Fallo Cfar Controladores Vieja Teconologia

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B
P/Int
Visto en Acuerdo de la Sala “B” integrada, el expediente Nº
FRO 2011/2023/CA1, caratulado “Recurrente: SCHMIDT Eduardo Eitel c/ AFIP
s/ infracción ley 11.683” (del Juzgado Federal de Santa Fe, Secretaría
Derechos Humanos), del que resulta que:
Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto por los representantes legales de la
Administración Federal de Ingresos Públicos -Dres. Edgardo José Filippi y
Ricardo Guido Kakisu- contra el pronunciamiento del 11/8/2023 por el que se
revocó la resolución administrativa n°2/2023 (DIRSFE) que confirmaba la
clausura por tres días del local comercial sito en calle Facundo Zuviría n° 6400
de Santa Fe explotado por Eduardo Schmidt dispuesta en la decisión n° 1461
/2022 (DV JUSF) de AFIP-DGI.
Recibidos los autos en la Alzada quedaron radicados en esta
Sala “B”, se celebró audiencia en los términos del art. 454 del CPPN, se
agregaron las minutas presentadas por los representantes de la
Administración Federal y por Eduardo Schmidt con el patrocinio letrado del Dr.
Ignacio Garrone, se labró el acta respectiva y quedó la causa en condiciones
de ser resuelta.
La Dra. Vidal dijo:
1º) Los representantes del Fisco señalaron que la decisión de
revocar la resolución de ese organismo resulta dogmática, inmotivada,
incongruente y auto contradictoria, ocasionándole un perjuicio irreparable.
Sostuvieron que lo expuesto por el juez contraría el
ordenamiento legal aplicable al entender que no existió perjuicio fiscal y que no
se imposibilitó la tarea de fiscalización.
Destacaron que se constató que el contribuyente utilizó un
controlador fiscal marca “Sams 4S modelo ER-230F” con posterioridad al 30/4
/2022 para efectuar la emisión de comprobantes por ventas superiores a $10,
configurando la infracción al art. 30 de la RG 3561/13 modificada por la RG
5115/21 (AFIP) – que establecía la obligación de reemplazar de manera
Fecha de firma: 28/02/2024

Alta en sistema: 01/03/2024
Firmado por: ELIDA ISABEL VIDAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SILVINA MARIA ANDALAF CASIELLO, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MARIA VERONICA VILLATTE, SECRETARIA DE CAMARA
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gradual los equipos identificados como de “vieja tecnología” por otros de
“nueva tecnología” fijándose un cronograma en función de la cantidad de
equipos utilizados.
En cuanto a la registración total de las operaciones
comerciales, mencionaron que el contribuyente fue auditado por esa
Administración durante el año 2022 surgiendo diferencias impositivas.
Expresaron que resulta contradictorio sostener que el
contribuyente cumplió con todas las obligaciones tributarias emergentes de la
actividad realizada, por lo que no existió perjuicio al fisco, cuando a la vez se
reconoce que no usó el controlador exigido por AFIP excusándose en el marco
de una crisis generalizada.
Señalaron que no es de ninguna manera desproporcionada la
clausura ante el incumplimiento de la norma de carácter formal como es la
emisión de comprobantes de controladores fiscales de nueva generación como
lo argumentó el juzgador.
Destacaron que el juez avaló la conducta infraccional cometida
por el contribuyente de haber usado un controlador fiscal de vieja tecnología
cuando ello ya no estaba permitido por ley.
Adujeron que resulta arbitrario e irrazonable y no constituye
una derivación lógica y razonada del derecho vigente que el juez considerara
que la infracción no reviste gravedad suficiente para ameritar la clausura
impuesta toda vez que se está adjudicando facultades de legislador y la
comisión de los hechos violatorios que se le imputaron al contribuyente se
encuentran probados fehacientemente.
En cuanto a que no se han ponderado debidamente los
atenuantes y agravantes establecidos en el art. 50 de la LPT, señalaron que la
proporcionalidad entre la conducta imputada y la sanción a imponer, ya fue
meritada por el legislador al promulgar la Ley 11.683 y sus modificatorias y que
en el presente caso, ya fue graduada de conformidad con la infracción
constatada por el juez administrativo, además de que no fue verificada la
situación requerida por dicho artículo para la reducción de la sanción al mínimo
legal.

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Concluyeron que la resolución del juez al revocar la clausura
impuesta al contribuyente prescindió de aplicar la normativa vigente sin que se
hayan dado razones que justifiquen esa omisión, habiendo argumentado de
manera dogmática.
Formularon reserva de la cuestión federal y solicitaron que se
revoque la decisión apelada y que se confirme la resolución administrativa n° 2
/2023 (DI RSFE), con costas al contribuyente infractor.
Al momento de mejorar sus fundamentos reiteraron los
expuestos en el escrito de recurso.
En oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el art.
454 del CPPN, Eduardo Schmidt con el patrocinio del Dr. Ignacio Garrone
solicitó que se confirme la resolución apelada en virtud de que el juez realizó
un adecuado repaso de los antecedentes administrativos dando respuesta
concreta a los planteos efectuados por las partes.
Señaló que no se evidenció un perjuicio al bien jurídico
protegido ni un incumplimiento de los fines establecidos por la ley por lo que
resulta excesiva e irrazonable la sanción impuesta.
Destacó que el controlador fiscal utilizado por el local fue
válido en un determinado momento por lo que no se puede presumir una
afectación al fisco de su falta de actualización, aunado a que al poco tiempo de
la conducta achacada, se adquirió un equipo de nueva tecnología para
ajustarse a la reglamentación vigente.
Efectuó reserva de interponer recurso de casación y
extraordinario federal.
2°) Al dictar la resolución apelada por el fisco, el magistrado
actuante expresó, entre otros aspectos, que “… no existió perjuicio patrimonial
al Fisco y no se imposibilitó la tarea de fiscalización ya que cumplió con la
obligación mensual de presentar los regímenes de información
correspondientes, como el Portal IVA (ex Citi Ventas y Compras), registrando
todos y cada uno de los Tickets Z emitidos diariamente por el Controlador
Fiscal utilizado, con la consecuente carga administrativa que dichos regímenes
implican…”. Por otro lado consideró que, “si bien la emisión del comprobante

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se hizo con una máquina de “vieja tecnología”, la infracción constatada no
reviste gravedad suficiente para ameritar el cierre del comercio, máxime si se
tiene en cuenta que la sanción de clausura ha procedido frente a infracciones
vinculadas con el incumplimiento de deberes formales y no sustanciales.”
Finalmente tuvo en cuenta que en la resolución administrativa “no se han
ponderado debidamente los atenuantes y agravantes establecidos en el Art. 50
de la ley 11.683, modificado por la ley 27.430, que debieron valorarse al
imponerse la clausura, señalando que en el presente no se advierte la
existencia de agravantes y que, con posterioridad a la verificación el
contribuyente adquirió la nueva tecnología necesaria para ajustarse a las
reglamentaciones vigentes”.
3°) Examinadas las actuaciones administrativas que se
encuentran digitalizadas, surge del acta de comprobación n°
0250002022058428002, que el 23/9/2022, a las 11 horas aproximadamente,
se presentó el personal fiscalizador en el comercio sito en calle Facundo
Zuviría n° 6400 de la ciudad de Santa Fe, de propiedad de Eduardo Schmidt, y
dejó constancia que -tratándose de un contribuyente con calidad de
Responsable Inscripto en el impuesto al Valor Agregado que desarrolla la
actividad de carnicería realizando ventas masivas con consumidores finales-,
utilizó para la emisión del ticket n° 0004-00068285, el equipo electrónico
denominado controlador fiscal marca Sams45, modelo ER-230F,
(verificándose ventas superiores a $10.-), en infracción a lo normado por el art.
30 de la R.G. 3561/13 (AFIP), modificada por la R.G. 5115/21; configurando
prima facie la causal prevista en el art. 40 inc. a) de la ley 11.683.
4°) A fin de resolver la cuestión traida a estudio, resulta
necesario señalar que la Resolución General n°3561/2013 (AFIP) del 9/12
/2013, estableció en el art. 30 que los equipos con homologación vigente a la
fecha prevista en el art. 34 de la presente y las memorias que se utilizaban
para el recambio, sólo podían ser comercializados hasta el término de 18
meses a contar desde el día de la publicación de la resolución general que

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homologara al menos un equipo de dos empresas proveedoras distintas, e
igual plazo estableció para la venta entre particulares del equipamiento
clasificado como de “vieja tecnología”.
Luego las Resoluciones Generales n° 4292/2018 y 4444/2019
lo modificaron y establecieron que “Los equipos clasificados como de vieja
tecnología con homologación vigente a la fecha prevista en el primer párrafo
del Art. 34 de la presente y los que se homologaron con posterioridad a dicha
fecha sólo podrán ser comercializados hasta el día 31/8/2019, inclusive.
Asimismo podrán efectuarse recambios de memorias de los equipos de vieja
tecnología hasta la mencionada fecha. Con posterioridad al 31/8/2019 sólo
podrán efectuarse recambios de memorias de equipos de “vieja tecnología”
por motivos de fallas técnicas durante el primer año contado desde su alta. Los
mencionados equipos de “vieja tecnología” podrán utilizarse hasta el 31/01
/2021, inclusive, a partir del 1/2/2021 deberán utilizarse equipos de “Nueva
Tecnología”.”
Finalmente, conforme se describe en los considerandos de la
R.G. n°5115/2021 del 7/12/21, contemplando el contexto de emergencia
sanitaria generado por el COVID-19 y su afectación de manera sensible a los
contribuyentes y responsables de diversos sectores, se estableció la
obligación de reemplazar -de manera gradual- los equipos identificados como
de “vieja tecnología” por los de “nueva tecnología”, fijándose un cronograma
en función de la cantidad de equipos utilizados, entendiendo prudente otorgar
un mayor plazo para su reemplazo a aquellos sujetos que poseyeran una
menor cantidad de equipos. Así sustituyó el segundo párrafo de aquel art. 30,
y estableció que: “Los mencionados equipos de “vieja tecnología” podrán
utilizarse según el cronograma que conforme a la cantidad de equipos
homologados se detalla a continuación, debiéndose usar sólo equipos de
“nueva tecnología” a partir de las fechas indicadas para cada rango:
Cantidad de Equipos de “vieja Rango de fechas para el recambio obligatorio de “vieja
tecnología” habilitados tecnología” a “nueva tecnología”
CINCUENTA (50) o más 1/05/2021 al 30/06/2021

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Entre ONCE (11) y CUARENTA Y
1/07/2021 al 31/08/2021
NUEVE (49)
Entre CINCO (5) y DIEZ (10) 1/09/2021 al 31/10/2021
TRES (3) o CUATRO (4) 1/11/2021 al 31/01/2022
UNO (1) o DOS (2) 1/01/2022 al 30/04/2022”
Por su parte, la ley 11.683 en su art. 40 inc. a) -sustituido por

la ley 27.430- dispone que: “serán sancionados con clausura de (2) dos a (6)
seis días del establecimiento, local, oficina, recinto comercial, industrial,
agropecuario, o de prestación de servicios, o puesto móvil de venta, siempre
que el valor de los bienes o servicios de que se trate exceda de 10 pesos,
quienes:…a) no emitieren facturas o comprobantes equivalentes por una o
más operaciones comerciales, industriales, agropecuarias, o de prestación de
servicios que realicen en las formas, requisitos o condiciones que establezca
la Administración Federal de Ingresos Públicos…”.
5°) Confrontado ello con las constancias obrantes en el
expediente -específicamente con el acta de comprobación- surge corroborado
que Eduardo Schmidt, titular del local sito en calle Facundo Zuviría n° 6400,
quien desarrolla la actividad de venta al por menor de carnes rojas,
menudencias y chacinados frescos y que realiza ventas masivas a
consumidores finales, utilizó con posterioridad al 30/4/2022 (fecha límite para
el recambio obligatorio de “vieja tecnología” por “nueva tecnología” establecido
por la reglamentación), el equipo electrónico denominado controlador fiscal de
vieja tecnología, marca Sams45, modelo ER-230F para efectuar la emisión de
comprobantes, quedando así configurada la infracción contenida en el art. 40
de la ley 11.683, por no haber observado las formas, requisitos y condiciones
dispuestas por el órgano administrador.
Al momento de efectuar su descargo, se limitó a invocar
cuestiones económicas y de desigualdad respecto de la existencia de otros
locales con funcionamiento totalmente irregular contra los que debía competir.

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Ahora bien, sin desconocer las implicancias económicas y
financieras generadas por el COVID-19 -que fueron de público conocimiento-,
considero que los motivos alegados en su defensa no lo eximen de
responsabilidad y deben ser desestimados, a la vez que resultan insuficientes
para revertir la sanción impuesta por la Administración por no haber sido
probados por lo que sólo pueden valorarse como un intento de justificar su
incumplimiento, debido a que no aportó ningún elemento demostrativo de su
imposibilidad fehaciente de adquirir el equipo de nueva generación con
anterioridad al plazo establecido.
Por otra parte, tengo presente que la Administración Federal
de Ingresos Públicos dio las razones de la conveniencia de utilizar nuevos
equipos para optimizar los métodos para la obtención de datos contenidos en
los controladores fiscales, y su transmisión -en forma sistemática y periódica- a
las bases informáticas de ese organismo, como así también la emisión de
reportes en formato Excel que facilitan la registración contable en lugar del
cierre “Z” en papel y explicó que con el uso de los controladores fiscales de
nueva generación, esa Administración se hace de los datos de las operaciones
comerciales, sin necesidad de movilizar personal ni dificultar las tareas de los
responsables para verificar las operaciones de cada uno de los puntos de
ventas de los contribuyentes.
Por ello, no comparto los fundamentos esgrimidos por el juez a
quo en su decisión sino que entiendo que le asiste razón al apelante en cuanto
a que Eduardo Schmidt con el uso de controladores de vieja generación
dificultó las tareas de verificación de las operaciones por parte del fisco,
obstaculizando las funciones que le son inherentes como órgano recaudador.
En este sentido, en el Acuerdo n° 147/08, del 11/9/08 de esta
Sala “B” (voto de la suscripta) se señaló que “el art. 40 de la ley 11.683 tipifica
infracciones a los deberes formales de colaboración de los contribuyentes y
responsables para con la actividad de verificación y control de la autoridad
fiscal; y es en pos de garantizar tales facultades que se determinan, vía
resoluciones de carácter general, las obligaciones que aquéllos deben
observar a fin de no obstaculizarlas, por lo que el hecho atribuido al

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sancionado –consistente en el apartamiento de sus deberes formales-
efectivamente lesiona el bien jurídico protegido.
La doctrina ha interpretado, en torno a estas figuras, que: “Los
incumplimientos de los deberes formales en el ámbito tributario pueden
entorpecer o impedir la actividad estatal de fiscalización, verificación y
determinación, poniendo en peligro la recaudación. Por ende, la falta de
observancia de dichos deberes suele ser tipificada como infracciones que se
particularizan por la no exigencia de la investigación del elemento intencional,
y que son sancionadas independientemente de que se haya incumplido o no
un deber material” (García Vizcaíno, Catalina, “Derecho Tributario”, tomo II, 2°
edición, Editorial Depalma, pág. 360).”
Además en el citado Acuerdo se señaló que: “La afectación al
bien jurídico protegido … no se reduce a impedir a la Administración Pública
conocer las operaciones gravadas … sino a imposibilitar o no facilitar su
función de verificación y fiscalización del organismo fiscal con relación a los
contribuyentes …” (Acuerdo n° 24/04 de esta Cámara).
Asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo
que “El bien jurídico tutelado por esta norma legal es, indudablemente, ese
conjunto de facultades de fiscalización y verificación que posee la
Administración Fiscal y que se plasma en la exigencia de cumplimiento de un
determinado número de deberes formales por parte de los contribuyentes y
demás responsables”. (Fallos: 324:3345 in re “AFIP c/ Luis Dino Povolo”).”
En efecto, habiéndose constatado la infracción por parte del
contribuyente, cuya única sanción aplicable es la clausura prevista en el art. 40
de la Ley 11.683; y dado que con la modificación introducida por la ley 27.430
al art. 49 del mismo cuerpo normativo, el juzgador ya no tiene facultades para
eximir al responsable, en mi criterio corresponde revocar la decisión que dejó
sin efecto la clausura dispuesta mediante la resolución administrativa n° 1461
/2022 (DV JUSF) confirmada por la n° 2/2023 (DI RSFE)
Sin embargo, -contrariamente a lo argumentado por el
apelante- considero que resulta de aplicación la graduación establecida en el
art. 50 de la ley 11.683, esto es, que si en la primera oportunidad de defensa

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en la sustanciación del sumario por infracción al art. 39 o en la audiencia que
marca el artículo 41, el titular o representante legal reconociere la materialidad
de la infracción cometida, las sanciones se reducirán, por única vez, al mínimo
legal.
En el caso, del escrito presentado por el infractor en
oportunidad de la audiencia, no se advierte que hubiera desconocido la
infracción atribuida sino que brindó los motivos por los cuales no adquirió el
equipo de nueva generación intentando justificar su incumplimiento por lo que,
estimo adecuado reducir la sanción a su mínimo legal, esto es, 2 días de
clausura.
6°) En cuanto a las costas deben ser a cargo del infractor que
diera lugar a este proceso. Así voto.
La Dra. Andalaf Casiello dijo:
Adhiero al voto de la vocal precedente, por compartir -en lo
sustancial- sus fundamentos, y en el caso particular.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I) Revocar la resolución del 11/8/2023, en lo que fue materia
de recurso, reduciendo a dos días la sanción de clausura impuesta por la Afip
al local comercial sito en calle Facundo Zuviría n° 6400, de la ciudad de Santa
Fe, explotado por Eduardo Schmidt. II) Imponer las costas al infractor en
ambas instancias. El Dr. Barbará no vota de conformidad con lo dispuesto por
el último párrafo del art. 31 bis del CPPN modificado por el art. 4º de la ley
27.384. Insértese, hágase saber y, oportunamente, devuélvase al Juzgado de
origen. (Expte. N° FRO 2011/2023/CA1)

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Entre CINCO (5) y DIEZ (10) 1/09/2021 al 31/10/2021

TRES (3) o CUATRO (4) 1/11/2021 al 31/01/2022

UNO (1) o DOS (2) 1/01/2022 al 30/04/2022”

Por su parte, la ley 11.683 en su art. 40 inc. a) -sustituido por

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