AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIN DECIMOQUINTA
Rollo nm. 468/2013-3
Juicio Ordinario nm. 13/2011
Juzgado Mercantil nm. 3 Barcelona

SENTENCIA nm. 407/14

Composicin del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTN
RAMN FONCILLAS SOPENA
JOS MARA RIBELLES ARELLANO
En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelacin por la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia
Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el nmero arriba
expresado por el Juzgado Mercantil nmero 3 de esta localidad, por virtud de demanda
de Mohamed Aziz contra Caixa DEstalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa (hoy
Catalunya Banc, S.A.), pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la
sentencia que dict el referido Juzgado el da 2 de mayo de 2013.
Han comparecido en esta alzada el apelante Sr. Mohamed Aziz, representado
por la procuradora de los tribunales Sra. Buitrago y defendido por el letrado Sr.
Moreno, as como Catalunya Banc, S.A. en calidad de apelada, representada por el
procurador Sr. Anzizu y defendida por el letrado Sr. Fernndez de Senespleda.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal
siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representacin en
autos de don Mohamed AZIZ, condeno a la entidad mercantil CATALUNYA BANC
S.A. y declaro nulas por abusivas las clusulas incluidas en la escritura de prstamo
con garanta hipotecaria de 19 de julio de 2007, suscrito entre las partes, referidas a
la fijacin de intereses moratorios clusula sexta-, la de vencimiento anticipado por
un solo incumplimiento clusula sexta bis a)- y la de liquidez que permita la
determinacin unilateral por parte del prestamista de la cantidad exigible clusula
decimoquinta e)-.
Esa declaracin de nulidad tiene como consecuencia refleja la de que la
cantidad reclamada en el proceso de ejecucin no fuera lquida en los trminos y
cantidades que reflejaba aquella demanda.
Cada parte deber hacer frente a sus costas y las comunes por mitad.
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelacin
ambas partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que
present escrito impugnndolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Seccin
de la Audiencia Provincial, que seal votacin y fallo para el da 18 de junio pasado.
TERCERO. Originariamente fue designado como ponente el magistrado Sr.
Foncillas Sopena. Tras la deliberacin y al no alcanzarse en la sala un acuerdo
mayoritario favorable al texto de la ponencia presentada, el 3 de diciembre pasado se
acord atribuir la ponencia al magistrado Sr. Garnica Martn.
Acta como ponente el magistrado Sr. Juan F. Garnica Martn, presidente de la
Seccin, que expresa el parecer de la mayora.

FUNDAMENTOS JURDICOS
PRIMERO. Objeto del proceso y del recurso
a) El objeto del proceso
1. La correcta resolucin de las cuestiones que plantean los recursos exige un
extraordinario esfuerzo de determinacin del objeto del proceso. Extraordinario en dos
sentidos distintos: (i) por la dificultad que plantea la comprensin de la demanda; y (ii)
por la gran trascendencia que se deriva en este caso de la correcta comprensin de ese
objeto.

2. El Sr. Mohamed Aziz interpuso la demanda que dio origen a las presentes
actuaciones tras haberse seguido a instancias de la demandada, Caixa dEstalvis de
Catalunya (hoy Catalunya Banc, S.A.), la ejecucin hipotecaria del prstamo
concertado entre las partes el 19 de julio de 2007. La solicitud que haca la demanda
instaba que se declare NULA Y SIN EFECTO dicha clusula (la condicin general
15.), obligando a la demandada a estar y pasar por dicha declaracin y las
consecuencias ligadas a dicho pronunciamiento, en especial la que pueda determinar la
nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria instado ante el Juzgado de 1
Instancia n 5 de los de Martorell, autos 261/2009, declarando vlido y eficaz el resto
del contenido del contrato.
3. A pesar de la falta de claridad de esa peticin, de ella se puede deducir que el
objeto esencial pretendido por el demandante era la nulidad del proceso de ejecucin
hipotecaria. Es decir, la demanda pretenda dar inicio al juicio declarativo posterior al
que se refiere el artculo 698.1 LEC.
4. Desde esta perspectiva cobra sentido que toda la preocupacin de la
demanda se centre en la impugnacin de la estipulacin 15. del contrato de prstamo
con garanta hipotecaria, que hace referencia a la liquidacin de la deuda a los efectos
de integracin del ttulo ejecutivo. Deducimos de ello, no sin esfuerzo, que lo
pretendido por la demanda era la nulidad del previo procedimiento de ejecucin
hipotecaria con fundamento en la falta de liquidez del crdito reclamado en el mismo.
Y tambin confirma esa idea el hecho de que en la propia demanda el
demandante solicitara medidas cautelares con objeto de conseguir la paralizacin del
desahucio, ya sealado en el momento de la presentacin de la demanda.
De forma que lo accesorio en esa demanda es precisamente lo que destaca
como peticin principal el suplico, esto es, la peticin declarativa de nulidad de la
estipulacin 15..
b) La resolucin recurrida
5. La resolucin recurrida entendi que el objeto principal del proceso estaba
constituido por la peticin de nulidad de la estipulacin 15. del contrato de prstamo y
no presta una atencin especial a la pretensin de nulidad del proceso de ejecucin
hipotecaria, cuestin que pasa prcticamente inadvertida en la fundamentacin y en el
fallo.
6. El juzgado mercantil estim la demanda y declar nulas por abusivas,
adems de la estipulacin 15., nica que haba sido objeto explcito de impugnacin
en la demanda, la de fijacin de los intereses moratorios (clusula 6.) y la de

vencimiento anticipado por un solo incumplimiento (clusula 6. bis a/). Y determin

que esa declaracin de nulidad tena como consecuencia refleja la de que la cantidad
reclamada en el proceso de ejecucin no fuera lquida en los trminos y cantidades
que reflejaba aquella demanda.
7. La defensa del Sr. Mohamed Aziz solicit aclaracin o complemento de la
sentencia en el sentido de que se pronunciara sobre la peticin de nulidad del
procedimiento de ejecucin hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
nm. 5 de Martorell. En el propio escrito afirmaba la parte que su demanda se haba
formulado al amparo de lo previsto en el artculo 698.1 LEC y que haba quedado sin
respuesta la pretensin ejercitada.
10. El juzgado mercantil no accedi al complemento argumentando que en
realidad no era tal sino una peticin de extensin de los efectos de la sentencia ms all
de lo admisible, segn haba razonado previamente en la propia sentencia. Y,
efectivamente, en el FJ 12 el juzgado se ocup de esa cuestin concluyendo que la
declaracin de nulidad de las estipulaciones debera haber tenido reflejo en el proceso
de ejecucin, dado que afectaran a la liquidez de la deuda reclamada. No obstante, el
juzgado mercantil concluy (transcribimos literalmente) que la nulidad del proceso de
ejecucin hipotecaria es compleja de articular en la medida en la que no se cifran las
consecuencias exactas de dicha peticin, ni se tiene certeza en autos de la situacin
posesoria en la que actualmente se encuentra el inmueble tras el lanzamiento.
11. En suma, de esa manifestacin de la sentencia y de otras anteriores
deducimos que el juzgado mercantil se plante la accin de nulidad del procedimiento
de ejecucin y si no la estim es porque no la consider proporcionada,
particularmente cuando aprecia que no poda cuestionarse la realidad de la deuda sino
exclusivamente su importe efectivo (puntos 12.5 y 12.6). Pero lo cierto es que no
existe pronunciamiento explcito en el fallo sobre esa pretensin.
c) Los recursos
12. El recurso del Sr. Aziz impugna la resolucin del juzgado mercantil con los
siguientes argumentos:
a) Incongruencia intrapetita (sic). Denuncia el recurrente que no se haya dado
respuesta alguna a su peticin de nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria,
que considera como una pretensin fundamental de la demanda.
b) Procedencia de la declaracin de nulidad del proceso de ejecucin
hipotecaria, como resulta evidente a partir de la respuesta dada por el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea a la cuestin prejudicial planteada.

c) No est justificado que no se hayan impuesto las costas a la parte demandada

si la demanda se ha estimado ntegramente, como afirma el fallo de la sentencia, lo que
supone una infraccin del artculo 394.1 LEC, ya que no existen las dudas de derecho
que acoge la sentencia.
13. El recurso de Catalunya Banc se funda en los siguientes motivos:
a) Incongruencia ultra petita, ya que la resolucin recurrida ha resuelto sobre
cuestiones que se haban introducido por el demandante en el proceso.
b) No tiene justificacin alguna que se haya estimado la pretensin de nulidad
de la estipulacin 15. del contrato. Esa declaracin de nulidad no est justificada y
resulta contraria a la aplicacin de los criterios enunciados por la STJUE de 14 de
marzo de 2013, que resolvi la cuestin prejudicial planteada por el propio juzgado.
c) Respecto de la clusula de vencimiento anticipado, que en realidad el Banco
no ha hecho aplicacin de la misma, ya que no resolvi ante el primer incumplimiento
sino tras reiterados impagos de cuotas mensuales, esto es, cuando exista un
incumplimiento esencial.
d) Respecto de la clusula sobre inters de demora, que tampoco est
justificada la declaracin de su nulidad, ya que la misma no es abusiva.

SEGUNDO. Sobre la alegacin de incongruencia

14. Ambos recursos coinciden en imputar incongruencia a la resolucin
recurrida. La demandada Catalunya Banc le imput incongruencia ultra petita, por
cuanto lo resuelto en la sentencia va mucho ms all de lo solicitado por el
demandante. Justifica su alegacin con la afirmacin de que la resolucin recurrida ha
terminado declarando nulas estipulaciones que la propia demanda solicitaba que se
declararan vlidas.
El recurso del demandante Sr. Aziz le imput incongruencia omisiva, por no
haber resuelto sobre la pretensin esencial de su demanda, la peticin de nulidad del
procedimiento de ejecucin hipotecaria. Y particularmente le imputa esta
incongruencia cuando el fallo de la sentencia afirma que estima la demanda, lo que no
parece corresponderse con la realidad ya que no se pronunci en la sentencia sobre la
peticin principal ni tampoco lo hizo ms tarde al resolver sobre la peticin de
complemento que hizo el demandante.
15. La recurrida Catalunya Banc se opuso a este motivo del recurso alegando
que el Sr. Aziz pretenda vestir de omisin lo que haba sido una simple desestimacin,
que la resolucin recurrida justifica en su fundamento jurdico 12.
Valoracin del tribunal

a) Respecto a la alegacin de incongruencia omisiva

16. La resolucin recurrida, como hemos adelantado en el FJ 1 (apartado 10),
podemos considerar que desestim la pretensin de nulidad del procedimiento de
ejecucin hipotecaria con el siguiente argumento: la nulidad del proceso de ejecucin
hipotecaria es compleja de articular en la medida en la que no se cifran las
consecuencias exactas de dicha peticin, ni se tiene certeza en autos de la situacin
posesoria en la que actualmente se encuentra el inmueble tras el lanzamiento
(apartado 12.9 de la resolucin recurrida).
17. Compartimos en este punto la alegacin de Catalunya Banc. Aunque la
resolucin recurrida no haya dicho de forma explcita en el fallo que desestima la que
hemos consideramos como pretensin principal de la demanda, creando con ello una
falsa sensacin de estimacin ntegra de la demanda o de omisin de pronunciamiento
sobre ese particular, lo cierto es que esa pretensin debe considerarse sustancialmente
desestimada por el juzgado mercantil, que no dispone de forma explcita consecuencia
alguna de anulacin de las actuaciones practicadas por el juzgado de Martorell y se
limita a disponer lo siguiente: Esa declaracin de nulidad (de las estipulaciones que
la sentencia considera abusivas) tiene como consecuencia refleja la de que la cantidad
reclamada en el proceso de ejecucin no fuera lquida en los trminos y cantidades
que reflejaba aquella demanda.
18. No sabemos bien cul es el significado que el juzgado mercantil quiso
atribuir a esa expresin contenida en el fallo de la sentencia recurrida. Pero
descartamos que fuera el de anulacin de las actuaciones ejecutivas por dos razones: (i)
la ausencia de mencin explcita en tal sentido; y (ii) que esa conclusin se
corresponde mal con lo argumentado en el fundamento jurdico 12, particularmente en
el apartado 12.9, que hemos transcrito en su parte esencial en el apartado 16 de esta
resolucin.
19. Si examinamos los trminos literales de ese pronunciamiento nuestras
dudas se incrementan por cuanto si el juzgado mercantil hubiera llegado realmente a la
conclusin de que la cantidad reclamada no era lquida nada le impeda anular las
actuaciones de la ejecucin. No obstante, no parece ser eso lo que afirma realmente el
pronunciamiento sino que la falta de liquidez que se afirma se matiza con la expresin
en los trminos y cantidades que reflejaba aquella demanda. Con ello, deducimos, a
lo que se est queriendo referir la resolucin recurrida no es propiamente a una falta de
liquidez de la deuda sino a una cuestin bien distinta: a que no era correcto el importe
de la misma que se haba expresado en la demanda ejecutiva. Por consiguiente, no es
que faltara la liquidez del crdito, que constituye uno de los presupuestos de su

ejecutividad (artculo 571 LEC) sino que se habra producido una simple pluspeticin,
como consecuencia de que se hubieran computado los intereses de demora tomando en
consideracin una clusula contractual que es nula por abusiva.
20. En tal caso, esto es, ante un escenario de simple discrepancia respecto del
importe total del crdito objeto de la ejecucin, es lgico que la resolucin recurrida no
acordara la nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria, pues de haberlo hecho
se habra excedido. La consecuencia de la pluspeticin est expresamente prevista por
el legislador tanto en el caso del proceso de ejecucin hipotecaria como en la ejecucin
comn y en ninguno de los casos se traduce en la nulidad de la ejecucin sino
exclusivamente en la rebaja del crdito objeto de la ejecucin (artculo 561.1.1. y
artculo 695.3 LEC), esto es, en el ajuste de la ejecucin a la cantidad correcta.
21. Creemos que esto es lo que realmente dispuso la resolucin recurrida, lo
que se traduce en una implcita desestimacin de la accin de nulidad del proceso de
ejecucin hipotecaria. Y creemos que actu correctamente al entenderlo as, como
hemos justificado en el apartado anterior. En lo que err el juzgado mercantil es en no
haber hecho un pronunciamiento explcito de desestimacin de la accin ejercitada por
el Sr. Aziz, con lo que hizo concebir a su defensa jurdica una falsa impresin de que o
bien no se haba resuelto sobre su pretensin o se le haba dado la razn, cuando no era
as. Y ello no ocurri una sola vez sino dos, porque tampoco al resolver sobre la
peticin de complemento formulada por el Sr. Aziz el equvoco creado fue
convenientemente aclarado por el juzgado mercantil sino que se limit a remitirse a la
fundamentacin contenida en la sentencia.
22. Por tanto, y concluyendo sobre este motivo del recurso del Sr. Aziz,
debemos darle la razn, al menos desde una perspectiva puramente formal, ya que
creemos que la resolucin recurrida debi haber resuelto de forma explcita, como era
obligado, sobre la pretensin de nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria
formulada en la demanda. No obstante, desde una perspectiva sustancial estimamos
que en realidad no existe incongruencia omisiva alguna puesto que consideramos que
la resolucin recurrida en realidad desestim esa pretensin de la demanda. Ms
adelante retomaremos esta cuestin, para dar respuesta a las cuestiones de fondo que
plantea el recurso del Sr. Aziz.
b) Sobre la incongruencia ultra petita opuesta por Catalunya Banc
23. La cuestin que plantea el recurso de Catalunya Banc creemos que tiene
una respuesta diferente en funcin de cul se considere que es realmente el objeto del
proceso. Tendra toda razn la recurrente en el caso de que considerramos, como ha
hecho la resolucin recurrida, que el objeto est determinado por el ejercicio de una

accin de nulidad de una concreta estipulacin, as como de la accin declarativa de

validez de las restantes. Pero la cuestin es que, como ya hemos adelantado en el
fundamento jurdico primero, nosotros hemos entendido el objeto del proceso de forma
muy distinta a como lo ha hecho el juzgado mercantil. Y desde esta perspectiva
creemos que la conclusin sobre la existencia de incongruencia es bien distinta, como
pasamos a razonar a continuacin. Y tambin podramos decir, como hemos hecho en
el apartado anterior, que se produce una incongruencia formal, aunque no sustancial,
como pasamos a justificar a continuacin. Esto es, no negamos que el juzgado
mercantil estuviera facultado para entrar en el examen de oficio de las estipulaciones
contractuales sino que nos limitamos a negar que el resultado de ese examen tuviera
que haber sido llevado al fallo en forma de pronunciamiento declarativo sobre la
nulidad de las estipulaciones.
24. A pesar de la falta de claridad y de rigor de la demanda, que obliga a un
especial esfuerzo de comprensin de su verdadero objeto, ya hemos especificado en el
fundamento primero que el mismo est constituido realmente por la accin de nulidad
de un procedimiento hipotecario anterior, ejercitada al amparo de lo establecido en el
artculo 698.1 LEC. Desde esta perspectiva creemos que est justificado que la
resolucin recurrida se haya podido plantear la validez de clusulas contractuales que,
aunque no explcitamente referidas en la demanda como nulas, puedan tener
repercusin en el objeto del referido procedimiento de ejecucin hipotecaria.
25. Para justificar esa conclusin no es preciso forzar en demasa la forma de
entender el principio de congruencia que preside el proceso civil (no solo el espaol
sino el de todos los pases de nuestro entorno, sin excepcin). Basta con entenderlo de
forma adecuada y ponindolo en relacin con la acentuacin de los poderes de oficio
del juez civil que se produce en el caso del enjuiciamiento de procesos de consumo
como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto til de la Directiva
1993/13 y conseguir la adecuada proteccin de los derechos de los consumidores.
26. Y tampoco es preciso renunciar al principio de la demanda o principio
dispositivo, que inspira el principio de congruencia e informa tambin el ordenamiento
procesal de todos los pases de nuestro entorno. Creemos que es inconcebible que el
principio dispositivo pueda considerarse derogado por exigencia de la efectividad del
derecho comunitario porque ese dispositivo o de la demanda informa tambin el
derecho comunitario a travs de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, y particularmente del reconocimiento en la misma del derecho de propiedad
privada (artculo 17), que incluye el derecho de disponer de los derechos y del derecho
a la tutela efectiva (artculo 47), que incluye el derecho de accin. Y tambin incluye el
derecho a un proceso equitativo, que exige entre sus presupuestos que se trate de un
proceso congruente y en el que se respete la contradiccin efectiva.

27. As lo ha venido entendiendo tambin el Tribunal de la Unin Europea, tal

y como puede leerse en la STJUE de 17 de diciembre de 2009- Asunto C-227/08, Eva
Martn Martn contra EDP Editores, S.L., cuando afirma (apartado 19):
en principio, el Derecho comunitario no impone a los rganos
jurisdiccionales nacionales aducir de oficio un motivo basado en la infraccin de
disposiciones comunitarias, cuando el examen de este motivo les obligara a salirse de
los lmites del litigio tal como ha sido circunscrito por las partes, basndose en hechos
y circunstancias distintos de aquellos en los que fund su demanda la parte interesada
en la aplicacin de dichas disposiciones (vanse, en este sentido, en particular, las
sentencias de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93, Rec.
p. I-4705, apartado 22, y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a
C-225/05, Rec. p. I-4233, apartado 36).
28. Y contina argumentando la STJUE antes citada en su apartado 20:
Esta limitacin del poder del juez nacional est justificada por el principio
segn el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente,
el juez slo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el inters
pblico exige su intervencin (vanse las sentencias antes citadas Van Schijndel y van
Veen, apartado 21, y van der Weerd y otros, apartado 35).
29. Y en el apartado 31 precisa lo que ha querido decir en los siguientes
trminos:
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasin de precisar que, si
bien el artculo 4, prrafo tercero, de la Directiva confiere a los Estados miembros la
responsabilidad de regular los efectos jurdicos del incumplimiento de la obligacin
de informacin, por su parte, los rganos jurisdiccionales nacionales que conozcan de
un litigio entre particulares deben interpretar en la medida de lo posible el conjunto
de las normas del Derecho interno a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva
para llegar a una solucin conforme con el objetivo perseguido por sta (vase, en
particular, en este sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2005, Schulte, C-350/03,
Rec. p. I-9215, apartados 69, 71 y 102) (subrayado sobreaadido).
30. En suma, y resumiendo esa doctrina, el principio de efectividad exige un
juez activo, comprometido con las finalidades que persigue la Directiva 1993/13, si
bien ese activismo no va ms all de forzar al juez a interpretar en la medida de lo
posible el conjunto de normas del Derecho interno a la luz y letra de la Directiva.
Entender el significado de esa expresin creemos que exige distinguir entre los dos
mbitos en los que acta el principio dispositivo:
a) El inicio de la actividad jurisdiccional, que nicamente es posible a instancia
de parte.

b) La determinacin del objeto del proceso a travs de la expresin de la causa

de pedir y el petitum.
31. En el primero de esos dos mbitos no existe posibilidad de excepcin
alguna al principio dispositivo. En el segundo creemos que es preciso distinguir entre
el petitum y la causa de pedir. Tampoco creemos que sea razonable interpretar que sea
posible introducir modificaciones sustanciales en el petitum. No obstante, en este caso
es admisible un grado de flexibilidad mayor, siempre que no ponga en juego de forma
inexorable la presencia fuerte del principio dispositivo tambin en la configuracin de
este elemento. As, es admisible que se pueda interpretar que los poderes de oficio del
juez alcanzan a la correcta interpretacin de la peticin hecha por la parte, lo que
puede llevar a modificar el sentido literal de las peticiones y sustituirlas por otras ms
acordes a las verdaderas intenciones de la demanda, e incluso que se puedan introducir
pretensiones accesorias, es decir, pretensiones que implcitamente puedan considerarse
incluidas en la demanda. En cambio, no consideramos admisible que los poderes de
oficio del juez civil se puedan extender mucho ms all, hasta el extremo de permitirle
modificar completamente el objeto del proceso.
32. En segundo lugar, en cuanto a la causa de pedir, aqu es donde estimamos
que puede existir un mayor recorrido para flexibilizar el rigor de algunos sistemas
procesales, como el nuestro, que es especialmente restrictivo de los poderes de oficio
del juez en la forma de concebir la congruencia en relacin con las cuestiones que
puede tomar en consideracin.
33. Esas consideraciones de carcter general que hemos hecho en los tres
apartados anteriores creemos que son necesarias antes de internarnos en el examen de
los criterios que resultan de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea, que nos vinculan porque constituyen norma de derecho interno
espaol por virtud del principio de primaca. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado
en diversas ocasiones durante los ltimos aos sobre los poderes de oficio del juez
civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo y lo ha hecho postulando
la necesidad de una flexibilizacin de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e
imponiendo una acentuacin de los poderes de oficio del juez.
34. El alcance y los lmites de ese activismo judicial se ha precisado en diversas
resoluciones del Tribunal de Justicia, entre ellas las ya citadas (caso Martin y los que
Sentencia dictada en el mismo cita). Y entre ellas merecen una especial referencia la de
14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11), dictada precisamente con ocasin de una
cuestin prejudicial planteada en este mismo asunto por el Juzgado Mercantil 3 de
Barcelona, y la de 3 de octubre de 2013 (asunto C-32/12, caso Duarte Dueros).

10

35. Antes de entrar en el examen concreto de esas resoluciones es preciso

destacar que cuando el TUE hace referencia al examen de oficio se suele referir a la
apreciacin de oficio del carcter abusivo de una clusula general, ms que a la
declaracin de oficio de su nulidad, lo que creemos que es una diferencia muy
significativa. Al menos en la traduccin de sus resoluciones a la lengua castellana as
lo podemos observar.
36. La diferencia entre apreciar y declarar no es sutil sino que es de concepto,
particularmente porque revela una concreta perspectiva desde la que se contempla el
examen de oficio. La apreciacin de oficio es mucho menos que la declaracin de
oficio porque la primera presupone que le ha sido previamente atribuida la
competencia al juez para conocer de una concreta estipulacin, de forma directa
(mediante una accin de nulidad o que lleve implcita la nulidad, como es el caso de la
accin de cesacin) o de forma indirecta (cuando, como ocurre en el despacho de la
ejecucin o en la admisin a trmite de un proceso monitorio, deba ser objeto del
enjuiciamiento la regularidad del ttulo y de la obligacin que incorpora).
37. La declaracin de la nulidad de oficio implica ir mucho ms all que la
simple apreciacin porque parece presuponer la idea de que ni siquiera existe un acto
de parte atributivo de la competencia al juez para conocer de la accin de nulidad.
Lgicamente, no tiene sentido alguno pensar en una derogacin hasta ese extremo del
principio dispositivo o de la demanda. As, en un proceso en el que no fuera parte un
concreto consumidor y a pesar de ello el juez hubiera tenido ocasin de examinar un
contrato que le concierne, no parece justificable que el juez se pudiera pronunciar
vlidamente sobre la abusividad de sus estipulaciones (con la salvedad del caso de una
accin colectiva).
38. La cuestin es si son distintas las cosas cuando, a pesar de que el
consumidor es parte actora en el proceso, su peticin de tutela es absolutamente ajena a
una estipulacin que el juez puede apreciar como abusiva. No creemos que tampoco en
este caso pueda ni deba entrar el juez en el examen de esa estipulacin de forma
independiente a la concreta tutela solicitada porque al hacerlo infringira el principio
de la demanda. Tampoco en este caso le habra sido atribuida por la parte la
competencia para pronunciarse sobre esa cuestin.
39. Las cosas son distintas, en cambio, cuando entre la pretensin ejercitada en
la demanda y la estipulacin sospechosa de abusiva, aunque no cuestionada de forma
explcita, existe una clara relacin. En este caso, el juez tendra competencia para
conocer del concreto objeto del proceso propuesto por el consumidor y esa
competencia le atribuye la posibilidad de examinar de oficio todas las estipulaciones
del contrato que sean relevantes y guarden relacin con su concreta peticin de tutela,

11

hayan sido o no invocadas en su demanda, y lo hayan sido o no de forma correcta. En

este caso ya no hablamos propiamente de una derogacin del principio dispositivo o de
la demanda sino de una determinada concepcin de los poderes de oficio del juez civil
que no tiene por qu resultar contraria a la esencia del principio dispositivo sino que lo
modula de forma adecuada a las diversas finalidades perseguidas por el legislador.
40. Estas modulaciones o restricciones del principio dispositivo no son extraas
ni a nuestro procedimiento civil ni a los de nuestro entorno. Los supuestos en los que
el juez civil est facultado para apreciar de oficio cuestiones son numerosos; en unos
casos se trata de cuestiones de orden pblico procesal, tales como la falta de
competencia objetiva, o la cosa juzgada o la litispendencia, entre otros muchos
supuestos. En otros se trata de cuestiones sustantivas, como es el caso de los casos ms
graves de nulidad del negocio jurdico. A ellos se asimila el tratamiento del control de
contenido de los contratos en los que intervienen un consumidor y un empresario
predisponente.
41. En resumen, el mbito de los poderes de oficio del juez civil en el
enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 1993/13 no
supone una prctica derogacin del principio dispositivo sino exclusivamente el
reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones
relevantes para la suerte de la pretensin ejercitada por el consumidor o frente al
consumidor. Eso se traduce en las siguientes facultades:
a) Cuando el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha
ejercitado una pretensin dimanante de un contrato de consumo: la posibilidad de
apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la
perspectiva de la accin ejercitada por el predisponente, con la posibilidad de
desestimar su pretensin.
b) Cuando el consumidor es parte demandante, en un proceso instado a su
instancia, la posibilidad de que la pretensin ejercitada pueda ser estimada con
fundamento en razones distintas a las esgrimidas en la propia demanda, esto es, incluso
en el caso de que esas razones pudieran llegar a fundar causas de pedir distintas no
invocadas. En este caso, el lmite est, al menos en principio, en las propias peticiones
de la demanda, con la excepcin a la que se hace referencia en el apartado siguiente.
42. Esa excepcin creemos que es la que aparece ilustrada en la STJUE de 3 de
octubre de 2013 (C-32/12, caso Duarte Hueros). La consumidora haba reclamado
exclusivamente la resolucin del contrato de compraventa de un vehculo, al amparo
de lo establecido en la Ley 23/2003, omitiendo solicitar de forma subsidiaria la
condena de la demandada a la reduccin del precio, caso de que se apreciara que no
proceda la accin de resolucin como consecuencia de la escasa cuanta del defecto
apreciado en la cosa vendida. Aunque en este caso el TJUE tambin admite el examen

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de oficio, lo hace sobre la base de un postulado muy discutible (que da por sentado por
el hecho de que as se lo indica el rgano jurisdiccional nacional que propuso la
cuestin): que el artculo 400 LEC hubiera impedido un segundo proceso, lo que no es
exacto, dado que ese precepto nicamente excluye el segundo proceso para reclamar
lo mismo que en el primero, no cuando se pida una cosa diversa. La detenida lectura
de la doctrina que esa Sentencia establece indica que la nica justificacin para ella se
funda en la apreciacin de que lo solicitado en el proceso de forma explcita y lo que
no se solicit y tambin podra haberse pedido son una misma cosa, esto es, que la
peticin de reduccin del precio no es sustancialmente distinta de la de resolucin del
contrato sino que est incluida en la misma. Solo as se puede entender que se haya
acudido al artculo 400 LEC para justificar esa doctrina. El problema es que el artculo
400 LEC no pretende resolver el problema de las pretensiones contradictorias entre s,
aunque con una causa de pedir comn, sino un problema bien distinto: el de las
pretensiones idnticas pero con causa de pedir distintas.
En cualquier caso, de esa Sentencia no creemos que resulte una enseanza
contraria a lo que hemos afirmado en el apartado b) del epgrafe anterior.
43. Y an existe una familia de casos en los que los problemas son distintos a
los propios del proceso declarativo que hemos ilustrado en los apartados anteriores: el
proceso de ejecucin. En este tipo de procesos el juez tiene competencia y poderes de
oficio para analizar todas las cuestiones relevantes para el despacho, esto es, tanto las
relativas a la regularidad del ttulo como a la obligacin y su importe. Por esa razn
debiera ser precisamente el mbito de los procesos de ejecucin el que menos
problemas planteara desde la perspectiva de encaje de la doctrina del Tribunal de
Justicia de la UE, al contrario de lo que parece estar ocurriendo. En nuestro derecho,
tanto en la ejecucin comn como en la hipotecaria, el juez puede (y debe) examinar
en el momento del despacho si el ttulo ejecutivo es tal, esto es, si lleva aparejada
ejecucin, la legitimacin activa del ejecutante y la pasiva del ejecutado, as como
todas aquellas cuestiones que tengan incidencia en la obligacin (su exigibilidad e
importe), y entre ellas, como es lgico, la posible existencia en el ttulo de clusulas
abusivas, en la medida en que las mismas sean trascendentes a los efectos anteriores.
44. Que no lleve a cabo, con frecuencia, ese examen en el momento del
despacho no es consecuencia de las restricciones de nuestro ordenamiento procesal
sino exclusivamente de otras factores, tales como la insuficiencia de la informacin, la
excesiva carga de trabajo o bien simplemente la falta de la debida disposicin por parte
del juez.
45. Es obvio que con ello no se deben entender agotadas las posibilidades de
defensa del consumidor. No es eso lo que queremos decir. Lo nico es justificar que el
examen de oficio en la ejecucin no encuentra problema legal alguno en nuestro

13

derecho, ni siquiera en el caso de la ejecucin hipotecaria. Pero tampoco podemos

negar que tienen un carcter muy relevante los dems instrumentos de tutela que el
ordenamiento pone a disposicin del ejecutado. As, la oposicin al despacho
complementa el examen de oficio y permite una oportunidad aadida de defensa al
consumidor. Tambin en este caso creemos que no debe existir inconveniente alguno
para que esa oportunidad efectiva de defensa constituya una ocasin en la que de
nuevo se acten los poderes de oficio del juez civil para tomar en consideracin
razones distintas a las estrictamente alegadas por el ejecutado cuando las mismas se
puedan conectar con el orden pblico, como ocurre en el mbito de la Directiva
1993/13, y particularmente con el control de contenido de las clusulas abusivas. El
juez civil, que tena facultades de oficio para examinar los presupuestos del despacho
en el momento de llevarlo a cabo, conserva tales poderes de oficio tambin en este
momento. Con esa interpretacin se altera poco la sustancia del proceso de ejecucin
civil.
46. Y no se agotan ah tampoco las posibilidades de ejercicio de los poderes de
oficio del juez de la ejecucin civil. Tambin en otros incidentes se pueden
materializar como, por ejemplo, en el de determinacin de los intereses (el incidente de
liquidacin de los intereses). Nada impide al juez civil apreciar en este momento que la
estipulacin sobre intereses moratorios es abusiva. Es ms, este parece por lo comn el
momento ms oportuno para ello, el momento en el que se trata de hacer efectivo el
contenido obligacional de la estipulacin abusiva.
47. A todo ello debemos sumar an una posibilidad ms, precisamente la que
ofrece el artculo 698.1 LEC para el proceso de ejecucin hipotecaria. En este caso
estamos ante un ltimo remedio cuya justificacin se encuentra en la limitacin de los
motivos de oposicin en el propio procedimiento. Pero lo relevante para nuestro caso
es que tambin en este caso, aunque estemos ante un proceso declarativo
aparentemente autnomo, en realidad se trata de un proceso declarativo claramente
dependiente o interrelacionado con el previo proceso de ejecucin. No podemos
olvidarnos de esta idea si no queremos perder la perspectiva y descontextualizar la
doctrina que establece la STJUE de 14 de marzo de 2013, antes citada, que es bien
consciente de que la accin ejercitada en el proceso declarativo es la del artculo 698.1
LEC.
48. El Tribunal de Justicia hace toda su argumentacin desde esa concreta
perspectiva, tal y como se deriva del apartado 49 de esa resolucin cuando dice:
Sin embargo, el asunto objeto del litigio principal se distingue de los asuntos
que dieron lugar a las sentencias antes citadas VB Pnzgyi Lzing y Banco Espaol
de Crdito por el hecho de que trata de la determinacin de las obligaciones que
incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de

14

ejecucin hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto til de la

decisin sobre el fondo por la que se declare el carcter abusivo de la clusula
contractual que constituye el fundamento del ttulo ejecutivo y, por tanto, de la
incoacin del procedimiento de ejecucin hipotecaria (subrayado aadido).
49. Eso justifica sin duda, al menos en nuestra opinin, una extensin del
examen de oficio que sera muy difcil de entender en un proceso declarativo
autnomo. Este juicio declarativo puede ser entendido en trminos de una simple
continuacin de la oposicin a la ejecucin. Y esta es la naturaleza que tiene desde la
perspectiva de anlisis adoptada por la resolucin del Tribunal Europeo.
50. Por consiguiente, y en conclusin, en este juicio declarativo la congruencia
debe ser examinada sin perder de vista su naturaleza, y eso nos permite concluir que no
existe incongruencia si ponemos en relacin el examen de oficio con la regularidad del
previo proceso de ejecucin hipotecaria.
51. Pero la cuestin es que no ha sido eso lo que ha hecho el juzgado mercantil,
sino que ha sustantivizado las declaraciones de nulidad y ha desconectado el examen
de la abusividad de la accin de nulidad de la ejecucin hipotecaria.
52. Es cierto que los poco afortunados trminos de la demanda podan ofrecer
una aparente cobertura formal a esa forma de examinar el objeto de la pretensin del
Sr. Aziz. Si admitiramos como correcta esa interpretacin de la demanda hecha por el
juzgado mercantil, habra que concluir dando la razn a Catalunya Caixa en su
alegacin de incongruencia. Pero como no lo aceptamos sino que consideramos que
realmente la verdadera perspectiva del caso la ofrece la solicitud de nulidad del
proceso hipotecario, las cosas son de otra forma: en este caso est justificado el
examen de oficio y no existe incongruencia alguna, al menos entendida en sentido
sustancial. Existira incongruencia en un sentido puramente formal, porque la sentencia
del juzgado mercantil se ha pronunciado sobre lo que no deba haberse pronunciado,
pero no en sentido sustancial o material, porque s que poda apreciar la abusividad de
todas las clusulas del contrato a los efectos de resolver sobre las pretensiones objeto
del proceso.

TERCERO. Sobre la nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria

53. La consecuencia ms notable que creemos que de ello se deriva es que el
examen de las cuestiones objeto del proceso debe hacerse desde una perspectiva
completamente distinta a la que sigui la resolucin recurrida, perspectiva que creemos
que es la ms adecuada para la resolucin de las distintas cuestiones que se plantean.

15

Ello se traduce tambin en la necesidad de seguir un orden distinto. As, es preciso

comenzar por la accin de nulidad de la ejecucin hipotecaria, accin que hemos
considerado como principal, verdadero paraguas bajo el que se cobijan todas las dems
peticiones de la demanda, as como de las dems cuestiones que es preciso examinar
de oficio.
54. Para resolver sobre el motivo del recurso del Sr. Aziz, que insiste en la
nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria, previamente es preciso analizar
otras cuestiones que sin duda guardan una estrecha relacin con esa cuestin y en las
que, aunque entra la resolucin recurrida, lo hace sin justificar de forma explcita por
qu razn no justifican la estimacin de la accin de nulidad del proceso de ejecucin
hipotecaria: nos referimos a la nulidad del pacto sobre vencimiento anticipado y a la
nulidad del pacto 15. del contrato, relativo a la forma de liquidacin. A continuacin
nos referiremos a cada uno de esos pactos de forma separada, aunque no
independiente, porque, como hemos anticipado, lo haremos desde la perspectiva que
consideramos que es la adecuada, esto es, la de su trascendencia para la suerte de la
accin de nulidad del procedimiento hipotecario.

CUARTO. Sobre la liquidacin unilateral

55. La perspectiva adoptada creemos que exige que comencemos nuestro
anlisis por la clusula de vencimiento unilateral, al contrario de lo que ha hecho la
resolucin recurrida, que la ha dejado para el final de su proceso argumentativo.
56. El juzgado mercantil estima que si se considera que la clusula de
vencimiento anticipado era nula no cabe duda que la liquidacin efectuada sera
incorrecta, por cuanto no podra tenerse por exigible lo reclamado como capital
pendiente de amortizacin. En suma, lo que considera nulo el juzgado mercantil no fue
la estipulacin sobre la liquidacin de la deuda, que era lo que la demanda haba
solicitado sino la propia liquidacin hecha a su amparo. Y esa apreciacin de nulidad
de la liquidacin se funda en dos razones distintas: (i) de una parte, la nulidad de la
clusula de vencimiento anticipado; (ii) de otra, la nulidad de la clusula sobre el
inters moratorio.
57. El recurso de Catalunya Banc denuncia precisamente esa forma de enfocar
la cuestin que ha seguido la resolucin recurrida, con la que no ha apreciado
realmente la nulidad del pacto en s mismo sino una mala aplicacin del mismo. Con
ello, afirma el recurso, el juzgado mercantil ha terminado apartndose de los
parmetros sobre el control de abusividad que el TJUE enuncia en su resolucin al
resolver sobre la cuestin prejudicial planteada en cuanto a esta cuestin concreta.

16

Valoracin del tribunal

58. Creemos que tiene razn la recurrente Catalunya Banc en este punto. El
juzgado mercantil no ha enjuiciado realmente la estipulacin contractual sino la
prctica llevada a cabo por el Banco a su amparo. Por eso tiene poco sentido que luego
haya resuelto declarar nula la estipulacin en lugar de la liquidacin practicada a su
amparo.
59. Por otra parte, se entiende mal que el juzgado mercantil haya considerado
en su argumentacin que la liquidacin practicada al amparo de esa estipulacin es
nula y que, en cambio, no haya estimado la accin de nulidad ejercitada por el Sr.
Aziz. Si el juzgado hubiera sido consecuente con esa apreciacin, lo razonable hubiera
sido que hubiera terminado anulando el proceso de ejecucin hipotecaria, pues todo l
estara viciado por la ausencia de un presupuesto inexcusable como es el de la falta de
liquidez del crdito objeto del mismo.
60. Lo que ocurre es que no podemos compartir con el juzgado mercantil que
sea nula ni la estipulacin relativa a la forma de liquidar la deuda ni tampoco la
prctica llevada a cabo por el Banco a su amparo, como razonamos a continuacin.
a) Sobre la nulidad de la estipulacin
61. La STJUE de 14 de marzo de 2013 en su apartado 75, dando respuesta a la
cuestin prejudicial planteada por el juzgado mercantil expone lo siguiente:
Por ltimo, en lo que atae a la clusula relativa a la liquidacin unilateral
por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de
iniciar el procedimiento de ejecucin hipotecaria, procede sealar que, teniendo en
cuenta el nmero 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en
los artculos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de sta, el juez remitente deber
determinar si y, en su caso, en qu medida la clusula de que se trata supone una
excepcin a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que,
a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor
a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.
62. Como dice el recurso de Catalunya Banc, el juzgado mercantil no se ha
atenido a la doctrina establecida por el TJUE al pronunciarse sobre la compatibilidad
de esta disposicin con el derecho europeo porque no ha analizado siquiera en qu
medida la estipulacin contractual sobre la liquidacin unilateral supone una excepcin
a las reglas legales aplicables a falta de acuerdo de las partes. Si lo hubiera hecho no
habra tenido ms remedio que concluir que la estipulacin contractual relativa a la

17

liquidacin unilateral no supone excepcin alguna respecto del rgimen legal aplicable
para el caso de falta de acuerdo entre las partes, por dos razones distintas.
63. La primera razn consiste en que el artculo 572.2 LEC determina que
(t)ambin podr despacharse ejecucin por el importe del saldo resultante de
operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pblica o en pliza
intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el
ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin
efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio ttulo
ejecutivo.
Por tanto, el pacto incorporado al contrato no supone otra cosa que una simple
traslacin al contrato de la norma legal transcrita. No existe excepcin sino simple
seguimiento del criterio que enuncia la norma legal.
64. A ello es preciso aadir que esa norma, y tambin el pacto contractual
cuestionado, estn pensados, fundamentalmente, para contratos de crdito, esto es,
operaciones en las que no resulta posible determinar el importe efectivamente
adeudado en el momento en el que el contrato se liquida porque el mismo depende de
una serie de operaciones que no estaban previstas de forma anticipada. Pero no as para
el contrato de prstamo, es decir, para un contrato en el que se han previsto
anticipadamente todas las amortizaciones. Por esa razn nuestra jurisprudencia, como
afirma con correccin el recurso, ha venido exonerando de la necesidad de liquidacin
unilateral por parte de la entidad bancaria las operaciones de prstamo, salvo en el caso
de que las partes hubieran pactado la liquidacin, como en el caso ocurre.
65. De lo que acabamos de exponer se deriva que la liquidacin en el contrato
que examinamos no es un privilegio del Banco, que no la precisaba para la
ejecutabilidad de su ttulo, sino una garanta adicional para el deudor que tras el
incumplimiento ve reforzada su posicin con la necesidad de que el Banco formalice la
liquidacin y se la notifique, tal y como exige el prrafo 2. del artculo 572.2 LEC.
66. Por consiguiente, y en conclusin, consideramos que no existe la menor
sospecha de abusividad que pudiera afectar a la estipulacin contractual que
cuestionaba la demanda del Sr. Aziz.
b) Sobre la nulidad de la liquidacin
67. En segundo lugar es preciso examinar si, pese a la regularidad de la
clusula sobre liquidacin, es correcta la practicada a su amparo. El juzgado mercantil
lo niega a partir de un doble argumento: (i) si se considera que la clusula de
vencimiento anticipado es nula, no cabe duda que la liquidacin efectuada sera

18

incorrecta por cuanto no sera exigible lo reclamado en concepto de capital pendiente

de amortizacin y solo podran reclamarse las cuotas impagadas; (ii) la liquidacin es
incorrecta porque se han calculado los intereses moratorios tomando en consideracin
la clusula sobre intereses moratorios que es asimismo abusiva.
68. Compartimos las conclusiones a las que llega la resolucin recurrida
respecto al carcter abusivo de la estipulacin relativa a los intereses moratorios y
respecto a la clusula de vencimiento anticipado. Pero no as las conclusiones a las que
llega respecto a la nulidad de la liquidacin. Al menos, respecto de esta ltima
cuestin, no podemos compartir lo que argumenta la resolucin recurrida respecto de
la nulidad de la liquidacin del crdito, aunque s las conclusiones prcticas que
establece, que son lo fundamental. A continuacin explicamos lo que acabamos de
decir.
69. Como ya hemos anticipado, la resolucin recurrida no dispone la nulidad
del procedimiento de ejecucin hipotecaria, efecto que hubiera sido el adecuado en el
caso de que realmente hubiera estimado que la deuda reclamada no era lquida. Y si no
lo hace as es porque no creemos que en realidad haya querido afirmar la ausencia de
liquidez del crdito. Ms bien nos parece que lo que ha querido decir es que exista una
simple pluspeticin y una inadecuacin del procedimiento de ejecucin hipotecaria.
As creemos que se deriva del apartado 12.6 cuando afirma que este pronunciamiento
no cuestiona en modo alguno la realidad de la deuda generada por el principal
prestado, ni la posibilidad de que la entidad acreedora pudiera articular la totalidad de
sus pretensiones en un proceso declarativo.
70. El crdito objeto de la ejecucin podr ser cuestionado en parte por la
resolucin recurrida pero no en su integridad cuando no se duda de que en el momento
en el que el Banco acreedor dio por resuelto el contrato ya se haban impagado al
menos cuatro plazos mensuales. La resolucin recurrida no niega que esas cantidades
se impagaron y tampoco que se deban; sino que se limita a cuestionar que el Banco
pudiera reclamar la totalidad de la deuda impagada, as como el monto de los intereses
de demora. Por consiguiente, si exista crdito impagado, concurra el presupuesto de
la existencia de un crdito lquido y exigible que justificara el inicio de la ejecucin
hipotecaria. De ello se deriva que resulta inadmisible cuestionar el acto de liquidacin
en s mismo considerado. Se podr cuestionar el resultado, esto es, su importe efectivo,
pero eso es otra cuestin, que no se traduce en la nulidad del despacho sino en la
posibilidad de oponer la pluspeticin, lo que queda a disposicin del deudor incluso en
el mbito del proceso de ejecucin hipotecaria, al amparo de lo previsto en el artculo
695.1.2. LEC. Y el xito de esa alegacin no determina la nulidad del despacho, como
hemos dicho, sino la correcta determinacin de la deuda que debe ser objeto de la
ejecucin (artculo 695.3 LEC).

19

71. Tampoco compartimos con la resolucin recurrida que el procedimiento de

ejecucin hipotecaria sea inadecuado, en el supuesto enjuiciado, para sustanciar la
pretensin de Catalunya Banc contra el Sr. Aziz. Aun en el caso de que pudiramos
compartir con la resolucin recurrida (que no ocurre) que era injustificado el
vencimiento anticipado o la resolucin anticipada de la totalidad del crdito, de ello no
se derivara una razn suficiente para negar al acreedor la posibilidad de acudir al
proceso de ejecucin hipotecaria cuando resulta incuestionado que al menos una parte
del crdito estaba vencida, la correspondiente a las cuotas vencidas. Por ello
consideramos injustificada la apreciacin que hace la resolucin recurrida sobre la
necesidad de que el acreedor hubiera acudido a un juicio declarativo previo para
determinar el importe de su crdito.
72. Con una apreciacin as no solo se estn cuestionando los presupuestos del
procedimiento de ejecucin hipotecaria sino los de toda la ejecucin civil con
fundamento en un ttulo extrajudicial, lo que nos parece excesivo e injustificado.

QUINTO. Consecuencias de la nulidad del pacto de vencimiento

anticipado
73. Consideracin aparte creemos que merece el examen de las consecuencias
de la nulidad del pacto sobre vencimiento anticipado tanto sobre el contrato como
sobre la posterior ejecucin iniciada a su amparo. Ya hemos dicho en el fundamento
anterior que no podemos compartir con la resolucin recurrida que de la nulidad de ese
pacto se deba derivar, en nuestro caso, la nulidad de la ejecucin hipotecaria y
tampoco la nulidad de la resolucin anticipada del contrato.
74. Con ello no queremos decir que la nulidad de ese pacto no deba comportar
consecuencia jurdica alguna sino algo bien diferente: la nulidad de ese pacto se
traduce en su expulsin del contrato, de forma que no servir para justificar la
resolucin del contrato cuyo nico fundamento sea el simple impago de cuotas
vencidas.
75. Y la nulidad del pacto no se puede traducir en su simple modulacin por
parte de los tribunales porque una estipulacin abusiva es nula, lo que excluye su
moderacin, tal y como siempre contempl nuestro derecho interno, en correcto
desarrollo de la Directiva comunitaria 1993/13, aunque no siempre los tribunales lo
viramos as. Por consiguiente, aunque la razn por la que consideramos abusiva la
estipulacin contractual que Catalunya Banc predispona en sus contratos consistiera
en que le facultaba para poder considerar resuelto anticipadamente, por vencimiento

20

anticipado, el prstamo por el impago de una sola cuota, lo que a todas luces es una
sancin desproporcionada e irrazonable, no podemos considerar que ha utilizado
correctamente la estipulacin abusiva cuando el acreedor no ha abusado de la misma y
ha esperado a que se produzcan cuatro vencimientos. La clusula sigue siendo abusiva
y, por consiguiente, su utilizacin no es posible como fundamento de la resolucin
anticipada.
76. Ahora bien, y esto es una cuestin distinta, ello no afecta para nada a la
facultad de resolver el contrato con fundamento en causas distintas, y entre ellas el
incumplimiento del deudor, que est prevista con carcter general en el artculo 1124
CC. La resolucin por incumplimiento del deudor es una causa distinta a la extincin
por vencimiento anticipado. Ahora bien, ello no significa que un mismo hecho, la falta
de pago de las cuotas peridicas, no pueda justificar simultneamente una y otra,
aunque no de la misma forma. Para la resolucin por incumplimiento no basta con el
simple impago sino que es preciso que el mismo revista un plus, esto es, sea de tal
entidad que pueda razonablemente pensarse que es indicativo de la frustracin de los
derechos de la adversa.
77. Pero no basta con un acto unilateral del acreedor para que se produzca la
extincin del contrato y se abra la fase de liquidacin de sus efectos. El Sr. Aziz pudo
cuestionar la comunicacin que el Banco le curs dando por vencido su prstamo en
diversas ocasiones y no lo hizo: (i) primero, en cuanto le fue comunicado por el Banco
el vencimiento anticipado, antes de iniciarse la ejecucin hipotecaria; (ii) segundo, tras
el despacho de la ejecucin hipotecaria; y (iii) tercero, dentro del propio proceso de
ejecucin hipotecaria, mediante la posibilidad de acudir a la enervacin de la accin
ejecutiva mediante la consignacin de las cuotas impagadas regulada en el artculo
693.3 LEC.
No consta acreditado que utilizara ninguna de esas opciones. Por consiguiente,
el acreedor no tena razn alguna para poder pensar que la resolucin practicada fuera
cuestionada por el deudor, particularmente cuando dej impagadas las cuotas de los
meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2008 y no es hasta el 28 de octubre de
2008 cuando se certifica la deuda y se da por resuelto el contrato, tras lo cual continu
impagando las cuotas posteriores, lo que determin el ejercicio de la accin ejecutiva
en febrero de 2009 y el despacho de la ejecucin en diciembre de 2009, momento en el
que segua sin abonar ninguna cuota ms. Y, lo que es ms importante, tampoco es
razonable pensar que el acreedor tuviera dudas sobre la solidez de la resolucin (por la
falta de cuestionamiento del deudor) el juez de la ejecucin.
78. Por consiguiente, el acto del acreedor hipotecario de dar por vencido
anticipadamente la totalidad del crdito puede aparecer como un acto cuestionable si se
analiza desde la perspectiva de la estipulacin contractual nula pero no as si se analiza

21

desde la perspectiva de la resolucin unilateral por incumplimiento. De ello se deriva

que todo el crdito, no solo las cuotas vencidas e impagadas, poda considerarse
vencido en el momento del despacho de la ejecucin.
79. En conclusin, ahora s, sobre la pretensin de nulidad del procedimiento
de ejecucin hipotecaria ejercitada por parte del Sr. Aziz, estimamos que la misma no
puede ser acogida. De ello se deriva la necesidad de desestimar el recurso del mismo,
en la medida que, aunque tenga razn en parte en su alegacin de incongruencia
omisiva, ello no permite mejorar su posicin jurdica efectiva.

SEXTO. Sobre la abusividad de los intereses moratorios

80. El recurso de Catalunya Banc tambin cuestiona la declaracin de
abusividad de la estipulacin relativa a los intereses moratorios y lo hace alegando
abundante doctrina emanada de las diversas resoluciones de audiencias provinciales
que han negado el carcter abusivo de esta estipulacin. Esa, afirma, era la doctrina
que poda conocer Caixa Tarragona cuando firm el contrato con el Sr. Aziz e incluy
la estipulacin que ahora se cuestiona, de forma que no le puede ser reprochado su
carcter abusivo.
Valoracin del tribunal
81. Como hemos adelantado, si admitimos que debe entrarse en esta cuestin,
no es para hacerlo con autonoma sino de forma instrumental, en la medida en la que la
apreciacin del carcter abusivo de esa estipulacin pueda estar justificada por el
objeto del proceso tal y como resulta de las peticiones hechas en la demanda. Ya
hemos adelantado que la pretensin principal de la demanda consideramos que est
constituida por la de nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria y que desde
esa perspectiva no resulta relevante el examen de cuestiones cuya incidencia se agota
en la determinacin del monto de la deuda objeto de la ejecucin, como ocurre en este
caso con la cuanta a percibir por el acreedor en concepto de intereses. No obstante,
an queda una cuestin pendiente y es la de si podemos considerar que tambin
formaba parte de la demanda el cuestionamiento del monto de la deuda objeto de la
ejecucin hipotecaria.
82. Dar respuesta a la cuestin que acabamos de dejar enunciada no es tarea
fcil porque la demanda no es clara. En ese sentido, y a partir del hecho de que la
demanda cuestion la clusula relativa a la liquidacin de la deuda y que lo que
realmente quera impugnar el demandante era el acto mismo de la liquidacin hecha
por la ejecutante, podemos hacer un esfuerzo (no precisamente pequeo) de

22

interpretacin de la demanda conforme a la idea de incluir en ella el cuestionamiento

de la deuda reclamada en el previo proceso de ejecucin. As se deriva de varios
prrafos que la demanda destaca con el uso de las maysculas, en los que se expresa la
queja de que el demandante no haba podido calcular la deuda, para comprobar si la
misma era o no correcta.
83. Dando por superado ese primer escollo es preciso afrontar un segundo
problema: si le haba resultado posible al deudor ejecutado, ahora demandante en este
proceso, oponer las cuestiones que tienen influencia en la correcta determinacin del
crdito en el curso de la ejecucin hipotecaria, concretamente al oponerse a la misma.
Ese problema es preciso superarlo por dos razones distintas: (i) el artculo 698.1 LEC
nicamente permite reservar para el proceso declarativo posterior las cuestiones que no
se hubieran podido formular en el previo proceso de ejecucin; (ii) nuestra
jurisprudencia ha venido entendiendo que las cuestiones que se pueden traer al
posterior juicio declarativo deben quedar limitadas a las que ni se opusieron ni se
pudieran llegar a oponer en el previo proceso de ejecucin porque lo impide la cosa
juzgada.
84. La recentsima STS de 24 de noviembre de 2014 (ROJ:STS 4617/2014)
resumen la doctrina jurisprudencial en los siguientes trminos:
La doctrina de esta Sala ms pertinente a la cuestin planteada est
representada por las siguientes sentencias:
- STS 13 de febrero de 2012 (recurso 1733/2008): Considera que la
inexistencia de la deuda derivada de una escritura pblica de mandato retribuido, en
el que la retribucin quedaba supeditada a la recalificacin de una finca, poda volver
a plantearse en un proceso declarativo despus de que en el proceso de ejecucin
tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelacin hubieran considerado
que no poda oponerse la inexistencia del crdito fundada en el incumplimiento del
mandato.
- STS 9 de marzo de 2012 (recurso 489/2009): Considera que la inexistencia de
la deuda derivada de un prstamo no se haba podido oponer en el proceso de
ejecucin por no estar comprendida entre las causas de oposicin del art. 557 LEC.
No obstante, de su motivacin se deduce, primero, que si la inexistencia de la
deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habra producido la
excepcin de cosa juzgada (FJ 2); y segundo, que la inexistencia de la deuda se
fundaba a su vez en una simulacin negocial ajena al contenido de la escritura
pblica de prstamo en virtud de la cual se haba despachado en su da la ejecucin.
- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011):
Considera, en un caso de ejecucin fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la
entidad avalista s puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval
tenga carcter ejecutivo, cuales son la no iniciacin de las obras o la falta de entrega

23

de las viviendas. En lo que aqu interesa, declara esta sentencia que [e]l control de
las irregularidades formales del ttulo ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha
de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecucin], y sobre esa cuestin, por
ser de orden pblico procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelacin aun
en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la
parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposicin.
- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993), 11 de marzo de 2003
(recurso 2423/97), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998) y 5 de abril de 2006
(recurso 2691/1999): Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881
(Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de cosa
juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre
la misma cuestin), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos s excluan
el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en
aquellos.
85. Y, en el caso concreto, la referida STS de 24 de noviembre de 2014 (nm.
462/2014), establece la siguiente doctrina:
De una interpretacin conjunta y sistemtica de las normas aplicables en
relacin con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende,
primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligacin, y por tanto a
su carcter exigible, que resulten del propio ttulo no judicial en que se funde la
ejecucin, o de los documentos que deben acompaarlo, s son oponibles en el proceso
de ejecucin; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo
hubiera hecho, no podr promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la
ineficacia del proceso de ejecucin.
86. Por consiguiente, para poder entrar en la cuestin relativa a los intereses
moratorios es preciso comenzar examinando previamente si el Sr. Aziz pudo o no
discutirlos en el previo proceso de ejecucin hipotecaria porque, caso afirmativo, la
cosa juzgada impide entrar en esa cuestin en el juicio declarativo posterior que se
articule con fundamento en lo previsto en el artculo 698.1 LEC. Y frente a ello no
creemos que se pueda aducir que la facultad de examen de oficio de las estipulaciones
abusivas es resistente incluso frente a la cosa juzgada porque eso resulta del todo
inadmisible. Ni nuestro ordenamiento jurdico ni el de ningn otro pas de nuestro
entorno podran aceptar la derogacin de ese principio, que constituye una garanta
esencial del funcionamiento de la jurisdiccin y est incluido en el ncleo esencial del
derecho a la tutela efectiva que consagra el artculo 24.1 CE, en la misma medida en la
que lo est en el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el
artculo 47 de la Carta de Derechos.

24

87. No obstante, no creemos que resulte obstculo alguno derivado de la cosa

juzgada que impida el examen de la abusividad de la estipulacin relativa a los
intereses moratorios en nuestro caso. Si bien con el marco normativo actualmente
vigente no existe duda alguna de que existira cosa juzgada, porque el deudor
ejecutado habra podido alegar la abusividad de esa clusula en el juicio ejecutivo
precedente, la cuestin es distinta en el caso que enjuiciamos porque el marco
normativo vigente cuando se sustanci la ejecucin hipotecaria con la que guarda
relacin este proceso era bien distinto. Si nuestro legislador modific la regulacin
legal (artculo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social)
para incluir como causa especfica de oposicin el artculo 695.1.4. (e)l carcter
abusivo de una clusula contractual que constituya el fundamento de la ejecucin o que
hubiese determinado la cantidad exigible debemos dar por supuesto que fue como
consecuencia de que esa alegacin no era posible en el rgimen legal previo. Y
tampoco podemos desconocer que la reforma legislativa estuvo motivada precisamente
por la cuestin prejudicial planteada en el presente proceso.
88. Por consiguiente, ello nos lleva a considerar que no existe inconveniente
alguno para que pudieran constituir objeto de la posterior accin declarativa cuestiones
relacionadas con la determinacin de la deuda cuando las mismas fueran consecuencia
del carcter abusivo de estipulaciones contractuales.
89. No podemos compartir con la recurrente que sea injustificada la apreciacin
que hace la resolucin recurrida respecto al carcter abusivo de la estipulacin relativa
a los intereses moratorios del 18,75 % incluida en el contrato. Compartimos el anlisis
que la resolucin recurrida hace respecto de esta cuestin y consideramos que la
cuanta fijada en concepto de intereses moratorios es desproporcionada, cualquiera que
sea el parmetro comparativo desde el que se analice la cuestin.
90. As, tomando como parmetro la norma legal establecida para el caso de
ausencia de pacto (el artculo 1108 CC) resulta evidente la desproporcin no solo
tomando en cuenta el tipo pactado en si mismo sino incluso en el caso de que del
mismo se restara el tipo correspondiente al inters remuneratorio, que le sirve como
punto de partida. Esa resta nos permite enjuiciar qu porcentaje realmente es el que
corresponde a la sancin por incumplimiento (en eso consiste precisamente la
naturaleza de los intereses moratorios). El tipo pactado era fijo durante el primer ao y
del 4,87 % y variable durante el resto del periodo, indexado a la referencia
interbancaria a un ao con un diferencial de 1,10 punto. Ello nos lleva a una sancin
que ha podido superar incluso los 15 puntos porcentuales, desproporcionada si se
compara con el inters legal, que actualmente est fijado en el 4 % y que en 2008
estaba fijado en el 5,5 %.

25

91. Y tambin es una sancin desproporcionada si se pone en relacin con otros

parmetros a los que con frecuencia acude la doctrina de los tribunales, tales como el
establecido en el artculo 20.4 de la Ley 16/2011 de la Ley de Contratos de Crdito al
Consumo, que establece un limite de 2,5 veces el inters legal del dinero.
92. .E incluso si se pone en relacin, como hace la resolucin recurrida, con las
reformas introducidas con posterioridad a la STJUE de 14 de marzo de 2013.
93. La consecuencia de ese pronunciamiento de nulidad de la estipulacin
relativa a los intereses moratorios debe ser la que tambin expresa correctamente la
resolucin recurrida en su apartado 9.8 del fundamento 9, es decir, que se considere
incorrecta una parte de lo reclamado en el proceso de ejecucin hipotecaria, razn por
la que debera excluirse del objeto de aquel procedimiento todo lo correspondiente a
los intereses moratorios.
94. No obstante, ese pronunciamiento consideramos que es incompleto porque
de la nulidad de la estipulacin sobre intereses moratorios no se deriva la privacin de
todo derecho a la entidad financiera a percibir intereses moratorios, como podra
deducirse de la resolucin recurrida. El efecto de la apreciacin de una clusula
abusiva se limita a la desaparicin de la estipulacin del contrato, lo que se traduce en
que la misma no podr producir efectos jurdicos. Pero ello no impide que el devengo
de los intereses se pueda seguir produciendo con un fundamento distinto al pacto
contractual, como creemos que ocurre cuando una norma legal as lo determina.
95. La nulidad de la estipulacin conduce a que sea de aplicacin lo establecido
en el artculo 1108 del Cdigo Civil, norma que establece que el efecto de la
morosidad en el caso de obligaciones pecuniarias se traduce, a modo de sancin por el
incumplimiento, en la obligacin de resarcir daos y perjuicios que se calcularn
conforme a lo convenido por las partes y, en defecto de pacto de acuerdo con el inters
legal.
96. Como en el supuesto que enjuiciamos existe un pacto sobre intereses, que
puede ser incluso ms favorable para el deudor que el inters legal, es a ese convenio
al que debe estarse para calcular el importe de los intereses moratorios, es decir, el
importe de los daos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Por esa
razn, el cmputo de los intereses moratorios ha de coincidir con el importe fijado en
concepto de intereses remuneratorios.
97. Y tampoco podemos coincidir con la resolucin recurrida en las
apreciaciones que hace respecto al anatocismo o intereses que pueden generar los

26

intereses ya devengados. Al contrario de lo que considera la resolucin recurrida, no

existe inconveniente alguno en nuestro ordenamiento, ni razn alguna que justifique la
apreciacin que sobre este particular hace la resolucin recurrida, que estima que no es
admisible la posibilidad de reclamar intereses de los intereses ya vencidos y
devengados. As se deriva de forma explcita de lo establecido en el artculo 1109 CC
que admite la posibilidad de reclamar esos intereses desde que son judicialmente
reclamados, aunque no hubiera existido sobre ello pacto entre las partes. Por tanto,
nuestro sistema legal no impide en todo caso la reclamacin de intereses sobre los
intereses, aunque somete esa posibilidad de reclamacin a lmites importantes, ya que
condiciona el devengo a la reclamacin judicial. Por consiguiente, solo a partir de la
interposicin de la demanda sera admisible ese clculo y referido a los intereses ya
devengados en aquel momento.
98. Con mayor motivo si existiera pacto entre las partes, como con frecuencia
ocurre y como sucede precisamente en el caso del contrato firmado entre las partes, en
el que se pact que los intereses de demora se devengaran de las cantidades vencidas
(incluidos los intereses) y que los intereses de demora se producirn y sern liquidables
da a da. No obstante, lo que no es admisible es que el devengo se produzca por el
simple hecho del vencimiento. En esto s que debemos considerar nulo el pacto. Para
poder ser reclamados han de haberse devengado antes de la reclamacin judicial o bien
de la posterior liquidacin que de los mismos se haya practicado en el proceso judicial
de ejecucin. Esos actos asimilan la deuda por intereses a la deuda correspondiente al
principal a los efectos de la aplicacin del inters moratorio.
99. La incidencia de estas declaraciones deben entenderse dirigidas, en su caso,
a los actos de ejecucin pendientes en el proceso de ejecucin hipotecaria o bien a
justificar la devolucin de las cantidades que el Banco acreedor hubiera percibido en
exceso en aquel procedimiento. Por esa razn no creemos justificado incluir en el fallo
un pronunciamiento autnomo de nulidad del pacto.

SPTIMO. Costas
100. Estimada en parte la demanda del Sr. Aziz no ha lugar a hacer imposicin
de las costas (artculo 394.1 LEC).
101. Estimados en parte ambos recursos, siquiera sean a efectos interpretativos
del contenido y alcance de la resolucin recurrida, tampoco procede hacer imposicin
sobre las costas de la segunda instancia (artculo 398) y procede devolver el depsito
constituido por ambas partes.

27

FALLAMOS
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Mohamed Aziz.
Estimamos en parte el recurso de apelacin interpuesto por Catalunya Banc,
S.A. con la consecuencia de revocar la resolucin dictada por el Juzgado Mercantil
nm. 3 de Barcelona el 2 de mayo de 2013 y su contenido sustituido por la estimacin
en parte de la solicitud del Sr. Mohamed Aziz contra Catalunya Banc, S.A. y la
declaracin de que el importe de la deuda reclamada en el procedimiento de ejecucin
hipotecaria nm.261/2009 del Juzgado de Primera Instancia nm. 5 de Martorell debe
verse corregido en los trminos que resultan del fundamento jurdico sexto de la
presente resolucin, trminos a los que, en su caso, habr de atenerse el Juzgado de
Primera Instancia nm. 5 de Martorell en la sustanciacin de la ejecucin.
Desestimamos en lo dems la demanda del Sr. Aziz.
No se hace imposicin de las costas de ninguna de las instancias y se ordena la
devolucin a Catalunya Banc, S.A. del depsito constituido al recurrir.
Remtanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de
esta sentencia, a los efectos pertinentes. Remtase asimismo testimonio, una vez firme,
al Juzgado de Primera Instancia nm. 5 de Martorell, para su unin a los autos del
procedimiento de ejecucin hipotecaria nm.261/2009 a los efectos dispuestos.
Contra la presente resolucin podrn las partes legitimadas interponer recurso
de casacin y/o extraordinario por infraccin procesal, ante este Tribunal, en el plazo
de los 20 das siguientes al de su notificacin, conforme a los criterios legales y
jurisprudenciales de aplicacin.
As, por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

28

Voto particular que formula el magistrado D. Ramn Foncillas Sopena a la sentencia

de fecha quince de diciembre de dos mil catorce, Rollo nm. 468/2013-3
PRIMERO.- Estoy de acuerdo bsicamente con la conclusin alcanzada por la
mayora y que se plasma en el fallo de la sentencia, en cuanto que desestima el recurso
planteado por el Sr. Mohammed Aziz y estima en parte el interpuesto por Catalunya
Banc SA y declara que el importe de la deuda de aquel frente a esta debe verse
corregido en los trminos que resultan del fundamento jurdico sexto.
Aparte de discrepar en el punto concreto del inters que hay que aplicar en defecto del
inters moratorio, mi discrepancia fundamental radica en el enfoque y justificacin de
la decisin sobre el motivo de apelacin formulado por Catalunya Banc de
congruencia ultra petita, si bien coincido con la conclusin de que la sentencia no ha
incurrido en el mencionado defecto.
La postura de la mayora es que desde una perspectiva de la impugnacin de clusulas
consideradas abusivas debera estimarse la incongruencia y que solo se evita esta
conclusin si se tiene en cuenta la peticin de nulidad del proceso de ejecucin
hipotecaria. Es desde la consideracin de que este ha sido el autntico objeto del
proceso y no la declaracin de clusulas del contrato que se puede establecer la
correccin de la sentencia desde el punto de vista de la congruencia. Lo que se infiere
de ello es que una pretensin centrada o limitada en la nulidad de las clusulas
provocara la incongruencia de la sentencia. Ello se advierte con claridad en los
apartados 50, 51 y 52 de la sentencia, sin contar con otros -23, 24 - que participan de
la misma postura.
Creo que no hay que acudir a esta construccin argumental para defender la
congruencia de la sentencia.
En primer lugar porque la postura de la mayora no responde a la realidad del proceso
concreto en que nos hallamos. En l ha sido objeto la declaracin de nulidad de una
clusula contractual, objeto extendido a dos clusulas ms, que es precisamente lo que
ha dado lugar a que se suscite el tema de la congruencia. No se puede ignorar este
hecho palmario y declarar que el objeto est constituido realmente por la accin de
nulidad de un procedimiento hipotecario. Evidentemente tal nulidad del
procedimiento tambin constituye objeto del proceso. Se solicita en el fallo de la
demanda, como consecuencia de la declaracin de nulidad de la clusula contractual, y
es indiscutible que constituye la finalidad de la pretensin pues la nulidad contractual
no se pide por s sola o por s misma resultando no menos evidente que, cuando se
ejercita habitualmente una accin de tal clase, es para producir un efecto que
trasciende de la propia declaracin de nulidad contractual. Pero que la nulidad
procedimental sea objeto del proceso no autoriza, en mi opinin, para situarlo

29

realmente sobre dicha nulidad o calificar esta de verdadero objeto, con

desplazamiento o minimizacin de lo que tambin constituye objeto, y adems de
modo principal y antecedente, cual es la nulidad de clusulas contractuales.
En segundo lugar, y como derivacin de lo anterior y siempre segn mi parecer,
porque el planteamiento de la cuestin partiendo de la peticin de nulidad de clusulas
contractuales, es decir enfrentando la solucin con tal objeto, no debera tener como
consecuencia la apreciacin de la incongruencia, que es como argumenta la sentencia,
sino que conduce sin problemas a la conclusin de congruencia.
La jurisprudencia del TJUE es tan potente en cuanto a la defensa de los consumidores
que permite, o, todava ms, impone al tribunal nacional extender su mbito de
conocimiento a cuantas cuestiones que, aun no habiendo sido planteadas por el
consumidor, afecten a la proteccin que las directivas comunitarias le confieren. Y no
solo cuando ocupa la posicin de demandado o ejecutado sino cuando es l mismo el
que acciona, como es el caso contemplado por la STJUE 3/10/2013, Duarte Hueros,
que comenta la sentencia de la que discrepo.
En virtud de esta lnea jurisprudencial, en la que a continuacin me extender,
considero que la ampliacin del objeto inicial de la demanda a iniciativa del Juzgador
de primera instancia a otras clusulas, no constituy, en los propios trminos de tal
objeto, incongruencia.
Considero, tras un anlisis de la doctrina jurisprudencial aplicable, que la actuacin de
oficio del juez nacional en defensa del consumidor debe producirse no solo cuando
este omite alguna iniciativa en su defensa sino tambin cuando, como aqu sucede,
parece haber hecho un examen completo de la situacin contractual que le afecta y
como resultado llega a la conclusin de que alguna de las clusulas (una sola en el caso
de autos) merecen el reproche y sancin de nulidad mientras que reputa vlido y eficaz
el resto del contenido del contrato y por ello expresamente solicita del Juzgado la
declaracin de nulidad de la condicin general a su juicio reprochable (la decimoquinta
relativa a la determinacin unilateral de la deuda), declarando vlido y eficaz el resto
del contenido del contrato. Aqu el juez no opera sobre una laguna u omisin
producida en el mbito de la pretensin impugnatoria del consumidor sino, ms
propiamente, en divergencia, en contra, de los trminos de tal pretensin. Frente a la
peticin de que se declare la validez de todas las dems - salvo la nica que se
impugna clusulas del contrato el juez declara la invalidez de alguna de ellas. La
cuestin parece entrar en colisin con principios que se vienen considerando
estructurales y por ello fundamentales en nuestro proceso civil, como los de justicia
rogada y de congruencia de los arts. 216 y 218 LEC.
Consciente del problema, el Juzgador de primera instancia dedica todo su fundamento
jurdico octavo a razonar los motivos que le llevan a apartarse del planteamiento de la
demanda, ampliando el catlogo de clusulas eventualmente abusivas con las dos que
l introduce en el objeto del proceso por va de la cuestin prejudicial. Cita en su
apoyo doctrina del TJUE, en especial la contenida en la sentencia de 21/2/2013, Banif
Plus Bank. Tambin alude a la circunstancia de que, como se hizo constar en la
30

providencia de 30 de junio y auto de 19 de julio de 2011 donde se planteaba y se

formalizaba la cuestin prejudicial, la clusula de liquidacin de la deuda tiene ntima
conexin con las dos introducidas pues del resultado de estas puede derivarse la
incorreccin de la liquidacin practicada por la entidad y la procedencia de la cantidad
a que se concret la ejecucin.
Examinada la cuestin con el cuidado que merece y no sin haber tenido que vencer
considerables dudas y apartar no menores prejuicios que una tradicin procesal
arreglada a unos determinados principios estructurales me planteaba, he llegado a una
conclusin coincidente con la del Juzgador de primera instancia y ello por las razones
siguientes:
1) Los propios trminos en que se pronuncia el TJUE.
Las SSTJUE de 26/10/2006, Mostaza Claro (puntos 36 y 37) y 4/6/2009,
Pannon (puntos 25 y 26) exponen que el art. 6.1 de la Directiva es una
disposicin imperativa y que la propia Directiva es una disposicin
indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad
Europea, especialmente para la elevacin del nivel y de la calidad del nivel de
vida en el conjunto de esta. El punto 38 de la primera sentencia (reproducido en
el 31 de la segunda) declara que Adems, la naturaleza y la importancia del
inters pblico en que se basa la proteccin que la Directiva otorga a los
consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carcter
abusivo de una clusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio
que existe entre el consumidor y el profesional.
La STJUE 21/2/2013, Banif Plus Bank declara (21) Con el fin de garantizar la
proteccin a que aspira la Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en
varias ocasiones que la situacin de desequilibrio existente entre el consumidor
y el profesional slo puede compensarse mediante una intervencin positiva,
ajena a las partes del contrato (vanse, en particular, las sentencias antes
citadas VB Pnzgyi Lzing, apartado 48, y Banco Espaol de Crdito,
apartado 41). (22) A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha
declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carcter abusivo de
una clusula contractual comprendida en el mbito de aplicacin de la
Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el
consumidor y el profesional (vanse, en particular, las sentencias antes citadas
VB Pnzgyi Lzing, apartado 49, y Banco Espaol de Crdito, apartado 42).
Es decir, que el Tribunal de Justicia considera la norma protectora de los
consumidores como imperativa, de orden pblico, indispensable para el
cumplimento de las misiones confiadas a la Comunidad Europea, especialmente
para la elevacin del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de esta, y para
31

asegurar todo esto impone una intervencin positiva, ajena a las partes del
contrato, intervencin que no es otra que la del juez nacional mediante su
actuacin de oficio. El concepto de norma imperativa y de orden pblico supone
la necesidad de su aplicacin por parte del juez en todo momento y ocasin, con
abstraccin de la posicin que puedan mantener las partes. Se trata de un
mandato de la ley al juez, de una relacin de derecho pblico que vincula a este,
por encima de las relaciones privadas. El principio imperativo y de orden
pblico de proscripcin del perjuicio a un consumidor por una clusula abusiva,
es principio que debe ser aplicado por el juez nacional, siempre y sin excepcin.
2) En atencin a los criterios y principios de actuacin procesal marcados por la
jurisprudencia del TJUE.
Se acaba de decir que ante una norma imperativa y de orden pblico el juez debe
actuar sin excepciones. En realidad y por lo que respecta a este especfico
mbito, con la nica excepcin que se encarga de sealar la propia doctrina del
Tribunal Europeo. Se trata de que, una vez, debidamente informadas las partes
por el juez, en aras al principio de contradiccin, de la existencia a su juicio de
clusulas abusivas a fin de que puedan debatir sobre ello, el consumidor
manifieste su intencin de no invocar tal carcter abusivo y no vinculante de la
misma. Esta excepcin se recoge en diversas sentencias del TJUE, de 4/6/2009
(33) Pannon, de 21/2/2013 (27) Banif Plus Bank. Esta ltima sentencia en sus
apartados 28 a 36 establece el rgimen de que el juez, una vez comprobado de
oficio el carcter abusivo de una clusula, y sin que se seale tampoco el
momento en que ello suceda, puede extraer todas las consecuencias de esa
comprobacin sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos,
presente una declaracin por la que solicite que se anule dicha clusula. Ese
momento, aado, puede ser el del inicio del proceso, durante su transcurso y
antes de dictar sentencia, en fase de apelacin (STJUE de 30/5/2013) e incluso
de recurso de casacin (STS DE 9/5/2013). El juez, segn la STJUE, puede
incluso llevar a cabo de oficio pruebas de comprobacin del carcter abusivo, lo
que supone un nuevo ejemplo de la relatividad que para la jurisprudencia
europea presentan los principios estructurales de nuestro derecho interno pues la
funcin del juez va ms all de la prevista en el artculo 429.1 LEC. Lo que se
prev que pueda hacer el consumidor, lo que est a su alcance, tras haber sido
informado por el juez, es, como se ha dicho, mostrar su intencin de no invocar
tal carcter abusivo y no vinculante de la clusula. La decisin mostrada en ese
momento es la que, para la doctrina del Tribunal europeo, tiene relevancia y
carcter vinculante. El tribunal no se refiere a actitudes anteriores del
consumidor. La que cuenta es la que, tras una presentacin de las clusulas que
pueden ser abusivas, detectadas por el juez, con o sin la colaboracin del propio
consumidor, adopta este en el sentido de no acogerse al beneficio de la

32

exclusin. Este es el criterio a seguir y basta con remitirse a los mencionados

apartados 28 a 36 de la STJU de 21/2/2013, Banif Plus Bank.
3) El reconocimiento de la posibilidad de extender el examen a otras clusulas del
contrato, mxime si, como, segn el planteamiento del Juzgador de primera
instancia, el carcter abusivo de una clusula depende del resultado del juicio
que se haga sobre otras. As, la liquidacin de la deuda hecha por la entidad de
crdito puede ser correcta o, por el contrario, arrojar un resultado excesivo, de lo
que puede depender la conclusin sobre la conducta abusiva de la entidad, a
partir de la opinin que el juzgador se forme de la correccin y licitud de otras
clusulas como la de vencimiento anticipado y la de intereses de demora.
La tan citada STJUE de 21/2/2013 seala en sus siguientes apartados la
posibilidad de centrar su examen en la clusula controvertida o extenderlo a otras
del contrato y la respuesta es afirmativa, expresando lo siguiente:
37. Mediante su tercera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente solicita que
se dilucide si la Directiva debe interpretarse en el sentido de que permite, o
incluso impone, al juez nacional, a la hora de examinar una clusula abusiva,
examinar todas las clusulas del contrato o si, por el contrario, ste debe limitar
su examen a las clusulas en las que se base la demanda de la que conozca.
40. En virtud del artculo 3, apartado 1, de la Directiva, las clusulas se
considerarn abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Conforme al artculo 4,
apartado 1, de esa Directiva, dicha apreciacin deber realizarse teniendo en
cuenta la naturaleza de los servicios que sean objeto del contrato y
considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que
ste dependa.
41. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestin prejudicial que,
para apreciar el carcter eventualmente abusivo de la clusula contractual en
que se base la demanda de la que conozca, el juez nacional debe tener en cuenta
el resto de las clusulas del contrato.
La propia sentencia de 14/3/2013, que examina el caso de autos, expone en su
punto 41 que En efecto, como la Abogado General observa en los puntos 62 y
63 de sus conclusiones, aunque la demanda de nulidad instada por el Sr. Aziz en
el litigio principal solo atae a la validez de la clusula 15 del contrato de
prstamo, basta con sealar que, por una parte, conforme al artculo 4,
33

apartado 1, de la Directiva, una visin de conjunto de las otras clusulas del

contrato a que se refiere dicha cuestin puede tener tambin repercusiones en el
examen de la clusula objeto del presente litigio y, por otra parte, el juez
nacional est obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a
apreciar de oficio el carcter abusivo de todas las clusulas contractuales
comprendidas en el mbito de aplicacin de la Directiva, incluso en el caso de
que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los
elementos de hecho y de derecho necesarios para ello (vanse, en este sentido,
las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/09, Rec. p. I-4713,
apartados 31 y 32, y Banco Espaol de Crdito, antes citada, apartado 43).
Es decir, el propio Tribunal de Justicia ha validado el criterio de ampliacin del
objeto en el concreto caso de autos.
4) la STS 9/5/2013, que sigue la jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo, de la que
hace frecuente cita, al referirse al papel del juez ante una clusula abusiva y a la
forma de proceder, segn las reglas expuestas, se plantea el tema de la dificultad
de encaje con las reglas y principios de nuestro proceso interno, concretamente
con el de congruencia. La sentencia declara:
120. La aplicacin de las reglas expuestas puede plantear ciertas dificultades
en nuestro sistema, en el que el deber de conocer el Derecho y de juzgar
conforme al mismo, que a los Jueces y Tribunales impone el artculo 1.7 del
Cdigo Civil, como regla, permite al tribunal fundar su decisin en preceptos
jurdicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende
adecuada para la decisin del caso, tiene como frontera la congruencia, que no
permite escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre todas las
posibles, al exigir que se ajuste a la causa de pedir de conformidad con lo
previsto en elartculo 218.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor"[l]as
sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las
dems pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. [...] El
tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o
de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver
conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente
citadas o alegadas por los litigantes".
121. Es decir, en general el Juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido
sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las
partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan
sus derechos en va jurisdiccional -libertad de accin-, y la carga de alegar y
probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, segn la regla clsica iudex
iudicet secunmdum allegata et probata partium-.En definitiva, no puede

34

sustentar su decisin en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos

delimitan el objeto del proceso.
122. Esta limitacin del poder del juez nacional que "est justificada por el
principio segn el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y,
por consiguiente, el juez slo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en
los que el inters pblico exige su intervencin"(STJUE de 17 de diciembre de
2009, Martn Martn, C-227/08,apartado 20, con cita de las de 14 de diciembre
de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93,y de 7 de junio de 2007, van der
Weerdy otros, C-222/05 a C-225/05), como afirman las conclusiones de la
Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene
como principal objetivo" proteger el derecho de defensa y garantizar el buen
desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a
la apreciacin de nuevos motivos [...] Por ello, al consumidor se le puede exigir
en principio que formule ante el juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las
deduzca adecuadamente, en su caso con carcter subsidiario. Tanto ms
cuando, como en el caso presente, la intervencin de abogado es preceptiva".
4. Los lmites a la autonoma procesal en materia de clusulas abusivas
123. No obstante, este lmite no entra en juego en los supuestos de nulidad
absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento re acciona e impone a los
poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clsico
principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce
ningn efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC
2492/2005)"esa operatividad ipso iure es una de las caractersticas de la
nulidad absoluta".
124. Tratndose de clusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la
Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el
principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones
nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela
judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin
confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho tribunal est obligado
a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposicin nacional contraria, a
saber, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el
procedimiento principal, que recogen la vinculacin estricta a la pretensin
deducida" ,ya que, si bien el principio de autonoma procesal atribuye a los
Estados la regulacin del proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio
2012, Banco Espaol de Crdito, apartado 46, esta autonoma tiene como lmite
que tales normas "no hagan imposible en la prctica o excesivamente difcil el
ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin confiere a los
consumidores (principio de efectividad) (vanse, en este sentido, las sentencias,

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antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones,

apartado 38)".
Es decir, que, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, las limitaciones marcadas
por el principio de congruencia operan salvo casos excepcionales en los que el
inters pblico exige la intervencin de oficio del juez y, adems, tales
limitaciones no entran en juego en los supuestos de nulidad absoluta.
Tales salvedades concurren en el caso presente, en que lo que se discute es la
nulidad absoluta de clusulas y se trata de materia relativa a la proteccin de
consumidores por la Directiva comunitaria, cuyas disposiciones, como tambin
se ha sealado, tienen carcter imperativo, de orden pblico econmico, de
observancia indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la
CE, especialmente para la elevacin del nivel y de la calidad de vida en el
conjunto de esta, y que exigen una intervencin positiva, ajena a las partes del
contrato.
La STJUE de 17/12/2009, caso Martn, recae tambin sobre la aplicacin de una
Directiva Comunitaria, en ese caso la 85/577, protectora de los consumidores en
contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y sobre un
supuesto de congruencia, de posibilidad de conceder al consumidor una
proteccin que no haba solicitado (no haba invocado nulidad ni en primera
instancia ni en el recurso y a travs de la cuestin prejudicial el tribunal
preguntaba si poda declarar nulo el contrato por falta de informacin sobre la
facultad de desistimiento). La sentencia se refiere a la cuestin de que el examen
por el juez de un motivo de proteccin al consumidor le obligara a salirse de los
lmites del litigio y declara 20. Esta limitacin del poder del juez nacional est
justificada por el principio segn el cual la iniciativa en un proceso corresponde
a las partes y, por consiguiente, el juez slo puede actuar de oficio en casos
excepcionales, en los que el inters pblico exige su intervencin (vanse las
sentencias antes citadas Van Schijndel y van Veen, apartado 21, y van der
Weerd y otros, apartado 35).
Y ms adelante 27. En consecuencia, procede sealar que la obligacin de
informacin establecida en el artculo 4 de la Directiva ocupa un lugar central
en la estructura general de sta, como garanta esencial segn indic la
Abogado General en los puntos 55 y 56 de sus conclusiones de un ejercicio
efectivo del derecho de revocacin y, por tanto, del efecto til de la proteccin
de los consumidores a la que aspira el legislador comunitario.
28. Por consiguiente, esta disposicin encierra un inters pblico que, en el
sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 20 de la presente sentencia,
puede justificar una intervencin positiva del juez nacional con el fin de
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subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el

marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.
La STJUE de 3/10/2013, Duarte - la STS de 9/5/2013 no la pudo tener en cuenta
por obvias razones temporales aunque s que hizo referencias al informe del
Abogado General - aborda el tema de la congruencia, con referencia expresa a
los arts. 216, 218, 400 y 412 LEC, en un caso donde se trata de conceder al
consumidor algo distinto de lo que haba solicitado y ello como nico remedio
para otorgarle la debida proteccin prevista en la Directiva comunitaria. Tambin
aqu el Tribunal europeo declara que incumbe al juez hacer todo lo que sea de su
competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva y alcanzar
una solucin con el objetivo de proteccin perseguido por esta, solucin
consistente en reconocer al consumidor, al que no se concede la pretensin
ejercitada (la de resolucin del contrato) ni se le permite la posibilidad de
modificarla en el curso del proceso, el efecto de la reduccin del precio, cosa que
no haba pedido y que no poda plantear a travs de una nueva demanda.
5) La ltima sentencia del TJUE citada aade unas consideraciones interesantes.
Ante la tentacin de reproche que se pueda hacer a la parte de que fue culpa suya
el no haber planteado la peticin subsidiaria de reduccin del precio con lo que
se posibilitara una sentencia congruente que diera satisfaccin a sus derechos de
consumidora, de forma que ella misma dio lugar al perjuicio que solo a travs de
una actuacin del tribunal fuera de los lmites de la congruencia puede subsanar,
la sentencia disculpa a la parte y dice que existe un riesgo no desdeable de que
el consumidor afectado no deduzca una pretensin subsidiaria, la cual, por lo
dems, tendra por objeto una proteccin inferior a la que tiene por objeto la
pretensin principal, ya sea debido a la relacin especialmente inflexible de
concomitancia que se da entre una y otra pretensin, ya porque el consumidor
ignora o no percibe la amplitud de sus derechos (vase, por analoga la
sentencia Aziz, antes citada, apartado 58) La sentencia poco ms adelante toma
en consideracin el hecho de que el sistema espaol obliga a los consumidores,
en lo esencial, a anticipar el resultado de la calificacin jurdica de la falta de
conformidad del bien cuyo anlisis definitivo corresponde al juez competente, lo
que supone que la proteccin (. . .) resulte meramente aleatoria y, en
consecuencia, inadecuada. Ello es as con mayor razn cuando, como sucede en
el litigio principal, dicho anlisis es especialmente complejo y, por ello, la
referida calificacin depende esencialmente de las diligencias que practicar el
juez que conoce del asunto.
Las mismas consideraciones de disculpa de planteamiento, que provocan las
dudas sobre la congruencia dudas que deben resolverse en sentido favorable al

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consumidor , son trasladables al caso presente, al que incluso la sentencia se

remite y ambos dos asuntos con intervencin de defensa letrada, pues se trata de
asunto complejo todo lo relativo a las clusulas abusivas en los contratos
bancarios estn sometidos a una amplia, intensa y compleja conflictividad que
encuentra grandes dificultades para clarificarse a travs de las resoluciones
jurisprudenciales y de las reformas legales que se van acometiendo -, cuya
calificacin depende esencialmente de las diligencias a practicar, lo que puede
provocar y hace disculpable que el consumidor no perciba, siguiendo con los
trminos de la STJU, la amplitud de sus derechos.
Mayor proclividad a la proteccin del consumidor, mediante una interpretacin
de las normas e instituciones procesales orientada en tal sentido, debe haber en
un caso como el presente en que el objeto recae sobre la propia vivienda del
consumidor y el riesgo o las consecuencias de su prdida. Las especiales
circunstancias del objeto sobre el que recae el proceso y, por ende, la sentencia
de 14/3/2013 que resuelve la cuestin prejudicial se advierte en los apartados
60, 61 y 62 de dicha sentencia.
6) Las consecuencias de estas directrices legales y jurisprudenciales, en forma
de significativos cambios en la apreciacin de los propios tribunales de las
cuestiones jurdicas sobre las que recaen y hasta de cambios sociales y
legislativos, no pueden dejar de afectar tambin a principios del proceso cuya
rigidez podra impedir u obstaculizar los nuevos criterios imperativos. Es a lo
que se refiere la STS de 9/5/2013 cuando dice en la Conclusin, apartado 130
Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para
lograr la eficacia del Derecho de la Unin, en los supuestos de clusulas
abusivas, los tribunales deban atemperar las clsicas rigideces del proceso, de
tal forma que, en el anlisis de la eventual abusividad de las clusulas cuya
declaracin de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos
formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se
ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan
tenido la oportunidad de ser odas sobre los argumentos determinantes de la
calificacin de las clusulas como abusivas.
Para concluir, y al hilo de la sentencia citada, hay que hacer referencia al ATS de
6/11/2013 que desestima el incidente de nulidad planteado contra la misma, uno
de cuyos motivos era precisamente el de incongruencia supuestamente cometida
bajo las exigencias del Derecho comunitario y que se compendia en el texto del
apartado 130 que se acaba de transcribir. Teniendo en cuenta que la
trascendencia de la incongruencia hay que situarla en la produccin de
indefensin por haber sustrado a las partes la posibilidad de formular
alegaciones sobre las cuestiones debatidas en el proceso y resueltas en la

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sentencia (en nuestro caso hay que insistir que todo fue oportunamente suscitado
y debatido), el auto acaba declarando que:
8.- Lo expuesto muestra que la sentencia cuya nulidad se pide no se apart de
las cuestiones debatidas en el proceso, que las partes tuvieron oportunidad de
realizar alegaciones y prueba sobre las mismas y que el fallo no fue extrao a
las pretensiones ejercitadas.
Por todo lo expuesto hasta aqu, considero e insisto en ello, procede declarar que la
sentencia apelada, al extender el objeto de su conocimiento a causas distintas a las
invocadas por el demandante, no ha incurrido en incongruencia y que constituyen
objeto vlido de la misma las tres clusulas a las que se extiende su resolucin.
SEGUNDO.- En cuanto a las tres concretas clusulas, estoy de acuerdo con la
decisin de la sentencia de desestimar la nulidad de las relativas al pacto de liquidacin
y de vencimiento anticipado y de estimar la nulidad de la de intereses moratorios y
tambin con las argumentaciones de la sentencia, si bien, al haberse planteado la
primera en funcin de las dos ltimas, la suerte corrida por estas dejaba
automticamente desactivada la impugnacin de aquella (el crdito se declar vencido
correctamente y los intereses de demora tienen un carcter accesorio y perfectamente
escindible del objeto esencial de la deuda y de la ejecucin), por lo que no eran
necesarias mayores argumentaciones, que considero ex abundantia.
En mi opinin, la nulidad de la clusula de intereses moratorios supone, a tenor de la
jurisprudencia del TJUE, su expulsin del mbito del contrato. Este queda sin intereses
de demora pactados y lo que procede en esta situacin es que el inters de tal clase sea
el legal, conforme a lo prevenido en el artculo 1108 C.Civil. El criterio de la sentencia
supone volver a imponer un inters de tipo convencional, cual es el remuneratorio.

TERCERO.- La consecuencia de lo anterior es que, atendiendo exclusivamente a las

declaraciones de nulidad, la conclusin debe ser la misma de no haber incurrido la
sentencia de primera instancia en incongruencia ultra petita y que el cmputo de los
intereses moratorios ha de hacerse a tenor del tipo de inters legal.
Ramn Foncillas

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PUBLICACIN.- La anterior sentencia ha sido leda y hecha pblica por el

magistrado ponente en la audiencia pblica del mismo da de su fecha, a mi presencia,
doy fe.

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