, notificada por el
demandante, califica las conductas supuestamente desarrolladas en su contra, de
arbitrarias y abiertas y flagrantes vulneraciones a Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas. Y abunda en el análisis de cómo se habrían vulnerado los artículos 40, 49 y
42 Nºs. 1 y 7 de la referida Ley Nº 18.046. Este análisis del demandante es tan
claramente comercial y societario, que mi parte se limita a destacarle al Tribunal de US
que a confesión de parte, relevo de prueba.
A juicio de su representada, pues, no existe en autos nada parecido al incumplimiento
grave por parte de la demandada, de alguna obligación contractual de un Contrato de
Trabajo formal; y ni siquiera de un Contrato de Trabajo real, si se pudiese fundadamente
concluir que el demandante estaba subordinado y dependiente a alguien, distinto de él,
por parte de la sociedad empleadora formal y demandada. Por ello, niego y controvierto
en todo y cualquier evento la existencia de tal causal y situación. Con mayor razón,
tampoco existe en autos ningún atentado por parte de la demandada contra su propio
establecimiento, vía acto, omisión o imprudencia temeraria de ella. Respecto a esta
causal, prácticamente ininteligible, niego su existencia en todo y cualquier evento
agregando que es manifiestamente ilógica.
En subsidio de todo lo anterior, y para el evento hipotético que se llegare a declarar
fundamentalmente que existió un vínculo laboral completo y normal entre el actor y mi
representada, que terminó por incumplimientos contractuales laborales graves de ésta
y/o por imprudencia temeraria que afectó a su establecimiento, para este inimaginable
evento, formula las siguientes peticiones, en contestación a las que formula el
demandante en su demanda subsidiaria que contesto:
Que la última remuneración mensual del demandante se limite a 90 UF, para todos y
cualesquiera fines indemnizatorios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 172 inciso
final del Código del Trabajo.
Que el recargo legal que se aplique a tal indemnización sea de un 50%, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 171 del Código del Trabajo.
Que no se ordene pagar a su representada ninguna compensación por ningún feriado
supuestamente adeudado, toda vez que el demandante tomó muchísimo más de 21
días corridos de descanso cada año, atendida, especialmente, su doble residencia en
Chile y Argentina. Subsidiariamente, que solo se ordene compensar como máximo, el
feriado legal correspondiente a 2 períodos anuales, de acuerdo a lo dispuesto en los
artículos 70 y 510 del Código del Trabajo y teniendo en especial consideración que en
esta materia, como en todas las demás, el demandante tenía que avisarse o pedirse
autorización a sí mismo, para salir cuando y donde le pareciere y era su responsabilidad
firmar los comprobantes correspondientes, como cualquier otro trabajador; que por
cierto él nunca firmó, porque siempre tuvo plena conciencia que no era trabajador, en el
verdadero sentido de la palabra.
Pide que se declare:
a) Que se niega lugar a la demanda por despido que vulnera derechos fundamentales y
cobra indemnización que señala, por carecer de legitimación activa el demandante y
ser dicha acción legalmente improcedente, al no corresponder interponerla por el
trabajador, cuando su Contrato de Trabajo no ha terminado por despido del
empleador, sino que por decisión y comunicación del trabajador mismo, en el marco
del artículo 171 del Código del Trabajo.
b) Subsidiariamente de lo anterior, que se niega lugar a la demanda referida, por no ser
efectivos los hechos en que se funda, y/o por no haber existido vulneración de
derechos fundamentales del trabajador relacionada con el término de su contrato, y/o
por no existir en el caso de autos un conflicto y controversia laboral, sino que
comercial y societario que no corresponde ventilar en sede laboral ni en el
procedimiento de que se trata, y/o porque el demandante solo fue un trabajador
meramente formal y aparente, que no estuvo nunca prestando servicios bajo
subordinación y dependencia, a la sociedad demandada en autos, por lo que no pudo
haber sido objeto de algún atentado a derechos, propio de y regulado para trabajador
subordinado y dependiente.
c) Que también se niega lugar a la demanda subsidiaria por despido indirecto y cobro de
prestaciones laborales, por carecer esta de hechos fundantes o no ser efectivos los
hechos en que se funda; y/o por no haber existido ni incumplimiento contractual grave
de obligaciones laborales ni imprudencia temeraria contra el establecimiento de la
demandada, por parte de ella; y/o por no existir, en el caso de autos, un conflicto y
controversia laboral, sino que comercial y societario, que no corresponde ventilar en
sede laboral ni en el procedimiento de que se trata; y/o porque el demandante solo
fue un trabajador meramente formal y aparente, que no estuvo nunca prestando
servicios bajo subordinación y dependencia, a la sociedad demandada en autos, por
lo que no pudo haber sido objeto de los supuestos incumplimientos laborales que
reclama, como si hubiese sido un trabajador subordinado y dependiente, en la
realidad.
d) Subsidiariamente de lo anterior, que se limita cualquier pago indemnizatorio
ordenado, al tope legal de 90 UF por año de servicios, recargado con el 50% de
recargo legal; y se niega lugar al cobro de compensación de feriados, o
subsidiariamente, se limita ese cobro a solo los 2 últimos años laborados, por
aplicación de los artículos 70 y 510 del Código del Trabajo.
e) Que se condena en costas al demandante, por no haber tenido fundamentos ni
motivos plausibles para litigar.
II. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
1. Previo al definir la controversia, en la Audiencia Preparatoria, se identificaron como
hechos no discutidos la existencia de remuneraciones, de un contrato de trabajo escrito
suscrito, el 1 de agosto de 2003 y que el actor puso término a los servicios mediante la
figura conocida como despido indirecto en la fecha señalada en la demanda.
Seguidamente, en un extremo principal, se determina como cuestión controvertida la
siguiente: Existencia de subordinación y dependencia en el contrato de trabajo suscrito
entre las partes, y en efecto, órganos societarios a los que (se) reportaba el actor y
composición de los mismos
La controversia, así definida, dice relación con una cuestión capital alegada por la
defensa: desconoce la condición de trabajador subordinado de Gómez Cattini y enmarca
la relación entre el demandante y la demandada en el contexto de disputas mercantiles
entre socios propietarios de la misma, sin desconocer que entre las partes existió un
contrato escrito de trabajo que califica de instrumental.
2. Acción de tutela y autodespido:
Con todo, cabe abordar previamente una cuestión netamente procesal, que puede
analizarse con abstracción de las cuestiones de fondo, y que es planteada como
defensa primera por la empresa; a saber, alega que el actor no es el titular de la acción
de tutela. Se señala que ha sido este el que ha puesto término al contrato de trabajo en
ejercicio de la acción del artículo 171 del Código del Trabajo, y que tal acción es
incompatible con la norma del artículo 489 del Código del Trabajo que las contempla
solo en hipótesis de despido patronal, es decir, cuando es el empleador es quien decide
poner término al contrato de trabajo.
A pesar de la falta de la referencia normativa precisa en el libelo de demanda, desde lo
pedido, cabe estimar con la demandada que tal es la acción deducida en lo principal y
emitir pronunciamiento sobre esa defensa temprana.
3. El instituto de la extinción del contrato por decisión del trabajador, denominado
comúnmente autodespido o despido indirecto, en una exégesis que no puede ser literal
sino teleológica y armónica, permite concluir que la figura de que se trata, está
comprendida en la norma del artículo 489 del Código del Trabajo, por las siguientes
razones:
a) Porque tratándose de las causales de caducidad que sirven de causa de pedir al
instituto (números 1, 5 y 7 del artículo 160 del Código del Trabajo), imputables a la
conducta incumplidora grave y culpable del empleador, la extinción tiene como causa
directa y antecedente inmediato la conducta de éste.
b) Porque la decisión del autodespido está estrecha e indisolublemente ligada a la
acción procesal que la ha de seguir, desde que la conclusión de los servicios por
decisión del trabajador solo tiene sentido si seguidamente se ejercen las acciones
indemnizatorias correspondientes, asociadas a la causal de caducidad imputable al
empleador, las que no se comprenden en un derecho tutelar, disminuidas respecto de
aquellas a que tienen derecho los dependientes exonerados por decisión directa del
empleador.
c) Porque no es posible sin infringir el mandato de no discriminación razonar
atribuyéndose al instituto del autodespido, desde la pura literalidad del precepto, un
alcance limitado, diverso a los que origina el despido patronal. Llevado el
razonamiento al terreno de la acción de tutela de derechos fundamentales y la norma
contenida en el artículo 489, en lo pertinente, se llegaría al absurdo de que un
trabajador que ve vulnerados sus derechos fundamentales, queda en situación
desmedrada, privado de la acción de amparo, por el solo hecho de hacer aquello que
la doctrina y la jurisprudencia han predicado por años de manera uniforme, cuando
sostienen que ilícitos de tal entidad hacen insostenible la relación de trabajo y
provocan un quiebre irreversible del vínculo, el que no puede proseguir y le exigen
poner término inmediato al mismo, en un camino, en que el pie forzado para accionar,
lo pone el empleador al incumplir el contrato.
d) Y porque finalmente planteada una duda exegética como la que se formula, aun en el
escenario procesal, el principio protector impone al intérprete optar por aquella más
favorable al trabajador y más protectora de sus derechos, ello en relación con el
principio pro cives o pro homine de interpretación constitucional (artículo 29, literal d)
de la Convención Americana de Derechos Humanos).
4. Desestimada la primera defensa de la demandada, cabe retomar la cuestión enunciada
en la motivación tercera.
Alegada pura y simplemente la condición de trabajador en el cargo de gerente general
por el demandante (sin referencia alguna a la cuestión de la titularidad de la empresa en
sus postulados fácticos ) y controvertida tal laboralidad por la demandada, precisamente
porque se postula una relación de tipo mercantil, sumida en una importante controversia
societaria, en que Gómez Cattini detenta parte de la propiedad de la empresa y el
control de la misma, y en medio de la cual el contrato de trabajo escrito no es más que
una forma instrumental (que ha servido a propósitos ajenos al previsto en la ley laboral)
sin subordinación real; cabe analizar la prueba para indagar acerca la naturaleza jurídica
de la relación habida entre las partes.
5. La prueba documental referida a la empresa demandada (constitución, modificación
societaria, aumentos de capital, actas de sesiones de directorio) aporta la siguiente
información, no desvirtuada por la prueba confesional y testifical de las partes (en rigor,
tanto el absolvente demandado cuanto los testigos de ambas partes, se refieren con
menor o mayor precisión, mayor o menor conocimiento, a estos documentos, sin
pretender desvirtuarlos):
a) La sociedad anónima cerrada Camilo Ferrón Chile S.A. se constituyó en Chile por
escritura pública de 21 de agosto de 2002 (Copia escritura social), siendo sus únicos
socios Camilo Guillermo Ferrón y Gerardo Gómez Cattini; ambos argentinos. El
primero suscribió el 99.9% de las acciones y el segundo el 0.1%.
b) Por escritura pública de 5 de julio de 2006, Gómez Cattini forma la sociedad individual
de responsabilidad limitada Inversiones Gerardo Gómez EIRL (Copia escritura de
constitución y Acuerdo Marco General, suscrito por Ferrón y Gómez en abril de 2009;
b)). El 16 de noviembre de 2006 aumenta el capital de la suma de $ 1.000.000 a
$ 211.300.000, mediante aporte de 210.300 acciones de Sociedad Camilo Ferrón
Chile S.A. (Copia escritura pública).
c) Por escritura pública también del 5 de julio de 2006, Gerardo Ferrón y Guillermo
Gómez Cattini, constituyen la Sociedad Inversiones Trans Andinas Limitada, con un
capital de 99.9% aportado por el primero y un 0,01% de propiedad de Gómez (Copia
escritura constitución; y Acuerdo Marco). En la misma escritura se designa a como
mandatario de la sociedad a Gerardo Gómez para que de manera unipersonal pueda
actuar en su representación artículo transitorio. (Vid. Copias de publicación en Diario
Oficial e inscripción en RCBR adjuntos por la demandada).
d) El 14 de diciembre de 2006 Inversiones Trans Andinas Limitada aumenta su capital
social de $ 1.000.000 a $ 491.191.182, aumento al que concurren Ferrón y Gómez,
manteniendo cada uno misma proporción respecto del capital (copia de escritura de
modificación de sociedad).
e) Hacia abril de 2009 en una relación propietaria inmodificada hasta que se presenta la
demanda y sin noticia de modificación ulterior, conforme a los antecedentes
precedentes y según declaran Ferrón y Gómez también en el instrumento Acuerdo
Marco General ambas sociedades, eran actualmente las únicas accionistas de la
sociedad ( ) Camilo Ferrón Chile S.A. ( ), la que tiene un capital social dividido en
701.000 acciones ( ). De dicho capital, la cantidad de 490.700 acciones, esto es, el
70% pertenece a la sociedad Inversiones Trans Andinas Limitada, en tanto que las
restantes 210.300 acciones correspondientes al 30% del capital, pertenecen a la
sociedad Inversiones Gerardo Gómez EIRL.
6. De los antecedentes pormenorizados cabe concluir al tenor de lo que la demandante
omite y la demandada afirma que a lo menos desde julio de 2006 la propiedad de la
sociedad demandada corresponde en un 30% al actor, quien es dueño, a través de una
EIRL. El restante 70% de la propiedad corresponde a Camilo Ferrón, a través de
Inversiones Trans Andinas Limitada, en la que dispone del 99,99% del dominio.
Sociedades mediante, de absoluto dominio individual, la condición de socios de Gómez
y Ferrón en la propiedad de la demandada está sobradamente probada.
Gómez es propietario de la demandada, con un 30% de dominio del capital. En una
aproximación al concepto de empresario, Gómez lo es, porque detenta una parte
relevante del capital social.
En el marco de la legislación común (artículo 2053 del Código Civil), Gómez y Ferrón
son dos personas (que por mediación de sus sociedades) han estipulado poner capital
en común con la mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan.
7. La defensa de la demandada, en su alegación de ausencia de laboralidad, se sostiene
sobre dos elementos, uno de ellos, el ya demostrado; la propiedad de una parte
significativa de la empresa. El otro, dice relación con el control de la sociedad.
Se postula, en segundo lugar, que Gómez ha detentado la administración y control de la
gestión de la sociedad demandada, con absoluta libertad, sobre los siguientes
postulados fácticos, suficientemente demostrados:
a) tiene la representación de la sociedad mayoritaria Inversiones Tres Andinas Limitada
(delegación señalada en 7 c) con facultades ilimitadas;
b) representa al accionista minoritario (el mismo, a través de su EIRL);
c) es el único director titular que reside en Chile (el hecho está refrendado en la prueba
testifical de la demandada, testigo Héctor Lehuede y del contexto de la propia prueba
testifical de la demandante, el testigo Goeppinger desconoce con quien se
relacionaba Gómez en las decisiones de la sociedad, me imagino que llamaba a
alguien; y López, confirme que el actor se reunía con Ferrón y Grudzinski en
Argentina, confirmando que es quien tiene la gestión en Chile).
Puede establecerse ya desde estos antecedentes sin perjuicios de otros
complementarios que se mencionan más adelante que el actor tenía además de la
propiedad, el control absoluto de la administración y gestión de la sociedad, en cuanto
integraba ya por delegación con plenos e ilimitados poderes, ya por derecho propio
como propietario del 30% accionario el órgano societario directivo y la voluntad de dicho
órgano se confundía, lisa y llanamente, con su propia voluntad.
8. La ajenidad como elemento esencial de la subordinación y dependencia.
Los hechos, así asentados en el proceso, hacen incompatible la posición que detenta
Gómez Cattini con la subordinación y dependencia que caracterizan el contrato de
trabajo y que dimana ya de la definición legal contenida en el artículo 7º del Código
especial:
"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada".
La pregunta pertinente es si contrato escrito y presencia de remuneración prueban en el
caso una relación de trabajo o si se trata de una forma contractual y una retribución
vacuas, a la luz de esta definición, en un escenario de relaciones comerciales,
congruente con la verdadera naturaleza jurídica de la relación.
La respuesta ha de buscarse en aquello que constituye una nota esencial o distintiva del
trabajo subordinado o dependiente, la ajenidad.
Situando el concepto en relación con aquellos otros conceptos capitales de
subordinación y dependencia, se ha dicho que la relación de trabajo por cuenta ajena
implica una situación jurídica de dependencia del trabajador respecto de su empresario;
de esta dependencia, se dice es característica esencial del contrato de trabajo y un tipo
de trabajo al que consiguientemente se llama dependiente "o subordinado", se sigue
diciendo, es el que está en la base misma del Derecho del Trabajo.
El autor nacional Sierra Herrero, en un estudio en que analiza la forma en que se recibe
en el derecho especial y se laboraliza un concepto propio de institutos civiles (por cuenta
ajena), sintetiza las teorías que explican la ajenidad: a) de los frutos del trabajo, en que
estos, obtenidos del trabajo productivo material o intelectual se atribuyen inicial y
directamente a persona distinta de quien ejecuta el trabajo (Olea); b) de los riesgos, en
que el trabajo por cuenta ajena propio del Derecho del Trabajo es aquel que implica una
situación de irrelevancia para el trabajador de los riesgos y venturas del resultado; sobre
el empresario recae el resultado favorable o adverso, sin que el trabajador se vea
afectado (Bayón Chacón, Pérez Botija); c) de la titularidad de la organización, en que el
trabajador presta sus servicios en una organización (empresa) cuya titularidad no le
pertenece, es decir, le es ajena (Albiol) y d) del aprovechamiento de los bienes, según la
cual, el trabajo que interesa al Derecho del Trabajo versa sobre bienes cuyo
aprovechamiento no pertenece al que lo efectúa sino a otro (Diéguez).
El mismo autor, citando a Albiol señala que ajenidad "y dependencia" ocupando el
mismo lugar en el plano causal desempeñan a la vez funciones delimitadoras y
reguladoras de la relación jurídico laboral, por los que son también elementos
constitutivos y régimen jurídico de la relación laboral.
La ajenidad entonces es un elemento esencial al trabajo subordinado o dependiente,
una nota distintiva indispensable del tipo de trabajo que regula el Derecho del Trabajo.
Si no está presente, cualquiera sea regulación formal que presida la relación entre los
privados, la relación de trabajo no existe.
En el caso sub judice la convergencia de los elementos de propiedad accionaria
significativa y control efectivo de la sociedad demandada, impiden reconocer en la
relación existente entre Gómez y aquella la presencia de un trabajo por cuenta ajena.
Gómez es virtualmente el órgano social, y el contexto en que se desarrolla la relación
con los directores es demostrativo del poder que despliega en el control de la empresa,
avalado por ser el único director con residencia en Chile (testigos de la demandada) y
por la concentración ya anotada de la representación de las sociedades propietarias de
la demandada.
Lo anterior, constituye razón suficiente para desestimar la acción principal y subsidiaria,
por ausencia de un presupuesto fáctico esencial común a ambas en la teoría legal
esgrimida por la demandante: la existencia de la relación de trabajo.
9. Múltiples otros episodios relativos a la forma en que se ejerce el control de la sociedad
por Gómez Cattini, podrían ser abordados con más detalle pero, atendida la conclusión
decisorio litis a la que se ha llegado, se estima innecesario hacerlo con detalle y de
manera exhaustiva. Baste enunciar cuestiones tales como la manera en que se
despliega el poder concentrado para resistir y revocar una designación de nuevos
directores (octubre de 2008) intentada por el accionista mayoritario de la sociedad; cómo
una remuneración nominal que hacia noviembre de 2008 era de menos de dos millones
de pesos es elevada, en el marco de la agudización del conflicto y forjada por decisión
de Gómez, en más de seis veces (sesión de directorio de noviembre de 2008). Dicho
sea de paso, tal remuneración no está contabilizada en la planilla de remuneraciones
que el actor entrega tras el primer requerimiento de información hecho por la nueva
Presidente del Directorio el 20 de julio de 2009. En fin, la posición que hacia abril de
2009 ocupa el demandante en la sociedad refrenda lo antedicho; desde que comparece
a una convención de la naturaleza del Acuerdo Marco Comercial (documento ya citado),
propio de dos socios que en el marco de controversias societarias evidentes deciden
gestionar la venta de la empresa y en la que por cierto Gómez Cattini está en una
posición negocial igualitaria, absolutamente incompatible con la subordinación que
alega.
Finalmente, los hechos que se suceden desde el 20 de julio (que constan de las
sesiones de directorio de esa fecha, de fecha 30 de julio, del certificado por el cual se
recibe parte de la información requerida a Gómez, entre otros documentos), avienen
claramente con una escalada en la conflictividad entre los socios, con el interés nítido
del socio mayoritario de tomar el control de la empresa y excluir a Gómez Catinni de la
gerencia general, mas ya está dicho este cargo no ha podido concebirse en el caso,
según lo analizado, como el clásico del factor de comercio, subordinado al propietario de
la empresa y dependiente de la estructura empresarial.
No se divisa, a mayor abundamiento, cómo el requerimiento de información que se le
pide en la sesión de directorio de 20 de julio de 2009 y se le reitera posteriormente (30
de julio) ante la entrega solo parcial de la misma (certificado de 29 de julio), puedan
significar conductas exorbitadas en este orden de relaciones y menos respecto de quien
detenta los poderes de administración.
10. En la lógica de la propia teoría legal de la demandante (sostenida en la tesis de la
subordinación y del rol subordinado de Gómez como gerente), ésta impresiona inepta de
cara a la acción ejercida, cuando atribuye a tal requerimiento de información intención
en orden a que la demandada evidencia una desconfianza general en el gerente general
y en su actuación, porque si hay algo que caracteriza como nota esencial el referido
cargo es la confianza, siendo consustancial a tal exigencia, la posibilidad de su pérdida
por parte de quienes la depositan en el factor; cuestión que se constata por de pronto en
la misma forma en que puede ponerse término a los servicios sin expresión de causa
(artículo 161, inciso segundo del Código del Trabajo).
11. Que las restantes probanzas, especialmente la testifical y confesional de la parte
demandante, aportan solo datos fragmentarios de contexto, mas no modifican la
información esencial y suficiente que se ha analizado y que ha servido de base para la
determinación de los hechos. La restante instrumental es sobreabundante.
Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 3º, 7º, 8º, 420, 425 y siguientes,
se declara:
I. Que se niega lugar a la demanda en todas sus partes.
II. Que se condena en costas a la parte demandante por estimarse que ha carecido de
motivo plausible para litigar, regulándose las costas personales en la suma de $
2.000.000.
Ruc Nº 09-4-19319-0.
Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del Segundo Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago.
RIT Nº T-11-2009.
No puede reducirse la fiscalización al mero examen de documentos, ni menos aun fuera del contexto
de la realidad a la cual se encuentran referidos.
2. ETAPAS DE LA FISCALIZACIÓN
Al presentarse el fiscalizador ante el empleador fiscalizado debe proceder a leer el texto de "Informe
de Inicio de Fiscalización" de acuerdo con la Circular Nº 88 anexo Nº 4.
Luego requerirá al empleador información básica para desenvolverse en la empresa con mayor
facilidad (espacio físico aproximado y sus secciones, número de trabajadores, lugar en el que podrá
trabajar efectuando entrevistas, etc.). Sin perjuicio de solicitar la inmediata disponibilidad de toda la
documentación que se estime necesaria, no se recepcionará ni se analizará en ese momento, pues ello
debe ocurrir con posterioridad. La única excepción la constituye el registro control de asistencia, el que
podrá ser solicitado, recepcionado, utilizado y conservado por el fiscalizador en el curso de la visita.
La entrevista se hará a todos los trabajadores o a una muestra, no superior a 15, conforme a la tabla
señalada en Circular Nº 88 "Etapas del Procedimiento General de Fiscalización". Si la empresa tiene
diversas áreas o secciones, el fiscalizador tomará especial cuidado que la muestra seleccionada sea
representativa de todos los trabajadores, considerando la forma más proporcional para ello, y lo mismo
hará con relación a la existencia de diferentes materias a investigar.
Las entrevistas se realizarán sin la presencia del empleador o de cualquier persona que lo represente
o tenga algún grado de responsabilidad en la empresa, o que pueda presumirse vinculación estrecha con
ella.
Se revisará:
— Coincidencia de los montos con lo consignado en el libro auxiliar de remuneraciones si
corresponde.
Comprobantes de feriado
El Fiscalizador constatará si se otorgan los feriados de acuerdo a las exigencias legales, esto es,
dando preferencia en época de primavera o verano, feriado progresivo cuando corresponda, etc.
Instrumentos colectivos
Finiquitos
El fiscalizador constatará si los finiquitos contienen las menciones legales básicas, si están firmados
por ambas partes y ratificados ante ministro de fe.
Los fiscalizadores examinarán escrituras públicas y sus modificaciones, a objeto de verificar razón
social vigente, representante legal y domicilio de ambos, porcentaje de participación y si alguno aporta
a la sociedad trabajo en el pacto social y aparece contratado cono trabajador dependiente de ésta,
patente municipal, formulario de iniciación de actividades.
b) Documentación previsional
Los documentos previsionales más requeridos son las planillas de cotizaciones previsionales
mediante las cuales consta que el empleador ha declarado o pagado las cotizaciones previsionales a que
está obligado en la respectiva Institución de Previsión (IPS, AFP, Instituciones de Salud Previsional,
Cajas de Compensación y mutualidades de empleadores).
El principal objetivo del análisis de esta documentación consiste en determinar que no existan
diferencias entre las remuneraciones y el monto imponible declarado en las respetivas planillas y que se
pague, en consecuencia, el total de las cotizaciones previsionales correctamente.
El fiscalizador revisará especialmente:
— Que se encuentren declaradas y pagadas en forma simultánea dentro de plazo legal o declaración
sin pago dentro del mismo plazo.
— Declaración y/o pago ante la Institución Previsional y con las tasas que correspondan.
— Inclusión de la totalidad de los trabajadores de la empresa.
— Inexistencia de diferencias imponibles.
— Cotización de la tasa adicional que corresponda por la Ley de accidentes del trabajo según la
actividad de la empresa o resolución particular sobre el tema que haya dictado la administradora
de la cotización adicional.
— Compensación correcta de las asignaciones familiares.
— Descuento y pago de préstamos médicos cuando corresponda.
Otros documentos previsionales
Los Fiscalizadores podrán requerir formularios de solicitud y autorización de cargas familiares,
avisos de contratación y cesación de servicios, certificados de afiliación y desafiliación a
Administradoras de Fondos Previsionales, autorización de descuentos por préstamos otorgados por
C.C.A.F., etc.
c) Documentación contable-laboral
El fiscalizador a través de su revisión podrá descubrir eventuales infracciones, principalmente la
evasión previsional y el no pago de gratificaciones que en derecho correspondan.
Para determinar si existe evasión previsional la revisión del registro contable y del plan de cuentas
dependerá del sistema que se lleva, pudiendo distinguir entre:
— Contabilidad americana: el fiscalizador examinará detenidamente las cuentas sueldos y salarios.
— Sistemas de mayores y diarios auxiliares: en este caso el fiscalizador revisará las cuentas de
retención de impuesto, caja y/o banco.
1. CONCEPTO
Las multas laborales son las sanciones pecuniarias impuestas por los inspectores del trabajo, en el
ejercicio de la facultad de fiscalización de la que están dotados por mandato legal, en caso de verificar
el incumplimiento de las normas laborales. En este caso, el inspector del trabajo respectivo, deberá
notificar al empleador que ha constatado una infracción laboral, y le informará el monto de la sanción
correspondiente.
Generalmente, las multas son expresadas en indicadores económicos como las unidades tributarias
mensuales (UTM), aunque también pueden estar establecidas en unidades de fomento (UF), o sueldos
vitales mensuales (SVM). Estas multas son a beneficio fiscal, es decir, los montos recaudados son
enviados a la Tesorería General de la República. Sin embargo, los ingresos relativos a multas por
infracciones a las normas sobre protección de maternidad son traspasados a la Junta Nacional de
Jardines Infantiles (Junji), y lo recaudado por concepto de multas por prácticas antisindicales beneficia
al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (Sence).
Ahora bien, ¿cómo deberá el inspector aplicar la multa respectiva en el caso concreto de una
infracción laboral?
1. Respecto del primer elemento, la ley laboral establece determinadas multas frente al
incumplimiento de normas laborales específicas. En esos casos estaremos frente a una "multa
especial" y, por lo tanto, el inspector tendrá que aplicar la sanción que expresamente está asignada
por ley a dicha infracción. Al contrario, si la infracción no tiene una sanción específica, para la
determinación del monto de la multa se deberá estar a las normas generales, señaladas en el
artículo 506 del Código del Trabajo.
2. A su vez, el tamaño de la empresa donde se comete la infracción será relevante por cuanto la ley
sanciona con mayor intensidad a aquellas empresas que tengan un mayor número de trabajadores.
De esta manera, a menor tamaño la empresa, menor será también la sanción aplicable. Al
respecto, se deberá tener en cuenta el criterio impuesto por la Ley Nº 20.416 del año 2010, la cual
"Fija normas especiales para las empresas de menor tamaño", que distingue entre micro, pequeña,
mediana y gran empresa.4
Además, las multas especiales podrán ser duplicadas o triplicadas, al aplicarse en las medianas y
grandes empresas, a criterio de la Dirección del Trabajo, y para las micro y pequeñas empresas, se
establecen algunos beneficios en caso de infracciones laborales, los que serán analizados más
adelante.
3. En cuanto a la gravedad de la infracción, es importante señalar que la ley laboral establece
respecto de las multas -tanto generales como de las especiales- un rango dentro del cual el
inspector del trabajo podrá aplicar una sanción específica. De esta manera, para saber cuál será el
monto específico de la multa aplicable, dentro del rango establecido en la ley, el inspector del
trabajo deberá atender a la gravedad de la infracción respectiva.
Para ello, la Dirección del Trabajo elabora un "tipificador" de multas5, que establece que las
infracciones pueden ser:
a) menos grave, por ejemplo, no mantener copia en el lugar de trabajo del contrato de trabajo;
b) grave, por ejemplo, no entregar al trabajador copia del contrato de trabajo;
c) gravísima, por ejemplo, cometer actos de discriminación.
2. TIPOS DE MULTAS
Existen multas generales y especiales. Las multas generales son las infracciones que no tienen
señalada una infracción especial. Las multas especiales son todas aquellas conductas de
incumplimiento de normas laborales, que tienen asignadas como sanción una multa específica
aplicable. Se encuentran ubicadas en diversos artículos del Código del Trabajo.
A. Multas generales
Según lo señalado en el artículo 506 del Código del Trabajo, las infracciones que no tengan
señaladas una multa especial, serán sancionadas según las reglas generales, las cuales establecen un
sistema de rangos de multas aplicables, en consideración al tamaño de la empresa infractora:
Tipo de Nº de Multa
empresa trabajadores aplicable
Nº Trab.
No otorgar el trabajo Nº UTM
Empresa
Artículos 7º convenido en el contrato de
y 506 del No otorgar el trabajo que consiste en., 1 a 49 10
Gravísima
Código del trabajo convenido. durante los 50 a 199 40
Trabajo. días...(dd/mm/aa), respecto
del trabajador don (doña)... 200 y
60
más
Nº Trab.
Nº UTM
Art. 9º, Empresa
No escriturar No escriturar el contrato de
incisos 1º y
contrato de trabajo trabajo respecto del (de la) 1 a 49 5
2º, del Gravísima
en micro o pequeña trabajador(a) don (doña)...,
Código del Nota: La multa es
empresa. contratado con fecha:
Trabajo. por cada trabajador
en infracción.
No escriturar Nº Trab.
No escriturar el contrato de Nº UTM
contrato de trabajo Empresa
trabajo respecto del (de la)
de trabajador que
Art. 9º, trabajador(a) don (doña)..., 50 a 199 10
se considera como
incisos 1º y contratado con fecha...,
dependiente de la 200 y
2º, en quien se entiende 15
Empresa Usuaria, más
relación dependiente de la Empresa
por contratar la
con el del Usuaria, por contratar la
puesta a disposición Gravísima
art. 183-U e puesta a disposición de
de trabajadores de
inciso 5º del trabajadores de servicios
servicios Nota: La multa es
art. 506 del transitorios con la EST...,
transitorios con por cada trabajador
Código del con supuestos distintos a
supuestos distintos en infracción.
Trabajo. aquellos que se justifican por
a aquellos que se
el artículo 183-Ñ del Código
justifican
del Trabajo.
legalmente.
No escriturar Nº Trab.
Nº UTM
contrato de trabajo No escriturar el contrato de Empresa
Art. 9º, de trabajador que trabajo respecto del (de la)
50 a 199 20
incisos 1º y se considera como trabajador(a) don (doña)...,
2º, en dependiente de la contratado con fecha..., 200 y
30
relación Empresa Usuaria, quien se entiende más
con el por contratar la dependiente de la Empresa
art. 183-AA puesta a disposición Usuaria, por contratar la Gravísima
inciso 1º e de trabajadores de puesta a disposición de
inciso 5º del servicios trabajadores de servicios Nota: La multa es
art. 506 del transitorios con transitorios con la EST..., no por cada trabajador
Código del EST no inscrita en inscrita en el REPEST que en infracción.
Trabajo. el REPEST de la lleva la Dirección del
Dirección del Trabajo.
Trabajo.
Nº Trab.
Nº UTM
Empresa
1 a 49 5
Art. 9º
No entregar ejemplar del 50 a 199 10
incisos 1º, y
No entregar copia del contrato de trabajo al (a
5º y 506 del Grave 200 y
contrato de trabajo. la) trabajador(a) don 15
Código del más
(doña)...
Trabajo.
Nota: La multa es
por cada
trabajador en
infracción.
Nº Trab.
Nº UTM
Arts. 9º No mantener en Empresa
No mantener en el lugar de trabajo
inciso 5º y el lugar de trabajo 1 a 49 9
un ejemplar del (contrato de
506 del copia del contrato Grave
trabajo) - (finiquito) respecto del 50 a 199 30
Código del de trabajo y
(de la) trabajador(a) don (doña)...
Trabajo. finiquito. 200 y
40
más
No actualizar en Nº Trab.
No actualizar en el contrato de Nº UTM
el contrato de Empresa
Artículos 11 trabajo del trabajador don (doña),
trabajo el 1 a 49 9
y 506 del el aumento de la remuneración
aumento de la Grave
Código del efectuado por mutuo acuerdo de 50 a 199 30
remuneración por
Trabajo. las partes, ocurrido con fecha,
mutuo acuerdo de 200 y
según el siguiente detalle: 40
las partes. más
Art. 22 Nº Trab.
Nº UTM
inciso 1º y Exceder la Exceder el máximo de 45 horas Empresa
art. 506 jornada semanales de la jornada
1 a 49 10
del ordinaria ordinaria legal el (la) Gravísima
Código legal de trabajador(a) don (doña)..., 50 a 199 40
del trabajo. durante el siguiente período:
200 y más 60
Trabajo.
Mantener excluido de la Nº Trab.
Nº UTM
limitación de jornada ordinaria Empresa
Excluir de la de (45 horas semanales) - (180 1 a 49 10
Art. 22
limitación de horas mensuales), al (a la)
inciso 2º y 50 a 199 40
la jornada trabajador (a) don (doña)..., cuya
art. 506
ordinaria sin naturaleza de sus servicios no Gravísima
del Código
cumplir cumple con los requisitos
del
requisitos legales establecidos en el
Trabajo. 200 y más 60
legales. inciso (segundo) - (tercero) -
(cuarto) del art. 22 del Código
del Trabajo, al no desempeñar
efectivamente labores (de
Gerente) - (de administrador)
- (de apoderado con facultades
de administración) - (sin
fiscalización superior
inmediata).
— (en su propio hogar o en un
lugar libremente elegido por
ellos) - (de agente
comisionista) - (de agente de
seguros) - (de vendedores
viajantes) - (de cobradores).
— (fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa,
mediante la utilización de
medios informáticos o de
telecomunicaciones) - (a bordo
de naves pesqueras).
Mantener excluido de la Nº Trab.
Nº UTM
limitación de jornada ordinaria Empresa
Art. 22,
de 45 horas semanales, al (a la) 1 a 49 10
inciso 1º,
Excluir de la trabajador (a) don (doña)..., no
en relación 50 a 199 40
limitación de obstante que (debe registrar el
con el
la jornada ingreso o egreso de sus
art. 42,
ordinaria sin labores) - (se le efectúa Gravísima
letra a, y
cumplir descuentos por atrasos) - (se
art. 506
requisitos ejerce supervisión o control
del Código 200 y más 60
legales. funcional y directo sobre la
del
forma y oportunidad en que se
Trabajo.
desarrollan sus funciones), en
los siguientes términos:
No considerar como jornada de Nº Trab.
Artículos Nº UTM
No considerar trabajo el tiempo en que el (la) Empresa
21 y 506
jornada de trabajador (a) don (doña)..., se 1 a 49 9
del Código Grave
trabajo encuentra a disposición del
del 50 a 199 30
efectiva. empleador sin realizar labor, por
Trabajo.
causas que no le son imputables. 200 y más 40
Artículos No considerar No considerar como jornada de Nº Trab.
Grave Nº UTM
21 y 506 jornada de trabajo el tiempo en que el (la) Empresa
del Código trabajo el trabajador(a) don (doña)..., 1 a 49 9
del tiempo destina a las actividades 50 a 199 30
Trabajo. destinado al de (cambio de vestuario) - (uso
cambio de de elementos de protección) -
vestuario (uso (uso de elementos de aseo
de elementos personal) que necesariamente 200 y más 40
de debe realizarse para el desarrollo
protección). de las labores convenidas.
No otorgar Nº Trab. Empresa Nº UTM
descansos 1 a 49 10
mínimos de
Art. 23 No otorgar al (a la) trabajador(a) 50 a 199 40
12 horas que
inciso 1º y don (doña)..., que se desempeña
contempla la
art. 506 a bordo de la nave pesquera: ...,
ley a Gravísima
del Código el descanso no inferior a 12
trabajador que
del horas, dentro de cada 24 horas,
se desempeña 200 y más 60
Trabajo. en los siguientes períodos:
a bordo de
nave
pesquera.
No otorgar al (a la) trabajador(a) Nº Trab.
No otorgar Nº UTM
don (doña)..., que se desempeña Empresa
descansos
a bordo de la nave pesquera: ..., 1 a 49 10
Art. 23 mínimos de
el descanso en tierra no inferior
inciso 2º y 12 horas en 50 a 199 40
a 12 horas, dentro de cada 24
art. 506 tierra a
horas, en los períodos que se Gravísima
del Código trabajador que
indican, constatándose que la
del se desempeña
nave no contaba con las
Trabajo. a bordo de 200 y más 60
acomodaciones necesarias para
nave
el descanso (total) - (parcial) a
pesquera.
bordo de aquella.
No otorgar los descansos Nº Trab.
Nº UTM
Art. 23 mínimos (de 8 horas continuas Empresa
inciso 7º y No otorgar los dentro de cada día calendario) (no
1 a 49 10
art. 506 descanso mínimos inferior a 12 horas dentro de cada
del a trabajador que se día calendario, dividido en no más Gravísima 50 a 199 40
Código desempeña a bordo de dos tiempos) a los trabajadores
del de nave pesquera. que se indican, que desempeñan 200 y
60
Trabajo. labores a bordo de nave pesquera:..., más
habiéndose constatado que el
período de navegación se prolongó
por más de 12 días, según el
siguiente detalle:
Art. 23 Nº Trab.
No otorgar un descanso en tierra de Nº UTM
inciso 3º y Empresa
No otorgar 8 horas como mínimo previo al
art. 506 1 a 49 9
descanso en tierra zarpe, después de la navegación
del Grave
de 8 horas como prolongada por .... días en la nave 50 a 199 30
Código
mínimo. pesquera denominada..., a los
del 200 y
siguientes trabajadores: 40
Trabajo. más
Art. 23 Nº Trab.
No otorgar un descanso en tierra de Nº UTM
inciso 3º y Empresa
No otorgar .... horas (mayor a 8 horas) previo al
art. 506 1 a 49 9
descanso en tierra zarpe, según el acuerdo de las partes
del Grave
según el acuerdo prolongada por .... días en la nave 50 a 199 30
Código
entre las partes. pesquera denominada ..., a los
del 200 y
siguientes trabajadores: 40
Trabajo. más
No otorgar el descanso en tierra Nº Trab.
Nº UTM
Art. 23 previo al zarpe (de 8 horas como Empresa
inciso 3º y mínimo) - (de ... horas según el
1 a 49 9
art. 506 No otorgar acuerdo de las partes suscrito con
del descanso en tierra fecha....) en forma continua, Grave 50 a 199 30
Código en forma continua. después de la navegación
del prolongada por .... días en la nave 200 y
40
Trabajo. pesquera denominada ..., a los más
siguientes trabajadores:
No otorgar el descanso en tierra Nº Trab.
Nº UTM
previo al zarpe (de 8 horas como Empresa
Art. 23 mínimo) - (de ... horas según el
1 a 49 9
inciso 3º y No otorgar acuerdo de las partes suscrito con
art. 506 descanso en tierra fecha...) en forma continua, en cada 50 a 199 30
del en cada recalada recalada programada de la nave de Grave
Código programada de la pesca, después de la navegación
del nave de pesca. prolongada por (doce o menos) .... 200 y
40
Trabajo. días en la nave pesquera más
denominada ..., a los
siguientes trabajadores:
Art. 23, No otorgar el No otorgar el descanso a elección Grave Nº Trab. Nº UTM
incisos 3º descanso previo al del trabajador (en tierra) - (en las Empresa
y 4º, y zarpe a elección instalaciones habilitadas en la
1 a 49 9
art. 506 del trabajador. nave de pesca) previo al zarpe, (de
del 8 horas como mínimo) - (de ... 50 a 199 30
Código horas según el acuerdo de las
del partes suscrito con fecha...)
Trabajo. (después de la navegación
prolongada por más de 12 días) - 200 y
40
(en la campaña de pesca de la más
zona sur austral) en la nave
pesquera denominada..., a los
siguientes trabajadores:
Modificar en forma unilateral el Nº Trab.
Nº UTM
descanso previo al zarpe de ... días, Empresa
Art. 23
acordado por las partes con
inciso 5º y Modificación 1 a 49 9
fecha....., en circunstancias que este
art. 506 unilateral del 50 a 199 30
descanso solo puede ser modificado
del descanso previo al Grave
de mutuo acuerdo entre el armador y
Código zarpe acordado por
la organización sindical
del las partes. 200 y
representativa del personal 40
Trabajo. más
embarcado que afecta a los
siguientes trabajadores:
No reunir los requistos copulativos Nº Trab.
Nº UTM
el acuerdo del descanso previo al Empresa
zarpe celebrado con fecha ......,
1 a 49 10
entre el armador y la organización
sindical representativa del personal 50 a 199 40
Art. 23 embarcado, al (convenir un
inciso 5º y descanso previo al zarpe inferior a
Acuerdo del
art. 506 cinco horas en puerto base) -
descanso previo al
del (convenir un descanso previo al Gravísima
zarpe sin cumplir
Código zarpe inferior a tres horas en
requistos legales.
del puertos secundarios) - (tener una 200 y
60
Trabajo. duración menor a dos años) - más
(tener una superior a cuatro años)
- (no remitir copia del acuerdo a la
Inspección del Trabajo dentro de
los cinco días siguientes a su
celebración).
Art. 21 Nº Trab.
Nº UTM
del Empresa
Decreto
No otorgar, respecto del trabajador 1 a 49 10
Supremo No otorgar los
Sr.., que se desempeña a bordo de la 50 a 199 40
Nº 214 de descansos mínimos
nave pesquera: ..., el descanso en
1965 y de 8 horas en tierra Gravísima
tierra no interrumpido de 8 horas, a
art. 506 a contar de la
contar del momento de la recalada
del recalada del barco. 200 y
del barco. 60
Código más
del
Trabajo.
No otorgar, respecto del trabajador Nº Trab.
Nº UTM
Sr.., que se desempeña a bordo de la Empresa
Art. 21 del
nave pesquera: ..., el descanso no 1 a 49 10
Decreto No otorgar en
interrumpido de 8 horas durante la
Supremo compensación los 50 a 199 40
navegación, que le correspondía a
Nº 214 de descansos mínimos
contar de la recalada del barco en el
1965 y de 8 horas a los
puerto base, en compensación al Gravísima
art. 506 que correspondían
descanso en tierra, por el embarque
del en tierra a contar
de la tripulación sin haber tenido 200 y
Código de la recalada del 60
éste descanso mínimo, no obstante más
del barco.
que la nave cuenta con las
Trabajo.
acomodaciones necesarias para
cumplir o completarlo de esta forma.
Art. 30 Nº Trab.
Nº UTM
Nº 4 Empresa
Decreto 1 a 49 9
Supremo No contar con
No contar con el personal necesario 50 a 199 30
Nº 214 de personal necesario
de serenos o cuidadores que se
1965 y para cumplir Grave
hagan cargo del barco al recalar de
art. 506 funciones que
regreso a su puerto base.
del estipula la ley. 200 y
40
Código más
del
Trabajo.
Art. 27 Nº Trab.
Nº UTM
inciso 3º y Exceder el máximo de 12 horas Empresa
Exceder
art. 506 diarias de permanencia en el lugar 1 a 49 10
permanencia
del de trabajo respecto de los Gravísima
máxima de 12 50 a 199 40
Código trabajadores y períodos que a
horas diarias.
del continuación se indican: 200 y
60
Trabajo. más
Art. 27 Nº Trab.
No otorgar Nº UTM
inciso 3º y No otorgar descanso no inferior a Empresa
descanso de a lo
art. 506 una hora, imputable a la jornada de 1 a 49 9
menos una hora
del 12 horas de trabajo respecto del (de Grave
imputable a la 50 a 199 30
Código la) trabajador(a) y períodos que a
jornada de 12 horas
del continuación se indican: 200 y
de trabajo. 40
Trabajo. más
Art. 28 Nº Trab.
Distribuir la jornada ordinaria Nº UTM
inciso 1º y Distribuir jornada Empresa
semanal de 45 horas en (más de
art. 506 semanal ordinaria 1 a 49 10
seis días) - (menos de cinco
del de 45 horas en más Gravísima
días) del (de la) trabajador(a) y 50 a 199 40
Código de 6 días (menos
períodos que a continuación se
del de 5 días). 200 y
indican: 60
Trabajo. más
Art. 28 Nº Trab.
Nº UTM
inciso 2º y Empresa
Exceder jornada Exceder el máximo de 10 horas la
art. 506 1 a 49 9
ordinaria diaria jornada ordinaria diaria de trabajo el
del Grave
máxima de 10 (la) trabajador(a) y períodos que a 50 a 199 30
Código
horas. continuación se indican:
del 200 y
40
Trabajo. más
Nº Trab.
Artículos Exceder la jornada ordinaria no Nº UTM
Exceder la jornada Empresa
29 y 506 siendo indispensable para evitar
ordinaria diaria Grave
del perjuicios en la marcha normal del 1 a 49 9
(semanal).
Código establecimiento o faena por
50 a 199 30
del cuanto (no sobrevino fuerza
Trabajo. mayor o caso fortuito) - (no se
utilizó el exceso con el objeto de
impedirse accidentes) - (no se
200 y
utilizó para reparaciones 40
más
impostergables en las máquinas o
instalaciones) del (de la)
trabajador(a) y períodos que a
continuación se indican:
Exceder el máximo Nº Trab.
Nº UTM
Artículos de 180 horas Exceder el máximo de 180 horas Empresa
25 bis y mensuales el mensuales de la jornada ordinaria
1 a 49 10
506 del personal de de trabajo el (la) trabajador(a) don
Gravísima 50 a 199 40
Código choferes de (doña)..., que se desempeña como
del vehículos de carga chofer de vehículos de carga
200 y
Trabajo. terrestre terrestre interurbana. 60
más
interurbana
Distribuir la Nº Trab.
Nº UTM
Artículos jornada ordinaria Distribuir la jornada ordinaria de Empresa
25 bis y mensual en menos 180 horas mensuales en menos de
1 a 49 10
506 del de 21 días al mes, 21 días al mes, respecto del (de la)
Gravísima 50 a 199 40
Código choferes de trabajador(a) don (doña)..., que se
del vehículos de carga desempeña como chofer de vehículo
200 y
Trabajo. terrestre de carga terrestre interurbana. 60
más
interurbana.
Nº Trab.
Art. 31 inciso Exceder el máximo de Nº UTM
Empresa
1º y art. 506 Exceder máximo de 2 horas dos horas extras por día
Gravísima
del Código extras por día. respecto de los 1 a 49 10
del Trabajo. trabajadores y períodos
50 a 199 40
que a continuación se 200 y
60
indican: más
Nº Trab.
No pactar por escrito las Nº UTM
Artículos 32 Empresa
horas extraordinarias
inciso 1º y 1 a 49 9
No pactar por escrito las trabajadas por los
506 del Grave
horas extraordinarias. trabajadores y períodos 50 a 199 30
Código del
que a continuación se
Trabajo. 200 y
indican: 40
más
Nº Trab.
Pactar por escrito las Nº UTM
Artículos 32 Empresa
No estipular la vigencia o horas extraordinarias sin
inciso 1º y 1 a 49 9
el tiempo de duración del que conste la vigencia
506 del Grave
pacto de horas transitoria o el tiempo de 50 a 199 30
Código del
extraordinarias. duración respecto de los
Trabajo. 200 y
siguientes trabajadores: 40
más
Compensar las horas Nº Trab.
Nº UTM
extraordinarias a cuenta Empresa
de permisos, sin que la
1 a 49 9
Artículos 32 compensación haya sido
inciso 4º y Compensar indebidamente solicitada por escrito por 50 a 199 30
506 del las horas extraordinarias el trabajador y autorizada Grave
Código del por permisos. por el empleador,
Trabajo. respecto de los 200 y
40
trabajadores y períodos más
que a continuación se
señalan:
(No pagar horas Nº Trab.
Nº UTM
extraordinarias) - (No Empresa
pagar horas
1 a 49 9
Artículos 32 extraordinarias
inciso 3º y conjuntamente con las 50 a 199 30
No pagar las horas
506 del remuneraciones Grave
extraordinarias.
Código del ordinarias) - (No pagar
Trabajo. las horas extraordinarias 200 y
40
con el recargo legal más
mínimo del cincuenta por
ciento sobre el sueldo
convenido)- (No pagar las
horas extraordinarias
sobre la base del ingreso
mínimo mensual) - (No
pagar las horas
extraordinarias
correctamente, al no
incluir en su base de
cálculo los conceptos
de:...) respecto de los
trabajadores y períodos
que a continuación se
indican:
Arts. 33 y Nº Trab.
No llevar, para los efectos Nº UTM
506 del Empresa
de controlar la asistencia
Código del
No llevar registro de y determinar las horas de 1 a 49 10
Trabajo con
asistencia y determinación trabajo ordinarias o Gravísima 50 a 199 40
relación al
de las horas de trabajo. extraordinarias, un
art. 20 del
registro de asistencia del 200 y
Reglamento 60
personal. más
969 de 1933.
Llevar un registro de Nº Trab.
Nº UTM
Arts. 33 y asistencia distinto a libro Empresa
506 del de asistencia o reloj
1 a 49 10
Código del control, según el
Trabajo con Llevar un registro de siguiente detalle: (detallar 50 a 199 40
Gravísima
relación al asistencia ilegal. el tipo de registro
art. 20 del utilizado, los trabajadores
200 y
Reglamento afectados, los períodos 60
más
969 de 1933. incurridos y cualquier
otra información útil).
Arts. 33 y No llevar correctamente Nº Trab.
Nº UTM
506 del el registro de asistencia y Empresa
Código del No llevar correctamente de horas trabajadas al no
1 a 49 10
Trabajo con registro de asistencia y consignar (la firma a la
Gravísima 50 a 199 40
relación al determinación de las horas hora de entrada y
art. 20 del de trabajo. salida) - (la hora de
200 y
Reglamento entrada y salida) - (en 60
más
969 de 1933 su oportunidad la hora
de salida, lo que se hizo
anticipadamente) - (por
tener borrones y
enmendaduras) - (por
las manifiestas
adulteraciones de las
horas de entrada/salida)
- (por la suplantación
del trabajador en la
firma y registros de las
horas de entrada y
salida que son
indelegables), respecto
de los trabajadores y
períodos según el
siguiente detalle:
No llevar correctamente Nº Trab.
Nº UTM
el sistema especial de Empresa
control de asistencia y de
1 a 49 10
las horas de trabajo
conforme lo establecido y 50 a 199 40
regulado mediante
Resolución Exenta
Nº xxx de fecha
No llevar correctamente xx/xx/xxxx, en lo
Arts. 33
registro de asistencia y relacionado con los
inciso 2º y
determinación de las horas siguientes aspectos:
506 del Gravísima
de trabajo según lo (detallar la o las
Código del
autorizado por la Dirección inobservancias, los
Trabajo. 200 y
del Trabajo. períodos en que 60
más
ocurrieron LOS
HECHOS y el nombre
del establecimiento,
sucursal, faena o lugar de
los hechos, si procediese).
Lo anterior, respecto de
los siguientes
trabajadores:
Arts. 33 y No llevar correctamente el No llevar correctamente Gravísima Nº Trab. Nº UTM
506 del registro de asistencia y el control de asistencia y Empresa
Código del determinación de las horas determinación de las
1 a 49 10
Trabajo con de trabajo de los horas de trabajo
relación al trabajadores agrícolas. ordinarias o 50 a 199 40
art. 4º del extraordinarias de los
decreto Nº 45 trabajadores agrícolas, al
de no (estar sus hojas
16.05.1986 y numeradas en forma
art. 20 del correlativa) - (dejar
200 y
Reglamento constancia diaria de las 60
más
969 de 1933. horas de llegada y
salida) - (firmar el
registro o estampar su
impresión digital a lo
menos una vez al mes).
No llevar, para los efectos de Nº Trab.
Nº UTM
No llevar registro de controlar la asistencia y Empresa
Arts. 33 asistencia y determinar las horas de trabajo
1 a 49 10
inciso 2º y determinación de las ordinarias o extraordinarias, un
506 del horas de trabajo, registro de asistencia del personal, Gravísim 50 a 199 40
Código según lo establecido y según lo establecido y regulado a
del regulado por la mediante Resolución fundada
200 y
Trabajo. Dirección del Nº xxxxx de fecha xx/xx/xxx. 60
más
Trabajo. Respecto de los siguientes
trabajadores y períodos:
Descansos
Nº Trab.
Nº
Artículos 42, No pagar sueldo base, respecto del (de Empresa
letra a, y 506 la) trabajador(a) don (doña)..., afecto a 1 a 49
No pagar sueldo base. Gravísima
del Código del una jornada ordinaria, por los períodos
Trabajo. que a continuación se indican: 50 a 199
200 y más
Nº Trab.
Pagar la gratificación legal menor al Nº
Empresa
Artículos 50 y 25% de lo devengado en el respectivo
No pagar íntegramente 1 a 49
506 del Código ejercicio comercial por concepto de Grave
la gratificación legal.
del Trabajo. remuneraciones, considerando el tope 50 a 199
legal de los 4.75 IMM.
200 y más
No pagar la gratificación legal en Nº Trab.
Nº
proporción a los meses trabajados, Empresa
Artículos 52 y
No pagar gratificación habiéndose verificado que la empresa 1 a 49
506 del Código Grave
legal proporcional. obtuvo utilidades líquidas en su giro
del Trabajo. 50 a 199
respecto del (de la) trabajador(a) y
período que a continuación se indica: 200 y más
No pagar al (a la) trabajador(a) don Nº Trab.
Nº
(doña)..., los gastos razonables de ida y Empresa
Artículos 53 y
No pagar gastos por vuelta incurridos para prestar servicios 1 a 49
506 del Código Grave
cambio de residencia. en la ciudad de:.., habiéndose
del Trabajo. 50 a 199
constatado que el empleador lo hizo
cambiar de residencia con fecha... 200 y más
Nº Trab.
Artículos 54 No contener las No contener las liquidaciones de Nº
Empresa
bis, inciso liquidaciones de remuneraciones un anexo, que constituye
Gravísima
tercero, y 506 remuneraciones un parte integrante de las mismas, los 1 a 49 1
del Código anexo con los montos montos de (las comisiones) - (los bonos)
50 a 199 4
del Trabajo. de cada comisión, - (los premios) - (otros incentivos) que
bono, premio u otro recibe el trabajador, junto al detalle de
incentivo, junto al cada operación que le dio origen y la
detalle de cada forma empleada para su cálculo, según el
operación que le dio siguiente detalle: 200 y más 6
origen y la forma (señalar los montos por cada estipendio y
empleada para su el detalle y el método de cálculo por
cálculo. cada estipendio, en forma sucinta, y el
nombre de los tts. afectados).
Importante
Si el empleador optó por ejercer la vía judicial de reclamación de multa, no puede solicitar la
reconsideración administrativa para que se deje sin efecto o se rebaje la multa6.
Si dentro de quince días de notificada la multa, el empleador corrige la infracción a satisfacción
de la Dirección del Trabajo y así lo acredita en forma suficiente (normalmente en forma
documental), el monto de ella se rebajará al menos en un cincuenta por ciento, sin perjuicio del
derecho de solicitar a la misma Dirección una reconsideración por el monto total. En este caso
el afectado deberá acompañar los antecedentes o documentos que permitan acreditar tal
circunstancia.
Notificación:
La multa es notificada por carta certificada, para todos los efectos legales se entiende notificada al
sexto día hábil contado desde la fecha de su recepción por la oficina de Correos respectiva, de lo que se
dejará constancia por escrito. Desde el día siguiente se cuentan los treinta días.
Eventualmente las multas pueden ser notificadas personalmente por un funcionario de la Dirección
del Trabajo al domicilio que aparezca de los antecedentes propios de la actuación de que se trate o
aquel que conste en los registros de la Dirección del Trabajo.
¿Dónde debe concurrir el empleador para solicitar una reconsideración?
La solicitud de reconsideración administrativa, en la cual se pide que se rebaje o se deje sin efecto la
multa, debe ser ingresada en la Oficina de Parte de la Inspección del Trabajo que constató y aplicó la
multa respectiva, individualizando claramente la resolución de multa que se reconsidera, según se
indica en Formulario de Solicitud de Reconsideración respectivo (F10)8.
¿Qué documentación debe llevar para solicitar una reconsideración?
Para este trámite, el afectado deberá acompañar a la solicitud de reconsideración todos los
antecedentes y documentos que permitan acreditar la corrección de la infracción que motivó la sanción.
Ejemplo: si la sanción fue no escriturar contratos de trabajo, presentación de los mismos firmados
por los trabajadores involucrados.
Notificado del cobro de la(s) multa(s) respectiva, podrá utilizarse (sólo durante 45 días siguientes a
la notificación) un mecanismo simple y directo que es pagar el respectivo monto ante la Tesorería
General de la República, empleando para ello el Formulario Nº 10.
Dicho pago debe efectuarse en las Tesorerías Comunales o en las instituciones financieras que
tengan convenio de pago. Posteriormente, dentro de los mismos 45 días, DEBERÁ ACREDITARSE
EL PAGO en la Unidad Jurídica de la Inspección del Trabajo indicada. Si dentro de los 45 días
señalados NO ocurriere (el pago y la acreditación) y NO existieran recursos pendientes, será publicada
en el Boletín de Infractores a la Legislación Laboral y Previsional y se remitirá la(s) multa(s) a la
Tesorería General de la República para su cobro.
JURISPRUDENCIA JUDICIAL
1. Corte de Apelaciones de San Miguel, de 18.11.2016, rol Nº 365-2016
Reclamación de multa administrativa. Multa aplicada por la Inspección del Trabajo,
Habiéndose ejercido la vía administrativa para reclamar de las multas aplicadas por la
Dirección del Trabajo, conforme lo dispuesto por el artículo 511 del Código del Trabajo, quien
recurre necesariamente debe acreditar que se ha incurrido en un error de hecho al
imponerse éstas o haber dado cumplimiento posterior de las normas cuya infracción dieron
lugar a la sanción, sin que pueda el tribunal a quo —como ha ocurrido en autos- extender su
competencia al fundamento mismo de las sanciones aplicadas, atacando los argumentos
vertidos por el fiscalizador para aplicarlas, finalidad que solo puede lograrse mediante la
interposición de la acción contemplada en el artículo 503 del Código precitado, derecho que
por lo demás ha precluído al no haber sido ejercido oportunamente por el reclamante y que
resulta, además, incompatible con la acción de reconsideración administrativa intentada en
estos autos. Así las cosas, la decisión del juez del grado se aparta del ámbito de su
competencia, toda vez que la acción incoada ha sido aquella contenida en el artículo 512 del
Código del Trabajo, norma que permite revisar la decisión de una reconsideración
administrativa, debiendo así referirse su resolución únicamente a lo controvertido en la etapa
administrativa, no pudiendo extenderse a cuestiones vinculadas al proceso de análisis que el
fiscalizador realiza a partir de los hechos que constata.
2. Corte de Apelaciones de Talca, de 7.10.2016, rol Nº 2911-2016
Recurso de protección. Existencia de mecanismos de impugnación de las multas aplicadas
por la Inspección del Trabajo en la legislación laboral, Si bien el artículo 20 de la Carta
Fundamental previene que el recurso de protección es sin perjuicio de los demás derechos
que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o tribunales correspondientes, lo cierto
es que nuestra legislación laboral dispone de los medios idóneos de impugnación de una
multa aplicada por la Inspección del Trabajo. Es así que el artículo 512 del Código del
Trabajo dispone la reclamación de multa en sede judicial, lo que significa que conocerá de
ella un juez laboral especializado, mediante el procedimiento que corresponda, permitiéndole
a las partes rendir pruebas que consideren pertinentes, lo que excede el ámbito del recurso
de protección. Asimismo, lo resuelto por esta vía cautelar puede significar la afectación de los
derechos de un tercero, vale decir, del trabajador, sin que intervenga quien es el llamado
para resolver los conflictos de naturaleza laboral. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener
presente que el recurso de protección tiene por objeto solucionar situaciones de emergencia,
en vista a un derecho indubitado, cuyo no es el caso. Por consiguiente, no divisándose en la
conducta de la institución recurrida —Inspección del Trabajo— ilegalidad ni arbitrariedad que
vulnere alguna de las garantías constitucionales protegidas —específicamente el derecho a
no ser juzgado por comisiones especiales y el derecho de propiedad—, toda vez que la
Inspección del Trabajo actuó dentro de sus facultades, se concluye que la presente acción
constitucional deberá ser rechazada.
3. Corte de Apelaciones de Concepción, de 23.09.2016, rol Nº 203-2016
Elementos para determinar la existencia o no de un vínculo de subordinación o dependencia,
En la especie, el reclamante y recurrente de nulidad alega que no se aprecia un ejercicio o
una construcción racional del vínculo de subordinación o dependencia, de modo tal que la
imputación formulada no descansa en datos concretos que den cuenta acerca de la
existencia de la especialísima forma de prestación de servicios a que alude el artículo 7º del
Código del Trabajo. Sin embargo es útil señalar que se ha sostenido en la jurisprudencia que
la subordinación del trabajador a su empleador es el elemento esencial para determinar la
existencia de un vínculo laboral expresándose que ello implica "una prestación de servicios
personales, una remuneración determinada, vínculo de subordinación y dependencia y
cumplimiento de una jornada de trabajo", agregamos también el control de asistencia,
elementos de convicción que permitieron al juez de la causa adquirir el convencimiento que
el trabajador prestaba servicios a la empresa infractora como guardia de seguridad en el
período julio y 3agosto de dos mil quince, que esta parte califica como "servicios temporales".
Así las cosas, no se le puede imputar a la fiscalizadora que haya calificado la relación laboral
entre el trabajador y su empleador, pues, de los antecedentes adjuntos a la carpeta aparece
que respecto a la primera infracción la parte infraccionada reconoce los hechos, pero les da
otra connotación, señalando que se trataría de un hecho puntual, dado que la empresa
cumple con el mandato que la ley le impone, asunto que carece de relevancia en relación al
fondo y que tampoco resulta cierta atendido su prontuario laboral que da cuenta de ocho
reclamos, treinta y cinco multas, entre otros (considerandos 8º y 9º de la sentencia de la
Corte de Apelaciones). En la especie, es un hecho de la causa no discutido por el empleador,
que el trabajador cumple una jornada de trabajo, asimismo, que hay asistencia firmada por el
trabajador, según se desprende del Acta Entrevista y Revisión Documental, siendo, además,
parte del reconocimiento del empleador que le pagaba una remuneración por vía de boletas
de honorarios, lo que por sí mismas no implican ausencia de relación laboral. Por otra parte,
el trabajador realizaba turnos, lo que resulta incompatible con el trabajo a honorarios, que no
es subordinado, y al contrario de la relación laboral exige subordinación. En el caso de autos,
además, se han establecido turnos en horas de día y de noche y por un tiempo prolongado,
lo que lleva a concluir que en esas horas el trabajador no pudo auto dirigirse, pues, esta
circunstancia es inviable en una empresa de tanta magnitud como la sancionada, trabajo que
entera el mes de julio y el de agosto del año recién pasado, de lo que tampoco puede
colegirse que sea puntual o accidental. Finalmente, se debe tener presente que quien
estableció la relación laboral fue el tribunal de la causa y no el fiscalizador de la Inspección
Comunal del Trabajo.
4. Corte de Apelaciones de San Miguel, de 16.09.2016, rol Nº 269-2016
Cobro de prestaciones laborales, En cuanto a la infracción al artículo 510 inciso 4º del
Código del Trabajo, en relación a la prescripción alegada, no se divisa como ello pueda
constituir motivo de nulidad como lo pretende el recurrente, toda vez que conforme a los
antecedentes de la causa la excepción de prescripción del pago de las horas extraordinarias
no fue opuesta por la demandada en la oportunidad legal pertinente, estándole vedado al
tribunal entrar de oficio al conocimiento y resolución de la excepción antes alegada
(considerando 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Conforme con el mérito de las liquidaciones de remuneraciones de los demandantes, se
tiene por establecido que la gratificación pagada se refiere a la contenida en el artículo 50 del
Código del Trabajo, toda vez que del mérito de la prueba rendida aparece que conforme al
principio de la autonomía de la voluntad, las partes pactaron el pago anticipado del beneficio
o el pago de anticipos, caso en el cual el empleador efectúa la liquidación de la gratificación
mes a mes como consta de las liquidaciones de remuneraciones. Así, lo resuelto por el juez
del grado está acorde con el mérito de los antecedentes, no advirtiéndose la existencia de
infracción legal alguna.
5. Corte Suprema, de 16.11.2010, rol Nº 6156-2010
Facultad de la autoridad administrativa para rebajar o dejar sin efecto las multas. Rebaja de
la multa impuesta en caso de que el empleador corrija la infracción. Dirección del Trabajo.
La autoridad administrativa puede rebajar o dejar sin efecto las multas impuestas por
funcionarios de su dependencia, siempre que se cumpla con las disposiciones legales,
convencionales o arbitrales cuya infracción motivó la sanción o error de hecho en su
aplicación exigiendo, además, que la decisión no haya sido ya sometida a la jurisdicción
laboral. Sin perjuicio de lo anterior, si dentro de quince días de notificada la multa, el
empleador corrigiere la infracción a satisfacción de la Dirección del Trabajo, la multa se
rebajará en un 50%, sin perjuicio del derecho de solicitar una reconsideración por el monto
total de la multa a la misma Dirección. En la especie, quedando establecido que el
reclamante corrigió las tres infracciones por las cuales se le aplicaron las multas de que se
trata, las que se subsanaron en el plazo legal y no resultando controvertida la satisfacción de
la Dirección del Trabajo en la corrección realizada, no cabe duda alguna de que debieron
reducirse en un 50% las multas impuestas al reclamante, sin que sea admisible eximirse de
este imperativo, por cuanto ello importa decidir contra el texto expreso de la ley.